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L’autorizzazione unica per l’esercizio di impianti eolici tra vicende modificative e tentativi di semplificazione

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:19 +0000

L’autorizzazione unica per l’esercizio di impianti eolici tra vicende modificative e tentativi di semplificazione

(Nota a sentenza Consiglio di Stato, sez. IV, 14 settembre 2018, n. 5412)

Sommario: 1. Il fatto; 2. L’autorizzazione unica per la realizzazione degli impianti; 3. Le modifiche oggettive e la rimodulazione dei progetti; 4. Le modifiche soggettive: la voltura e la suddivisione dell’autorizzazione; 5. Il dialogo tra Amministrazione e proponente; 6. La mutabilità degli interessi ambientali; 7. Quale semplificazione?

1. Il fatto
La controversia riguarda il diniego del Gestore dei servizi energetici (GSE) al riconoscimento della qualifica di “Impianto Alimentato da Fonti Rinnovabili” (IAFR)[1] di un impianto eolico di potenza pari a 32 MW, a seguito della divisione di un progetto già autorizzato di potenza maggiore.
Secondo il Gestore le modifiche oggettive e soggettive del progetto originario “vanificano” l’Autorizzazione concessa e rendono necessario il rinnovo del procedimento autorizzatorio.
In effetti, vi è stata una scissione dell’impianto originario (di 44 MW) in due impianti di potenza minore (32 MW e 12 MW) e una voltura parziale dell’Autorizzazione ad un diverso titolare al fine di realizzare uno solo degli impianti (di 32 MW).
Il giudice di primo grado[2] ha ritenuto illegittimo il diniego e non necessaria una nuova Autorizzazione essendo sufficiente una Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA) dal momento che: “la nozione di scia risultante dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990 (&) può applicarsi anche alla verifica, da parte della competente Amministrazione Regionale, dell’avvenuto trasferimento, dal soggetto originario titolare ad altro soggetto "subentrante", del titolo abilitativo già posseduto in capo al primo, atteso che la novazione "soggettiva" che in tal caso si viene a determinare nella titolarità del rapporto amministrativo, richiede il solo accertamento, da parte dell’Amministrazione preposta, di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi generali“.
Il Consiglio di Stato ha, invece, ritenuto corretto l’operato del GSE poiché nell’ipotesi di scissione di un impianto che determina un mutamento della potenza e una voltura del titolo è necessario un nuovo procedimento autorizzatorio.
La modifica richiesta non costituisce, ad avviso del giudice di appello, una mera novazione soggettiva, ma impone il rinnovo del procedimento con una nuova istruttoria ai fini del rilascio di due nuove autorizzazioni (l’una, per 32 MW e l’altra, per 12 MW).
In tale ipotesi, secondo il giudice, la semplificazione recede di fronte agli interessi correlati alla certezza dell’autorizzazione, sicurezza dei traffici giuridici, responsabilità dei titolari. Pertanto, non è ammissibile una “ideale suddivisione dell’unico titolo giuridico in parti non formalmente, né materialmente individuate (&) senza compiere alcun nuovo accertamento sulla possibilità di autorizzarli come entità distinte e separate“.
In particolare: “pur volendo fare massima applicazione possibile del principio della semplificazione amministrativa, il sistema ordinamentale non può essere spinto fino al punto di entrare in contraddizione con sé stesso, collidendo (piuttosto che collimando) con i principi giuridici di pari grado rispetto a quello che la ricorrente intende vantare“.
La complessa vicenda consente di analizzare le problematiche correlate alle modifiche oggettive e soggettive dei presupposti per l’autorizzazione unica all’esercizio di impianti eolici. Tali modifiche – necessarie considerata la mutabilità degli interessi ambientali – incidono in maniera significativa sulla semplificazione alla quale mira il rilascio di una Autorizzazione Unica per l’esercizio degli impianti.

2. L’Autorizzazione unica per la realizzazione degli impianti
L’analisi delle criticità correlate alla “scissione” di un titolo per la realizzazione degli impianti impone una breve ricostruzione della disciplina di riferimento.
L’art. 12, comma 3, del d.lgs. 387 del 29.12.2003, prevede “la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, ovvero, per impianti con potenza termica installata pari o superiore ai 300 MW, dal Ministero dello sviluppo economico, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione o dal Ministero dello sviluppo economico entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione“.
L’Autorizzazione Unica “sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessarie”, poiché “l’organo competente al rilascio dell’autorizzazione unica compie la valutazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti, tenendo conto delle posizioni di dissenso espresse dai partecipanti alla conferenza di servizi”[3].
E’, dunque, evidente la finalità di semplificazione dell’Autorizzazione Unica volta a consentire uno sviluppo delle energie rinnovabili[4] mediante l’assunzione di una decisione contestuale da parte di tutte le autorità coinvolte[5]. In effetti, tale Autorizzazione rientra tra i procedimenti acceleratori finalizzati a “rendere appetibile il settore” e, dunque, promuovere l’utilizzo delle energie rinnovabili per il rispetto anche degli obiettivi posti in materia a livello comunitario[6].
Tale autorizzazione è soggetta, però a modifiche a seguito sia delle scelte dei soggetti proponenti sia alla natura mutabile degli interessi ambientali[7] che limitano le finalità di semplificazione.
In particolare, il progetto per la realizzazione di un impianto eolico autorizzato può andare incontro a modifiche oggettive o soggettive.
Le prime attengono alla modifica del progetto come nel caso di riduzione della potenza dell’impianto e scissione dell’impianto in due parti diverse.
Le seconde attengono, invece, alla modifica della titolarità dell’autorizzazione a seguito di voltura dovuta a modifiche del soggetto proponente. In effetti, i proponenti del progetto sono solitamente società che subiscono vicende modificative – come ad esempio la cessione del ramo d’azienda – per il perseguimento dei propri interessi economici.
Entrambe le modifiche delineate che incidono sia sul titolo autorizzatorio rilasciato sia sugli obiettivi di semplificazione dell’Autorizzazione Unica verranno analizzate nei paragrafi successivi.

3. Le modifiche oggettive e la rimodulazione dei progetti
La modifica oggettiva dei progetti per la realizzazione di impianti pone, come si è detto, il problema del rilascio di una nuova Autorizzazione.
Una nuova autorizzazione si rende necessaria soltanto qualora la modifica sia di natura “sostanziale” e, dunque, incida in maniera significativa rendendo non più idoneo il titolo rilasciato in precedenza. In effetti, l’applicazione del principio di semplificazione determina il rinnovo del titolo soltanto qualora sia strettamente necessario ai fini di tutela ambientale.
Solo una modifica sostanziale del progetto può determinare impatti significativi sulle risorse ambientali che richiedono un nuovo procedimento autorizzatorio[8].
In tale prospettiva diventa determinante la valutazione della rilevanza della modifica effettuata che, in assenza di una definizione normativa, va effettuata caso per caso e viene rimessa alla Amministrazione procedente o nella maggior parte dei casi al giudice[9]. In effetti, l’assenza di una definizione nel decreto n. 387/2003 delle modifiche ritenute sostanziali e di una spiegazione al riguardo nelle Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili[10] comporta inevitabilmente l’intervento del giudice per dirimere le controversie sulla necessità del rinnovo del procedimento autorizzatorio. Del resto, tale rinnovo comporta sia un allungamento dei tempi per la realizzazione degli impianti, sia una incidenza anche sui costi del progetto sostenuti dal proponente e, dunque, può creare contenzioso.
Alla luce di queste considerazioni, per determinare cosa si intenda per “modifica sostanziale” occorre analizzare la giurisprudenza che si è formata sulla materia.
Il Consiglio di Stato ha considerato sostanziali le modifiche che comportano una variazione strutturale del progetto come ad esempio la modifica del numero delle torri o degli aerogeneratorinegli impianti eolici che, dunque, possono avere un impatto sulla tutela ambientale.[11]
Tale modifica anche se in riduzione, vale a dire relativa ad una diminuzione della potenza dell’impianto, può determinare un necessario rinnovo del procedimento autorizzatorio al fine di valutare la compatibilità ambientale[12] se può incidere in maniera significativa sull’ecosistema.
Nella sentenza che qui si commenta il giudice non richiama, invece, il concetto di “modifica sostanziale” dando per presupposta l’incidenza della modifica dovuta alla scissione dell’impianto. L’incidenza considerata non riguarda, però, come per le altre pronunce analizzate, l’impatto ambientale della scissione dell’impianto, ma il solo rischio di lesione della certezza del titolo giuridico rilasciato.
In effetti, la scissione determina secondo il giudice, una incertezza sul titolo autorizzatorio rilasciato che prescinde dalla modifica del progetto e dall’impatto ambientale e richiede comunque un nuovo procedimento: “ammesso e non concesso che, in natura, tale suddivisione di beni potesse essere effettuata (ed evidentemente lo era visto che è stato fatto) sul piano giuridico ciò avrebbe comportato necessariamente l’apertura di un nuovo procedimento“.
In altri termini, un titolo autorizzatorio non può essere utilizzato pro quota vale a dire solo per una parte del bene giuridico per il quale è stato rilasciato, nella specie un impianto eolico di 44 Mw “che è cosa e bene giuridico assai diverso da due impianti rispettivamente di 32 e 12 MW“. Del resto, “pur volendo fare massima applicazione possibile del principio della semplificazione amministrativa” vanno tutelati anche gli altri principi di certezza e responsabilità e, pertanto, è necessaria una nuova autorizzazione per attribuire incentivi per l’esercizio di una parte dell’impianto originario.
Viene, dunque, effettuato un bilanciamento tra semplificazione e certezza del titolo autorizzatorio rilasciato ma non tra semplificazione e possibile incidenza sull’ambiente della modifica dell’impianto.
In altri termini a prescindere dalla rilevanza della modifica del progetto e dell’incidenza sull’ambiente, una nuova autorizzazione è necessaria perché un unico titolo autorizzatorio non può essere scisso. Anche se la scissione è possibile in natura e non incide sull’ambiente va rinnovato il procedimento autorizzatorio al solo fine di garantire la certezza giuridica e consentire una corretta suddivisione delle responsabilità.
La finalità di sviluppo delle energie rinnovabili e di tutela ambientale per le quali viene consentita la semplificazione dei procedimenti viene, dunque, ritenuta secondaria rispetto alla necessità di garantire la certezza dell’attribuzione di un titolo autorizzatorio necessario per il rilascio degli incentivi da parte del Gestore.

4. Le modifiche soggettive: la voltura e la suddivisione dell’autorizzazione
Il giudice nella sentenza in commento ritiene consentita la voltura del titolo autorizzatorio, ma non la sua suddivisione. In particolare, si afferma: “non è in discussione l’astratta volturabilità dei titoli (da sempre pacificamente ammessa secondo il principio generale della circolazione giuridica dei beni e dei titoli rappresentativi di essi: bene giuridico è, del resto, ogni cosa che può formare oggetto di diritti) o l’utilizzabilità di istituti di semplificazione amministrativa per le successive modificazioni dal lato soggettivo dei medesimi (cd. novazione soggettiva) ma la giuridica praticabilità di una ideale suddivisione dell’unico titolo giuridico in parti non formalmente, né materialmente individuate“.
La voltura dell’autorizzazione all’esercizio di impianti è, dunque, consentita per garantire la circolazione giuridica dei beni e la semplificazione delle modifiche soggettive.
In effetti, considerati la complessità nella realizzazione di impianti eolici e la rilevanza dei relativi investimenti, la voltura dei titoli è necessaria per consentire ai soggetti proponenti di perseguire non solo gli interessi di tutela ambientale ma anche i propri interessi economici. Pertanto, il titolo autorizzatorio “risente” delle vicende modificative dei soggetti che intendono realizzare gli impianti eolici. Nella specie la voltura è stata, in effetti, resa necessaria a seguito di una cessione del ramo di azienda.
La realizzazione di impianti di energia rinnovabile con la correlata attribuzione di incentivi coinvolge, dunque, interessi diversi: da un lato la tutela dell’ambiente; dall’altro la tutela dell’iniziativa economica privata[13].
La voltura viene, però, nettamente distinta dalla suddivisione di un titolo autorizzatorio in due parti distinte che viene considerata inammissibile.
Vanno, dunque, valutate le ragioni di tale orientamento restrittivo.
La suddivisione dell’autorizzazione degli impianti non viene consentita perché potrebbe determinare l’elusione delle regole per gli impianti di potenza maggiore. In effetti, per evitare che l’impianto sia soggetto al procedimento di autorizzazione unica in luogo delle procedure semplificate – come ad esempio la SCIA – le istanze potrebbero essere proposte per due impianti separati di potenza minore, ma collegati al fine di non applicare le garanzie di tutela ambientale previste con una potenza maggiore.
Tale comportamento potenzialmente elusivo viene ritenuto inammissibile dalla giurisprudenza al fine di consentire una tutela dell’ambiente effettiva e non solo formale[14].
Nella specie, pur non riscontrandosi il rischio di elusione delle regole previste in materia, viene seguito un orientamento restrittivo nei confronti della suddivisione dell’impianto In effetti, nel caso oggetto di studio non si tratta di autorizzare due impianti di potenza minore collegati per realizzare in sostanza un progetto unico, ma di una Autorizzazione già concessa per un impianto unico di potenza elevata.
È evidente, dunque, che l’attenzione del giudice non è rivolta alla tutela ambientale – dal momento che l’autorizzazione per un impianto più grande richiede vincoli maggiormente stringenti già valutati – ma alla certezza del titolo rilasciato.
Pertanto, anche dal lato soggettivo l’esigenza di semplificazione sembra recedere, secondo il giudice, di fronte alla necessità di garantire la certezza del titolo giuridico rilasciato.
Peraltro, per conseguire l’obiettivo della certezza, il giudice non ritiene sufficiente neanche l’utilizzo dell’istituto della Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA).
Nella sentenza si afferma, infatti, che: “la società pretende oggi di ottenere, tramite la presentazione di una scia, la voltura del titolo edilizio (rilasciato per l’intero impianto) non già nel suo complesso (come generalmente accade per le volture e i successivi trasferimenti) ma per la sola “quota parte ideale” corrispondente all’acquisto fatto sul piano civilistico (l’impianto di 32 KW)”.
In effetti, la SCIA richiede un mero accertamento successivo che potrebbe non essere sufficiente per verificare l’idoneità degli interventi da realizzare e la responsabilità del soggetto che li gestisce.
Pertanto, dal punto di vista soggettivo la modifica relativa alla suddivisione di un impianto va, dunque, adeguatamente valutata con un nuovo procedimento per definire non solo gli impatti ambientali, ma anche le responsabilità dei soggetti che si occupano di gestire le singole porzioni del progetto unico: nella specie si tratta della suddivisione in due impianti gestiti da due diverse società (una titolare originaria dell’autorizzazione, l’altra subentrata a seguito di voltura) con “distinte responsabilità giuridiche, a garanzia dei principi (di pari rango rispetto al principio di semplificazione) di certezza e sicurezza dei traffici giuridici e responsabilità giuridica“.
In definitiva, le modifiche dal lato oggettivo e soggettivo vengono ammesse nell’ottica della semplificazione, ma soltanto se non comportano incertezze sulla titolarità e sull’oggetto dell’autorizzazione.

5. Il dialogo tra Amministrazione e proponente
Un ulteriore aspetto da considerare nelle vicende modificative dell’Autorizzazione Unica per l’esercizio di impianti eolici è l’assetto degli interessi dei soggetti proponenti e il ruolo di questi ultimi nell’ambito del rilascio dei titoli.
In effetti, la certezza delle Autorizzazioni richiamata dal giudice come limite alla semplificazione costituisce una garanzia per l’Amministrazione e il Gestore che concede gli incentivi, ma potrebbe dissuadere i proponenti dalla presentazione di istanze per la realizzazione di impianti. Bisogna, dunque, valutare se i proponenti abbiano la possibilità di partecipare effettivamente anche alla fase istruttoria relativa ai procedimenti autorizzatori e di rilascio degli incentivi.
I proponenti possono partecipare innanzitutto alla conferenza di servizi[15], ma non hanno al riguardo alcun potere decisionale. In effetti, la mera partecipazione alla conferenza di servizi, con l’eventuale presentazione di osservazioni è ritenuta di per sé sufficiente a prescindere dalla effettiva considerazione delle proposte pervenute dai privati[16].
Del resto, la giurisprudenza tende a consentire la partecipazione dei soggetti terzi in maniera limitata essendo sufficiente che questi siano messi a conoscenza degli interventi e possano partecipare – senza potere decisionale – alla conferenza di servizi[17]. La partecipazione dei privati nel procedimento per il rilascio dell’Autorizzazione Unica è, dunque, meramente formale non essendo previste possibilità incisive di intervento sulla scelta dell’Amministrazione.
La partecipazione è, poi, consentita anche nel procedimento volto al rilascio degli incentivi.
In particolare, nell’ipotesi di voltura, i proponenti devono comunicare al GSE la modificae questi rilascia gli incentivi soltanto in presenza di un titolo idoneo.
Prima di un eventuale diniego il GSE – come nella specie – invia il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della l. 241/1990 per consentire ai proponenti la presentazione di osservazioni prima dell’adozione della decisione finale.
Si applicano, dunque, le garanzie procedimentali della legge sul procedimento amministrativo.
E’ evidente, allora, che nell’ambito della modifica dei titoli per la realizzazione di impianti – sia nella fase di autorizzazione, sia nella fase di rilascio degli incentivi – non vi sono garanzie procedimentali specifiche e trovano applicazione gli istituti tradizionali.
A questo punto ci si può chiedere se la mera presentazione di osservazioni – in conferenza o nell’ambito del procedimento istaurato dal GSE – è sufficiente al fine di garantire una reale partecipazione dei soggetti interessati.
In base a quanto emerso dalla sentenza oggetto di analisi, si può sostenere che, se viene garantita una partecipazione effettiva e non solo “di facciata”, l’attenzione posta alla certezza dei titoli rispetto alla semplificazione potrebbe garantire anche la posizione giuridica degli stessi proponenti.
In effetti, se i limiti alla semplificazione sono “concordati” tra Amministrazioni e proponenti al fine di tutelare l’ambiente e garantire che gli incentivi concessi vengano effettivamente rivolti alla promozione delle energie rinnovabili, possono essere giustificabili.
In altri termini, anche i proponenti del progetto potrebbero avere interesse a limitare la semplificazione a favore della certezza del titolo ottenuto considerato la complessità nella effettiva realizzazione degli impianti e la rilevanza degli investimenti necessari. Tali esigenze – espresse dai privati nelle osservazioni in ambito procedimentale – devono essere, però, adeguatamente prese in considerazione da parte dell’Amministrazione in sede di decisione per evitare che gli obiettivi di certezza disincentivino invece di favorire gli interventi privati nel settore e, dunque, lo sviluppo delle energie rinnovabili.

6. La mutabilità degli interessi ambientali
L’Autorizzazione Unica sostituisce tutte le autorizzazioni e, dunque costituisce uno strumento di semplificazione. Tale circostanza non esclude, però, che vi sia la necessità di una revisione periodica del titolo.
In effetti, oltre alle modifiche oggettive e soggettive dovute a scelte imprenditoriali, vi sono modifiche dettate dalla natura degli interessi ambientali. Gli interessi ambientali sono “mutevoli” perché soggetti ai cambiamenti dovuti sia ai mutamenti che avvengono in natura, sia alle continue modifiche delle conoscenze tecniche nel settore[18].
Pertanto, le autorizzazioni in materia ambientale sono soggette ad un limite temporale per consentire un rinnovo della valutazione dell’impatto delle opere sull’ambiente.
Nel caso dell’Autorizzazione Unica la mutabilità degli interessi ambientali ha un duplice ruolo poiché determina non solo la “scadenza” del titolo, ma anche l’imposizione di un termine di validità alle autorizzazioni che confluiscono nell’AU.
L’Autorizzazione Unica deve, in effetti, coordinarsi con i sub-procedimenti relativi all’impatto ambientale – come per la Valutazione di Impatto Ambientale – per considerare adeguatamente tutti gli interessi pubblici incisi dalla realizzazione di un impianto eolico[19].
Emblematiche sono in proposito le Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili – sopra richiamate – che specificano al punto 15.5: “Resta fermo l’obbligo di aggiornamento e di periodico rinnovo cui sono eventualmente assoggettate le autorizzazioni settoriali recepite nell’autorizzazione unica“.
Tale obbligo di aggiornamento viene richiamato anche in giurisprudenza[20] che richiede un rinnovo delle autorizzazioni settoriali che confluiscono nell’Autorizzazione Unica che hanno validità per un tempo determinato poiché i mutamenti naturali e scientifici determinano una continua revisione dell’incidenza sull’ambiente[21].
La revisione dei titoli dovuti alla natura degli interessi ambientali anche se incide sugli obiettivi di semplificazione è necessaria per garantire una effettiva tutela dell’ambiente.
Va, però, evidenziato che il mutamento degli interessi ambientali non prevale necessariamente sulla semplificazione se si tratta di un “ripensamento” su una decisione già adottata.
In particolare, il cambiamento di prospettiva di una sola Amministrazione non incide su una autorizzazione unica già rilasciata[22]. In effetti, la decisione del rilascio di una autorizzazione unica viene adottata nell’ambito della conferenza di servizi. Pertanto, qualora una amministrazione adotti un provvedimento diverso da quello rilasciato in conferenza dopo che sia stata emessa l’Autorizzazione Unica, tale circostanza non incide sul titolo rilasciato.
La conferenza di servizi è, in effetti, volta a semplificare il procedimento consentendo l’adozione di una decisione unica per tutte le Amministrazioni coinvolte che si determina al momento del rilascio del titolo. Pertanto, solo in sede di conferenza e, dunque, rinnovando l’intero procedimento è ammissibile una modifica rispetto ad un titolo già rilasciato.
A prescindere da tale ipotesi particolare, le modifiche rispetto alle Autorizzazioni concesse sono, dunque, inevitabili alla luce la precarietà della materia ambientale e i titoli sono soggetti a periodiche revisioni che determinano un rinnovo dei procedimenti.
Anche in tale ipotesi la semplificazione sembra, dunque, recedere di fronte alla necessità di tutela ambientale e, dunque, di rinnovare i procedimenti autorizzatori.

7. Quale semplificazione?
La pronuncia oggetto di analisi evidenzia la necessità di un bilanciamento tra semplificazione e ulteriori interessi correlati alla realizzazione di un impianto eolico.
In particolare, la finalità di semplificazione per lo sviluppo delle energie rinnovabili non può prevalere sulla certezza dei titoli autorizzatori e sulla responsabilità dei proponenti dei progetti soprattutto nell’ambito dell’attribuzione di incentivi economici.
In tali ipotesi, la certezza del diritto è determinante quanto la semplificazione al fine di evitare arbitri e speculazioni sullo sviluppo delle energie rinnovabili.
Per un corretto sviluppo delle fonti di energia pulita occorre, dunque, che vi sia una certezza nei titoli e un controllo dell’Amministrazione, mentre una eccessiva semplificazione potrebbe disincentivare, invece, di favorire la realizzazione di progetti per promuovere l’utilizzo di fonti rinnovabili.
In proposito è, dunque, evidente che “la strada verso l’effettiva semplificazione del regime amministrativo delle energie rinnovabili appare ancora lunga, nonostante siano stati fatti molti passi avanti“[23].
Il bilanciamento di interessi sopra richiamato è, peraltro, mutevole perché i progetti relativi alle energie rinnovabili possono subire modifiche, anche successive al rilascio dell’Autorizzazione Unica, dovute ad esigenze imprenditoriali, come la voltura del titolo. Nell’ambito della realizzazione di un impianto vi possono essere più soggetti coinvolti a seguito di volture dovute ad interessi commerciali e alle esigenze di impresa. I proponenti possono, in effetti, decidere di non realizzare il progetto di costruzione di impianti eolici e di cedere l’autorizzazione unica ad altri soggetti[24].
Tale mutamento richiede, secondo il Consiglio di Stato, un nuovo procedimento e una ulteriore valutazione[25] a discapito della semplificazione soprattutto nell’ipotesi in cui venga messa a rischio la certezza del titolo rilasciato.
Se le modifiche soggettive sono talmente significative da determinare dubbi sulla titolarità delle autorizzazioni, è necessario procedere ad un nuovo procedimento autorizzatorio.
Anche le modifiche oggettive richiedono un nuovo procedimento se sono di natura sostanziale – come nell’ipotesi di suddivisione di un impianto – e possono comportare impatti significativi sull’ambiente che vanno riconsiderati dalle amministrazioni preposte al rilascio del titolo.
Tale rinnovo del procedimento seppur necessario per la tutela non solo dell’ambiente, ma anche della certezza del diritto, costituisce un limite alla semplificazione volta a promuovere l’utilizzo delle energie rinnovabili. In effetti, la sottoposizione di un progetto per realizzare un impianto ad una sola autorizzazione non costituisce una reale semplificazione se per la modifica di tale titolo è necessario – nella maggior parte dei casi – il rinnovo dell’intero procedimento.
Peraltro, in mancanza di indicazioni normative precise al riguardo la rilevanza delle modifiche che richiedono un rinnovo del procedimento viene comunque valutata “caso per caso”.
L’individuazione delle modifiche rilevanti dovrebbe essere allora e innanzitutto una prerogativa del soggetto pubblico titolare del potere autorizzatorio. Altrimenti se tale decisione è demandata comunque al giudice si rischia di produrre più contenzioso che energia[26].
L’applicazione degli istituti di semplificazione è, dunque, difficoltosa perché oltre alle modifiche dovute ad esigenze di natura economico – imprenditoriale – sopra delineate – vi sonomutamenti negli interessi ambientali correlati ad esigenze “tecnico – scientifiche”. Le conoscenze nel settore ambientale sono in continua evoluzione e, pertanto, la individuazione del reale impatto di un progetto sull’ecosistema cambia a seconda del progresso scientifico.
Al fine di tutelare tali esigenze di salvaguardia dell’ambiente, la certezza del titolo autorizzatorio sembra, secondo il giudice, preferibile rispetto ad una semplificazione eccessiva che non apporta garanzie né alla società proponente, né all’amministrazione, né ad eventuali ulteriori soggetti coinvolti[27].
In particolare, i proponenti potrebbero preferire l’ottenimento di un titolo certo anche se non conseguito in tempi rapidi al fine della tutela degli investimenti nel progetto; l’amministrazione mira a garantire la certezza delle decisioni trattandosi di una materia “sensibile” data anche la correlazione con l’attribuzione di incentivi economici; i soggetti coinvolti come eventuali proprietari espropriati sono maggiormente tutelati se sono certi delle conseguenze dell’adozione dell’autorizzazione e se possono prendere parte – nei limiti consentiti dall’ordinamento – alla nuova decisione dell’Amministrazione.
Del resto, solo un nuovo procedimento può tutelare i privati che possono di nuovo partecipare; l’Amministrazione che può effettuare i controlli; i titolari dell’autorizzazione che sono certi della validità del titolo.
Pertanto, semplificazione e interessi delle imprese che vogliono realizzare impianti eolici non devono necessariamente confliggere ma possono essere “bilanciati”[28] per trovare soluzioni che possano garantire sia la tutela ambientale, sia la certezza negli investimenti economici. In effetti, la semplificazione va vista sia nell’ottica del perseguimento di un elevato livello di tutela dell’ambiente, sia in quella della crescita del sistema economico e produttivo.
Pertanto, anche la semplificazione seppur necessaria deve essere bilanciata con altri interessi per consentire un intervento certo delle imprese nel settore e consentire l’attribuzione da parte del GSE di incentivi che vengano effettivamente utilizzati per le energie rinnovabili.
La ricostruzione sembra essere in linea anche con gli obiettivi posti a livello comunitario e nazionale per lo sviluppo delle energie rinnovabili. Per promuovere lo sviluppo di tale energia la semplificazione dei procedimenti anche se necessaria non può da sola portare a risultati significativi se non vengono attribuite garanzie di certezza ai soggetti che intendono realizzare tali progetti e compiutamente definiti gli ambiti di azione delle Amministrazioni procedenti[29].
In conclusione, la semplificazione non va vista come mera riduzione delle fasi procedimentali o degli oneri burocratici, ma come adozione di misure adeguate che possano consentire una reale tutela dell’ambiente[30].

* Articolo sottoposto a referaggio anonimo
[1]"La qualifica IAFR, rilasciata dal GSE, è un riconoscimento tecnico necessario per l’ammissione ai meccanismi di incentivazione precedenti il d.m. 6 luglio 2012, ovvero al meccanismo dei certificati verdi o della tariffa onnicomprensiva, in funzione dell’energia elettrica netta prodotta e immessa in rete" (cfr. sito istituzionale del GSE). In tema di certificazioni ambientali e autorizzazioni si veda G. Rossi, Diritto dell’Ambiente, Giappichelli, 2015.

[2] Tar Lazio, Roma, sez. III ter, sentenza 8 luglio 2014, n. 7276.

[3]Ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 3099 del 23.05.2011. Si veda A. Carbone, “Autorizzazione Unica per la costruzione di impianti eolici e conferenza di servizi: sul valore procedimentale del dissenso qualificato“, in Federalismi.it, 2012.

[4] "Il d.lgs. 387 del 2003 è stato varato in ossequio a precisi impegni internazionali e comunitari, ed è ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili e, segnatamente, da fonte eolica. In particolare, l’art. 12, rende palese l’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella conferenza dei servizi ai fini del rilascio di una autorizzazione unica. All’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 va quindi riconosciuto valore di principio fondamentale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 117, comma 3, Cost., vincolante per le Regioni nella materia di legislazione concorrente di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, cui è da ascrivere la realizzazione e gestione degli impianti di energia da fonte eolica" (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 22.02.2010, n. 1020). Tar Sardegna, sez. I,14.1.2011, n. 37.

[5] Come riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale. In proposito è stato evidenziato: “Ad avviso della Corte, detta procedura deve qualificarsi quale principio fondamentale in quanto “risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo” con riferimento alla sentenza Corte cost., n. 364/2006, par. 3., G. Cozzolino, Natura giuridica delle linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili e “ispessimento” del parametro del giudizio di costituzionalità. (Note a margine della sentenza n. 11 del 2014 della corte costituzionale) in Amministrazione in Cammino, 2014.

[6] L’obiettivo consiste nel raggiungere, entro il 2020, la quota di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale di energia secondo gli obiettivi assegnati a livello comunitario (l’obiettivo assegnato allo Stato italiano è il 17%). F. Lettera, Energie rinnovabili, procedimenti amministrativi e garanzie finanziarie, in Ambiente e sviluppo, 2011, 5, 455. In particolare, l’obiettivo europeo è di portare la quota delle fonti di energia rinnovabile nel mix energetico complessivo al 20% entro il 2020. Si veda G. Luisa “V.I.A. col vento..” breve rassegna di giurisprudenza amministrativa in tema di energia eolica, in Ambiente eSviluppo 2008, 3, 252.

[7]G. Vosa, La tutela dell’ambiente, “bene materiale complesso unitario” fra stato e autonomie territoriali: appunti per una riflessione, Federalismi.it, 2017: “Stando così le cose, pare appropriato, ai fini della tutela, che la fissazione della competenza in merito si valuti in relazione ai diritti e agli interessi concretamente in gioco, sì da poterne seguire le evoluzioni in base alla continua mutabilità degli ecosistemi e valutare, volta per volta, le misure da adottare in vista della miglior tutela di diritti e interessi umani. Tale valutazione, pertanto, deve presentare due caratteristiche. In primo luogo, non può che seguire una ragione dialettica, mal prestandosi un apprezzamento univoco alla natura complessa e mutevole, nonché alla portata sistemica e dinamica, del bene ambiente: deve allora avvenire d’intesa tra molteplici livelli di governo, fra i quali si instauri un contraddittorio aperto“.

[8] Del resto, “in tema di ambiente lo snellimento dei procedimenti amministrativi, e quindi delle procedure autorizzatorie, costituisce una esigenza molto sentita“. B. Caravita, Diritto dell’Ambiente, Bologna, il Mulino, 2005, p.282.

[9]In relazione alle modifiche sostanziali è stato evidenziato: “Da qui, la necessità di riprendere da capo il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica, con la conseguente illegittimità della delibera regionale impugnata in primo grado. Tuttavia, tale delibera risulterebbe viziata anche a voler seguire la tesi dell’appellante, secondo cui la natura sostanziale o meno delle variazioni progettuali proposte dovrebbe essere, di volta in volta, apprezzata dall’amministrazione procedente con motivata valutazione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 29.10.2015, n. 4947).

[10] Decreto del Ministro dello sviluppo economico, 10.9.2010.

[11]In un caso di modifica strutturale del progetto “in diminuzione” il Consiglio di Stato ha evidenziato: “Alcun fondamento può attribuirsi alla mera affermazione dell’appellante secondo cui il nulla osta paesaggistico regionale rilasciato per il progetto comprendente due torri eoliche automaticamente varrebbe pure per quello successivamente presentato con la variante di una torre soltanto. Per contro, l’eliminazione di una delle due torri eoliche appare ben suscettibile di integrare una vera e propria modifica strutturale del progetto originario, alterandone sia l’identità originaria, sia la portata globale dell’intervento edilizio” (Consiglio di Stato, sez. V, 9.5.2018, n. 2790).

[12]In un caso analogo è stato affermato che la giurisprudenza “non afferma affatto che in ogni ipotesi di “modifica in riduzione migliorativa” non implichi una successiva disamina di compatibilità ambientale” (Consiglio di Stato, sez. IV, 1.8.2018, n. 4753).

[13]B. Caravita di Toritto, Gli incentivi alle rinnovabili nella crisi: certezza del diritto e sostenibilità economico-finanziaria in Regole e mercato delle energie rinnovabili, in Annuario di diritto dell’energia a cura di G. Napolitano e A. Zoppini, 2013, p. 100 e 101: “vengono in gioco, come frequentemente accade nelle società complesse caratterizzate dalla compresenza di una pluralità di interessi, spesso tutti dotati di una tutela di rango costituzionale, diversi profili, tutti ampiamenti degni di considerazione e valutazione, nessuno dei quali può essere sottovalutato o assunto con leggerezza“.

[14] È stato evidenziato: “Va poi condiviso, nei sensi e limiti osservati sopra, l’assunto (&) sulla suddivisione delle istanze per gli impiantieolici stessi, al fine di non soggiacere al regime di AU” (Consiglio di Stato, sez. IV, 1.9.2016, n. 3783).

[15] Art. 14 ter, comma 6 l. 241/1990 s.m.i.

[16] Consiglio di Stato, sez. IV, 29.3.2017, n. 1432. Il giudice ha rigettato il ricorso di una società avverso il diniego di Autorizzazione Unica ritenendo che la Regione “ha tenuto più conferenze di servizi alle quali ha partecipato la società interessata, che ha potuto, quindi avere modo di esporre le ragioni e le controdeduzioni ai rilievi espressi” in tema di rimodulazione del progetto ai fini della compatibilità paesaggistica.

[17]“Il Consiglio di Stato, (..) premette che l’art. 12, d.lgs. n. 387/2003 individua per la costruzione degli impianti di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili un procedimento autorizzativo ispirato a principi di semplificazione e accelerazione, che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni necessari, tramite il modulo della conferenza di servizi (sez. VI, n. 1020/2010). A tale ultimo proposito la disposizione rinvia all’art. 14-ter, l. n. 241/1990, che prevede la partecipazione al procedimento, mediante convocazione in conferenza, delle sole autorità amministrative interessate direttamente al provvedimento da emanare (sez. V, n. 6562/2010). È pertanto da escludersi che i proprietari dei terreni circostanti l’impianto, in quanto non destinatari dell’atto autorizzativo finale, siano titolari di diritti partecipativi al procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, con la conseguenza che nessun obbligo sussisteva per l’amministrazione di convocarli ab initio alla conferenza di servizi. Quanto, invece, ai correlati vincoli espropriativi (conseguenti all’istanza della beneficiaria dell’autorizzazione, pervenuta tra la seconda e la terza riunione della conferenza), il Collegio ritiene legittimo il coinvolgimento dei soggetti privati, mediante convocazione a tale riunione della conferenza, con un preavviso di soli sei giorni; ciò, da un canto, per l’inapplicabilità dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 (che si riferisce al solo destinatario del provvedimento, nel caso di specie il richiedente l’autorizzazione unica) e, dall’altro, in quanto il provvedimento finale – approvazione del progetto valida come d.p.u. e vincolo espropriativo – era stato adottato a distanza di oltre quaranta giorni dalla convocazione, onde i controinteressati avevano potuto disporre di un ampio margine di tempo formulare per le proprie osservazioni”. Cfr. L. Carbone, R. Vicario, Autorizzazione allacostruzione di impianti elettrici da fonti rinnovabili e partecipazione dei privati contro interessati, in Giornale di Diritto Amministrativo, 2011, 10, 1124, commento a Cons. Stato, sez. V, 25.7.2011, n. 4454.

[18] E’ stato sottolineato che: “Il diritto dell’ambiente si è sempre caratterizzato per la sua perenne precarietà. I motivi sono molteplici: dalle infinite emergenze ambientali da tamponare, di volta in volta, con provvedimenti ad hoc, del tutto privi di visione sistematica e unitaria all’infantile politica ambientale perseguita dai governi che si sono succeduti, che non ha brillato per chiarezza, lungimiranza, coerenza, sistematicità; dalla difficoltà di definire con precisione alcuni concetti chiave, e di mantenere in equilibrio i diversi interessi che gravitano intorno all’ambiente alle continue innovazioni tecnologiche, che hanno costretto (e costringeranno) spesso i legislatori a rivedere i concetti posti alla base delle normative ambientali, che anche sulla presenza di quelle tecnologie basavano la loro costruzione amministrativo-burocratico-sanzionatoria, solo per citarne alcuni”. A. Quaranta, Le linee guida rinnovabili della Lombardia: un primo passo per la sostenibile certezza del diritto, Ambiente e sviluppo 2012, 10, 853.

[19]Il procedimento autorizzatorio deve “coordinarsi ad eventuali sub-procedimenti intesi alla verifica della conformità (…) a vari interessi pubblici incisi dalla sua realizzazione e, anzitutto, al sub-procedimento inteso alla verifica di assoggettabilità allavalutazionediimpattoambientale, come disciplinata dalla normativa statale e regionale» Tar Puglia, Bari, sez. III, 11.11.2007, n. 2107.

[20]cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 14 gennaio 2016, n. 84; sentenza, Sez. IV, 3.11.2016.

[21] Il punto 15.5. prevede un termine di validità dell’efficacia dell’Autorizzazione Unica e dei provvedimenti che in essa confluiscono: “L’autorizzazione unica prevede un termine per l’avvio e la conclusione dei lavori decorsi i quali, salvo proroga, la stessa perde efficacia. I suddetti termini sono congruenti con i termini di efficacia degli atti amministrativi che l’autorizzazione recepisce e con la dichiarazione di pubblica utilità. Resta fermo l’obbligo di aggiornamento e di periodico rinnovo cui sono eventualmente assoggettate le autorizzazioni settoriali recepite nell’autorizzazione unica“.

[22]“Tuttavia, il fatto che, successivamente all’assenso reso in sede di conferenza, sopraggiunga un provvedimento con esso potenzialmente confliggente, da un lato, non incide, ex se, sull’efficacia del provvedimento di autorizzazione unica, dall’altro, non evidenzia necessariamente un comportamento contraddittorio dell’amministrazione se, come nella fattispecie, tale ulteriore determinazione si fondi su presupposti autonomi, non importa se sopravvenuti e/o preesistenti ma non debitamente valutati” (Consiglio di Stato, sez. IV, 26.10.2018, n. 6095).

[23] A. Moliterni, La regolazione delle fonti energetiche rinnovabili tra tutela dell’ambiente e libertà di iniziativa economica privata: la difficile semplificazione amministrativa, Federalismi.it, 2017.

[24] Sul sito del GSE vengono indicate le ipotesi che richiedono una voltura del titolo tra i quali: scissione, fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, cessione d’azienda, affitto di azienda o di ramo di azienda, locazione finanziaria di impianto. La corposità dell’elenco denota evidentemente che le vicende modificative dei proponenti che incidono sul titolo rilasciato sono numerose e rispondono al normale corso delle vicende imprenditoriali (cfr. www.gse.it e il Manuale utente per la richiesta di trasferimento della titolarità 2017).

[25]In relazione al bilanciamento di interessi si veda G. Tulumello, L’energia eolica: problemi e prospettive – l’esperienza italiana, in Giustamm.it, 2007; R. Zanino, Alcune problematiche attinenti agli impianti di energia rinnovabile, Giustamm.it, 2010.

[26] “In mancanza di un impegno di semplificazione (&) la materia delle fonti rinnovabili rischia di produrre più contenzioso che energia“, F. Lettera, Energie rinnovabili, procedimenti amministrativi e garanzie finanziarie, op. cit.

[27] Si pensi ad esempio ai proprietari dei terreni soggetti ad espropriazione al fine di realizzare un impianto eolico. L’Autorizzazione Unica determina anche il riconoscimento della pubblica utilità del progetto assentito ai fini dell’esproprio. Il punto 5.2. delle Linee Guida prevede: “L’autorizzazione unica costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto, le opere connesse e le infrastrutture indispensabili in conformità al progetto approvato e nei termini ivi previsti nonché, ove occorra, dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza delle opere“.

[28] “Ciò premesso, si ritiene che la tesi della netta contrapposizione tra svolgimento dell’attività economica d’impresa e finalità perseguite dalla normativa e dall’apparato amministrativo deputato alla tutela dell’ambiente non sia l’unica chiave di lettura possibile per affrontare il tema della semplificazione in tale materia. Invero, preso atto dell’evidenziata contrapposizione tra i due richiamati interessi, pare che, in tema di semplificazione, possa superarsi il paradigma (che probabilmente non ha portato giovamenti a nessuna delle due esigenze) della netta antitesi tra finalità di tutela ambientale e crescita del sistema produttivo”, in G. Spina. Semplificazione Ambientale: l’importanza delle amministrazioni regionali, Ambiente e sviluppo, 2014,1, 47.

[29] In effetti anche con riferimento agli incentivi le Direttive Comunitarie evidenziano l’obiettivo di creare certezza negli investitori per promuovere le energie rinnovabili (Considerando 14 della Direttiva 2009/28/ce). Si veda al riguardo V. Cerulli Irelli, “L’autorizzazione alla produzione” in Regole e mercato delle energie rinnovabili, Annuario di diritto dell’energia, a cura di G. Napolitano, A. Zoppini, il Mulino, 2013, pag. 173.

[30] In relazione allo sviluppo di istituti di semplificazione in materia ambientale è stato evidenziato: “dato che effettivamente è insostenibile per un’impresa o un cittadino attendere tempi spesso lunghissimi per poter intraprendere qualsiasi tipo di attività, piuttosto di riempire il nostro ordinamento di (improbabili) ipotesi di silenzio assenso, non sarebbe meglio mettere mano ad una reale organizzazione della pubblica amministrazione attraverso un’attenta analisi dei carichi di lavoro anche in relazione alle funzioni svolte in modo da mettere le amministrazioni in grado di adottare decisioni in tempi rapidi?” F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale: considerazioni critiche sull’art. 17 bis introdotto dalla c.d. riforma Madia, in Federalismi.it, 21 ottobre 2015.

Note

L'articolo L’autorizzazione unica per l’esercizio di impianti eolici tra vicende modificative e tentativi di semplificazione proviene da Giustamm.

Localizzazione di infrastrutture per impianti di comunicazione elettronica e procedure autorizzatorie

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2018 18:39:49 +0000

Localizzazione di infrastrutture per impianti di comunicazione elettronica e procedure autorizzatorie

1)La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 03/08/2018, n. 4794; 2) Il Codice delle comunicazioni elettroniche, e l’interesse pubblico alla realizzazione della rete; 3) Tutela dall’inquinamento elettromagnetico e pianificazione urbanistica 4) Compresenza, bilanciamento degli interessi e ruolo dei diversi enti pubblici.

1) La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, 03 agosto 2018, n. 4794.
Il Consiglio di Stato nella sentenza 3 agosto 2018 n. 4794 ha riaffermato in modo estremamente limpido, sintetico e inequivocabile una serie di principi relativi all’attribuzione ai diversi enti pubblici ed all’ampiezza delle potestà amministrative inerenti la pianificazione, la localizzazione e l’autorizzazione alla realizzazione di infrastrutture per impianti di comunicazione elettronica[1].
La vicenda fattuale è semplice ed estremamente frequente. Una società di telefonia mobile ha chiesto ad un Comune l’autorizzazione alla realizzazione di una infrastruttura destinata ad ospitare un ripetitore di telefonia mobilein un’area del territorio comunale ricadente in zona agricola in base al piano regolatore.
Il Comune ha emesso un provvedimento di diniego poiché si era dotato di un “Regolamento comunale per l’insediamento, il monitoraggio, il controllo e la razionalizzazione degli impianti per la telefonia mobile” che consentiva la realizzazione di tali infrastrutture solo in determinate aree puntualmente individuate dal regolamento stesso.
La società di telefonia mobile ha impugnato il diniego dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro che, con sentenza in forma semplificata, assunta nella camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, 07.03.2018 n. 595 ha accolto il ricorso, disapplicato il regolamento comunale in quanto palesemente in contrasto con disposizioni legislative e annullato il provvedimento di diniego.
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4794/2018 ha confermato tale decisione del TAR delineando e riassumendo con estrema chiarezza una serie di punti fermi cui è approdata la giurisprudenza in materia.
In primo luogo il Consiglio di stato ha evidenziato che le infrastrutture per impianti radioelettrici sono assimilate, per effetto dell’art. 86, del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259, alle opere d’urbanizzazione primaria e ciò implica che le stesse debbano collegarsi ed essere poste al servizio dell’insediamento abitativo e non essere dallo stesso avulse, quindi esse sono in generale compatibili con ogni destinazione urbanistica[2] e, d’altra parte i criteri per la localizzazione devono seguire tali principi e non possono esser adoperati quale misura, più o meno surrettizia, di tutela della popolazione da immissioni elettromagnetiche, potestà che che l’art. 4 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 riserva allo Stato.
Da ciò deriva che, secondo il Consiglio di Stato, il regolamento comunale, che individua solo puntuali aree in cui è ammesso collocare infrastrutture per la telefonia mobile è sicuramente illegittimo. Infatti è pur vero che l’art. 8, comma 6, della l. 22 febbraio 2001, n. 36 attribuisce ai Comuni la potestà di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici“, tuttavia questo potere comprende la facoltà di individuare siti del territorio comunale interdetti all’installazione di siffatti impianti, ma senza che ciò si traduca di fatto in un divieto generalizzato d’installazione in identificate zone urbanistiche o, il che è lo stesso, consentire l’allocazione di tali manufatti in una sola area del territorio comunale, come nel caso in esame.
I Comuni, sempre secondo la sentenza che si annota, possono dettare regole a tutela di particolari zone e beni di pregio paesaggistico o ambientale o storico – artistico o anche per la protezione dall’esposizione ai campi elettromagnetici di zone sensibili, ma non anche imporre limiti generalizzati all’installazione degli impianti, se tali limiti sono incompatibili con l’interesse pubblico alla copertura di rete del territorio nazionale[3].
Il regolamento è pertanto illegittimo e come tale deve essere disapplicato poiché nel processo amministrativo è consentito disapplicare, ai fini della decisione sulla legittimità, o meno, del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in modo palese e irrimediabile con l’atto-fonte primario. A sostegno di tale affermazione si citano una serie di precedenti giurisprudenziali[4].
La sentenza, frutto di una ormai lunga elaborazione giurisprudenziale, è estremamente interessante perché detta dei principi volti a sistematizzare, ordinare ed organizzare una vicenda fattuale su cui confluiscono diverse potestà amministrative derivanti da diverse leggi finalizzate alla cura di diversi e in qualche misura confliggenti interessi pubblici.

2) Il Codice delle comunicazioni elettroniche, e l’interesse pubblico alla realizzazione della rete.
La disciplina legislativa richiamata nella sentenza che si annota la rinveniamo negli artt. 86 e 87 del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259, codice delle comunicazioni elettroniche[5] e nell’art. 8, della legge 22 febbraio 2001, n. 36, legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici.
Il d. lgs. 1 agosto 2003, n.259 è stato approvato per dare attuazione a quattro direttive del Parlamento europeo e del Consiglio, che avevano come oggetto l’istituzione di un quadro regolamentare comune per le reti e i servizi di comunicazioni elettroniche[6].
Limitando l’analisi a quanto interessa è da tenere presente il punto n. 22 dei “considerando” della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che stabilisce che debba essere “garantito che le procedure previste per la concessione del diritto di installare strutture siano tempestive, non discriminatorie e trasparenti, onde assicurare che vigano le condizioni necessarie per una concorrenza leale ed effettiva&.”.
Il successivo art. 11 della medesima direttiva, disciplinando i “diritti di passaggio” prevedeva che gli Stati nell’esaminare una domanda per la concessione del diritto di installare strutture destinate alla telecomunicazione dovessero agire in base a procedure trasparenti e pubbliche, applicate senza discriminazioni né ritardi e rispettando i principi di trasparenza e non discriminazione nel prevedere condizioni per l’esercizio di tali diritti.
La direttiva europea 2009/140/CE, dopo aver evidenziato nel “considerando” n. 42 che le autorizzazioni rilasciate alle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica che permettono loro di avere accesso a proprietà pubbliche o private sono fattori essenziali per l’istituzione di reti di comunicazione elettronica o di nuovi elementi di rete, e che le complicazioni e i ritardi inutili nelle procedure per la concessione dei diritti di passaggio possono pertanto costituire considerevoli ostacoli allo sviluppo della concorrenza, ha modificato l’art. 11 della direttiva 2002/21/CE, precisando che lo Stato in ogni caso deve adottare la propria decisione entro sei mesi dalla richiesta.
Gli artt. 86 e 87 del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259, poi modificati e integrati dal decreto legislativo n. 70 del 28 maggio 2012, che ha recepito la direttiva europea 2009/140/CE, disciplinano appunto il procedimento attraverso il quale in Italia un operatore può ottenere l’autorizzazione necessaria a realizzare infrastrutture destinate alla telecomunicazione.
In particolare il terzo comma dell’art. 86 del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259 e succ. mod. e int precisa che tali infrastrutture “sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia.”.[7]
Da tale disposizione deriva pertanto che l’installazione di tali manufatti è compatibile con qualunque destinazione di zona prevista dal Piano regolatore consentendone l’installazione sia in aree private, che in aree pubbliche[8].
L’art. 90 poi del d. lgs. n. 259/2003 precisa che gli impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie se ad uso pubblico hanno carattere di pubblica utilità, se ad uso privato possono essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro dello sviluppo economico, ove concorrano motivi di pubblico interesse. Da ciò l’ammissibilità di una procedura espropriativa per acquisire le aree ove realizzare tali impianti.
Recentemente il Consiglio di Stato[9], ha affermato che non solo gli impianti di cui ci occupiamo sono suscettibili di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, non sono soggetti in linea di massima ai limiti di altezza e cubatura delle costruzioni circostanti, ma anche rientrano nel genus delle opere urbanistiche che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e) d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, non realizzano superfici utili o volumi utili e pertanto, in forza dell’art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 possono essere oggetto di rilascio dell’autorizzazione paesistica postuma.
Il tutto perché “l’interesse pubblico, connesso alla realizzazione di una capillare rete di trasmissione, recede solo a fronte di specifiche disposizioni poste a tutela di interessi collocati al vertice dell’ordinamento pubblicistico” e deve essere sempre accertato in concreto il rapporto tra i diversi interessi in gioco, mediante un giudizio teleologicamente orientato alla valutazione della possibile compatibilità dell’intervento.
L’art. 87 del d. lgs. n. 359/2003 disciplina l’autorizzazione alla realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica. Si prevede che l’opera debba essere autorizzata dagli enti locali previo accertamento, da parte dell’Organismo competente ad effettuare i controlli, (l’ARPA agenzia Regionale per la protezione dell’ambiente) della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione all’inquinamento elettromagnetico disciplinati dalla legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione.
L’istanza, corredata dalla documentazione necessaria deve essere valutata entro il termine di 90 giorni, trascorsi i quali si forma il silenzio assenso. Tale termine di 90 giorni può essere sospeso una sola volta per chiedere integrazioni istruttorie all’istante e quando vengono prodotte il termine riprende a decorrere.
Entra trenta giorni dalla presentazione dell’istanza l’ARPA deve rilasciare il proprio parere, l’ente locale deve poi consultare tutti gli enti pubblici coinvolti e qualora una amministrazione esprima motivato dissenso deve essere convocata una conferenza di servizi che deve decidere entro trenta giorni. L’approvazione, adottata a maggioranza dei presenti, sostituisce ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole amministrazioni e vale altresì come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori. Se alla Conferenza di Servizi che approva l’opera viene espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico, la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri.
Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa.
La giurisprudenza si è espressa numerose volte su tale istituto precisando una serie di criteri interpretativi che di seguito si elencano:
– l’autorizzazione relativamente alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, di cui all’art. 87 d. lgs. n. 259/2017, assorbe e sostituisce il procedimento per il rilascio del titolo abilitativo edilizio[10];
– l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli indicati dalla legge attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87 bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa[11];
– l’installazione di impianti di Telecomunicazione è soggetta ad una disciplina speciale di autorizzazione prevista dall’art. 87 del D.lgs. 259/2003, le cui disposizioni fanno emergere un evidente favor legislativo nei confronti della realizzazione di tali infrastrutture mediante, tra l’altro, l’istituto del silenzio-assenso[12] con conseguente illegittimità del provvedimento tardivo di diniego salvo che non sia per tempo intervenuto l’espresso dissenso di una P.A. preposta alla tutela della salute, dell’ambiente o del patrimonio culturale[13];
– l’accertamento, da parte dell’ARPA, deve seguire e non già precedere la produzione dell’istanza d’autorizzazione per l’impianto e nel caso in cui esso non venga rilasciato tempestivamente dalla mancata ricezione del parere non possono discendere conseguenze reiettive dirette contro il richiedente stesso; in tal caso, il parere dell’ARPA costituisce sì un posterius rispetto al titolo in sé e serve per legittimare la messa in opera ed il funzionamento operativo dell’impianto[14];
In sostanza il codice delle comunicazioni elettroniche, in attuazione di numerose direttive comunitarie, riconosce, tra l’altro, l’interesse pubblico alla realizzazione di una compiuta rete infrastrutturale per le telecomunicazioni. A tal fine attribuisce a tali impianti natura assimilabile alle opere di urbanizzazione primaria e prevede un procedimento autorizzatorio unitario con applicazione dell’istituto del silenzio assenso.
Ovviamente altri interessi pubblici ed altre potestà amministrative interferiscono in tale procedura, in particolare l’interesse alla tutela della salute e quindi alla protezione dell’ambiente dall’inquinamento elettromagnetico e gli interessi generali ad una corretta pianificazione degli usi del territorio.

3) Tutela dall’inquinamento elettromagnetico e pianificazione urbanistica
La legge 22 febbraio 2001, n. 36, Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, ha in realtà preceduto l’approvazione del codice delle comunicazioni elettroniche.
La legge, all’art. 1, evidenzia che essa si propone di dettare i princìpi fondamentali diretti assicurare la tutela della salute dagli effetti dell’esposizione a determinati livelli di campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici promuovere la ricerca scientifica per attivare misure di cautela in applicazione del principio di precauzione, promuovere azioni volte a minimizzare l’intensità e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici secondo le migliori tecnologie disponibili.
L’art. 4 della legge n. 36/2001 attribuisce allo Stato il compito di individuare i limiti di esposizione, i valori di attenzione, e gli obiettivi di qualità ai fini della progressiva miticizzazione dell’esposizione ai campi medesimi[15].
Un tanto è avvenuto con il D.P.C.M. 8 luglio 2003, “Fissazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità per la protezione della popolazione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici generati a frequenze comprese tra 100 kHz e 300 GHz“.
L’art. 8 della legge n. 36/2001 al comma 1 indica le competenze delle Regioni, queste paiono in parte superate dal successivo d. lgs. n. 259/2003 perché esse consistono soprattutto nell’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti ove allocare gli impianti e nello stabilire le modalità per il rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti.
Il comma 6 dell’art. 8 attribuisce ai comuni la facoltà di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici“.
La misura della tutela degli interessi pubblici a tutela della salute e del migliore assetto del territorio ed il loro rapporto con l’interesse pubblico alla realizzazione di una rete infrastrutturale in materia di telecomunicazioni sono contenute in queste poche disposizioni normative che stabiliscono anche l’attribuzione delle relative potestà ai diversi soggetti che costituiscono la Repubblica.
La Corte Costituzionale, con una nota sentenza[16], ha immediatamente chiarito a chi spetti fare che cosa[17].
La Corte Costituzionale precisa che la logica della legge è quella di affidare allo Stato la fissazione delle “soglie” di esposizione, alle Regioni la disciplina dell’uso del territorio in funzione della localizzazione degli impianti, cioè le ulteriori misure e prescrizioni dirette a ridurre il più possibile l’impatto negativo degli impianti sul territorio (anche se poi alcune scelte localizzative sono a loro volta riservate allo Stato) oltre che la disciplina dei procedimenti autorizzativi.
L’individuazione dei valori soglia è attribuita allo Stato a tutela dell’ambiente e del diritto alla salute, tuttavia la Regione non può fissare valori soglia più bassi con effetti di maggior protezione dei valori tutelati, e questo perché la fissazione dei valori soglia “rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui la competenza delle Regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato“.
Per quanto concerne invece la potestà di regioni e enti locali di regolare l’uso del proprio territorio questa, secondo la Corte in tale iniziale sentenza, è più ampia salva la necessità di garantire le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi.
Per quanto concerne l’ampiezza del potere regionale in materia di governo del territorio la Corte Costituzionale, tuttavia in una sentenza di poco successiva[18], ha precisato che la Regione può fissare criteri localizzativi ma che tali prescrizioni non possono trasformarsi in limitazioni alla localizzazione, si ribadisce infatti che vi sono obblighi di origine europea e un evidente nesso di strumentalità tra impianti di ripetizione e diritti costituzionali di comunicazione, attivi e passivi.
La Corte costituzionale[19] è poi tornata sul riparto di competenze legislative nella disciplina oggetto del d. lgs. N. 259/2003, per affermare che la disciplina delle infrastrutture di comunicazione elettronica coinvolge materie di legislazione esclusiva statale e precisamente: le “materie” dell'”ordinamento civile”, del “coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale” della “tutela della concorrenza” e della “tutela dell’ambiente”, mentre i titoli di legittimazione regionale attengono tutti a materie di competenza ripartita, relative: alla “tutela della salute”, per i profili inerenti alla protezione dall’inquinamento elettromagnetico; all'”ordinamento della comunicazione”, o al “governo del territorio”.
Secondo l’art. 8, comma 6 della l. n. 36/2001 più volte richiamato spetta ai Comuni adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici[20].
Tale potere regolamentare comunale deve essere rispettoso delle esigenze evidenziate dalla Corte Costituzionale di realizzare infrastrutture necessarie al paese la cui realizzazione costituisce un obbligo assunto a livello europeo e strumento di realizzazione di diritti costituzionali di comunicazione.
Il potere comunale è stato dunque delimitato dall’interpretazione giurisprudenziale che ha individuato una serie di punti fermi:
– non sono legittimi limiti alla localizzazione degli impianti che costituiscano un divieto generalizzato di installazione in determinate zone urbanistiche, in assenza di una plausibile ragione giustificativa[21];
– non sono legittimi limiti di carattere generale giustificati da un’esigenza di tutela generalizzata della popolazione dalle immissioni elettromagnetiche, dal momento che a tale funzione provvede lo Stato attraverso la fissazione di determinati parametri inderogabili il rispetto dei quali è verificato dai competenti organi tecnici[22];
– il regolamento comunale previsto nel disciplinare il corretto insediamento nel territorio degli impianti, può contenere regole a tutela di particolari zone e beni di pregio paesaggistico o ambientale o storico artistico, o anche per la protezione dall’esposizione ai campi elettromagnetici di zone sensibili (scuole, ospedali etc.), ma non può imporre limiti generalizzati all’installazione degli impianti se tali limiti sono incompatibili con l’interesse pubblico alla copertura di rete del territorio nazionale[23] .
Secondo la più recente giurisprudenza[24] la pianificazione comunale di settore può interdire agli impianti anche ampie aree, purché ciò sia riconducibile ad uno degli interessi previsti dalla norma, e purché ciò, consentendo localizzazione in aree alternative, non determini difficoltà di funzionamento al servizio, circostanze che devono essere verificate in concreto attraverso il confronto con gli operatori.

4) Compresenza, bilanciamento degli interessi e ruolo dei diversi enti pubblici.
In sostanza il potere regolamentare comunale deve costantemente tenere presenti i diversi interessi pubblici che vanno contemperati nell’attività di pianificazione urbanistica.
Del resto il riferimento al corretto insediamento territoriale è un riferimento alla potestà di pianificazione urbanistica che per propria natura è una potestà priva di interesse primario ma è momento di coordinamento tra i diversi interessi compresenti sul territorio. Criteri per operare questo coordinamento sono ricavabili dal rilievo costituzionale e comunitario riconosciuto all’interesse alla realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione. Il Comune pertanto nell’esercizio di questo potere regolamentare è astretto da precisi limiti. Non può sostituirsi allo Stato nel valutare la sussistenza di eventuali pericoli per la salute dei cittadini, non può vanificare l’interesse pubblico ad un ottimale servizio di telecomunicazione nel valutare il miglior uso possibile del proprio territorio.
In effetti è indubbio che la potestà di pianificazione urbanistica di Regioni e Comuni in tale ambito, benchè affermata, è sostanzialmente svuotata dalla necessità, ampiamente riconosciuta dalla giurisprudenza, di tutelare interessi di rilievo nazionale o attraverso interventi diretti di organi statali o attraverso un’estrema conformazione della potestà formalmente attribuita all’ente locale.
Infatti spetta allo Stato fissare le soglie di inquinamento elettromagnetico ritenute pericolose per la salute e la legge statale individua direttamente l’organo deputato a valutare tecnicamente il rispetto di tali soglie (ARPA), il regolamento comunale su tale aspetto non può interferire se non a invadere attività riservate allo Stato, dall’altro lato la equiparazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica alle opere di urbanizzazione primaria limita moltissimo anche la possibilità per il Comune di stabilire davvero criteri di localizzazione di tali impianti, essendo essi compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e non costituendo volumi soggetti a permesso di costruire.
Ulteriormente la legge prevede che il Comune possa adottare un “regolamento” per dettare criteri di localizzazione degli impianti.
Trattandosi di un regolamento la giurisprudenza del Giudice amministrativo ritiene di poterlo disapplicare se illegittimo consentendo in questo modo di superare ogni problematica relativa al termine decadenziale di impugnazione, problematica che invece potrebbe ancora porsi con riferimento a previsioni di un atto pianificatorio[25].
In ogni caso la giurisprudenza ha anche precisato che il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali, nella sostanza, costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in intere zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino, poiché tali disposizioni sono funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo[26], quindi pare che anche piani regolatori contenenti tali previsioni siano sicuramente da considerarsi illegittimi, restando tuttavia aperta la questione inerente la possibilità di impugnare il piano unitamente al provvedimento di diniego oppure in via autonoma entro il termine decadenziale.
Quanto alla disciplina dell’autorizzazione contenuta nell’art. 87 del d. lgs. n. 259/2003, si è già evidenziato che nella legge n. 36/2001 era attribuito alle Regioni il potere di conformare il procedimento di rilascio dell’autorizzazione.
Invece l’art. 87 del d. lgs. n. 259/2003, esaminato al paragrafo precedente, stabilisce dettagliatamente le caratteristiche di tale procedimento introducendo l’istituto del silenzio assenso.
E’ stato osservato[27] che si potrebbe sostenere che tale disciplina di dettaglio non fosse consentita in presenza di materia di legislazione concorrente (ordinamento delle comunicazioni e del governo del territorio) tuttavia i principi di tale disciplina, come sopra richiamati, sono stabiliti direttamente in direttive comunitarie ed inoltre la semplificazione delle procedure e la previsione di un unico procedimento base, applicabile sull’intero territorio nazionale, sono stati previsti per garantire la tutela della concorrenza nel settore delle comunicazioni.
La Corte costituzionale[28] ha recentemente affermato che le disposizioni statali in materia di semplificazione, in quanto riferite ad attività economiche, costituiscono principi di liberalizzazione, e rientrano nella competenza in tema di tutela della concorrenza, inoltre in generale, i principi di semplificazione amministrativa sono espressione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali[29] sicché, la loro violazione determina un vulnus all’art. 117, secondo comma, lettere e) e m), Cost., che riserva in via esclusiva alla competenza dello Stato la legislazione in materia.
Da ciò si ricava una rigida vincolatività della disciplina legislativa statale nei confronti delle Regioni che non potranno modificare la legislazione statale ma al più integrarla senza in alcun modo aggravare il procedimento ma al più prevedendo ulteriori istituti di semplificazione[30].
Recentemente poi il Giudice amministrativo[31] è arrivato ad affermare che il d. lgs. 259/2003 costituisce codificazione dei principi di semplificazione, celerità e trasparenza previste dalle direttive comunitarie nella specifica materia e pertanto ogni normativa, nazionale o regionale, che aggravi ingiustificatamente il procedimento di rilascio del titolo autorizzatorio, al di là dei requisiti e dei limiti previsti in via esclusiva dal Codice delle comunicazioni elettroniche, deve essere disapplicata in quanto contrastante con i fondamentali principi del diritto europeo in subiecta materia e ora recepiti, quale fonte primaria e pressoché esclusiva.
Il d. lgs. 259/2003 è divenuto pertanto, almeno per le parti esaminate, integralmente vincolante per i legislatori regionali determinando un livello minimo di tutela della concorrenza e dell’interesse a realizzare le reti infrastrutturali di telecomunicazione, tale da comportare addirittura l’immediata disapplicazione di qualsiasi disposizione regionale con esso confliggente.
Gli spazi legislativi e amministrativi delle potestà riconducibili all’urbanistica e al governo del territorio sono davvero esigui se non del tutto elisi dalla predeterminazione legislativa degli interessi prevalenti.

[1] Precisamente la richiamata disciplina riguarda, ai sensi dell’art. 87, comma 1, d. lgs. 259/2003: “le infrastrutture per impianti radioelettrici e la modifica delle caratteristiche di emissione di questi ultimi e, in specie, l’installazione di torri, di tralicci, di impianti radio-trasmittenti, di ripetitori di servizi di comunicazione elettronica, di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS, per reti di diffusione, distribuzione e contribuzione dedicate alla televisione digitale terrestre, per reti a radiofrequenza dedicate alle emergenze sanitarie ed alla protezione civile, nonché per reti radio a larga banda punto-multipunto nelle bande di frequenza all’uopo assegnate“.

[2] Nella sentenza si richiamano Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2013 n. 3575 e Cons. Stato, sez. VI, 3 agosto 2017 n. 3891.

[3] Si richiama Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 306.

[4] Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2016 n. 4009; Cons. Stato, sez.III, 30 gennaio 2017 n. 367 Cons. Stato, sez. VI, 24 ottobre 2017 n. 4894.

[5] Il decreto Legislativo 4 settembre 2002, n. 198 aveva individuato una disciplina inerente la realizzazione delle medesime infrastrutture prevedendo la c.d. “indifferenza urbanistica” stabilendo all’art.3, comma 2, che esse “sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e sono realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento“. Tale decreto legislativo è stato dichiarato integralmente incostituzionale per eccesso di delega con la nota sentenza della Corte Cost. 1 ottobre 2003 n. 303.

[6] Si tratta delle direttive: n. 2002/21/CE (direttiva quadro); la n. 2002/19/CE (direttiva accesso); la n. 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni); e la n. 2002/22/CE (direttiva servizio universale). Per una chiara sintesi dell’evoluzione della disciplina in materia di comunicazione elettroniche si veda; M. CLARICH, R. CASSANO, Diritto delle comunicazioni elettroniche, XXI Secolo (2009), in wwwtreccani.it.. Per un quadro più aggiornato si veda B. NASCIMBENE, Comunicazioni elettroniche fra diritto nazionale e diritto dell’Unione europea, in Eurojius.it 2018. Sul codice si veda poi a cura di C. CONTESSAe C. DEL VECCHIO, Codice delle comunicazioni elettroniche (l D.L.vo 1° agosto 2003, n. 259, commentato ed annotato per articolo), Milano 2018.
Per una disamina puntuale e aggiornata su disciplina, dottrina e giurisprudenza inerente la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione si veda E. GIARDINO, La realizzazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica tra poteri statali e veti locali, in Giustamm.it n. 11- 2017
Da tenere anche presente che nell’ambito dell’Unione Europea è in corso il procedimento di approvazione di una nuova direttiva relativa ad Codice europeo delle comunicazioni elettroniche il cui progetto è stato approvato il 29 giugno 2018 da parte del COREPER.

[7] Corte Cost 27 luglio 2005, n. 336 ha affermato che la scelta di inserire le infrastrutture di reti di comunicazione tra le opere di urbanizzazione primaria esprime un principio fondamentale della legislazione urbanistica, come tale di competenza dello Stato. Non si tratta, pertanto, di una norma di dettaglio, ma di una norma che fissa un principio basilare nella materia del governo del territorio, cui le Regioni, nel legiferare, dovranno attenersi a norma dell’art. 117, terzo comma, ultima parte, della Costituzione.

[8] T.A.R., Calabria, Catanzaro, sez. II, 30/05/2018, n.1124, T.A.R. , Lombardia, Brescia sez. II, 15/02/2018, n.188.
[9] Cons. Stato, sez. VI 27 aprile 2017 n.1943, T.A.R. Molise, sez. I, 25 gennaio 2018, n. 23.
[10] Cons. Stato sez. VI, 26 marzo 2018, n.1887, Tar Veneto 14 febbraio 2017n. 152, Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2014, n. 1361.

[11] TAR Campania, Napoli, sez. VII, 11 maggio 2017, n.2542.

[12] Cons. Stato sez. III, 5 febbraio 2013, n. 687.

[13] Cons. Stato sez. IV, 22 giugno 2011, n. 3783.

[14] TAR Campania, Napoli, Sezione Settima, 09 novembre 2018, n. 6531 Cons. Stato sez. VI, 03 settembre 2018 n. 05168, Cons. Stato sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6473.

[15] F.MERUSI, Dal fatto incerto alla precauzione. La legge sull’elettrosmog, in Foro amm., 2001, II, 221 ss., osserva che con la legge n. 36/2001 il fenomeno elettromagnetico è disciplinato in quanto tale comprensivo di tutte le sue possibili implicazioni. La concentrazione della disciplina elimina così il fenomeno della pluralità delle competenze fondata sulla pluralità delle materie di competenza dei vari organi statali, regionali e locali.

[16] Corte cost. n. 307 del 2003 poi ripresa dalla 331 del 2003. Su di esse: R. CHIEPPA, Inquinamento elettromagnetico ed installazione di infrastrutture per comunicazioni: è finita l’incertezza dopo le sentenze della Corte costituzionale?, in Dir. form., 2003, 1754; G. MANFREDI, Standard ambientali di fonte statale e poteri regionali in tema di governo del territorio, in Urb. app., 2004, 295; A. COLAVECCHIO, La tutela dall’elettrosmog fra Stato e autonomie territoriali. Il riparto delle competenze nel diritto costituzionale vivente, Bari, 2004.

[17] L’espressione è di G. D. COMPORTI, Note sulla disciplina comunale delle reti di comunicazione elettronica, in Riv. giur. edilizia, fasc.3, 2006, pag. 125 e ss, ove l’autore percorre l’evolversi della disciplina legislativa soprattutto in riferimento alla tutela del diritto alla salute ed all’ambiente salubre e all’attuazione del principio di precauzione per concentrarsi sulla valorizzazione delle potestà di natura urbanistica attribuite a Regioni e soprattutto ai Comuni per arrivare ad una migliore localizzazione degli impianti insistendo sul superamento del principio di indifferenza urbanistica.

[18] Corte Cost., 7 novembre 2003, n. 331.

[19] Corte Cost, 27 luglio 2005, n. 336.

[20] Sul tema di veda: R. ZANINO, La potestà regolamentare dei Comuni in materia di installazione delle antenne per telecomunicazioni, in Giustamm.it n. 5-2007

[21] Cons, Stato, sez. III, 16 aprile 2014 n. 1955.

[22] Cons, Stato, sez. VI, 27 dicembre 2010, n. 9414.

[23] Cons, Stato, sez. III, 14/02/2014, n. 723.

[24] Cons, Stato, sez III, 5 maggio 2017, n. 2073.

[25] Come noto il Consiglio di Stato, a partire dalla sentenza 26 febbraio 1992 n.154, riconosce la possibilità per il Giudice amministrativo di disapplicare i regolamenti amministrativi illegittimi nel decidere sulle richieste di annullamento di provvedimenti amministrativi rispetto ai quali i regolamenti si pongono quali atti presupposti. Tra le sentenze recenti sulla disapplicazione dei regolamenti si veda Cons. Stato sez. V, 28 settembre 2016, n.4009, ove si richiama “il consolidato orientamento secondo cui al Giudice Amministrativo è consentito disapplicare, ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in termini di palese contrapposizione con il disposto legislativo primario“. Per una completa analisi del potere di disapplicazione del Giudice amministrativo si veda di E. FURNO, La disapplicazione dei regolamenti alla luce dei più recenti sviluppi dottrinari e giurisprudenziali, in Federalismi.it, novembre 2017.

[26] TAR Sicilia, Catania, sez. I, 12 marzo 2015, n. 764, Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento 16/04/2018 n. 87

[27] R. CHIEPPA, Inquinamento elettromagnetico ed installazione di infrastrutture per comunicazioni: è finita l’incertezza dopo le sentenze della Corte costituzionale?, in Dir. form., 2003, 1754

[28] Corte Cost., 11 novembre 2016 n.239.

[29] Si veda anche Corte Cost., 27 giugno 2012 n. 164.

[30] Si veda Cons. Stato, sez. III 5 novembre 2014, n. 5455, ove si afferma che: “le procedure di rilascio del titolo abilitativo per la installazione degli impianti devono essere improntate al rispetto dei canoni della tempestività e della non discriminazione e richiedono di regola un intervento del legislatore statale che garantisca l’esistenza di un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale, caratterizzato, inoltre, da regole che ne consentano una conclusione in tempi brevi&”&” la normativa nazionale che, giova ricordarlo, non può essere derogata in peius dal legislatore regionale“.

[31] Cons. Stato, sez. III, 14 febbraio 2014, n. 723

Note

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Giustizia amministrativa e democrazia

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2018 18:38:02 +0000

Giustizia amministrativa e democrazia

Quando nel febbraio del 2014 è stata fondata l’Unione nazionale degli avvocati amministrativisti fu sottoscritto un manifesto delle idee in cui era chiaramente indicato l’obiettivo di andare oltre il riconoscimento e la tutela della nostra professionalità. Ci siamo posti in una prospettiva di impegno più vasto per le tematiche da affrontare e di più lunga durata per i tempi rispetto ai quali ci attendiamo dei risultati. Abbiamo quindi affrontato i problemi della giustizia amministrativa non solo con un approccio difensivo, controbattendo coloro che ne auspicavano la soppressione dimenticando il valore profondamente civile e democratico della possibilità di ottenere tutela piena nei confronti dei provvedimenti delle pubbliche autorità. Ma anche mettendo in discussione le insufficienze e i limiti di un apparato giudiziario che incide ancora troppo poco sul grande mare della cattiva amministrazione. Questo approccio riformista – che unisce la consapevolezza del valore di quanto di positivo c’è nel sistema che si è formato in molti decenni di storia e al prezzo di tante battaglie, ma anche delle sue attuali inadeguatezze – è quello che proponiamo per uscire dall’autoreferenzialità e per porci come attori sociali. Questo impegno ci è richiesto dalla gravità della crisi che il diritto conosce nel tempo presente, in cui le forze più grandi che operano sono l’economia e la tecnologia, entrambe sottratte a qualsiasi forma di regolazione statuale. Occorre quindi auspicare che almeno su scala europea – l’unica adeguata – si ritrovi la capacità di restituire ad istituzioni democraticamente elette la regolazione di quelle forze e la tutela adeguata ed effettività dei diritti delle persone.
Per fare uscire il diritto dalla sua crisi gli avvocati devono aver chiaro il loro ruolo sociale e l’apporto che possono dare alla democrazia. L’avvocato infatti non è solo colui che assiste e tutela i cittadini nei processi. Egli ha anche un ruolo importante nella prevenzione dei conflitti e nell’educazione alla legalità. La dialettica stessa del giusto processo conferisce all’avvocato una funzione che non è più ancillare rispetto a quella del giudice. Quest’ultimo infatti esercita la giurisdizione non come atto solitario e quindi puramente soggettivo, ma insieme all’avvocato – tutore e rappresentante del cittadino – che gli fornisce l’indispensabile apporto di una domanda di giustizia, della rappresentazione dei fatti e delle possibili opzioni interpretative delle norme. Senza dire che oggi ha rilievo, più che mai, l’efficienza della macchina organizzativa che supporta i procedimenti giudiziari, al cui buon andamento concorrono gli avvocati in svariate forme e con impiego di risorse proprie: si pensi ad esempio al funzionamento di tutte le varie tipologie di processi telematici, che si alimentano dai flussi informativi generati negli studi legali.
Deve essere quindi convinto e forte l’impegno degli amministrativisti a sostegno della proposta elaborata dal Consiglio nazionale forense per il riconoscimento in Costituzione del ruolo dell’avvocatura, con l’affermazione espressa dei suoi caratteri distintivi di libertà e di indipendenza ed autonomia. A questa proposta vanno affiancate quelle di altre misure di rafforzamento e tutela. In primo luogo va ridefinito lo spazio di autonomia nella disciplina della professione anche con riferimento a materie trasversali quali la concorrenza e la tutela dei dati personali. In queste materie parallele le regole attuative delle disposizioni di legge, pur nel rispetto degli indirizzi delle Autorità indipendenti di settore, devono essere adottate dagli organi di vertice dell’Ordinamento forense, i quali non possono subire né rigide imposizioni né tanto meno provvedimenti sanzionatori, senza venir meno al loro ruolo istituzionale. Con la medesima consapevolezza, della specificità dell’attività forense, va difesa l’alterità del contratto di mandato professionale rispetto al contratto d’appalto, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di libertà nella scelta del legale anche da parte dei soggetti pubblici. Su questo punto abbiamo avviato con l’Autorità nazionale anticorruzione un serrato confronto. Confidiamo che ciò possa portare all’adozione di linee guida che non aggravino tali procedure di inutili simulacri di gare il cui unico effetto pratico è quello di costringere gli enti pubblici ad affidare incarichi sottocosto, deleteri tanto per gli interessi pubblici quanto per gli avvocati competenti e capaci che si rifiutano di svendere la propria professionalità.
Ma quale giustizia amministrativa può meglio servire la causa della democrazia? La prima risposta fa emergere le esigenze di una più ampia accessibilità: perché una giustizia per pochi non rispetta il carattere democratico delle nostre istituzioni. Oggi i fattori che restringono la soglia di accesso ai giudizi amministrativi riguardano l’eccessiva tassazione, con i contributi unificati impropriamente utilizzati come strumento di deflazione del contenzioso, e la concentrazione di un numero eccessivo di giudizi presso il TAR del Lazio, che comporta un aggravio dei costi delle difese. Registriamo con favore che l’attuale Ministro della Giustizia si sia espresso, in più occasioni, per la revisione delle tariffe dei contributi unificati, che andranno progressivamente allineate a quelle degli altri tipi di processo. Quanto al miglioramento dell’accessibilità dal punto di vista territoriale abbiamo già elaborato una proposta di dettaglio per ridurre le materie nelle quali la competenza si sposta dal TAR locale a quello centrale, mentre auspico che si prenda in considerazione l’ipotesi di istituire due o tre sezioni del Consiglio di Stato distaccate, per la decisione dei giudizi d’appello per una pluralità di regioni.
La democratizzazione della giustizia amministrativa passa poi dalla creazione di una nuova governance. La nostra proposta è di istituire presso i tribunali regionali consigli giudiziari del tutto simili a quelli che esistono per la giurisdizione ordinaria, in sostanza istituzionalizzando quelle forme spontanee di consultazione permanente che si sono attuate in questi ultimi anni in varie sedi, con ottimi risultati. Parallelamente auspichiamo la creazione, con le stesse finalità, di una consulta forense presso il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e l’attribuzione al Consiglio nazionale forense del potere di designazione di una quota dei membri laici di quest’ultimo organo.
Il nostro pacchetto di proposte si completa poi con alcune ulteriori misure, dal deliberato carattere sperimentale: nel senso che si tratta di interventi che vengono proposti con gradualità, nella consapevolezza che la loro efficacia dipende dal contesto e dalla formazione di un’adeguata cultura negli operatori. Parliamo del giudice monocratico e dei percorsi di giustizia informale. La prima riforma intacca un valore fortemente apprezzato sia dalla magistratura sia dal foro che è quello della collegialità. Peraltro la cronica carenza delle dotazioni organiche e le prassi ampiamente utilizzate per far fronte alla mole dell’arretrato non possono escludere, in radice, forme organizzative che consentano un più razionale utilizzo della risorsa rappresentata dal singolo magistrato.
Lo stesso si può dire per le varie forme di ADR, per la sperimentazione delle quali i tempi sono certamente maturi e che attendono solo che vi siano misure di incentivazione, in primo luogo rappresentate da una disposizione che metta ragionevolmente al riparo il funzionario che accede alla mediazione o conciliazione dal giudizio per responsabilità erariale. Vanno poi formati dei professionisti che abbiano ben chiaro e sappiano comunicare ai propri assistiti, l’indubbio vantaggio, soprattutto in termini di stabilità del risultato, dell’accordo con la Pubblica amministrazione rispetto alla sentenza, la cui esecuzione può rappresentare un terreno irto di ostacoli.
Per mantenere fede agli impegni del manifesto delle idee della nostra Unione sarà poi necessario che la nostra riflessione critica e la nostra capacità di proposta si misurino nei prossimi mesi con il grande tema della burocrazia e quindi della riforma della pubblica amministrazione, sempre promessa e mai ottenuta. Da parte mia ho maturato la convinzione che occorra partire dal basso, e quindi rafforzando gli antidoti e le difese che solo la legge può mettere nelle mani dei cittadini e delle imprese. Si tratta anche qui di assicurare una più compiuta manifestazione della democrazia, che rifugge l’eccessivo squilibrio di potere tra governanti e governati e tra funzionari pubblici e cittadini. Dobbiamo sottrarre la materia dei procedimenti amministrati alla competenza dei singoli enti, imponendo un unico codice di regole procedurali vincolante per tutti i pubblici uffici. Sottraendo quindi, in questo modo, i cittadini dalla “dittatura del modulo” e rafforzando il principio di legalità nell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione.
Una pluralità di temi, tutti di grande complessità, ci sono di fronte. Ne saremo all’altezza se terremo sempre presente la vocazione civile e democratica del buon avvocato: non arrendersi mai all’ingiustizia e combatterla in ogni circostanza, impegnarsi per una società giusta che assicuri ad ogni uomo il diritto di realizzare liberamente i propri obiettivi.

(*) Sintesi della Relazione tenuta al III Congresso Nazionale dell’Unione nazionale degli avvocati amministrativisti tenutosi a Bologna il 19 e 20 ottobre 2018. La registrazione video è reperibile al seguente link: https://www.youtube.com/watch?v=GFhPn4_FvH4

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/12/2018 n.07392

Redazione Giustamm.it — Thu, 27 Dec 2018 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/12/2018 n.07392

A. Pappalardo Pres.; L. Cestaro Est.

Nel territorio del Comune di Napoli sussiste l obbligo di dotarsi del titolo edilizio per procedere a nuove edificazioni in vigore sin dal 1935.

1. Edilizia ed Urbanistica territorio del Comune di Napoli nuove costruzioni necessità di idoneo titolo dal 1935 sussiste.

2. Processo amministrativo onere della prova principio della vicinanza della prova operatività.

3. Edilizia ed Urbanistica demolizione sostituibilità con una sanzione pecuniaria possibilità -solo nella fase dell esecuzione dell’ordine di ripristino.

4. Edilizia ed Urbanistica fase della ingiunzione alla demolizione e fase relativa alla sostituibilità della demolizione con la sanzione demolitoria differenze.

5. Edilizia ed Urbanistica immobili vincolati stato di degrado incidenza sul vincolo non sussiste.

Nel territorio del Comune di Napoli, l obbligo di dotarsi del titolo edilizio per procedere a nuove edificazioni è in vigore sin dal 1935 trovando la propria fonte nel regolamento edilizio adottato in quell anno.

La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria attiene alla fase dell’esecuzione dell’ordine di ripristino e presuppone, da parte del destinatario, la prova dell impossibilità di demolire senza nocumento per la restante parte legittima dell immobile.

Mentre l ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33 co. 2 d.p.r. 380/01) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l’organo competente emana l’ordine (indirizzato ai competenti uffici dell Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso: soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all’entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell’interessato in tal senso.

N. 07392/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02015/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2015 del 2010, proposto da

(omissis)., subentrata quale erede alla madre (omissis) , rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Satta Flores, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Generale Orsini n. 5;

contro

Comune di Napoli in Persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati comunali Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, Eleonora Carpentieri, domiciliato presso la sede dell avvocatura comunale sita in Napoli, piazza Municipio, pal. San Giacomo;

per l’annullamento

dell ordinanza n. 545 del 06.08.2009 con cui il Comune di Napoli ha ingiunto, ai sensi dell art. 33 dpr 380/2001 (T.U. edilizia) la demolizione di taluni interventi edilizi effettuati abusivamente in Napoli alla via Pignatelli n. 29 irrogando, altresì, la sanzione pecuniaria nella misura massima;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto: 1 Il presente ricorso consegue alla richiesta di trasposizione presentata dal Comune di Napoli rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato dalla ricorrente (omissis), poi, sostituita dalla propria erede (omissis) (v. atto di costituzione volontaria del 20.02.2017).

Il gravame è mosso avverso l ordinanza n. 545 del 06.08.2009 con cui il Comune di Napoli ha ingiunto, ai sensi dell art. 33 dpr 380/2001 (T.U. edilizia) la demolizione dei seguenti interventi effettuati in Napoli alla via Pignatelli n. 29 in uno stabile storico (del sec. XVI) sottoposto a vincolo individuo con D.M. 29.03.1925 e, poi, con D.M. 24.01.1953:

a) fabbricato composto da:

a1) un manufatto in muratura di circa mq 40 x 3/2,50 m. di altezza;

a2) un antistante tettoia sorretta da struttura in ferro di mq 15 x m. 2,5/2,3 di altezza;

b) la trasformazione di un lastrico solare di copertura in terrazzo praticabile mediante muretto perimetrale di protezione pari a circa mq 26,00 di lunghezza complessiva.

Con il medesimo provvedimento, il Comune irrogava, altresì, la sanzione pecuniaria di euro 5.164,57.

La parte ricorrente censura:

I) la violazione di legge e il difetto istruttorio per non essersi considerato che gli interventi costituiscono la mera manutenzione di un fabbricato preesistente di 22 e non di 40 mq (il fabbricato sub a è raffigurato in foto aeree del 1943) e dei muretti (oltre che della copertura) del lastrico solare presenti almeno dal 1994 (come dimostrato con foto in atti); la risalenza delle opere è dimostrata anche da una perizia allegata;

II-III) la violazione di legge e l eccesso di potere per non essersi considerato che il ripristino è impossibile e, comunque, per aver irrogato senza specifiche motivazioni la sanzione nella misura massima;

IV) l eccesso di potere per essersi richiamato un interesse storico-artistico in realtà insussistente in rapporto al concreto stato dell immobile e alla collocazione (al quarto piano) delle opere.

Con memoria del 21.02.2018, la ricorrente fa presente di aver demolito il manufatto sub a e rileva come la Soprintendenza abbia autorizzato tale intervento di demolizione nonché la posa in opera della pavimentazione sul terrazzo prima occupato da tale superfetazione.

2 Il Comune di Napoli insiste nella bontà del proprio operato e per la conferma del provvedimento anche in ragione della progressione dell abuso, consistito nel progressivo ampiamento dell originario manufatto.

3 Con ordinanza del 05.04.2018, n. 2235/2018, il Collegio ha rilevato la necessità di accertare:

-1) in che misura le opere descritte sub a) e b) coincidano con quelle attinte da pregressi provvedimenti sanzionatori e, in particolare, dall ordinanza di demolizione n. 1675 del 22.07.1988;

-2) quale sia lo stato dei luoghi, a quale piano si collocano le opere sub a) e sub b) e se le stesse siano o meno anche parzialmente sovrapposte;

-3) se il manufatto demolito dalla ricorrente – come attestato nella documentazione depositata il 06.02.2018 (v. rel. Arch. Fucito) coincida o meno, anche parzialmente, con quelli sopra indicati sub a) e sub b);

-4) quale sia la data di realizzazione delle opere sub a) e b) quale è possibile evincere dai documenti di causa e dall eventuale documentazione pubblica disponibile (ivi incluse le aerofotogrammetrie ove esistenti) .

Conseguentemente si è disposta una verificazione da effettuarsi a cura della Direzione generale per l ambiente, la difesa del suolo e l ecosistema della Regione Campania e, in particolare, nel suo dirigente, ove dotato delle necessarie competenze tecniche, con possibilità di delega ad altro dirigente, o funzionario tecnico, della propria amministrazione.

4 Il verificatore, dr. geol. De Matteis, sulla base di un ampia disamina grafica e documentale, concludeva:

-1) che non ci fosse una sostanziale coincidenza tra le opere oggetto del provvedimento qui impugnato e quelle di cui all ordinanza n. 1675 del 1988: quest ultima, infatti, si riferisce a una tettoia edificata sul terrazzo e non a un vano edificato in adiacenza dell edificio;

-2) che le opere sub a) e sub b) sono situate a piani diversi;

-3) che è stata effettivamente demolita una tettoia, identificabile con il manufatto indicato sub a2)

-4) che è possibile risalire sino al 1974 come anno in cui le opere erano senz altro già presenti alla luce delle aerofotogrammetrie esistenti.

Le parti si sono confrontate mediante il deposito di ulteriori memorie e la causa è stata trattenuta in decisione all esito dell udienza pubblica del 07.11.2018.

Diritto:
5 È bene rammentare nuovamente la consistenza delle opere attinte dal provvedimento di demolizione impugnato. Si tratta di:

a) un fabbricato composto da:

a1) un manufatto in muratura di circa mq 40 x 3/2,50 m. di altezza;

a2) un antistante tettoia sorretta da struttura in ferro di mq 15 x m. 2,5/2,3 di altezza;

b) la trasformazione di un lastrico solare di copertura in terrazzo praticabile mediante muretto perimetrale di protezione pari a circa mq 26,00 di lunghezza complessiva.

6 In punto di fatto, deve ritenersi acquisita la prova dell avvenuta demolizione della struttura in ferro di cui al punto sub a2. In tal senso depongono, come si è detto, la documentata prospettazione della parte ricorrente nonché le conclusioni del verificatore.

Può quindi ritenersi che non sussista più alcun interesse a coltivare il gravame per ciò che concerne la tettoia in questione.

7 a In merito alle altre opere (sub a1 e sub b), va precisato che, nel territorio del Comune di Napoli, l obbligo di dotarsi del titolo edilizio per procedere a nuove edificazioni è in vigore sin dal 1935 trovando la propria fonte nel regolamento edilizio adottato in quell anno (v., ex multis, Sent. T.A.R. Napoli n. 1125/2018, n. 4805/2017, n. 2051/2010, n. 11362/2010).

Anche se le opere fossero, quindi, state realizzate in epoca risalente, ma successiva al 1935, esse sarebbero state bisognevoli del titolo edilizio in quanto introducono una modifica dei volumi e del prospetto del fabbricato.

7 b Ebbene, la prova della realizzazione antecedente al 1935 delle opere in questione è mancata del tutto, dovendosi ribadire che, per un elementare principio di vicinanza della prova, grava sull interessato dimostrare l epoca di realizzazione dell opera (v., tra le altre, T.A.R. Campania, sez. IV, n. 05079/2017, n. 2236/2018, n. 6106/2018).

7 c Acclarata l infondatezza dell argomento relativo alla pretesa risalenza delle opere, va detto che la qualificazione operata del Comune di Napoli è corretta e, al più, potrebbe incorrere in un difetto e non certo in un eccesso di contestazione.

Le opere, infatti, realizzano: un aumento volumetrico (sub a1), una modifica della sagoma del fabbricato (tutte le opere), la modifica della destinazione d uso del lastrico, reso calpestabile come terrazzo (opera sub b).

Non può dubitarsi, quindi, che il complesso degli interventi rientri, quanto meno, nella nozione di ristrutturazione edilizia (art. 3 lett. d) D.P.R. 380/2001 poiché essi rientrano tra quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente .

Anzi, il manufatto sub a1 potrebbe essere qualificato come nuova costruzione ai sensi della lettera e.1 del medesimo art. 3 del D.P.R. 380/2001, ma la questione, non sollevata dalla parte ricorrente, resta ininfluente ai fini dell applicazione del trattamento sanzionatorio che è il medesimo.

7 d La censura sub I è, quindi, infondata.

8 a Parimenti infondate sono le censure sub II e III relative anche all impossibilità di procedere alla demolizione senza pregiudicare le parti legittimamente edificate.

La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, infatti, attiene alla fase dell’esecuzione dell’ordine di ripristino e presuppone, da parte del destinatario, la prova dell impossibilità di demolire senza nocumento per la restante parte (legittima) dell immobile (v. T.A.R. Campania, Napoli, IV sezione, n. 1124/2018).

Sul punto, va ribadito che, mentre l ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico- ricognitivo dell abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33 co. 2 d.p.r. 380/01) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l’organo competente emana l’ordine (indirizzato ai competenti uffici dell Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all’entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell’interessato in tal senso (ex multis, v. Sent. T.A.R. Napoli, sez. IV, n. 03120/2015, cit., nonché T.A.R. Napoli, sez. VII, 14 giugno 2010 n. 14156).

Per altro verso, l affermazione sul pregiudizio del preesistente non è supportata da elementi tecnici atti a dimostrare la sussistenza del pregiudizio di cui l amministrazione si sarebbe dovuta far carico: il che preclude l ingresso all accoglimento di tale profilo di denuncia alla stregua del condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui la sanzione pecuniaria va disposta, in via alternativa, soltanto nel caso in cui sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione e, quindi, soltanto nel caso in cui risulti in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell edificio nel suo complesso senza che, pertanto, possano venire in rilievo aspetti relativi all eccessiva onerosità dell intervento (cfr., Cons. Stato, sezione quinta, sentenze 9 aprile 2013, n. 1912, 29 novembre 2012, n. 6071 e 5 settembre 2011, n. 4982, T.A.R. Campania, sez. IV, n. 00770/2015).

Tale argomentazione, peraltro, appare vieppiù adeguata al caso di specie in considerazione della circostanza che le opere costituiscono una superfetazione rispetto all originaria consistenza del fabbricato e non si vede come la loro rimozione possa danneggiare elementi strutturali del fabbricato.

8 b L applicazione della sanzione si cui all art. 33 co. 3 D.P.R. 380/2001 nella misura massima, poi, non appare irragionevole in considerazione dell entità degli interventi operati su un immobile del XVI secolo, sottoposto a vincolo individuo sin dal 1925 (il vincolo è stato poi ribadito con provvedimento del 1953; v. produzione del Comune depositata l 11.05.2010). La stessa parte ricorrente, del resto, non ha offerto elementi tali da dimostrare che la valutazione dell amministrazione in merito all entità della sanzione – i cui limiti edittali, risalenti al 1985 (art. 9), risentono chiaramente del mancato aggiornamento all attuale costo della vita – presenti elementi di irragionevolezza tali da farla ritenere non adeguata alla entità della violazione come sopra descritta.

9 Quanto al preteso difetto di motivazione, va detto che l eventuale degrado in cui verserebbe l immobile, da un lato, non attenua il vincolo posto con i menzionati provvedimenti del 1925 e del 1953 e, dall altro, è, semmai, acuito da interventi, quali quelli di cui si discute, posti in essere al di fuori del prescritto controllo dell autorità tutoria.

Non v è alcuno spazio, quindi, per l accoglimento delle argomentazioni spese in tal senso dalla parte ricorrente (censura sub IV).

10 Il ricorso, quindi:

-) va dichiarato improcedibile per quanto riguarda la parte del provvedimento riferibile al manufatto sub a2);

-) va respinto per il resto.

Le spese di lite – liquidate in dispositivo tenendo conto dei parametri di cui al D.M. 10/03/2014, n. 55 in rapporto al valore della lite – vanno poste a carico della parte ricorrente risultata soccombente sulla quasi totalità della materia del contendere.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

-) lo dichiara improcedibile per quel che riguarda la parte del provvedimento relativa alla tettoia sorretta da struttura in ferro di mq 15 x m. 2,5/2,3 di altezza (opera sub a2);

-) lo respinge per il resto;

-) condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Napoli che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila) oltre agli accessori di legge e alle spese di verificazione;

-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/12/2018 n.07392 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 21/12/2018 n.7300

Redazione Giustamm.it — Thu, 20 Dec 2018 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 21/12/2018 n.7300

G. Pennetti Pres., A. Lariccia Est.

1.- Procedimento amministrativo Scia tutela del terzo art. 19 c. 6 L. 241/1990 è norma di riferimento. 2.- Procedimento amministrativo – Autotutela della p.A. Scia modalità peculiari della Autotutela sussistono. 3.- Vigilanza edilizia discrezionalità non sussiste. 4.- Confinante legittimazione differenziata in ragione della vicinitas è tale. 5.- Terzo confinante possibilità di sollecitare le verifiche di cui all art. 19 c. 6 ter L. 241/1990 decorrenza temporale dal momento in cui abbia avuto effettiva conoscenza dei lavori edilizi intrapresi dal vicino.

Il terzo confinante può sollecitare le verifiche di cui all art. 19 comma 6 ter L. 241/90 da parte dell Amministrazione, e comunque esperire, in caso di inerzia, l’azione di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a, finché dura l inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, ma tutto ciò a partire dal momento in cui il terzo confinante abbia avuto effettiva e piena conoscenza dell esistenza del titolo edilizio contestato, e cioè nel momento in cui i lavori viciniori siano giunti al punto tale che non si possa avere più alcun dubbio in ordine alla consistenza, all’entità e, in definitiva, alla reale portata dell’intervento realizzato dal confinante in forza della S.C.I.A. presentata, e che il terzo intenda contrastare.

Pubblicato il 21/12/2018

N. 07300/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03576/2018 REG.RIC.

per la declaratoria di illegittimità

– del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza ex art. 19, comma 6 ter l. 241/90 proposta dalla ricorrente con nota inviata al Comune di Frattamaggiore a mezzo pec in data 14/6/18, recante riesame della S.C.I.A. del 27/04/2016, prot. n. 0009797 rilasciata alla Sig.ra T. P., relativamente alla realizzazione di due cancelli.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Frattamaggiore e di P. T.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2018 la dott.ssa Antonella Lariccia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 31.08.2018 la sig.ra M. D A. agisce per la declaratoria dell illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Frattamaggiore sull’istanza ex art. 19, comma 6 ter l. 241/90 proposta dalla ricorrente con nota inviata all Amministrazione comunale intimata a mezzo pec in data 14/6/18, recante richiesta di riesame della S.C.I.A. del 27/04/2016, prot. n. 0009797 rilasciata alla Sig.ra T. P., relativamente alla realizzazione di due cancelli lungo il confine delle proprietà D A.-T., in quanto impedisce alla ricorrente di delimitare con un muro la sua proprietà.

A sostegno del gravame la ricorrente formula il seguente motivo di impugnazione:

– VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL ART. 2 L. 241/90 DEL 7/8/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL ART. 19, COMMA 6 TER L. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA

APPLICAZIONE ARTT. 832, 1027, 1061, 1062 C.C. – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E MANIFESTA INGIUSTIZIA.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Frattamaggiore e la controinteressata T. P. eccependo l irricevibilità, l inammissibilità e comunque l infondatezza nel merito dello spiegato ricorso e, alla Camera di Consiglio del 20.11.2018, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Tanto premesso, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso va dichiarato irricevibile per tardività o comunque inammissibile.

Ed invero, è noto come, l art. 2 comma 1 della Legge n. 241/1990 e ss.mm. preveda, tanto con riferimento ai casi in cui il procedimento consegua obbligatoriamente ad un istanza del privato, quanto a quelli in cui il medesimo debba essere iniziato d ufficio, l obbligo per la P.A. di concluderlo mediante l adozione di un provvedimento espresso, contemplando altresì al comma 5, in favore del richiedente, un rimedio per ottenere un provvedimento espresso in tutti i casi in cui sia decorso inutilmente il termine di durata del procedimento stesso, – e fatti salvi i casi di silenzio c.d. significativo -, ovvero il ricorso giurisdizionale avverso il silenzio – rifiuto (o silenzio – inadempimento), a seguito del quale il Giudice Amministrativo può ordinare alla P.A. di provvedere esplicitamente sull’istanza e, ove occorra, può nominare un Commissario ad acta perché disponga in via sostitutiva; è altresì noto che, affinchè si concretizzi l’ipotesi del silenzio inadempimento, è tuttavia necessario che la P.A. che resti silente sull istanza del privato, in primo luogo violi un preciso obbligo giuridico di provvedere sulla predetta istanza, che perciò deve innanzitutto essere corredata, nei casi di procedimento ad istanza di parte, di tutta la documentazione necessaria a carico del richiedente; non a caso, infatti, il comma 7 del predetto art. 2 della Legge n. 241/1990 prevede espressamente che il termine per la conclusione del procedimento resti sospeso per l acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni .

In secondo luogo, è altresì noto come, a norma dell art. 117 c.p.a., il giudizio in materia di silenzio si propone con ricorso notificato, ai sensi dell art. 31 c.p.a., finché dura l inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, anche senza previa diffida, e va depositato entro 15 giorni dall ultima notifica dello stesso; infine, l art. 19 comma 6 ter l. 241/90 prevede inoltre che: la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’ art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 .

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, il Collegio ritiene che nella fattispecie che occupa il ricorso spiegato dalla ricorrente avverso il silenzio serbato dall Amministrazione Comunale resistente sulla richiesta di riesame della S.C.I.A. del 27/04/2016, prot. n. 0009797 rilasciata alla sig.ra Tardetti Pasqualina, avanzata dalla ricorrente a mezzo pec in data 14/6/18, sia inammissibile considerato che, la SCIA in questione risulta presentata in data 27.04.2016 laddove invece la richiesta di riesame della stessa risulta essere stata presentata dalla ricorrente solo in data 14.06.2018.

Ed invero, è indubitabile che il richiamato art 19 comma 6 ter L. 241/90 non preveda alcun termine espresso entro il quale il terzo debba presentare la propria istanza di sollecitazione delle verifiche amministrative, come pure sottolineato dalla difesa della ricorrente, e che autorevole giurisprudenza, puntualmente richiamata dalla predetta difesa, ha espressamente affermato che l art. 19, co. 6-ter, L. 241/1990, invero, costituisce la norma di riferimento in materia di tutela del terzo rispetto alle opere e alle attività realizzate a seguito di SCIA, in base alla quale il soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione all attività oggetto di SCIA, senz altro ricorrente nel caso di specie, può legittimamente richiedere (rectius, sollecitare) all Amministrazione l esercizio delle verifiche ad essa spettanti, al fine dell esercizio dei poteri inibitori ovvero ai fini dell esercizio del potere di autotutela da parte dell Amministrazione, sussistendone i presupposti.

L istanza de qua apre un procedimento amministrativo che obbliga l Amministrazione richiesta a concluderlo con l emanazione di un provvedimento espresso, entro i termini legalmente fissati, che decorrono dalla data di ricevimento dell istanza.

Il predetto obbligo della pubblica amministrazione di provvedere, in ogni caso, con provvedimento espresso è sancito con l art. 2 della L. n. 241/1990.

In materia di SCIA è stato affermato che l autotutela amministrativa si connota in modo peculiare perché: 1) essa non incide su un precedente provvedimento amministrativo e dunque si caratterizza per essere un atto di primo grado che deve, però, possedere i requisiti legittimanti l atto di secondo grado ; 2) l Amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo, ha l obbligo di procedere all accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo e ciò diversamente da quanto accade in presenza di un normale potere di autotutela che si connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell atto ma anche all an del procedere (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 novembre 2016, n. 4610).

Questo Consiglio ha inoltre avuto modo di affermare che la vigilanza edilizia costituisce funzione non discrezionale, di tal ché il confinante, che in ragione della cd. vicinitas gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività, subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell eventuale illecito edilizio può pretendere l esercizio di tali poteri vincolati e doverosi (donde incomparabilità di tale pretesa alle vicende dell autotutela spontanea) e la relativa definizione mercé un provvedimento espresso, anche magari esplicitando l erronea valutazione dei presupposti da parte dell istante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9 novembre 2015, n. 5087), sicché, in caso di inerzia dell Amministrazione, egli potrà proporre l azione ai sensi dell art. 31 c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato Sez VI, n. 3460/2018).

Tuttavia, a parere del Collegio, il predetto quadro normativo e le condivisibili considerazioni espresse dalla sopra richiamata giurisprudenza non possono legittimare il terzo confinante a poter pretendere sine die, o comunque a notevolissima distanza di tempo dall ultimazione dei lavori di cui alla S.C.I.A., l esercizio da parte dell Amministrazione dei poteri di vigilanza vincolati e doverosi, e la definizione della relativa istanza mercé un provvedimento espresso; diversamente opinando, infatti, si finirebbe per creare un illegittima disparità di trattamento tra il terzo confinante che intenda contestare la legittimità di lavori autorizzati tramite permesso di costruire, che ha l onere di impugnare il predetto titolo entro il termine decadenziale decorrente dal momento in cui questi abbia effettiva e piena conoscenza dell esistenza del titolo stesso termine identificato a sua volta dalla giurisprudenza nella data in cui si possono apprezzare le dimensioni e le caratteristiche dell’opera contestata" (Tar Campania Napoli, Sez. Il, n. 3784/2005), o comunque nel momento in cui i lavori siano giunti al punto tale che non si possa avere più alcun dubbio in ordine alla consistenza, all’entità e, in definitiva, alla reale portata dell’intervento edilizio assentito" (Consiglio di Stato, Sez. V, n.1022/2004) ed il terzo confinante che intenda sollecitare l accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un intervento repressivo dell Amministrazione rispetto ad interventi oggetto di S.C.I.A.; disparità di trattamento ancor meno giustificabile ove si consideri che gli interventi necessitanti di permesso di costruire, sono sicuramente più consistenti ed impattanti nel contesto urbanistico ed edilizio, e dunque in ipotesi maggiormente lesivi, per gli interessi dei terzi confinanti.

Ragioni di simmetria, di logica e soprattutto di buon senso, inducono pertanto il Collegio a ritenere che il terzo confinante possa senz altro sollecitare le verifiche di cui all art. 19 comma 6 ter L. 241/90 da parte dell Amministrazione, e comunque esperire, in caso di inerzia, l’azione di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a, finché dura l inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, ma tutto ciò a partire dal momento in cui il terzo confinante abbia avuto effettiva e piena conoscenza dell esistenza del titolo stesso, e cioè nel momento in cui i lavori siano giunti al punto tale che non si possa avere più alcun dubbio in ordine alla consistenza, all’entità e, in definitiva, alla reale portata dell’intervento realizzato dal confinante in forza della S.C.I.A. presentata, e che il terzo intenda contestare; a partire da quel momento, o comunque al più tardi una volta conclusi i lavori realizzati in forza della SCIA, il terzo confinante avrà il potere/dovere di sollecitare l esercizio dei poteri di verifica dell Amministrazione e, in caso di inerzia, impugnare il silenzio serbato dall Amministrazione entro il termine annuale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a.; in difetto di tempestiva attivazione da parte del terzo confinante, non potrà più ritenersi sussistente in capo all Amministrazione alcun cogente obbligo giuridico di provvedere sulla predetta istanza tardivamente presentata, impregiudicata la facoltà per l Amministrazione stessa di attivarsi comunque onde procedere all accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo, ovviamente in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies L. 241/90, in conformità a quanto previsto dall art. 19 comma 4 L. 241/90.

Tanto premesso, e passando al concreto esame della fattispecie oggetto del presente giudizio, il Collegio si limita ad osservare come, con riferimento alla citata istanza di riesame del 14/6/18 presentata dall odierna ricorrente a quasi due anni dalla presentazione della contestata S.C.I.A., e in assenza di ulteriori elementi posti all attenzione del Giudicante che possano fare ritenere che i lavori di cui alla citata S.C.I.A. non siano iniziati e portati a termine immediatamente dopo il perfezionamento della predetta, non può ritenersi che si configuri un silenzio rifiuto o inadempimento ex art. 19 comma 6 ter L. 241/90 in capo all Amministrazione resistente, posto che, com è noto, affinchè si concretizzi l’ipotesi del silenzio inadempimento è anche necessario che la P.A., che resti silente sull istanza del privato, violi un preciso obbligo giuridico di provvedere sulla predetta istanza; come chiarito da condivisibile giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV, n. 4062/08) non sussiste obbligo dell Amministrazione di provvedere (e quindi non si è in presenza di un silenzio rifiuto) allorquando l interessato abbia sollecitato, come deve ritenersi nel caso di specie per tutte le considerazioni testè svolte, l esercizio del potere di autotutela, non sussistendo rispetto a questo una posizione di interesse legittimo, ma di mero interesse di fatto (C.d.S., sez. VI, 19 dicembre 2000, n. 6838), proprio per la ritenuta mancanza, per le suesposte ragioni, di un effettivo obbligo dell Amministrazione di attivarsi in via di autotutela (C.d.S., sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7136; 20 luglio 2005, n. 3909).

Conclusivamente, per le ragioni sopra sinteticamente esposte, lo spiegato ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti del Comune di Frattamaggiore e di Pasqualina Tardetti che liquida in complessivi ¬ 600,00 per compensi ( ¬ Trecento/00 per ciascuna parte resistente), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Carlo Dell’Olio, Consigliere

Antonella Lariccia, Primo Referendario, Estensore

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 12/12/2018 n.7126

Redazione Giustamm.it — Tue, 11 Dec 2018 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 12/12/2018 n.7126

G. Proietti, Pres., G. Nunziata, Est.

TAR Campania Napoli Sezione II sentenza 12 dicembre 2018 n. 7126

1.- Procedimento amministrativo potere di autotutela decisoria della p.A. finalità di mero ripristino della legalità esclusione.

1.1.- Procedimento amministrativo potere di autotutela decisoria della p.A. quale verifica di determinate condizioni previste dall ordinamento concernenti l opportunità di correggere l azione amministrativa svoltasi illegittimamente sua configurabilità.

2.- Procedimento amministrativo potere di annullamento ex art. 21-nonies L. 241/1990, come modificato ex Lege 124/2015, art. 6, c. 1, lett. d) n. 1 carattere innovativo della novella provvedimenti adottati solo successivamente alla sua entrata in vigore applicabilità.

2.1. – 1.- Procedimento amministrativo potere di annullamento ex art. 21 nonies L. 241/1990 termine ragionevole dell annullamento comunque non superiore ai diciotto mesi dal momento dell adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici carattere sanante della norma per i provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai diciotto mesi antecedenti all entrata in vigore della novella esclusione.

3.- Procedimento amministrativo ordine di demolizione onere motivazionale delle ragioni di interesse pubblico sottese alla emissione del provvedimento esclusione.

3.1.- Procedimento amministrativo ordine di demolizione motivazione richiamo alla constata esecuzione dei un opera in difformità o carenza di titolo abilitativo sufficienza.

3.2. Procedimento amministrativo attività amministrativa doverosa e vincolata – ordine di demolizione è tale.

3.3. Procedimento amministrativo repressione degli illeciti edilizi- necessità di comunicazione dell avvio del procedimento repressivo insussistenza.

3.3.1.- Procedimento amministrativo repressione degli illeciti edilizi ordine di demolizione mancata comunicazione dell avvio del procedimento art. 21 octies, c. 2, prima parte, L. 241/1990 applicabilità sussiste.

4.- Abuso edilizio lungo lasso temporale fra la realizzazione dell’illecito e la adozione dell ordine di demolizione insorgenza di uno stato legittimo di affidamento non si verifica.

5.- Provvedimento implicito sua univoca emersione contenutistica dall atto esplicito legittimità.

Pubblicato il 12/12/2018

per l’annullamento

previa sospensione, dell ordinanza n.14 del 6/11/2017 di chiusura dell attività di commercializzazione di GPL; dell ordinanza n.9 del 10/4/2017; della Determinazione n.81015 del 4/11/2016 di revoca della Concessione edilizia in sanatoria n.46803/San/04 del 18/6/2007, nonché tutti gli atti presupposti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria del Comune di Giugliano;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata alla udienza pubblica del 6 novembre 2018, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto : Espone parte ricorrente – Agenzia Nazionale per l amministrazione e la destinazione dei Beni Sequestrati e Confiscati alla criminalità organizzata (ANBSC)- di essere titolare della società omissis oggi confiscata e conseguentemente in Giugliano in Campania omissis – del Deposito Contabile di GPL per uso combustione; detta attività è stata esercitata in immobile di proprietà altrui e condotto in locazione da oltre 6 anni, mentre i capannoni con annessi uffici destinati all attività di vendita sono stati oggetto di Concessione in sanatoria n.46803/San/04 del 18/6/2007. Sul presupposto della Determinazione n.81015 del 4/11/2016, mai notificata alla ricorrente, di revoca della citata Concessione edilizia in sanatoria è stata adottata l impugnata ordinanza di chiusura dell esercizio di vendita.

Il Comune di Giugliano in Campania si è costituito per controdedurre ai motivi di ricorso, evidenziando che la vicenda di cui al presente ricorso afferisce allo stesso edificio già oggetto di giudizio (RG 1889/17) per il quale questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare con provvedimento confermato dal Consiglio di Stato; in particolare l annullamento in autotutela della concessione in sanatoria veniva notificato ai titolari del medesimo titolo abilitativo e non a parte ricorrente che non vanta alcun diritto reale sul bene e, pertanto, non sarebbe neanche legittimata a contestarlo, nonché la stretta relazione tra la regolarità urbanistico-edilizia dell immobile e l attività commerciale che ivi viene svolta.

Alla udienza pubblica del 6 novembre 2018 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

Diritto : 1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt.3, 19 e 21-nonies della Legge n.241/1990, degli artt.3 e 97 Cost., nonché carenza assoluta di potere e legittimazione attiva del Comune, violazione del giusto procedimento, l eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, il difetto di istruttoria e la contraddittorietà.

2. Col primo motivo si afferma che l attività commerciale in questione è esercitata esclusivamente in ragione di un autorizzazione in data 7/12/11 dell Agenzia delle Dogane (depositata in giudizio) e che, conseguentemente, il Comune non potrebbe irrogare la chiusura dell attività, non avendo competenza in materia.

Il motivo è infondato. Invero, proprio dall esame del citato documento esibito dal ricorrente si evince che, con lo stesso, l Agenzia delle Dogane ha sì autorizzato la GAS AGI s.a.s. ad istituire un Deposito Contabile con sede operativa in Giugliano, via Pigna n.1 e ad estrarre il GPL uso combustione (denaturato) dal deposito commerciale della società SAMAGAS ITALIA s.r.l. sito in Castello di Cisterna, per la commercializzazione nell ambito delle province della regione Campania , ma, appunto, sulla base di autorizzazione rilasciata esclusivamente <>.

Detta autorizzazione non esclude quindi la generale competenza comunale in materia di attività commerciali ivi incluso la potestà sanzionatoria nel caso in cui tale attività venga svolta in edifici non conformi sul piano della regolarità urbanistico-edilizia.

2.1 Ciò chiarito, nella fattispecie in esame la Sezione ritiene in via preliminare di osservare come il principio di buon andamento impegna la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24.10.2007, n.1077; Cons. Stato, V, n. 508/1999; n. 1263/96; VI, 29.3.1996, n. 518; 30.4.1994, n. 652); il potere di autotutela decisoria in capo all’Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall’ordinamento e concernenti l’opportunità di correggere l’azione amministrativa svoltasi illegittimamente.

L’annullamento è stato, pertanto, connotato dall art.21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 7/8/2015, n.124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa; proprio con riguardo all art.21-nonies della Legge n.241/1990 come modificato dall art.6, comma 1, lett. d), n. 1 della Legge n.124/2015 ( comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20 ), la Sezione ritiene che quanto disposto non ha carattere interpretativo dell inciso che precede ( entro un termine ragionevole ) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre ragionevole l autoannullamento effettuato dall Amministrazione entro 18 mesi, laddove nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine. D altra parte nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all entrata in vigore della norma, giacchè un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della Legge n. 124/2015).

2.2 La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicchè si applica soltanto ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che tale disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come si è detto, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell atto amministrativo – non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.

Depone a favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione , afferma, in buona sostanza, che l atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo 18 mesi dal momento dell adozione momento che, attesa l innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore del provvedimento autorizzativo (di primo grado) (cfr. sul punto questa Sezione, 12.9.2016 n. 4229).

2.3 In ogni caso, quanto all asserita illegittimità dell esercizio del potere di autotutela, nella fattispecie si condivide quanto sempre di recente affermato dall Adunanza Plenaria (17.10.2017, n.8), ovvero che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consuma il potere di adozione dell annullamento d ufficio e che, in ogni caso, il termine ragionevole per la sua adozione decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell Amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell atto di ritiro. L onere motivazionale gravante sull Amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati, potendo anche essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell esercizio del ius poenitendi; la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l onere motivazionale gravante sull amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte.

3. Ciò premesso, ai fini della reiezione del ricorso, il Collegio premette che, con riguardo ad un organismo edilizio autonomamente utilizzabile siccome realizzato in assenza di titolo autorizzativo, in caso di ordine di demolizione ed anche di acquisizione al patrimonio dell Ente, non è richiesta una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla determinazione assunta o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, in quanto il presupposto per l’adozione dell’ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell’opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 4.2.2012, n. 227; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9.2.2012, n. 693).

3.1 Nemmeno è dovuta in siffatte ipotesi la comunicazione di avvio del procedimento, atteso che per gli atti repressivi degli abusi edilizi che hanno natura urgente e vincolata proprio in considerazione dell avvenuta realizzazione di una trasformazione del territorio senza alcun titolo abilitativo – non sono richiesti apporti partecipativi dei soggetti destinatari nemmeno quanto alla determinazione dell area di sedime, che potrà sempre essere meglio specificata nella successiva fase dell accertamento dell inottemperanza.

Non troverebbero ingresso neanche le censure di natura procedimentale, essendo orientamento della Sezione (da ultimo, n.203/2014) che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione e la stessa acquisizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, non devono essere preceduti da tale comunicazione, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime; inoltre, seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della Legge n. 241/1990 (introdotto dalla Legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento … qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

Per il resto il Collegio ritiene di far proprio quanto di recente ribadito dall Adunanza Plenaria (17.10.2017, n.9), ovvero che il tempo trascorso (in ipotesi, anche rilevante) fra il momento della realizzazione dell abuso e l adozione dell ordine di demolizione non determina l insorgenza di uno stato di legittimo affidamento e non innesta in capo all amministrazione uno specifico onere di motivazione, ciò in quanto il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell intervento (Cons. Stato, VI, 27.3.2017, n. 1386; 6.3.2017, n. 1060). Il carattere del tutto vincolato dell ordine di demolizione (che deve essere adottato a seguito della sola verifica dell abusività dell intervento) fa sì che esso non necessiti di una particolare motivazione circa l interesse pubblico sotteso a tale determinazione; infatti il provvedimento di demolizione non deve motivare in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell opus (Cons. Stato, VI, 21.3.2017, n.1267). Nemmeno occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione: infatti l ordinamento tutela l affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso Cons. Stato, IV, 28.2.2017, n. 908; VI, 13.12.2016, n. 5256). L ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l interesse pubblico e l interesse privato al mantenimento in loco dell immobile, ciò in quanto non può ammettersi l esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può in alcun modo legittimare (Cons. Stato, 28.2.2017, n. 908; IV, 12.10.2016, n. 4205; 31.8.2016, n. 3750).

3.2 Gli ulteriori motivi di impugnazione, quali si prestano ad una trattazione congiunta, non sono meritevoli di positiva valutazione ove si consideri che l intendimento provvedimentale di rimuovere l’atto abilitativo pregresso può emergere implicitamente, purché in modo non equivoco, qualora le ragioni siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento esplicito e qualora lo stesso organo competente ad emanare l atto presupposto, pur omettendo di formalizzale espressamente la determinazione, adotti un atto che sia assolutamente incompatibile con la sopravvivenza dell’atto abilitativo precedente e che quindi chiaramente comporti una volontà equivalente al ritiro dell atto abilitativo stesso quale indefettibile presupposto dell’atto espresso presupponente.

Pertanto, in definitiva, si realizza una coincidenza nel medesimo atto di due concorrenti determinazioni se l atto espresso non può esistere, logicamente e giuridicamente, senza necessariamente anche l’atto implicito attraverso un collegamento esclusivo e bilaterale tra atto espresso presupponente ed atto implicito presupposto (Cons. Stato, IV, 18.10.2002, n. 5758; VI, 27.11.2014, n.5887). Nella specie è evidente che l ordinanza volta alla chiusura dell esercizio commerciale reca con sé l implicita ma inequivoca volontà provvedimentale di revocare il titolo abilitativo in forza del quale l attività commerciale è svolta.

3.2.1 D altra parte la regolarità urbanistico-edilizia dell’immobile è prescritta per ogni attività commerciale, stante la stretta connessione esistente tra le relative discipline (cfr. in particolare la Legge regionale n. 1 del 2014); il legittimo esercizio dell attività commerciale è, dunque, ancorato non solo in sede di rilascio dei titoli abilitativi, ma anche per la intera sua durata di svolgimento, alla iniziale e perdurante regolarità sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere, con conseguente potere-dovere dell Autorità amministrativa di inibire l’attività commerciale esercitata in locali rispetto ai quali sono stati adottati provvedimenti repressivi che accertano l abusività delle opere realizzate ed applicano sanzioni che precludono in modo assoluto la prosecuzione di un attività commerciale (Cons. Stato, VI, 23.10.2015, n. 4880). L esercizio di tale potere ha carattere essenzialmente vincolato e privo di contenuti discrezionali, essendo da escludere qualsiasi possibilità logica e giuridica di ammettere la continuazione di un attività commerciale in locali per i quali l autorità amministrativa ha ordinato la demolizione; non è neanche possibile che l agibilità venga ammessa solo per una parte dell immobile trattandosi di un requisito unico ed inscindibile, non suscettibile di essere frazionato per le parti in cui esso si compone, poiché l utilizzo della parte abusiva si riflette sull incompatibilità dell attività nel complesso.

Come già accennato, un vizio meramente procedimentale relativo all omissione della comunicazione di avvio del procedimento, in base all art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, non è idoneo a provocare l annullamento di un atto il cui contenuto dispositivo non potrebbe essere diverso da quello contestato dalla società ricorrente. Inoltre la chiusura di un attività a seguito di un ingiunzione di demolizione dei relativi locali è sufficientemente sorretta dalla mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto da cui scaturisce la determinazione, senza che possano avere considerazione la ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, ovvero l affidamento generato dai titoli abilitativi caducati, che comunque non possono consentire la disapplicazione delle sanzioni inflitte per le opere abusive realizzate.

4. In conclusione il ricorso deve essere rigettato per come infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in ¬ 1.500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 12/12/2018 n.7126 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 10/12/2018 n.2335

Redazione Giustamm.it — Sun, 09 Dec 2018 23:00:00 +0000

T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 10/12/2018 n.2335

Sull’applicabilità del rito ordinario in caso di cumulo tra rito super-accelerato e rito ordinario appalti.

Pubblicato il 10/12/2018
N. 02335/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01528/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1528 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
I.G.M. Rifiuti Industriali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Mania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Tekra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Giannì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della lettera d’invito del 31/08/2018 trasmessa via PEC all’odierna ricorrente in pari data, inerente l’avvio della procedura negoziata ex art. 63 comma 2 lettera c) del D Lvo 50/16 per l’affidamento per mesi 6 del servizio di spazzamento, raccolta trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. del Comune di Siracusa, importo a base d’asta EU 8.525.634,40, CIG N° 7609111509, ivi compreso il CSA e gli atti di gara tutti;
– della Determina Dirigenziale n° 190 del 29.8.2018, di approvazione degli atti di gara, del CSA e della lettera d’invito;
– ove occorra, della precedente determinazione n° 123 del 19.6.2018 con cui è stato approvato lo schema della manifestazione d’interesse;
– nonché ogni eventuale altro atto presupposto o conseguenziale, allo stato non conosciuto.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 2792018:
– del provvedimento di ammissione della controinteressata contenuto nei verbali di gara n° 1 del 18.9.2018 e n° 2 del 19.9.2018 della procedura negoziata ex art. art. 63 comma 2 lettera c) del D Lvo 50/16 per l’affidamento per mesi 6 del servizio di spazzamento, raccolta trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. del Comune di Siracusa, importo a base d’asta EU 8.525.634,40, CIG N° 7609111509;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati l’1102018:
– della determina n° 213 del 27.9.2018 di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI TEKRA srl – Ecologica Sud srl della procedura negoziata ex art. art. 63 comma 2 lettera c) del D Lvo 50/16 per l’affidamento per mesi 6 del servizio di spazzamento, raccolta trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. del Comune di Siracusa, importo a base d’asta EU 8.525.634,40 CIG N° 7609111509,
– nonché di ogni atto presupposto e/o connesso;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 13102018:
– dell’Ordinanza del Sindaco del Comune di Siracusa n° 39 del 6.6.2018, ivi compresa ove occorra la proposta del Dirigente di pari data, nella parte in cui, accogliendo la proposta del Dirigente, “Ordina sempre al Dirigente Settore Ambientale, nelle more di riappaltare il servizio, di avviare l’iter di una procedura negoziata per l’aggiudicazione del servizio, per la durata di mesi 6, utilizzando il criterio dell’aggiudicazione del prezzo più basso”;
ove occorra, dell’Ordinanza sindacale n° 46 dell’11.7.2018, ivi compresa la proposta del Dirigente di pari data, laddove richiama e conferma la predetta ordinanza n° 39 del 6.6.2018;
– nonché, ove occorra, dei provvedimenti di ammissione in gara dell’ATI TEKRA contenuti nei verbali di gara n° 1 del 18.9.2018 e n° 2 del 19.9.2018 e della determina n° 213 del 27.9.2018 di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI TEKRA srl;
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da TEKRA SRL il 22102018:
per l’annullamento in parte qua del verbale di gara n. 2 del 19/09/2018 nella parte in cui non esclude la ricorrente principale dalla gara e, altresì, della determinazione n. 213 del 27/09/2018 nella parte in cui approva il suddetto verbale e tutti gli atti di gara riferiti all’ammissione della ricorrente principale, nonché di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa e di Tekra S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto: 1. – Con ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato la lettera d’invito del 31 agosto 2018, inerente l’avvio della procedura negoziata ex art. art. 63, comma 2, lettera c), del D Lvo 50/16 per l’affidamento per mesi 6 del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. del Comune di Siracusa, importo a base d’asta EU 8.525.634,40, ivi compreso il CSA, gli atti di gara tutti e gli atti propedeutici e connessi deducendo:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del D.Lvo 50/16. Illegittima applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso – Difetto di motivazione ex art. 95.5: l’amministrazione, in deroga alla normativa citata in rubrica, che prescrive per gli appalti ad alta intensità dell’impiego di manodopera – quale è quello in questione – l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù peraltro di una non chiara motivazione, ha assunto di voler ricorrere “all’art. 95 della medesima norma allo scopo di consentire di ricorrere al criterio del prezzo più basso anche al di fuori delle ipotesi previste dalla norma per le stesse finalità”; le esigenze di “semplificare ed accelerare la procedura per la scelta del contraente” non potevano giustificare la deroga che comunque non era ammissibile in quanto tra il 3° comma e il 4° vi è un rapporto di specie a genere;
II) Violazione sotto altro profilo dell’art. 95 del D. LVO 50/16. Violazione art. 97 Cost.
In via meramente subordinata, parte ricorrente evidenzia che l’aggiudicazione di un appalto col sistema del prezzo più basso presuppone un livello di determinazione in dettaglio delle modalità di svolgimento del servizio, che deve essere assolutamente analitico, completo ed esaustivo, il che non sarebbe il caso di specie, ove viene lasciato ampio spazio alla discrezionalità dell’offerente sul come organizzare il servizio;
III) Incongruità del costo della manodopera – Eccesso di potere per illogicità – Contraddittorietà – Travisamento di fatto e carenza d’’istruttoria: a) a fronte dei 253,58 operai previsti per il corretto svolgimento del servizio nel piano A.R.O., le unità previste nell’appalto in esame (le quali, per gli effetti della “clausola sociale” prevista all’art. 24 del CSA e dell’art. 20 della lettera d’invito, dovranno essere prioritariamente assorbite dal nuovo gestore) sono solamente 244, di cui solo 207 unità svolgono mansioni di operai/autisti e 37 unità hanno mansioni di impiegati amministrativi (per come indicato dalla stessa S.A, nel richiamato ALL. 1 al CSA); mancherebbero, quindi, ben 47 operai nel computo della manodopera addetta ai servizi operativi; il costo della manodopera sarebbe stato fortemente sottostimato; b) in subordine, la dedotta incongruità sussisterebbe anche con riferimento al calcolo, sottostimato, di 244 unità lavorative; anche limitandosi ai soli costi del personale indicato nell’allegato 1 in 244 unità, la Stazione Appaltante avrebbe sottostimato il reale costo del personale; infatti, sulla base delle informazioni contenute in tale allegato (avuto riguardo alle tabelle ministeriali) risulterebbe che il vero costo del personale soggetto alla clausola sociale avrebbe dovuto essere € 5.697.995,00, quindi circa € 350.000 in più rispetto a quanto stimato dalla Stazione Appaltante (5.350.000);
IV) Violazione dei principi del giusto procedimento. Violazione art. 97 Cost. – Illegittima previsione della possibilità di sostituzione dell’offerta: la lettera d’invito infine, dopo aver precisato che il plico sigillato contenente l’offerta va depositato entro le ore 12 del 18 settembre 2018 contiene tale previsione: “Con le stesse modalità e formalità sopra descritte e purché entro il termine indicato per la presentazione delle offerte, pena l’irricevibilità, i concorrenti possono far pervenire eventuali sostituzioni al plico già presentato”; la S.A. avrebbe quindi confuso la possibilità di “ritiro” dell’offerta, purché ciò avvenga prima della scadenza del termine di partecipazione, con l’illegittima possibilità di sostituzione del plico; tale previsione della lex specialis si presterebbe ad operazioni manipolative del tutto inammissibili, tanto più ove si consideri che si tratta di offerta al maggior ribasso.
1.1. – Con atto depositato in data 27 settembre 2018 parte ricorrente ha prodotto ricorso con i motivi aggiunti, con il quale ha impugnato il provvedimento di ammissione della controinteressata contenuto nei verbali di gara n° 1 del 18 e n° 2 del 19 settembre 2018 della procedura negoziata ex art. art. 63 comma 2 lettera c) del D Lvo 50/16 per l’affidamento in questione.
Ha dedotto i seguenti motivi:
I) Violazione Art. 83 del D Lvo 50/16 – Violazione del punto b.2) della lettera d’invito – Carenza sostanziale di requisiti di partecipazione: la TEKRA, nella propria domanda di partecipazione, ha sì dichiarato di essere iscritta all’ANGA per la categoria 1, ma per la sottocategoria “raccolta rifiuti da spiaggia” sarebbe in possesso – per come dichiarato – dell’iscrizione solo per la ben più ridotta classe “E”2 e non per la classe B, come prescritto dal bando;
II) Art. 83 del D Lvo 50/16 – Violazione del punto b.3) della lettera d’invito – Carenza sostanziale di requisiti di partecipazione: la TEKRA non avrebbe dimostrato di essere iscritta per ciascuna delle attività richieste, come si evincerebbe dall’esame comparativo della certificazione della CCIAA di TEKRA rispetto a quella di IGM, ove invece sono indicate le singole attività per le quali è vigente l’iscrizione;
III) Violazione Art. 83 del D Lvo 50/16 – Violazione del punto A.3 lettera h) della lettera d’invito – Carenza sostanziale di requisiti di partecipazione: la TEKRA ha allegato al plico contenente la domanda di partecipazione, depositata in data 18 settembre 2018, copia di un certificato di qualità per le norme ISO 14001/2004 rilasciato da Bureau Veritas, scaduto il 15 settembre 2018 e quindi inutilizzabile;
IV) Violazione art. 80.5 del D Lvo 50/16 – Esistenza di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità della TEKRA. Difetto assoluto di motivazione: dalla dichiarazione resa dalla TEKRA ex art. 80.5 del Codice, si sarebbe appreso che la stessa ha subito ben 10 tra esclusioni e/o risoluzioni contrattuali e/o penali per inadempimento; nel caso in ispecie, pur a fronte di tali plurime risoluzioni ed applicazioni di penali contrattuali, che denoterebbero un’insufficiente e scarsa moralità ed affidabilità professionale dell’impresa, non vi sarebbe nei verbali di gara alcuna motivazione sulla rilevanza di tali illeciti professionali;
V) Incongruità dell’offerta – inadeguatezza costo del lavoro e conseguente incongruità globale dell’offerta: la Tekra ha formulato un’offerta complessiva pari ad EU 7.338.346,84, con un ribasso del 13,86 %; il ribasso dell’ATI TEKRA non sarebbe compatibile e renderebbe totalmente incongrua l’offerta, alla luce dei costi inerenti al personale, agli automezzi (approntamento, ammortamento e costi di gestione) e alle altre attrezzature necessarie per lo svolgimento del servizio.
In subordine, ha chiesto l’annullamento per illegittimità derivata.
1.2. – Con il secondo ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva.
Avverso gli atti impugnati si è affidata alle medesime censure rivolte al provvedimento di ammissione dell’ATI Tekra.
Ha, inoltre, introdotto l’ulteriore motivo (n. 6) di “Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, difetto di motivazione”: l’amministrazione nella lettera di invito ha specificato che dal corrispettivo mensile da fatturare l’aggiudicatario del servizio dovrà detrarre l’importo di € 25.000,00 oltre iva, che la “stazione appaltante riconoscerà al gestore uscente quale rateo pro quota e pro tempo per l’investimento sostenuto nella fase di start up”; tale previsione sarebbe scomparsa, contraddittoriamente e immotivatamente, nel provvedimento di aggiudicazione; in subordine, ha, sempre in via di illegittimità derivata, dedotto i motivi di cui al ricorso introduttivo.
2. – Si sono costituiti l’amministrazione e la controinteressata per resistere al giudizio.
2.1. – L’amministrazione, in via preliminare ha contestato la mancanza dei termini a difesa in relazione al secondo ricorso per motivi aggiunti ed ha poi eccepito, con riferimento al ricorso introduttivo:
a) l’inammissibilità: l’anticipata impugnazione della lex specialis di gara sarebbe inammissibile oltreché irrituale in quanto proposta ai sensi dell’art.120, co. 2 bis, del cod. proc. amm., concernendo clausole non escludenti (Cons. St., Adunanza Pl., 26 aprile 2018, n.4);
b) il ricorso introduttivo sarebbe inammissibile con riferimento alle censure relative al criterio di aggiudicazione, per omessa impugnazione dell’ordinanza contingibile ed urgente numero 39/GAB del 6 giugno 2018, che ha imposto un preciso vincolo per il successivo bando di gara ed ha indicato le ragioni sottese alla scelta del criterio di aggiudicazione;
c) ha quindi controdedotto l’infondatezza del ricorso introduttivo in quanto:
– la scelta della deroga del criterio è stata disposta facendo ricorso ai poteri extra ordinem;
– per le restanti censure, palese sarebbe la carenza di interesse derivante dal fatto che la ricorrente ed altri due concorrenti hanno formulato offerta; le censure sulla stima dei costi e sul capitolato sarebbero peraltro generiche e quindi inammissibili e comunque impingerebbero nella sfera dei poteri ampiamente discrezionali della stazione appaltante; per quanto riguarda la modalità di presentazione dei plichi, “le ardite ipotesi della ricorrente non si sono neppure verificate”.
Con riferimento al primo ricorso per motivi aggiunti ha eccepito:
a) l’inammissibilità in quanto la ricorrente, senza attendere l’aggiudicazione, contesterebbe la congruità dell’offerta; l’impugnazione dell’ammissione può avvenire solo in relazione ai requisiti soggettivi e a quelli economico-finanziari e tecnico-professionali (e non anche in relazione alla congruità o ammissibilità dell’offerta tecnica o dell’offerta economica);
b) i motivi aggiunti sarebbero comunque infondati:
– l’ATI aggiudicataria sarebbe in possesso di tutti i requisiti di partecipazione alla gara;
– l’ATI aggiudicataria sarebbe in possesso, altresì, di tutti i requisiti di capacità professionale stabiliti dalla lex specialis;
– la controinteressata possederebbe valida certificazione di qualità, essendo consentito alle imprese di partecipare alle gare nella fase di rinnovo della certificazione medesima (Consiglio di Stato – Sezione V, 12 novembre 2013 numero 5375);
– nessun obbligo di motivazione sussisterebbe nel caso di ammissione in gara di un concorrente che ha dichiarato esclusioni e/o risoluzioni contrattuali o penali, bensì, al contrario, in caso di sua esclusione;
– non sussisterebbe alcuna incongruità dell’offerta della controinteressata.
Ha contestato anche l’ammissibilità e la fondatezza del secondo ricorso per motivi aggiunti.
2.2. – La controinteressata ha ritenuto:
a) inammissibile la sovrapposizione dei riti ed ha chiesto la separazione dei giudizi e congruo rinvio per proporre ricorso incidentale avverso la ritenuta illegittima ammissione in gara di IGM;
b) inammissibile il primo ricorso per motivi aggiunti laddove contesta l’ammissione della controinteressata per ragioni afferenti l’offerta economica;
c) l’infondatezza dei motivi, avendo la stessa argomentato circa la sussistenza di tutti i requisiti richiesti.
3. – In data 13 ottobre 2018 parte ricorrente ha depositato il terzo ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento: dell’Ordinanza del Sindaco del Comune di Siracusa n° 39 del 6 giugno 2018, ivi compresa ove occorra la proposta del Dirigente di pari data, nella parte in cui, accogliendo la proposta del Dirigente, “Ordina sempre al Dirigente Settore Ambientale, nelle more di riappaltare il servizio, di avviare l’iter di una procedura negoziata per l’aggiudicazione del servizio, per la durata di mesi 6, utilizzando il criterio dell’aggiudicazione del prezzo più basso”; nonché ove occorra dell’Ordinanza sindacale n° 46 dell’11 luglio 2018, ivi compresa la proposta del Dirigente di pari data, laddove richiama e conferma la predetta ordinanza n° 39 del 6 giugno 2018; nonché nuovamente ove occorra dei provvedimenti di ammissione in gara dell’ATI TEKRA e di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI TEKRA srl.
Avverso gli atti impugnati ha dedotto:
A) Violazione art. 107 D. Lvo 267/00 – Eccesso di potere per arbitrio – Violazione
dell’art. 97 Cost. – Incompetenza: gli atti amministrativi di indizione di una gara d’appalto, ivi comprese le modalità di svolgimento della medesima, rientrerebbero nell’attribuzione esclusiva dei poteri del Dirigente; la volontà sindacale contenuta nell’ordinanza n° 39 del 6 giugno 2018 non potrebbe pertanto costituire “atto presupposto” della gara d’appalto e, in caso contrario, sarebbe certamente viziata da incompetenza;
B) Violazione art. 191 TU 152/06 – Violazione art. 50 TU 267/00. Violazione Circolare Min. Ambiente del 22.4.2016 prot. 005982. Eccesso di potere per contraddittorietà. Violazione della Direttiva 24/2014/CE B.1):
B1) Non sarebbe comprensibile se si sia in presenza di un provvedimento adottato ai sensi dell’art. 50 TU 267/00 ovvero ai sensi dell’art. 191 TU 152/06;
B2) non potrebbe il Sindaco risolvere l’emergenza con una ordinanza ex art. 191 TU 152/06 e 50 TU 267/00 di affidamento del servizio ad un’impresa ed al contempo, sempre nell’ambito della stessa “emergenza”, disporre una gara in deroga alle disposizioni contenute nelle Direttive Europee;
B.3) non andrebbe poi confusa la possibilità di deroga alle forme di gestione dei rifiuti (che riguardano generalmente le modalità di trattamento, stoccaggio, inertizzazione, conferimento in discarica con deroghe, etc), richiamate dall’art. 191 del TU 152/06, con le eventuali deroghe alle procedure d’appalto, che riguardano invece il rispetto delle Direttive comunitarie;
B.4) l’Amministrazione non potrebbe ricorrere a norme emergenziali, quando è essa stessa che ha causato l’emergenza; e questo sarebbe il caso in questione, considerato che dal 30 Maggio 2018, allorquando per effetto della sentenza del CGA è cessato l’affidamento contrattuale ad IGM, sono passati quasi 5 mesi, termine congruo per avviare e portare forse a compimento una gara regolare con l’O.E.P.V.; al contrario, di tale nuova gara, a tutt’oggi, non vi sarebbe traccia.
Parte ricorrente ha quindi concluso per l’annullamento della procedura in via subordinata al mancato accoglimento delle censure mosse avverso l’ammissione in gara e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI TEKRA; ha formulato, altresì, domanda di inefficacia del contratto – se nelle more stipulato – e di subentro nel contratto medesimo, ai sensi degli artt. 122-124 CPA.
4. – In data 22 ottobre 2018 la controinteressata Tekra s.r.l. ha depositato ricorso incidentale.
Ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’ultimo dei ricorsi per motivi aggiunti in quanto le ordinanze sindacali avrebbero da tempo esaurito i loro effetti e sarebbero privi di efficacia lesiva diretta e attuale.
Ha altresì eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse in quanto non vi sarebbe alcun collegamento tra le ordinanze e i successivi atti relativi alla gara ponte.
Ha contestato nel merito tutte le censure mosse dalla ricorrente avverso la sua ammissione; ha eccepito il difetto di legittimazione della ricorrente in quanto l’ammissione in gara di questa sarebbe viziata sotto molteplici profili analiticamente esposti; ha insistito sulla separazione dei riti ed ha chiesto in via cautelare che alla camera di consiglio del 25/10 venissero definite le reciproche domande di annullamento dell’ammissione alla gara di IGM e Tekra.
5. – Con memoria del 23 ottobre 2018 parte ricorrente ha replicato al ricorso incidentale, insistendo per le conclusioni già rassegnate.
In vista della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare anche il Comune e la Tekra hanno prodotto memorie.
6. – All’esito della camera di consiglio del 25 ottobre 2018 è stata rigettata l’istanza cautelare per assenza del periculum, con ordinanza cautelare n. 675 del 2018, confermata in sede di appello cautelare dal C.G.A. con ordinanza n.769 del 2018.
7. – Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2018, dopo discussione, il ricorso è stato posto in decisione, con la richiesta del difensore di parte ricorrente della pubblicazione del dispositivo nei termini di cui all’art.120, co. 9, del cod. proc. amm..
Diritto: 1. – Va premesso che vengono introdotte nel presente giudizio domande soggette asseritamente sia al rito super-speciale che all’ordinario rito appalti.
Come anticipato già in sede cautelare, il Collegio ritiene che, nell’ipotesi di tale concorso, è possibile, per ragioni di economia processuale ed anche al fine di evitare decisioni contrastanti, che i relativi motivi di doglianza siano esaminati nell’ambito di un unico e simultaneo giudizio da svolgersi secondo le forme e i termini del rito ordinario, che, in base ai principi processuali di carattere generale desumibili anche dall’art. 32, comma 1, c.p.a., deve trovare sempre prevalente applicazione, essendo quello che assicura maggiori garanzie di difesa (Cons. St. sez. V, 23 marzo 2018, n.1854); a suffragio di tale opzione (in senso conforme T.A.R. Bari sez. I, 7 dicembre 2016, n.1367; T.A.R. Bari, sez. III, 14 aprile 2017, n.394; Cons. di St. sez. V, 28 febbraio 2018, n.1216), occorre considerare che se la ratio legis del nuovo rito “superaccelerato” è quella di consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente anche all’esame delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, parere n.855/2016 sul codice degli appalti) – da qui, invero, l’imposizione di censurare l’altrui partecipazione anche senza averne “interesse” – tale ratio viene meno allorquando, come nel caso di specie, sia sopraggiunta l’aggiudicazione (a pochi giorni dall’ammissione delle offerte), venendo pertanto meno i presupposti logici dell’operatività del rito superaccelerato e l’eccezionale irrilevanza dell’interesse ai fini dell’azione.
1.1. – Tanto premesso, anche in accoglimento delle eccezioni sollevate dal Comune e dalla controinteressata, va dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo.
Invero, il comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. non annovera tra le tassative ipotesi di doglianza quelle relative al modulo della gara, limitandosi a regolare il caso in cui venga censurato “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.
Per altro, come di recente confermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 4 del 26 aprile 2018), le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi) “considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n.1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”.
La detta decisione ha inoltre chiarito che non ci si trova al cospetto di “clausole del bando immediatamente escludenti” avuto riguardo a quelle con le quali la stazione appaltante presceglie il criterio di aggiudicazione; infatti “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità”.
Nel caso in esame, i vizi dedotti avverso l’indizione della gara afferiscono al criterio di aggiudicazione del maggior ribasso anziché a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto da parte della ricorrente obbligatorio per legge, nonché ad altri aspetti che non hanno immediata validità escludente, sicché il ricorso introduttivo, non solo è stato prematuramente introdotto invocando la disciplina del rito superaccelerato, ma, per quanto detto, anche ove qualificato come regolato dalle regole ordinarie in tema d’appalto, va dichiarato inammissibile.
2. – Va poi dato atto che parte ricorrente ha insistito in via principale nell’accoglimento del primo e del secondo ricorso per motivi aggiunti, contenenti le censure volte a censurare l’ammissione dell’ATI TEKRA e nel rigetto del ricorso incidentale; in via subordinata, in caso di mancato accoglimento delle censure escludenti, ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale introduttivo, come integrato dal III ricorso per motivi aggiunti con annullamento dell’intera gara.
2.1. – Ne consegue che occorre procedere preventivamente all’esame del primo ricorso per motivi aggiunti e del ricorso incidentale.
Il Collegio deve preliminarmente rilevare che, essendo quella in controversia una gara con solo due contendenti (rimasti tali a seguito di esclusioni non contestate di altri concorrenti), nella fattispecie, già alla luce dei principi esposti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 25 febbraio 2014 n. 9, varrebbe la regola che il ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria, anche ove fondato, non farebbe venir meno la necessità di esaminare, congiuntamente, anche il ricorso principale, siccome imperniato su censure afferenti la medesima fase procedimentale. Senza dire, poi, che la Corte di Giustizia europea, più recentemente, con la sentenza della Grande Sezione 5 aprile 2016, n. 689 – Puligienica, ha precisato che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb” (ossia la decisione della Sez. X della stessa Corte del 4 luglio 2013, C-100/12) (cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa, sent. n.95/2018).
Nella vicenda le contrapposte impugnative delle parti private dovranno, pertanto, essere scrutinate entrambe, valorizzando non solo l’interesse all’aggiudicazione (della gara già bandita), ma anche, in via gradata, l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, che in tesi dovesse essere di nuovo bandita (C.G.A. n.314 del 2018).
3. – Per comodità espositiva il Collegio procede all’esame dall’impugnativa escludente principale di cui al primo ricorso per motivi aggiunti.
3.1. – Parte ricorrente ritiene che il provvedimento di ammissione della controinteressata sia viziato sotto molteplici profili.
Intanto, in violazione del punto b.2) della lettera d’invito, vi sarebbe carenza sostanziale di requisiti di partecipazione, in quanto la TEKRA, nella propria domanda di partecipazione, ha sì dichiarato di essere iscritta all’ANGA per la categoria 1, ma con riferimento alla sottocategoria “raccolta rifiuti da spiaggia” possiede – per come dichiarato – l’iscrizione solo per la più ridotta classe “E”2 e non per la classe B, come prescritto dal bando.
La Tekra, dal canto suo, controdeduce che, allorquando la lettera di invito fa riferimento alla “Categoria 1, classe B , comprese tutte le sottocategorie”, intende che la locuzione “comprese tutte le sottocategorie” “sia dettata a esclusiva specificazione della completezza del possesso dell’iscrizione per tutte le sottocategorie di cui si compone la categoria 1”; quindi, in questa ricostruzione la classe minima di iscrizione B sarebbe richiesta solo per la categoria 1, mentre per le relative sottocategorie non sarebbe richiesta alcuna classe minima di iscrizione.
3.2. – La censura appare infondata per le ragioni che seguono.
Nella lettera di invito, all’art.6 lett. B) Requisiti di idoneità professionale, lett. b.2, si legge: “Dichiarazione di iscrizione ex art. 212 del L. lsg. N.152/06, all’albo Nazionale Gestori Ambientali nelle seguenti Categorie e Classi minime: – Categoria, classe B, comprese tutte le sottocategorie; Categoria 4, classe F; Categoria 5, classe F; Categoria 10, classe E.”.
Agli atti risulta prodotta dalla controinteressata una Faq, con relativa risposta della stazione appaltante, circa il quesito di iscrizione all’ANGA per l’espletamento del servizio di raccolta rifiuti da spiaggia; in particolare, in relazione al punto “Iscrizione all’Albo Nazionale Gestore Ambientale categoria 1, Classe B, comprese tutte le sottocategorie”, si chiedeva “di esplicitare le sottocategorie comprese nella categoria 1 classe B di cui si necessita per la partecipazione alla presente manifestazione, specificando che la scrivente è iscritta all’ANGA per la categoria 1 classe A con attivazione delle seguenti sottocategorie: – Raccolta rifiuti da spiaggia e rive classe E; Spazzamento meccanizzato classe A; Centri di raccolta classe A”; in risposta al quesito n.1 veniva affermato che “Come indicato nell’Avviso, è richiesta l’iscrizione all’ANGA per tutte le sottocategorie della Categoria 1. È inoltre richiesta l’iscrizione nella Categoria 10, classe E”; veniva, inoltre, chiarito, tra l’altro, che il requisito non era colmabile con il subappalto e che non era ammesso l’avvalimento per soddisfare il requisito di iscrizione all’ANGA.
Orbene, si osserva che nella lettera di invito si indicavano le categorie e le classi minime di iscrizione all’ANGA ai fini della partecipazione alla gara e per la categoria 1 si specificava che la classe fosse la B “comprese tutte le sottocategorie”, ove tale formula si presta ad entrambe le interpretazioni fornite dalle parti in causa; peraltro, dal quesito formulato emerge che la questione era stata posta, ma non chiarita in maniera inequivoca dall’amministrazione, limitatasi ad affermare la necessità del possesso di tutte le sottocategorie della categoria 1, senza specificazione, per esse, della classe richiesta.
Ne consegue che, essendo stata formulata la prescrizione del bando in modo poco chiara ed equivoca e non avendo l’amministrazione chiarito nemmeno in sede di FAQ la classe richiesta per la sottocategoria in questione, pure a fronte della esplicitazione del possesso per la sottocategoria D7 della classe E, la controinteressata non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara.
Infatti, in base ai principi giurisprudenziali consolidati, se la disposizione del bando relativo alla partecipazione alla gara sia formulata in maniera equivoca o di scarsa intellegibilità o ancora se al testo della clausola – come nel caso – possono essere attribuiti una pluralità di significati, l’interprete deve privilegiare l’accezione che comporti la più ampia possibilità di concorrere alla gara da parte degli operatori economici (T.A.R. Cagliari sez. I 17 marzo 2015, n.444; Cons. St., 17 luglio 2014, n.3777).
Al riguardo va sottolineato, altresì, che se la Stazione Appaltante non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate e alle quali si è autovincolata e nemmeno può interpretare le suddette regole in modo palesemente contrario al suo chiaro tenore testuale, tuttavia, può intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri di “neutralità” rispetto ai contenuti del bando ed alla partecipazione alla gara e costituisca una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis;, in tali casi i chiarimenti operano a beneficio di tutti e — laddove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis e resi pubblici — non comportano, se giustificati da un’oggettiva incertezza della legge di gara, alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, tale da rendere preferibile, a dispetto del principio di economicità, l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione (T.A.R. Napoli, sez. IV, 28 agosto 2018, n.5292).
3.3. – Ritiene, inoltre, la ricorrente che, in violazione del punto b.3) della lettera d’invito, la TEKRA non avrebbe dimostrato di essere iscritta per ciascuna delle attività richieste, come si evincerebbe dall’esame comparativo della certificazione della CCIAA di TEKRA rispetto a quella di IGM, ove invece sono indicate le singole attività per le quali è vigente l’iscrizione.
3.3.1. – La censura non è fondata.
Sul punto la lettera di invito chiedeva ai concorrenti di rendere “Dichiarazione di iscrizione, ex art. 2 del D.M. 7 luglio 1997, n.274, al registro delle imprese o all’albo delle imprese artigiane per le attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e d sanificazione, fascia di classificazione a) o superiore”.
Il cennato D.M. 7 luglio 1997, all’art.3, chiarisce che le fasce di classificazione variano in base al volume di affari dichiarato nel settore al netto dell’IVA. La fascia A (ossia la fascia minima di fatturato richiesta dalla stazione appaltante) è quella relativa al volume di affari, sviluppato dall’operatore economico, al netto dell’IVA pari a € 51.645,70.
La controinteressata osserva che dalla visura camerale della stessa si evince che sulla specifica iscrizione risulta un fatturato certificato al netto dell’IVA superiore a 400.000.000 di lire e pertanto comprovante l’iscrizione di Tekra al registro delle imprese per le attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione in fascia C (superiore alla fascia minima richiesta).
La controdeduzione appare convincente, rivelandosi la censura infondata oltre che non specifica.
3.4. – Vi sarebbe, inoltre, violazione del punto A.3 lettera h) della lettera d’invito, in quanto la TEKRA ha allegato al plico contenente la domanda di partecipazione, depositata in data 18 settembre 2018, copia di un certificato di qualità per le norme ISO 14001/2004 rilasciato da Bureau Veritas, scaduto il 15 settembre 2018 e quindi assolutamente inutilizzabile.
3.4.1. – Anche tale censura si rivela infondata.
Infatti, come chiarito dalla controinteressata con la memoria del 9 ottobre 2018, non vi era nel caso una certificazione scaduta quanto piuttosto il mancato possesso del “nuovo” certificato cartaceo, in quanto questo non le era stato ancora materialmente inviato dell’Ente certificatore.
Dal certificato, poi pervenuto, risulta che gli audit di aggiornamento presso le sedi/cantieri aziendali di Tekra sono stati posti in essere dal 9 marzo 2018 al 9 aprile 2018; detta certificazione dichiara una validità di iscrizione a far data dal 18 settembre 2018 (data di scadenza della presentazione dell’offerta economica e della relativa documentazione amministrativa).
In tal senso la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è espressa ritenendo che è consentito alle imprese di partecipare alle gare nella fase di rinnovo della certificazione di qualità, restando l’aggiudicazione subordinata all’esito positivo della verifica; del resto, la produzione del certificato scaduto ben può essere oggetto di integrazione documentale, atteso che siffatta integrazione serve soltanto a provare che l’offerta era sin dall’inizio conforme alla lex specialis di gara: la dichiarazione sul possesso del requisito integrava quel principio di prova ritenuto sufficiente dalla giurisprudenza per consentire l’integrazione documentale, dovendosi considerare altresì che la stazione appaltante può direttamente accedere al sito dell’ente accertatore e verificare la posizione della concorrente circa il requisito in questione; diversamente opinando, si introdurrebbe in sede amministrativa una ragione di esclusione in contrasto con il principio della tassatività della causa di esclusione, per di più sproporzionata rispetto alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2014, n.5297).
Pertanto, essendo in possesso del requisito alla data di scadenza di presentazione dell’offerta, la controinteressata non avrebbe dovuta essere esclusa.
Osserva, infine, quest’ultima che il possesso della certificazione ISO 14001/2004 era consultabile già dal 31 agosto 2018 sul portale web dell’Ente certificatore “Bureau Veritas Italia” e produce lo screen shot della schermata di detta pagina internet.
3.5. – La partecipazione della Tekra sarebbe illegittima anche per l’esistenza di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità, che la stessa avrebbe dichiarato.
Nel caso in ispecie, la controinteressata sarebbe stata ammessa pur a fronte di plurime risoluzioni ed applicazioni di penali contrattuali, che denoterebbe un’insufficiente e scarsa moralità ed affidabilità professionale dell’impresa; in particolare, emergerebbero dalla stessa dichiarazione resa dalla Tekra in corso di gara che questa “ha subito ben 10 tra esclusioni e/o risoluzioni contrattuali e/o penali per inadempimento”; sulla base di tali notizie il Comune di Brusciano ha revocato l’aggiudicazione di un appalto di igiene urbana alla controinteressata, ritenendola priva dei requisiti di moralità professionale (il TAR Napoli, con sentenza n.5220 del 7 agosto 2018, ha respinto l’impugnativa avverso detta revoca); una valutazione escludente sulla base di tali elementi sarebbe stata effettuata dall’ARO n.7 “Entroterra Pianura” e anche stavolta il T.A.R. Bari ha ritenuto, con sentenza n.561/2018, legittima l’esclusione; non vi sarebbe nei verbali di gara alcuna motivazione sulla rilevanza di tali illeciti professionali a fronte dei fatti dichiarati, con conseguente illegittimità nell’ammissione della controinteressata; viene contestato, altresì, che, a fronte dei plurimi episodi risolutivi, la stazione appaltante non avrebbe quanto meno approfondito le ragioni delle risoluzioni, acquisendo gli atti ed avviando un’istruttoria per valutarne la rilevanza.
3.5.1. – La doglianza è fondata.
Preliminarmente, osserva il Collegio che la dichiarazione circa le precedenti risoluzioni e penali è stata resa e ciò non è oggetto di contestazione, come pure la completezza della stessa.
Ciò posto, occorre verificare se la circostanza che nei verbali di gara non vi sia alcun accenno alla effettuata valutazione dei fatti in questione e alcuna motivazione sulla rilevanza degli stessi renda già, ex se, viziato il provvedimento di ammissione, come ritenuto da parte ricorrente.
3.5.2. – Come ricordato dal recente parere n.2616/2018 reso dall’Adunanza della Commissione del Consiglio di Stato in relazione agli aggiornamenti sulle Linee guida dell’Anac n. 6, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l’esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”, “Nel senso della rilevanza di un accertamento (anche se) non ancora definitivo del grave illecito professionale, come, del resto, nel senso della natura solo esemplificativa e non tassativa della casistica contenuta nella seconda parte della lettera c) del comma 5 dell’art. 80 in esame, si dirige da ultimo la giurisprudenza di questo Consiglio in sede giurisdizionale (sentenze della sez. V 11 giugno 2018, n. 3592 e 24 settembre 2018, n. 5500, sentenza del CGA 30 aprile 2018, n. 252), che ha affermato che «sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti», ragion per cui «costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione» e «a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi». Si tratta, del resto, di previsioni che costituiscono espressione degli «immanenti principi di lealtà e affidabilità professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375)». Si sottolinea, inoltre, come laddove l’accertamento dell’illecito professionale sia ancora sub judice, sulla stazione appaltante incomberà un obbligo di prova e di motivazione più rigoroso (cfr. Cga, 252/2018 cit.)”.
Ciò posto ed avuto riguardo alle plurime risoluzioni subite dalla controinteressata (ancorché sub iudice) e delle penali contrattuali dichiarate (le quali non risultano tutte giudizialmente contestate), ritiene il Collegio che la stazione appaltate era tenuta a compiere una doverosa valutazione sulla moralità professionale, di cui però non v’è traccia nel verbale di gara, ove ci si limita a dare atto che “Si procede all’apertura della Busta A contenente la documentazione Amministrativa e si verifica la completezza e corrispondenza con quanto richiesto negli atti di gara. Si effettua l’accesso al sistema AVCPass per accertare la corrispondenza del PassOE n.5023 – 1346 – 2269 – 7139 del R.T.I. verticale TEK.R.A. s.r.l- Ecologica Sud s.r.l.; Il Presidente ammette alla fase successiva il R.T.I. TEK.R.A. s.r.l. – Economica Sud s.r.l.”.
È noto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui non sussiste un obbligo delle stazioni appaltanti di motivare l’ammissione.
Invero, “la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2011, n. 3924; Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583; in termini Cons. Stato, Sez. IV, 21.05.2014, n. 2622). Da ciò deriva che non sussiste un obbligo di motivazione espressa nella ipotesi di ritenuta non gravità dei reati manifestata dalla P.A. attraverso la ammissione della concorrente” (cfr. da ultimo T.A.R. Bari, sez. I, 9 marzo 2017, n.2156).
Tuttavia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata in tali sentenze fa riferimento ad un periodo antecedente al D.Lgs. 18 aprile 2016, n.50 che, all’art. 204, ha introdotto all’art.120, del D.Lgs. n.104 del 2010 il comma 2-bis, ai sensi del quale anche il provvedimento di ammissione (e non solo di esclusione) va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante e l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.
Orbene, ritiene il Collegio che l’onere di immediata impugnazione (anche) delle ammissioni importa che il concorrente che intenda impugnarle debba essere messo in condizione di sapere innanzitutto se la stazione appaltante abbia effettuato le valutazioni di sua pertinenza sui fatti dichiarati dai concorrenti ai fini di una loro possibile rilevanza quali gravi illeciti professionali e di conoscere, sia pure succintamente, le ragioni per le quali l’amministrazione, specie a fronte di un numero così rilevante di risoluzioni e di penali (alcune delle quali non impugnate giudizialmente), quali quelle dichiarate dalla controinteressata, abbia ritenuto che non fossero sussistenti i presupposti dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione.
Inoltre, ai fini dell’art.80, co. 5, lett. c), è necessaria una attività di giudizio della commissione che deve consistere, alla luce della documentazione in atti e di quella che eventualmente è necessario acquisire ai fini di una piena contezza dei fatti e della loro rilevanza, nel valutare se sussista o meno il grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico; questa valutazione discrezionale si deve concludere con un giudizio di sussistenza o insussistenza del grave illecito professionale supportato da motivazione, che, in caso di esclusione, deve essere congrua e in alcuni casi (individuati dalla giurisprudenza) rafforzata; il potere discrezionale si arresta a tale momento valutativo, in quanto, ove si accerti a seguito della detta attività, che il grave illecito professionale sussista, allora l’esclusione costituisce atto vincolato e dovuto.
Orbene, in assenza di qualsivoglia riferimento anche alla sola valutazione effettuata dall’amministrazione sulla gravità e rilevanza nella gara in questione dei fatti dichiarati – valutazione che, giova ricordare, compete in via esclusiva all’amministrazione – rimane incontestata l’affermazione di parte ricorrente che la “valutazione è totalmente mancata”.
Né in senso contrario può giovare la tesi sostenuta nella memoria difensiva del Comune (sia pure per controdedurre al ricorso incidentale mirante all’esclusione della ricorrente principale) secondo cui si tratterebbe di censure (tra la ricorrente e la controinteressata) speculari e che emergerebbe “un comportamento neutro del Seggio di gara” o ancora che nessun obbligo di motivazione sussisterebbe nel caso di ammissione in gara di un concorrente che abbia dichiarato esclusioni e/o risoluzioni contrattuali o penali.
Invero, condividere il detto ragionamento significherebbe avallare la conclusione secondo la quale “il medesimo comportamento illegittimo rispetto a parti contrapposte risulterebbe legittimo poiché non comportante discriminazioni”, conclusione, invero, “forte” e certamente non condivisibile, laddove l’Amministrazione deve improntare la propria attività ai principi di correttezza e imparzialità, oltre che di “eguaglianza”.
Insomma, fermo restando che i fatti dichiarati di cui si discute (relativi a precedenti risoluzioni contrattuali e penali, alcune delle quali non contestate) non possono comportare un’esclusione con carattere automatico (importando, invece, ai fini di un’eventuale esclusione, specie in caso di contestazioni, un obbligo di motivazione rafforzata per l’amministrazione) e tenuto conto che l’amministrazione non può certo essere tenuta a motivare analiticamente le ragioni per cui non ritenga i singoli fatti dichiarati rilevanti e gravi (o meno) ai sensi dell’art.80, co. 5, lett. c), l’assoluta mancanza di qualsiasi riferimento nel verbale di ammissione alla compiuta valutazione degli stessi e ad una sia pure sintetica motivazione circa la loro non rilevanza o comunque del percorso logico che ha consentito alla commissione di concludere per l’ammissione sia pure a fronte di “10 tra esclusioni e/o risoluzioni contrattuali e/o penali per inadempimento”, nel caso, non consentono all’operatore economico che abbia interesse ad impugnare la ammissione e a questo Tribunale di accertare se la doverosa valutazione vi sia stata e se la stessa sia affetta da macroscopica illogicità, impedendone uno scrutinio in sede di giudizio.
Consegue la fondatezza del motivo.
3.6. – Parte ricorrente, infine, con il primo ricorso per motivi aggiunti contesta la congruità dell’offerta per inadeguatezza del costo del lavoro e conseguente incongruità globale dell’offerta.
La Tekra ha formulato un’offerta complessiva pari ad EU 7.338.346,84, con un ribasso del 13,86 %; il ribasso dell’ATI TEKRA non sarebbe compatibile e renderebbe totalmente incongrua l’offerta, alla luce dei costi inerenti al personale, agli automezzi (approntamento, ammortamento e costi di gestione) e alle altre attrezzature necessarie per lo svolgimento del servizio.
3.6.1. – Tale censura si rivela inammissibile in quanto afferente all’offerta e non ai requisiti soggettivi eonomico-finanziari e tecnico-professionali (Tar Venezia n.872/2018; T.A.R. Napoli 1020/2017), pertanto la stessa non può essere fatta valere in sede di contestazione dell’ammissione alla gara, potendo invece rilevare nella fase successiva, ove in quella sede (ri)proposta.
3.7. Alla luce di quanto sopra il primo ricorso per motivi aggiunti è fondato nei detti termini e limiti.
4. Come premesso, va esaminato il ricorso incidentale escludente.
Ritiene la controinteressata che l’ammissione in gara della ricorrente sarebbe viziata giacché la stessa non possiederebbe il requisito della moralità professionale ex art.80, co.5 lett. c) del codice; evidenzia presunte inadempienze nei confronti della stazione appaltante (quali emergenti dall’ordinanza sindacale n.73/Gab del 29 settembre 2018) e carenza dei requisiti di professionalità e inaffidabilità dell’impresa, quali sarebbero desumibili dalla stessa sentenza C.G.A. n.314/2018 che ha annullato la procedente aggiudicazione in favore della IGM.
In particolare dalla suddetta ordinanza emerge che, con precedente ordinanza sindacale n.43/GAB dell’11 luglio 2018, era stato disposto che la IGM proseguisse il servizio fino al 30 settembre 2018 agli stessi patti e condizioni del contratto dichiarato inefficace (a seguito di sentenza del C.G.A.), ma che la società non era stata sino a quel momento in grado di rispettare tutte le obbligazioni assunte; che, quindi, con verbale del 27 febbraio 2018, veniva prevista una trattenuta di € 364.000,00 per il mancato avvio nei termini contrattuali e l’approvazione di un nuovo cronoprogramma; che tale “ingiustificato ritardo ha provocato un rallentamento nella procedura di distribuzione ai cittadini del materiale necessario alla raccolta differenziata domiciliare … vanificando così il raggiungimento della soglia minima del 30% di raccolta differenziata”; “che la IGM … non ha ancora ottemperato alle obbligazioni assunte per cui non è stato completato il 100% delle utenze … da servire con il metodo domiciliare”; che “per l’ingiustificato ritardo … sono state communiate alla IGM … una trattenuta di € 63.122,90 sul corrispettivo dovuto per il mese di giugno, una di € 126.245,81 sul corrispettivo dovuto per il mese di luglio ed una di € 85.540,12 sul corrispettivo dovuto per il mese di agosto 2018”.
Ed ancora altri elementi che dimostrerebbero l’inaffidabilità dell’impresa sarebbero desumibili dalla sentenza del CGARS n.314/2018, ove di legge dell’esistenza di penali pari a € 2.729.878,93 per il triennio 2011-2014, non dichiarati nella presente gara.
Conclude affermando che dall’esame congiunto dell’ordinanza sindacale e della sent. 314/2018 si ricaverebbe che il rapporto tra ricorrente principale e il Comune è stato caratterizzato da una significativa conflittualità e lo sarebbe tuttora, come testimonierebbe l’applicazione di decurtazioni sul corrispettivo dovuto.
Con memoria del 23 ottobre 2018 la ricorrente ha fatto presente che:
– le penali subite nell’ultimo triennio sono state dichiarate con la specificazione che sono state contestate in giudizio;
– si tratterebbe di modeste penali (giudizialmente contestate e non più temporalmente rilevanti) a fronte delle plurime risoluzioni contrattuali subite da Tekra, nonché di modestissime ritenute operate recentemente (e non penali) e per ritardi non imputabili alla società;
– inadimplenti non est adimplendum: il T.A.R. Catania, con sentenza n. 207 del 2018, ha condannato il comune di Siracusa a risarcire i danni arrecati all’IGM in correlazione alla differenza tra i maggiori volumi dei servizi di igiene urbana approntati e forniti ed il vecchio prezzo del pregresso appalto; la CTU avrebbe accertato che IGM ha diritto ad un risarcimento di danni che potrebbe oscillare da un minimo di euro 9 milioni circa ad un massimo di circa 15 milioni di euro; e ad oggi il Comune sarebbe inadempiente rispetto all’obbligo di formulare un’offerta risarcitoria in conformità a quanto statuito dalla detta sentenza;
– per effetto dell’annullamento/inefficacia dell’affidamento e del contratto che era stato stipulato, IGM avrebbe diritto ad un indennizzo per la fase di start up, per la quale aveva percepito solo una quota parte limitatissima del canone e che sarebbe stata spalmata sui sette anni contrattuali; anche con riferimento a tale obbligo il Comune a tutt’oggi sarebbe inadempiente.
Quanto alle penali relative al periodo 2011-2014, con riferimento alle quali il CGA nel precedente contenzioso aveva ritenuto la dichiarazione incompleta annullando la gara, esse sarebbero pari al 3,5230% del totale dell’ammontare del servizio nel medesimo periodo, sarebbero contestate (per esse pendendo giudizio civile innanzi al Tribunale delle imprese di Catania) ed in ogni caso oggi “non possono assumere rilevanza alcuna”.
Il Comune, con la memoria prodotta in vista della trattazione del cautelare, come già sopra accennato, ha replicato che si tratta di censure speculari tra le ditte in questione, con la conseguenza che emergerebbe un comportamento neutro tenuto dal seggio di gara.
4.1. – La censura è fondata per le medesime ragioni per le quali è stato condiviso il corrispondente motivo proposto avverso la controinteressata dalla ricorrente principale.
Infatti, a fronte di penali dichiarate superiori all’1% ancorché impugnate (ad esempio pari al 3% nel rapporto contrattuale con il Comune di Siracusa nel periodo ricompreso tra agosto 2015 e agosto 2018; pari all’1,5 % nel rapporto contrattuale con il Comune di Caltanissetta nel periodo tra agosto 2015 e agosto 2018), a trattenute dichiarate per complessivi € 553.368,71 e ad agli altri fatti dichiarati non risulta traccia, anche in tal caso, della valutazione effettuata dal Comune; quest’ultimo, di contro, come sottolineato dalla controinteressata, nella ultima ordinanza di affidamento del contratto alla IGM, ha richiamato trattenute per € 364.000,00 per mancato avvio nei termini contrattuali (giusta verbale del 27 febbraio 2018), “ingiustificato ritardo” nella distribuzione ai cittadini del materiale necessario alla raccolta differenziata domiciliare, “tant’è che nel mese di luglio , ovvero oltre la scadenza del termine concordato, risultava servita dal sistema di raccolta domiciliare meno del 70% dell’utenza, vanificando così il raggiungimento della soglia minima del 30% di raccolta differenziata”; ulteriore diffida del 9 agosto 2018 – a fronte del mancato avvio del servizio di raccolta porta a porta nelle circoscrizioni cittadine indicate, comprendenti circa un terzo della popolazione della città di Siracusa – a completare la distribuzione delle attrezzature per la raccolta differenziata domiciliare improrogabilmente entro il 30 settembre 2018; ha inoltre indicato le ulteriori trattenute effettuate nei confronti della IGM sul corrispettivo di giugno, luglio ed agosto per “l’ingiustificato ritardo e mancato avvio del servizio nella circoscrizione di Tiche e Grottasanta”; ha infine concluso per l’affidamento con la detta ordinanza del servizio alla IGM atteso che “nelle more dell’avvio del servizio aggiudicato al nuovo gestore, occorre assicurare la continuità di un servizio pubblico locale, qual è quello di igiene urbana”.
Anche in questo caso la mancata indicazione nel verbale di ammissione dell’avvenuta valutazione da parte della stazione appaltante dei fatti dichiarati e delle ragioni (sia pure succinte) per le quali, nonostante i ritardi ritenuti “ingiustificati” dalla stessa e le trattenute sin da ultimo operate, si è ritenuto che sussistessero i presupposti dell’affidabilità dell’operatore economico in questione non consentono di ricostruire che una valutazione (discrezionale ma dovuta) da parte della stazione appaltante effettivamente vi sia stata.
Né, spetta a questo Tribunale valutare “l’enorme differenza che vi è tra IGM e la plurime risoluzioni contrattuali e variegate penali subite da Tekra”, secondo quanto ritenuto dalla ricorrente, trattandosi di valutazione di esclusiva pertinenza dell’amministrazione, di cui, però, anche in questo caso, nel verbale non si dà atto.
4.1.1. – Non si ritiene, invece, che la IGM dovesse dichiarare (a pena di esclusione) le penali anche relative al triennio 2011-2014 (la cui mancata dichiarazione era stata censurata, tra l’altro, dalla sentenza del C.G.A. n.314/2018), contestate giudizialmente ed evidentemente conosciute dalla stazione appaltante (a cui questa volta, contrariamente alla precedente gara, appartengono i membri della commissione); la mancata dichiarazione delle stesse, comunque, non poteva comportare l’esclusione della società ai sensi dell’art.80, co. 10, del d.lgs. n.50/2016 per la rilevanza temporale dell’effetto interdittivo; va inoltre sottolineato che la IGM esplicitava che la dichiarazione si riferiva al triennio precedente e pertanto la sua poteva, al più, costituire omissione rilevante ai sensi dell’art.80, co.5, lett. c e non f), essendo quanto meno dubbia, anche in giurisprudenza, la comunicazione di penali contestate giudizialmente concernenti il periodo 2011-2014 (non immediatamente prossimo alla gara in questione), la cui mancata dichiarazione è stata esaminata in un precedente contenzioso, di cui è stato parte anche il Comune di Siracusa (cfr. T.A.R. Catania, sez. I, 17 ottobre 2018, n.1961).
4.2. – Ritiene la controinteressata che la ricorrente avrebbe omesso di rendere le dichiarazioni ex art. 80, co. 3, da parte di tutti i soggetti a ciò tenuti rispetto al socio di maggioranza, trattandosi di una persona giuridica.
In particolare, la ricorrente principale riveste la forma giuridica di società a responsabilità limitata e risulta di proprietà di IGM Group di C. Quercioli Dessena & C. SApA; non risulterebbe che il socio di maggioranza persona giuridica abbia reso correttamente tutte le dichiarazioni in ordine alla sussistenza dei requisiti di ordine generale ex art. 80 del Codice.
Ritiene la ricorrente che la censura sarebbe infondata in quanto agli atti di gara risulta la rituale dichiarazione del legale rappresentante della IGM Group di C. Quercioli Dessena & C. SApA, ossia della sig.ra Claudia Quercioli Dessena, amministratore unico ed unico socio accomandatario, in ordine ai requisiti morali richiamati dall’art.80.
La censura non appare al Collegio rilevante ai fini dell’esclusione automatica della ricorrente, potendo, al più, indurre all’applicazione del soccorso istruttorio; essa va quindi disattesa.
4.3. – La controinteressata ritiene, inoltre, che la ricorrente non possegga la referenza esecutiva nei termini richiesti dalla legge di gara in punto di raggiungimento della soglia percentuale di raccolta differenziata non inferiore al 35% in almeno un anno (per servizi di raccolta differenziata domiciliare di cui sia stata attestata la regolarità ed il buon esito per un bacino di utenza anche cumulativo di più comuni pari o superiore a 60.000 abitanti, servizi svolti nei tre anni precedenti la pubblicazione del presente avviso); ritiene altresì la presunta invalidità del contratto di avvalimento ai fini del raggiungimento della prova del possesso del requisito della percentuale di R.D. del 35% in almeno un anno (secondo quanto richiesto dal par. D lett. d.2) della lettera di invito; peraltro non si sarebbe innanzi ad un requisito passibile di avvalimento (a cui ha fatto ricorso la ricorrente), avendo ad oggetto non una mera capacità tecnica professionale, ma una competenza personale insurrogabile; e comunque il requisito non sarebbe passibile di avvalimento senza il conferimento dell’intero compendio aziendale, sicché si ritiene invalido e insufficiente il contratto di avvalimento.
La ricorrente replica che:
– la censura è infondata in quanto la lettera d’invito ha specificato che si tratta di un requisito inerente alle capacità tecniche professionali ex art. 83 del d.lgs. n.50/2016 e quindi usufruibile anche tramite avvalimento; IGM aveva già il 25% (occorreva il 35%), ove il raggiungimento dell’obiettivo non dipende esclusivamente dalla volontà dell’appaltatore (Cons. St. m.7031/2010); l’avvalimento in questione sarebbe invero operativo e con assunzione di responsabilità solidale; vi è dotazione di personale e mezzi forniti; quanto alla sufficienza dei mezzi indicati per completare i requisiti tecnici, essa rientra nelle valutazioni di merito esercitate dall’amministrazione
4.3.1. – Il motivo è infondato.
Il par. D), lett. d.2) della lettera di invito richiedeva ai concorrenti, a pena di esclusione, “di aver svolto, nei tre anni precedenti la pubblicazione del presente avviso, servizi di raccolta differenziata domiciliare, di cui sia stata attestata la regolarità ed il buon esito, per un bacino di utenza, anche cumulativo di più comuni, pari o superiore a 60.000 abitanti, con il raggiungimento, in almeno un anno, di una percentuale media annua di raccolta differenziata non inferiore al 35%”.
Va in primo luogo osservato come il requisito in questione richiesto avesse un’evidente connotazione esperienziale e si riferisse quindi a una specifica qualità di carattere tecnico-operativo richiesta. Tanto chiarito, occorre verificare se il contratto di avvalimento corrispondesse all’obbligo legale di indicare in modo determinato e specifico le risorse oggetto di prestito. Al quesito deve essere fornita risposta positiva, atteso che l’art 7 esplicita i contenuti del “prestito”. Segnatamente, il contratto prevede che l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione due addetti con esperienza pluriennale nell’organizzazione e gestione di servizi di raccolta differenziata domiciliare di rifiuti urbani, preordinati tanto alla divulgazione delle conoscenze ed esperienze acquisite, quanto al controllo dell’andamento della commessa e della messa in patica delle informazioni trasferite. Sono previsti incontri preparatori, affiancamenti operativi per la progettazione dei turni di lavoro, per la preparazione delle campagne di informazione, per la programmazione delle campagne di distribuzione e per affrontare le problematiche specifiche e sopralluoghi con cadenza almeno mensile ed incontri di verifica e/o di analisi delle situazioni critiche. E’ inoltre prevista la messa a disposizione di specifici ed indicati automezzi.
Va qui richiamato il condiviso orientamento per cui nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata da un semplice quanto generico riferimento alle risorse dell’ausiliaria (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 marzo 2018, n. 1543; id., IV, 2 febbraio 2016, n. 5052).
Tuttavia nel caso in esame, per le ragioni esposte, si deve concludere nel senso della validità del contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente che indica professionalità e mezzi necessari per il raggiungimento del requisito in questione, specificando anche in cosa l’attività delle professionalità individuate debba consistere ai fini del raggiungimento dell’obiettivo atteso.
Sul punto è stato affermato che “Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi e forniture presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, codice dei contratti pubblici del 2016). Pertanto, è ben possibile che l’impresa concorrente abbia la disponibilità di risorse umane e materiali idonee e sufficienti, ma non un adeguato background esperienziale, per il quale ben si può avvalere del portato d’esperienza di altra impresa” (Consiglio di Stato sez. V, 19 luglio 2018, n.4396); ed ancora “Con specifico riguardo alla figura dell’avvalimento “operativo” – ovvero quello avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale – l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale”; in particolare tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367)” (Consiglio di Stato sez. V, 30/10/2017, n.4973).
In base alle esposte coordinate interpretative, l’amministrazione deve potere confidare nel raggiungimento dei medesimi obiettivi quando la garanzia di questo risultato provenga da un soggetto, che non si è qualificato per la procedura di gara, ma di cui uno dei suoi partecipanti si avvalga; la concreta messa a disposizione della capacità tecnica richiesta attraverso lo strumento contrattuale deve giocoforza avvenire attraverso l’assunzione di un’obbligazione valida sul piano civilistico. L’impegno dell’ausiliario deve quindi essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l’appaltatore e l’ausiliario che possano frustrarne il buon esito.
Ebbene, ciò può dirsi essersi verificato nel caso di specie, dal momento che il contratto di avvalimento espone nei detti termini lo specifico oggetto che lo connota. Su questa base l‘amministrazione è posta nelle condizioni di verificare se l’esperienza maturata in passato dall’ausiliaria sia effettivamente messa a disposizione per l’esecuzione del contratto posto a gara e attraverso quali risorse (tecnico-professionali di provata esperienza e automezzi) si impegna ad eseguire l’appalto in questione e a realizzare l’obiettivo atteso.
Né si può fare in questa sede questione di sufficienza dei mezzi messi a disposizione al fine, impingendo detta valutazione su questioni di merito di pertinenza dell’amministrazione, che, nel caso, ne ha ritenuto la sussistenza, accettando il contenuto del detto contratto.
4.4. – Ritiene inoltre il ricorrente incidentale che la I.G.M. non possieda il requisito di idoneità professionale consistente nell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (ANGA) per la sottocategoria espressamente richiesta a fini partecipativi (D7) (servizio di raccolta rifiuti da spiaggia), non facendo riferimento ad essa il certificato CCIAA prodotto.
IGM eccepisce di essersi iscritta all’ANGA nel 2011, nel vigore della vecchia disciplina, la quale prevedeva che la classe posseduta ai fini della “Categoria” si estendesse anche alle eventuali sottocategorie. A suffragio della propria tesi, la ricorrente fa riferimento alla Delibera del Ministero dell’Ambiente del 3 novembre 2016, artt. 1.6 («L’iscrizione nella categoria 1 per lo svolgimento dell’attività di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani di cui al comma 1, in una determinata classe, ricomprende anche le attività di cui alla stessa classe o classe inferiore delle sottocategorie individuate all’allegato D») e 3.2, che conforterebbero tale ricostruzione, nonché alla circolare del Ministero dell’Ambiente del 24 febbraio 2017 n. 229.
La censura va respinta per le ragioni esposte dalla ricorrente principale e che si condividono.
In particolare, l’ultima circolare richiamata ha chiarito che “2. Le imprese iscritte alla data di entrata in vigore della delibera n.5 del 3 novembre 2016 nella categoria 1 per l’esclusivo esercizio delle attività individuate all’Allegato B, Tab. 1B … o Tab. 4B sono iscritte d’ufficio nella sottocategoria … di cui all’allegato D) …3. L’articolo 1, comma 6, della delibera n.5 del 3 novembre 2016, dispone che l’iscrizione nella categoria 1 per lo svolgimento dell’attività di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani … in una determinata classe, ricomprende anche le attività di cui alla stessa classe, o classe inferiore, delle sottocategorie individuate all’Allegato D, fermo restando l’obbligo per le imprese che intendono svolgere l’attività di cui alle Tab. D6 e D7 del medesimo allegato, di disporre delle macchine operatrici o dei veicoli ad uso speciale previsti. In base a tale disposizione il provvedimento d’iscrizione nella categoria 1 per la raccolta e trasporto dei rifiuti urbani non riporta esplicitamente l’indicazione delle sottocategorie di cui all’Allegato D. In ordine alla necessità delle dotazioni individuate al primo e al secondo rigo della Tab. D6 … e al primo rigo della tab. D7, si precisa che, qualora l’impresa non ne dimostri la disponibilità come specificato al successivo punto 4, nel provvedimento d’iscrizione nella categoria 1 per la raccolta e trasporto dei rifiuti urbani è riportato: “L’impresa non può esercitare le attività di cui alle sottocategorie “raccolta e trasporto di rifiuti urbani giacenti sulle strade extraurbane e sulle autostrade” e/o “raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua”, relativamente alla sottocategoria interessata”.
Alla luce di quanto sopra la censura si rivela infondata.
5. – Conclusivamente il ricorso incidentale si rivela fondato per il motivo della mancanza di prova nel verbale di ammissione (o in altri atti della Commissione) della valutazione dei fatti dichiarati ai fini dell’art.80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n.50/2016.
5.1. – L’accoglimento del primo ricorso per motivi aggiunti e del ricorso incidentale esclusivamente per le dette ragioni, però, non comporta l’automatica esclusione delle ricorrenti, bensì la necessità di un approfondimento istruttorio della commissione sulla sussistenza del requisito di cui all’art.80, co. 5, lett. c) come sopra specificato, se del caso chiedendo ulteriori delucidazioni ai concorrenti, mediante un opportuno subprocedimento.
6. – Dalla fondatezza del primo ricorso per motivi aggiunti deriva l’accoglimento, per illegittimità derivata, del provvedimento di aggiudicazione, impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti.
7. – L’accoglimento del primo e del secondo ricorso per motivi aggiunti, sia pure nei termini in cui si è detto, rende improcedibile l’esame del terzo ricorso per m.a., proposto in via meramente subordinata ai fini dell’annullamento della gara, ferma restando la possibilità di impugnare la lex specialis in caso di contestazione di nuova aggiudicazione, conformemente a quanto disposto dalla già citata Ad. Plen. n.4/2018.
8. – Tuttavia, ritiene il Collegio di osservare, in via di dichiarato obiter dictum, che:
– la “volontà” del Sindaco di avviare una gara “ponte” non può che intendersi quale atto di indirizzo alla realizzazione degli indicati obiettivi e non anche quale atto presupposto dell’indizione della gara in grado di incidere sul metodo di aggiudicazione della stessa, essendo la sua indizione e la scelta del criterio di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 107 del D Lvo 167/00, attività di attribuzione esclusiva dei poteri del Dirigente, “in quanto procedimenti estranei all’attività di indirizzo politico e sicuramente compresi nell’attività di gestione delle procedure selettive dei contraenti dell’amministrazione e di conclusione dei contratti dell’ente” (cfr per tutte CdS Sez. V, 21 novembre 2003, n. 7632: T.A.R. Catanzaro, sez. I,.15 aprile 2010, n. 471);
– “il potere contingibile ed urgente ex art. 50, T.U. sugli enti locali, attribuito al Sindaco quale Ufficiale di governo, è un potere extra ordinem, esercitabile solo per fronteggiare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per l’incolumità pubblica, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento e sulla base di preventivo accertamento, non presuntivo della situazione di emergenza” (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 01/06/2015, n. 3011);
– l’esercizio dei poteri extra ordinem deve avvenire nel rispetto del principio di proporzionalità e deve essere assistito da ampia motivazione e comunque l’ordine di indire una gara “ponte” con la deroga del criterio dell’o.e.p.v. non può rientrare tra tali poteri straordinari;
– l’urgenza non può, ai sensi del vigente art. 95, co. 3 e co.4, giustificare una deroga al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in assenza peraltro di puntuale motivazione, atteso che il comma 4 dell’art. 95 del cod. non contempla le esigenze “acceleratorie” tra le ipotesi di deroga;
– i servizi ad alta intensità di manodopera – e tali sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, ai sensi dell’art. 50 (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) del d. lgs. n.50/2016 – sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo;
– laddove la legge di gara lasci ampi margini di discrezionalità ai concorrenti – ad esempio consentendo una proposta tecnica ad integrazione di quanto contenuto dal capitolato speciale d’appalto – non v’è un contratto con caratteristiche standardizzate che giustifichino il sistema del minor prezzo.
9. – Conclusivamente, il ricorso introduttivo va dichiarato inammissibile; il primo ricorso per motivi aggiunti ed il ricorso incidentale vanno accolti nei limiti di cui sopra; il secondo ricorso per motivi aggiunti va accolto per illegittimità derivata; il terzo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato improcedibile.
In definitiva, residuando nel caso un potere valutativo in capo all’amministrazione nei detti limiti deve essere disposta la regressione della procedura alla fase di verifica dei requisiti di ammissione delle parti private costituite, con esclusivo riferimento alla verifica della sussistenza dei requisiti di affidabilità ai sensi dell’art. 80, co.5, lett. c del d.lgs. n.50/2016, che è di esclusiva pertinenza della Commissione, la quale, nell’esercizio dei poteri che le spettano, ai sensi della normativa vigente, dovrà adottare le determinazioni finali conseguenti, acquisendo – ove ritenuto – atti e, se del caso, avviando un’istruttoria per valutarne la rilevanza.
10. – Le spese di lite, in considerazione dell’oggettiva complessità della vicenda in esame, possono essere, in via d’eccezione, compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
a) dichiara inammissibile il ricorso introduttivo;
b) accoglie il primo ricorso per motivi aggiunti ed il ricorso incidentale, disponendo la regressione della procedura alla fase di verifica dei requisiti per l’ammissione dei concorrenti nei termini e limiti di cui in motivazione;
c) accoglie il secondo ricorso per motivi aggiunti, come in parte motiva e conseguentemente annulla il provvedimento di aggiudicazione;
d) dichiara improcedibile il terzo ricorso per motivi aggiunti.
e) compensa le spese di giudizio tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Maria Stella Boscarino, Consigliere
Giuseppina Alessandra Sidoti, Primo Referendario, Estensore

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REDAZIONE – Approfondimento tematico – 9/12/2018 n.6

Redazione Giustamm.it — Sat, 08 Dec 2018 23:00:00 +0000

REDAZIONE – Approfondimento tematico – 9/12/2018 n.6

Sussiste l’ obbligo di comunicazione di avviso del procedimento di rilascio di permesso di costruire al gestore di rete elettrica in caso di possibili interferenze fra la progettata costruzione e l’esistente elettrodotto . Commento a cura di di Giovanna Cice

1. Procedimento amministrativo obbligo di comunicazione di avviso del procedimento di rilascio di permesso di costruire al gestore di rete elettrica in caso di possibili interferenze fra la progettata costruzione e l’esistente elettrodotto sussiste.

Procedimento amministrativo art. 21 octies L. 241/1990 ove debba essere sentito un soggetto in grado di fornire un apporto tecnico imprescindibile inapplicabilità.

2.- Processo amministrativo piena conoscenza del provvedimento impugnato inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione desumibilità dalla sola apposizione di cartellonistica di cantiere relativa alla erigenda costruzione non sussiste.

Commento a TAR Campania Napoli – sez. VIII – 30 novembre 2018 n. 6907

di Giovanna Cice

Il caso

La sentenza in commento riguarda il ricorso presentato dalla società TERNA spa avverso il permesso di costruire rilasciato al proprietario dal Comune, impugnato per asserita violazione sia della normativa dettata in tema di esposizioni ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici sia delle norme di partecipazione al procedimento amministrativo.

Con specifico riferimento alla normativa sull’inquinamento elettromagnetico, la società TERNA spa denuncia l’illegittimità del rilascio del permesso di costruire, in quanto -secondo la ricorrente- l’opera assentita ricadrebbe in una zona ove, ai sensi dell’4 comma 1, lett. h) della L. 36/2001, “non e’ consentita alcuna destinazione di edifici ad uso residenziale, scolastico, sanitario ovvero ad uso che comporti una permanenza non inferiore a quattro ore”.

Quanto al profilo della partecipazione procedimentale, la medesima società asserisce che avrebbe dovuto ricevere la comunicazione di avvio del procedimento di rilascio del permesso di costruire al richiedente, rivestendo essa una posizione qualificata, differenziata e ben individuabile, in quanto proprietaria ed esercente l’elettrodotto in alta tensione della Rete di Trasmissione Nazionale che attraversa il fondo interessato dall’edificazione del manufatto, nonché titolare del relativo diritto di servitù di elettrodotto e gestore del servizio pubblico di trasmissione elettrica.

L’inquadramento della vicenda: le esposizioni elettromagnetiche

La vicenda si inquadra nell’ambito della L. n. 36 del 2001, recante norme in tema di protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetica, con la dichiarata finalità di assicurare la tutela dell’ambiente, del territorio e della salute della popolazione.

Il rinvio operato dall’incipit della normativa al principio di precauzione (1) di cui all’articolo 174, paragrafo 2, del trattato istitutivo dell’Unione Europea trae origine dagli insoddisfacenti livelli di conoscenza medica sugli effetti a lungo termine derivanti da un’eccessiva esposizione alle frequenze elettromagnetiche, in presenza dei quali il criterio cautelativo rende necessaria l’adozione di misure di prevenzione volte ad evitare che beni così preziosi, come la salute e l’ambiente, possano subire danni non sperati ed inaspettati.

Il plesso normativo di riferimento mira, in definitiva, ad evitare che gli impianti generatori di frequenze magnetiche risultino ubicati in zone densamente popolate o comunque ad alta frequentazione ed, a tal fine, si preoccupa di determinare mediante il rinvio a fonti sub-primarie, in particolare: i livelli massimi di esposizione della popolazione alle onde elettromagnetiche; le zone di collocamento dei relativi impianti; e la determinazione di fasce cd. di rispetto, all’interno delle quali non e’ consentita alcuna destinazione di edifici ad uso residenziale, scolastico, sanitario ovvero ad uso che comporti una permanenza non inferiore a quattro ore (2).

In attuazione della determinazione delle fasce c.d. di rispetto, il D.M. 29.5.2008 ha previsto due livelli di approfondimento:

a) un procedimento semplificato (par. 5.1.3) basato sulla distanza di prima approssimazione (in breve Dpa), calcolata dal gestore della rete ed utile per la gestione territoriale e per la pianificazione urbanistica;

b) il calcolo preciso della fascia di rispetto (par. 5.1.2), effettuato sempre dal gestore della rete, su richiesta del Comune, e necessario per gestire i singoli casi specifici in cui viene rilasciato il titolo edilizio per l’edificazione nei pressi dell’elettrodotto.

Il calcolo di entrambe le aree deve, quindi, essere effettuato dal gestore della rete su richiesta del Comune.

La violazione delle norme di partecipazione procedimentale

In relazione al descritto plesso normativo, il TAR Campania (3) ha ritenuto che il Comune di Cervino avrebbe dovuto dare avviso dell’avvio del procedimento di rilascio del permesso di costruire n. 42/2013 alla società TERNA spa, onde consentire gli opportuni approfondimenti, nell’ambito del contraddittorio procedimentale, circa le interferenze tra la progettata costruzione e l’esistente elettrodotto, e tanto alla luce non solo del più generale disposto di cui all’art. 7 L. 241/1990 (secondo cui, per quanto qui interessa “qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”; e, certamente, la società gestore dell’elettrodotto in parola non poteva che essere facilmente individuabile dal Comune); ma anche, più specificamente, in dipendenza della esigenza di verificare in contraddittorio, oltre alla DPA (Distanza di Prima Approssimazione), anche il calcolo della esatta fascia da rispettare nell’edificazione (dipendente da più variabili concrete).

È, infatti, principio oramai consolidato quello secondo cui la partecipazione procedimentale di cui agli artt. 7 e ss. L. 241 del 1990 svolge una funzione, oltre che di tipo difensivo, anche a valenza collaborativa: la sinergia tra le conoscenze delle Autorità procedenti e le informazioni dei privati coinvolti nell’adozione dei provvedimenti realizza attuazione del fondamentale principio di sussidiarietà orizzontale, volto all’unificazione di ogni iniziativa, pubblica e privata, per il raggiungimento del miglior interesse pubblico possibile.

Di conseguenza, il principio di partecipazione che vale, in via generale, per ogni privato che rivesta una posizione qualificata, va applicato a maggior ragione nelle ipotesi in cui sia la stessa legge a demandare a soggetti terzi il compimento di specifiche operazioni necessarie ai fini dell’adozione del provvedimento.

La società TERNA spa appare, difatti, destinataria di un compito imprescindibile ai fini del rilascio del permesso di costruire (i.e. calcolo delle aree) e, dinnanzi a tale evidenza, il TAR Campania ha nettamente disatteso l’eccezione sollevata con riferimento all’art 21octies, secondo comma, L. 241 del 1990, sottolineando come il Comune non avrebbe potuto prescindere dal coinvolgere il gestore dell’elettrodotto, essendo questo l’unico soggetto in grado di fornire un apporto tecnico dirimente per la definizione della pratica edilizia.

L’ampliamento della partecipazione procedimentale a soggetti in funzione collaborativa sollecita, peraltro, una riflessione: mentre la partecipazione procedimentale in funzione difensiva si inscrive perfettamente nella fisionomia propria dell’interesse a ricorrere dinnanzi all’Autorità Giudiziaria avverso il provvedimento adottato dalla P.A., maggiori dubbi sorgono per la partecipazione procedimentale in funzione collaborativa.

La prima tipologia di intervento realizza un contatto tra soggetti contrapposti, ognuno dei quali mira al perseguimento dei propri interessi e, così intesa, la dinamica del procedimento rievoca perfettamente le logiche proprie del processo. Al contrario, la cooperazione cristallizza la convergenza di intenti di plurimi soggetti verso un unico scopo, che si realizza, nel procedimento, secondo logiche di tipo collaborativo e, dunque, paritario e che, invece, si carica dei tratti tipici del contraddittorio processuale solo in conseguenza di una vera e propria “crisi di cooperazione” che ha diviso le parti sul piano del diritto sostanziale.

Il fenomeno della confluenza dei molteplici apporti nel procedimento amministrativo, provenienti dall’esterno e, finanche derivanti da parte di soggetti privati, costituisce il riflesso più immediato dello sviluppo della tecnica, della conseguente specializzazione delle conoscenze e della ineluttabile frammentazione delle competenze.

Si tratta, più esplicitamente, del coinvolgimento in seno alle dinamiche pubblicistiche di soggetti a forte caratura specialistica e del sorgere del fenomeno della discrezionalità cd. tecnica, che ha plasmato nuove dinamiche nel diritto amministrativo ed ha conformato in maniera sensibilmente differente l’approccio del sindacato giudiziale rispetto a scelte in cui la discrezionalità classica si è “procedimentalizzata” sulla base di parametri esterni (scientifici e statistici) tenuti presenti dal decidente (4).

È l’emergere di un quarto soggetto, la Tecnica appunto, che si affianca alla triade, da sempre presente nella storia del diritto amministrativo, costituita da autorità pubbliche, privati e giudice.

L’ineluttabile concentrazione di competenze tecniche in capo a soggetti esterni rispetto all’apparato della PA ha, del resto, determinato una sorta di moltiplicazione dei controlli sull’operato pubblico, in quanto, oltre la pluralizzazione degli interessi difendibili, la pressante presenza di aspetti tecnici, legalmente reclamabili, ha determinato un più intenso controllo nella sfera pubblica ( 5). Le decisioni pluristrutturate determinano, peraltro sotto l’aspetto sostanziale, una “paternità” dell’atto ascrivibile a plurimi soggetti i quali, nel confrontarsi con i centri decisionali, ne diventano anche i controllori.

Così, in relazione alla vicenda che ha coinvolto il giudizio del TAR Campania, è plausibile ipotizzare che ove non fosse stato legislativamente demandato alcun compito al proprietario dell’impianto elettromagnetico, probabilmente, la sua partecipazione al procedimento amministrativo non sarebbe stata ritenuta rilevante ai fini del rilascio del permesso di costruire, e la sua legittimazione ad agire in giudizio carente, con conseguente eventuale cristallizzazione di un permesso illegittimamente rilasciato.

Il termine a ricorrere

Un ulteriore profilo di interesse della sentenza che si annota riguarda il momento a partire dal quale far decorrere il termine per impugnare il provvedimento amministrativo. In particolare, in tema di attività edilizia, il costante orientamento giurisprudenziale afferma che il dies a quo è da individuare nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area; ovvero, laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.), dal completamento dei lavori o dal grado di sviluppo degli stessi, se si renda comunque palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, dell’erigendo manufatto (6) .

Il riferimento a tali principi, ha indotto il TAR Campania ad applicare la seconda regula iuris, in quanto la società TERNA spa non denuncia che nessun manufatto avrebbe potuto essere edificato sull’area, ma che in seno all’area di rispetto di cui all’art 4 lett h) il permesso di costruire non avrebbe potuto essere rilasciato per la costruzione di edifici destinati ad uso residenziale, scolastico, sanitario ovvero ad uso che comporti una permanenza non inferiore a quattro ore.

Il punto controverso concerne, tuttavia, l’esatta identificazione della avvenuta presa di conoscenza da parte della TERNA spa della consistenza e finalità dell’erigendo manufatto, identificata dal TAR Campania nel periodo successivo alla data in cui il Comune aveva consentito l’accesso agli atti della pratica edilizia, sull’istanza presentata dalla stessa società. Più nello specifico, la preesistenza di un originario manufatto ad un piano, in luogo del quale il progetto aveva previsto la realizzazione di un fabbricato a tre livelli, ha indotto il TAR Campania ad escludere che l’effettuazione di periodiche ispezioni all’elettrodotto ad opera della società TERNA consentisse di affermare con certezza che la società fosse al corrente dell’inizio dei lavori e di quale fosse la tipologia e la portata delle opere, ritenendo invece ragionevole presumere che la TERNA spa avesse potuto aver chiara la situazione progettuale (modificativa in modo essenziale della preesistenza) soltanto dopo l’avvenuto l’accesso agli atti.

La posticipazione del termine a ricorrere avverso al provvedimento amministrativo nel momento successivo rispetto alla richiesta di accesso agli atti costituisce una questione giuridica particolarmente dibattuta.

Secondo l’orientamento maggioritario, il concetto di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, menzionato dall’art 41 cpa, non deve essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale. Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza”, rilevante ai fini del computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.

A conforto di tale orientamento, si osserva che i possibili effetti lesivi derivati al ricorrente dalla proposizione di un ricorso avverso un atto non pienamente conosciuto sarebbero evitati dall’istituto dei “motivi aggiunti”, per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento di proposizione del ricorso ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta. Si aggiunge, quindi, che solo l’assenza dell’istituto dei motivi aggiunti consentirebbe di interpretare la “piena conoscenza” come conoscenza integrale dell’atto impugnabile e degli atti endoprocedimentali ad esso preordinati, poiché in questo (ipotetico) caso l’impugnazione del provvedimento non integralmente conosciuto produrrebbe un vulnus per il diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto il soggetto si troverebbe costretto ad impugnare l’atto (non pienamente conosciuto) senza la possibilità di articolare una linea difensiva completa e consapevole. Ancora, si sottolinea che la soluzione concilia, da un lato, il diritto alla effettività ed immediatezza della tutela giurisdizionale, consentendo un sollecito “contatto” tra il soggetto che si ritiene leso dall’atto di esercizio del potere amministrativo ed il giudice, e dall’altro, l’interesse pubblico alla certezza e stabilizzazione delle situazioni giuridiche come conformate dall’esercizio di potere amministrativo. Si rimarca, infatti, come l’ancoraggio del termine per l’impugnazione alla data di accesso agli atti implicherebbe l’ineluttabile elusione della regola legislativamente fissata della decadenza del termine di impugnazione, a detrimento del principio della certezza e stabilizzazione delle situazioni giuridiche. Si osserva, infine, come la soluzione prescelta dall’ordinamento risulta pienamente coerente con le esigenze espresse dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ed in particolare dal suo art. 6, in base al quale “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole”, e dal suo art. 13, in base al quale “ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati ha diritto ad un ricorso effettivo innanzi ad una istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone agenti nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali” (7).

A tale orientamento si contrappone una linea di pensiero differente secondo cui il concetto di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, menzionato dall’art 41 cpa, dovrebbe essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, poiché diversamente opinando il privato verrebbe ad essere gravato dell’onere di impugnazione di atti non lesivi dei suoi interessi. Tale tesi trae argomento, oltre che dalla considerazione per la tutela alla “quiete processualistica” dei privati, anche dal principio della “limitata risorsa giustizia”, in quanto si sostiene che l’impugnazione consapevole di atti integralmente conosciuti eviterebbe carichi inutili di processi pendenti.

Entrambi i rilievi avanzati dall’opinione minoritaria risultano, tuttavia, contrastati dall’orientamento maggioritario il quale, sebbene non ritenga necessaria la piena conoscenza del provvedimento, considera comunque indispensabile la conoscenza di tutti quegli aspetti che ne rendano evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente. In definitiva, secondo l’orientamento maggioritario, posticipare il termine per impugnare alla data successiva rispetto all’avvenuto accesso agli atti costituirebbe una misura eccessiva e sproporzionata rispetto alle istanze pubblicistiche di certezza delle relazioni giuridiche, perché rinvierebbe il termine ad una data successiva rispetto ad un atto già conosciuto come lesivo dal privato che intende proporne impugnazione.

La ricostruzione dei due citati orientamenti, consente di chiarire come la sentenza in epigrafe, pur individuando sostanzialmente il termine per il ricorso dal giorno dell’avvenuto accesso agli atti, non manca di aderire formalmente all’orientamento maggioritario, perché, da un lato, individua il dies a quo nel giorno dell’avvenuto accesso agli atti ma, dall’altro, giustifica tale conclusione sottolineando come prima dell’avvenuto accesso la società non avrebbe avuto neppure la consapevolezza degli aspetti che rendessero evidente la lesività del provvedimento.

In quest’ottica, dunque, è possibile enucleare il superamento delle due contrapposte teorie in tema di ricorsi cd. al buio, in quanto il riferimento formale alla data di accesso agli atti sembra sfumare nell’ottica della sostanziale consapevolezza in ordine all’effettiva lesività del provvedimento amministrativo: in definitiva, secondo una visione della questione che tenga conto della specificità dei casi concreti, la data di accesso agli atti risulta idonea ad integrare il dies a quo per il decorso dell’impugnazione non in ogni caso, ma solamente quando tale accesso appaia necessario al fine di prendere coscienza del concreto pregiudizio derivante dal provvedimento che si ritiene di impugnare.

(1) Il principio di precauzione rinviene i suoi primi referenti normativi a livello internazionale. Dapprima riconosciuto esclusivamente in specifici settori (con la Convenzione di Vienna del 1985 in tema di protezione dello strato dell’ozono; e con la Convenzione di Bamako del 1991 in tema divieto di importazione di rifiuti pericolosi in Africa) è stato, successivamente, consacrato come principio generale del diritto ambientale ad opera della Dichiarazione di Rio del 1992, atto conclusivo della Conferenza delle Nazioni Unite sull’ambiente e lo sviluppo. Affermatosi in ambito internazionale, il principio di precauzione viene recepito anche a livello comunitario a far data dal Trattato di Maastricht, ove si stabilisce che stabilisce che la politica della Comunità in materia ambientale è fondata, fra l’altro, sui “principi di precauzione e dell’azione preventiva”. La successiva “Comunicazione sul principio di precauzione”, adottata nel 2000 dalla Commissione delle Comunità Europee, precisa che “Il fatto di invocare o no il principio di precauzione è una decisione esercitata in condizioni in cui le informazioni scientifiche sono insufficienti, non conclusive o incerte e vi sono indicazioni che i possibili effetti sull’ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante possono essere potenzialmente pericolosi e incompatibili con il livello di protezione prescelto”. A livello nazionale, il principio in esame viene consacrato con l’entrata in vigore del nuovo Codice dell’Ambiente che all’art 301 fonda su di esso obblighi di comunicazione e di applicazione di misure di prevenzione con le correlative responsabilità in caso di inadempimenti. Per la rilevanza costituzionale del principio di precauzione, cfr. Corte Cost., sent. n. 116/2006, pronunciata in tema di OGM, nonché Corte Cost., sent. n. 85/2013, sul caso Ilva dalle quali si evince che, a livello costituzionale, il principio di precauzione non costituisce un nuovo ed autonomo termine nel bilanciamento tra i valori a rilevanza costituzionale, rappresentando, al contrario, il criterio-guida alla stregua del quale uno degli interessi oggetto della ponderazione possa prevalere sugli altri interessi che vengano contemporanemante in rilievo. Per la funzione svolta dalle regole di precauzione a livello penalistico nel giudizio concernente la violazione delle regole cautelari per l’imputazione colposa del reato, cfr. Cass., sez. IV, sent. 19 novembre 2015, n. 12478/16, pronunciata in tema di responsabilità della Commissione Grandi Rischi nel processo per il terremoto dell’Aquila, secondo cui la regola cautelare non può essere individuata sulla scorta del principio di precauzione, che ha riguardo ai casi per i quali si è rimasti a livello del “sospetto” che, in presenza di certi presupposti, possano verificarsi effetti negativi;

(2)Lo statuto normativo si incentra su di una soluzione di competenze ramificate, in parte delegate allo Stato (art 4) ed in altra deferite alle Regioni (art 8), con decentramento di ulteriori compiti a soggetti estranei al tradizionale apparato amministrativo, come nell’ipotesi nel testo, ma vd. infra. Le questioni sollevate dalla normativa hanno riguardato di frequente la delimitazione delle competenza Stato-Regioni nella determinazione dei luoghi di ubicazione degli impianti a frequenze elettromagnetiche (Cfr. ex pluribus, Cons. St., sez. III, 28.11.2013, n. 5693; . Stato, Sez. III, n. 1955, 16 aprile 2014; Sez. VI, n. 9414, 27 dicembre 2010)

(3)T.A.R. Campania – Napoli – sezione VIII – sentenza 30 novembre 2018 , n. 06907;

In passato, la “quasi” deferenza verso la novità del tecnicismo indusse la giurisprudenza a circoscrivere il sindacato giudiziale in un’area sterna rispetto alla Tecnica, considerata impermeabile a qualsivoglia sindacato giudiziale perché equiparata al merito amministrativo (cd. sindacato di tipo debole).

L’emancipazione della Tecnica dal Merito si ebbe solo successivamente e, precisamente, ad opera della emblematica pronuncia n. 601 del 1999, con la quale il Consiglio di Stato chiarì come la discrezionalità tecnica riguardasse (e riguarda) un concetto diverso dal merito amministrativo, perché essa identifica le ipotesi in cui l’operato dell’amministrazione deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri, tecnici o scientifici, direttamente o indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere e perché è, quindi, sindacabile dal giudice in base a queste stesse regole (controllo di tipo cd. intriseco).

Tuttavia, il perdurante diaframma tra Diritto e Tecnica ha contribuito al diffondersi della icastica convinzione secondo cui il sindacato giudiziale non potesse sostituirsi alle scelte tecniche, sicché appariva condivisibile discorrersi di sindacato di intriseco ma sempre che ne fosse tenuta ben presente la sua scarsa incidenza sulla realtà tecnica (cd. controllo intrinseco di tipo debole).

È stato solamente nel solco della quarta fase della storia della discrezionalità tecnica che si è inteso superare le incertezze derivanti dall’inafferrabile dicotomia tra sindacato di tipo “forte” e sindacato di tipo “debole” e si è, pertanto, affermato un sindacato giudiziale di tipo pieno ed effettivo (cfr. sent. Consiglio di Stato, n. 926 del 2004), equiparandolo ad ogni altro giudizio effettuato dal giudice amministrativo.

Si è, infatti, osservato che il giudice opera, sia che le scelte siano di tipo amministrativo sia le si tratti di decisioni tecniche, fin dove e fin quando i parametri esterni, ai quali risulta ancorata la scelta amministrativa, glielo consentano.

Resterebbe, semmai, da comprendere in che misura la conoscenza delle autorità giuridiziarie risulti idonea a penetrare il tecnicismo delle regole scientifiche.

(4) Le prime oscillazioni della scienza giuridica rispetto all’irrompere della tecnica sulla scena del diritto, appaiono attualmente in via di progressiva stabilizzazione grazie alla maggiore consapevolezza raggiunta dagli studiosi del diritto sul tema (Del resto, l’imprescindibilità della tecnica nella storia dell’umanità è apparsa ben chiara allo stesso esistenzialismo ontologico, che con M. Heidegger ha calato la tecnica nell’Esser-ci dell’uomo, nel suo essere in potenza, nel suo divenire e, con la Tecnica stessa, nel suo plasmare il mondo). I dati offerti dalla realtà empirica hanno condotto ad un approfondimento storico e sistematico dal quale è emerso in maniera convincente che il percorso di studio sulla discrezionalità tecnica ha attraversato terre lontane ed eremite per poi tornare alle origini. In passato, la “quasi” deferenza verso la novità del tecnicismo indusse la giurisprudenza a circoscrivere il sindacato giudiziale in un’area sterna rispetto alla Tecnica, considerata impermeabile a qualsivoglia sindacato giudiziale perché equiparata al merito amministrativo (cd. sindacato di tipo debole).L’emancipazione della Tecnica dal Merito si ebbe solo successivamente e, precisamente, ad opera della emblematica pronuncia n. 601 del 1999, con la quale il Consiglio di Stato chiarì come la discrezionalità tecnica riguardasse (e riguarda) un concetto diverso dal merito amministrativo, perché essa identifica le ipotesi in cui l’operato dell’amministrazione deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri, tecnici o scientifici, direttamente o indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere e perché è, quindi, sindacabile dal giudice in base a queste stesse regole (controllo di tipo cd. intriseco). Tuttavia, il perdurante diaframma tra Diritto e Tecnica ha contribuito al diffondersi della icastica convinzione secondo cui il sindacato giudiziale non potesse sostituirsi alle scelte tecniche, sicché appariva condivisibile discorrersi di sindacato di intriseco ma sempre che ne fosse tenuta ben presente la sua scarsa incidenza sulla realtà tecnica (cd. controllo intrinseco di tipo debole). È stato solamente nel solco della quarta fase della storia della discrezionalità tecnica che si è inteso superare le incertezze derivanti dall’inafferrabile dicotomia tra sindacato di tipo “forte” e sindacato di tipo “debole” e si è, pertanto, affermato un sindacato giudiziale di tipo pieno ed effettivo (cfr. sent. Consiglio di Stato, n. 926 del 2004), equiparandolo ad ogni altro giudizio effettuato dal giudice amministrativo. Si è, infatti, osservato che il giudice opera, sia che le scelte siano di tipo amministrativo sia le si tratti di decisioni tecniche, fin dove e fin quando i parametri esterni, ai quali risulta ancorata la scelta amministrativa, glielo consentano. Resterebbe, semmai, da comprendere in che misura la conoscenza delle autorità giuridiziarie risulti idonea a penetrare il tecnicismo delle regole scientifiche.

(5) Del resto, la tendenza al progressivo ampliamento dell’interesse a ricorrere avverso gli atti delle PA e, correlativamente, la possibilità di partecipazione ai relativi procedimenti amministrativi (sebbene le due forme di partecipazione non risultino sempre convergenti) si iscrive nel moderno fenomeno delle Autorità Garanti e nel tema più specifico della legittimazione straordinaria processuale ad esse riconosciuta. Si rammentano, a tal proposito, la nuova disposizione di cui all’art 211 d.lgs. 50 del 2016 che legittima l’ANAC all’impugnazione straordinaria dei l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; gli artt. 14 comma 7, 62, 110 comma 1, 121comma 6 e 157 comma 2 del D.Lgs. n. 58 del 1998 con cui la Banca d’Italia e la Consob sono state legittimate ad impugnare le deliberazioni delle società vigilate adottate in violazione di alcune disposizioni sul diritto di voto in materia di intermediazione finanziaria; l’ art. 52, comma 4 del D.Lgs. n. 446 del 1997 che ha riconosciuto al Ministero delle Finanze il potere di impugnare per qualsiasi vizio di legittimità i regolamenti comunali in materia di entrate tributarie; l’art. 6 comma 10 della L. n. 168 del 1989, che ha attribuito al Ministro dell’Università e della Ricerca il potere di diretta impugnazione degli Statuti dei singoli Atenei che non si adeguino ai rilievi di legittimità dallo stesso formulati; l’art. 21 bis della L. 10 ottobre 1990, n. 287 in tema di poteri dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni della concorrenza, l’art. 37 del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 in tema di poteri attribuiti all’ Autorita’ di regolazione dei trasporti e l’art. 70 del decreto legislativo del 18 agosto 2000 n. 267 che attribuisce al Prefetto la legittimazione a far valere, in via giurisdizionale, la decadenza dalla carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale.

Un ulteriore profilo di ampliamento della legittimazione ad agire in giudizio è riscontrabile in seno alla tematica dell’ordine di trattazione del ricorso e del controricorso nelle procedure ad evidenza pubblica, con particolare riferimento alla definizione che dell’interesse strumentale è stata resa dalla CGUE nella sentenza C 131/16, in causa ARCHUS.

Significativi, in tal senso, appaiono altresì i commi 2bis e 5bis della d.lgs. 50 del 2016, recanti la disciplina in tema di rito super- accelerato per l’impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni dalle procedure ad evidenza pubblica.

(6) cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 4583 del 26.7.2018; Cons. di Stato sez. IV, n. 4274 del 12.7.2018; TAR Campania-Salerno n. 940 del 14.6.2018

(7) Quanto sin qui esposto costituisce un dato acquisito della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex pluribus, Sez. III, 19 settembre 2011 n. 5268; sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2439; sez. IV, 19 luglio 2007 n. 4072 e 29 luglio 2008 n. 3750);

Su giustamm.it è possibile leggere il testo della sentenza : https://www.giustamm.it/news/627

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Consiglio di Stato – Sezione IV – Decreto – 7/12/2018 n.5971

Redazione Giustamm.it — Thu, 06 Dec 2018 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Decreto – 7/12/2018 n.5971

Pres. Maruotti

Sull’appellabilità del decreto cautelare del Presidente del TAR in caso sussistano eccezionali ragioni d urgenza.

1. Processo amministrativo Giudizio cautelare Decreto monocratico Appellabilità Presupposti.

2. Processo amministrativo Giudizio cautelare Decreto monocratico Consiglio di Stato Misura cautelare Conseguenze.

1. È ammissibile l appellabilità del decreto monocratico del Presidente del TAR esclusivamente quando vi siano eccezionali ragioni d urgenza, tali da rendere irreversibile per il caso di mancata emanazione di una misura monocratica in sede d appello la situazione di fatto, a causa del tempo che intercorre tra la data di emanazione del decreto appellato e la data nella quale è fissata la camera di consiglio per l esame della domanda cautelare, da parte del TAR in sede collegiale.

2. Il Presidente della Sezione del Consiglio di Stato, se ritiene di accogliere l appello e di riformare il decreto impugnato, emette una misura che ha unicamente la finalità di evitare che una situazione di fatto diventi irreversibile, e che comunque perda effetti quando il TAR esamina la domanda cautelare nella ordinaria sede collegiale: il TAR, ove ritenga di non condividere il decreto reso in sede d appello (pur se confermato dall ordinanza del Consiglio di Stato in sede collegiale nella relativa peculiare fase incidentale), decide la domanda cautelare posta al suo esame, con la pienezza dei propri poteri.

Pubblicato il 07/12/2018
N. 05971/2018 REG.PROV.CAU.
N. 09853/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Il Presidente
ha pronunciato il presente
DECRETO
Sull istanza volta alla emanazione di una favorevole misura monocratica cautelare, formulata con l appello n. 9853 del 2018, proposto dal signor Andrea Spadaccini, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Lavermicocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell avvocato Arrigo Varlaro Sinisi in Roma, via Sebino, n. 29;
contro
Il Ministero della Giustizia – prima sottocommissione di esame per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato – sessione 2018, in persona del legale rappresentante pro tempore;
per la riforma
del decreto cautelare del Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 286/2018, con cui non sono stati sospesi gli effetti del provvedimento di data 21 novembre 2018, con cui la prima sottocommissione di esame ha deliberato di non ammettere l appellante alle prove scritte per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense presso la Corte d’appello di Bologna;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dall appellante, ai sensi degli articoli 56, 62, comma 2, e 98, comma 2, del cod. proc. amm.;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:
1. Con il provvedimento impugnato in primo grado, di data 21 novembre 2018, l appellante è stato escluso dalla partecipazione alle prove scritte dell esame di abilitazione alla professione di avvocato, poiché egli pur avendo tempestivamente effettuato il versamento degli importi dovuti e presentato la domanda (in data 9 novembre 2018, prima della scadenza del termine del 12 novembre), ricevendo il codice identificativo a sbarre non ha allegato la copia della carta d identità e le ricevute dei pagamenti già effettuati.
2. Con il decreto appellato, il Presidente del TAR per l Emilia Romagna:
– ha respinto l istanza dell interessato, volta ad ottenere una misura monocratica cautelare, che gli consenta di partecipare alle prove scritte dell esame di abilitazione, che si svolgeranno in data 11, 12 e 13 dicembre 2018;
– ha fissato la camera di consiglio del 16 gennaio 2019, per l esame della domanda cautelare nella ordinaria sede collegiale.
3. Con l appello in esame, l interessato ha chiesto che, in riforma del decreto appellato, in questa sede sia emessa una favorevole misura monocratica, che gli consenta di partecipare alle prove scritte, dal momento che il TAR esaminerà la questione nella ordinaria sede collegiale in una data non utile .
4. Occorre previamente verificare se sia appellabile il decreto monocratico, emesso dal Presidente del TAR.
5. In questa sede, vanno richiamati i principi sulla indefettibilità della tutela cautelare nel corso di qualsiasi fase e grado del processo.
Tali principi desumibili dall articolo 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea sui diritti dell uomo in particolare rilevano nel processo amministrativo (cfr. i decreti del Cons. Stato, Sez. VI, 1° settembre 2017, n. 3538 e n. 3539; Sez. VI, 30 agosto 2017, n. 3418 e n. 3419; Sez. VI, 25 agosto 2017, n. 3408).
Al riguardo, da un lato va rilevato che già questo Consiglio ha affermato come, pur nel silenzio del codice del processo amministrativo, vada considerato appellabile un decreto monocratico del TAR (cfr. il decreto del Cons. Stato, 11 dicembre 2014, n. 5650), dall altro vanno considerate ancora attuali le precisazioni e le statuizioni dell Adunanza Plenaria sull ambito di applicazione dell art. 125 della Costituzione anche con riferimento alle fasi del giudizio cautelare nel processo amministrativo (cfr., Ad. Plen., ord. n. 1 del 1978).
6. L appellabilità del decreto monocratico del Presidente del TAR va considerata ammissibile esclusivamente quando vi siano eccezionali ragioni d urgenza, tali da rendere irreversibile per il caso di mancata emanazione di una misura monocratica in sede d appello – la situazione di fatto, a causa del tempo che intercorre tra la data di emanazione del decreto appellato e la data nella quale è fissata la camera di consiglio per l esame della domanda cautelare, da parte del TAR in sede collegiale.
6.1. Il caso in esame rientra nella ipotesi indicata al precedente punto 6, poiché le prove scritte dell esame di abilitazione si svolgono in data anteriore a quella fissata per l esame della domanda cautelare in primo grado, nella sede collegiale.
6.2. Va precisato che il Presidente della Sezione del Consiglio di Stato, se ritiene di accogliere l appello e di riformare il decreto impugnato, emette una misura che ha unicamente la finalità di evitare che una situazione di fatto diventi irreversibile, e che comunque perde effetti quando il TAR esamina la domanda cautelare nella ordinaria sede collegiale: il TAR, ove ritenga di non condividere il decreto reso in sede d appello (pur se confermato dall ordinanza del Consiglio di Stato in sede collegiale nella relativa peculiare fase incidentale), decide la domanda cautelare posta al suo esame, con la pienezza dei propri poteri.
6.3. Va altresì precisato che il decreto cautelare monocratico del Presidente della Sezione del Consiglio di Stato va comunque sottoposto all esame del Collegio e, nel caso di accoglimento dell appello rivolto contro il decreto del TAR, egli deve fissare senza indugio la camera di consiglio collegiale del Consiglio di Stato, affinché il Collegio valuti (qualora il TAR non si sia già pronunciato in sede collegiale) se ribadire o meno le statuizioni del Presidente, fermo restando in ogni caso il potere del TAR di decidere anche successivamente la fase cautelare, con le conseguenze sopra indicate al punto 6.2.
7. Passando all esame del contenuto della domanda cautelare, in questa sede ad una prima valutazione, tipica della presente fase – risulta decisivo il fatto che, col ricorso di primo grado e con l atto d appello, l interessato ha rappresentato che in data 13 novembre 2018 prima ancora di ricevere una qualsiasi comunicazione da parte dell Amministrazione egli si è recato presso gli uffici della cancelleria della Corte d appello, per segnalare quanto accaduto e per effettuare l integrazione documentale, consegnando la copia del documento di identità e delle ricevute dei pagamenti, tempestivamente effettuati prima della proposizione della domanda di partecipazione.
Come risulta dalla documentazione depositata nel corso del giudizio, il giorno successivo, il 14 novembre 2018, l interessato ha anche inviato una e.mail al servizio assistenza , predisposto dal Ministero, trasmettendo le scansioni in precedenza non allegate alla domanda.
Risultano sussistenti le eccezionali ragioni, tali da indurre ad accogliere l appello e ad accogliere provvisoriamente l istanza cautelare formulata in primo grado (con l ammissione dell appellante alla partecipazione alle prove scritte dell esame di abilitazione all esercizio della professione di avvocato), poiché tali prove si svolgeranno prima dell esame della domanda cautelare da parte del TAR in sede collegiale.
Inoltre, va considerato che:
– le modalità informatiche predisposte dal Ministero non hanno preventivamente impedito l insorgenza di un tale errore formale di trasmissione (sicché è stato trasmesso il codice a barre, senza la previa segnalazione della incompletezza della domanda).
– la determinazione dell Amministrazione di non ammettere l interessato alle prove scritte, malgrado l invio anche al servizio assistenza di tutti gli atti in precedenza non allegati, non sembra coerente con i principi di equità e di giustizia, nonché con l articolo 6 della legge n. 241 del 1990 (per il quale il responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete , dal che si desume che la rettifica va disposta quando l interessato si sia tempestivamente fatto parte diligente ed abbia chiesto di completare l allegazione di atti, senza ledere altrui posizioni giuridiche, come nella specie, non trattandosi di un procedimento concorsuale).
8. Per le ragioni che precedono, l appello va accolto e salve le diverse valutazioni della sede collegiale di questa Sezione e con salvezza anche dei poteri esercitabili dal TAR nella camera di consiglio del 16 gennaio 2019 l interessato va ammesso con tale riserva a partecipare alle prove scritte dell 11, 12 e 13 dicembre 2018.
Pertanto, si dispone che il Ministero della Giustizia (ove occorra, anche previa mera esibizione de visu del presente decreto) consenta all appellante di partecipare alle medesime prove scritte.
9. Per la peculiarità del caso, va fissata la camera di consiglio del 20 dicembre 2018, presso questa Sezione del Consiglio di Stato.

P.Q.M.
accoglie l appello e dispone che il Ministero della Giustizia (ove occorra anche previa mera esibizione de visu del presente decreto) consenta che egli partecipi come gli altri candidati, ma con riserva dell esito del giudizio alle prove scritte dell 11, 12 e 13 dicembre 2018.
Fissa, per la discussione, la camera di consiglio del 20 dicembre 2018 presso questa Sezione del Consiglio di Stato.
Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso il giorno 7 dicembre 2018.

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/12/2018 n.6948

Redazione Giustamm.it — Sun, 02 Dec 2018 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/12/2018 n.6948

S. Veneziano, Pres.; G. Di Vita, Est.

Processo amministrativo impugnazione della graduatoria provvisoria necessità va esclusa quale atto endoprocedimentale.

1.- Processo amministrativo impugnazione della graduatoria provvisoria necessità va esclusa quale atto endoprocedimentale.

2.- Processo amministrativo mancato espletamento dell incombente istruttorio disposto dal giudice applicabilità dell art. 64 CPA e dell art. 116 CPC sussiste.

3.- Processo amministrativo art. 64 CPA e art. 116 CPC ambito da cui desumere argomenti di prova – complessiva incertezza dei fatti come dedotti dalla parte ricorrente e resistiti dalla amministrazione.

4.- Sanità personale sanitario Accordo Collettivo Nazionale del 23 maggio 2005 titoli di servizio servizio civile volontario espletato per finalità umanitarie presso associazioni no profit iscritte nell albo regionale del volontariato è valutabile ex lett. g) dell Accordo Collettivo Nazionale

Attesa la natura endoprocedimentale della graduatoria provvisoria, non sussiste alcun onere di impugnazione della stessa, radicandosi l interesse a ricorrere solo in seguito all approvazione di quella definitiva che cristallizza il punteggio e la posizione in classifica del concorrente.

Se sussistono profili di incertezza in ordine ad elementi fondamentali della domanda attorea, non chiariti neanche a seguito di incombente istruttorio, legittimante il giudice fa applicazione del principio ex art. 64 CPA e 116 CPC, desumendo argomenti di prova dal contegno processuale delle parti.

L ampia dizione di cui all art. 16 ( Titoli per la formazione delle graduatorie ),, lettera g), dell Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell art. 8 del D.Lgs. n. 502 del 1992 del 23 maggio 2005, in una con la ratio della previsione, consente di valorizzare anche il servizio volontario prestato, senza scopo di lucro, presso associazioni no profit, iscritte nell albo regionale del volontariato che svolgono, in campo sanitario, attività di soccorso sanitario con la sala operativa 118.

per l’annullamento

del decreto dirigenziale della Direzione Generale per la Tutela della Salute e il Coordinamento del Sistema Sanitario Regionale della Regione Campania n. 24 del 5 dicembre 2017 recante approvazione della graduatoria unica regionale definitiva di Medicina generale 2017, valevole per l anno 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente impugna la graduatoria definitiva per l anno 2017 valida per il 2018 per il conferimento di incarichi di medicina generale, nella parte in cui viene operata una erronea valutazione dei titoli di servizio dichiarati nella domanda di partecipazione, per i quali è stato attribuito un punteggio di 32,10 anziché 39,30 punti come rivendicato dall istante.

In particolare, lamenta la omessa valutazione del titolo costituito dal servizio civile volontario previsto dall art. 16 lett. g) del vigente Accordo Collettivo Nazionale del 23 marzo 2005 per la disciplina dei rapporti con i medici di Medicina Generale ai sensi dell art. 8 del D.Lgs. n. 502/1992 (servizio civile volontario espletato per finalità e scopi umanitari o di solidarietà sociale svolto dopo il conseguimento del diploma di laurea in medicina, pari per ciascun mese a punti 0,10 elevato a 0,20 se il servizio civile è svolto in concomitanza di incarico conferito dalla A.S.L. ai sensi del predetto Accordo e, comunque, solo per il periodo concomitante con tale incarico).

In proposito, l istante afferma di aver svolto servizio civile volontario (distinto da quello obbligatorio sostitutivo del servizio militare ex L. 64/2001) presso l associazione no profit Il Gabbiano M.V.S. che svolge attività di soccorso sanitario in collaborazione con la centrale operativa del 118 di Avellino per n. 12 mesi nel 2015, n. 12 mesi nel 2016 e n. 12 mesi nel 2017, in concomitanza con incarichi conferiti dall A.S.L.; ai sensi del citato art. 16 tale servizio attribuirebbe al ricorrente un punteggio aggiuntivo di 0,20 punti al mese, per un totale di 7,20 punti (0,20 per 36 mensilità) che, viceversa, non gli sarebbero stati riconosciuti e che, in caso contrario, gli avrebbero assicurato una posizione poziore in graduatoria (da 32,10 a 39,30 punti).

Si è costituita la Regione Campania che esibisce relazione difensiva e si oppone all accoglimento del gravame.

L amministrazione obietta che il ricorrente non ha sollevato alcuna contestazione in ordine al punteggio ottenuto nella graduatoria provvisoria i cui esiti sono stati riprodotti in quella definitiva.

Sostiene che al ricorrente non potrebbero essere assegnati 0,20 punti per mese di attività di servizio volontario perché difetterebbe la concomitanza di cui al richiamato art. 16 lett. g) dell Accordo Accordo Collettivo Nazionale; ciò in quanto, tra l altro, l istante non sarebbe titolare di incarico conferito dall A.S.L. ma, nel periodo in considerazione, avrebbe svolto solo attività di mera sostituzione di altri medici incaricati.

Con ordinanza n. 357/2018 il T.A.R. ha ordinato l integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri concorrenti che hanno partecipato alla medesima procedura concorsuale, potenzialmente incisi dall eventuale accoglimento del gravame.

In data 11 aprile 2018 il ricorrente ha fornito prova dell assolvimento dell incombente.

Con ordinanza n. 759/2018 il Tribunale ha disposto ulteriori incombenti istruttori, chiedendo documentati chiarimenti delle parti processuali in ordine ai fatti di causa, segnatamente con riguardo alla natura e alla durata degli incarichi eventualmente conferiti dall A.S.L. all istante negli anni 2015, 2016, 2017 il cui svolgimento in concomitanza con il servizio civile volontario consentirebbe al medesimo, secondo la prospettazione di parte ricorrente, di beneficiare del punteggio di cui all art. 16 lett. g) dell Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale .

Le parti non hanno depositato gli atti richiesti.

All udienza del 21 novembre 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, non è condivisibile l eccezione in rito sollevata dall amministrazione resistente che, nella relazione difensiva, nella sostanza invoca l inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione di gravame avverso la graduatoria provvisoria, i cui punteggi sono stati riportati in quella definitiva.

Invero, attesa la natura endoprocedimentale della graduatoria provvisoria, non sussisteva alcun onere di impugnazione radicandosi l interesse a ricorrere solo in seguito all approvazione di quella definitiva che cristallizza il punteggio e la posizione in classifica dell istante.

Nel merito, il ricorso è infondato e va respinto.

L Accordo Collettivo Nazionale del 23 maggio 2005 disciplina i rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell art. 8 del D.Lgs. n. 502/1992 e prevede che:

– gli incarichi per l attività di medicina generale sono affidati ai medici inseriti nelle graduatorie predisposte annualmente dalla Regione (art. 15);

– ai fini della determinazione del punteggio, sono valutati i titoli accademici e di servizio posseduti alla data del 31 dicembre dell anno precedente (art. 15 comma 5);

– la Regione, sulla base dei titoli e dei criteri di valutazione di cui all art. 16, predispone poi una graduatoria regionale di settore per ciascuna delle attività disciplinate dall Accordo, da valere per l anno solare successivo (art. 15, comma 8) specificando a fianco di ciascun nominativo il punteggio conseguito, la residenza ed evidenziando l eventuale possesso del titolo di formazione specifica in medicina generale.

L accordo nazionale impone di attingere, per il conferimento degli incarichi, alla graduatoria regionale per il periodo di riferimento, tenendo conto dei titoli maturati l anno precedente, da utilizzare per l attribuzione delle zone carenti dell anno successivo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 1698/2017).

Come rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 8883/2009) in analogo precedente giudizio, l Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell art. 8 del D.Lgs. n. 502 del 1992 del 23 maggio 2005, all art. 16 ( Titoli per la formazione delle graduatorie ), fra i titoli di servizio prevede, alle lettere f) e g), le seguenti distinte due ipotesi:

f) servizio militare di leva (o sostitutivo del servizio civile) anche in qualità di Medico di Complemento e per un massimo di 12 mesi, svolto dopo il conseguimento del diploma di laurea in medicina (con punteggio elevato a 0,20 in caso di concomitanza con altro incarico conferito dall Azienda ai sensi del predetto Accordo);

g) servizio civile volontario espletato per finalità e scopi umanitari o di solidarietà sociale svolto dopo il conseguimento del diploma di laurea in medicina (anche in tal caso, con punteggio elevato a 0,20 in caso di concomitanza con altro incarico conferito dall Azienda).

L ampia dizione di cui alla lettera g), in una con la ratio della previsione, consente di valorizzare anche il servizio volontario prestato, senza scopo di lucro, presso associazioni no profit, iscritte nell albo regionale del volontariato che svolgono, in campo sanitario, attività di soccorso sanitario con la sala operativa 118.

Orbene, nel caso specifico il ricorrente ha chiesto la integrazione dei titoli per l aggiornamento dell elenco del 2017, valevole per il 2018.

Nella domanda ha rappresentato di aver svolto nel 2017 n. 10 mesi (da gennaio a dicembre con esclusione di maggio e dicembre) di servizio effettivo di incarico a tempo indeterminato, determinato o sostituzione di continuità assistenziale in forma attiva presso l A.S.L. e n. 2 mesi (maggio e dicembre 2017) di attività sostitutiva del medico di assistenza primaria convenzionata.

Nello stesso anno ha dichiarato di aver svolto poi il servizio civile volontario per finalità e scopi umanitari o di solidarietà sociale dal 1 gennaio 2017 al 31 dicembre dello stesso anno.

Sono state anche allegate al ricorso le domande di integrazione riferite agli anni precedenti 2015 e 2016 contenenti analoghe dichiarazioni in ordine all attività sanitaria e al servizio civile svolti.

Tuttavia, le indicazioni fornite nella domanda di partecipazione sono state contestate dall amministrazione, secondo cui difetterebbe la concomitanza del servizio civile volontario con incarichi conferiti dall Azienda Sanitaria, giacché l istante è sostituto di Guardia Medica e difetterebbe viceversa la titolarità di incarichi conferiti dall A.S.L..

Sul punto, il Tribunale aveva disposto incombenti istruttori a carico delle parti processuali al fine di acquisire maggiori elementi informativi in ordine alla natura e alla durata degli incarichi conferiti dall A.S.L. al ricorrente negli anni 2015, 2016 e 2017, il cui svolgimento in concomitanza con il servizio civile volontario consentirebbe al medesimo, secondo la prospettazione di parte ricorrente, di beneficiare del punteggio aggiuntivo di cui al richiamato art. 16 lett. g) dell Accordo Collettivo Nazionale.

Tale istruttoria non è stata espletata né dal ricorrente né della parte pubblica resistente.

Pertanto, deve farsi applicazione del principio di cui all art. 64 c.p.a. e dell art. 116 c.p.c. secondo cui il giudice può desumere argomenti di prova dal contegno processuale delle parti. Nella fattispecie, per effetto del mancato espletamento dell incombente istruttorio e tenuto conto della contestazione in fatto sollevata dall amministrazione resistente, sussistono profili di incertezza in ordine all effettivo svolgimento e alla natura degli incarichi svolti dal ricorrente, così come sulla ritenuta concomitanza che consentirebbe al medesimo di beneficiare dell invocato punteggio aggiuntivo, con la conseguenza che il gravame non può trovare accoglimento.

Le considerazioni svolte conducono in conclusione al rigetto della domanda impugnatoria.

La novità della questione esaminata consente di disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

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