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La nuova legge sul cyberbullismo

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:45 +0000

Sommario: Premessa – 1. La nuova disciplina italiana in materia di cyberbullismo: perché sì; 2. Il caso “Vivi down c/ Google” (il fantasma del natale passato) e la normativa di riferimento in Italia ed Europa (il fantasma del natale presente); 3. Conclusioni (il fantasma del natale futuro).

Premessa
Tanti anni di onorato servizio quale dirigente presso il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca mi hanno reso spettatrice dei grandi cambiamenti sociali che hanno travolto il sistema educativo italiano. Io stessa, vestiti i panni del docente, mi sono trovata a dover illustrare ai miei alunni la correlazione tra i nuovi fenomeni di massa ed i diritti di rango costituzionale. I giovani sono sempre più invischiati nella “tela” del ragno cibernetico, loro primo e confuso maestro, ma, alle volte, anche temibile predatore, ed è per questa ragione che il Legislatore è giunto alla saggia conclusione che l’ordinamento giuridico necessitasse di una disciplina speciale in materia di cyberbullismo. Nell’ambito universitario, mi sono dovuta sempre rivolgere ad una platea molto diversa rispetto a quella di una comunità scolastica, dove sorgono situazioni di stampo para-familiare tanto è pregnante la convivenza quasi giornaliera che impegna bambini e giovani adolescenti tra i banchi. E’ noto, però, che esistono anche famiglie “cattive”, oppure quelle dove i genitori (o chi ne fa le veci) non conoscono i piccoli oscuri segreti dei figli. Mi sono concessa il lusso di dare un incipit differente rispetto al solito a questo elaborato, lasciando i tecnicismi ai paragrafi che verranno a seguire, nel corso dei quali formulerò alcune riflessioni che trovano la loro origine nella mia esperienza professionale e umana, quale madre di due appartenenti alla cd. “generazione Y” o dei “millennial”, composta quasi interamente da internauti per diritto di nascita, che non hanno mai conosciuto un mondo senza Rete. D’altronde l’impostazione per questo articolo me la suggerisce il miglior esempio di giurista che la mia mente possa immaginare, ovvero quello dei Padri Costituenti, che nell’affacciarsi ad un mondo “nuovo”, da inventare e scoprire, diedero vita alla Carta Costituzionale ragionando, in sede assembleare, di diritto e filosofia in termini empirici, memori della vicina esperienza della guerra, che li portò a rifuggire istintivamente ogni diatriba ideologicamente astratta e fine a se stessa.
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1. La nuova disciplina italiana in materia di cyberbullismo: perché sì – La legge 29 maggio 2017, n. 71, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 127 del 3 giugno 2017, secondo le esatte parole del Legislatore “si pone l’obiettivo di contrastare il fenomeno del cyberbullismo in tutte le sue manifestazioni, con azioni a carattere preventivo e con una strategia di attenzione, tutela ed educazione nei confronti dei minori coinvolti, sia nella posizione di vittime sia in quella di responsabili di illeciti, assicurando l’attuazione degli interventi senza distinzione di età nell’ambito delle istituzioni scolastiche”. Il tenore testuale del poc’anzi citato art. 1 suggerisce il carattere programmatico della L. n. 71/2017, che, allo stato, assolve ad una funzione di tipo cautelare come gli strumenti disciplinati dalla stessa, e preannuncia l’intento del Legislatore di aprire un dialogo con i rappresentanti di istituzioni, comunità scolastiche, e genitori al fine di ideare un piano di azione comune per risolvere un problema di non facile, se non addirittura mirabile, soluzione a causa dell’ampio spettro di situazioni e relative problematiche che possono essere ricomprese nel fenomeno del cyberbullsimo. A riprova di ciò, si consideri come l’art. 1, comma 2, passi in rassegna tutta una serie di comportamenti tipici integranti fattispecie diverse di cyberbullismo, dal “flaming” al “doxing”[1], salvo poi preoccuparsi soltanto di quest’ultima ipotesi stabilendo con il successivo art. 2 che “Ciascun minore ultraquattordicenne, nonché ciascun genitore o soggetto esercente la responsabilità del minore che abbia subito taluno degli atti di cui all’articolo 1, comma 2, della presente legge, può inoltrare al titolare del trattamento o al gestore del sito internet o del social media un’istanza per l’oscuramento, la rimozione o il blocco di qualsiasi altro dato personale del minore, diffuso nella rete internet”. Qualora il destinatario nell’istanza non provveda spontaneamente entro ventiquattro ore da quest’ultima, oppure non sia stato possibile identificarlo, all’interessato ed a chi lo rappresenta è riconosciuto il diritto di rivolgere analoga richiesta al Garante per la protezione dei dati personali, il quale, verificata la sussistenza dei presupposti, interviene a salvaguardia del minore “ai sensi degli articoli 143 e 144 del citato decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196”[2].
In questi termini, è più facile comprendere come la norma introduca uno strumento predisposto prevalentemente a tutela dei dati sensibili del minore, da cui possono discendere ulteriori conseguenze quando alla diffusione degli stessi si accompagnino a precedenti vessazioni, con ricadute negative per la psiche, già sofferente, della vittima (es. si pensi alla pubblicazione su una piattaforma quale Youtube di un video ove viene umiliato un soggetto di cui viene reso noto il nome, e che, pertanto, è maggiormente esposto al pubblico ludibrio oltre che a susseguenti comportamenti offensivi messi in atto da terzi sconosciuti).
Il Legislatore, inoltre, con l’art. 5, comma 1, della Legge in esame, ha optato per l’introduzione di un dovere d’informazione verso i genitori, senza fare distinzione tra quelli della vittima e del bullo, in capo ai dirigenti scolastici, qualora questi vengano a conoscenza di atti di cyberbullismo, e ciò affinché possano concretamente intervenire tutti gli adulti responsabili dei minori coinvolti, e, di comune accordo, adoperarsi per attivare percorsi di sostegno alla vittima e di rieducazione per il bullo medesimo.
Ad affiancare i dirigenti di ogni istituto scolastico nel loro compito di captazione di situazioni a rischio, vi sarà una figura individuata nel corpo dei docenti quale “referente con il compito di coordinare le iniziative di prevenzione e di contrasto del cyberbullismo, anche avvalendosi della collaborazione delle Forze di polizia nonchè delle associazioni e dei centri di aggregazione giovanile presenti sul territorio” (art. 4, comma 3).
Forse sarebbe stato opportuno delineare un quadro sanzionatorio per i dirigenti ed i referenti scolastici che si dimostrino negligenti verso tali doveri d’informazione e prevenzione, ma, sia sotto un profilo penale che giuslavoristico, ritengo che la magistratura possegga già tutti i mezzi indispensabili per creare giurisprudenza sul punto, il ché non è poco, considerato che la giustizia italiana sta assimilando sempre più i connotati propri dei modelli di common law, riconoscendosi implicitamente, nel principio dello stare decisis.
Non per essere disfattisti, ma il punto è che la differenza non la farà questa Legge, mentre questo arduo compito, soprattutto quello di riempirla di nuovi contenuti, spetterà al tavolo tecnico che dovrà elaborare un piano di azione integrato[3], alle istituzioni (in particolare al dicastero a cui appartengo), nonché alle forme di reciproca collaborazione intessute con i gestori dei più popolari social network.
Molti potrebbero contraddire la valenza strategica che ravvedo nella normativa de quo, magari tacciarmi di ingenuità, eppure il Legislatore, volente o nolente, ha fattivamente avviato un processo storico-giuridico di grande importanza, così come è avvenuto analogamente per il reato di stalking ex art. 612-bis c.p., introdotto con il D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, e convertito con legge 23 aprile 2009, n. 38, le cui disposizioni sono state inizialmente a loro volta oggetto di critica in quanto giudicate non adeguate[4]; in verità, nei casi sopracitati l’importante era muovere il primo passo, e non attendere la Grundnorm definitiva e condivisa da tutte le forze politiche, completamente avulsa al sistema parlamentare nostrano ove vigono l’infinita serie di emendamenti e di navette tra Camera e Senato.
In quest’ottica, non scalfisce l’iter logico sinora tracciato neanche un raffronto in termini quantitativi con le risorse finanziarie stanziate dallo Stato, con riferimento agli anni 2017, 2018 e 2019, e consistenti in 50.000 annui per la realizzazione di “periodiche campagne informative di prevenzione e di sensibilizzazione sul fenomeno del cyberbullismo” (art. 3, commi 5 e 7), e di 203.000 annui per “esigenze connesse allo svolgimento delle attività di formazione in ambito scolastico e territoriale finalizzate alla sicurezza dell’utilizzo della rete internet e alla prevenzione e al contrasto del cyberbullismo” (art. 6, comma2).
Tali risorse finanziare sono state giudicate insufficienti a supportare e sopportare la dispendiosità delle misure introdotte dalla L. n. 71/2017 (in particolare per quanto riguarda le istanze di blocco, rimozione, e oscuramento di dati sensibili che, d’ora in avanti, saranno rivolte al Garante della privacy), sennonché è doveroso affermare che l’oggettiva penuria di fondi statali non è un buon motivo per restare nell’immobilità, ma piuttosto una buona ragione per usarle e dosarle sapientemente.
Questo è un onere aggiuntivo che il MIUR, quale coordinatore del piano di azione integrato, nonché responsabile della costituzione delle linee di orientamento per la prevenzione ed il contrasto del bullismo e del cyberbullismo, dovrà prendere in considerazione nell’assolvere ad un “efficace sistema di governance” (art. 4, comma 2) che coinvolga tutte le istituzioni competenti, a partire dalla Polizia postale, per contrastare ogni comportamento antigiuridico rientrante nel novero di cui agli artt. 1 e 2, L. n. 71/2017.
Senza contare che, già con l’art. 11 del D.M. 1^ settembre 2009, n. 663, al fine di “potenziare la rete di supporto per la prevenzione dei fenomeni di bullismo e cyber-bullismo, secondo quanto previsto nella Direttiva del Ministro per l’istruzione, l’università e la ricerca n. 2519 del15 aprile 2015, e per la prevenzione di tali fenomeni nelle scuole, sono (stati stanziati) complessivamente euro 2.000.000,00”, destinati alla creazione di una rete nazionale di istituzioni scolastiche che guidino le attività di prevenzione del fenomeno del bullismo e del cyberbullismo, oltre che di un “piano nazionale di comunicazione, di in-formazione e di sensibilizzazione degli studenti, delle famiglie e di tutte le componenti della comunità scolastica” sul tema in questione[5].
Se proprio bisogna cercare una macchia, per sconfessare ogni immaginabile accusa sulla mia parzialità circa l’argomento che ci impegna, non convince l’istituto dell’ammonimento di cui all’art. 7, come già è stato per il fenomeno dello stalking da cui prende le mosse, rinviando, tra l’altro, proprio alla disciplina del D.L. n. 11/2009, poiché non si ravvede un effetto deflattivo o inibitorio a posteriori nell’azione del “questore (che), assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge”.
Le ragioni sono essenzialmente tre: (i) si ritengono più efficaci le sanzioni previste dal regolamento scolastico (sospensione, espulsione, bocciatura per cattiva condotta) piuttosto che una formale “ramanzina”; (ii) considerata l’alta probabilità di uno scarso risultato a seguito dell’ammonimento, è ingiustificato l’aggravio di lavoro dovuto ai relativi incombenti per il questore; (iii) a conti fatti si sottovaluta il potere della diffusione di contenuti su internet, cui consegue automaticamente che, a titolo esemplificativo, da il singolo bullo X colpevole dell’aggressione originaria, ne nascano innumerevoli altri, persino inconsapevoli, in forza di ogni condivisione del post denigratorio, like, commento, e così via.
I limiti di diffusione di un contenuto su internet non sono in alcun modo ipotizzabili, e c’è chi questo l’ha imparato a sue spese[6], perché qualsiasi cosa venga caricata nel web vi circola e rimane, spesso a dispetto del diritto all’oblio[7].
Per questa ragione, si rivela fallace l’espediente di ancorare all’Uniform Resource Locator (in acronimo URL), ovvero la sequenza di caratteri che identifica univocamente l’indirizzo di una risorsa in Internet (una pagine web in HTML, un’immagine JPEG, etc.), “l’oscuramento, la rimozione o il blocco di qualsiasi altro dato personale del minore”, delimitando così la relativa istanza ai soli contenuti online che ne posseggano uno specifico, quando alcuni social network come Instagram o Snapchat non attribuiscono un URL a foto e video caricati su di essi, e stessa cosa dicasi per le applicazioni di messaggistica istantanea multipiattaforma come Whatsapp.
La verità è che, in questo senso, l’URL è il riferimento statico più comune e attendibile per tracciare una risorsa presente sulla Rete, ma, a mio avviso, un’alternativa altrettanto efficace sarebbe stata quella di colpire direttamente gli account[8], “falcidiando” chiunque si rendesse partecipe della diffusione di dati personali di un minore al fine di irriderlo. Potrà apparire una misura drastica, ma la verità è che, con il tempo, e neanche troppo, la gente inizierebbe (finalmente) a valutare con più attenzione i contenuti che intende condividere sui propri profili, in particolar modo, quando rivestono i connotati tipici della diffamazione[9].
Per non lasciare nulla di intentato, nel prossimo paragrafo dimostrerò la portata innovativa della L. n. 71/2017 nella lotta al cyberbullismo, pur avendo illustrato la sua natura puramente programmatica anziché coercitiva, spostando la nostra analisi in un diverso contesto temporale e territoriale, avvalendomi di una famosa figura allegorica amata dai bambini e creata da Charles Dickens.
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2. Il caso Vivi down c/ Google (il fantasma del natale passato) e la normativa di riferimento in Italia ed Europa (il fantasma del natale presente) – Può apparire scontato affermare che l’unica differenza tra il bullismo storicamente inteso ed il cyberbullismo consista nella sostituzione dell’omertà dei corridoi delle scuole al terribile clamore suscitato su Internet. Può apparire scontato, ma non lo è, tanto su un piano socialmente inteso quanto su quello giuridico. Ad avercelo insegnato è stata sicuramente la celebre controversia “Vivi down c/ Google” originata dalla pubblicazione di un video sulla piattaforma Google Video che mostra alcuni adolescenti, auto-dichiaratisi volontari dell’associazione Vivi Down, intenti ad umiliare ripetutamente e porre in essere numerosi atti vessatori nei confronti di un compagno affetto dalla sindrome di down all’interno di un’area scolastica. Lo sguardo della telecamera e l’esaltazione di essere scoperti dal mondo fa sì che i giovani attori e cineoperatori non si rendano conto dell’enorme gravità del loro gesto, che sarà visibile al mondo dall’8 settembre 2006 (data di upload del video) sino al 7 novembre 2006 (data di rimozione del video).
Questi eventi sono la scaturigine di un procedimento penale che si concluderà con la sentenza 12 aprile 2010, n. 1972 del Tribunale di Milano, Sez. IV penale, che comporterà la condanna a sei mesi di reclusione ai sensi dell’art. 167, D.lgs. n. 167/2003[10], per tre dirigenti di Google Italy S.r.l. (condanna poi sospesa) a causa della insufficiente comunicazione degli obblighi di legge nei confronti degli uploader[11] (i.e. disclaimer privacy), negligenza giudicata ancor più grave perché relativa ad un’attività svolta con finalità di lucro, che vede il content provider[12] “in una posizione ancora più delicata, perché, in qualche modo, contribuisce a creare o comunque a far propri dei dati dallo stesso gestiti, ma, come si è detto e qui si ripete, anche l’Host provider (e cioè il mero intermediario) non è esente da comportamento oggettivamente inquadrabile nella norma (i.e. D.lgs. n. 196/2003), attesa la sua funzione, quantomeno, di diffusore dei dati raccolti”.
Non ha giocato a favore del colosso informatico l’iniziale rifiuto di quest’ultimo di fornire agli inquirenti le informazioni concernenti gli autori del video se non a fronte di un’apposita rogatoria, per poi rilasciarle quando gli uploader erano già stati rintracciati per vie traverse dalla Polizia Giudiziaria.
E’ stato giustamente argomentato, invece, che al webmaster non potesse essere imputato un concorso nel reato di diffamazione ex art. 595 c.p. per assenza del dolo specifico, necessario ad integrare la fattispecie delittuosa.
Il precedente giurisprudenziale de quo ha riscosso un grande risalto mediatico, ma è stato successivamente riformato in grado di appello con l’assoluzione dei tre dirigenti di Google, pronuncia poi confermata dalla Corte di Cassazione che ha statuito come un “mero Internet host provider, soggetto che si limita a fornire una piattaforma sulla quale gli utenti possono liberamente caricare i loro video”, e che, pertanto, “gli unici titolari del trattamento dei dati sensibili eventualmente contenuti nei video caricati sul sito sono gli stessi utenti che li hanno caricati, ai quali soli possono essere applicate le sanzioni, amministrative e penali, previste per il titolare del trattamento del Codice Privacy”[13].
In parole povere, la responsabilità del trattamento dei dati deve essere ricondotta all’uploader del video, anziché al provider di contenuti.
Questa non è la sede opportuna per riaprire un dibattito dottrinale che, a fronte dell’introduzione della Legge in esame, si rivela non più attuale, quanto più per porci il giusto quesito su cosa sarebbe potuto accadere se la L. n. 71/2017 fosse stata vigente all’epoca dei fatti del caso “Vivi down c/ Google”.
In particolare, quali sarebbero state le conseguenze giuridiche per Google Italy S.r.l. se non avesse aderito spontaneamente all’istanza di cui all’art. 2, comma 1, mirata all’ottenimento di, rimozione, blocco o oscuramento del video incriminato entro ventiquattro ore?
A mio avviso, stante l’assenza di un preciso obbligo e di una relativa sanzione in capo al gestore del sito internet o del social media di conformarsi alla suddetta istanza, a partire da adesso, ai webmaster potrà al più ricondursi una forma di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. per tutti i danni provocati dall’ulteriore ed illecita diffusione dei contenuti antigiuridici successivamente all’infruttuoso decorso del termine di ventiquattro ore dall’invio dell’istanza medesima, e non è certo poco.
In buona sostanza, si può ipotizzare che la mancanza di un tempestivo intervento da parte del webmaster comporti il sorgere di una presunzione di colpa per l’ulteriore diffusione di quel contenuto, sul quale si sarebbe potuti intervenire tempestivamente, laddove questi risulti condiviso in epoca successiva allo scadere delle ventiquattro ore dall’istanza; corresponsabilità del suddetto webmaster con l’uploader che sarà tanto più grave qualora il Garante per la protezione dei dati personali si veda costretto ad assumere i provvedimenti di cui agli artt. 143 e 144 del Codice della Privacy.
Se, quindi, agli internet service provider (ISP) non si può ascrivere un obbligo generale di sorveglianza, che comporti la loro responsabilità per gli illeciti commessi da terzi quando i servizi offerti siano di “mere conduit” (mero trasporto dati), “caching” (memorizzazione temporanea) o “hosting” (allocazione di una risorsa sul web), così come sancito dalla Direttiva sul commercio elettronico numero 2000/13/CE, recepita dal nostro ordinamento con il D.lgs. n. 70/2003[14], resta fermo che questi siano tenuti a dare pronta informazione alle autorità competenti degli illeciti commessi sulla loro porzione di web, ed a condividere tutti i dati necessari per aiutare chi effettua le indagini a rintracciare il colpevole, soprattutto qualora ne venga a conoscenza per il tramite di una segnalazione trasmessagli dal soggetto interessato, o, più propriamente, dalla vittima del trattamento illecito dei propri dati personali[15].
Si aprono, allora, due possibile strade per l’interprete circa il comportamento che deve assumere l’ISP a seguito di una istanza ex art. 2, comma 1, afferente l’illeceità di un contenuto nella sua gestione: (i) informare le autorità competenti (opterei per il Garante della Privacy) ed attendere che siano queste a valutare l’effettiva illiceità del content; (ii) dopo una sommaria valutazione circa la fondatezza delle motivazione dell’istanza, cautelarmente rimuovere, bloccare oppure oscurare il contenuto dandone notizia alle autorità competenti, affinché avviino un’apposita istruttoria di concerto con l’uploader e l’istante.
Chi scrive è da sempre una grande sostenitrice del principio “melius abundare quam deficere”, perciò propenderei per la seconda ipotesi, essendo la più fedele alla ratio legis sottesa all’art. 2, comma 1, e, al contempo, conforme alle disposizioni di cui alla Direttiva sul commercio elettronico.
Soffermandoci approfonditamente su un aspetto comunitario del fenomeno, scopriamo che, secondo uno studio prodotto dalla Comunità Europea[16], la Spagna sarebbe l’unico Stato Membro che prevede un’ipotesi di reato specifica per il cyberbullismo all’art. 172-ter del Código Penal y legislación complementaria, ma, in realtà, la norma in questione concerne la fattispecie delittuosa di “molestie e stalking”[17]. A dire il vero, non c’è alcuno Stato Membro che codifichi i reati di “bullismo” e/o “cyberbullismo”, e per quanto riguarda le fonti comunitarie si rinviene al più la decisione 1351/2008/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008 “relativa a un programma comunitario pluriennale per la protezione dei bambini che usano Internet e altre tecnologie di comunicazione” che, all’art. 2, comma 1, individua le proprie specifiche finalità nella promozione di attività di sensibilizzazione del pubblico sulle opportunità e sui rischi connessi all’uso delle tecnologie in linea, che “saranno volte a ridurre la quantità di contenuti illeciti che circolano in linea e ad affrontare adeguatamente il problema del comportamento dannoso in linea, in particolare concentrandosi sulla distribuzione in linea di materiale pedopornografico, sul grooming e sul bullismo in linea”.
Da tutto questo discorso si comprende come l’Italia possa considerarsi una avanguardista in materia di cyberbullismo, di talché viene spontaneo domandarsi se la ragione dipenda da una particolare sensibilità del nostro Paese verso questa tematica, o da una reale necessità a livello sociale.
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3. Conclusioni (il fantasma del natale futuro) – La nostra vita di tutti giorni si svolge in costante contatto con macchine e dispositivi, è fatta di centinaia di gesti, dalla comunicazione all’azione, da cui emerge quanto le tecnologie siano entrate a far parte della nostra capacità di analisi critica e comportamentale, innescando in ogni nucleo sociale, a partire dalle famiglie, un meccanismo di evoluzione (o deformazione) dei rapporti affettivi e conoscitivi[18].
La tecnologia, ormai, gioca un ruolo fondamentale sul pensiero degli individui e nel processo di formazione delle leggi statali, progettate sulla scorta dell’assunto secondo cui l’azione tecnologica e l’azione morale sono inserite nello stesso campo di forze. Pensiamo a quando siamo posti di fronte a dilemmi morali e siamo chiamati a scegliere tra valori fortemente contrastanti tra loro. Molto spesso la forza del dilemma è data proprio dall’importanza che quei valori contrapposti rivestono per noi stessi, sicché, quando ci troviamo a dover affrontare i malumori del vivere comune, l’introduzione di una nuova tecnologia in grado di alleviare le difficoltà quotidiane (anche la semplice noia) può contribuire in alcuni casi a far sì che un valore abbia maggior forza rispetto ad un altro. E’ per questa ragione che molti di noi, spontaneamente, hanno scelto e scelgono ogni giorno di rinunciare ad una fetta della loro privacy in cambio di un pizzico di autocompiacimento sui cd. social network.
Più in generale, così è stato per la Rete, diventata parte essenziale delle nostre esistenze al punto da farci abbandonare in poco tempo ogni remora nei suoi confronti, e da spingerci ad avere più fiducia in lei che nel mondo che ci circonda, forse perché convinti che la società digitale non abbia influenza sulla vita reale, quando, a conti fatti, è stato aperto il vaso di Pandora, ed ora non sappiamo più come, né se vogliamo, richiuderlo.
Siamo stati spettatori della nascita di un nuovo sistema economico, con le sue regole ed i suoi protocolli, che sopravvive a quello tradizionale in piena agonia.
Alcuni di noi sono diventati vittime di dipendenze non chimiche, ossia non legate ad una specifica sostanza, ma alle comunità di “net gaming” oppure di tipo cybersessuale, per non parlare di chi è caduto preda del cd. “internet segreto” o “deep web” o ancora “dark side of the internet”[19].
C’è persino chi ha iniziato a fidarsi più della verità a buon mercato del nuovo sistema (di Matrix), anziché di quella in possesso di professionisti, scienziati, politici e giornalisti[20].
Tutto questo ci ha portato sino al punto di ipotizzare di poter elevare al rango costituzionale il diritto di accesso alla Rete[21], progetto di cui era un grande fautore lo scomparso Stefano Rodotà, giurista di chiara fama, di cui, però, ammetto di non condividere il pensiero, in quanto ritengo che il diritto di accesso ad internet non abbia bisogno di essere materialmente introdotto nella Carta Costituzionale, potendo essere già ricompreso in numerose norme di carattere generale, e, a mio avviso, non paragonabili per importanza di contenuti[22].
Come anticipato, anche nel panorama giuridico si assiste ad un continuo gioco di pesi e contrappesi tra valori da difendere, e, di recente, di valore molto ne è stato attribuito ad Internet, forse troppo. Così è stato anche per la L. n. 71/2017, fortemente osteggiata nella sua versione originale perché si temeva che potesse ledere il diritto di libertà di espressione in Rete, quando la preoccupazione preminente sarebbe dovuta essere quella di consentire alle nuove generazioni di potersi autodeterminare e formare all’interno delle istituzioni scolastiche in totale sicurezza, come sancito dal combinato disposto di cui agli artt. 34 e 38, comma 1, Cost., così da potersi esprimere prima ancora nella vita reale che su un blog.
La legge sul cyberbullismo mi fa ben sperare per il futuro, perché forse è arrivato il momento di far capire ad Internet, a chi vi naviga ed a chi lo controlla, che questo mare ha le sue regole, e che le sue acque potranno pur essere internazionali, ma che, d’ora in avanti, non saranno più terra di nessuno[23].

[1] L’art. 1, comma 2, L. n. 71/2017 definisce espressamente il cyberbullismo come “qualunque forma di pressione, aggressione, molestia (anche noto come “harassment”), ricatto, ingiuria, denigrazione, diffamazione, furto d’identità (i.e. la cd. “impersonation”), alterazione, acquisizione illecita, manipolazione, trattamento illecito di dati personali in danno di minorenni (i.e. il cd. “doxing”), realizzata per via telematica, nonché la diffusione di contenuti online aventi ad oggetto anche uno o più componenti della famiglia del minore il cui scopo intenzionale e predominante sia quello di isolare un minore o un gruppo di minori ponendo in atto un serio abuso, un attacco dannoso o la loro messa in ridicolo”. A parere di chi scrive, questa definizione ha il difetto di non prendere in considerazione i comportamenti illeciti di stampo collettivo, focalizzandosi sulla responsabilità del singolo “bullo” come unico soggetto agente, quando è tristemente noto che il cyberbullismo è spesso un fenomeno di “branco” o di “massa”. A titolo esemplificativo, si nota l’assenza di alcuni fenomeni quali: (i) il “flaming”, consistente in un’interazione ostile, violenta e volgare, originata, a titolo esemplificativo, nei commenti di un diario di Facebook o all’interno della discussione su un forum, al fine non soltanto ad insultare e ridicolizzare la vittima, ma di spingere chiunque assista all’aggressione digitale a seguirne l’esempio (la cd. pratica di “mettere alla berlina o alla gogna”); (ii) l’esclusione deliberata di una persona da un gruppo online per provocare in essa un sentimento di emarginazione. Per maggiori dettagli sulle varie forme tipizzate di cyberbullismo: Willard, Cyberbullying and Cyberthreats: Responding to the Challenge of Online Social Aggression, Threats, and Distress, Research Press, Illinois, 2007, pag. 5 ss..

[2] L’art. 143, D.lgs. n. 196/2003, prevede il procedimento amministrativo per i cd. “reclami”, che consistono in “un’indicazione per quanto possibile dettagliata dei fatti e delle circostanze su cui si fonda, delle disposizioni che si presumono violate e delle misure richieste, nonché gli estremi identificativi del titolare, del responsabile, ove conosciuto, e dell’istante al termine”. Al termine della procedura possono essere adottate differenti tipologie di provvedimenti (es. blocco del trattamento, adozione di misure opportune o necessarie per rendere il trattamento conforme alla normativa, etc.). Il successivo art. 144, invece, riguarda le cd. segnalazioni, la cui finalità è pressoché identica a quello dei reclami, sussistendo l’unica differenza tra i due istituti nella modalità di presentazione dell’istanza al Garante della Privacy.

[3] L’art. 3, commi 1 e 2, istituisce presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri il tavolo tecnico che sarà coordinato dal MIUR per la predisposizione del piano di azione integrato per il contrasto e la prevenzione del cyberbullismo, composto da rappresentanti di vari gruppi di interesse, quali “del Ministero dell’interno, del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, del Ministero della giustizia, del Ministero dello sviluppo economico, del Ministero della salute, della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, del Garante per l’infanzia e l’adolescenza, del Comitato di applicazione del codice di autoregolamentazione media e minori, del Garante per la protezione dei dati personali, di associazioni con comprovata esperienza nella promozione dei diritti dei minori e degli adolescenti e nelle tematiche di genere, degli operatori che forniscono servizi di social networking e degli altri operatori della rete internet, una rappresentanza delle associazioni studentesche e dei genitori e una rappresentanza delle associazioni attive nel contrasto del bullismo e del cyberbullismo associazioni attive nella protezione dei diritti del minore e nel contrasto a bullismo e cyberbullismo, operatori che forniscono servizi di social networking, oltre che il Garante della protezione dei dati personali”. Potrebbe essere un’idea interessante quella di creare un secondo livello di analisi del piano di azione integrato da portare all’attenzione dell’Internet Governance Forum, promosso dalle Nazioni Unite, o agli incaricati del programma di azione comunitaria Daphne, che ha avviato il progetto denominato “Cyberbullying in Adolescence: Investigation and Intervention in Six European Countries”, avente ad oggetto un’indagine concernente il fenomeno del cyberbullismo in n. 6 Stati membri tra cui il nostro.

[4] Recriminazioni analoghe sono state mosse anche alla L. n. 71/2017 in sede di discussione in Assemblea alla Camera, laddove l’On. Vittorio Ferraresi, relatore per la minoranza della Commissione giustizia, ha dichiarato quanto segue: “Presidente, posso leggere che, al comma 2 la frase, cita: «al fine di provocare in essi sentimenti di ansia, di timore, di isolamento, di emarginazione»; già lo stalking era una norma venuta fuori male per come era scritta, noi stiamo replicando con il bullismo e il cyberbullismo”. Deve dirsi che, ormai, sin troppo spesso, assume più valore in Parlamento il tenore testuale del disegno di legge rispetto all’urgenza che vive quotidianamente il cittadino di un tempestivo intervento da parte dello Stato, soprattutto in materie delicate come quella che qui ci impegna. Con questo non si vuole suggerire al Legislatore di trascurare il dato stilistico e contenutistico, ma di subordinarlo alle più pregnanti esigenze dell’utente finale, poiché troppo spesso la semantica è diventata una scusa per fare ostracismo (si pensi al caso eclatante dei presunti 82 milioni di emendamenti mossi al disegno di legge n. 1429/2015, cd. “DDL Boschi”), restando fermo che le leggi possono sempre essere modificate (e magari migliorate), mentre lo stesso non può sostenersi per le conseguenze dei vuoti normativi. In tal senso, si vedano le criticità sollevate in sede di Assemblea alla Camera in merito all’inciso “a tutela dei minori” presente nel titolo della norma, ed a dire di alcuni ingiustificatamente limitativo dell’ambito di applicazione di quest’ultima, quando è d’uso comune distinguere tra il cyberbullying (cyberbullismo), quale fenomeno che coinvolge i minorenni, e il cyberharassment (cybermolestia), che si verifica tra adulti o tra un adulto e un minorenne (in tal senso vedi: Servance, Cyberbullying, Cyber-Harassment, and the Conflict between Schools and the First Amendment, Wisconsin Law Review n. 6, 2003; pagg. 1235 ss.).

[5] Ottenere maggiori informazioni…

[6] In tal senso, è emblematico il fatto di cronaca riguardante Tiziana Cantone, suicidatasi a causa di un video hard che la ritraeva protagonista, diffuso tramite Facebook e Whatsapp, e in merito al quale si è espresso in termini condivisibili il Presidente del Garante per la protezione dei dati personali, Antonello Soro, con un comunicato stampa in cui spiega come “Il suicidio della giovane Tiziana ripropone il tema della gogna cui la rete rischia di esporci in mancanza di una adeguata consapevolezza, da parte degli utenti, della natura di spazio non circoscritto e degli effetti lesivi che può avere una comunicazione violenta o la ferocia nella irrisione degli altri” (cfr. Ragazza suicida per video hard: dichiarazione di Antonello Soro, Garante della privacy, comunicato stampa del 14 settembre 2016, su www.garanteprivacy.it). A tal riguardo, assumono un senso significativo anche le parole di Rodotà: “Che cosa diviene la vita nel tempo in cui ‘Google ricorda sempre’? L’implacabile memoria collettiva di Internet, dove l’accumularsi d’ogni nostra traccia ci rende prigionieri d’un passato destinato a non passare mai, sfida la costruzione della personalità libera dal peso d’ogni ricordo, impone un continuo scrutinio sociale da parte di una infinita schiera di persone che possono facilmente conoscere le informazioni sugli altri. Nasce da qui il bisogno di difese adeguate, che prende la forma della richiesta di diritti nuovi – il diritto all’ oblio, il diritto di non sapere, di non essere "tracciato", rendono suscettibili non solo di più diffusa conoscenza, ma di rielaborazioni continue”; cfr. Dai ricordi ai dati: l’oblio è un diritto?, estratto da Repubblica, 30 gennaio 2012.

[7] L’ormai ben noto diritto all’oblio, configurabile quale peculiare espressione del diritto alla riservatezza, trova le proprie radici nella tradizione statunitense come “right to be forgotten”, ed è stato oggetto di ampio riconoscimento anche in campo comunitario, basti pensare alla sentenza CGUE C-131/12 (c.d. “Google Spain” o “Costeja”) emessa dalla Corte di Giustizia Europea, ovvero alle Linee Guida WP29 del 26 novembre 2014 redatte dalla Commissione Europea. In Italia, tale principio ha trovato il proprio consolidamento tanto nella giurisprudenza di legittimità (Cass., Sez. III, 5 aprile 2012, n. 5525; Cass., Sez. III, 26 giugno 2013, n. 16111) quanto in quella di merito (cfr. Trib. di Roma, Sez. I, 3 dicembre 2015, n. 23771). Il diritto all’oblio, difatti, ha posto un primo vero limite alla libera circolazione delle informazioni su Internet, garantendo una risposta positiva alle richieste motivate di deindicizzazione sui motori di ricerca a coloro che ritengano violata la propria privacy, così da tutelare la proiezione dinamica dei loro dati sensibili e della loro attuale identità personale o morale. La portata innovativa di questo principio (e, con minor merito, della L. n. 71/2017) può essere desunta da un raffronto con l’orientamento pressoché unanime della dottrina formatasi prima del suo concepimento, secondo cui, in passato, “su internet le informazioni, una volta introdotte, sono difficilmente controllabili e possono diffondersi senza essere soggette ai tradizionali vincoli di tempo e di spazio. A ciò si aggiunge il fatto che tecnicamente è praticamente impossibile assoggettare internet a regole che potrebbero cambiarne la natura di spazio senza confini, liberamente condivisibile e utilizzabile”, così Flick, Falsa identità su Internet e tutela penale della fede pubblica degli utenti e della persona, Dir. informatica, fasc. 4-5, 2008, pagg. 526 ss.. Nella pubblicazione citata, l’autrice commenta la sentenza n. 46674 dell’8 novembre 2007 della Corte di Cassazione, Sez. V penale, concernente il caso di un uomo che aveva impersonificato su Internet una propria conoscente, di cui aveva rivelato il numero cellulare a diversi uomini, rappresentandogli la disponibilità ad incontri sessuali, integrando il reato di sostituzione di persone di cui all’art. 494 c.p..

[8] Tramite gli account è possibile risalire agli indirizzi IP, grazie ai quali può essere identificato univocamente un dispositivo detto host collegato a una rete informatica, e, quindi, presumibilmente la persona fisica titolare dell’account attenzionato, così da eludere il problema legato alla generazione di una molteplicità di falsi profili.

[9] In tema di condotta illecita integrante il reato di diffamazione aggravata perpetrata per il tramite di un social network si è espressa la Suprema Corte di Cassazione, statuendo il principio secondo cui “la diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l’uso di una bacheca "facebook" integra un’ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell’art. 595 c.p., comma 3, poichè trattasi di condotta potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato o comunque quantitativamente apprezzabile di persone; l’aggravante dell’uso di un mezzo di pubblicità, nel reato di diffamazione, trova, infatti, la sua ratio nell’idoneità del mezzo utilizzato di coinvolgere e raggiungere una vasta platea di soggetti, ampliando – e aggravando – in tal modo la capacità diffusiva del messaggio lesivo della reputazione della persona offesa, come si verifica ordinariamente attraverso le bacheche dei social network, destinate per comune esperienza ad essere consultate da un numero potenzialmente indeterminato di persone, secondo la logica e la funzione propria dello strumento di comunicazione e condivisione telematica, che è quella di incentivare la frequentazione della bacheca da parte degli utenti, allargandone il numero a uno spettro di persone sempre più esteso, attratte dal relativo effetto socializzante” (cfr. Cass., 2 dicembre 2016, n. 50; in senso conforme: Cass. 28 aprile 2015, n. 24431).

[10] La citata norma recita come segue: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19, 23, 123, 126 e 130, ovvero in applicazione dell’articolo 129, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi”.

[11] Nello specifico, la sentenza in questione è motivata come segue: “La condanna del webmaster in ordine al reato di illecito trattamento dei dati personali, infatti, non viene qui costruita sulla base di un obbligo preventivo di controllo sui dati immessi, ma sulla base di un profilo valutativo differente che è, come detto, quello di un insufficiente (e colpevole) comunicazione degli obblighi di legge nei confronti degli uploaders, per fini di profitto” (pag. 41).

[12] Per la definizione corretta di content provider si rinvia alla definizione offerta dal Tribunale di Napoli Nord, Sez. II, 4 novembre 2016, Est. Sinisi (Facebook Ireland Ltd c/ Teresa Giglio, n.q. erede Tiziana Cantone) su http://www.iurisprudentia.it, secondo cui “Il Content Provider è l’operatore che mette a disposizione informazioni ed opere – riviste, fotografie, libri, banche dati, versioni telematiche di quotidiani e periodici – caricandole sulle memorie dei computers server e collegando tali computers alla rete. Content provider è anche chi si obbliga a gestire e ad organizzare una pagina web immessa in rete dal proprio cliente."); la stessa permette una agevole condivisione dei dati tra i propri utenti, potendo immagazzinare tali informazioni in via permanente nelle proprie piattaforme informatiche” (in senso conforme: Tribunale di Bologna, 31 gennaio 2001, n. 331).

[13] Tale orientamento sposa quello della Corte di Giustizia Europea, secondo cui un intermediario deve essere considerato responsabile degli illeciti commessi in Rete soltanto qualora “sia stato al corrente di fatti o circostanze in base ai quali un operatore diligente avrebbe dovuto constatare l’illiceità delle offerte in vendita di cui trattasi e, nell’ipotesi in cui ne sia stato al corrente, non abbia prontamente agito conformemente al n. 1, lett. b), del suddetto art. 14 (Direttiva 2000/31/CE)” (cfr. C.G.E., Grande Sezione, causa C-324/09, sentenza 12 luglio 2011, cd. “L’Oréal c/ E-bay”). Ed ancora, nello stesso ha statuito il principio secondo cui l’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE si applica al prestatore “di un servizio di posizionamento su internet qualora detto prestatore non abbia svolto un ruolo attivo atto a conferirgli la conoscenza o il controllo dei dati memorizzati. Se non ha svolto un siffatto ruolo, detto prestatore non può essere ritenuto responsabile per i dati che egli ha memorizzato su richiesta di un inserzionista, salvo che, essendo venuto a conoscenza della natura illecita di tali dati o attività di tale inserzionista, egli abbia omesso di prontamente rimuovere tali dati o disabilitare l’accesso agli stessi” (cfr. C.G.E., causa C-236/08, sentenza 23 marzo 2010, cd. “Google France”).

[14] L’art. 17, comma 1, D.lgs. n. 70/2003, recita come segue: “Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”. Nei commi successivi vengono indicate le fattispecie in cui permane in capo all’ISP l’obbligo di notiziare le autorità competenti con riguardo al caricamento di presunte informazioni illecite, nonché le modalità con cui questi debba assolvere a tale dovere di informazione.

[15] A tal riguardo osserva Tosi come vi sia stato“uno spostamento dell’obbligo di sorveglianza dalla fase anteriore all’immissione dei dati in rete a quella successiva alla diffusione online: l’obbligo di sorveglianza è, pertanto, successivo, seppur limitato ai fatti illeciti di cui il provider sia venuto a conoscenza passivamente, senza obbligo alcuno di ricerca attiva. Il principio dell’assenza di obbligo di sorveglianza è quindi limitato fortemente perché inapplicabile non appena il prestatore di servizi venga “a conoscenza” del fatto illecito: la mancata segnalazione all’autorità giudiziaria comporta conseguentemente la decadenza automatica del beneficio dell’esclusione della responsabilità civile. Possiamo, quindi, affermare che è più corretto anziché riferirsi tout court ad un generale principio dell’assenza di obbligo di sorveglianza al principio dell’assenza di obbligo di sorveglianza preventivo, non essendo, infatti, escluso l’obbligo di sorveglianza passiva sui fatti illeciti nei limiti illustrati e precisamente: — successivamente alla conoscenza del fatto illecito; — con riferimento agli specifici fatti illeciti del richiedente il servizio”; (Contrasti giurisprudenziali in materia di responsabilità civile degli hosting provider – passivi e attivi – tra tipizzazione normativa e interpretazione evolutiva applicata alle nuove figure soggettive dei motori di ricerca, social network e aggregatori di contenuti, in Rivista di Diritto Industriale, 2017, fasc. 1, pag. 56). In senso diametralmente opposto, Bugiolacchi secondo cui“A ben vedere, la giurisprudenza, invero maggioritaria, che collega l’obbligo di rimozione alla semplice conoscenza, in qualsiasi modo ottenuta dal provider, della natura illecita dell’informazione « caricata », non approfondisce affatto le conseguenze, sul piano ricostruttivo generale, della invece rilevante novità, rispetto al testo della direttiva, del già citato inciso « su denuncia delle autorità competenti » introdotta nella lettera b), limitandosi ad affermare la sufficienza della ricezione della diffida e pretermettendo ogni considerazione della previsione della lettera b). Come chi scrive ha già avuto modo di osservare, al contrario, ben può sostenersi che l’obbligo di rimozione consegua soltanto alla denuncia da parte delle autorità competenti, senza che con ciò venga svuotata di significato la previsione di cui alla lettera a). La lettera a), infatti, nel prevedere che, quanto ad azioni risarcitorie, il provider di hosting non possa essere ritenuto responsabile se non è al corrente della manifesta illiceità dell’attività o dell’informazione trova — e mantiene — la sua ratio nell’esigenza di evitare che al provider possa essere attribuita una sorta di responsabilità « oggettiva » (se non addirittura, più esattamente, stocastica), quale quella che gli verrebbe addossata per il solo fatto di ospitare, senza esserne al corrente, materiale illecito sui propri server” (I presupposti dell’obbligo di rimozione dei contenuti da parte dell’hosting provider tra interpretazione giurisprudenziale e dettato normativo, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2017, fasc. 2, pag. 536).

[16] European Parliament, Policy Department, Cyberbullyng among young people, 2016, pagg. 57 ss..

[17] Secondo il più recente orientamento della Corte di Cassazione, il bullismo può configurare il reato di stalking di cui all’art. 612-bis c.p., come avvenuto per un procedimento penale conclusosi con le condanne inflitte a quattro persone che, all’epoca dei fatti, erano studenti minorenni di un istituto tecnico, i quali avevano preso di mira, per circa due anni, un compagno di scuola, picchiandolo e insultandolo a turno, fino a indurlo, dopo essere finito in ospedale, a lasciare la scuola per trasferirsi in Piemonte (cfr. Cass., Sez. V penale, 27 aprile 2017, n. 28623). Un’altra fattispecie delittuosa che la Suprema Corte ha calato in ambiente scolastico è quella dei maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p. con riguardo al rapporto insegnante-studente, ma che, in un prossimo futuro, potrebbe ben figurarsi anche qualora le sevizie emergano in un rapporto studente-studente: “L’uso sistematico della violenza, quale ordinario trattamento del minore, anche li dove fosse sostenuto da animus corrigendi, non può rientrare nell’ambito della fattispecie di abuso dei mezzi di correzione, ma concretizza, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, gli estremi del più grave delitto di applicazione del principio, la S.C. ha annullato la decisione del giudice di merito qualificando ai sensi dell’art. 572 c.p., e non come abuso dei mezzi di correzione, la condotta di ripetuto ricorso alla violenza, sia psicologica che fisica, inflitta, per finalità educative, da una maestra di scuola materna ai bambini a lei affidati (…) Anche il caso di specie, quindi, rientra pacificamente nella ipotesi di maltrattamenti in famiglia, come correttamente già ritenuto dal primo giudice” (cfr. Cass., Sez. VI penale, 2 febbraio 2016, n. 4170).

[18] A titolo esemplificativo, da uno studio condotto dall’ISTAT è risultato che “Tra le famiglie si osserva un forte divario tecnologico, da ricondurre a fattori di tipo generazionale, culturale ed economico. Le famiglie in cui è presente almeno un minorenne si dimostrano quelle a più alta intensità di tecnologia ICT: il personal computer e l’accesso ad Internet da casa sono disponibili, rispettivamente, nell’87,1% e nell’89% dei casi. Le famiglie con un componente under 18 sono anche quelle in cui è più frequente la connessione a banda larga (87,2%) e in cui il telefono cellulare è onnipresente. Molto più intenso rispetto alla media nazionale è inoltre il possesso di macchine fotografiche digitali (73,7% contro il 50,8%), di lettori DVD/Blu Ray (69,1% contro il 49,5%), di lettori Mp3/Mp4 (44,7% contro il 27,5%) e di console per videogiochi (45,1% contro il 19,3%) (Prospetto 1). Sul versante opposto, le famiglie costituite esclusivamente da persone over 65 si confermano quelle meno provviste di beni e servizi tecnologici: appena il 17,8% di esse dispone di un personal computer a casa e il 16,3% di una connessione per navigare su Internet”; (cfr. ISTAT, Cittadini e nuove tecnologie, statistiche report 18 settembre 2014, su www.istat.it).

[19] Quest’ultima terminologia è propria di Walden, Criminal content and control, in D. Goldberg, G. Sutter, I. Walden, Media Law and Practice, New York, 2009, 449 ss.. Il cd. “internet segreto” è diverso da quello che conosciamo grazie a Google, ove possiamo navigare in semi-tranquillità, ed è raggiungibile soltanto tramite la rete di anonimizzazione TOR, per questa ragione ivi si svolgono diverse attività eticamente discutibili o persino illegali.

[20] Di peculiare interesse la ricerca condotta dall’International Bar Association sulle cd. “fake news” (i.e. notizie inventate), che parrebbero aver influenzato le presidenziali americane e francesi, come dimostrato dal fatto che Donald Trump, credendole veritiere, ne avrebbe citate alcune durante la propria campagna elettorale relative a presunti scandali riguardanti la sua avversaria, Hillary Clinton (Verbruggen, Trolls, bots and the many dangers of fake news, in IBA Global Insight,June/July 2017).

[21] Tale diritto è il caposaldo della “Dichiarazione dei diritti in internet”, approvata il 28 luglio 2015 dalla Commissione di studio sui diritti e i doveri relativi ad Internet, istituita dalla Camera dei Deputati della XVII Legislatura, che stabilisce all’art. 2, comma 1, che “L’accesso ad Internet è diritto fondamentale della persona e condizione per il suo pieno sviluppo individuale e sociale”.

[22] A sostegno, invece, del diritto di accesso ad internet quale bene della vita di rango primario si è espresso Frosini, adducendo che il “diritto di accesso a Internet è da considerarsi un diritto sociale, o, meglio una pretesa soggettiva a prestazioni pubbliche, al pari dell’istruzione, della sanità e della previdenza. Un servizio universale, che le istituzioni nazionali devono garantire ai loro cittadini attraverso investimenti statali, politiche sociale ed educative, scelte di spesa pubblica. Infatti: sempre di più l’accesso alla rete Internet, e lo svolgimento su di essa di attività, costituisce il modo con il quale il soggetto si relazione con i pubblici poteri, e quindi esercita i suoi diritti di cittadinanza” (Il diritto costituzionale di accesso a Internet, in Rivista AIC, 2011, n. 1, pag. 8).

[23] Si ringrazia per il contributo fornito in termini di ricerca e confronto generazionale mio figlio, Michael Dollinar, esperto di informatica umanistica, e Jacopo Ierussi, giuslavorista vicino alle problematiche connesse al rapporto tra nuove tecnologie e diritti fondamentali, soprattutto qualora attinenti al mondo dell’impresa.

Note

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La difficile convivenza dell’accesso civico generalizzato (FOIA) con la tutela della privacy: un conflitto insanabile?

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:45 +0000

La difficile convivenza dell’accesso civico generalizzato (FOIA) con la tutela della privacy: un conflitto insanabile?

SOMMARIO: 1.- Il problema antico del conflitto tra trasparenza e privacy; 2.- la diversa costruzione normativa del diritto di accesso documentale e di quello civico generalizzato; 3.- L’utilizzo, ancora, della soft law per orientare l’esame delle istanze di accesso civico generalizzato; 4.- la difficile valutazione dell’esistenza di un pregiudizio concreto che imponga il diniego dell’accesso; 5.- Ulteriori criticità della disciplina dell’accesso civico generalizzato; 6.- Considerazioni conclusive.
1.- La prossima entrata in vigore del regolamento europeo sulla protezione dei dati personali (n.679 del 2016) impone alcune riflessioni in ordine all’impatto delle esigenze di tutela della privacy sull’esercizio del diritto di accesso civico generalizzato (d’ora innanzi ACG), per come introdotto con il d.lgs. n.97/2016, che ha modificato il d.lgs. n.33 del 2013.
Si ripropone, in altri termini, seppur con accenti inediti, diversi e, forse, più acuti, il tradizionale tema del conflitto tra il diritto di accesso agli atti amministrativi e le esigenze di riservatezza delle informazioni che riguardano soggetti controinteressati (che ha affaticato dottrina e giurisprudenza fin dall’approvazione della legge n.241 del 1990).
I sicuri approdi ai quali era giunto il dibattito circa l’equilibrio tra i suddetti, confliggenti interessi sono, infatti, destinati a tornare incerti per effetto della progressiva dilatazione degli spazi operativi dell’accesso ai documenti amministrativi e della contestuale ridefinizione della regolazione e della protezione dei dati personali.
All’originaria fattispecie dell’accesso documentale di cui agli artt.22 e seguenti della legge n.241 del 1990, si sono, poi, aggiunti, l’accesso civico semplice, che serve solo a correggere le inadempienze agli obblighi di pubblicazione, e, da ultimo (con il d.lgs., n.91 del 2016), quello civico generalizzato.
Quest’ultimo istituto, in particolare, rivela, da subito, un’evidente e fisiologica attitudine a invadere la sfera di riservatezza dei soggetti controinteressati alla conoscenza del documento oggetto dell’accesso.
Nella misura, in cui, infatti, il diritto all’ACG risulta attribuito a ogni cittadino, senza necessità che sia titolare di una legittimazione collegata a un interesse qualificato e differenziato, e preordinato a garantire un controllo democratico e diffuso sul corretto esercizio delle pubbliche funzioni, esso si pone in immediata antinomia con le esigenze di protezione dei dati delle persone coinvolte, a qualsiasi titolo, nel documento che si chiede di conoscere.
2.- Sennonchè, mentre la legge del 1990 aveva risolto la predetta aporia con una costruzione normativa lineare e sicura, il decreto legislativo del 2016 ha optato per la diversa, ma meno affidabile, soluzione della soft law (che sembra ormai diventata la panacea di tuti i mali connessi alla regolazione di secondo livello).
Se, infatti, il Legislatore del 1990 aveva autorizzato l’emanazione di regolamenti contenenti la classificazione delle tipologie di atti amministrativi sottratti all’accesso, quello del 2016 si è, invece, limitato a indicare nell’atto legislativo gli interessi, pubblici e privati, che, se implicati dall’ostensione dei documenti richiesti, possono subire un pregiudizio concreto, con conseguente obbligo, in tale situazione, di negare l’accesso, ed ha rinviato a linee guida dell’ANAC la precisazione dei criteri di valutazione del predetto pericolo.
La disciplina normativa dell’ACG risulta, quindi, costruita secondo uno schema (finora) inedito: l’enunciazione nella legge del diritto all’ACG, con l’esplicitazione della sue finalità (art.5, comma 2, d.lgs. n.33 del 2013), l’indicazione, sempre nella fonte primaria, dei limiti al suo esercizio, mediante la sola classificazione nominale e generica, degli interessi che, se concretamente pregiudicati, autorizzano, anzi: impongono, il diniego all’accesso (art.5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. n.33 del 2013), e il rinvio a un atto amministrativo, e privo di valenza normativa, quali le linee guida dell’ANAC, d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali, della precisazione dell’ambito operativo delle esclusioni e dei limiti all’ACG (art.5-bis, comma 6, d.lgs. n.33 del 2013).
L’atto legislativo, quindi, omette prescrizioni puntuali circa le fattispecie che costituiscono limitazioni all’ACS e rinvia a un atto amministrativo non vincolante la definizione del perimetro operativo delle generiche clausole escludenti stabilite nella legge.
La scelta della soft law risulta, peraltro, confermata e aggravata dal divieto, per le pubbliche amministrazioni, di classificare, con fonti regolamentari, le tipologie di atti sottratti all’ACG (come precisato dalla circolare n.2/2017 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, che richiama, a supporto, la riserva di legge contenuta nell’art.10 della CEDU).
La differente costruzione regolativa delle due tipologie di accesso confrontate           (quello documentale e quello civico generalizzato) produce un primo corollario: mentre, a fronte di un accesso documentale, il funzionario deve rispettare un apparato regolatorio chiaro e vincolante, costituito dal combinato disposto della disciplina primaria e di quella secondaria (regolamentare) che classifica le tipologie di atti sottratti all’accesso; nel caso dell’ACG il funzionario deve seguire una serie di istruzioni operative prive di carattere cogente, spesso generiche e, in ogni caso, inidonee a completare in maniera esaustiva la scarna disciplina legislativa con un apparato regolativo univoco e puntuale.
Nonostante l’apprezzabile sforzo esegetico ed esplicativo ivi cristallizzato, le linee guida dell’ANAC (approvate con delibera n.1309 del 28 dicembre 2016) contengono sì, infatti, una serie di indirizzi relativi ai criteri alla cui stregua dev’essere condotto il giudizio sulla sussistenza del pregiudizio concreto per gli interessi classificati dalla legge come sensibili, ma non valgono, tuttavia, a esaurire i canoni del giudizio di bilanciamento tra i contrapposti interessi e continuano a imporre una valutazione ampiamente discrezionale al funzionario responsabile (per quanto guidata dalle direttive ivi impartite).
L’apprezzamento circa l’esposizione a un pregiudizio concreto degli interessi classificati dalla legge come limitativi dell’ACG resta, in altri termini, e nonostante le linee guida, affidato a un giudizio comparativo rimesso alla responsabilità del funzionario incaricato dell’esame dell’istanza di accesso, senza che le direttive dell’ANAC valgano a ridurre la relativa discrezionalità o a indirizzarla secondo parametri valutativi stringenti e univoci.
E’ sufficiente la lettura della suddetta deliberazione dell’ANAC per avvedersi che, al di là di taluni indirizzi idonei a orientare la scelta inerente il bilanciamento degli interessi confliggenti, il giudizio circa la sussistenza degli estremi dell’ipotesi limitativa contemplata dalla fonte primaria (il pregiudizio concreto per gli interessi ivi censiti come idonei a paralizzare il diritto all’ACG) rimane connotato da un margine di discrezionalità dai confini oltremodo ampli, se non indefiniti.
3.- Non solo, ma l’intero quadro regolativo di secondo livello si rivela incapace di offrire paradigmi valutativi sicuri e coerenti.
Se, infatti, le linee guida dell’ANAC forniscono parametri generici, ma, nondimeno, neutri (anche se i limiti all’accesso vengono qualificati come eccezioni e se ne raccomanda un’esegesi restrittiva), la circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione (n.2 del 30 maggio 2017), che si occupa perlopiù di definire questioni organizzative, amministrative e procedurali, indica esplicitamente, come principio generale, quello della “tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo” (che implica, nei casi dubbi, il dovere di accordare prevalenza all’accesso); ma la valenza di tale criterio generale è stata formalmente ed espressamente contestata dal Garante per la privacy (cfr. provv. n.521 del 15 dicembre 2016; lettera del Presidente del Garante al Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione e il parere della medesima Autorità n.363 in data 28 agosto 2017), che ha ricordato la pari dignità degli interessi contrapposti, la copertura del diritto alla riservatezza da parte di fonti sovranazionali (art.8 della CEDU e artt. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) e la conseguente necessità che il giudizio di bilanciamento sia formulato in esito a una valutazione comparativa neutrale, e non vincolata da criteri preferenziali, del conflitto tra diritti confliggenti di uguale valore (quello alla conoscenza di atti amministrativi e quello alla protezione dei dati personali ivi contenuti).
Da tale confuso compendio di indirizzi contraddittori discende l’ulteriore corollario per cui il funzionario responsabile di esaminare l’istanza di accesso si trova a doverla definire in un tempo molto stretto (e, in particolare, nel termine di 30 giorni, la cui violazione concorre a integrare gli estremi della responsabilità dirigenziale), dovendo compiere un’istruttoria spesso complessa (con il necessario interpello dei controinteressati) e in ossequio a direttive non univoche e che, perciò, lasciano intatto (anzi: aggravano) uno spazio di discrezionalità pressoché illimitato.
Da una parte, infatti, l’ANAC indica canoni valutativi coerenti, ma necessariamente generici; da un’altra parte il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione enuncia, come principio generale, quello della preferenza, nel dubbio, per l’interesse alla trasparenza; da un’altra parte ancora il Garante per la privacy chiarisce che, al contrario, il giudizio comparativo deve restare su un piano di bilanciamento di interessi di pari dignità e valore.
Il funzionario incaricato dell’esame e della definizione di un’istanza di ACG che implica la conoscenza di dati o informazioni personali dovrà, quindi, compiere la valutazione circa il pericolo che l’ostensione degli atti richiesti arrechi un pregiudizio concreto ai suddetti interessi, in difetto di indirizzi chiari e puntuali circa i criteri che devono presiedere al pertinente giudizio.
L’anzidetta valutazione si rivela, peraltro, oltremodo problematica e complessa, in quanto non può arrestarsi alla delibazione dell’incidenza dell’accesso sulla sfera di riservatezza dei controinteressati, presidiata dalla normativa sulla privacy, ma deve estendersi fino alla classificazione di quel pregiudizio come concreto e (si intende) idoneo, come tale, a paralizzare le istanze conoscitive sottese alla richiesta di ACG.
Si tratta, in definitiva, di un giudizio sul conflitto tra la trasparenza totale che ha ispirato il FOIA, sul quale si fondano le interpretazioni più evolute di una concezione aperta e controllabile della democrazia (che implica un accesso diffuso agli atti nei quali si esplica il potere), e le esigenze di protezione dei dati personali, che, pure, ricevono tutela dalle convenzioni internazionali e dagli ordinamenti sovranazionali.
La delicatezza estrema di tale conflitto (si direbbe: epocale) non sembra, tuttavia, risolvibile per mezzo della responsabilizzazione totale di un funzionario e mediante strumenti regolativi di (sola) soft law.
Le stesse aspettative ingenerate dalle formulazioni lessicali delle enunciazioni di principio utilizzate nel d.lgs. n.33 del 2013 sembrano, peraltro, idonee ad aggravare l’antinomia rinvenibile nella legge e le connesse difficoltà applicative.
L’enfasi testuale rintracciabile nelle definizioni di trasparenza e di accesso civico generalizzato come canoni indefettibili e generali del controllo democratico e diffuso dell’esercizio delle pubbliche funzioni se, per un verso, confligge con l’ampia catalogazione delle eccezioni e delle limitazioni (ivi sancite) ai medesimi principi, per un altro ingenera l’idea che spetti al cittadino la conoscenza di tutte le informazioni e i documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, proprio al fine di consentirgli una consapevole partecipazione al dibattitto pubblico circa la correttezza della gestione della Res Publica.
Sennonchè tali aspettative sono destinate a infrangersi contro le esigenze di protezione delle informazioni personali, sicchè l’approccio enfatico sotteso alle affermazioni relative alla trasparenza totale finisce per generare una delusione che, a ben vedere, con un metodo (di scrittura e di comunicazione) più sobrio sarebbe stata evitata.
4.- In ogni caso, lo scrutinio della spettanza dell’ACG, per quando discrezionale, dev’essere compiuto in esito a una sequenza logica che si articola nelle distinte fasi di seguito indicate.
Dapprima il funzionario deve verificare se l’istanza di ACG implichi o meno il coinvolgimento di uno degli interessi, pubblici o privati, elencati ai commi 2 e 3 dell’art.5-bis del d.lgs. n.33 del 2013 (non dovendo, invece, controllare la legittimazione all’accesso, ormai estesa a ogni cittadino, senza il legame con un interesse qualificato alla conoscenza degli atti richiesti).
Nel caso in cui rilevi l’esistenza di controinteressati, titolari degli interessi censiti al comma 2 dell’art.5-bis, il funzionario dovrà avviare con essi un’interlocuzione procedimentale, al fine di acquisirne la posizione in merito all’ostensione degli atti richiesti (secondo le modalità di cui all’art.5, comma 5).
Una volta esaurita tale fase istruttoria (che non esime l’amministrazione dalla valutazione sull’esistenza del pregiudizio concreto in ipotesi di silenzio dei controinteressati e che la impone, comunque, anche in caso di formalizzazione dell’opposizione all’accesso), il funzionario dovrà compiere una triplice valutazione.
Innanzitutto, deve apprezzare l’esistenza di un pregiudizio concreto alla sfera dei controinteressati e, cioè, la consistenza effettiva del complesso delle conseguenze lesive che deriverebbero dall’ostensione degli atti richiesti.
Tale analisi serve, in particolare, a evidenziare tutti gli effetti negativi che l’accesso produrrebbe nella sfera (non solo) giuridica od economica, (ma anche) morale, relazione e sociale, del controinteressato.
La latitudine della lesione deve, infatti, intendersi estremamente estesa e, come tale, comprensiva di qualsiasi rischio che la conoscenza dei documenti o delle informazioni richiesti appare idoneo a provocare, ivi compresi possibili azioni giudiziarie, rivendicazioni, pretese economiche, discriminazioni, minacce, ritorsioni, rischi di vario genere o furti di identità.
Una volta verificato che l’accesso richiesto rischia di esporre, in concreto, il controinteressato a conseguenze pregiudizievoli, occorre operare un giudizio di bilanciamento tra l’esigenza conoscitiva e la protezione dei dati personali, proprio al fine di verificare che per scongiurare il pregiudizio sia “necessario” negare l’accesso (come testualmente esige la legge).
Lo scrutinio comparativo tra i contrapposti valori andrà condotto alla duplice stregua del canone finalistico e di quello di proporzionalità.
Si dovrà, cioè, verificare se e in che misura la conoscenza degli atti e delle informazioni richiesti serva effettivamente a garantire il controllo sulla correttezza dell’esercizio delle pubbliche funzioni e la consapevole partecipazione del cittadino al dibattito pubblico (restando, comunque, l’ACG funzionale al perseguimento di quegli scopi).
Tale scrutinio deve confermare che l’ACG obbedisce a un’esigenza conoscitiva che presenta rilevanza pubblica e che risulti, quindi, coerente con le finalità dell’istituto, per come consacrata nelle espressioni lessicali utilizzate nell’incpit dell’art.5, comma 2, d.lgs. n.33 del 2013.
Per quanto la legge non esiga l’esplicitazione della motivazione della richiesta di accesso, deve intendersi implicita la sua rispondenza alla soddisfazione di un interesse che presenti valenza pubblica e che non resti confinato a un bisogno conoscitivo esclusivamente privato, individuale o, addirittura, utilitaristico (come confermato dal parere n.360 del 10 agosto 2017 del Garante per la protezione dei dati personali, che ha stigmatizzato l’interesse esclusivamente commerciale sotteso alla richiesta di accesso a tutte le SCIA e le CILA presentate in un Comune, in un determinato periodo).
Il convincimento che l’accesso sia preordinato alla cognizione delle sole informazioni che rivestono valenza generale resta, peraltro avvalorato dalla giurisprudenza della Corte EDU (Magyar Helsinky Bizottsag v. Ungheria, o novembre 2016, parr.156 e 160-163), che ha chiarito la preordinazione della conoscenza degli atti in possesso delle autorità pubbliche all’esercizio della libertà del richiedente di acquisire e diffondere notizie che attengono a “questioni di interesse pubblico”.
Tale funzione consente, inoltre, di affermare, a contrario, che devono intendersi precluse istanze di accesso meramente strumentali, egoistiche o, peggio, emulative, in quanto si risolvono, a ben vedere, nell’abuso di uno strumento concepito per favorire la consapevole partecipazione del cittadino al dibattito pubblico (e non per ostacolare l’attività amministrativa o, addirittura, per arricchire il solo patrimonio di conoscenze del richiedente).
Non solo, ma si dovrà anche controllare che l’oggetto dell’istanza conoscitiva rispetti i canoni di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, già elaborati dalla giurisprudenza (nazionale e sovranazionale) con riferimento al trattamento dei dati personali.
Se la richiesta di ACG realizza le finalità sopra ricordate e non appare “sproporzionata” l’accesso andrà accordato; se, viceversa, pur apparendo coerente con lo scopo dell’istituto, si rivela “eccedente” e irragionevolmente invasiva della sfera di riservatezza garantita ai soggetti controinteressati, occorrerà verificare se le istanze conoscitive possono essere soddisfatte mediante un accesso parziale e, in particolare, per mezzo dell’ostensione del documento, ma con l’oscuramento dei dati personali.
Se tale opzione è praticabile, andrà senz’altro preferita, in quanto idonea a realizzare, al contempo, l’interesse conoscitivo attivato dal cittadino e a proteggere le informazioni personali dei controinteressati (come si ricava dalla lettura del parere del Garante per la protezione dei dati personali n.363 del 28 agosto 2017, che ha ammesso l’ostensione della dichiarazione sulla insussistenza di incompatibilità ai fini dell’assunzione dell’incarico di commissario straordinario in una procedura di amministrazione straordinaria, raccomandando, tuttavia, l’oscuramento dei dati personali).
Se, invece, l’oscuramento dei dati personali non vale, di per sé, a conservare l’integrità dell’interesse conoscitivo, si dovrà compiere, in via definitiva, il giudizio circa l’esposizione dei controinteressati a un pregiudizio concreto e negare l’ACG quando la sua concessione produrrebbe conseguenze lesive nella loro sfera personale (e quando, appunto il diniego si rivela “necessario” al fine di evitare tale danno).
Nella formulazione di tale valutazione si dovrà tenere conto sia della consistenza e della natura degli interessi privati coinvolti (che imporrà maggiore cautela quando si tratti di interessi afferenti a dati sensibili, giudiziari, genetici, biometrici, sulla localizzazione, sulla solvibilità economica o riguardanti minori), ma anche della posizione (pubblica o meno) ricoperta dal controinteressato (dovendosi accordare maggiore protezione alle persone fisiche che non svolgono funzioni pubbliche e che non possono, quindi, intendersi naturalmente esposte a un controllo diffuso del loro operato).
Come si vede, si tratta di una valutazione complessa, che involge il delicato apprezzamento del conflitto tra due valori parimenti meritevoli di tutela e che avrebbe meritato una diversa attenzione regolativa.
5.- La legislazione esaminata risulta, inoltre, critica anche nella misura in cui è stata deliberata senza il coordinamento, formale e sostanziale, con la disciplina dell’accesso documentale contenuta nella legge n.241 del 1990 e in difetto di un’adeguata ponderazione della capacità amministrativa alla sua puntuale attuazione.
Ogni intervento legislativo dev’essere, in particolare, preceduto, oltre che da un’adeguata analisi di impatto della regolamentazione, dalla previa disamina del corpus normativo nel quale si inserisce, al fine di precisare, nell’intervento regolativo successivo, i rapporti con la normativa vigente.
Ogni nuova legge dovrebbe, in particolare, chiarire le relazioni con la legislazione vigente che regola la medesima materia, al fine di evitare ogni dubbio esegetico sui rapporti tra i due assetti regolatori.
La legge successiva dovrebbe, segnatamente, precisare se le norme precedenti sono abrogate o se continuano ad applicarsi.
Nel primo caso, la questione è risolta.
Nel secondo caso, invece, la legge successiva dovrebbe precisare i vincoli di coesistenza tra i due corpi normativi, operando il necessario coordinamento tra i pertinenti ambiti applicativi, se del caso chiarendo i rapporti di specialità o di deroga tra gli stessi.
Se, invece, l’intervento successivo tace in ordine agli effetti prodotti sulla normativa vigente che regola la stessa materia, si pone un serio problema ermeneutico, che può condurre sia all’opzione interpretativa dell’abrogazione tacita, sia a quella della persistente vigenza della disciplina antecedente, con il conseguente sforzo esegetico del coordinamento tra le due leggi.
Purtroppo il d.lgs. n.33 del 2013 ha trascurato di chiarire gli effetti delle nuove discipline relative all’accesso civico semplice e all’accesso civico generalizzato sulla vigenza e sui persistenti spazi di operatività degli artt. 22 e seguenti della legge n.241 del 1990.
Nel silenzio del legislatore compete, quindi, all’interprete decifrare i non semplici rapporti tra la normativa relativa all’accesso documentale (contenuta nella legge n.241 del 1990) e quella sopravvenuta relativa all’accesso civico (nella duplice fattispecie prevista dal d.lgs. n.33 del 2013) e non vale l’esegesi proposta (peraltro senza indicazioni chiare) nelle linee guida dell’ANAC a risolvere il problema con efficacia vincolante (in considerazione dell’assenza, nel predetto documento, di ogni valenza normativa).
Rispettando i limiti del presente studio (perlopiù dedicato all’analisi dei rapporti tra ACG e tutela della riservatezza), è sufficiente rilevare che appare arduo configurare un’ipotesi di abrogazione tacita della legge del 1990, atteso che le due fattispecie di accesso obbediscono a requisiti e presupposti applicativi diversi, che assolvono funzioni parzialmente differenti, che conservano, quindi, una loro autonoma disciplina, e che, tuttavia, la coesistenza dei due regimi normativi non appare scevra da difficoltà di coordinamento.
Non risultano chiari, in particolare, il perimetro applicativo oggettivo dei due rimedi (e, in particolare, se coincida o se differisca) e la sequenza logica dell’attivazione dei due rimedi, così come sfugge la relazione dell’operatività delle eccezioni contemplate nelle due normative confrontate (quella del 1990 affidata a una classificazione regolamentare degli atti sottratti all’accesso; quella del 2016 delegata a indirizzi non vincolanti dell’ANAC).
Resta a differenziare i due istituti la diversa legittimazione ad attivare i rimedi che, tuttavia, non vale, di per sé, a perimetrare in maniera esatta i confini di efficacia delle due tipologie di accesso.
Basti qui aver rilevato l’esigenza di coordinamento tra le due normative e avere segnalato i più evidenti profili di criticità prodotti dalla coesistenza dei due istituti.
In ordine al secondo aspetto, merita di essere ricordato che ogni riforma che introduce nuovi adempimenti a carico di pubbliche amministrazioni impone la predisposizione di un adeguato apparato organizzativo e di proporzionate dotazioni umane e finanziarie, oltre alla previa valutazione del suo impatto.
Tale verifica, che attiene alla c.d. “capacità amministrativa”, risulta nella specie omessa.
Un’innovazione così radicale, che legittima qualsiasi cittadino a chiedere l’accesso a qualsiasi documento o informazione diversi da quelli soggetti a pubblicazione avrebbe, infatti, imposto una seria disamina dell’idoneità delle dotazioni organizzative esistenti a sopportare il carico di tale nuova funzione.
Inoltre, la rilevanza dell’impatto avrebbe dovuto suggerire un’entrata in vigore sperimentale e differenziata della riforma, al fine di verificare la misura concreta degli effetti della sua attuazione sull’organizzazione amministrativa.
In ogni caso, la rilevanza dell’incidenza dell’ACG sul funzionamento delle pubbliche amministrazioni esige un rigoroso monitoraggio del suo impatto, al fine di rettificare o modificare gli aspetti dell’apparato regolativo che si sono rivelati più critici, oltre che al fine di provvedere a garantire un’adeguata capacità amministrativa, ove dovesse rivelarsi inidonea.
6.- La disamina che precede ci consegna un sistema regolativo debole e, per certi versi, incoerente, che si fonda, in ultima analisi, su una responsabilizzazione eccessiva del funzionario chiamato a decidere sull’istanza di ACG (soprattutto quando confligge con gli interessi di riservatezza intestati ad altri soggetti).
Il contrasto, per certi versi ineliminabile, tra il principio di trasparenza, su cui si fondano sempre più le democrazie contemporanee, e le esigenze di protezione dei dati personali, in un contesto in cui la relativa sfera risulta esposta a minacce e ingerenze di ogni tipo, postula la definizione normativa di criteri valutativi sufficientemente puntuali e specifici, anche se non esaurienti e risolutivi.
Ma la soluzione dell’antinomia segnalata non può restare affidata a una valutazione (ampiamente) discrezionale, se non libera, di un funzionario, costretto a compierla in tempi strettissimi e in mancanza della guida sicura e affidabile di paradigmi normativi cogenti e precisi.
Sarebbe stato meglio confermare l’apparato regolativo utilizzato della legge del 1990 (composto dalla fonte primaria e da più regolamenti di attuazione che classificano, con valenza normativa, le tipologie degli atti sottratti all’accesso), secondo uno schema che avrebbe il pregio e l’utilità di assicurare un apparato di regole più chiaro, sicuro e trasparente (appunto) nell’amministrazione dell’ACG.
L’accessibilità totale agli atti e alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni garantisce sì, in astratto, un controllo diffuso dell’esercizio del potere pubblico, ma non può essere concepita, intesa e declinata senza una proporzionata protezione delle informazioni personali da un’ingiustificata ed eccessiva invasione della sfera di riservatezza delle persone coinvolte, soprattutto in un contesto storico-tecnologico in cui la privacy appare sempre più indifesa e confinata in spazi angusti (se non inesistenti).
La democrazia implica anche, se non soprattutto, la libertà del cittadino di non essere controllato e schedato (Rodotà), a meno di non voler cedere alle affermazioni (di segno utilitaristico) secondo cui la “privacy è morta” (Zuckerberg).
Ma il diritto (naturale) alle libertà della persona ha una sua forza, che resiste anche alle concezioni più avanzate di una democrazia fondata sulla trasparenza totale e indiscriminata (e che si prestano, tuttavia, a essere strumentalizzate per uno sfruttamento economico dei dati personali detenuti dalle pubbliche amministrazioni).

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Istituti di vigilanza privata: sulla sorte della licenza prefettizia in caso di dimissioni del rappresentante legale titolare della predetta licenza

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:47 +0000

Istituti di vigilanza privata: sulla sorte della licenza prefettizia in caso di dimissioni del rappresentante legale titolare della predetta licenza

E’ pacifico che la licenza prefettizia per lo svolgimento delle attività di vigilanza privata, ai sensi dell’art. 134 T.U.L.P.S. (R.D. n. 773/1931), rientra nella categoria delle autorizzazioni di polizia le quali, in base all’art. 8, co. 1, del medesimo T.U.L.P.S., sono strettamente personali (“Le autorizzazioni di polizia sono personali: non possono in alcun modo essere trasmesse né dar luogo a rapporti di rappresentanza, salvi i casi espressamente preveduti dalla legge“).
Di conseguenza tale licenza può far capo ad una persona giuridica (ossia all’Istituto di vigilanza articolato in una società) solo per il tramite del suo legale rappresentante, nei cui esclusivi confronti può essere rilasciato il suddetto titolo abilitativo.
In tale contesto si pone il dubbio se, al cessare della carica di legale rappresentante dell’istituto di vigilanza, anche per dimissioni, la licenza di polizia precedentemente rilasciata alla persona fisica, e volta a far svolgere l’attività mediante quella determinata organizzazione societaria, debba ritenersi automaticamente caducata o se invece continui a produrre effetti, quantomeno sino alla formale revoca della stessa da parte del Prefetto ovvero sino al rilascio di nuova licenza prefettizia al nuovo legale rappresentante dell’istituto.
La questione, ancorchè inerente una situazione del tutto ordinaria nella vita delle società, ovvero il fisiologico avvicendamento degli organi amministrativi e di rappresentanza, è invero foriera di notevoli problematiche, tenuto conto che il venir meno della licenza comporta l’incapacità della persona giuridica di espletare le attività di pubblica sicurezza e di impiegare guardie giurate.
Secondo la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3701/2015 le dimissioni dell’amministratore e legale rappresentante comporterebbero di per sé il venir meno della licenza prefettizia (a tal riguardo viene citato anche il precedente del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5902/2005).
Ciò perchè “il possesso del titolo amministrativo in questione..” costituisce “requisito di idoneità professionale ai sensi dell’art. 39 cod. contratti pubblici, secondo la incontestata deduzione della “OMISSIS”, la quale trae fondamento dall’art. 3, comma 1, lett. f), del disciplinare di gara, richiedente in capo ai partecipanti, a pena di esclusione, il possesso «delle licenze di Istituto di Vigilanza».
7. In secondo luogo, l’appellante cita in modo puntuale il precedente assolutamente in termini con la presente fattispecie contenziosa costituito dalla sentenza della VI Sezione di questo Consiglio di Stato 20 ottobre 2005, n. 5902. In questa pronuncia si è infatti affermato che, in conformità al principio di personalità delle autorizzazioni di polizia sancito dall’art. 8 t.u.l.p.s., la licenza per l’attività di vigilanza prevista dall’art. 134 del medesimo testo unico in caso di istituto organizzato in forma societaria «deve essere comunque intestata ad un persona fisica, la quale deve essere investita di poteri di rappresentanza organica della società stessa» (il principio è poi confermato dalla successiva legislazione di settore, ed in particolare dal regolamento relativo ai requisiti organizzativi e di qualità degli istituti di vigilanza, di cui al d.m. interno n. 260/2010, in relazione al quale si rinvia ai rilievi contenuti nel presente appello)”.
La tesi tuttavia non sembra persuadere, in quanto deve considerarsi che, a mente della legislazione di settore, la licenza è soggetta a revoca da parte del Prefetto, al venir meno delle condizioni sulla base delle quali la stessa è stata rilasciata.
In tal senso dispongono sia l’art. 8, co. 3 T.U.L.P.S., sia l’art. 257, co. 2 e 3 del Regolamento di attuazione R.D. n. 635/1940.
In particolare l’art. 257, co.2 del Regolamento stabilisce che “Le licenze già rilasciate sono revocate quando vengono a mancare i requisiti richiesti per il loro rilascio&..“
Peraltro, proprio in relazione a dette fattispecie il Ministero dell’Interno ha emanato nel marzo 2011 una circolare attuativa che chiarisce che “&nelle ipotesi contemplate dai commi 2 e 3 dell’art. 257-quater, le eventuali iniziative assunte dal Prefetto, tendenti alla sospensione od alla revoca delle licenze già rilasciate, devono essere necessariamente precedute dalla comunicazione di avvio del procedimento, secondo quanto stabilito dagli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modifiche ed integrazioni.
La necessità della preventiva comunicazione e la conseguente instaurazione del contraddittorio tra le parti promana anche dall’applicazione dal citato principio generale secondo cui i procedimenti amministrativi inibitori sono assistiti dal principio della gradualità delle sanzioni, che debbono essere commisurate alla gravità dei comportamenti posti in essere. ( Cfr. Calvo – Mazza – Migliorelli – Mosca "La nuova normativa sugli istituti di vigilanza, di investigazione privata" – Ed. Cacucci 2009)“.
Se quindi sussiste l’obbligo di avviare un procedimento in contraddittorio prima di disporre la revoca della licenza, è evidente che la suddetta licenza non può ritenersi automaticamente caducata (cfr. in senso analogo, Cons. Stato, III, n. 578/2015), e continua a spiegare effetti ed a consentire l’esercizio dell’attività all’Istituto sino al momento dell’adozione del provvedimento formale di revoca (d’altro canto tutti i precedenti giurisprudenziali attinenti al venir meno del legale rappresentante titolare della licenza attengono a fattispecie di revoche formalmente adottate dalla Prefettura, anche Cons. Stato, VI, n. 5902/2005, citata dal Cons. Stato n. 3701/2015), restando comunque fermo l’obbligo per l’istituto, che voglia proseguire nell’attività, di richiedere nuova licenza intestata al nuovo legale rappresentante.
In tale prospettiva è peraltro evidente che il provvedimento di revoca debba comunque essere adottato, ma occorre altresì valutare contestualmente, a tutela dell’istituto di vigilanza e soprattutto della continuità delle prestazioni di pubblica sicurezza dallo stesso svolte, le condizioni per il rilascio della nuova licenza in dipendenza dell’avvicendamento nelle cariche societarie.
In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza (Cons. Stato, III, n. 578/2015; Tar Catania, Sez. IV, n. 1600/2011).
In senso analogo si veda anche Tar Sardegna, Sez. I, n. 345/2015 (riformata dalla sopra citata sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3701/2015), che ha al riguardo affermato che “Dal quadro normativo governante l’esercizio dell’attività di servizi di vigilanza da parte di persone giuridiche, quindi, si evince che deve sussistere un soggetto della compagine sociale con poteri di gestione e rappresentanza per la concessione della relativa licenza di pubblica sicurezza.
Tuttavia, se tale quadro giuridico è senza dubbio applicabile per poter avviare l’attività di vigilanza e per proseguirla nel suo fisiologico svolgimento, una sua rigida interpretazione che non tenesse conto di vicende sopravvenute che, per svariate ragioni, quali la revoca della licenza in capo al soggetto inserito nella compagine sociale, la scomparsa di quest’ultimo oppure la sua uscita dalle cariche sociali, imponendo la contestuale necessità di interruzione dell’attività imprenditoriale, si porrebbe in contrasto con i principi fondamentali in tema di libertà di impresa e di tutela del lavoro.
Al riguardo occorre infatti trovare un bilanciamento tra gli opposti interessi di rilevanza costituzionale, ovvero quello della libertà d’impresa da un lato, e quello dell’ordine pubblico dall’altro, presidiato dalla normativa che disciplina il rilascio delle licenze di pubblica sicurezza di cui all’art. 134 TULPS.
Se si interpretasse il predetto art. 134 TULPS nel senso che, con effetto automatico ed istantaneo, ogni qual volta, per vicende sopravvenute, venga meno la licenza predetta in capo al soggetto persona fisica beneficiaria, o il suo collegamento con l’impresa che svolga in forma societaria dell’attività di vigilanza, debba essere immediatamente interrotta ogni attività, si provocherebbe una paralisi con effetti irreparabili per la stessa persona giuridica.
L’applicazione rigida di tale normativa, secondo quanto prospettato dal raggruppamento ricorrente produrrebbe, peraltro, negative conseguenze anche sulle maestranze impiegate.
Occorre quindi procedere ad una interpretazione costituzionalmente e ragionevolmente orientata del predetto art. 134 TULPS, statuendo che tra la cessazione della licenza e quello della cessazione delle attività per l’istituto di vigilanza debba intercorrere un lasso di tempo per poter consentire a quest’ultima di ripristinarne una situazione di normale svolgimento delle attività.
A tal proposito viene in soccorso la stessa Circolare del Ministero dell’Interno del 24 marzo 1997 (doc n. 13 produzioni della ricorrente) che, proprio al fine di tutelare affidamenti posti nell’esercizio dell’attività provvedimentale concessoria da parte degli uffici delle competenti Prefetture, nell’intento di regolarizzare diffuse situazioni di non conformità tra beneficiari della licenza e gli amministratori e rappresentanti legali degli istituti di vigilanza, ha attribuito agli interessati fino ad un anno di tempo per regolarizzare dette situazioni”.
Il sopra riportato ragionamento è stato peraltro ritenuto “in astratto condivisibile” anche dallo stesso Cons. Stato, Sez. V, n. 3701/2015 (in effetti il Giudice d’appello ha valorizzato la circostanza che, nella fattispecie sottoposta al suo esame, in seguito non è stata rilasciata altra nuova licenza al legale rappresentante subentrato, ma non ha ritenuto infondati od illogici i rilievi del giudice di prime cure).
Alla stregua delle delineate considerazioni non si ritiene quindi condivisibile la tesi volta a configurare un automatismo tra la cessazione del legale rappresentante della licenza prefettizia e la perdita di effetti della licenza stessa, necessitando, in ogni caso, l’adozione di uno specifico provvedimento di revoca da parte della Prefettura e restando ferma, nelle more, la legittimazione dell’istituto di vigilanza nell’espletamento delle prestazioni di pubblica sicurezza senza alcuna soluzione di continuità.

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I servizi pubblici locali nella legge sui piccoli comuni (L. 6 ottobre 2017, n. 158)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:30 +0000

I servizi pubblici locali nella legge sui piccoli comuni (L. 6 ottobre 2017, n. 158)

Convegno svoltosi a Ischitella il 7 dicembre 2017 su “Profili applicativi della legge sul sostegno e valorizzazione dei piccoli comuni”
Relatori: Enrico Follieri, Michele Trimarchi, Francesco Follieri e Vera Fanti

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il criterio d’esame delle disposizioni sui servizi pubblici. – 3. Disposizioni non direttamente operative in favore dei piccoli comuni. – 4. Disposizioni direttamente operative in favore dei piccoli comuni. – 5. Carattere innovativo o non innovativo delle disposizioni analizzate. – 6. Conclusioni.

1. Premessa
La legge 6 ottobre 2017, n. 158 indica come suo precipuo obiettivo quello di “favorire l’adozione di misure in favore dei residenti nei piccoli comuni […] con particolare riferimento al sistema dei servizi essenziali, al fine di contrastarne lo spopolamento e di incentivare l’afflusso turistico”.
È evidente, sin da questa enunciazione di principio, che il legislatore assegna ai servizi pubblici e alla loro disciplina un ruolo fondamentale per lo sviluppo dei piccoli comuni, per migliorare la qualità della vita dei residenti e dei turisti.
Va osservato che la legge impiega la nozione di “servizi essenziali” menzionata dall’art. 43 della Costituzione, per il quale le imprese che si riferiscano a servizi pubblici essenziali possono essere con legge riservate originariamente o trasferite allo Stato o agli enti pubblici, ed oggetto specifico di disciplina da parte della legge 12 giugno 1990, n. 146, che si preoccupa di contemperare la continuità di erogazione che deve caratterizzare questi servizi con il diritto costituzionale dei lavoratori allo sciopero.
Dal punto di vista oggettivo, i “servizi essenziali” non sono attività diverse dai servizi pubblici: si tratta di prestazioni rivolte ai cittadini la cui erogazione da parte dell’amministrazione o di un soggetto concessionario, in quanto strumentale alla soddisfazione di diritti sociali o comunque di posizioni giuridiche garantite, presenta il carattere della doverosità.
La scelta della legge n. 158/2017 di riferirsi ai “servizi essenziali” piuttosto che ai servizi pubblici ha dunque il significato, essenzialmente politico, di enfatizzare il carattere assolutamente necessario dei servizi in questione per lo sviluppo dei territori.

2. Il criterio d’esame delle disposizioni sui servizi pubblici
Le disposizioni che riguardano la materia dei servizi pubblici o essenziali sono: l’art. 2, rubricato “Attività e servizi”; l’art. 8, “Sviluppo della rete a banda ultralarga e programmi di e-government”; l’art. 9, “Disposizioni relative ai servizi postali e all’effettuazione dei pagamenti”; art. 10, “Diffusione della stampa quotidiana”; art. 15, “Trasporti e istruzione nelle aree rurali e montane”.
La lettura delle rubriche di questi articoli consente già di intuire che l’intervento del legislatore ha carattere settoriale e riguarda servizi tra loro diversi per natura, rilevanza delle infrastrutture e delle reti, modalità di erogazione.
Piuttosto che procedere all’esame delle disposizioni rilevanti in relazione a ciascuno dei servizi pubblici interessati, in questa sede è più utile esaminare trasversalmente gli strumenti e i poteri che la legge riconosce ai piccoli comuni per favorire lo sviluppo dei servizi, in modo da individuare le novità e i possibili risvolti operativi.
Da questa prospettiva d’osservazione le previsioni della legge n. 158/2017 nella materia dei servizi pubblici possono essere distinte tra quelle direttamente operative a favore dei piccoli comuni e quelle che invece rimandano all’intervento di un superiore livello di governo.

3. Disposizioni non direttamente operative in favore dei piccoli comuni
Il rinvio ad un’attività presupposta dello Stato caratterizza le disposizioni della l. n. 158/2017 relative alla pianificazione e programmazione nazionale.
È questo il caso della misura indicata all’art. 15, commi 1 e 2, il quale prevede l’adozione del “piano per l’istruzione destinato alle aree rurali e montane”, finalizzato a favorire il collegamento dei plessi scolastici ubicati nelle aree rurali e montane, l’informatizzazione e la progressiva digitalizzazione delle attività didattiche e amministrative.
Il piano è predisposto dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’istruzione, di concerto con il Ministro dell’economia e previa intesa in sede di Conferenza unificata.
Sempre a livello di pianificazione, l’art. 15, comma 3, stabilisce che nell’ambito del piano generale dei trasporti e della logistica di cui all’art. 201 d.lgs. n. 50/2016, il quale contiene le linee strategiche delle politiche della mobilità delle persone e delle merci nonché dello sviluppo infrastrutturale del Paese (tale piano è adottato ogni tre anni, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del CIPE, acquisito il parere della Conferenza unificata e sentite le Commissioni parlamentari competenti) saranno inserite apposite azioni per il miglioramento delle reti infrastrutturali e il coordinamento dei servizi di traposto nelle aree rurali e montane.
Le disposizioni richiamate non sono direttamente rivolte ai piccoli comuni, i quali vengono in rilievo soltanto come beneficiari dell’attività di programmazione rimessa allo Stato centrale. Entrambe riguardano servizi veramente cruciali per la qualità della vita dei cittadini e la promozione dei piccoli centri (reti infrastrutturali e servizi di trasporto), oltre che strumentali alla concreta realizzazione di diritti costituzionalmente garantiti (il diritto allo studio). Purtroppo è facile pronosticarne una limitata efficacia, vuoi per la farraginosità che caratterizza la programmazione a livello centrale, vuoi per i vincoli finanziari che incombono sugli interventi che dovrebbero essere oggetto di programmazione: basti pensare, senza che sia necessario aggiungere altro, che il citato piano per l’istruzione, il quale dovrebbe favorire il collegamento tra i plessi scolastici nonché la loro informatizzazione e digitalizzazione, “non deve comportare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica” (art. 12, comma 2, ultimo periodo).
Tra gli strumenti programmatici, di cui i piccoli comuni beneficiano soltanto “a valle”, va poi annoverata l’intesa prevista dall’art. 10 per favorire la diffusione della stampa quotidiana nei piccoli comuni.
L’intesa è promossa dal Dipartimento per l’informazione e l’editoria della Presidenza del Consiglio dei Ministri ed è stipulata tra il Governo, l’Associazione nazionale dei comuni italiani, la Federazione italiana editori di giornali e i rappresentanti delle agenzie di distribuzione della stampa quotidiana. Questi soggetti attraverso l’intesa dovrebbero individuare e adottare le iniziative necessarie affinché la diffusione dei quotidiani sia assicurata anche nei piccoli comuni.
Tale intesa potrebbe avere miglior sorte degli strumenti di pianificazione prima analizzati, se non altro perché gli impegni finanziari che richiede sono certamente minori.
Il quadro delle disposizioni direttamente o indirettamente attinenti alla materia dei servizi pubblici, le quali presuppongono un intervento dello Stato, si completa con l’art 8, comma 3, secondo cui il Ministro per la semplificazione, nell’individuare le specifiche iniziative di innovazione tecnologica da ammettere al finanziamento nazionale, deve indicare prioritariamente quelle riguardanti i piccoli comuni come censiti ai sensi della legge n. 158/2017.

4. Disposizioni direttamente operative in favore dei piccoli comuni
Le disposizioni direttamente operative nei riguardi dei piccoli comuni, le quali non presuppongono un previo intervento statale, interessano i seguenti istituti o profili della funzione amministrativa locale: a) il potere organizzativo; b) il potere di proposta e stimolo; c) gli strumenti consensuali; d) il finanziamento e le agevolazioni.
a) Sotto il profilo organizzativo, l’art. 2 attribuisce ai piccoli comuni, anche in forma associata, il potere di istituire “centri multifunzionali per la prestazione di una pluralità di servizi in materia ambientale, sociale, energetica, scolastica, postale, artigianale, turistica, commerciale, di comunicazione e di sicurezza, nonché per lo svolgimento di attività di volontariato e associazionismo culturale”.
La finalità dell’istituzione di questi centri è di “promuovere nei piccoli comuni l’efficienza e la qualità dei servizi essenziali”, con particolare riferimento all’ambiente, alla protezione civile, all’istruzione alla sanità, ai servizi socio-assistenziali, ai trasporti, alla viabilità, ai servizi postali. Tra gli obiettivi del miglioramento dei servizi attraverso l’istituzione dei centri multifunzionali vi è anche il ripopolamento dei comuni, che può essere perseguito anche “attraverso progetti speciali di incentivazione della residenzialità” (comma 1).
I centri funzionali sono un modello organizzativo potenzialmente utile per i cittadini dei piccoli comuni, i quali avrebbero a disposizione un unico luogo di riferimento per l’erogazione dei servizi. E sono allo stesso tempo un modulo organizzativo efficiente per il Comune, il quale può concentrare l’erogazione dei servizi all’interno di un’unica struttura riducendo così le spese e favorendo l’economicità della gestione, a tutto vantaggio dell’efficienza del servizio. La concentrazione dei servizi in un unico centro multifunzionale può inoltre stimolare sinergie tra i diversi servizi.
È interessante osservare che nella istituzione dei centri multifunzionali i piccoli comuni possono coinvolgere con apposte convenzioni i privati concessionari dei servizi e che le spese concernenti l’uso dei locali necessari alla prestazione dei servizi possono ripartite con le regioni e le province. Ciò apre sul piano finanziario la possibilità di una sorta di partenariato pubblico-privato e favorisce la collaborazione tra i diversi livelli di governo.
Sempre sul piano finanziario, uno strumento di agevolazione rispetto all’istituzione dei centri funzionali è previsto dall’art. 8, comma 2, in base al quale i collegamenti informatici nei centri multifunzionali hanno priorità nell’accesso ai finanziamenti pubblici previsti dalla normativa nazionale vigente per la realizzazione dei programmi di e-government.
b) Sotto il profilo dei poteri di proposta, l’art. 9, comma 2, prevede che i piccoli comuni, anche in forma associata e d’intesa con la regione, possono farsi promotori di iniziative volte a sviluppare l’offerta complessiva dei servizi postali in specifici ambiti territoriali, valorizzando la presenza capillare degli uffici postali sul territorio.
La proposta è rivolta al concessionario del servizio, Poste italiane Spa, secondo le modalità stabilite nel contratto di programma stipulato con il Ministero dello sviluppo economico. Di essa è data informazione allo stesso Ministero, il quale svolge attività di vigilanza sul concessionario.
Si deve ricordare a tal proposito che su Poste italiane gravano gli oneri propri del fornitore del servizio postale universale, un servizio che per definizione secondo i principi del diritto europeo deve essere a disposizione di tutti i cittadini a prezzi contenuti. Lo strumento della proposta non è un’arma del tutto spuntata in quanto richiama il gestore agli oneri del servizio pubblico universale e può stimolare una sorveglianza più occhiuta da parte del Ministero compente.
c) Venendo adesso agli strumenti consensuali a disposizione dei piccoli comuni per favorire l’erogazione dei servizi pubblici, l’art. 9, comma 1, prevede la possibilità dei piccoli comuni di stipulare una convezione con i concessionari dei servizi pubblici per consentire che l’attività di incasso e trasferimento di somme sia realizzata attraverso la rete telematica gestita dai concessionari dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli.
La convenzione consente agli utenti del servizio di effettuare il pagamento presso esercizi commerciali diffusi capillarmente sul territorio, come ad esempio le rivendite di tabacchi. La disposizione mira a rendere meno gravoso per gli utenti il pagamento dei corrispettivi dei servizi, anche a protezione del patrimonio dei soggetti erogatori pubblici o privati concessionari.
Obiettivo analogo ha la convenzione che i piccoli comuni possono stipulare, ai sensi dell’art. 9, comma 3, lett. a), con le organizzazioni di categoria e con la società Poste italiane Spa affinché nei comuni non serviti dal servizio postale i pagamenti in conto corrente postale, in particolare quelli concernenti le imposte comunali e i pagamenti dei vaglia postali, possano essere effettuati presso gli esercizi commerciali.
Viene anche prevista la possibilità di stipulare una convenzione con Poste italiane Spa per affidare a quest’ultima la gestione dei servizi di tesoreria e di cassa (art. 9, comma 3, lett. a)). Questa volta la convenzione serve prevalentemente a sgravare il comune dell’onere di organizzare il servizio di tesoreria e di cassa: è uno strumento di semplificazione amministrativo-burocratica, più che una misura tesa a favorire l’erogazione del servizio.
d) Veniamo infine alle agevolazioni finanziarie previste per lo sviluppo della rete a banda ultra-larga e in particolare per raggiungere l’obiettivo, indicato dall’Agenda digitale europea, di consentire a tutti i cittadini l’accesso alle reti a connessione veloce e ultraveloce (art. 8, comma 1).
Il legislatore in questa materia si è rappresentato il rischio che gli operatori non abbiano interesse a realizzare nei piccoli comuni le reti per la connessione veloce e ultraveloce. Per garantire comunque la realizzazione dell’infrastruttura, l’art. 8, comma 1, stabilisce che in questo caso le aree dei piccoli comuni possono beneficiare delle misure previste dalla deliberazione del Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) n. 65/2015 del 6 agosto 2015.
Si tratta di: a) contributi in conto capitale agli investimenti privati, attribuiti con gara (le infrastrutture realizzate con tali contributi sono di proprietà del privato che le realizza e che dovrà sottostare agli obblighi previsti dal regime di aiuto e rendere disponibili le infrastrutture agli altri operatori che ne facciano richiesta); b) contributi in forma di voucher agli utenti finali; c) credito di imposta per gli interventi infrastrutturali; d) garanzia dello Stato sui mutui stipulati o sulle obbligazioni di progetto emesse per il finanziamento degli investimenti finalizzati all’attuazione del piano; e) intervento pubblico diretto, per realizzare con finanziamenti pubblici collegamenti NGA in aree nelle quali gli operatori privati non sono interessati a investire neanche a fronte di contributi pubblici; f) forme di Partnership pubblico-privato (PPP) che prevedano un rapporto di collaborazione tra il soggetto pubblico e uno o più soggetti privati, individuati tramite procedura di evidenza pubblica, che co-investano per la realizzazione delle infrastrutture di accesso.

5. Carattere innovativo o non innovativo delle disposizioni analizzate
Le disposizioni della l. n. 158/2017 direttamente operative in favore dei piccoli comuni in prevalenza non hanno carattere innovativo in quanto prevedono attività che le amministrazioni locali ben avrebbero potuto porre in essere anche in assenza delle nuove disposizioni.
In particolare, le disposizioni che consentono ai piccoli comuni di stipulare le richiamate convenzioni con altri enti non sono innovative perché la possibilità di stipulare accordi di questo genere rientra nella capacità generale della pubblica amministrazione, così come vi rientra il potere di approntare le strutture per l’organizzazione dei servizi che viene in rilievo nella disposizione relativa ai centri multifunzionali. La possibilità per i comuni di stipulare una convenzione con Poste italiane Spa per affidare a quest’ultima la gestione dei servizi di tesoreria e di cassa era addirittura già prevista espressamente dall’art. 40, comma 1, l. 23 dicembre 1998, n. 448, alla quale la nuova disposizione (art. 9, comma 3, lett. a)) non aggiunge niente.
Si tratta, sotto questo profilo, di disposizioni esornative che però all’atto pratico possono fungere da stimolo per le classi dirigenti locali nell’intraprendere azioni di “straordinaria amministrazione” per lo sviluppo dei loro territori. Inoltre, può favorire lo sviluppo nel settore dei servizi pubblici di azioni sinergiche con altri enti i quali, proprio perché le convenzioni sono previste dalla norma, potrebbero manifestarsi più disposti a collaborare con i piccoli comuni.
A livello statale, come si è visto, sono previsti strumenti pianificatori in parte innovativi e criteri di priorità nella distribuzione dei finanziamenti, ma tutte queste disposizioni scontano i limiti della programmazione nazionale e di esse i piccoli comuni non possono direttamente avvalersi.

6. Conclusioni
Ad un esame complessivo, le disposizioni sui servizi pubblici contenute nella legge 6 ottobre 2017, n. 158 possono essere considerate una concreta attuazione del principio di eguaglianza nella fruizione delle prestazioni pubbliche, nel che si traduce l’universalità del servizio.
Questo principio, affermato dal diritto europeo, richiede che nell’ambito di ciascun servizio sia individuato un minimo di prestazioni di una qualità determinata accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro condizioni economiche e, quel che più riguarda i piccoli comuni, dalla loro ubicazione geografica.
In quanto diretta esplicazione di un principio di civiltà giuridica e sociale, l’entrata in vigore delle nuove norme è un fatto da salutare con favore, anche se molte di quelle esaminate sono previsioni retoriche in quanto prevedono attività (ad esempio, la stipula delle diverse convenzioni) che non sono vietate da nessun’altra disposizione presente nell’ordinamento e quindi perfettamente legittime a prescindere da quanto stabilito dalla legge sui piccoli comuni. In questo senso le norme commentate rappresentano uno stimolo all’attività dei piccoli comuni, più che strumenti giuridici innovativi per il loro sviluppo.
Meno ottimistici devono essere i toni con riguardo alla capacità delle norme qui analizzate di incidere concretamente sull’efficienza dei servizi, considerato che si tratta di disposizioni che, per un verso, richiedono spesso investimenti o comunque spesa pubblica, ma che per altro verso sono condizionate alla clausola di invarianza finanziaria.
In questa prospettiva, che poi è la più importante all’atto pratico, le previsioni più riuscite sono quelle che alla strategia di miglioramento del servizio accompagnano sistemi alternativi di accesso ai finanziamenti pubblici o privati e dunque l’articolo 2 sui centri multifunzionali o l’art. 8 sulla banda larga.
La sfida per i piccoli comuni è di cogliere le opportunità, non molte ma comunque apprezzabili, che la legge offre nella materia dei servizi pubblici, avvalendosi delle fonti di finanziamento che nei paragrafi precedenti sono state sinteticamente individuate.

Note

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Recupero e riqualificazione del territorio dei piccoli comuni

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:30 +0000

Recupero e riqualificazione del territorio dei piccoli comuni

Sommario: 1. La “riqualificazione” dei piccoli Comuni nella l.n. 158/2017. – 2. Le categorie di intervento indicate dalla l. n. 158/2017. – 3. Qualche spunto per un uso del territorio che assicuri lo sviluppo dei piccoli Comuni.

1. La “riqualificazione” dei piccoli Comuni nella l. n. 158/2017.
La legge sul sostegno e la valorizzazione dei piccoli Comuni si apre con il rinvio ad una serie di disposizioni costituzionali (interne ed europee): gli artt. 3, 44, co.2, e 119, co. 5 Cost., l’art. 3 TUE e l’art. 174 TFUE. Tale catalogo lascia supporre che le disposizioni successive introducano misure speciali, cioè deroghe alle norme generali in favore dei piccoli Comuni. Infatti, l’art. 3 Cost., il cui richiamo deve intendersi rivolto al comma secondo, include fra i compiti della Repubblica quello di rimuovere gli ostacoli economici e sociali all’effettiva uguaglianza dei cittadini e al loro compiuto sviluppo quali esseri umani e cittadini (c.d. uguaglianza sostanziale); l’art. 44, co. 2, Cost., ammette misure speciali a sostegno delle zone montane, per via della loro situazione di disagio; l’art. 119, co. 5, Cost., prevede che possano essere destinate a taluni enti territoriali risorse aggiuntive e misure di favore per aiutarne lo sviluppo economico e così realizzare la coesione e la solidarietà sociale, rimuovendo le diseguaglianze (gli “squilibri” di cui parla l’art. 119, co. 5, Cost.); l’art. 174 TFUE, allo stesso modo, prefigura fondi e misure speciali ad esclusivo favore delle “regioni” svantaggiate dell’Unione, per garantire la coesione (art. 3 TUE) e lo “sviluppo armonioso” dell’Unione, riducendo il “ritardo delle regioni meno favorite” (art. 174, par. 2 TFUE).
Tuttavia, ad eccezione della previsione di un apposito (e piuttosto misero) fondo per i piccoli Comuni – su cui si è già detto quest’oggi – fra le norme della legge n. 158/2017 in materia di riqualificazione dei piccoli Comuni, come si vedrà, non v’è alcuna misura eccezionale o derogatoria: la legge n. 158/2017 non conferisce ai piccoli Comuni nessun nuovo potere amministrativo in materia urbanistica ed edilizia in generale, né di recupero o di riqualificazione in particolare, né di gestione del patrimonio immobiliare (edifici e terreni).
L’unica novità nell’ambito della riqualificazione irrigidisce molto il sistema di incentivazione della riqualificazione: il Piano nazionale per la riqualificazione dei piccoli Comuni – ennesima dimostrazione della fede del nostro legislatore nella pianificazione (smentita da tempo da economisti e scienziati politici, specie per irreggimentare una miriade di interventi, come in questo caso).
Più nel dettaglio, in base alla l. n. 158/2017, su proposta del MIT, di concerto con il MIBACT, il MEF, il Ministero dell’Interno, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali e il Ministero dell’Ambiente, e previa intesa in sede di Conferenza Unificata Stato, Regioni ed enti locali, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge (ossia entro l’1 maggio 2018) deve essere adottato con D.P.C.M. un “piano nazionale per la riqualificazione dei piccoli Comuni” (art. 3, co. 2, l. n. 158/2017).
Questo piano, oltre a prevedere le modalità per la presentazione dei progetti da parte delle amministrazioni comunali e per la selezione dei progetti da ammettere al finanziamento tramite le risorse del Fondo per lo sviluppo dei piccoli Comuni (art. 3, co. 4), deve assicurare priorità nell’accesso ai finanziamenti ad una serie di interventi di riqualificazione del territorio e dell’edificato dei piccoli Comuni (art. 3, co. 3).
Si tratta, innanzitutto, di un elenco di interventi molto eterogeneo. Esso accomuna più species di “riqualificazione” in senso lato (intesa cioè non in senso tecnico urbanistico), e cioè:
(i) interventi di recupero o riqualificazione dell’edificato. Vi rientrano gli interventi di riqualificazione (urbanistica ed edilizia) dei centri storici, l’acquisizione di immobili da restituire all’uso; la manutenzione di infrastrutture stradali e di edifici pubblici e il loro efficientamento energetico;
(ii) interventi di riqualificazione del suolo naturale, cioè la manutenzione, messa in sicurezza e gestione responsabile del suolo non edificato; e
(iii) interventi di conservazione su singoli beni non necessariamente immobili, cioè il restauro e la conservazione di beni culturali, storici, artistici e librari.
A questi interventi di “conservazione”, la legge affianca anche interventi di edificazione ex novo, come (iv) la “realizzazione di impianti di produzione e distribuzione di energia da fonti rinnovabili” (art. 3, co. 3, lett. c).
Per alcune di queste categorie di intervento, poi, la legge n. 158/2017 introduce alcune precisazioni. Dell’analisi di queste misure e in particolar modo del ruolo del piccolo Comune, singolo o associato ad altri piccoli Comuni, del ruolo dei privati e degli strumenti giuridici a disposizione del Comune mi occuperò nel secondo paragrafo.
Quello dell’art. 3, co. 3, è poi un elenco meramente esemplificativo di tipologie di intervento. A quegli interventi, infatti, il piano nazionale di riqualificazione dei piccoli Comuni deve assicurare “priorità”. Tuttavia quegli interventi non sono gli unici ammessi al finanziamento, in base alla l. n. 158/2017: la preferenza per quelli indicati implica infatti che quelli non siano gli unici interventi ammessi (almeno in linea astratta) al finanziamento. Di poi, le Regioni potranno ampliare il novero degli interventi da finanziare, nelle materie di loro competenza (art. 1, co. 8, l. n. 158/2017). Nell’ultimo paragrafo, proverò perciò a fare qualche esempio di interventi che, in un’ottica strategica di medio/lungo termine, potrebbero avere un reale impatto sullo sviluppo socio-economico dei piccoli Comuni.

2. Le categorie di intervento indicate dalla l. n. 158/2017.
(i) La riqualificazione dell’edificato.
La l. n. 158/2017 indica molte misure di riqualificazione dell’edificato. Tali misure possono essere distinte in base all’oggetto dell’intervento.
a) In primo luogo, la l. n. 158/2017 si occupa del recupero o riqualificazione dei centri storici.
Secondo l’art. 4, co. 1, all’interno dei centri storici i piccoli Comuni possano individuare “zone di particolare pregio” da riqualificare tramite “interventi integrati pubblici e privati” (art. 4, co. 1, l. n. 158/2017). Si tratta di zone dell’abitato che, in realtà, il pregio lo hanno perso, ma che possono ritornare a mostrarlo dopo “il risanamento, la conservazione e il recupero del patrimonio edilizio da parte dei privati” (così l’art. 4, co. 2, l. n. 158/2017), la realizzazione e la manutenzione straordinaria di opere pubbliche e di pubblico interesse, il consolidamento statico e antisismico degli edifici storici e la loro riqualificazione energetica, il rinnovo dell’arredo urbano, la realizzazione di “infrastrutture e servizi adeguati” (art. 4, co. 2, l. n. 158/2017) – eventualmente con l’indirizzo e il coordinamento della Regione, che può promuovere tali iniziative nell’ambito della strategia di green community (ossia una strategia di sviluppo sostenibile delle aree rurali e montane, fondata sulla promozione delle imprese agricole, sulla riqualificazione energetica e sulla responsabile gestione delle risorse naturali).
La legge non prevede né come queste zone debbano essere individuate, né quale efficacia giuridica abbia tale qualificazione, né quale sia il ruolo del Comune e dei privati nell’attuazione di queste misure e nella percezione dei relativi finanziamenti. L’art. 4, co. 1, fa infatti rinvio agli “strumenti a tale fine previsti dalla vigente normativa statale e regionale in materia” e perciò alla relativa disciplina.
Gli strumenti urbanistici cui si può fare riferimento sono numerosi. Qui si possono fare due esempi: a livello regionale pugliese, i programmi integrati di rigenerazione urbana (PIRU) di cui alla l.r. Puglia n. 21 del 2008; a livello statale, gli interventi di recupero previsti dalla legge n. 457 del 1978. In entrambi i casi, individuate le aree da rigenerare (tramite il documento programmatico sul PIRU) o recuperare (tramite zonizzazione nello strumento urbanistico generale o in apposita delibera di Consiglio Comunale), il Comune può approvare un piano attuativo (o particolareggiato) ad iniziativa pubblica o privata – fermo restando che gli interventi minori di recupero (ma non di rigenerazione) previsti dallo strumento urbanistico generale, quali la ristrutturazione edilizia, possono essere autorizzati senza l’intermediazione della pianificazione attuativa.
L’attuazione di questi piani, comunque, richiede la cooperazione dei proprietari degli immobili da riqualificare: anche in caso di piano ad iniziativa pubblica, i privati dovrebbero attivarsi per ottenere i titoli edilizi ed eseguire i lavori sui loro immobili. Dunque, ad eccezione degli interventi su immobili pubblici, sull’arredo urbano e sulle opere di urbanizzazione (che, singolarmente considerati, possono anche prescindere da appositi strumenti di pianificazione urbanistica e che pure sono presi in considerazione dalla legge n. 158/2017 – come vedremo tra poco), il piccolo Comune non avrebbe una grossa leva giuridica per portare a compimento l’intervento, né un modo per “riversare” il fondo per lo sviluppo dei piccoli Comuni sulla riqualificazione dell’intero centro storico. Sembra dunque che la cooperazione con i proprietari degli immobili sia inevitabile: da un punto di vista giuridico, perché devono farsi promotori dei ed eseguire i singoli interventi di riqualificazione previsti dal piano sugli immobili di loro proprietà; da un punto di vista economico, perché i finanziamenti pubblici non potranno coprire tutti i costi di riqualificazione (la legge fa riferimento a “interventi integrati pubblici e privati” – art. 4, co. 1), sicché i privati dovranno sostenere almeno parte di quei costi. E, specie ove la crisi economica ha fatto più danni, la collaborazione dei privati rischia di essere complicata.
Uno dei mezzi per ovviare a questo inconveniente potrebbe essere la costituzione di una società di trasformazione urbana (STU) ai sensi dell’art. 120 TUEL, partecipata da:
– il piccolo Comune interessato o i piccoli Comuni limitrofi in grado di sviluppare una strategia di riqualificazione comune e che apporterebbero nella società gli edifici pubblici coinvolti (eventualmente in concessione) e le risorse percepite dal fondo per lo sviluppo dei piccoli Comuni;
– almeno un privato, un imprenditore in grado di apportare le conoscenze e parte delle risorse necessarie, da scegliere mediante procedura ad evidenza pubblica;
– eventualmente la Regione, quale coordinatore degli interventi di riqualificazione – come previsto dall’art. 4, co. 3, l. n. 158/2017.
Tale società, infatti, dispone di poteri di espropriazione e di sostituzione ai privati per l’esecuzione di piani urbanistici e, dunque, potrebbe essere il protagonista (pubblico-privato) della riqualificazione dell’abitato.
La riqualificazione e il recupero presuppongono tuttavia che il patrimonio edilizio e il contesto urbano riqualificati e recuperati siano utili, cioè che il centro storico sia abitato. Quando degradato è un centro storico spopolato o abbandonato oppure un borgo antico, l’art. 4, co. 4, l. n. 158/2017 suggerisce che gli interventi di riqualificazione possono essere volti alla costituzione di un albergo diffuso, ossia alla ristrutturazione o al recupero di edifici in disuso del centro storico, nei quali rendere i servizi tipici di una struttura alberghiera. La differenza tra l’albergo diffuso e una struttura alberghiera ordinaria sta in due aspetti: (i) ciascuna “unità” dell’albergo diffuso è autonoma dalle altre, costituisce un appartamento a sé stante; (ii) i servizi per gli ospiti (ricevimento, portierato, ristorazione e così via) sono prestati in via unitaria e in unico stabile, sufficientemente vicino a ciascuna “unità” (la distanza massima è stabilita dalle discipline regionali).
Anche in questo caso, la legge fa espressamente rinvio “alle disposizioni emanate dalle regioni e dalle province autonome in materia” (art. 4, co. 4, l. n. 158/2017). Per quanto riguarda la Puglia, la l.r. n. 17/2011 e (soprattutto) il r.r. n. 6/2012.
In relazione agli alberghi diffusi si pone però il problema del ruolo dei piccoli Comuni, cioè dell’attore pubblico. Sul versante della pianificazione/realizzazione di questo intervento sono valide le indicazioni generali circa la riqualificazione dei centri storici (incluso lo strumento della STU). Il problema è la gestione dell’albergo diffuso. L’albergo diffuso è infatti un’attività d’impresa (in questi termini si esprimono praticamente tutte le discipline regionali), che il Comune non può esercitare. Un tempo l’ostacolo sarebbe stato “aggirato” tramite la costituzione di una società partecipata, cui oggi ostano i limiti di cui all’art. 4 d.lgs. n. 175/2016 (“Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”): le partecipazioni societarie delle pubbliche amministrazioni sono permesse solo per rendere servizi di interesse pubblico, per progettare, realizzare e gestire opere pubbliche o per servizi di committenza – purché queste attività siano essenziali per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente.
Il ruolo del piccolo Comune nella conversione del centro storico (o di parte del centro storico) in un albergo diffuso è dunque o quello (marginale) di “intermediario” nella percezione dei finanziamenti nei confronti del privato che si fa promotore dell’albergo diffuso, oppure quello di valorizzare il patrimonio edilizio esistente, per poi concederlo, locarlo o venderlo – a seconda dell’opzione preferita per la realizzazione degli interventi – ad un’impresa privata, da scegliere tramite procedura ad evidenza pubblica, sebbene non soggetta al codice dei contratti pubblici (si tratta infatti dell’affidamento di un contratto attivo, cioè che implica un’entrata finanziaria per l’ente locale). Se poi si opta per la costituzione di una STU per riqualificare il centro storico e farne un albergo diffuso, il socio privato della STU potrebbe gestire l’albergo diffuso, purché nella gara per la selezione del socio privato della STU fosse già contemplata l’evoluzione del ruolo del privato (sulla falsa riga delle gare a doppio oggetto nei servizi pubblici).
b) Secondo la l. n. 158/2017, la riqualificazione dell’abitato del piccolo Comune passa anche attraverso il contrasto all’abbandono degli edifici e la restituzione ad un uso diverso da quello originario delle case cantoniere, delle stazioni ferroviarie dismesse, e del sedime ferroviario inutilizzato – nell’uno e nell’altro caso anche esterni al centro storico. Più in dettaglio, fra gli interventi cui il piano nazionale di riqualificazione deve assicurare priorità vi sono quelli volti a:
– acquisire e riqualificare edifici in stato di abbandono o degrado per prevenirne il crollo o comunque per evitare situazioni di pericolo (art. 5) oppure per “sostenere l’imprenditoria giovanile per l’avvio di nuove attività turistiche e commerciali volte alla valorizzazione del territorio e dei suoi prodotti” (art. 3, co. 3, lett. d);
– acquisire stazioni ferroviarie e case cantoniere dismesse, al valore definito dai competenti uffici dell’Agenzia del territorio, oppure recuperarle mediante “intese” con i proprietari, per “destinarle a presidi di protezione civile e salvaguardia del territorio ovvero a sedi di promozione dei prodotti tipici locali o ad altre attività di interesse comunale” (art. 6, co. 1);
– acquisire e riqualificare il sedime ferroviario dismesso e non recuperabile all’uso ferroviario, “da utilizzare principalmente per la destinazione a piste ciclabili” (art. 6, co. 1).
Come debbano avvenire queste acquisizioni (iure publico o iure privatorum) e come poi concretamente le iniziative comunali debbano essere strutturate in termini giuridici ed economici non è nemmeno ipotizzato dal legislatore. Si può ritenere che il piccolo Comune possa ricorrere anche all’espropriazione, purché l’immobile acquisito sia destinato ad opere di pubblica utilità, ossia per tutti gli interventi indicati dalla legge, ad eccezione dell’acquisizione e riqualificazione di edifici abbandonati o pericolanti per sostenere l’imprenditoria giovanile locale. In questa ipotesi, infatti, il piccolo Comune ha o la funzione di “intermediario” nel flusso dei finanziamenti verso i giovani imprenditori locali o la funzione di valorizzare il patrimonio edilizio esistente e di cederlo (tramite concessione, locazione o vendita) a giovani imprenditori locali – come si è visto per la realizzazione di alberghi diffusi. In quest’ottica il Comune assume il ruolo di un investitore immobiliare, sebbene “disinteressato”: acquisisce un immobile fatiscente, lo ristruttura e lo concede, loca o vende ad un giovane imprenditore locale perché ravvivi l’economia comunale.
c) L’ultima species di misure di riqualificazione dell’edificato attiene esclusivamente agli immobili pubblici: la manutenzione di infrastrutture stradali, la manutenzione degli edifici pubblici e il loro efficientamento energetico.
Si tratta di interventi sì importanti, ma ordinari sul patrimonio comunale: ne garantiscono la funzionalità. Che ci sia bisogno di ricorrere ad un fondo speciale per porre in essere attività di questo genere è dunque significativo della morsa di bilancio in cui i piccoli Comuni sono costretti ad operare.
In questi casi, il Comune è principalmente il committente di appalti di lavori, il cui affidamento è soggetto alla disciplina del codice dei contratti pubblici (con diversa “intensità” a seconda dell’importo del contratto, se sopra o sotto soglia). Per l’efficientamento energetico v’è l’occasione di ricorrere ad un partenariato pubblico privato, magari ad un project financing, che includa non solo l’esecuzione dei lavori, ma anche la fornitura di energia elettrica, riscaldamento, manutenzione e così via. In entrambi i casi, comunque, i piccoli Comuni contigui dovrebbero tentare di figurare come un unico centro contrattuale, onde assumere una dimensione tale da permettere al contraente privato economie di scala e dunque di ridurre corrispondentemente i costi – secondo il modello (ormai obbligatorio) delle stazioni uniche appaltanti.

(ii) La riqualificazione del territorio “vergine”.
La l. n. 158/2017 si occupa poi della riqualificazione del suolo naturale dei piccoli Comuni. Nella convinzione che i piccoli Comuni siano un presidio per arginare i fenomeni di dissesto idrogeologico e per conservare in buono stato le risorse naturali del territorio, la legge intende assicurare priorità nel piano nazionale di riqualificazione anche all’acquisizione e riqualificazione dei terreni per prevenire il dissesto idrogeologico, per tutelare la biodiversità ed assicurare la gestione sostenibile del bosco, la bonifica di terreni agricoli e la regimazione delle acque (art. 5, co. 1, lett. a).
Mentre le acquisizioni di edifici di varia natura visti in precedenza sono volte alla valorizzazione, tramite ristrutturazione e utilizzo a fini di sviluppo dell’economia locale, le acquisizioni di questi terreni da parte dei piccoli Comuni sono esclusivamente funzionali a fare in modo che il Comune si assuma la responsabilità e dunque i costi di quei terreni. I piccoli Comuni dovranno dunque porre molta attenzione in questi frangenti: dovranno calibrare la richiesta di finanziamento dell’intervento tenendo in considerazione non solo la spesa iniziale (acquisto e riqualificazione immediata), ma anche l’onere che la proprietà di questi terreni porta seco, onde evitare che queste iniziative gravino sui già appesantiti bilanci locali.
Se, invece, si optasse per la riqualificazione senza acquisizione da parte del Comune, il ruolo del piccolo Comune sarebbe (ancora una volta) quello di intermediario tra i proprietari dei fondi e i finanziamenti statali.

(iii) La conservazione di singoli beni.
Fra le misure di riqualificazione lato sensu, la legge n. 158/2017 contempla anche l’eventualità che i piccoli Comuni (ancora una volta anche in forma associata) stipulino con diocesi e rappresentanze di altre confessioni “riconosciute” ex art. 8, co. 3, Cost. convenzioni per la salvaguardia e il recupero dei beni (mobili o immobili) culturali, storici, artistici e librari degli enti di quelle confessioni religiose.
Il fine è quello di salvaguardare il patrimonio culturale presente nel territorio dei piccoli Comuni, che può essere uno dei fattori di sviluppo economico – principalmente turistico. Non è chiaro perché il legislatore abbia preferito che le risorse del fondo nazionale per i piccoli Comuni siano destinate a conservare i beni di proprietà di enti religiosi e non, ad esempio, a conservare quelli del patrimonio comunale (si pensi ai beni librari di biblioteche comunali, alle collezioni di musei locali e così via). Certo, il catalogo degli interventi non è chiuso. Ma nella “competizione” fra le due species di iniziative, il legislatore ha preferito quelle volte a conservare il patrimonio culturale di proprietà degli enti religiosi – un fattore che potrebbe essere decisivo stante la scarsità delle risorse del fondo nazionale.

(iv) La realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili
Infine, fra le misure di riqualificazione dei piccoli Comuni il legislatore ha incluso la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. Si può intendere tale intervento come la dotazione dei singoli edifici pubblici di impianti di auto-produzione di energia elettrica. In questo modo, si tratterebbe di una misura banale di riqualificazione o efficientamento energetico – di cui si è già detto e che la legge n. 158/2017 prende in considerazione altrove. Questa interpretazione non tiene in considerazione però che la l. n. 158/2017 fa riferimento alla realizzazione degli impianti di produzione e di distribuzione dell’energia elettrica. Il che lascia supporre che il legislatore abbia inteso ammettere al finanziamento l’installazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili destinati ad immettere energia nella rete nazionale, non semplicemente destinati al consumo di un singolo immobile.
In quest’ottica, il piccolo Comune (eventualmente associatosi ad altri) può:
– installare impianti di questo genere con i finanziamenti derivanti dalla l. n. 158/2017, per produrre l’energia di cui ha bisogno l’abitato, con un positivo effetto sui costi e sulla sostenibilità dei consumi energetici, eventualmente anche di immobili privati. Si tratterebbe cioè di una sorta di impianto di auto-produzione su scala comunale o inter-comunale. La realizzazione di tali impianti è ovviamente soggetta alla relativa disciplina (vincoli sulla localizzazione, titoli per l’installazione e l’esercizio e così via) e alla disciplina sui contratti pubblici, per l’affidamento del contratto di lavori per l’installazione e di servizi per la manutenzione e la gestione; oppure
– farsi ancora una volta intermediario nei confronti di privati interessati ad installare tali impianti nel suo territorio. In quest’ottica, si potrebbe tuttavia porre un problema di cumulabilità di questo finanziamento, con gli incentivi ad oggi previsti per questo genere di impianti. Il dubbio sembra essere risolto dall’art. 3, c. 7, l. n. 158/2017 che ammette espressamente la cumulabilità dei finanziamenti del fondo per lo sviluppo dei piccoli Comuni con altri finanziamenti o incentivi altrove previsti.

3. Qualche spunto per un uso del territorio che assicuri lo sviluppo dei piccoli Comuni.
Il catalogo degli interventi di riqualificazione fin qui scorso, si è detto, è meramente esemplificativo: si tratta di “suggerimenti”, non di vincoli. Proviamo dunque per un momento a guardare allo spirito di questa legge da un’altra angolazione: suggerisce ai Comuni utili impieghi delle risorse? In altre parole, fermo restando che prima e dopo la legge n. 158/2017 i piccoli Comuni possono porre in essere le medesime misure, il legislatore ha dato delle “buone idee” a questi enti su come indirizzare la spesa del fondo per il loro sviluppo?
Gli interventi di riqualificazione indicati dal legislatore sono marginali, in alcuni casi volti a coprire carenze nelle funzioni ordinarie dei piccoli Comuni dovute ai noti limiti di bilancio. A questi “suggerimenti” di spesa manca cioè la visione strategica per rendere quelle spese investimenti.
Il punto, infatti, non è smuovere per qualche mese le attività economiche del piccolo Comune con il bando per la ristrutturazione della scuola o rendere abitato nei periodi di vacanza un piccolo borgo abbandonato tramite la costruzione di un albergo diffuso. Il punto è rianimare le comunità dei piccoli Comuni, riportarvi cioè residenti e attività economiche stabili che vi paghino i tributi locali. Si può provare a dare qualche suggerimento in tal senso, magari al fine di presentare qualche progetto da finanziare tramite il fondo per lo sviluppo dei piccoli Comuni, sfruttando l’apertura che (fortunatamente) il legislatore ha lasciato e che si spera il pianificatore nazionale della riqualificazione non chiuda.
L’ottica strategica per lo sviluppo dei piccoli Comuni deve prendere mosse dalla conoscenza del fenomeno che sta depauperando i piccoli Comuni: la c.d. metropolizzazione, ossia la preferenza per l’insediamento nelle grandi città.
Si tratta di un fenomeno globale, che risale già alla prima rivoluzione industriale e che, paradossalmente, in Italia è addirittura rallentato nell’ultimi decenni (sebbene non si sia arrestato). Qualche dato. A livello mondiale, nel diciottesimo secolo solo il 3% della popolazione viveva nelle città. Ad oggi, quasi la metà della popolazione mondiale vive nelle città ed entro il 2050 ci si attende che la quota di popolazione che vive nelle città salga al 70% del totale della popolazione mondiale. In Italia, nel 1960 poco meno del 60% della popolazione viveva in città. La quota è però cresciuta fino ad oggi: molto rapidamente fino al 1981 (66,8%), meno rapidamente nei successivi tre decenni, fino al 69,1% del 2016 (1) – laddove la media europea odierna è circa del 74%.
Le ragioni dell’attrazione delle città sono principalmente legate alle possibilità economiche e culturali che le città offrono e che tutti possono constatare. La concentrazione di persone, infatti, favorisce la specializzazione, dunque la produttività e la produzione di ricchezza, la quale attrae altre persone e altra ricchezza, innescando un circolo virtuoso. Più l’economia vira da un modello agricolo ad un modello industriale e di servizi, più le città assumono il ruolo di catalizzatori economici. Le condizioni economiche propizie, poi, favoriscono le iniziative culturali. La città, ossia l’agglomerato urbano che superi una certa “soglia critica”, è un modello economicamente e culturalmente vincente. Su questo piano la “battaglia” dei piccoli centri per sottrarre quote di popolazione alle grandi città è persa in partenza.
Tuttavia, vivere in città ha conseguenze spiacevoli sulla qualità della vita (allungamento dei tempi di percorrenza, traffico, smog, aumento dei ritmi lavorativi e di vita, costo della vita elevato, criminalità e così via), che i piccoli centri invece azzerano o quasi. Se la scelta sul se vivere in città si fonda (almeno nell’ottica di decisioni ragionevoli) su una ponderazione tra opportunità economiche e culturali e altri parametri di qualità della vita, fermo restando che le prime fanno propendere per la vita in città, i piccoli Comuni devono agire sugli altri fattori. E attrarre coloro che a questi fattori pongono più attenzione.
Sebbene il peso di tali fattori sia molto soggettivo, v’è infatti una porzione sempre più rilevante della nostra società per cui il peso dello sviluppo economico è praticamente nullo e che conferisce molta importanza alla serenità, al basso costo della vita, alla bellezza dei luoghi e alla salubrità dell’aria, in una parola all’amenità dei luoghi: i pensionati. Il pensionato infatti (qualora sia tutto sommato in buona salute, evenienza sempre più frequente) non ha più ragione di sopportare il caos, il rumore, i ritmi e i costi della vita nelle grandi città e di privarsi dei piaceri che un piccolo centro, magari vicino al mare o in campagna o in montagna, può assicurargli. Sicché è incline a trasferirsi in un piccolo centro per trascorrere il periodo della pensione – tanto più lungo quanto si allunga la vita media.
Si tratta di un fenomeno diffusissimo negli altri Paesi industrializzati, meno in Italia, probabilmente per via delle più forti radici dell’anziano nel nostro modello di società. Tuttavia, questo trend si fa strada anche nel nostro Paese (molti pensionati “metropolitani” decidono ad esempio di trasferirsi nelle più economiche Isole Canarie) ed è destinato a crescere, specie tenendo in considerazione il numero di persone che, nate e cresciute nei piccoli centri, si sposta in cerca di lavoro nelle grandi città e che in quelle città non “mette radici”: sono persone che vivono la fase “produttiva” della loro vita nella nostalgia della terra d’origine e che, una volta terminata questa fase, è ragionevole che aspirino a tornare “a casa”.
Su questo fenomeno alcune aree hanno puntato, per farne un modello di sviluppo: basti pensare alle molte cittadine della Florida votate all’accoglienza dei pensionati e, come accennato, a quella parte delle Isole Canarie che si sta organizzando in tal senso.
Questo modello di sviluppo si fonda su due pilastri:
(i) la differenza del costo della vita. Questa permette al pensionato di trasferirsi a costo zero o addirittura guadagnandoci: se il pensionato ha una casa di proprietà nella grande città, la vende o la loca, realizzando cifre che gli permettono agevolmente di comprare o locare nel piccolo Comune; se il pensionato è in locazione nella grande città, con lo stesso canone riesce agevolmente a locare un immobile nel piccolo Comune. Se il pensionato intende lasciare la sua abitazione nella grande città al figlio o al nipote che fatica a sbarcare il lunario, è probabile che con la pensione riesca a pagare il canone di locazione in un piccolo Comune e a condurre una vita dignitosa diversamente da quanto accadrebbe in una grande città;
(ii) la comunità a misura di anziano. Il piccolo centro adegua infrastrutture, servizi e spazi comuni alle esigenze degli anziani.
In questo modo, si generano:
– investimenti immobiliari da parte di chi compra un immobile mal ridotto in un piccolo Comune per renderlo abitabile (con tutte le accortezze del caso) per una persona anziana e venderlo o locarlo ad un pensionato “metropolitano” – ed eventualmente acquistare l’immobile liberato dall’anziano nella grande città. Queste operazioni immobiliari generano la riqualificazione dell’abitato, ripresa dell’edilizia nel piccolo Comune e, se sono gli imprenditori locali ad investire in questo genere di operazioni, ricchezza nel territorio del Comune;
– aumento della domanda di servizi alla persona nel piccolo Comune, quali servizi sanitari assistenziali minimi, ricreativi quali un medico di Paese, assistenza basilare agli anziani, servizi ricreativi (si pensi alle scene delle sale bingo delle cittadine americane per pensionati);
– aumento della domanda di beni nel piccolo Comune, che vede un aumento della popolazione;
– aumento degli introiti comunali da tributi, perché aumenta il numero dei residenti.
In questo modo, i piccoli Comuni “drenano” una parte della ricchezza dalle grandi città.
Il ruolo dell’ente locale è quello di catalizzare questo genere di investimenti, creando le condizioni ideali per questo genere di insediamenti (ad esempio, predisponendo adeguate infrastrutture per le telecomunicazioni, che permettano all’anziano di rimanere comunque in contatto con gli altri parenti, approvando piani di rigenerazione o recupero dell’abitato volti a disegnare una città a misura di anziano, magari facendosi promotori di STU con questo scopo, convertendo le case cantoniere e le stazioni ferroviarie dismesse in presidi sanitari di prima assistenza, eventualmente locate ad operatori sanitari privati) e pubblicizzando adeguatamente queste opportunità.
Questa è un’ottica strategica di medio periodo.
Nel lungo periodo, invece, il “travaso” di popolazione potrebbe capovolgersi a favore dei piccoli Comuni, grazie allo sviluppo della tecnologia. Nel lungo periodo è infatti ragionevole attendersi una rivoluzione nel nostro modo di vivere, forse della nostra civiltà. Il lavoro manuale sarà sostituito dai robot, mentre il lavoro di concetto potrà essere interamente svolto “da remoto” tramite mezzi informatici (come già oggi è parzialmente possibile). Lo stesso accadrà per l’intrattenimento e la cultura e per gli acquisti: l’accesso alla cultura avverrà on-line e on demand, tutto o quasi tutto sarà acquistato su internet consegnato a casa in poco tempo da droni. Perderemo gran parte della “sfera pubblica” della nostra esistenza, giacché saremo sempre meno inclini a spostarci per incontrarci. Sicché sarà irrilevante vivere in una grande città o in un piccolo centro per le occasioni di lavoro, di studio e culturali. La “bilancia” della decisione sul se vivere in città tornerà a pendere a favore dei piccoli centri.
Entrambe queste prospettive vanno adeguatamente coltivate. I piccoli Comuni devono saper cogliere le opportunità per risollevarsi nel medio periodo, in modo da avere nel lungo periodo le risorse necessarie per costruire le infrastrutture che li integrino nella rete multimediale e di telecomunicazioni che li favorirà.
Sta dunque ai piccoli Comuni, alla loro classe politica e alla sinergia tra politica e imprenditoria locale sfruttare in maniera lungimirante ogni occasione di finanziamento, anche questa seppur piccola rappresentata dalla l. n. 158/2017, per assicurarsi un posto nel futuro del nostro Paese.

Note
[1] Dati della World Bank, disponibili on-line: https://data.worldbank.org/topic/urban-development?locations=IT.

Note

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Promozione e incentivazione delle attività private nei piccoli comuni

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:30 +0000

Promozione e incentivazione delle attività private nei piccoli comuni

Sommario: 1. Premessa: una legge a sostegno dei piccoli comuni – 2. La valorizzazione dei prodotti agricoli a filiera corta (art. 11 della legge 158/2017) – 2.1. L’impresa agricola: un antico istituto per nuove esigenze. – 2.2. L’applicazione concreta della normativa tra problemi ed opportunità. – 3. La promozione della vendita dei prodotti agricoli a filiera corta (art. 12 della legge 158/2017). – 4. Ulteriori misure per lo sviluppo delle aree rurali e montane (art. 13, 14, 15 della legge 158/2017). – 5. Considerazioni conclusive.

1. Premessa: una legge a sostegno dei piccoli comuni.
La legge 6 ottobre 2017, n. 158, in vigore dallo scorso 17 novembre 2017, verrà ricordata come legge “salva borghi”, ovvero “salva piccoli comuni”, intendendosi per tali i centri con residenti fino a 5.000 abitanti, ma anche i comuni istituiti con la fusione tra centri che hanno, ognuno, popolazione fino a 5.000 abitanti. Si tratta di una normativa che pone particolare attenzione appunto alle piccole realtà comunali aventi determinate caratteristiche territoriali, che necessitano di un tempestivo intervento di recupero e valorizzazione, attraverso il reperimento di cospicui finanziamenti pubblici, poiché altrimenti tali realtà sono destinate a scomparire.
Numerosi sono gli obiettivi che tale legge si propone in relazione a queste specifiche entità territoriali, ponendosi prioritariamente la finalità di restituire ai piccoli Comuni e soprattutto ai loro abitanti la dignità che meritano. Si va dall’attività volta a favorire e promuovere lo sviluppo sostenibile economico, sociale, ambientale e culturale, a quella finalizzata a promuovere l’equilibrio demografico del Paese, favorendo la residenza nelle piccole zone comunali; ulteriore scopo è quello di incentivare la tutela e la valorizzazione del patrimonio naturale, rurale, storico, culturale e architettonico dei piccoli borghi, nonché quello di favorire l’adozione di misure a vantaggio sia dei cittadini che vi risiedono, sia delle attività produttive, con riferimento, in particolare, al sistema dei servizi essenziali, con l’obiettivo finale di contrastare lo spopolamento e di incentivare l’afflusso turistico in siffatte realtà territoriali.
Per raggiungere gli obiettivi sopra indicati, la legge prevede, tra l’altro (per la parte che qui interessa), disposizioni atte a favorire: la promozione e la vendita dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile (art. 11) e la realizzazione di mercati agricoli per la vendita diretta (art. 12); politiche di sviluppo, tutela e promozione delle aree rurali e montane (art. 13); interventi a favore della promozione cinematografica, vista come prezioso strumento per una valorizzazione turistica e culturale (art. 14); la predisposizione di un piano per l’istruzione destinato alle aree rurali e montane, con particolare riguardo al collegamento dei plessi scolastici ubicati nelle suddette aree, all’informatizzazione e alla progressiva digitalizzazione delle attività didattiche e amministrative che in esse si svolgono, nonché la predisposizione di un piano di trasporti che in aree montane e rurali favorisca il collegamento tra i comuni, nonché i collegamenti con i rispettivi capoluoghi di provincia e regione (art. 15).
Analizziamo partitamente tali misure, cercando di evidenziare, in primo luogo, se trattasi di disposizioni immediatamente esecutive o se, invece, prevedano l’adozione di atti governativi e di attuazione ai fini della loro efficacia; in secondo luogo, se tali norme introducano aspetti innovativi rispetto alla disciplina previgente, ovvero, se, al contrario, siano ripetitive di previsioni di analogo contenuto già presenti nell’ordinamento.

2. La valorizzazione dei prodotti agricoli a filiera corta (art. 11 della legge 158/2017).
La prima misura di promozione e incentivazione delle attività private indicata all’interno della legge n. 158 del 2017 è disciplinata dall’art. 11 recante “Promozione dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile”, norma che trova il suo completamento con quanto previsto dal successivo art. 12 recante “Misure per favorire la vendita dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro zero”.
È utile riportare il testo di riferimento delle disposizioni.
Art. 11
1. I piccoli comuni, anche allo scopo di accrescere la sostenibilità ambientale del consumo dei prodotti agricoli e alimentari, possono promuovere, anche in forma associata, il consumo e la commercializzazione dei prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta e dei prodotti agricoli e alimentari a chilometro utile, come definiti al comma 2, favorendone l’impiego da parte dei gestori dei servizi di ristorazione collettiva pubblica.
2. Ai fini e per gli effetti della presente legge:
a) per «prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta» si intendono i prodotti agricoli e alimentari provenienti da una filiera di approvvigionamento formata da un numero limitato di operatori economici che si impegnano a promuovere la cooperazione, lo sviluppo economico locale e stretti rapporti socio-territoriali tra produttori, trasformatori e consumatori;
b) per «prodotti agricoli e alimentari a chilometro utile» si intendono i prodotti agricoli di cui all’allegato I al Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e i prodotti alimentari di cui all’articolo 2 del regolamento (CE) n. 178/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2002, provenienti da un luogo di produzione o da un luogo di coltivazione e allevamento della materia prima agricola primaria utilizzata nella trasformazione dei prodotti, situato entro un raggio di 70 chilometri dal luogo di vendita, nonché i prodotti per i quali è dimostrato un limitato apporto delle emissioni inquinanti derivanti dal trasporto, calcolato dalla fase di produzione fino al momento del consumo finale. Ai fini della dimostrazione del limitato apporto delle emissioni inquinanti, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, stabilisce i criteri e i parametri che i produttori agricoli e agroalimentari devono osservare per attestare il possesso di tale requisito da parte delle relative produzioni a chilometro utile.
3. Nei bandi di gara per gli appalti pubblici di servizi o di forniture di prodotti alimentari destinati alla ristorazione collettiva, indetti dai piccoli comuni, fermo restando quanto previsto dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, costituisce titolo preferenziale per l’aggiudicazione l’utilizzo, in quantità superiori ai criteri minimi ambientali stabiliti dai paragrafi 5.3.1 e 6.3.1 dell’allegato I annesso al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 25 luglio 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 220 del 21 settembre 2011, dei prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta o a chilometro utile e dei prodotti agricoli e alimentari biologici provenienti da filiera corta o a chilometro utile.
4. Per i fini di cui al comma 3, l’utilizzo dei prodotti di cui al comma 2, lettere a) e b), in quantità superiori ai criteri minimi stabiliti dal citato decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 25 luglio 2011 deve essere adeguatamente documentato attraverso fatture di acquisto che riportino anche le indicazioni relative all’origine, alla natura, alla qualità e alla quantità dei prodotti acquistati.
A parte la definizione di “prodotti agricoli e alimentari a chilometro utile” per i quali si rimanda all’elencazione prevista all’interno della normativa comunitaria, dalla lettura dei primi due commi, il particolare del secondo comma, lett. a), sembra venire in rilievo l’istituto del contratto di rete. Come è noto, con tale espressione si indica un tipo di contratto, introdotto nell’ordinamento giuridico italiano nel 2009 (art. 3, comma 4 ter, d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito con legge 9 aprile 2009, n. 33), in base al quale due o più imprese si obbligano ad esercitare in comune una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali allo scopo di accrescere la reciproca capacità innovativa e la competitività sul mercato, mantenendo inalterata la propria indipendenza, autonomia e specialità. La collaborazione tra più imprese consente, così, il raggiungimento di determinati obiettivi: di divenire un soggetto di dimensioni tali da poter affrontare meglio il mercato (anche, e soprattutto, quello estero); di ampliare l’offerta delle attività da proporre sul mercato, ormai sempre più globalizzato; di dividere i costi da sostenere; di accedere più agevolmente a finanziamenti e contributi a fondo perduto; di godere di agevolazioni fiscali; di partecipare alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici; di impiegare il distacco del personale tra le imprese; di assumere in regime di codatorialità il personale dipendente secondo le regole di ingaggio stabilite nel contratto di rete (in merito al contratto di rete, cfr. A. Pilati, Il «contratto di rete» come esempio di good practice: dallo small business act allo statuto delle imprese, in M.T. Carinci (a cura di), Dall’impresa a rete alle reti d’impresa, Milano, 2015). Come indicato già dal nomen dell’istituto, possono essere parti del contratto di rete solo le imprese. La disposizione che disciplina tale istituto giuridico, infatti, si apre, stabilendo: “Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato”; ne consegue che deve ritenersi esclusa la possibilità che siano parti del contratto di rete anche soggetti che non rivestano la qualifica di imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c. e che non siano formalmente iscritti nel registro delle imprese. Anzi, in assenza di specificazioni o limitazioni previste dal legislatore, si ritiene del tutto pacifico che qualsiasi tipo di impresa (individuale o societaria – grande, media o piccola – artigiana o agricola) possa essere parte del contratto di rete, purché sostanzialmente corrisponda alla figura descritta dall’art. 2082 c.c. Inoltre, con riguardo al numero delle parti, si può rilevare come l’espressione “più imprenditori” sottintenda il significato di “almeno due imprenditori”; pertanto, risulta possibile che il contratto di rete sia bilaterale, sebbene tendenzialmente il concetto di rete postuli una pluralità di soggetti aderenti.
Ebbene, se quanto previsto nei primi due commi dell’art. 11 porta a ritenere che possa configurarsi l’istituto del contratto di rete, le cui parti devono essere necessariamente imprese, tuttavia è da evidenziare come nell’intero testo della disposizione in esame non si faccia menzione alcuna al termine “impresa”. Si parla unicamente di operatori economici o produttori agricoli e agroalimentari. L’idea che sembra emergere è che si voglia affiancare alla produzione agricola tradizionale (impresa) anche l’attività del coltivatore diretto, il quale non si limita più a fornire i prodotti del proprio fondo all’imprenditore agricolo che li distribuisce, bensì li gestisce direttamente. Un’applicazione moderna, quindi, dell’idea di impresa agricola che trova la sua completa, ed attuale, disciplina nell’art. 2135 del codice civile. Vediamone la portata.

2.1. L’impresa agricola: un antico istituto per nuove esigenze.
Come è noto, l’art. 2135 c.c. è stato modificato dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. 18 maggio 2001, n. 228 (Ordinamento e modernizzazione del settore agricolo, a norma dell’art. 7, l. 5 marzo 2001, n. 57). Tale norma, completamente riscritta, consta di tre commi rispetto alla struttura previgente che era di due commi soltanto. Di seguito la nuova formulazione:
Art. 2135 (Imprenditore agricolo):
È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.
Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.
Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.
I primi due commi sono dedicati, come in passato, alla individuazione e definizione delle attività agricole fondamentali (coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali); il nuovo terzo comma, invece, è riservato alla specificazione e alla disciplina delle attività agricole connesse.
L’imprenditore agricolo si distingue dal coltivatore diretto del fondo di cui all’art. 2083 c.c. (“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”) in base al rapporto tra la forza lavorativa totale occorrente per la lavorazione della terra e la forza lavoro riferibile al titolare e ai membri della sua famiglia, a prescindere dall’apporto di mezzi meccanici. Il primo, infatti, esercita l’attività di coltivazione e produzione agricola con prevalenza del fattore capitale su quello lavoro e con impiego prevalente di mano d’opera subordinata; mentre il secondo coltiva la terra direttamente e con prevalenza del lavoro proprio e di persone della sua famiglia sul capitale investito nell’impresa. Piccolo imprenditore agricolo può essere, così, il proprietario, come l’usufruttario, l’enfiteuta, l’affittuario, non il concedente nel contratto di colonia o mezzadria (per difetto di apporto di lavoro proprio), nè il mezzadro (per difetto dei poteri direttivi dell’impresa).
L’essere qualificato come piccolo imprenditore (nella specie, coltivatore diretto) comporta l’assoggettabilità alla disciplina prevista per l’imprenditore commerciale: risultano, infatti, ad esso applicabili le norme stabilite nello statuto generale dell’imprenditore, le norme per la tutela della concorrenza e del mercato e le regole sulla contrattazione con i consumatori. In ragione, invece, della sua peculiarità e caratteristiche di impresa, il piccolo imprenditore: a) è esonerato dall’obbligo di tenuta delle scritture contabili; b) è iscritto in una sezione speciale del registro delle imprese e tale iscrizione ha solo funzione di «certificazione anagrafica e di pubblicità notizia»; c) non può essere sottoposto, in caso d’insolvenza, alla procedura fallimentare né alle altre procedure concorsuali. In verità, l’art. 1 della legge fallimentare (a seguito della riforma delle procedure concorsuali realizzata con il d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 e con il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169) esonera dal fallimento il soggetto imprenditore, non più qualificato espressamente piccolo, il quale non superi alcuno dei seguenti parametri: a) attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a euro trecentomila (nei tre anni precedenti al deposito dell’istanza di fallimento o all’inizio dell’attività, se di durata inferiore: il criterio tiene conto in particolare del capitale fisso e del capitale circolante); b) ricavi lordi non superiori ad euro duecentomila annui (nello stesso periodo); c) ammontare di debiti non scaduti non superiori ad euro cinquecentomila.
A parte questi sintetici richiami alla disciplina giuridica riguardante l’imprenditore agricolo (non piccolo) da un lato, ed il piccolo imprenditore agricolo dall’altro, va ribadito come all’interno dell’art. 11 della normativa “salva piccoli comuni” del 2017 il legislatore non abbia utilizzato né il primo termine, né il secondo. Si parla semplicemente di operatori economici o produttori agricoli e agroalimentari, categorie che sono verosimilmente sottoposti alla medesima disciplina dell’impresa commerciale, ad eccezione delle specificità proprie unicamente della figura del piccolo imprenditore agricolo, ovvero del coltivatore diretto di cui all’art. 2083 c.c.
Applicandosi la medesima disciplina di cui all’art. 2135 c.c., occorre quindi analizzare quei profili che appaiono in linea con quanto previsto all’interno delle misure di valorizzazione ed incentivazione delle attività private di cui all’art. 11 della legge n. 158/2017.
È considerato imprenditore agricolo colui che, oltre ad effettuare attività tipicamente ed essenzialmente agricole (coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali), esercita attività in connessione con quelle direttamente agricole. Tra queste figurano: attività di manipolazione, ovvero di trasformazione, di prodotti, consistenti in tutte quelle operazioni, di natura prevalentemente manuale, occorrenti per la preparazione di un prodotto o di un bene diverso dalla materia prima, formato da differenti ingredienti; attività di conservazione dei prodotti dell’agricoltura, come l’essiccazione, l’affumicatura, la salatura o, più in generale, il confezionamento dei prodotti; l’attività di trasformazione dei prodotti agricoli, come ad esempio l’attività di vinificazione, quella di oleificazione, quella di lavorazione e trasformazione del latte, etc. All’interno delle attività connesse rilevano (e questa è la parte che più ci interessa per l’aspetto che stiamo trattando) l’attività di commercializzazione e di valorizzazione dei prodotti agricoli. Con la prima si indica il complesso delle attività riguardanti, da un lato, le operazioni dirette a carpire i bisogni e i desideri dei consumatori, dall’altro, le operazioni atte alla messa in vendita dei prodotti agricoli sul mercato, anche attraverso l’impiego di attrezzature e impianti particolari, quali mezzi di trasporto, forme di pubblicità, etc. L’altro tipo di attività connessa è la valorizzazione dei prodotti agricoli, la quale può tradursi nel conferimento di importanza e valore ai prodotti della terra attraverso l’esaltazione e il riconoscimento di pregi insufficientemente considerati. Così, ad esempio, si possono valorizzare determinate produzioni agricole attraverso l’acquisizione di marchi e di brevetti (come espressamente previsto dall’art. 13, comma 1, lett. a) del d.lgs. 30 aprile 1998, n. 173), ovvero conferendo ai prodotti agricoli di particolare tipicità e qualità la particolare tutela prevista dall’art. 21 del d.lgs. n. 228 del 2001, con l’attribuzione agli stessi delle denominazioni doc, dop, docg, igp e igt.
Tali profili – concernenti l’attività di commercializzazione e valorizzazione dei prodotti agricoli – risultano ribaditi e considerati negli stessi termini all’interno dell’art. 11 della legge n. 158 del 2017 ed in parte, come si vedrà, anche nel successivo art. 12. Insomma, si tratta di aspetti che vengono ulteriormente apprezzati e confermati, ma che ben poco aggiungono ad una disciplina che già in passato poteva dirsi sufficientemente compiuta.
In considerazione dei profili descritti e contenuti nell’art. 11, si può ritenere la disposizione in esame una normativa immediatamente efficace, che non necessita, ai fini della sua completa applicabilità, di ulteriori provvedimenti attuativi. Tuttavia, così come previsto nell’ultima proposizione del secondo comma, lett. b), occorrerà attendere l’indicazione, da parte del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, dei criteri e dei parametri che i produttori agricoli e agroalimentari dovranno osservare per attestare il possesso del requisito del limitato apporto delle emissioni inquinanti da parte delle proprie produzioni agricole a chilometro utile.

2.2. L’applicazione concreta della normativa tra problemi ed opportunità.
Occorre a questo punto interrogarsi se la situazione prospettata dall’art. 11 della legge “salva borghi” del 2017, volta nella sostanza a favorire il piccolo agricoltore rispetto all’imprenditore agricolo medio-grande, non possa essere considerata come una violazione del principio di libera concorrenza, principio considerato negli ultimi anni come fondante dell’economia europea e, come tale, affermato e protetto con decisione dalla normativa comunitaria e dalla giurisprudenza europea. La risposta, a ben vedere, non può che essere negativa, in ragione del fatto che la promozione del prodotto locale, in termini di migliore qualità, freschezza e convenienza economica, è considerata funzionale alla valorizzazione e al recupero di realtà territoriali in forte crisi abitativa, valori che nel caso di specie prevalgono, per espressa disposizione del legislatore nazionale, sulla normativa generale. Si tratta, ovviamente, di un’eccezione, ma di un’eccezione che può ben essere considerata ragionevole, in quanto incidente su situazioni meritevoli di una tutela rafforzata, proprio perché collegate ad economie deboli.
Ulteriore considerazione. Nel terzo comma dell’articolo in esame viene stabilito che nei bandi di gara per gli appalti pubblici di servizi o di forniture di prodotti alimentari destinati alla ristorazione collettiva, indetti dai piccoli Comuni, fermo restando quanto previsto dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, costituisca titolo preferenziale per l’aggiudicazione l’utilizzo, in quantità superiori ai criteri minimi ambientali stabiliti, dei prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta o a chilometro utile e dei prodotti agricoli e alimentari biologici provenienti da filiera corta o a chilometro utile. Ebbene, l’impiego di tali prodotti rappresenta un titolo preferenziale assoluto per i soggetti partecipanti alle procedura di gara, oppure può essere considerato uno dei criteri che, se posseduto da una delle ditte partecipanti, attribuisce alla stessa un punteggio aggiuntivo – più o meno elevato – ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico? Dalla lettura della normativa in esame sembra preferirsi la prima interpretazione; tuttavia restano fondati dubbi in ordine alla legittimità di tale disposizione, che deroga in modo assoluto alla normativa in tema di par condicio all’interno delle procedure di gara.
La verità è che l’aver voluto imporre da parte della normativa europea un sistema concorrenziale a tutte le realtà economiche sulla base della nozione di “servizio” (compresi, dunque, anche i professionisti, che nel nostro ordinamento non sono imprenditori, ed i coltivatori diretti del fondo, anch’essi esclusi in gran parte dalla categoria degli imprenditori commerciali) comporta una compressione di quelle piccole realtà territoriali che faticano ad emergere e a sopravvivere in un mercato globale. La disposizione di cui al terzo comma dell’art. 11 potrebbe, dunque, rappresentare un’ancora di salvezza per tali modeste realtà, destinate in caso contrario a soccombere di fronte ad un mercato sempre più globalizzato.

3. La promozione della vendita dei prodotti agricoli a filiera corta (art. 12 della legge 158/2017).
Art. 12
1. I piccoli comuni, nell’ambito del proprio territorio, sulla base delle disposizioni emanate dalle regioni e dalle province autonome, destinano specifiche aree alla realizzazione dei mercati agricoli per la vendita diretta ai sensi del decreto del Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali 20 novembre 2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 301 del 29 dicembre 2007.
2. Nei mercati istituiti o autorizzati ai sensi del comma 1, i piccoli comuni, sulla base delle disposizioni emanate dalle regioni e dalle province autonome, riservano prioritariamente i posteggi agli imprenditori agricoli che esercitano la vendita diretta dei prodotti agricoli di cui all’articolo 11, comma 2, lettere a) e b), della presente legge.
3. Al fine di favorire il consumo e la commercializzazione dei prodotti di cui all’articolo 11, comma 2, lettere a) e b), della presente legge, sulla base delle disposizioni emanate dalle regioni e dalle province autonome, gli esercizi della grande distribuzione commerciale possono destinare una congrua percentuale dei prodotti agricoli e alimentari da acquistare annualmente, calcolata in termini di valore, all’acquisto di prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile. Al fine di favorire la vendita dei medesimi prodotti, negli esercizi commerciali di cui al periodo precedente è destinato ad essi uno spazio apposito, allestito in modo da rendere adeguatamente visibili e identificabili le caratteristiche dei prodotti stessi.
4. E’ fatta salva, in ogni caso, per gli imprenditori agricoli la facoltà di svolgere l’attività di vendita diretta ai sensi dell’articolo 4 del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228.
Come risulta evidente dalla lettura della disposizione in esame, si tratta di una norma che richiede l’adozione di futuri provvedimenti attuativi per essere efficace e, quindi, se ne rinvia l’applicazione ad un momento successivo.
Tuttavia, in attesa che venga emanata la normativa di dettaglio a cura delle regioni e delle province autonome, volta a regolamentare nello specifico la vendita dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro zero nell’ambito del territorio comunale, emerge dall’art. 12 della legge n. 158/2017 la volontà di incentivare in modo preponderante l’esercizio del c.d. mercato contadino. Una tipologia di commercio, questa volta riservata dalla legge (comma 2) agli “imprenditori” agricoli, volta a favorire la vendita diretta dei prodotti di produzione locale. Non è dato comprendere la ragione per cui nel precedente articolo non si sia mai utilizzato il termine “imprenditore”, mentre esso viene adoperato in questo caso, probabilmente in senso non tecnico.
Ebbene, la disposizione in esame parla di posteggi all’interno dei mercati riservati agli imprenditori agricoli per la vendita diretta dei loro prodotti. Sono previste delle deroghe per l’esercizio dell’attività di vendita dei prodotti agricoli da parte dell’agricoltore, ad esempio sotto il profilo fiscale? Ad esempio, potranno o dovranno essere utilizzati i pos? Si faranno gli scontrini fiscali? Ancora, saranno previste deroghe in materia di normativa igienico-sanitaria (ad esempio, quali tipologie di posteggi potranno essere considerati a norma?). In merito a tali aspetti ed interrogativi, vediamo qual è attualmente la normativa vigente.
La legge delega 5 marzo 2001 n. 57, all’art. 8, comma 1, lett. s), ha previsto, come principio e criterio direttivo, la semplificazione delle norme e delle procedure dell’attività amministrativa in agricoltura, al fine di favorire il rapporto con i consumatori, anche attraverso l’abolizione delle autorizzazioni amministrative previste dalla legge (l. 9 febbraio 1963, n. 59; l. 25 marzo 1959, n. 125 e l. 11 giugno 1971, n. 426). Il legislatore delegato, in attuazione di tale principio, ha emanato l’art. 4 del d.lgs. n. 228 del 2001, con il quale ha consentito agli imprenditori agricoli, singoli o associati, regolarmente iscritti nel registro delle imprese, di esercitare su tutto il territorio dello Stato la vendita diretta al dettaglio dei “prodotti provenienti in misura prevalente dalle rispettive aziende”. L’esercizio di tale attività non è soggetto, secondo la vigente normativa, ad alcun onere procedurale e burocratico, ad eccezione della vendita itinerante – per la quale è richiesta la preventiva comunicazione al Comune del luogo in cui si intende svolgere l’attività stessa (art. 4, comma 2, d.lgs. n. 228 del 2001) – e della vendita con posteggio, per la quale la comunicazione da inoltrarsi al Comune deve contenere la richiesta di assegnazione del posteggio ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 114 del 1998 (art. 4, comma 4, d.lgs. n. 228 del 2001).
Inoltre, sempre in merito alla vendita al pubblico dei prodotti agricoli e sempre in esecuzione e attuazione della delega di cui all’art. 8, comma 1, lett. s) della legge n. 57/2001, il Governo, con l’art. 4 del d.lgs. n. 228 del 2001, ha disciplinato il procedimento, l’oggetto della vendita, le modalità, nonché i limiti all’esercizio di tale attività. E proprio in ordine a quest’ultimo profilo, il legislatore delegato ha stabilito, tra l’altro, il divieto di vendita per quei soggetti che abbiano riportato condanne per reati in materia di igiene e sanità.
Ed ancora, sempre l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 228 del 2001 contiene una disciplina riguardante l’utilizzazione, da parte delle imprese agricole, dei moderni strumenti tecnologici per la vendita dei propri prodotti. Si legge, infatti, nella disposizione richiamata: “La comunicazione di cui al comma 2, oltre alle indicazioni delle generalità del richiedente, dell’iscrizione nel registro delle imprese e degli estremi di ubicazione dell’azienda, deve contenere la specificazione dei prodotti di cui s’intende praticare la vendita e delle modalità con cui si intende effettuarla, ivi compreso il commercio elettronico”. Successivamente, con il d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70 è stata attuata la direttiva 2000/31/CE, avente ad oggetto la disciplina del commercio elettronico a tutela dell’utente on line, che obbliga qualunque venditore a rendere pubblica sul sito una serie di informazioni, come il proprio nome, la denominazione o la ragione sociale, il domicilio o la sede legale, ecc. (art. 7). Tali disposizioni, finalizzati a garantire i consumatori dalle possibili frodi nella commercializzazione dei prodotti che sul mercato elettronico possono perdere identità e origine, debbono essere osservate anche da coloro che esercitano la vendita di prodotti agricoli. E l’obbligo di apporre le etichette recanti le indicazioni richieste dalla legge riguarda sia i prodotti confezionati, sia quelli venduti sfusi, per i quali possono essere sempre utilizzati cartelli con la provenienza, la varietà e la categoria. Infine, e sotto il profilo igienico-sanitario, è stato ritenuto che l’installazione di un piccolo allevamento di cavalli in zona agricola non costituisca una attività insalubre di prima categoria, richiedente una particolare autorizzazione sanitaria in ordine alla compatibilità ambientale, trattandosi di attività agricola concorrente alla valorizzazione del territorio ai sensi dell’art. 2135 c.c. e, perciò, insediabile in base ad un semplice parere medico (così Tar Piemonte, 10 luglio 2002, n. 1402, in Foro amm., Tar, 2002, 2321).
Ritornando al testo della normativa c.d. “salva borghi”, va rilevato come il comma 3 dell’art. 12 preveda che gli esercizi della grande distribuzione commerciale possano, non solo, acquistare annualmente una determinata e congrua percentuale dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile, ma anche destinare ad essi, nei propri locali, uno spazio apposito, al fine di favorire ed incentivare il loro consumo, la loro commercializzazione e, soprattutto, la loro vendita. Dalla lettura della norma si evince che trattasi di una mera facoltà per i grandi esercizi commerciali. Ma per quale motivo essi potrebbero farlo? Non è previsto alcun incentivo. Probabilmente occorrerà prevedere un qualche tornaconto di natura economica per invogliare gli esercizi della grande distribuzione commerciale ad eseguire quanto previsto dalla norma a tutela dei piccoli comuni. La genuinità dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile, e la loro indiscussa migliore qualità rispetto a prodotti di più largo consumo e distribuzione non riescono a volte a convincere le grandi catene commerciali ad un loro acquisto, se a tali caratteristiche non si accompagna un incentivo di carattere economico. Probabilmente anche di questi aspetti dovrà farsi carico il legislatore regionale.

4. Ulteriori misure per lo sviluppo delle aree rurali e montane (art. 13, 14, 15 della legge 158/2017).
Art. 13. Attuazione delle politiche di sviluppo, tutela e promozione delle aree rurali e montane
1. I piccoli comuni che esercitano obbligatoriamente in forma associata le funzioni fondamentali mediante unione di comuni o unione di comuni montani, ai sensi dell’articolo 14, comma 28, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, svolgono altresì in forma associata le funzioni di programmazione in materia di sviluppo socio-economico nonché quelle relative all’impiego delle occorrenti risorse finanziarie, ivi comprese quelle derivanti dai fondi strutturali dell’Unione europea. Non è consentito a tale fine il ricorso all’istituzione di nuovi soggetti, agenzie o strutture comunque denominate.
2. Sulla base di quanto previsto dal presente articolo, le regioni adottano gli opportuni provvedimenti per recepire la disciplina dell’Unione europea in materia di sviluppo delle aree rurali e montane.
La disposizione in esame prevede che i piccoli Comuni che esercitano obbligatoriamente in forma associata le funzioni fondamentali mediante unione di Comuni o unione di Comuni montani svolgano, altresì, in forma associata le funzioni di programmazione in materia di sviluppo socio-economico, nonché le funzioni relative all’impiego delle occorrenti risorse finanziarie, ivi comprese quelle derivanti dai fondi strutturali dell’Unione europea. Coerentemente con l’indirizzo politico di ridurre il numero delle società pubbliche, non è permessa (primo comma, ultimo periodo) l’istituzione di nuovi soggetti, agenzie o strutture comunque denominate.
Si tratta di una misura importante, che la stessa Ragioneria Generale dello Stato, nella sua relazione, ha ricordato essere misura di efficienza e di risparmio per la pubblica amministrazione.
Tuttavia, in tal modo, sembra prospettarsi un conflitto con le regioni, in quanto soggetti costituzionalmente competenti alle funzioni di programmazione in materia di sviluppo socio-economico sono proprio le regioni. D’altra parte, da un lato il secondo comma di tale articolo stabilisce che le regioni adottano gli opportuni provvedimenti per recepire la disciplina dell’Unione europea in materia di sviluppo delle aree rurali e montane, dall’altro è facoltà delle regioni delegare le proprie funzioni ai comuni o alle unioni di essi in virtù del principio di sussidiarietà e della eccezionale particolarità del caso di specie.
Ebbene, tale profilo riprende per alcuni aspetti quanto previsto nell’ultima parte del comma 3 dell’art. 2135 c.c., ove si considerano “attività connesse” esercitate dall’imprenditore agricolo (al fine della sua qualificazione) anche le “attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale”. Tale parte della norma deve essere letta, comunque, in combinato disposto con gli artt. 14 e 15 contemplati nel capo II del d.lgs. n. 228 del 2001, in materia di contratti di collaborazione e di convenzioni con le pubbliche amministrazioni. In tali articoli si parla, rispettivamente, di “produzioni e tradizioni alimentari locali” e di “manutenzione del territorio”. In relazione a queste materie, da una parte gli accordi di collaborazione (di più pubbliche amministrazioni con gli imprenditori agricoli) hanno la finalità di assicurare il sostegno e lo sviluppo dell’imprenditoria agricola locale, anche attraverso la valorizzazione delle peculiarità delle produzioni tipiche, biologiche e di qualità; dall’altra parte, le convenzioni concernono lo svolgimento di attività funzionali alla sistemazione ed alla manutenzione del territorio, alla salvaguardia del paesaggio agrario e forestale, alla cura ed al mantenimento dell’assetto idrogeologico, nonché alla promozione delle vocazioni produttive del territorio.
Anche in questo caso la norma in esame, l’art. 13 della legge n. 158/2017, può essere considerata meramente ripetitiva di previsioni di analogo contenuto, per cui non costituisce alcuna innovazione per i piccoli Comuni rispetto alla compiuta disciplina previgente.

Art. 14. Iniziative per la promozione cinematografica
1. Ogni anno il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, d’intesa con l’Associazione nazionale dei comuni italiani, le regioni e le Film Commission regionali, ove presenti, predispone, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, iniziative finalizzate alla promozione cinematografica in favore dei piccoli comuni, anche quale strumento di valorizzazione turistica.
Il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, d’intesa con l’Associazione nazionale dei Comuni italiani, le regioni e le Film Commission regionali predispone iniziative finalizzate alla promozione cinematografica in favore dei piccoli Comuni.
Tale norma discende dall’acquisita consapevolezza del legislatore di come la scelta dei piccoli comuni come set di film televisivi o cinematografici rappresenti un’indubbia e notevole promozione turistica del loro territorio (si veda, ad esempio, quanto avvenuto, in termini di promozione e conoscibilità del territorio umbro a seguito dello sceneggiato televisivo Don Matteo, o quello siciliano attraverso le vicende del commissario Montalbano, che hanno costituito un importante strumento di valorizzazione turistica). Si tratta, ed è da rimarcare in senso positivo, della capacità del legislatore di comprendere e recepire le potenzialità offerte dai moderni mezzi di comunicazione di massa, prima tra tutte la televisione. Perché, quindi, non pensare ad uno sceneggiato, dietro presentazione dei sindaci dei piccoli comuni del territorio garganico, che possa illustrare le bellezze naturali, storiche e culturali di questo territorio: penso a Padre Pio, a Federico II, morto a Castel fiorentino ed a suo figlio Manfredi, fondatore di Manfredonia, a San Michele Arcangelo ed alla devozione che si raccoglie intorno alla sua grotta. Senza dimenticare la straordinaria bellezza delle coste del Gargano, ancora non compromesse da uno sfruttamento intensivo del territorio.
Tuttavia, per valorizzare il turismo nei piccoli comuni attraverso iniziative cinematografiche occorreva una disposizione ad hoc, come quella appena esaminata? Se vogliamo, l’art. 14 può essere considerato una norma meramente ottativa, in quanto esprime un desiderio, un invito per i piccoli comuni ad operare in una certa direzione per cercare di raggiungere un determinato risultato; non è certamente una norma vincolante e non produce alcuna conseguenza in caso di sua inosservanza.

Art. 15. Trasporti e istruzione nelle aree rurali e montane
1. Il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, coerentemente con la strategia nazionale per lo sviluppo delle aree interne del Paese, di cui all’articolo 1, comma 13, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, predispone il Piano per l’istruzione destinato alle aree rurali e montane, con particolare riguardo al collegamento dei plessi scolastici ubicati nelle aree rurali e montane, all’informatizzazione e alla progressiva digitalizzazione delle attività didattiche e amministrative che si svolgono nei medesimi plessi.
2. Il Piano di cui al comma 1 è predisposto previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e non deve comportare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
3. Nell’ambito del piano generale dei trasporti e della logistica e dei documenti pluriennali di pianificazione, di cui all’articolo 201 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono individuate apposite azioni destinate alle aree rurali e montane, con particolare riguardo al miglioramento delle reti infrastrutturali nonché al coordinamento tra i servizi, pubblici e privati, finalizzati al collegamento tra i comuni delle aree rurali e montane nonché al collegamento degli stessi con i rispettivi capoluoghi di provincia e di regione.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, coerentemente con la strategia nazionale per lo sviluppo delle aree interne del Paese predispone il Piano per l’istruzione destinato alle aree rurali e montane, con particolare riguardo al collegamento dei plessi scolastici ubicati nelle aree rurali e montane, all’informatizzazione e alla progressiva digitalizzazione delle attività didattiche e amministrative che si svolgono nei medesimi plessi.
Il comma terzo attiene, invece, ad un piano dei trasporti che in aree montane e rurali è considerato uno strumento utile a favorire il collegamento tra i comuni, nonché i collegamenti degli stessi con i rispettivi capoluoghi di provincia e regione. Ma la programmazione dei trasporti non ha qui il solo scopo di favorire gli spostamenti (come più di un secolo fa ammoniva Silvio Spaventa, fautore della nazionalizzazione delle ferrovie italiane nella seconda metà dell’Ottocento), ma anche – e soprattutto – di favorire e promuovere un turismo “itinerante”, quale ad esempio proprio quello su ferrovia.
Una considerazione da cittadina abruzzese, come tale corregionale di Silvio Spaventa: nel nostro territorio esiste la c.d. “Transiberiana d’Abruzzo”, un importante percorso ferroviario che parte da Sulmona, passa per Campo di Giove e Pescocostanzo, giungendo alla fine nel Molise. Tale itinerario non ha più alcuna fruizione per motivi di lavoro, ma ha avuto un grande sviluppo, in tempi recenti, per motivi turistici. Si pensi, soltanto, che si tratta di un percorso che, passando attraverso la catena degli Appennini ed il parco nazionale della Maiella, viene considerato uno dei tratti ferroviari con maggiore altitudine, insieme all’altro, sempre del territorio abruzzese, che passa per il lago di Bomba, città dove è nato proprio Silvio Spaventa.
Passando dall’Abruzzo alle Puglie, anche in questa regione esistono percorsi ferroviari che ben possono essere utilizzati e potenziati, nell’ottica della legge in esame, a fini turistici: prima fra tutte la ferrovia che collega Lucera a Foggia, e che, partendo dal subappennino Dauno, potrebbe giungere sino al Gargano. In tal modo si collegherebbero delle zone densamente abitate sino ad un’area a forte vocazione turistica qual è, appunto, la zona garganica.
Risulta evidente come, per l’attuazione di tale misura, siano indispensabili notevoli risorse economiche. La legge n. 158 del 2017 ha messo a disposizione i primi fondi ed ha individuato criteri precisi per la loro ripartizione tra i Comuni e i territori con particolari criticità. Alle risorse iniziali, come ha sostenuto il Presidente dell’Anci, Antonio Decaro, all’indomani dell’approvazione della legge in esame, si sono aggiunti oltre 55 milioni di euro destinati al finanziamento degli interventi di ristrutturazione dei percorsi viari di particolare valore storico e culturale (le c.d. ciclovie turistiche): nello specifico, i percorsi Verona-Firenze (Ciclovia del Sole) e Venezia-Torino (Ciclovia Vento), il percorso che parte da Caposele (AV) ed arriva a Santa Maria di Leuca (LE), passando per la Campania, la Basilicata e la Puglia (Ciclovia dell’acquedotto pugliese). Tali risorse aggiuntive serviranno anche a finanziare gli interventi per la messa in sicurezza della circolazione ciclistica cittadina. Entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge (quindi entro la metà di febbraio del prossimo anno) i piccoli Comuni potranno presentare progetti e accedere a bandi pubblici istituiti dalla Presidenza del Consiglio dei ministri per il loro finanziamento.

5. Considerazioni conclusive.
L’On. Ermete Realacci, promotore della legge in Parlamento, ha avuto modo di sostenere, con riferimento alla suddetta normativa, che essa rappresenta “un’opportunità per tutto il Paese per un’idea di sviluppo che punta sui territori e sulle comunità, che coniuga storia, cultura e saperi tradizionali con l’innovazione, le nuove tecnologie e la green economy”. Egli è dell’avviso che i piccoli comuni non siano “un’eredità del passato, ma una straordinaria occasione per difendere la nostra identità, le nostre qualità e proiettarle nel futuro. Un’idea ambiziosa di Italia passa anche dalla giusta valorizzazione di territori, comunità e talenti”.
Significative sono anche le parole del Presidente della Repubblica Sergio Mattarella, ricordate da Antonio Decaro, Presidente dell’Anci, lo scorso 20 novembre 2017 a Volpedo, in occasione di un convegno di presentazione della legge n. 158/2017: “I Piccoli Comuni rappresentano un patrimonio di valore inestimabile, decisivo per il nostro Paese. Arrestarne lo spopolamento è una grande questione nazionale”. Decaro, a nome di tutta l’associazione dei sindaci d’Italia, ha, inoltre, sottolineato come la limitata dimensione demografica debba essere considerata non un difetto, bensì un valore, una vera e propria sfida da affrontare e combattere, posto che l’indiscusso fenomeno da contrastare è, appunto, lo spopolamento delle piccole comunità comunali.
Con tale provvedimento è iniziato, quindi, un percorso che, tuttavia, per essere completamente efficace dovrà prevedere, in relazione a diversi profili, l’adozione di atti governativi e di attuazione, da parte dello Stato e delle Regioni. Per raggiungere i risultati attesi, occorrerà, comunque, in primis, reperire le risorse economiche necessarie. In secondo luogo, bisognerà potenziare il ruolo dei sindaci e degli amministratori locali, insistendo sugli istituti di semplificazione e su una normativa che differenzi gli adempimenti propri delle piccole realtà territoriali rispetto a quelli propri delle città medio-grandi. La sfida per recuperare il valore dei piccoli Comuni potrà ritenersi, infatti, effettivamente iniziata e possibile da realizzare solo con l’avvio di politiche differenziate, che consentano agli amministratori locali di giovarsi di strumenti variabili in funzione proprio delle caratteristiche delle comunità che devono governare.
In conclusione, si può rilevare come, a fronte di un indubbio valore positivo della normativa, si evidenzino alcune importanti criticità, tra cui, in particolare, la mancanza, in gran parte delle disposizioni esaminate, di innovare la disciplina previgente. Di poi, la previsione di un numero elevato di decreti attuativi (che richiedono complesse intese tra ministri, passaggi in conferenza unificata), nonché la necessità per le regioni e le province autonome di dotarsi di una normativa di dettaglio rappresentano due aspetti che rischiano seriamente di rallentare, se non addirittura frenare, la realizzazione degli obbiettivi che tale legge si propone e l’utilizzo delle risorse già stanziate, preziose, ma allo stato ampiamente insufficienti. Anzi, proprio la previsione di una normativa regionale eccessivamente dettagliata potrebbe creare, per delle piccole realtà comunali, più difficoltà che non una significativa opportunità di crescita e valorizzazione.

Note

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La legge 6 ottobre 2017 n. 158 ed il fondo per lo sviluppo dei piccoli comuni

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:30 +0000

La legge 6 ottobre 2017 n. 158 ed il fondo per lo sviluppo dei piccoli comuni

Sommario: 1. La realtà dei piccoli Comuni e loro rilevanza. – 2. Considerazioni generali sulla L. 6.10.2017 n. 158 ed oggetto della relazione. – 3. I tempi ed il procedimento per giungere ai finanziamenti. – 4. I piccoli Comuni che possono beneficiare dei finanziamenti. – 5. Il fondo per lo sviluppo dei piccoli Comuni. – 6. Conclusioni.

1. La realtà dei piccoli Comuni e loro rilevanza.
La legge 6.10.2017 n. 158 definisce piccoli Comuni quelli che hanno una popolazione residente fino a 5.000 abitanti ed in essi sono compresi anche i Comuni istituiti a seguito di fusione, quando, prima della fusione, avevano popolazione sino a 5.000 abitanti (art. 1, comma 2, L. n. 158/2017).
Presi singolarmente sembrano formiche rispetto ai grandi centri, ma rappresentano per l’Italia, nell’insieme, una parte rilevante del Paese.
Infatti, sono 5.591 Comuni che rappresentano il 69,9 per cento di tutti i Comuni italiani. La somma della superficie del loro territorio è il 54% del territorio nazionale. I residenti, in totale, sono 11 milioni, oltre un quinto di tutta la popolazione italiana.
Sono numeri importanti che inducono a diverse considerazioni.
Innanzitutto, si è in presenza di realtà che rappresentano uno spaccato significativo del modo di vivere degli italiani che scelgono di rimanere o di abitare nei piccoli Comuni.
Di poi, occorrerebbe indagare sulle ragioni di tali decisioni: mero attaccamento al paese di origine o qualità della vita di relazione o attrattiva dei prodotti agricoli locali o voglia di vivere in tranquillità secondo tempi meno frenetici o il ridotto costo della vita o altro ancora.
Inoltre, vanno tenute presenti le esigenze dei piccoli Comuni nei confronti dei quali non si può seguire una politica di progressiva spoliazione di istituzioni e servizi pubblici, ma bisogna cercare di dotarli dei servizi essenziali tra i quali quelli sanitari e socio assistenziali.
Ancora, va data voce ai piccoli Comuni che devono essere ascoltati per salvaguardare questo patrimonio di cultura e tradizioni espressione di una parte così rilevante del nostro Paese, ma anche della Regione Puglia.
La Puglia, contrassegnata dalla presenza di centri urbani popolosi, ha 86 Comuni sino a 5.000 abitanti e, in Provincia di Foggia, c’è quello più piccolo, Celle di San Vito, che conta 162 abitanti, ma che non è un record nazionale se solo si considera che in Abruzzo che conta ben 249 Comuni sino a cinquemila abitanti, vi è Caloscio, in provincia de L’Aquila, di 134 abitanti, Carapelle Calvisio, sempre nella stessa Provincia, di 88 abitanti e Montelapiano, Provincia di Chieti, di 83 abitanti.
Questo dato evidenzia che non tutti i piccoli Comuni sono uguali e non presentano gli stessi problemi e necessità. Così il Comune di Ischitella che si è reso promotore di questa iniziativa può essere annoverato, con i suoi 4.427 abitanti, tra i grandi piccoli Comuni.
La legge n. 158/17, come ha rilevato il Sindaco del Comune di Ischitella nella nota che ha accompagnato la locandina del convegno, ha lanciato un timido segnale che riconosce l’importanza e la rilevanza dei piccoli Comuni nel panorama nazionale.
È un segnale timido, ma importante, perché è, quanto meno, una presa di coscienza che esiste, nel sistema, la diversità dei Comuni piccoli che meritano una particolare attenzione e necessitano di una normativa ad hoc, tanto che la legge è stata approvata dal Senato plebiscitariamente con nessun voto contrario e solo due astenuti.
La legge n. 158/17, nel definire i piccoli Comuni, pone una distinzione tra di essi ed individua le tipologie che possono beneficiare dei finanziamenti previsti dalla legge e, in conseguenza, quelli che non possono accedervi, dimostrando così di avere ben chiaro che i piccoli Comuni non sono un mondo indistinto ed omogeneo.

2. Considerazioni generali sulla L. 6.10.2017 n. 158 ed oggetto della relazione.
Posso subito dire che la legge n. 158/2017 non cambia il destino dei piccoli Comuni perché, a parte l’esiguo finanziamento previsto, non incide effettivamente nell’organizzazione e nell’azione amministrativa, non ponendo significative regole di snellimento e semplificazione che, pure, si potevano stabilire, per esempio, in materia urbanistica, sanitaria e socio assistenziale e dell’istruzione scolastica.
Si sarebbe potuto prevedere, ad esempio, che la pianificazione urbanistica poteva essere affidata ad uno strumento di recupero e (eventuale) sviluppo urbano molto snello ed elastico, con il corredo di planimetrie e normative regolamentari essenziali, con libertà di destinazioni d’uso per ogni zona del centro abitato, deputando ad ambiti determinati del territorio solo le attività incidenti sul paesaggio e sull’ambiente, anche sotto il profilo dell’inquinamento acustico, sanitario ed igienico.
Per la sanità e le strutture socio sanitarie, la legge avrebbe potuto liberalizzare, senza nessun contingentamento programmatico, l’autorizzazione e l’accreditamento per le iniziative private, pur nel rigoroso rispetto degli standards di qualità.
Disposizioni analoghe potevano stabilirsi per le scuole private.
Insomma, misure possibili in Comuni che, per le loro dimensioni, non hanno alcuna necessità di procedere a complessa pianificazione ed a rigide zonizzazioni urbanistiche ed a limitazioni per le iniziative private sanitarie, socio assistenziali e scolastiche. Nello stesso tempo, queste disposizioni avrebbero potuto incrementare servizi indispensabili per conseguire le finalità della legge, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
Per le semplificazioni che ho indicato, potrebbero intervenire le Regioni che, in base al comma 8 dell’art. 1 della L. n. 158/2017, “nell’ambito delle proprie competenze, possono definire interventi ulteriori rispetto a quelli previsti dalla presente legge per il raggiungimento delle finalità” della legge stessa.
Infatti, l’urbanistica (governo del territorio), la sanità (tutela della salute) e l’istruzione sono materie di legislazione concorrente, per cui ben possono le Regioni adottare atti legislativi per interventi ulteriori rispetto a quelli oggetto della L. n. 158/2017.
Se più che agli sviluppi possibili con la legislazione regionale, si esamina la legge n. 158/2017, essa avrebbe dovuto dettare norme differenziate che tenessero conto della peculiarità dei piccoli Comuni e sono queste disposizioni di cui dobbiamo andare alla ricerca per cogliere la singolarità della disciplina di favore per questi centri.
Sotto questo profilo, occorre distinguere quattro tipologie di norme che si rinvengono nella legge n. 158/2017 e cioè norme che:
– richiedono l’adozione di atti governativi e di attuazione per essere efficaci e, quindi, se ne rinvia l’applicazione ad un momento successivo;
– sono ripetitive di previsioni di analogo contenuto, per cui non costituiscono alcuna innovazione o particolare disciplina per i piccoli Comuni che, già prima di questa legge, avrebbero potuto orientare la loro azione seguendo tali regole;
– sono meramente ottative; esprimono, cioè, un desiderio, un invito, un auspicio a che le amministrazioni operino in un certo modo, ma non sono vincolanti e non si produce nessuna concreta conseguenza, in caso di loro inosservanza;
– sono effettivamente innovative e, in qualche modo, tengono conto delle esigenze dei piccoli Comuni, costituendo misure utili ed efficaci.
Purtroppo queste ultime sono poche, prevalendo invece nel testo della legge le altre tipologie indicate.
La mia relazione si soffermerà sugli articoli 1 e 3 della legge.

3. I tempi ed il procedimento per giungere ai finanziamenti.
Ho già evidenziato che il legislatore distingue i piccoli Comuni che possono beneficiare dei finanziamenti, creando la categoria residuale di quelli che non possono accedere ai finanziamenti.
Occorre prendere in considerazione tempi e procedimento per giungere all’individuazione degli interventi da finanziare.
L’art. 1 L. n. 158/2017 individua dodici tipologie di Comuni che possono usufruire dei finanziamenti e stabilisce che il Ministro dell’interno, di concerto con altri quattro ministri e sentito l’ISTAT, definisce i parametri occorrenti per la determinazione delle tipologie, entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore della legge (17 novembre 2017).
Dopo questo primo decreto, deve intervenire il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’interno, di concerto con altri due ministri, previa intesa in sede di Conferenza unificata Stato-città ed autonomie locali che, entro sessanta giorni dall’adozione del precedente decreto, definisce l’elenco dei piccoli Comuni rientranti nelle tipologie di quelli che possono ottenere i finanziamenti.
Gli schemi di questi due decreti sono trasmessi alle Camere per il parere delle competenti Commissioni parlamentari, da esprimere entro trenta giorni.
Quindi, con un terzo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con altri cinque ministri, previa intesa in sede di Conferenza unificata Stato-città ed autonomie locali, si predispone un piano nazionale per la riqualificazione dei piccoli Comuni, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge n. 158/2017. Questo piano definisce le modalità per la presentazione dei progetti da parte dei Comuni nonché quelle per la selezione, conseguente all’adozione di bandi pubblici, dei progetti da parte della Presidenza del Consiglio dei ministri sulla base dei criteri enunziati nella legge.
Con un quarto decreto del Presidente del Consiglio dei ministri sono individuati i progetti da finanziare, assicurando, per quanto possibile, un’equilibrata ripartizione delle risorse a livello regionale e priorità al finanziamento degli interventi proposti da Comuni istituiti a seguito di fusione o appartenenti a unione di Comuni. Per quest’ultimo decreto, non è previsto alcun termine. Non è che i termini fissati per gli altri decreti siano vincolanti, per cui se non vengono rispettati non succede niente, ma, per lo meno, indicano un limite temporale che può fungere da stimolo ad un governo serio.
Infine, le risorse sono ripartite tra i Comuni, con decreti del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, e sono cumulabili con agevolazioni e contributi eventualmente già previsti dalla vigente normativa europea, nazionale o regionale.
La tempistica stabilita non è ben calibrata. Infatti, il primo decreto di determinazione dei parametri per definire le categorie dei Comuni beneficiari prevede il termine di 120 giorni dall’entrata in vigore, il secondo per la concreta individuazione dei Comuni stabilisce il termine di 60 giorni dall’adozione del primo decreto e sono, quindi, 180 giorni che se fossero rispettati (magari!) sono appena sufficienti, considerando la complessità e l’articolazione del procedimento: concerto con quattro ministri, nel primo decreto, e con due ministri nel secondo, su proposta di altro ministro nonché acquisizione dell’avviso dell’ISTAT (primo decreto), intesa in sede di Conferenza unificata Stato-città ed autonome locali (secondo decreto), parere delle competenti Commissioni parlamentari (per tutti e due gli schemi dei decreti).
Il terzo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di predisposizione del faraonico piano nazionale potrà rispettare il termine di 180 giorni dall’entrata in vigore della legge, se il procedimento, complesso e articolato, sarà iniziato, a prescindere dalla individuazione dei Comuni astrattamente beneficiari dei finanziamenti. Si consideri, poi, che dovranno essere preparati ed emanati bandi pubblici, operata la selezione ed individuati i progetti da finanziare.
Ad ogni modo, mi pare chiaro che l’attuale Governo non riuscirà a portare a compimento il disegno attuativo concepito nella legge n. 158/2017, se nel primo trimestre 2018 si sciolgono le Camere.

4. I piccoli Comuni che possono beneficiare dei finanziamenti
Le tipologie dei piccoli Comuni che possono accedere ai finanziamenti sono definite dall’art. 1, comma 2, della L. n. 158/2017, dalle lettere a) a n), ma si attende il decreto del Ministro dell’interno, di cui ho già detto, che deve definire “i parametri occorrenti per la determinazione delle tipologie”.
Peraltro, le Regioni “possono prevedere ulteriori tipologie di Comuni”, “tenuto conto della specificità del proprio territorio” (art. 1, comma 8, L. n. 158/2017).
Invero, non per tutte le tipologie previste dalla legge è necessario l’intervento del decreto ministeriale di determinazione dei parametri perché, per alcune di esse, la previsione legislativa è sufficiente ad individuarle, per cui il decreto non potrà che ripetere quanto stabilito dalla legge.
Non occorre determinazione di parametri per i Comuni:
– “la cui popolazione residente presenta una densità non superiore ad 80 abitanti per chilometro quadrato” (lett. g);
– comprendenti frazioni con la stessa densità abitativa, ma i finanziamenti sono destinati alle frazioni (lett. h);
– appartenenti alle unioni di Comuni montani o che, comunque, obbligatoriamente esercitano le funzioni fondamentali in forma associata (lett. i);
– con territorio compreso totalmente nel perimetro di un parco nazionale di un parco regionale o di un’area protetta (lett. l);
– istituiti a seguito di fusione (lett. m).
Occorre, invece, attendere il decreto del Ministro dell’interno, per sapere se rientrano o meno nelle seguenti tipologie, i Comuni che:
– sono collocati in aree interessate da fenomeni di dissesto idrogeologico (lett. a) perché dovrà precisarsi l’entità del dissesto idrogeologico che consente il superamento della soglia di accesso;
– sono caratterizzati da “marcata” arretratezza economica (lett. b): il decreto ministeriale dovrà dare un metro per misurare la “marcata” arretratezza economica;
– hanno subìto un “significativo” decremento della popolazione residente rispetto al censimento generale della popolazione effettuato nel 1981 (lett. c): bisogna attendere la quantificazione del “significativo” decremento;
– presentano “condizioni di disagio insediativo, sulla base di specifici parametri definiti in base all’indice di vecchiaia, alla percentuale di occupati rispetto alla popolazione residente ed all’indice di ruralità” (lett. d): il Ministro dovrà definire gli specifici parametri;
– sono caratterizzati da “inadeguatezza dei servizi sociali essenziali” (lett. e): l’inadeguatezza è criterio indeterminato e che va specificato;
– sono ubicati in aree contrassegnate da difficoltà di comunicazione e dalla lontananza dai grandi centri urbani (lett. f): vanno precisati la “difficoltà” e i “grandi centri urbani” e quantificata la lontananza;
– comprendono frazioni con le caratteristiche indicate nelle sei tipologie ora elencate (lett. h);
– sono compresi “parzialmente” nel perimetro di un parco nazionale, di un parco regionale o di un’area protetta (lett. l): occorre dare una dimensione quantitativa al “parziale”;
– rientrano nelle aree periferiche e ultraperiferiche, come individuate nella strategia nazionale per lo sviluppo delle “aree interne del Paese di cui all’art. 1, comma 13, della legge 27 dicembre 2013 n. 147” (lett. n); la disposizione di legge richiamata autorizza una spesa per lo sviluppo delle aree interne, ma non fa alcun riferimento alle aree “periferiche e ultraperiferiche” che dovranno essere individuate dai parametri che fisserà il decreto ministeriale.
Questo decreto è integrativo della legge e dimostra tutti i limiti del Parlamento che non riesce a dare compiutezza alle scelte legislative che, per avere attuazione, demandano all’esecutivo la determinazione di elementi che ben avrebbe potuto fissare se solo fosse intervenuta una più approfondita istruttoria da parte dei proponenti e delle Commissioni parlamentari. Credo che sia, in parte, dovuto al sistema elettorale che consente ai partiti di selezionare non solo i candidati, ma anche gli eletti, essendo state abolite le preferenze; selezione che avviene sulla base della militanza politica e della fedeltà al leader, piuttosto che sulla capacità di chi dovrà sedere in Parlamento.
Comunque, per i piccoli Comuni è importante rientrare in almeno una delle tipologie innanzi descritte per sperare di ottenere i finanziamenti e mi pare che un largo numero ne farà parte, in considerazione dell’ampiezza delle previsioni normative.

5. Il fondo per lo sviluppo dei piccoli Comuni.
I finanziamenti stanziati sono, invero, modestissimi. Solo dieci milioni di euro per l’anno 2017 e 15 milioni di euro per ciascuno degli anni dal 2018 al 2023 per gli interventi e progetti presentati dai possibili beneficiari che saranno un’altissima percentuale dei 5.591 Comuni fino a 5.000 abitanti.
Il fondo è incrementato dalle risorse destinate al finanziamento degli interventi di ristrutturazione dei percorsi viari di particolare valore storico e culturale destinati ad accogliere flussi turistici, per cui si devono aggiungere altri 55 milioni di euro e il totale, sino al 2023, ammonta ad euro 155 milioni.
Il fondo è destinato agli investimenti diretti “alla tutela dell’ambiente e dei beni culturali, alla mitigazione del rischio idrogeologico, alla salvaguardia e alla riqualificazione urbana dei centri storici, alla messa in sicurezza delle infrastrutture stradali e degli istituti scolastici nonché alla promozione dello sviluppo economico e sociale e all’insediamento di nuove attività produttive” (art. 3, comma 1, L. n. 158/2017).
Il decreto (il terzo) del Presidente del Consiglio dei ministri, nel predisporre il piano nazionale per la qualificazione dei piccoli Comuni, deve assicurare priorità ad alcuni interventi espressamente elencati dalle lettere da a) ad h) del terzo comma dell’art. 3 della L. n. 158/2017 e definire le modalità per la presentazione dei progetti da parte dei Comuni e per la selezione e, quindi, saranno predisposti e pubblicati bandi per consentire la partecipazione.
La legge fissa i criteri da seguire per la selezione dei progetti che seguono queste direttive di fondo: a) tempi di realizzazione; b) coinvolgimento di ulteriori finanziamenti, pubblici e privati; c) miglioramento delle infrastrutture, nel rispetto dell’ambiente; d) valorizzazione delle filiere locali della green economy; e) miglioramento della qualità di vita individuale, sociale e ambientale; f) impatto socio-economico, con particolare riferimento agli incrementi occupazionali.
È difficile dire ora la rilevanza che avrà ciascuno di questi elementi che devono trovare collocazione nel piano nazionale e, soprattutto, nei bandi che dovranno quantificare in punti ciascuno di essi.
Il suggerimento che posso dare ai Comuni è quello di pensare sin da ora ad interventi qualificanti del territorio, nell’ottica delle priorità previste dal 3° comma della L. n. 158/17 che confluiranno nel piano nazionale e che sono oggetto delle altre relazioni.
Voglio segnalare che è previsto un aggiornamento ogni tre anni del piano nazionale, sulla base delle risorse disponibili e che, dopo i bandi, la presentazione dei progetti, la selezione e la presumibile formazione di graduatoria, il Presidente del Consiglio dei Ministri individuerà, con propri decreti, i progetti da finanziare, assicurando “un’equilibrata ripartizione delle risorse a livello regionale e priorità al finanziamento degli interventi proposti da Comuni istituiti a seguito di fusione o appartenenti a unione di Comuni” che potranno sconvolgere la graduatoria “faticosamente” formata dopo tutti i passaggi previsti.
La necessità di assicurare un’equilibrata ripartizione delle risorse a livello regionale, dimostra l’inutilità di formare una graduatoria nazionale, di laboriosa e complessa realizzazione, che si deve solo ad una volontà accentratrice che costella tanti interventi legislativi e, in particolare, la c.d. legge Madia sulla riforma della pubblica amministrazione (L. n. 124/2015). Si poteva adottare una soluzione più snella e rispettosa del decentramento con la distribuzione equilibrata dei finanziamenti alle Regioni che, sulla base dei criteri stabiliti dalla legge, avrebbero potuto gestire le risorse, attribuendole ai piccoli Comuni.

6. Conclusioni.
Le norme che ho analizzato non sono di immediata attuazione perché devono intervenire più decreti ministeriali che consentiranno di rendere operativi i finanziamenti che sono la parte più significativa di una normativa deludente a cui darà forse effettiva esecuzione il Governo che verrà fuori dalle prossime elezioni politiche del 2018.
Parte più significativa, ma assolutamente insufficiente perché si tratta di somme ridicole per far fronte ad un così rilevante numero di piccoli Comuni e di abitanti.
Credo che uno spiraglio può aprirsi con le leggi regionali che, in applicazione del comma 8 dell’art. 1 della L. n. 158/2017, potrebbero favorire le iniziative di privati in campo urbanistico, ma soprattutto sanitario e socio sanitario e assistenziale nonché scolastico.
Per la sanità e le strutture socio sanitarie e assistenziali potrebbe risultare sinergica la idea – non ancora tradotta in legge – di sostituire il budget, che viene assegnato alle strutture accreditate, con un voucher che l’utente può utilizzare presso il centro accreditato di sua scelta: in questo modo, la liberalizzazione dell’autorizzazione e dell’accreditamento, fermo il rigoroso rispetto degli standards di qualità, non inciderebbe in alcun modo sulla spesa pubblica, favorirebbe le corrette iniziative sanitarie e socio assistenziali e potrebbe rappresentare per i piccoli Comuni un importante volano di crescita socio-economica, attrattivo per coloro che, pensionati, intendono ritornare nel proprio Paese d’origine o abitare in centri più vivibili per il costo e la serenità della vita individuale e di relazione.
Tocca agli amministratori dei piccoli Comuni, in combinazione sinergica tra di loro, spingere perché la politica, regionale e nazionale, svolga il suo ruolo a favore delle collettività che rappresentano.

Note

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Il rapporto giuridico amministrativo dinamico

Redazione Giustamm.it — Sat, 30 Dec 2017 18:44:06 +0000

Il rapporto giuridico amministrativo dinamico

Procedimento, provvedimento e autotutela.
Evoluzioni e involuzioni
II Giornata cagliaritana di studi amministrativistici
Cagliari 10 novembre 2017

Sommario: 1. Riflessioni ad alta voce. – 2. L’oggetto della giornata di studi e della relazione. – 3. Struttura e funzione. Incertezza nell’esito e parità delle parti nel rapporto giuridico amministrativo dinamico quanto alla soddisfazione non garantita degli interessi. – 4. L’autonomia e la temporaneità del rapporto giuridico amministrativo dinamico. – 5. La multipolarità del rapporto giuridico amministrativo dinamico. – 6. La rilevanza della buona fede e dell’affidamento. – 7. La tutela autonoma della violazione delle regole del procedimento nella: A) legislazione; B) giurisprudenza. – 8. Complessità del rapporto giuridico amministrativo dinamico quanto alle situazioni giuridiche soggettive; rapporto principale o primario e rapporto accessorio o secondario. – 9. Conclusioni.

1. Riflessioni ad alta voce.
Ho cominciato a studiare il diritto amministrativo nell’Anno Accademico 1969-70, quando, studente universitario del quarto anno della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Teramo, seguivo le lezioni del mio maestro, Franco Gaetano Scoca.
Rimasi affascinato dalla trattazione di argomenti come la discrezionalità, l’interesse legittimo, il provvedimento, la tutela innanzi al giudice amministrativo perché il professore amava ripercorrere la storia e le teoriche riguardanti i temi che affrontava, esponendo ogni tesi con compiutezza, tanto da farla apparire convincente e risolutiva, ma, poi, ne evidenziava i punti critici, proponendo altra sistemazione.
Pensai, allora, che il diritto amministrativo fosse il mondo dei concetti e della teoria generale che, per le indicazioni che il Maestro mi diede quando mi assegnò la tesi di laurea sull’eccesso di potere amministrativo, andava studiata ed approfondita e ad essa bisognava far riferimento nell’elaborazione di ogni istituto giuridico.
Ho tenuto sempre presente questo insegnamento e viatico che mi ha dato il Maestro, anche se, volgendo lo sguardo agli altri studiosi della disciplina, vedevo il rincorrere delle novità legislative e soprattutto l’ossessione della riforma della pubblica amministrazione, con l’esame e la proposizione di ricette che dovevano servire a risolvere i problemi di una burocrazia inefficiente.
Da allora ad oggi è cambiato ben poco per quanto riguarda il passaggio ad una buona amministrazione, nonostante le tante riforme; forse, sono aumentati non solo i ritardi e gli ostacoli all’esercizio della funzione amministrativa, ma anche i fenomeni di corruzione.
Si cerca di superare questa situazione che rappresenta una vera palla al piede per lo sviluppo economico e sociale, proponendo sempre altre riforme ed adottando continue leggi che, ispirate a condivisibili principi, non fanno in tempo ad essere sperimentate, che vengono modificate, come se bastasse una pronunzia del Parlamento per cambiare la mentalità ed il modo di agire dell’amministrazione. Anzi, il succedersi si può dire frenetico delle disposizioni normative rende sempre più refrattari i funzionari e i dirigenti pubblici ad adeguarsi ai cambiamenti, ritenendo saggio replicare i medesimi comportamenti, in una sorta di rispetto quasi sacrale verso il precedente.
Come docente universitario, ho assistito alla trasformazione in ente autonomo sia dell’università di Teramo, in precedenza Università di Chieti, che di quella di Foggia che si è resa autonoma, staccandosi dall’Università di Bari.
Ebbene, i funzionari e dipendenti delle neo istituite Università, quando si doveva predisporre un qualunque atto amministrativo o assumere una decisione, chiedevano il “precedente” alla Università, per così dire, madre. Se non si poteva fare a meno di dare applicazione ad una nuova disposizione, si attendeva, di solito, la formazione del precedente da parte dell’Università più sollecita.
Credo che le riforme legislative della pubblica amministrazione servano a ben poco, se non si agisce per cambiare la mentalità di chi lavora nella pubblica amministrazione e non si interviene seriamente sulla formazione e reclutamento del personale.
L’Amministrazione si cura e si migliora intervenendo sulla linfa che è deputata a produrre gli atti amministrativi, non andando alla ricerca di soluzioni su altri piani, semmai proponendo nel nostro Paese riforme che si pensa abbiano funzionato altrove in questo “copia-incolla” legislativo, similmente al modo di operare dei dipendenti della pubblica amministrazione.
Queste riflessioni mi inducono a considerare con favore l’iniziativa di questa giornata cagliaritana di studi che, pur richiamando l’attenzione, nel sottotitolo, al diritto positivo che deve costituire un punto di riferimento per il giurista della nostra disciplina, ha indicato come tema del convegno il procedimento, il provvedimento e l’autotutela che si prestano ad una ricostruzione teorica.

2. L’oggetto della giornata di studi e della relazione.
Il procedimento, il provvedimento e l’autotutela racchiudono tre essenziali momenti dell’azione amministrativa: il primo riguarda la struttura in cui si confrontano l’esercizio del potere amministrativo e gli interessi, privati e pubblici, alla ricerca di un assetto che trova compimento nel secondo, il provvedimento, che rappresenta la definizione del rapporto giuridico amministrativo (statico) e la sistemazione che viene data agli interessi che si agitano nel procedimento; il terzo ridiscute l’assetto degli interessi fissato nel provvedimento, lo rimette in gioco, dando inizio ad un altro procedimento amministrativo che si può definire, in senso lato, di revisione, anche se ciascun istituto (sospensione, revoca, annullamento etc.) si basa su propri presupposti ed elementi caratterizzanti fissati dalle norme che prevedono l’esercizio di questi poteri.
Quasi tutte le relazioni programmate in questo incontro riflettono, sebbene per aspetti diversi, l’autotutela, per le indubbie novità recate dall’art. 6 della legge 7 agosto 2015 n. 124, denominato “autotutela amministrativa”, anche se le sue disposizioni si appuntano nelle sostituzioni e modifiche alla legge n. 241/90, disperdendosi nella disciplina dettata in via generale sul procedimento amministrativo e, a seguito di questa diaspora, dell’art. 6 non rimane più niente.
Per non invadere il campo degli altri relatori, non tratterò dell’autotutela in via specifica, anche se le cose che ho intenzione di dire riguardano pure l’autotutela perché si svolge nell’ambito di un procedimento e dà luogo, come i procedimenti di primo grado, ad un rapporto giuridico amministrativo dinamico.
Intendo esporre i risultati di una ricerca, quasi ultimata, che ho iniziato nel 2014 ed alla quale, anche se non in via esclusiva, in questi tre anni ho dedicato molto del mio studio ed impegno.
Ho volto la mia attenzione al rapporto giuridico amministrativo dinamico di cui si trova indicazione in dottrina la quale, però, non lo ha approfondito, limitandosi, per lo più, a rimarcare che il rapporto tra l’interesse legittimo ed il potere amministrativo è dinamico nel senso che è teso a trovare una sistemazione ad una relazione che è in movimento e che si quieta una volta che viene adottato il provvedimento conclusivo di questa tensione che estingue l’interesse legittimo ed il potere esercitato, salva la reazione sul piano processuale, in cui viene contestato l’illegittimo svolgimento del rapporto giuridico amministrativo dinamico, e l’esercizio del potere di autotutela.
Ho analizzato questo rapporto, cercando di precisarne gli elementi caratterizzanti sul piano giuridico, non soddisfatto della mera definizione della relazione come dinamica che è solo una descrizione del fenomeno, pur suggestiva, ma giuridicamente non appagante.
Sono stato spinto anche dall’idea che le indagini che ho svolto sugli interessi legittimi oppositivi e pretensivi e sul potere autoritativo di trasformazione e conservazione avevano riguardato gli attori del rapporto, presi di per sé, e mi è sembrato fosse necessario metterli in relazione tra di loro per cercare di chiarire come il contatto tra queste situazioni giuridiche soggettive determini la successiva composizione nel provvedimento amministrativo e la disciplina giuridica che governa il rapporto.
Mi sono sembrate subito evidenti le ragioni per le quali la dottrina amministrativistica abbia trascurato l’approfondimento del rapporto giuridico amministrativo dinamico: il diritto privato ci ha consegnato una nozione di rapporto giuridico che attiene alla sistemazione conseguente alla conclusione dell’atto negoziale in cui si stabiliscono diritti ed obblighi, non predicabili nei confronti della coppia interesse legittimo-potere autoritativo.
Peraltro, prima che l’interesse legittimo avesse ingresso e tutela nel procedimento, rilevava solo il potere amministrativo, non potendosi nemmeno pensare ad un interesse come possibile polo di un rapporto, visto che aveva rilievo solo sul piano processuale e, quindi, dopo l’adozione di un provvedimento (lesivo).
L’interesse legittimo ed il potere amministrativo preparano la tessitura del rapporto statico che sarà fissato nel provvedimento che può essere assimilato all’ordito degli effetti stabilito con il negozio giuridico.
Il rapporto giuridico amministrativo dinamico può, invece, essere confrontato con la fase delle trattative prenegoziali ove non vi è ancora un rapporto giuridico, tanto che i privatisti per rinvenire la possibile fonte degli obblighi inerenti a questo segmento di attività fanno riferimento al c.d. contatto sociale. È sembrato non proprio riferire il rapporto giuridico al momento genetico del provvedimento in cui vi è un confronto tra le parti impegnate a regolare i propri interessi, ancora non definiti.
Rapporto è un termine diffuso, sia nel linguaggio comune che nelle scienze, ed è utilizzato per indicare una relazione che intercorre quanto meno tra due entità, siano fatti, atti o soggetti e mi sembra che non si possa discutere che tra chi esercita il potere e chi lo fronteggia intercorra una relazione che può essere definita giuridica, se ha una propria disciplina che ho cercato di individuare negli approfondimenti che ho condotto.
Mi piace esporre agli amici cagliaritani i frutti di questo mio lavoro in buona parte già maturi, anche se, per restare nei limiti di una relazione, sarò costretto ad essere sintetico e sembrerò assertivo, non potendo esporre tutti i passaggi argomentativi.

3. Struttura e funzione. Incertezza nell’esito e parità delle parti nel rapporto giuridico amministrativo dinamico quanto alla soddisfazione non garantita degli interessi
Il rapporto giuridico amministrativo dinamico si svolge nel procedimento amministrativo che è procedura al pari del processo amministrativo e deve, quindi, seguire delle regole che, per certi versi, sono anche specifiche e puntuali.
Invece, in diritto privato le trattative precontrattuali non sono disciplinate dalla norma quanto alla durata, alle modalità di svolgimento, alla conclusione, ai poteri delle parti che sono su di un piede di parità. Le trattative possono sfociare o meno in un rapporto giuridico negoziale che disciplina i rispettivi diritti ed obblighi che costituiscono la c.d. obbligazione primaria; accanto ad essa vi sono obblighi accessori e collaterali che accompagnano ogni rapporto giuridico e che trovano fondamento negli artt. 1175 e 1366 del codice civile: le parti devono comportarsi secondo le regole della correttezza ed il contratto deve essere interpretato secondo buona fede. Sono obblighi che riguardano tutti i contratti ed accedono all’obbligazione primaria o principale.
Nelle trattative vi è un solo principio che le parti devono rispettare ed è quello di comportarsi secondo buona fede (art. 1337 c.c.) la cui violazione integra gli estremi della c.d. culpa in contrahendo: l’obbligazione, accessoria nei contratti, diventa principale ed unica nelle trattative.
Nel rapporto giuridico amministrativo dinamico, la prima disciplina è costituita dai principi e dalle regole dettate per il procedimento amministrativo oltre che dalle previsioni sull’esercizio sostanziale del potere che hanno la funzione di assicurare l’ottimale cura degli interessi pubblici attribuiti al titolare del potere amministrativo e di garantire i centri passivi di interessi e dare loro la sicurezza che il potere amministrativo non sfoci in arbitrio.
Nel rapporto giuridico amministrativo dinamico, come nelle trattative, le parti sono impegnate a regolare i propri interessi, ma la procedura ed i principi sostanziali stabiliti per il rapporto giuridico amministrativo dinamico consente di affermare che gli interessi, che sono alla base sia del potere amministrativo che degli interessi legittimi, sono a soddisfazione non garantita.
L’amministrazione – che preferisco chiamare centro attivo di interessi, vista l’assimilazione di diritto positivo dei soggetti privati e di altre figure soggettive all’amministrazione, quando esercitano potere autoritativo – dà avvio al procedimento su iniziativa di ufficio o di parte e, specie nel primo caso, lo fa perché intende conseguire un risultato a tutela dell’interesse pubblico che la muove. Così la realizzazione di un’opera, una gara per individuare il contraente più idoneo, un concorso per selezionare il più capace e meritevole. È dato di esperienza che l’esercizio del potere, negli esempi fatti di trasformazione, porti poi effettivamente a realizzare l’opera, a scegliere il contraente, ad individuare il vincitore del concorso perché i rilievi che possono venire dai centri passivi di interesse – anche qui, per la varietà delle figure soggettive, pubbliche e private, preferisco usare un termine onnicomprensivo – potrebbero indurre il centro attivo di interessi a localizzare in altro posto l’opera o a non realizzarla affatto ovvero la gara potrebbe andare deserta per mancanza di concorrenti o perché gli offerenti non sono in possesso dei requisiti richiesti ovvero il concorso concludersi senza vincitori per inidoneità dei candidati. Quindi, l’esercizio del potere potrebbe concludersi con effetti di conservazione della situazione preesistente, senza produrre gli effetti di trasformazione che hanno indotto il centro attivo di interessi ad iniziare il procedimento.
L’interesse pubblico alla base del potere autoritativo, dovendo passare necessariamente attraverso il procedimento amministrativo ed il vaglio dei parametri sostanziali previsti per l’esercizio del potere, non è a soddisfazione garantita, come non lo è l’interesse alla base degli interessi legittimi. Su quest’ultimo punto, non sono da spendere parole perché è un dato che si può ritenere acquisito la non soddisfazione al bene della vita alla base dell’interesse legittimo.
Certamente, a volte il futuro assetto potrà essere prevedibile e avere un più o meno elevato grado di probabilità di verificarsi, ma, dal punto di vista della qualificazione giuridica, si deve ritenere che il potere del centro attivo di interessi e gli interessi dei centri passivi non sono a soddisfazione garantita perché l’esito dello svolgimento del rapporto giuridico amministrativo dinamico non è certo.
Ciò comporta che il rapporto de quo non è, quanto all’assetto degli interessi, a conclusione certa e, sebbene dal punto di vista formale il centro attivo di interessi sia dotato di un potere unilaterale ed autoritativo, è in una posizione di sostanziale parità con gli interessi dei centri passivi per quanto riguarda l’interesse che coltiva.
Dal resto e conclusivamente che senso avrebbe seguire necessariamente un procedimento, se l’assetto degli interessi ed il dispositivo del provvedimento è già stabilito? Il procedimento ha la funzione di determinare il contenuto del provvedimento.
Pertanto, si possono indicare come caratteri del rapporto: a) il procedimento come struttura; b) l’assetto degli interessi che viene stabilito nel provvedimento come funzione; c) l’incertezza negli effetti che stabilirà il provvedimento; d) la parità delle parti, quanto alla soddisfazione dell’interesse il quale non è garantito, né per i centri attivi, né per quelli passivi.

4. L’autonomia e la temporaneità del rapporto giuridico amministrativo dinamico.
Il rapporto giuridico amministrativo dinamico è teso strutturalmente e funzionalmente a creare un rapporto giuridico amministrativo statico con l’adozione del provvedimento che conclude il procedimento.
Il discorso non cambia se interviene un accordo, una convenzione o un contratto che fissano i reciproci diritti ed obblighi del rapporto giuridico statico.
La fase che precede questi atti è un rapporto giuridico dinamico strutturato nel procedimento amministrativo e funzionalmente volto a determinare il contenuto dell’atto che stabilisce le regole del concreto rapporto giuridico statico.
Si prenda ad esempio un appalto pubblico: vi è la fase pubblicistica, procedimentale, in cui si sceglie il contraente e si determinano i contenuti del contratto e, quindi, dopo l’approvazione dell’aggiudicazione, si stipula il contratto. Individuati il contraente e l’assetto degli interessi, termina il rapporto dinamico e con il contratto si stabilisce un rapporto giuridico diverso, statico, fonte di diritti ed obblighi tra le parti. Se, nel corso dell’esecuzione del contratto, si registrano inadempimenti, ci possono essere questioni che portano al recesso dal rapporto contrattuale, ma non si inficia la fase dinamica che resta fuori perché conclusa con l’aggiudicazione.
L’Adunanza Plenaria n. 14 del 2014 ha affermato con chiarezza che, intervenuto il contratto, gli inadempimenti riguardanti l’esecuzione non possono consentire la revoca dell’aggiudicazione perché non riguardano la fase pubblicistica, id est, per il discorso che vado conducendo, il rapporto giuridico amministrativo dinamico che ha una sua autonomia.
Vi è una decisa distinzione tra il rapporto giuridico amministrativo dinamico e quello statico conseguente al provvedimento (negli appalti pubblici interviene addirittura il contratto) e sono autonomi tra di loro, quanto a disciplina giuridica.
Non si può ritenere, peraltro, che l’autonomia del rapporto giuridico amministrativo dinamico sia compromessa dall’esercizio del potere di autotutela; quest’ultimo ha ad oggetto un precedente provvedimento amministrativo e mette in discussione l’assetto (statico) degli interessi che si è determinato, sulla base dei presupposti previsti dalla norma che dà luogo ad un nuovo esercizio del potere e apre un altro rapporto giuridico amministrativo dinamico in cui si fronteggiano gli interessi del centro attivo e del centro passivo.
Intervenuto il provvedimento vi è l’estinzione degli interessi legittimi (rectius: della tutela sostanziale degli interessi legittimi) e del potere (dello specifico potere esercitato) che si sono manifestati nel procedimento.
Ciò non significa che l’illegittimità degli atti procedimentali non si riverberi sul provvedimento rendendolo illegittimo, non essendovi dubbi sull’unità funzionale dei due momenti dell’azione amministrativa (procedimento e provvedimento), poiché l’autonomia riguarda la disciplina del rapporto a cui non si applicano le regole e i principi propri del provvedimento e viceversa.
L’autonomia si apprezza sia sul piano strutturale del procedimento (lo specifico procedimento) che su quello sostanziale delle situazioni giuridiche soggettive che cessano con l’adozione del provvedimento che dà luogo ad altre situazioni giuridiche soggettive non solo nel caso dell’esercizio del potere di trasformazione, ma anche in quello di conservazione. In quest’ultima ipotesi, gli interessi legittimi ed il potere autoritativo si estinguono per mantenere le situazioni giuridiche soggettive preesistenti all’esercizio del potere. Infatti, il potere di conservazione stabilisce che non si producano effetti innovativi, ma conservativi delle situazioni giuridiche soggettive esistenti che sono, però, diverse e precedenti all’esercizio del potere che, quando si è levato, si è confrontato con gli interessi legittimi oppositivi e pretensivi e, adottato il provvedimento (negativo), si estinguono unitamente al potere di conservazione esercitato.
Con il provvedimento sorgono poteri di possibile reazione sul piano processuale in cui rilevano l’interesse legittimo ad ottenere tutela innanzi al giudice ed il potere amministrativo e di eventuali centri passivi a resistere, ma si è fuori dall’ambito sostanziale che si è svolto nel procedimento amministrativo: nel processo si pone in discussione l’assetto degli interessi composto nel provvedimento e la legittimità del procedimento che si è svolto.
Quindi l’autonomia del rapporto giuridico amministrativo dinamico rispetto al rapporto giuridico amministrativo statico è netta: sono diverse le situazioni giuridiche soggettive e la veste (la struttura), procedimento per il primo, provvedimento per il secondo; con il provvedimento sorgono poteri di possibile reazione e di resistenza da esercitarsi nel processo.
Altro carattere del rapporto è la temporaneità.
Un rapporto dinamico, per sua natura, non può che essere temporaneo e transitorio.
Se il rapporto giuridico amministrativo dinamico trova nel procedimento la sua veste necessaria e quindi la sua struttura, dal punto di vista funzionale ha di mira la posizione della regola del rapporto (statico) che viene determinata con il provvedimento, per cui vi è la naturale tensione verso la conclusione del procedimento.
Il diritto positivo dà pregnanza e forza alla temporaneità del rapporto con: a) la previsione del dovere del centro attivo di interessi di concludere il procedimento ove consegua obbligatoriamente ad un’istanza – e cioè quando si fa valere un interesse legittimo pretensivo – ovvero quando debba essere iniziato d’ufficio; b) la predeterminazione di termini per la conclusione del procedimento; c) la tutela contro l’inerzia nell’esercizio del potere (silenzio); d) la previsione di conseguenze negative sul piano della responsabilità contabile del soggetto inadempiente (trasmissione alla Corte dei Conti delle sentenze passate in giudicato di accoglimento del ricorso contro il silenzio inadempimento), della valutazione della performance individuale e della responsabilità disciplinare; e) l’individuazione del soggetto che esercita il potere sostitutivo in caso di inerzia; f) il risarcimento dei danni in caso di ritardo nella conclusione del procedimento; g) la penalità di mora per il ritardo nella definizione del procedimento.

5. La multipolarità del rapporto giuridico amministrativo dinamico.
Il rapporto giuridico amministrativo dinamico è normalmente multipolare sia dal lato attivo che passivo, nel senso che, nel singolo procedimento possono esservi più centri attivi e più centri passivi di interessi. Normalmente, perché possono esservi casi in cui la multipolarità non c’è né dal lato passivo, né da quello attivo ovvero vi è multipolarità solo per un lato.
Quando vi è un solo centro attivo ed un solo centro passivo si è in presenza di una relazione di estrema semplicità che dà luogo ad un rapporto bipolare, lineare e verticale.
Si pensi a chi voglia realizzare in aperta campagna, zona agricola, un manufatto per il ricovero di un cane da guardia in una zona pianeggiante, in cui non vi è alcun vincolo. Vi è il richiedente che ha la disponibilità dell’area ed il Comune a cui viene presentata l’istanza.
L’esempio, però, può trovare nel concreto interessi legittimi oppositivi, contrari alla realizzazione della cuccia, perché nei pressi vi è una strada che consente di raggiungere una scuola elementare rurale: il cane potrebbe costituire motivo di pericolo per gli scolari che potrebbero essere aggrediti, per cui un comitato di genitori potrebbe opporsi, chiedendo una diversa ubicazione della cuccia, lontana dalla strada.
Anche nel più semplice dei rapporti, possono crearsi situazioni in cui, nei fatti, emergano interessi diversificati che arricchiscono la fattispecie concreta, per cui la multipolarità è la norma nel rapporto giuridico amministrativo dinamico.
Dal punto di vista attivo, che i centri di interessi siano multipolari è dimostrato dalla disciplina della conferenza dei servizi, di uso assai diffuso per il convergere di più interessi dei centri attivi, attributari di specifici interessi pubblici, nella concreta fattispecie. È il frutto dell’organizzazione dei pubblici poteri distribuiti tra più figure soggettive ed organi, attributari di interessi pubblici ben individuati e che possono presentarsi, nel concreto, anche in conflitto tra di loro per cui, in relazione all’interesse pubblico curato, possono trovarsi più poteri di conservazione o di trasformazione convergenti ovvero contrastanti.
La soluzione, sul piano strutturale ed organizzativo, è l’istituto della conferenza dei servizi in cui, in base anche all’eventuale previsione normativa di interessi pubblici prevalenti, si giunge al bilanciamento e selezione dell’interesse pubblico, considerando anche gli interessi, pubblici e privati, dei centri passivi.
Si tratta di un rapporto di grande complessità in cui la normale multipolarità rende più incerto l’assetto che sarà determinato dal provvedimento perché i centri attivi o passivi sono portatori, ognuno, di un proprio interesse, pubblico o privato, che può essere in contraddizione con gli altri interessi e questi ultimi tra di loro in una girandola di combinazioni.
Si pensi ad un procedimento concorsuale con più partecipanti ad un solo posto bandito da una pubblica amministrazione; qui vi è un rapporto radiale verticale del centro attivo di interessi con ognuno dei concorrenti, centri passivi di interessi, portatori di interessi legittimi pretensivi (vincere il concorso). L’interesse del centro attivo è diverso da quello dei partecipanti al concorso perché agisce per scegliere il migliore, nel rispetto del principio di uguaglianza, par condicio etc.
Nel contempo, tra i concorrenti vi è un rapporto orizzontale ad excludendum nel quale rileva la verifica del possesso dei requisiti per partecipare, dei titoli posseduti, del come è stata svolta la prova e così via. I rapporti orizzontali tra i centri passivi di interessi sono sempre relazionati al centro attivo il quale, continuando l’esempio, consente o meno l’accesso richiesto, dopo aver comunicato l’avvio del procedimento al controinteressato, decide eventuali esclusioni, anche su segnalazione di un concorrente etc.
Una metafora può essere utile.
Nei procedimenti concorsuali, il rapporto può essere paragonato ad una ruota i cui raggi partono dal centro attivo di interessi e si collegano ad ogni centro passivo che sono uniti da una circonferenza esterna che si presenterà dentata, se il numero dei centri passivi sarà superiore ai posti messi a concorso, con maggiore difficoltà per girare (tempi e modi di conclusione del procedimento), liscia che girerà agevolmente, se tutti i centri passivi possono ottenere soddisfazione dell’interesse legittimo pretensivo perché i posti sono superiori o pari ai concorrenti oppure si è in presenza di una abilitazione, senza numero predeterminato di abilitati, come le prove per acquisire il titolo di avvocato.
Questa medesima complessità la si rinviene nelle gare per le concessioni e gli appalti pubblici, nella concessione delle agevolazioni, contributi e finanziamenti pubblici e, in genere, quando è necessaria una selezione perché le risorse non possono soddisfare tutte le pretese.
Per i procedimenti non concorsuali, per esempio di esproprio, possono aversi più centri passivi con interessi omogenei (oppositivi) o conflittuali (oppositivi e pretensivi), ma anche più centri attivi. Così, un centro attivo agisce per l’esercizio di un potere di trasformazione, volto a realizzare una piazza su un suolo di proprietà privata e il destinatario dell’adottando provvedimento, il proprietario, ha un interesse oppositivo al disegno del centro attivo; su quest’area vi è però un lussureggiante giardino e interesse di segno uguale a quello del proprietario possono avere associazioni ambientalistiche che vogliono conservare questo polmone verde nella città o centri attivi attributari dell’interesse pubblico alla tutela del paesaggio espressione del potere di conservazione; interesse, invece, diverso, pretensivo, ha l’impresa che ha vinto la gara per l’appalto dell’opera pubblica ed anela, quindi, ad eseguire il lavoro. Nel concreto dell’esperienza, sono possibili intrecci di interessi contrastanti tra i diversi centri passivi e tra i centri passivi ed attivi, omogenei e convergenti tra i centri passivi, convergenti o contrastanti tra i centri attivi e quelli passivi. Insomma, sono possibili le più svariate combinazioni.
Diverso, verticale e lineare è, in genere, il rapporto giuridico amministrativo dinamico nei procedimenti sanzionatori, ove, normalmente, ad un centro attivo si oppone il centro passivo che ha un interesse oppositivo all’irrogazione della sanzione. Normalmente, perché può accadere che, per esempio, in materia disciplinare in un corpo militarizzato, vi sia un superiore gerarchico il quale intervenga nel procedimento, facendo valere l’interesse pretensivo all’irrogazione della sanzione per il timore che, se non intervenisse la punizione, anche gli altri militari potrebbero non rispettare la regola infranta.
Il carattere della normale multipolarità del rapporto giuridico amministrativo dinamico rende evidente la possibile complessità della composizione degli interessi e conforta ancora di più l’idea che l’assetto degli interessi che interverrà con il provvedimento sia incerto, non potendo, a priori, alcun centro, attivo o passivo, avere la certezza della realizzazione del suo interesse al bene della vita.
Credo che la problematica della composizione degli interessi possa essere affrontata facendo mente locale alla morfologia della discrezionalità; mentre occorre considerare le diverse tipologie dei procedimenti per avere un quadro dell’intersecarsi degli interessi, pur nella varietà e diversità degli episodi di vita.

6. La rilevanza della buona fede e dell’affidamento.
Il procedimento amministrativo è retto da regole che sono, per dettato normativo, espressione dei criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza e non aggravamento (art. 1 L. n. 241/90).
Il rapporto giuridico amministrativo dinamico, materializzandosi ed esternandosi nel procedimento amministrativo, deve rispettare queste regole, ma anche quelle sostanziali.
Un rilievo decisamente importante riveste il principio di buona fede che, pur non figurando nell’art. 1 della L. n. 241/90, è un’essenziale guida dell’azione amministrativa e dei centri passivi che si incontrano nel procedimento e, a mio avviso, costituisce il punto centrale della disciplina sostanziale del rapporto giuridico amministrativo dinamico.
La buona fede è l’unico riferimento dettato dal codice civile per le trattative. Quello che, per i privatisti, rappresentano gli obblighi di leale, onesto e corretto comportamento che sono accessori e collaterali alla obbligazione primaria del contratto e che diventano principali ed unici nelle trattative.
La dottrina amministrativistica ha sostenuto la rilevanza della buona fede e dell’affidamento come principio generale dell’ordinamento giuridico, applicabile ogni volta che vi sia un contatto, una vicinanza tra due soggetti, anche quando vi sia una relazione tra pubblica amministrazione e cittadino. Per Merusi, in particolare, la buona fede rileva secondo due moduli: a) obbligo di non contraddizione fra l’atto e il precedente comportamento, secondo una rigida applicazione del brocardo latino non venire contra factum proprium; b) obbligo di correttezza, consistente nella necessaria ponderazione di due interessi tra di loro, l’interesse alla soddisfazione creato dal comportamento precedente e l’interesse pubblico (F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano 1970, 30).
Per Scoca, la buona fede ha il “valore di dovere di attenzione, di presa in considerazione di fatti, degli argomenti introdotti dai privati nel procedimento di formazione del provvedimento” (F.G. Scoca, Tutela giurisdizionale e comportamento della pubblica amministrazione contrario alla buona fede in Studi in onore di Predieri Padova 2003, 475).
In effetti, la buona fede, l’affidamento, la correttezza permeano tutto il procedimento e diventano una chiave di lettura delle regole che lo disciplinano e, direi, il principio primo del rapporto giuridico amministrativo dinamico, come lo è per le trattative che precedono il contratto.
La giurisprudenza ha ravvisato nella previsione dell’art. 6, comma 1, lett. b), della L. n. 241/90, un dovere di lealtà della pubblica amministrazione che deve accertare l’effettivo scopo avuto di mira dal richiedente, comportandosi con correttezza, accertando la realtà dei fatti, acquisendo precisazioni relative all’interpretazione di istanze poco chiare o troppo generiche ovvero verificando direttamente la fondatezza e la veridicità delle dichiarazioni rese in istruttoria (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 19.3.2010 n. 4321; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 24.1.2014 n. 233; Cons. Stato, Sez. V, n. 3452 del 28.5.2004; Cons. Stato, Sez. VI, 9.5.2002 n. 2531).
Questo profilo del comportamento secondo buona fede emerge anche dagli altri istituti del procedimento amministrativo (conclusione del procedimento, motivazione del provvedimento, comunicazione avvio del procedimento, accesso etc.) e trova applicazione nella giurisprudenza del giudice amministrativo che ravvisa il risarcimento dei danni per culpa in contrahendo (Cons. Stato, Sez. V, 6.8.2001 n. 4230; TAR Abruzzo, Pescara, 6.7.2001 n. 609; TAR Puglia, Bari, 17.5.2001 n. 1761; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 31.7.2000 n. 5130; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 9.3.2000 n. 1869; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 22.5.2002 n. 2135).
La dottrina ha riferito la buona fede solo all’amministrazione, ma, nel rapporto, rileva anche il comportamento dei centri passivi di interessi che devono depositare le istanze, senza travisare i fatti o omettere dati rilevanti per la decisione amministrativa e così via.
La giurisprudenza ne ha fatto applicazione quando il richiedente il permesso di costruire riporti errori cartografici nei progetti che inducano l’amministrazione in errore (Cons. Stato, Ad. Plen. 17.10.2017 n. 8).
Buona fede, correttezza e lealtà riguardano sia i centri attivi di interessi che quelli passivi.

7. La tutela autonoma della violazione delle regole del procedimento nella: A) legislazione; B) giurisprudenza.
A) Le regole del procedimento consentono il corretto svolgersi del rapporto giuridico amministrativo dinamico e la loro violazione può essere fatta valere in sede giurisdizionale dai centri passivi di interessi che si ritengano lesi dal provvedimento amministrativo.
L’interesse al bene della vita, alla base dell’interesse legittimo, utilizza strumentalmente innanzi al giudice il (mancato) rispetto di queste regole per cercare di ottenere un assetto di interessi diverso da quello stabilito dal provvedimento e favorevole alla sua soddisfazione.
La dottrina ritiene che queste regole diano corpo ad una serie di poteri strumentali a servizio della situazione giuridica soggettiva che si confronta con il potere autoritativo del centro attivo di interessi.
Nell’ottica del rapporto, le regole dettate per il procedimento sono da considerare strumentali anche al corretto e legittimo esercizio del potere per la tutela dell’interesse pubblico di cui è attributario il centro attivo di interessi.
Il diritto positivo ha ridimensionato il ruolo della violazione di queste regole nel processo con l’art. 21 octies della legge n. 241/90 per il quale i vizi procedimentali non rilevano, ai fini dell’annullamento, quando il loro rispetto non avrebbe potuto portare ad un assetto di interessi diverso da quello risultante dal provvedimento impugnato, in presenza di potere vincolato. Nello stesso tempo, alcune disposizioni hanno dato autonoma rilevanza ai vizi procedimentali, svincolandoli dal riferimento alla mancata soddisfazione del bene della vita e, quindi, dal legame strumentale con l’interesse legittimo e dalla verifica se il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Mi riferisco all’art. 20, comma 5, lett. h), L. 15 marzo 1997 n. 59, poi divenuto art. 17, comma 1, lett. f), della stessa legge, secondo cui, nell’attuazione della delega di cui alla lettera c) del comma 1, a mezzo di regolamenti di delegificazione, occorre prevedere, “per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento”.
La disposizione consente di abbracciare nella sua previsione ogni mancato rispetto delle regole del procedimento ad istanza di parte che comporta il pagamento di un indennizzo, automatico e forfettario, a favore dei centri passivi di interessi, anche se una particolare attenzione è rivolta alla violazione del tempo stabilito per la conclusione del procedimento e per gli adempimenti che deve assolvere il centro attivo degli interessi.
La norma non considera l’interesse al bene della vita, ma dà rilievo autonomo e di per sé al rispetto delle regole procedimentali.
Infatti, si prevede un indennizzo automatico e forfettario per la violazione della regola procedimentale, senza correlarlo al bene della vita per cui il centro passivo di interessi è parte nel procedimento: è una somma predeterminata e commisurata alla violazione.
A questa delega non si è data attuazione, perché i regolamenti di delegificazione non l’hanno recepita.
È, però, intervenuto l’art. 28 D. L. 21 giugno 2013 n. 69 per il quale, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, il richiedente “ha diritto ad ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge”.
L’art. 28 D.L. 69/2013 ha inserito il comma 1 bis all’art. 2 della L. n. 241/90, che dispone quanto testè riportato, e ha, inoltre, previsto in via sperimentale per diciotto mesi nei procedimenti relativi all’avvio e all’esercizio dell’attività di impresa, il pagamento, a titolo di indennizzo, di trenta euro per ogni giorno di ritardo con decorrenza dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2.000,00 euro.
Il legislatore si è preoccupato di sanzionare il mero ritardo nella conclusione del procedimento, a prescindere dal contenuto dispositivo del provvedimento e cioè se favorevole o meno al centro passivo di interessi che può attivare la richiesta di indennizzo per il ritardo.
A parte la qualificazione giuridica di questa indennità (ritengo che non sia un’indennità, ma una penalità di mora come ho sostenuto in un lavoro del 2013), per quanto qui rileva, è espressamente previsto il pagamento di questa somma in danaro come ipotesi diversa dal risarcimento dei danni per inosservanza del termine di conclusione del procedimento, stabilito dal primo comma dell’art. 2 bis della L. n. 241/90, tanto che è posta nel comma 1 bis dello stesso articolo e “le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento”.
Mi pare che risulti evidente la diversità di piano su cui si muovono le due ipotesi: l’indennizzo riguarda la violazione in sé del termine di conclusione del procedimento e prescinde dall’interesse ad ottenere soddisfazione del bene della vita. Spetta a chi subisca il ritardo nella conclusione del procedimento, anche se il provvedimento sia favorevole e soddisfi l’interesse al bene della vita o sia legittimamente sfavorevole e sacrifichi il bene della vita. Qui non c’entra nulla il “danno ingiusto”, come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa dominante che riconosce il risarcimento dei danni da ritardo, solo se l’interesse al bene della vita debba essere soddisfatto.
La legge della Regione Toscana 23 luglio 2009 n. 40 sul procedimento amministrativo, per la semplificazione e la trasparenza dell’attività amministrativa, alla Sez. III, “Riduzione dei tempi burocratici”, con l’art. 16 prevede il pagamento, all’interessato che ne faccia richiesta, di una somma di danaro a titolo di indennizzo in caso di inosservanza dei termini per la conclusione del procedimento, “per il mero ritardo, stabilita in misura fissa di 100,00 euro per ogni dieci giorni di ritardo, fino ad un massimo di 1.000,00 euro”, “impregiudicato il diritto al risarcimento del danno”.
Anche in queste previsioni, si considera la violazione in sé della mancata conclusione del procedimento nel termine prefissato.
Credo, quindi, si possa affermare che vi è un orientamento legislativo volto a dotare di autonoma considerazione la violazione delle regole procedimentali riguardanti il rapporto giuridico amministrativo, dando tutela a quelli che sono definiti interessi meramente procedimentali e cioè mirati al mero rispetto delle regole stabilite per lo svolgimento del procedimento.
Si discute in dottrina se siano solo poteri strumentali alla tutela dell’interesse legittimo, interessi meramente procedimentali quale situazione giuridica soggettiva autonoma e diversa dagli interessi legittimi e dai diritti soggettivi (come io credo ed ho sostenuto in diversi scritti) o diritti soggettivi uti civis o uti singulus.
Andrebbe, altresì, verificato se la tutela sia solo per equivalente pecuniario o anche in via specifica, come io ritengo.
Quello che qui rileva, però, è evidenziare che altro carattere del rapporto giuridico amministrativo dinamico è la tutela autonoma della violazione delle regole del procedimento.
B) La giurisprudenza del giudice ordinario, dopo iniziali orientamenti negativi che si basavano sulla insindacabilità della discrezionalità amministrativa che si manifestava nella fase dell’evidenza pubblica precedente la sottoscrizione dei contratti, a partire dal 1963 (Corte Cass. n. 1142 dell’8.5.1963), ha affermato che, quando l’amministrazione pone in essere iniziative contrattuali, è tenuta al rispetto del principio generale dettato dall’art. 1337 c.c. che pervade tutto l’ordinamento giuridico, per cui il giudice ordinario può sindacare se il comportamento dell’amministrazione si sia ispirato alla buona fede.
Dagli anni ‘70, la Cassazione ha ritenuto configurabile una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in materia di contratto ad evidenza pubblica in tutti i casi in cui abbia compiuto azioni o sia incorsa in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede (Corte Cass. n. 2110 del 12.7.1974; Corte Cass. n. 12313 del 10.6.2005; Corte Cass. n. 4856 dell’1.3.2007).
Nel 2008 (Corte Cass. n. 11656 del 12.5.2008) la Corte ha affinato tale impostazione, rilevando che è una responsabilità da comportamento e non da provvedimento che non riguarda la legittimità degli atti amministrativi, ma la lesione dell’affidamento dell’altra parte nella fase formativa del contratto, per cui la responsabilità può sussistere pur in presenza di legittimi atti di autotutela, assicurando una tutela distinta da quella conseguente alla lesione dell’interesse legittimo. In sostanza, nell’affermazione della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, il vizio dell’atto non rileva.
Questa giurisprudenza non valeva, però, per l’ipotesi in cui si svolgeva una gara per la individuazione del contraente che deve sottoscrivere l’atto con la pubblica amministrazione per la presenza di una pluralità di concorrenti che non dava luogo ad una relazione specifica tra soggetti, come nelle trattative privatistiche, ma ogni partecipante era titolare solo di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta dell’amministrazione (Corte Cass. n. 12313 del 10.6.2005; Corte Cass. n. 13164 del 18.6.2005).
Di recente, però, la Corte di Cassazione ha affermato che l’orientamento dovesse essere superato “in adesione alla giurisprudenza del giudice amministrativo (cui, a partire dall’entrata in vigore della L. n. 205/00, spetta la giurisdizione esclusiva nelle controversie, anche risarcitorie, relative alle procedure di affidamento di appalti, forniture e servizi pubblici) ed in un’ottica di adeguamento della disciplina nazionale a quella europea e comunitaria che subordina l’interesse della pubblica amministrazione, un tempo ritenuto preminente, all’interesse di un mercato concorrenziale, in cui il partecipante alla gara è titolare di una posizione soggettiva direttamente tutelata, avente ad oggetto il corretto adempimento della procedura indipendentemente da un affidamento specifico alla conclusione del contratto” (Corte Cass. 3.7.2014 n. 15260, pag. 7 motivazione ove si ripercorre il percorso della giurisprudenza pregressa).
La Corte di Cassazione fa riferimento alla fase precedente alla stipulazione dei contratti della pubblica amministrazione su cui esercita giurisdizione e, prima della L. n. 205/00, anche per gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Qui rileva, comunque, che viene riconosciuta la responsabilità precontrattuale conseguente al mancato rispetto delle regole del procedimento per violazione del principio della buona fede, a prescindere dal se il danneggiato possa conseguire o meno l’affidamento del contratto e, quindi, se legittimamente soccombente nella gara.
Si assegna tutela autonoma risarcitoria per la violazione delle regole del procedimento.
La Corte Suprema richiama espressamente la giurisprudenza del giudice amministrativo che va nella stessa direzione e, segnatamente, le sentenze della Sezione V n. 3831 del 15.7.2013 e della Sezione IV n. 6000 del 13.12.2013 del Consiglio di Stato.
Va, però, evidenziato che la giurisprudenza del giudice amministrativo è contrastante, tanto che, con ordinanza della Sez. III del 24.11.2017 n. 5492, è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione sul se la responsabilità precontrattuale sia configurabile anteriormente alla scelta del contraente e, in caso di risposta affermativa (secondo quesito), se debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e “attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi la eliminazione o la conclusione”.
Se l’organo nomofilattico del Consiglio di Stato rispondesse affermativamente al primo quesito e al secondo seguisse una linea tesa a comprendere tutte le regole stabilite per il procedimento amministrativo, si avrebbe conferma della tutela risarcitoria autonoma della violazione delle regole del procedimento.
L’ordinanza di rimessione, però, propende per una risposta negativa al primo quesito e, quindi, per l’esclusione della responsabilità contrattuale come invece affermata da una parte della giurisprudenza amministrativa e dalla Corte di Cassazione.
Si può, comunque, dire che, allo stato, vi è una tutela autonoma risarcitoria per la responsabilità ex art. 1337 c.c. per quanto riguarda i casi nei quali il procedimento ed il provvedimento sono collegati ad un successivo contratto (o altro atto pattizio analogo).
Credo si possa ritenere che lo stesso discorso valga per i procedimenti che si concludono con un provvedimento a cui non deve seguire alcun contratto.
Si è già rilevato che alle trattative tra privati che precedono l’assetto che viene dato (o può essere dato) dall’atto negoziale, si può equiparare il rapporto giuridico amministrativo dinamico, con la rilevante differenza, che alla libertà di modi, forme e tempi propri della trattativa interprivata, si sostituisce il procedimento amministrativo con i suoi principi e regole relativi ai modi e ai tempi dello svolgimento del rapporto. Inoltre, la buona fede e l’affidamento sono i parametri e i principi primi che permeano tutto il procedimento amministrativo e che imprimono ai centri attivi e passivi un dovere, direi rafforzato, di osservanza delle norme procedimentali la cui violazione è fonte di responsabilità nelle trattative “pubblicistiche” e può dare luogo ad azione risarcitoria.
Si può concludere sul punto che la tutela autonoma del rapporto si estrinseca nell’azione di responsabilità per mancato rispetto della buona fede e correttezza conseguente alla violazione delle regole del procedimento.

8. Complessità del rapporto giuridico amministrativo dinamico quanto alle situazioni giuridiche soggettive; rapporto principale o primario e rapporto accessorio o secondario.
Il rapporto giuridico amministrativo dinamico è complesso, come ho già evidenziato, perché è normalmente multipolare dal lato sia dei centri attivi che passivi, con il confrontarsi, nel concreto dell’esperienza, di interessi, pubblici e privati, di vario segno, convergenti o contrastanti.
Il rilievo della tutela autonoma della violazione delle regole del procedimento, fa emergere un altro dato. Nel rapporto giuridico amministrativo dinamico, oltre alle situazioni giuridiche soggettive che si possono indicare come principali e cioè interessi legittimi e potere autoritativo, vi sono anche altre situazioni giuridiche soggettive che si possono qualificare diritti soggettivi o interessi meramente procedimentali al rispetto in sé delle regole dello svolgimento del rapporto che fanno capo ai centri passivi di interessi, ma che non sono interessi legittimi.
Questo evidenzia che vi è una complessità del rapporto giuridico amministrativo dinamico anche per i tipi di situazioni giuridiche soggettive che si presentano e va indagato il legame che vi è tra di loro.
La funzione dello svolgimento del rapporto nel procedimento è la determinazione del provvedimento amministrativo, del suo contenuto e dei suoi effetti, che decide in ordine a beni della vita, a prescindere se si disponga la soddisfazione dell’interesse dei centri attivi o, in alternativa, dei centri passivi o di tutti e due congiuntamente.
Ebbene, questo rapporto tra interessi legittimi e poteri autoritativi è quello principale o primario e che è la guida allo svolgimento del procedimento che conduce all’adozione del provvedimento.
Gli interessi meramente procedimentali o i diritti soggettivi, a seconda delle diverse tesi dottrinali, non riguardano l’interesse al bene della vita che è la ragione per la quale si instaura il rapporto e si inizia il procedimento, ma il rispetto delle regole sulle modalità e sul quando nello svolgimento del rapporto nel procedimento.
A fronte vi è il potere che deve osservare tempi e modi del procedimento, ma che non riguarda la realizzazione dell’interesse pubblico teso all’esercizio del potere di trasformazione o di conservazione e, soprattutto, perde il suo carattere autoritativo ed unilaterale per divenire doveroso.
È un rapporto che vede, da un lato, i centri passivi che richiedono l’osservanza delle regole procedimentali e, dall’altro lato, i centri attivi che devono rispettare tempi e modi del procedimento.
Gli interessi meramente procedimentali sono, poi, a soddisfazione garantita poiché non vi è incertezza sul necessario rispetto dei modi e tempi del procedimento e il potere è espressione di dovere funzionale, ben identificato dalle regole del procedimento.
È un rapporto diverso da quello principale e da esso autonomo, quanto agli interessi in contesa ed alla mancanza di incertezza sulla soddisfazione degli interessi e sull’esercizio del potere.
Da altro punto di vista, non può intervenire se non si instaura il rapporto principale, non essendo dotato di vita autonoma.
Si può definire questo rapporto come accessorio o secondario, perché non è l’oggetto principale del rapporto, ma anche strumentale perché il rispetto delle regole del procedimento assicura il corretto e tempestivo svolgimento del rapporto principale e strettamente legato a quello principale che ne consente e giustifica la costituzione.
Il collegamento tra i due rapporti è di natura strumentale perché quello accessorio o secondario è in funzione della corretta e tempestiva realizzazione di quello principale o primario e si inscrive in quest’ultimo. Il rapporto principale comprende, include anche quello secondario o accessorio che è dipendente dal primo, anche se ha disciplina autonoma.
Il rapporto giuridico secondario fa assumere un altro ruolo agli atti procedimentali che, tradizionalmente, vengono indicati come preparatori e prodromici all’adozione del provvedimento, con conseguente incidenza dei vizi di questi atti sul provvedimento che diviene, in conseguenza, illegittimo. Viene, quindi, affermato che sono atti interni a valenza esterna solo indiretta.
Fermo restando che gli atti procedimentali sono funzionali al provvedimento e ad esso ancillari, si deve, però, affermare che essi acquistano, altresì, una valenza esterna diretta nel rapporto giuridico secondario perché avverso di essi in via immediata può essere fatta valere la violazione delle regole procedimentali che comportano, sicuramente in ordine al rispetto del “quando”, conseguenze positive per gli interessi meramente procedimentali e negative per il potere-dovere.
Quindi, il rapporto giuridico amministrativo dinamico è complesso, anche riguardo ai tipi di situazioni giuridiche soggettive, e dà luogo alla costituzione di un rapporto giuridico accessorio o secondario, strumentale alla conclusione del rapporto principale o primario e dipendente da quest’ultimo, ma autonomo e diverso nella disciplina e nelle situazioni giuridiche soggettive che si fronteggiano e fa assumere rilevanza esterna diretta agli atti endoprocedimentali.

9. Conclusioni
Penso che, salvo una più attenta riflessione e ulteriori approfondimenti, sia possibile qualificare rapporto giuridico amministrativo dinamico la relazione che intercorre nel procedimento amministrativo tra i centri attivi e quelli passivi di interessi che presenta i seguenti caratteri:

la struttura è costituita dal procedimento;
è funzionale a determinare l’assetto degli interessi che viene stabilito nel provvedimento;
l’assetto degli interessi che sarà stabilito nel provvedimento può essere prevedibile o probabile, ma non è certo;
i centri attivi e quelli passivi sono su di un piede di parità quanto alla soddisfazione degli interessi di cui sono portatori perché non è garantita tale soddisfazione;
è autonomo dal rapporto giuridico statico espresso nel provvedimento (o accordi, convenzioni, contratti etc.) perché ha una propria disciplina e le sue situazioni giuridiche soggettive sono diverse da quelle determinate dal provvedimento;
è temporaneo per natura e per il diritto positivo;
è normalmente multipolare, radiale, verticale ed orizzontale e, raramente, solo lineare e verticale;
il principio primo ed essenziale da cui è retto è la buona fede e l’affidamento;
è tutelata in via autonoma la violazione delle regole del procedimento, con valorizzazione degli interessi meramente procedimentali;
è complesso quanto alla tipologia delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte: potere amministrativo, interesse legittimo, interesse meramente procedimentale (o diritto soggettivo);
costituisce anche un rapporto giuridico accessorio o secondario, strumentale alla conclusione corretta e tempestiva del rapporto principale o primario, da cui dipende, ma autonomo nella disciplina e diverso nelle situazioni giuridiche soggettive che si fronteggiano e viene, altresì, data una rilevanza esterna diretta agli atti procedimentali.

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La sostituzione nel corso della esecuzione dell’appalto dell’impresa che presta i requisiti mediante avvalimento

Redazione Giustamm.it — Sat, 30 Dec 2017 18:38:18 +0000

La sostituzione nel corso della esecuzione dell’appalto dell’impresa che presta i requisiti mediante avvalimento

1. Con norma fortemente innovativa, la Direttiva UE del 2014/24 ha disposto con l’art 63 quanto segue: “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”
Prima facie, la norma è suscettibile di essere interpretata nel senso che la sostituzione sia ammessa, a prescindere da ogni indagine sul mendacio dell’ausiliaria in sede di dichiarazione sul possesso dei requisiti[1]; inoltre, la previsione sulla sostituzione sembra avere, complessivamente, portata generale e non circoscritta alla sola fase della procedura di gara.
L’art 89 del D. Lgs 50/16 (per brevità, NCCP ) ha precisato, quanto al primo dei richiamati profili, che nel caso di dichiarazioni mendaci non è ammessa la sostituzione dell’ausiliaria, dovendosi, anzi, in tale evenienza, comminare l’esclusione dalla gara del concorrente. L’art. 89 NCCP sul punto, infatti, prevede quanto segue: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia […]».
Con riferimento, invece, al secondo profilo il medesimo articolo dispone che, ove sussistano motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80, la Stazione Appaltante «impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici».
Leggendo la sopra richiamata norma non può non osservarsi come non vi sia stata una presa di posizione esplicita da parte del legislatore nazionale in merito all’ammissibilità o meno della sostituzione dell’ausiliaria in sede di esecuzione del contratto di appalto.
Invero, è solo il tenore letterale della norma che appare incerto (essendo la norma sbilanciata soprattutto sulla fase di partecipazione alla gara) mentre ragioni di ordine logico e sistematico portano – ad avviso di chi scrive – a dare risposta positiva al quesito .

2. Innanzitutto, va considerato che l’art 48 NCCP in materia di ATI, consente la sostituzione della mandataria e della mandante in sede di gara e in sede di esecuzione .
Si argomenta facilmente in tal senso dal comma 19 ter dell’art 48 NCCP che stabilisce “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 (sulla sostituzione della mandataria e della mandante e sul recesso, ndr) trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”. La congiunzione “anche” non sembra lasciare dubbi sul fatto che le sostituzioni di cui ai commi 17-19 si applicano in sede esecutiva .
Orbene, se il legislatore ammette espressamente la sostituzione in sede esecutiva di soggetti contitolari del contratto di appalto, quali sono da considerarsi la mandataria e le mandanti di un’ATI, a maggior ragione deve ritenersi compatibile con il sistema la sostituzione dell’impresa ausiliaria in sede di esecuzione, ricoprendo questa un ruolo minore e strumentale, non essendo nemmeno contitolare del contratto , ma “mera” prestataria di requisiti.
Siffatta sostituzione dell’ausiliaria potrà avvenire quanto meno in presenza di tutte le evenienze indicate nell’art 48 cit. con riferimento alla sostituzione delle imprese raggruppate, ossia: in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, procedura di insolvenza concorsuale, liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80 NCCP, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.
Inoltre, la sostituzione sembra potersi ritenere ammissibile nel caso di recesso da parte dell’ausiliaria, ipotesi anch’essa contemplata, come già evidenziato, nel ridetto art. 48.
In altri termini, la prosecuzione del rapporto con l’appaltatore che abbia sostituito l’ausiliaria nel corso dell’appalto per garantire il completamento delle prestazioni anche nell’interesse pubblico sotteso allo scopo dell’appalto è soluzione che sembra doversi poter ritenere ammissibile quantomeno in via di interpretazione analogica dell’art 48, commi 17, 18 e 19, NCCP atteso che ivi è prevista per le stesse finalità (assicurare la continuazione dell’ appalto in corso di esecuzione), addirittura nel caso di sostituzione del contitolare del contratto.

Resta fermo che, anche in tale evenienza l’impresa ausiliata dovrà provvedere ad effettuare congrua e pertinente sostituzione al fine di assicurare alla Stazione Appaltante il perdurante possesso dei requisiti, da commisurarsi al valore residuo dell’appalto alla data della sostituzione.
D’altro canto, anche l’art. 105 NCCP , comma 12, NCCP contempla la sostituzione del subappaltatore in sede esecutiva; ciò si argomenta in ragione del fatto che la norma sulla sostituzione ivi prevista fa riferimento all’ affidatario e non al mero concorrente, ( “L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80”); quindi, , anche alla luce della sostituzione del subappaltatore va ammessa, per coerenza del quadro normativo di riferimento, la sostituzione dell’ausiliaria.

3. La sostituzione in sede esecutiva dell’ausiliaria non sembra concretizzare – a avviso di chi scrive – una variazione soggettiva sostanziale in quanto rappresenta una soluzione fortemente aderente al sistema normativo di riferimento.
A fronte di richieste di sostituzione dell’ausiliaria ancorate alle condizioni per le quali l’art 48 cit. ammette la sostituzione delle imprese raggruppate, l’esercizio del potere della S.A. appare circoscritto alla sola verifica dei requisiti di idoneità, considerato che per le ragioni sopra esposte il plesso normativo di riferimento sembra imporre la soluzione positiva alla questione sull’ammissibilità o meno della sostituzione dell’ausiliaria in sede esecutiva; dando rilievo alla predetta interpretazione analogica (se del caso anche attraverso l’intervento del Giudice Amministrativo) si assicura la par condicio tra tutti gli operatori .
Non ci sembra ostativa a tale conclusione la recente sentenza della Corte di Giustizia UE , la quale, esaminando il caso dell’ applicazione delle sopravvenute norme sulla sostituzione dell’impresa ausiliaria a fattispecie antecedenti alla data di entrata in vigore della Direttive 2014 (che esse norme ha introdotto), l’ha escluda osservando , tra l’altro, quanto segue:
«Da un lato, quindi, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione impongono che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implicano, dunque, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, anzitutto, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, poi, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto di cui trattasi […] Inoltre, come risulta dalla giurisprudenza della Corte, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza ostano a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’offerente[…] Quanto alle modifiche relative ai soggetti aggiudicatari, la Corte ha già ritenuto che la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario implica una modifica rispetto alla decisione di aggiudicazione che può essere ritenuta sostanziale se, alla luce delle particolarità della procedura di appalto di cui trattasi, essa riguarda uno degli elementi essenziali che hanno determinato l’adozione della decisione di aggiudicazione […] Inoltre, nell’ambito dei contratti di concessione, la Corte ha dichiarato che la sostituzione del subappaltante, anche qualora la relativa possibilità sia prevista nel contratto, può in casi eccezionali costituire una modifica sostanziale di uno degli elementi essenziali del contratto di concessione, allorché il ricorso ad un subappaltante piuttosto che ad un altro, tenuto conto delle caratteristiche proprie della prestazione di cui trattasi, ha costituito un elemento determinante della conclusione del contratto […]» [2] .
In effetti, si è già evidenziato che la normativa specifica sopravvenuta (comunitaria ed interna) appare di portata generale, quindi, suscettibile di essere applicata anche alla fase di esecuzione dell’appalto.
Inoltre, l’estensione si impone in via di interpretazione analogica di norme puntuali e non equivoche in materia di sostituzione (art. 48 e art. 105 NCCP) , considerato che l’ausiliaria , come detto, ha un mero ruolo secondario rispetto alle imprese raggruppate per le quali il legislatore ammette la sostituzione.
E’ quello del ruolo secondario elemento, peraltro, di per sé importante, ove si consideri che la Corte di Giustizia UE, riferendosi alla figura del subappaltatore, considera eccezionale la non sostituibilità dello stesso in ragione , per l’appunto, del ruolo “secondario” che riveste nell’ambito dell’appalto[3].
Di conseguenza, nel caso di variazione dell’ausiliaria in corso di esecuzione dell’appalto non si configura – ad avviso di chi scrive – una variazione sostanziale, né la violazione della par condicio.
Del resto, l’obbligo secondo il quale “tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri” non può essere esasperato sino ad imporre alla Stazione Appaltante di esternare puntualmente nel bando di gara come essa interpreterà , all’uopo, una determinata norma perché ciò porterebbe a conseguenze abnormi e mai completamente soddisfacenti nell’ottica della trasparenza e par condicio, non potendosi prevedere a priori tutti gli scenari possibili. Invero , l’esternazione preventiva di per sé stessa non eviterebbe la difformità di trattamento , ma anzi genererebbe una proliferazione di interpretazioni , incrementando il contenzioso sulle statuizioni del bando ancor prima della loro concreta applicazione.
E’ significativo che la stessa Corte UE finisce con il riconoscere che una norma possa essere utilizzata per interpretare fattispecie ad essa non pienamente riconducibili, ferma la insussistenza di modifiche sostanziali: «la citata disposizione della direttiva 2014/24 non può essere utilizzata come criterio per interpretare l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, dal momento che, nel caso di specie, non si tratta di dissipare un dubbio interpretativo relativo al contenuto della disposizione da ultimo richiamata (sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, punto 92 » [4].
Inoltre, appare utile evidenziare che nella specie discorrendosi di sostituzione in sede di esecuzione di ausiliaria non si dovrebbero (e salvo forse casi eccezionali) configurare alterazioni all’offerta, inammissibili secondo la Corte di Giustizia UE [5].
Giova, infine , osservare che la sostituzione in corso di esecuzione giustificandosi in base alla predetta normativa sopravvenuta – la quale secondo il richiamato orientamento della Corte di Giustizia UE ha carattere innovativo e non meramente interpretativo – sarà utilmente invocabile in relazione agli appalti affidati dopo l’entrata in vigore della novella stessa.

[1] Per un esame più diffuso ci permettiamo di rinviare G. PASANISI, L’avvalimento alla luce della direttiva 2014/24, in questa Rivista, 11-2015, contributo con il quale si è sottolineato, tra l’altro, che stando al tenore letterale delle disposizione comunitaria si sarebbe potuto ammettere la sostituzione anche in presenza di mendacio con ribaltamento di ogni principio e norma dell’ordinamento nazionale.

[2] Corte Giustizia U , 14 settembre 2017, n. C-223/16 , C 223/16.

[3] Corte Giustizia UE , 14 settembre 2017, cit..

[4] Corte Giustizia UE, 14 settembre 2017 cit..

[5] Corte Giustizia UE, 14 settembre 2017, cit. .

Note

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Il principio di rotazione: tra esaltazioni e critiche, il rischio conseguente è che ciascuno lo “ruoti” a proprio vantaggio.

Redazione Giustamm.it — Sat, 30 Dec 2017 18:36:44 +0000

Il principio di rotazione: tra esaltazioni e critiche, il rischio conseguente è che ciascuno lo “ruoti” a proprio vantaggio.

La recente sentenza Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza 31 agosto 2017, n. 4125 si inserisce nell’orientamento che esalta il principio di rotazione di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) d. lgs. 50/2016, considerandolo espressione del principio della concorrenza tra le imprese, specie nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
A mente dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti, per gli affidamenti, possono avvalersi delle procedure ordinarie ovvero “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00, per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35, per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno dieci operatori economici per i lavori e almeno 5 operatori per i servizi e le forniture, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
La ratio del principio di rotazione trova fondamento nell’esigenza di evitare che si consolidino posizioni di rendita in capo ai gestori uscenti del servizio, specie in settori in cui non è elevato il numero degli operatori economici e favorire, pertanto, l’accesso al mercato anche alle piccole-medie imprese.
Circa l’ambito di applicazione del predetto principio, preme evidenziare, come peraltro ha fatto il Tar Toscana con sentenza 454/2017, parzialmente riformata in appello con la pronuncia in commento, che è pacifico che lo stesso si applichi non solo agli appalti, ma anche alle concessioni, stante il richiamo che l’art. 164, comma II d. lgs. 50/2016 fa al titolo II del codice (e quindi anche all’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità.
In secondo luogo, quanto alla legittimazione e all’interesse a sollevare la violazione del principio di rotazione, a scapito di un isolato orientamento che tende a restringere tale interesse solo in capo a coloro che siano stati esclusi dalla partecipazione alla gara, la giurisprudenza prevalente lo riconosce anche in capo al concorrente partecipante alla gara, che tuttavia sia risultato non aggiudicatario.
In applicazione del principio di rotazione, che deve orientare le stazioni appaltanti nella fase della consultazione e degli inviti a presentare le offerte, l’invito all’affidatario uscente dovrebbe rivestire carattere eccezionale e comunque dovrebbe essere adeguatamente motivato, alla stregua del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, del numero ridotto degli operatori sul mercato e dell’oggetto e delle caratteristiche del mercato di riferimento ( come pure chiarito dall’ANAC nelle linee guida n. 4). Viceversa reiterati inviti all’affidatario uscente non suffragati da adeguata e stringente motivazione sono sintomatici della creazione di una posizione di privilegio in capo ad un’impresa, con frustrazione del principio della tutela della concorrenza.
La sentenza del Consiglio di Stato 4125/2017, confermando la pronuncia di primo grado, ravvisa per l’appunto la violazione dell’art. 36 d. lgs. 50/2016, id est del principio di rotazione, nel provvedimento di aggiudicazione del servizio in concessione all’affidatario uscente, avvenuta senza adeguate ragioni giustificative a sostegno della stessa ammissione dell’impresa alla gara, circostanza di cui peraltro la seconda graduata è venuta a conoscenza solo in sede di aggiudicazione provvisoria.
In parziale riforma della decisione di prime cure, il Consiglio di Stato ritiene non necessaria la riedizione della gara, essendo sufficiente lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione in favore del secondo classificato.
Nonostante l’entusiasmo manifestato dalla giurisprudenza (ex multis CGARS 188/2017, TAR Abruzzo, L’Aquila 372/2016) verso il principio di rotazione, non manca chi ne enfatizza un risvolto patologico.
Il rischio dell’applicazione del principio di questo principio, paventato dalla stessa ANAC, potrebbe essere quello di indurre le imprese di un certo settore, consapevoli di avere pressappoco un’unica chance di aggiudicarsi una certa gara, ad adottare dei comportamenti scorretti, che gli economisti definirebbero di “moral hazard”, ossia formulare delle offerte molto competitive all’unico scopo di aggiudicarsi la gara, con il rischio di non poter assicurare le prestazioni prospettate in sede di esecuzione del contratto.
L’Autorità anticorruzione ha già prospettato diverse soluzioni per fronteggiare questo rischio. La prima sarebbe quella di suddividere l’elenco degli operatori economici, oltre che per tipologia di affidamento, anche per fasce di importo, considerando ciascuna sezione come elenco a sé stante, cosicché l’operatore invitato per un affidamento rientrante in una determinata sezione non potrà partecipare a procedure per affidamenti relativi alla medesima sezione”. La seconda sarebbe quella di applicare un principio di casualità, ossia permettendo ad un soggetto già selezionato per un precedente affidamento di partecipare nuovamente, eventualmente escludendo il solo affidatario.
In questo clima di sostenitori e scettici del principio di rotazione il monito che rivolge l’Unione Europea resta quello di assicurare l’uguaglianza di trattamento e la non discriminazione attraverso l’unico strumento possibile, la trasparenza. Cioè consentire a tutte le imprese l’accesso alle informazioni relative all’appalto in modo da poter manifestare il proprio interesse alla partecipazione.
Il principio di rotazione è finalizzato proprio a garantire la massima partecipazione possibile, per cui, se correttamente applicato esso valorizza la concorrenza. Va letto naturalmente, come peraltro fa l’art. 36 del Codice degli appalti, in combinato disposto con tutti gli altri principi, ossia di efficienza, efficacia, economicità e proporzionalità e, ad avviso di chi scrive, le aporie che in esso si anniderebbero, potrebbero essere evitate semplicemente delimitandone temporalmente l’applicazione, cioè impedendo al gestore uscente di un servizio di partecipare ad analoga gara bandita dalla medesima stazione appaltante per un certo intervallo di tempo, così garantendo il giusto bilanciamento tra le opposte esigenze: da un lato quella di aprire il mercato anche ad imprese medio piccole, dall’altro quello di non privare le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere alle prestazioni di operatori che si sono mostrati corretti ed efficienti.

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