Sommario**: 1. Considerazioni introduttive. 2. Le finalità perseguibili con lo strumento societario. 3. Il regime delle deroghe. 4. Le novità in tema di organi di gestione. 5. La disciplina sulle società in house. 6. Considerazioni conclusive anche alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 156/2016.
 
 
 
1. Considerazioni introduttive
 
Troppe, talvolta confuse, disperse in molte fonti, erano le disposizioni che si applicavano alle società pubbliche. Ciò rendeva difficile una lettura sistematica e coordinata delle stesse con conseguente gravi incertezze sul terreno applicativo. Sicuramente apprezzabile è stata dunque la scelta di disciplinare in un T.U. (introdotto con il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175) la materia. Verificare se il risultato sia altrettanto apprezzabile, attraverso un’analisi delle principali novità, costituisce l’obiettivo delle considerazioni che seguono.
Prima di avviare l’analisi va ricordato che recentemente è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016, con la quale è stata dichiarata tra l’altro l’incostituzionalità dell’art. 18, lettere a), b), c), e), i) l), m), numeri da 1) a 7), della legge n. 124/2015, contenente la delega per il riordino delle società pubbliche, nella parte in cui, in combinato disposto con l’art. 16, commi 1 e 4, prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi previo parere anziché previa intesa in sede di Conferenza unificata. Tale decisione non toglie però interesse all’indagine per due ordini di ragioni. In primo luogo perché il T. U. sulle società pubbliche è da ritenersi oggi pienamente in vigore, atteso che nella sentenza si statuisce che “le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015 …. e non si estendono alle relative disposizioni attuative” in relazione alle quali, se impugnate, “si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione”. In secondo luogo perché, la messa a fuoco dei problemi presenti nel decreto legislativo può essere utile per apportare, insieme agli interventi correttivi auspicati dalla Corte, anche miglioramenti al T.U.
Tanto detto, è opportuno in via preliminare sottolineare come il T.U. si proponga di disciplinare in modo organico il fenomeno delle società pubbliche, come si evince dall’art. 1, comma 1, ai sensi della quale le disposizioni in esso contenute hanno ad oggetto la costituzione di società pubbliche, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte delle pubbliche amministrazioni nelle società stesse. Il T.U. intercetta dunque il fenomeno delle società pubbliche a tutto tondo: acquisto, mantenimento e gestione (ivi compresa la liquidazione, pure disciplinata) esauriscono, infatti, il ciclo vitale del fenomeno stesso. Insomma esso ambisce a diventare, anzi diventa, la fonte privilegiata di disciplina della materia, pur se non l’unica, atteso che, ai sensi dell’art. 1, comma 3, “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”.
E’ dunque evidente come, anche per effetto del suddetto rinvio, il dato normativo, che l’interprete si trova di fronte, risulti, seppure razionalizzato rispetto al passato, comunque assai complesso. Esula dunque dall’obiettivo del presente lavoro svolgere un’analisi complessiva del quadro normativo, perché ciò sarebbe impossibile nei limiti di un saggio.
Quello che si vuole fare è invece offrire un primo inquadramento delle novità più rilevanti e dunque esaminare i seguenti profili: i) le finalità perseguibili attraverso lo strumento della società pubblica; ii) le fattispecie in cui il fenomeno è ammesso; iii) il regime derogatorio; iv) gli strumenti di governance delle società pubbliche con particolare riguardo agli organi di amministrazione; v) la disciplina specifica dedicata alle società in house.
Prima di entrare nel merito dell’analisi è opportuno precisare come il decreto legislativo si rivolga a tre tipologie di società pubbliche, colte dal punto di vista dei caratteri della partecipazione detenuta nelle stesse: i) le società a controllo pubblico; ii) le società a partecipazione pubblica; iii) le società in house.
Le prime (società a controllo pubblico) sono definite nell’art. 2, come quelle in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b) del predetto articolo 2. La lettera b) recita che per controllo pubblico si intende la situazione descritta nell’art. 2359 del codice civile, nonché ha cura di precisare che il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo al fine di adottare le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale.
Le società a partecipazione pubblica sono, come recita l’art. 2, le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da pubbliche amministrazioni o da società a controllo pubblico.
Infine sempre l’art. 2 recita che le società in house sono quelle sulle quali una o più amministrazioni pubbliche esercitano il controllo analogo.
Dalle definizioni fornite nel decreto legislativo emerge il seguente quadro: i) la classe delle società in house rientra per interno nella classe più ampia delle società a controllo pubblico, dal momento che la partecipazione pubblica sino ad oggi totalitaria ed il controllo analogo, che caratterizza le prime, integrano sicuramente la fattispecie del controllo; ii) la classe delle società a controllo pubblico e la classe delle società in house rientrano nella più ampia classe delle società a partecipazione pubblica.
Dal rapporto che il decreto instaura tra le tre classi di società pubbliche discende dunque (in via generale e salvo eccezioni espressamente indicate) che: i) tutte le disposizioni che si riferiscono espressamente alle sole società a controllo pubblico si applicano anche alle società in house; ii) le disposizioni che si riferiscono espressamente alle società a partecipazione pubblica si applicano anche alle società a controllo pubblico e alle società in house.
La precisazione è importante perché: i) ha una diretta rilevanza sulla corretta interpretazione del decreto legislativo e sulla sua applicazione in concreto; ii) impedisce di avventurarsi in interpretazioni letterali delle disposizioni in esso contenute, che non hanno fondamento.
Al fine di giustificare quanto appena detto valga un esempio per tutti. La disposizione, che impone che la società pubblica sia di norma amministrata dall’Amministratore Unico in luogo del Consiglio di Amministrazione, è contenuta nell’art. 11 del decreto legislativo. Il predetto articolo è intitolato “Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico”. Ebbene, stante il titolo dell’articolo ed il suo esclusivo riferimento alle società a controllo pubblico, si potrebbe essere tentati di sostenere che la regola dell’Amministratore Unico valga per queste società, ma non per le società in house. Ma, se si facesse questo, si incorrerebbe in un errore, dal momento che la classe delle società in house rientra per intero nella classe delle società a controllo pubblico (quest’ultima è certamente più ampia della prima, ma ciò sta solo a significare che non vi è corrispondenza biunivoca tra le due, quanto piuttosto un rapporto di implicazione nel senso che la classe delle società in house è per intero implicata nella classe delle società a controllo pubblico).
 
2. Le finalità perseguibili con lo strumento societario
 
Il T.U., dopo avere precisato i tipi strutturali di società in cui è ammessa la partecipazione pubblica, ossia società per azioni e società a responsabilità limitata anche in forma cooperativa (art. 3, comma 1), indica nel successivo art. 4 “le finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche” (così è intitolato l’art. 4).
Il comma 1 contiene un divieto di questo tenore: le amministrazioni pubbliche non possono direttamente o indirettamente costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.
Se si prende la norma nella sua formulazione letterale, si dovrebbe concludere che, ove si dimostri che una società è strettamente necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico e sia deputata a produrre beni e servizi, allora la costituzione e il mantenimento di una società pubblica dovrebbe sempre essere ammesso. Ma la conclusione, che emerge da una prima lettura del comma 1, non trova conferma nel successivo comma 2.  Quest’ultimo, infatti, contiene un elenco di fattispecie in cui è consentito il ricorso allo strumento della società pubblica. Il comma 2 prevede che, nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono direttamente o indirettamente costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività indicate. Segue, come detto, elenco, che si compone delle seguenti fattispecie: i) produzione di un servizio di interesse generale; ii) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma; iii) realizzazione e gestione di un’opera pubblica attraverso un contratto di partenariato; iv) autoproduzione di beni e servizi strumentali all’azionista pubblico nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento; v) servizi di committenza.
L’elenco sembra essere tassativo, atteso che nella disposizione si usa l’avverbio “esclusivamente”. Dunque le fattispecie indicate rappresentano un numerus clausus non suscettibile di integrazione, se non nei casi per i quali sono previste deroghe.
Il comma 1 e il comma 2 vanno dunque letti in combinato disposto. La situazione che emerge è la seguente. Le pubbliche amministrazioni possono costituire o mantenere partecipazioni in società pubbliche al ricorrere insieme di due condizioni: i) che le società svolgano una o più delle attività indicate tassativamente nel comma 2; ii) che le attività indicate siano strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico.
L’intento che sta dietro alle ricordate previsioni è evidente: tentare di contenere il fenomeno delle partecipazioni pubbliche circoscrivendolo dentro il perimetro, che si potrebbe definire della “necessità istituzionalmente e teleologicamente fondata”.    
 
3. Il regime delle deroghe
 
Dopo avere indicato le fattispecie in presenza delle quali il fenomeno della società pubblica può dispiegarsi, il T.U. prevede, sempre nell’art. 4, una serie di eccezioni.
Quella più rilevante è contenuta nel comma 9, che così recita: “Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia o dell’organo di vertice dell’amministrazione partecipante, motivato con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1, anche al fine di agevolarne la quotazione ai sensi dell’art. 18, può essere deliberata l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione pubblica”.
La norma aggancia la possibilità di deroga a tre elementi: i) alla misura e alla qualità della partecipazione; ii) agli interessi pubblici connessi alla partecipazione; iii) al tipo di attività svolta riconducibile alle finalità di cui al comma 1 dell’art. 4 (ossia deve trattarsi di un’attività necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico). Vi è poi l’inciso relativo all’eventuale quotazione in mercati regolamentati.
In definitiva il significato della deroga è il seguente: in presenza dei ricordati elementi è possibile autorizzare la costituzione e/o il mantenimento della partecipazione pubblica in una società anche quando tale società non rientri nelle fattispecie tipizzate nell’art. 4, comma 2, a condizione però che svolga un’attività necessaria al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico azionista.
Prima di entrare nel merito della disposizione è necessaria una preliminare precisazione. Il meccanismo dell’esclusione totale o parziale, previsto dall’art. 4, comma 9, riposa sull’adozione di un provvedimento (il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri), avente contenuto specifico e puntuale, atteso che la norma stessa dispone che esso debba riguardare singole società a partecipazione pubblica. L’esatta qualificazione del suddetto atto, dal punto di vista tipologico, è certamente questione interessante ed anche problematica. Come pure altrettanto interessante sarebbe indagare sull’esatta natura del potere che con esso viene esercitato ed in particolare comprendere se detto potere costituisca esercizio di discrezionalità c.d. pura o di discrezionalità tecnica. Tuttavia nel presente lavoro l’analisi non si concentrerà su tali profili, bensì sui profili contenutistici del provvedimento ed in particolare sui presupposti sostanziali che la norma prevede per la sua legittima adozione, con l’obiettivo di chiarirne portata e significato. . Pertanto nel prosieguo si userà, per indicare il predetto atto, il termine “deroga”, che ha una indubbia capacità di descrivere il fenomeno dell’esclusione quale delineato dal legislatore, senza però che a tale termine si debba ascrivere un significato di tipo dogmatico.
Tanto detto, e venendo al merito dei problemi che l’art. 4, comma 9, pone, si possono fare due considerazioni.
La prima è che tutti gli elementi indicati devono sussistere congiuntamente nella fattispecie concreta in relazione alla quale si dispone la deroga stessa.
La seconda considerazione è la seguente. La norma parla di misura e di qualità della partecipazione senza altro aggiungere o specificare. E ciò fa inevitabilmente sorgere alcuni interrogativi di non poco conto. Cosa si deve intendere per misura della partecipazione? Una partecipazione ampiamente maggioritaria giustifica, in concorso con la sussistenza degli altri elementi, la deroga? O non è invece il suo opposto a giustificarla (ossia una partecipazione minoritaria)? Ed ancora, quando si parla di qualità della partecipazione, a che cosa si deve fare riferimento?
Si tratta di domande non semplici, che però reclamano una risposta. La deroga in questione integra, infatti, gli estremi di un provvedimento certamente sindacabile dinanzi al giudice amministrativo dai soggetti che potrebbero essere lesi dalla sua adozione (si pensi ad esempio agli operatori economici che operano nel mercato dei servizi erogati dalla società pubblica al proprio azionista). Dunque tentare di ridurre il margine di indeterminatezza dei concetti usati dal legislatore è operazione necessaria non soltanto per delimitare l’ambito di scelta del decisore in ossequio al rispetto del principio di legalità dell’azione amministrativa, ma anche per garantire la certezza del diritto in una materia tanto delicata, quanto rilevante, qual è quella delle società pubbliche.
Fornire risposta agli interrogativi, che la norma suscita, non è, come accennato, semplice. Tuttavia qualche ipotesi di soluzione può essere avanzata, se non altro al fine di aprire il dibattito dottrinale sul punto.
Si è già detto che la deroga deve trovare fondamento (e giustificazione) in tre elementi (misura e qualità della partecipazione, interessi pubblici connessi alla partecipazione stessa, tipo di attività svolta dalla società) e che essi devono sussistere congiuntamente. Tanto ricordato, è però evidente come di tali elementi il più importante sia quello che nella disposizione viene enunciato per ultimo ossia la circostanza che la società pubblica, sebbene non rientri in nessuna delle fattispecie indicate nell’art. 4, comma 2, svolga un’attività necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico azionista. A sostegno di quanto detto è sufficiente notare come in mancanza di tale presupposto venga meno la ratio stessa della deroga, atteso per un verso che l’art. 4, comma 1, prescrive che le amministrazioni pubbliche non possono direttamente o indirettamente costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali e, per altro verso, che il successivo comma 2 tipizza le attività societarie consentite.
Nessun dubbio dunque vi può essere sul fatto che l’elemento in questione costituisca la condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per la deroga. Da tale premessa scaturiscono però alcune conseguenze di un certo interesse per il discorso che si sta svolgendo.
La prima conseguenza è la seguente: la valutazione sulla possibilità di riconoscere la deroga deve muovere dall’accertamento di tale presupposto. Soltanto a fronte di un riscontro positivo circa la “necessità” dell’attività della società per il perseguimento del fine istituzionale dell’ente pubblico azionista si può dunque passare a verificare la sussistenza degli altri due elementi.
La seconda conseguenza è forse più rilevante: è proprio il giudizio sulla ricordata “necessità” che getta luce e consente di precisare il significato del sintagma adoperato dal legislatore “misura e qualità della partecipazione”. Se, infatti, l’attività della società è necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’azionista pubblico, è fisiologico ritenere che la partecipazione debba essere tale da permettere di incidere sulle scelte strategiche della società e dunque debba essere una partecipazione totalitaria, maggioritaria o di controllo nel senso indicato dal T.U.
Tanto detto, i concetti di misura e di qualità della partecipazione iniziano a precisarsi. La misura della partecipazione va riferita ad un’entità percentuale della stessa che garantisca almeno il controllo della società da assumere, quest’ultimo, nell’accezione definita nell’art. 2, comma 1, lett. b), del T.U. La qualità va riferita alla ricordata capacità di determinare le scelte strategiche. Peraltro con riguardo a tale secondo profilo il significato del termine può ulteriormente essere arricchito dal riferimento ai risultati conseguiti dalla società in termini di utili. E’ indubbio, infatti, che la capacità della società di generare (rectius: di avere generato) un guadagno per l’azionista sia prova inconfutabile della qualità della sua partecipazione.
Se si concorda con la ricostruzione offerta, si dispone allora di una griglia concettuale in grado di orientare il processo decisionale che porta alla deroga. A fronte di un giudizio positivo sulla necessità della partecipazione societaria al fine del perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico azionista, cui si accompagna una misura e una qualità della partecipazione stessa nel senso prima indicato ed una rilevanza degli interessi pubblici ad essa connessi, non vi è motivo di negare la deroga con conseguente limitazione dello spazio di scelta del decisore. In presenza invece di una partecipazione societaria comunque necessaria per le finalità di cui sopra, alla quale però non si accompagna né misura né qualità della partecipazione, basi per non concedere la deroga ovvero, ove venga concessa, la decisione deve essere gravata dall’obbligo di una motivazione analitica.
Prima di procedere oltre nell’indagine si impone un’ultima considerazione. A quanto detto, ma più in generale all’impianto legislativo, potrebbe farsi un’obiezione del genere: se l’attività svolta da una società pubblica è necessaria al perseguimento dell’interesse pubblico (ovvero come recita l’art. 4, comma 1, al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico azionista) ciò è motivo sufficiente per giustificare la partecipazione pubblica senza dovere scomodare altri parametri siano essi la misura e la qualità della partecipazione stessa ovvero la rilevanza degli interessi pubblici ad essa connessi. L’obiezione potrebbe a prima vista avere un fondamento. Ma essa è destinata ad essere superata, allorquando si precisi che la necessità dell’attività della società pubblica, cui fa riferimento la norma, non va intesa in senso assoluto ossia nel senso di ritenere che non vi possa essere alcuna altra modalità di perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico azionista al di fuori dello schema societario. La necessità va invece correttamente intesa nel senso che deve sussistere un collegamento necessitato tra l’attività della società e il perseguimento dell’interesse pubblico, senza che ciò escluda la possibilità della soddisfazione dell’interesse pubblico in altro modo, ad esempio attraverso il ricorso al mercato. Se ci si colloca in questa prospettiva, il disegno legislativo acquista una sua coerenza: non basta che vi sia un collegamento necessitato tra attività della società pubblica e perseguimento del fine istituzionale dell’azionista pubblico, ma si deve anche dimostrare, per il rilascio della deroga, che a ciò si accompagnano le altre ragioni dalla norma stessa indicate.
 
4. Le novità in tema di organi di gestione
 
L’art. 11 del T.U., intitolato “Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico”, contiene importanti novità.
Esso in primo luogo prescrive che l’organo amministrativo delle società è costituito di norma da un Amministratore Unico (comma 2). L’inciso di norma si giustifica in quanto è prevista una deroga al successivo comma 3. Quest’ultimo stabilisce che “Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e finanze, di concerto con il Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, adottato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono definiti i criteri in base ai quali, per specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa, l’assemblea della società a controllo pubblico può disporre che la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dai paragrafi 5 e 6 della sezione VI-bis del capo V del titolo V del libro V del codice civile. In caso di adozione del sistema dualistico, al consiglio di sorveglianza sono attribuiti i poteri di cui all’articolo 2409-terdecies, primo comma, lettera f-bis), del codice civile. Nel caso in cui sia adottato uno dei sistemi alternativi, il numero complessivo dei componenti degli organi di amministrazione e controllo non può essere superiore a cinque”.
Il T.U. instaura dunque un rapporto basato sul binomio regola generale-eccezione. Il quadro che sembra emergere è dunque il seguente: le società a controllo pubblico debbono avere un Amministratore Unico, salvo che, sulla base dei criteri stabiliti nel ricordato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sia possibile mantenere la struttura collegiale.
Per quanto riguarda gli amministratori, l’art. 11, comma 1, stabilisce che, salvi gli ulteriori requisiti previsti dallo statuto, i componenti degli organi amministrativi e di controllo di società a controllo pubblico devono possedere i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’Economia.
Spetterà dunque al suddetto decreto precisare i requisiti richiamati. E’ evidente però che essi costituiscono parametri vincolanti per le determinazioni che l’ente pubblico azionista dovrà eventualmente assumere nelle more dell’adozione del decreto in questione. Ciò comporta che il suddetto ente pubblico provveda con proprio atto a specificare in via preliminare i criteri dettati dalla norma prima di procedere alla nomina.
L’indiscusso favor che il legislatore manifesta nei confronti del modello di governance basato sull’organo monocratico si spiega facilmente con l’obiettivo di realizzare la riduzione della spesa pubblica. Tale obiettivo viene indicato espressamente nell’art. 1, comma 2, del T.U. nel quale espressamente si prevede che “Le disposizioni contenute nel presente decreto sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”. Tuttavia è evidente come la scelta per l’Amministratore Unico non è priva di controindicazioni. Su tale figura infatti viene a gravare l’intera gestione della società e questo non può che comportare un impegno a tempo pieno. Inoltre la mancanza di un organo collegiale priva la società di quel confronto tra valutazioni anche diverse, che costituisce una indubbia garanzia per l’assunzione di indirizzi gestionali utili e di decisioni operative corrette. In definitiva se è vero che il legislatore ha inteso perseguire, con l’introduzione della regola sull’Amministratore Unico, l’obiettivo della riduzione della spesa pubblica, tuttavia ciò può andare a detrimento dell’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, che pure costituisce un obbiettivo indicato nell’art. 1, comma 2. In definitiva dietro la questione del modello di governance, se monocratico o collegiale, si staglia nitido un conflitto tra obiettivi e dunque tra principi. La gestione di tale conflitto, una volta sottratta la decisione alle autonome scelte dell’azionista con una evidente deroga rispetto al modello civilistico, è stato individuato nel meccanismo della regola (la figura dell’Amministratore Unico) e dell’eccezione (la possibilità di mantenere, in presenza di certe presupposti che dovranno essere indicati nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, la struttura collegiale). E’ evidente dunque che un’accettabile mediazione tra i due principi verrà a dipendere per massima parte dai contenuti che avrà il predetto decreto.
 
 
5. La disciplina sulle società in house
 
L’art. 16 del T.U. contiene disposizioni che espressamente disciplinano le società in house.
Le principali novità sono le seguenti. In primo luogo il controllo analogo può essere realizzato sia attraverso previsioni statutarie in deroga alle disposizioni del codice civile sia attraverso patti parasociali. Quest’ultima prescrizione non può ovviamente trovare applicazione nell’ipotesi di unico azionista pubblico, atteso che il patto parasociale presuppone almeno la presenza di due azionisti. E’ dunque evidente che il ricorso a tale strumento potrà aversi nel caso di società in house con una pluralità di azionisti pubblici.
Un ulteriore profilo di particolare interesse è costituito dalla previsione contenuta nel comma 3. A dire il vero non si tratta di una novità assoluta, perché una disposizione di analogo tenore era già stata introdotta, in data di poco anteriore, dall’art. 5 comma 1, lett. b), del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).  Ciò detto l’art. 16, comma 3, statuisce che gli statuti devono prevedere che oltre l’80% del fatturato sia realizzato nello svolgimento dei compiti affidato dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto a tale limite sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.
La norma merita apprezzamento (al pari del ricordato art. 5, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti pubblici) per l’apertura che fa nei confronti della possibilità per la società in house di misurarsi nel mercato in concorrenza con altri soggetti (sino ad una percentuale di fatturato pari al 19,99 per cento del totale). La capacità di conquistare quote di mercato in concorrenza con imprenditori privati è certamente un buon indicatore per misurare la “qualità” di una società in house.
Il profilo, nel contempo più rilevante e più problematico, che la nuova normativa pone, è dato dal rinvio che l’art. 16, comma 7, opera all’art. 192 del nuovo codice dei contratti pubblici. Quest’ultimo prevede l’istituzione presso l’ANAC di un elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. Tale elenco non è ancora stato istituito da ANAC. A prescindere da ciò il predetto articolo 192 del Codice dei contratti pubblici stabilisce al comma 2 che, ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti debbono comunque effettuare previamente la valutazione sulla congruità dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, cui segue l’obbligo di dare conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.
Ebbene è evidente come il giudizio di congruità rappresenti oggi il passaggio più delicato della decisione di utilizzare lo strumento dell’in house, dal momento che dalla sua correttezza o meno possono derivare rilevanti profili di responsabilità in capo all’ente azionista, cui è demandato tale giudizio. Naturalmente, stante la delicatezza della questione, ci si sarebbe potuto aspettare una maggiore attenzione da parte del legislatore ed una più puntuale e precisa definizione dei criteri sulla cui base condurre il predetto giudizio di congruità in sede di stesura del Codice dei contratti pubblici. Come pure il T. U. avrebbe potuto rappresentare l’occasione per intervenire sul punto. Ma l’enunciato normativo, è quello poc’anzi ricordato e dunque è sulla base di tale materiale che si deve cercare una risposta al problema.
La questione non è certamente semplice. In proposito si deve ragionevolmente ritenere che il giudizio di congruità sull’offerta della società in house al proprio azionista (o ai propri azionisti) non possa essere condotto unicamente sulla base del prezzo ossia confrontando il prezzo, che viene praticato dalle imprese private sul mercato, con il prezzo offerto dalla società in house.
Tutte le commesse di una società in house, perlomeno sino ad oggi, derivano, infatti, dall’azionista o dagli azionisti pubblici. Tali società dunque non hanno la possibilità di generare quelle economie di scala che invece sono possibili per le imprese che offrono sul mercato il medesimo bene o servizio. Se dunque si assumesse il parametro del prezzo per il giudizio di congruità, la società in house ne uscirebbe perdente nella maggior parte dei casi. E’ evidente allora come una simile interpretazione della norma finirebbe di fatto per escludere l’applicabilità in concreto del modello dell’in house.
Un tale esito ermeneutico non pare corretto. A sostegno di ciò milita un dato normativo che si ricava dallo stesso T.U. Come già ricordato l’art. 16, comma 3, prevede che gli statuti delle società possono prevedere che oltre l’80% del fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto a tale limite è consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.
Il legislatore è dunque perfettamente consapevole che le società in house dal punto di vista delle economie di scala sono penalizzate e proprio in ragione di ciò consente che esse si misurino con il mercato, acquisendo anche commesse da soggetti esterni ai soggetti pubblici che ne sono azionisti (sia pure nel limite del 19,99 % del fatturato).  Ebbene è evidente come, in presenza di tale norma, ossia quella di cui all’art. 16, comma 3, ritenere che l’art. 192 debba essere interpretato nel senso che il giudizio di congruità dell’offerta fatta da una società in house si debba basare sul prezzo di mercato genera una contraddizione. Posto che le norme non debbono essere interpretate attribuendo alle stesse un significato che produce antinomia, è evidente come si debba ragionevolmente concludere nel senso che il suddetto giudizio debba essere condotto anche sulla base di parametri ulteriori rispetto al prezzo di mercato.
Quali debbono essere questi parametri? Sicuramente sono quelli che troviamo nello stesso art. 192 del codice dei contratti pubblici: i benefici per la collettività del ricorso allo strumento dell’in house avuto riguardo anche agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità, di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. E’ possibile anche in questo caso tentare una specificazione per via interpretativa del significato da attribuire a tali termini? Alla domanda non è semplice rispondere. In sede di prima analisi, quale intende essere quella che si sta svolgendo, è possibile solo chiarire alcuni aspetti che sono prodromici all’analisi stessa. In primo luogo si deve sottolineare come il significato dei richiamati concetti debba essere ricostruito nella prospettiva dell’azionista, che è, come noto, una pubblica amministrazione e non nella prospettiva della società in house. Se ci si colloca in questa prospettiva, è allora evidente che bisogna andare ad esaminare la domanda pubblica di beni e servizi e le sue caratteristiche (tanto che sia una domanda strumentale all’ente pubblico azionista quanto che sia una domanda volta a mettere a disposizione i beni e i servizi a favore della collettività), onde verificare se il modello dell’in house possa arrecare quel valore aggiunto che la suddetta domanda esprime ed il cui apprezzamento va effettuato sulla base dei ricordati parametri che la norma indica. Ciò peraltro trova conferma nello stesso art. 192 del codice dei contratti pubblici, atteso che in esso si dice che il giudizio di congruità sull’offerta della società in house deve avere riguardo non soltanto all’oggetto ma anche al valore della prestazione. Su parla dunque di valore della prestazione e non di prezzo del prodotto. In definitiva sulla base del quadro normativo è lecito ritenere che l’affidamento in house sia legittimo quand’anche il prezzo dell’offerta della società in house sia superiore al prezzo di mercato a condizione che la società dimostri di essere in grado di garantire quel surplus di valore che la domanda dell’azionista esprime.
 
6. Considerazioni conclusive anche alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 156/2016
 
Il nuovo T.U. certamente costituisce un importante tassello di razionalizzazione della disciplina del fenomeno delle società pubbliche.
Le società pubbliche sono, infatti, certamente tante dal punto di vista quantitativo (il numero esatto è addirittura incerto, anche se nessuna stima scende al di sotto di molte migliaia) e non sempre, si dice, hanno delle performance valide. Tuttavia, anche a volere assumere questo secondo giudizio come rappresentativo della situazione in cui versa la maggioranza delle società pubbliche, non di meno ne esistono tante che sono ben gestite. Questa osservazione vuole esprimere una preoccupazione e un auspicio. Ogni normativa, che disciplina una qualunque materia, necessariamente procede attraverso la definizione di fattispecie astratte. Essa opera cioè irrigidendo la realtà, che è necessariamente puntiforme e cangiante, in schemi astratti che quella realtà intendono conformare. Ebbene in questo iato tra la rigidità dell’astrazione normativa e la pluralità dei fatti e delle situazioni che si danno nella realtà, si annida sempre il rischio che gli anglosassoni chiamano dell’overregulations. In cosa consiste questo rischio? Che nella regola giuridica finiscono attratti anche casi che, pur presentando i caratteri strutturali per rientrarvi, hanno nella realtà tratti peculiari che giustificherebbero la loro non sottoposizione a quella particolare disciplina giuridica. Nel segnalare il rischio è opportuno dire con chiarezza che l’unica strada percorribile, al fine di evitarlo, sta in un’interpretazione accorta della nuova disciplina e in un uso altrettanto accorto delle deroghe.
Peraltro, proprio la ricordata sentenza della Corte Costituzionale, richiamata in apertura, offre l’occasione al legislatore di innestare nel T.U. le modifiche utili anche per il raggiungimento del predetto obiettivo.
 

Note

L'articolo Il T.U. in materia di società a partecipazione pubblica: per un primo inquadramento sistematico delle novità più rilevanti proviene da Giustamm.

1. Gli enti gestori*
La gestione della rete stradale è uno dei compiti più tradizionali tra quelli attinenti all’apparato pubblico (fin dai tempi antichi: si pensi agli aediles romani); non a caso, anche in un momento storico ancora legato alle logiche dello Stato liberale, la gestione dei mezzi di comunicazione in generale, e delle strade in particolare, si è detto rappresentare un bisogno economico-sociale rientrante nell’ambito dei compiti più propriamente caratterizzanti l’attività statale[1]. Essa ha trovato la sua base costituzionale, prima ancora che nelle attribuzioni di cui all’art. 117 Cost. (come materia di legislazione concorrente[2]), nell’art. 16 Cost., quale modalità essenziale per la realizzazione della libertà di circolazione oggetto di garanzia da parte della Costituzione[3].
Le infrastrutture stradali[4] che detta gestione ha ad oggetto sono quelle individuate dall’art. 2, d.lgs. n. 285 del 30 aprile 1992 (C.d.S.), cioè quelle concernenti l’“area ad uso pubblico aperta alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali”, le quali sono ricomprese nel regime dei beni demaniali come demanio accidentale e artificiale (art. 822, co. 2, c.c.). In particolare esse appartengono ai diversi enti territoriali, Stato, regioni, province o comuni, in relazione alla loro classificazione come strade statali, regionali, provinciali o comunali, effettuata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) ai sensi dell’all’art. 2, co. 8, C.d.S., seguendo i criteri di cui al co. 6 della medesima disposizione.
In linea di principio, l’ente proprietario è competente per la gestione della propria rete stradale (art. 14 C.d.S.); per quanto concerne lo Stato, la gestione è affidata all’ANAS, concessionaria ex lege della rete stradale statale non a pedaggio, secondo quanto previsto dall’art. 7, d.l. n. 138 dell’8 luglio 2002, conv. in l. n. 178 dell’8 agosto 2002.
In realtà, la situazione per quanto concerne l’individuazione dei soggetti deputati alla gestione delle reti stradali si presenta piuttosto complessa, anche in ragione delle vicende che hanno interessato la classificazione della rete stradale negli ultimi due decenni.
Sul punto si deve infatti ricordare che, con gli artt. 97 ss. del d.lgs. n. 112 del 31 marzo 1998, si sono poste le basi per il c.d. federalismo stradale[5], prevedendosi, in particolare, che rientrassero nella competenza delle regioni e degli enti locali le funzioni di programmazione, progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione delle strade non rientranti nella rete autostradale e stradale nazionale, compresa la nuova costruzione o il miglioramento delle strade esistenti, nonché la vigilanza su quelle conferite. L’individuazione della rete stradale e autostradale di interesse nazionale è poi avvenuta con il successivo d.lgs. n. 461 del 29 ottobre 1999, il quale ha attribuito agli enti territoriali circa due terzi dei 46.000 chilometri che compongono la rete viaria nazionale, mantenendo allo Stato i restanti 15.500 chilometri (più le autostrade e i trafori per complessivi 6.400 chilometri). E con il successivo il d.p.c.m. 21 febbraio 2000, ai sensi dell’art. 101, d.lgs. n. 112/1998, sono stati trasferiti al demanio delle regioni a statuto ordinario o al demanio degli enti locali territoriali competenti, le strade o i tronchi di strade, già appartenenti al demanio statale e non compresi nella rete stradale e autostradale individuata con il d.lgs. n. 461/1999: in questo modo, è stata effettuata una declassificazione delle strade statali, con la contestuale creazione di strade regionali, già previste dal d.lgs. n. 285/1992.
La riforma in esame rispondeva ad un più generale e ben noto progetto di federalismo regionale avviato tra la fine degli anni ’90 del secolo scorso e i primi anni di questo secolo, in particolare con la modifica del Titolo V della Costituzione nel 2001, per cui anche le reti stradali, quali parte integrante dei bisogni territoriali di mobilità e di sviluppo della comunità, non potevano più considerarsi isolate dal contesto territoriale ove sono inserite[6]. Tuttavia, essa non si è rilevata ottimale per l’efficiente gestione delle infrastrutture.
L’attuazione del federalismo stradale ha infatti provocato uno scompenso sotto il profilo della gestione per due ordini di ragioni: in primo luogo, la frammentazione del patrimonio stradale tra diversi enti gestori ha comportato una più complessa modalità di gestione, per l’inevitabile continuità tra le diverse tratte; in secondo luogo, la declassificazione è stata attuata soprattutto in relazione alle strade del nord Italia, con la conseguenza che la rete stradale in gestione all’ANAS risulta attualmente collocata per maggior parte nel centro-sud. In relazione a quest’ultimo punto deve anzi segnalarsi come con quattro d.p.c.m. del 23 novembre 2004 e con il d.p.c.m. del 21 giugno 2005 siano state ritrasferite alla rete di interesse nazionale, e quindi alla gestione dell’ANAS, tratte di strade precedentemente attribuite alle Regioni Abruzzo, Campania, Marche e Umbria, sulla base di specifiche richieste di dette regioni. E in ogni caso, la mancanza di strutture idonee a livello regionale alla gestione della rete stradale ha fatto sì che la gestione fosse provvisoriamente mantenuta in capo all’ANAS sulla base dell’accordo raggiunto in sede di Conferenza unificata Stato-Regioni del 21 dicembre 2000.
In generale, poi, l’art. 99, co. 2, d.lgs. n. 112/1998 prevede che la progettazione, l’esecuzione, la manutenzione e la gestione delle strade non ricomprese nella rete nazionale possano essere affidate temporaneamente dagli enti territoriali all’ANAS cui la funzione è conferita sulla base di specifici accordi; in attuazione di disposizione, l’art. 1, co. 656, l. n. 208 del 28 dicembre 2015 (l. stabilità 2016) stabilisce ora che la stipula degli accordi deve avvenire previa intesa con il MIT, e per un importo massimo di 100.000.000 di euro[7]. Un massiccio ritorno alla gestione dell’ANAS si avrà comunque con l’attuazione del Piano pluriennale di viabilità nazionale per gli anni 2015-2019, che prevede l’avvio del processo di ritrasferimento a detto ente di circa 5500 km di strade regionali e provinciali, situate prevalentemente nel nord Italia, così da riequilibrare la gestione della rete.
Le difficoltà che incontra la gestione regionale delle strade appare evidente non soltanto in relazione alle maggiori potenzialità dell’ANAS, ma anche rispetto a quelle delle province: non a caso, infatti, ai sensi dell’art. 99, co. 3, d.lgs. n. 112/1998, i compiti di manutenzione ordinaria e straordinaria delle strade regionali sono stati conferiti agli enti provinciali, quando le leggi regionali non hanno provveduto, ai sensi dell’art. 101, d.lgs. n. 112/1998, ad attribuire al demanio provinciale le strade trasferite alle stessi regioni dallo Stato.
Insomma, da quanto delineato appare chiaro come le modifiche attuate in sede di riforma degli anni 1998-2000 non abbiano prodotto i risultati sperati, soprattutto a livello regionale, e l’ottica sia ora quella di favorire una gestione unitaria delle infrastrutture, ridimensionandosi conseguentemente gli obiettivi della precedente politica di decentramento stradale; anche in questo caso, può evidenziarsi un parallelismo con quanto sta avvenendo al livello generale dell’ordinamento, con la ‘controriforma’ costituzionale del Titolo V già attuata in via definitiva dalle Camere e in attesa di referendum confermativo.
 
2. Il ruolo dell’ANAS
Come si è visto, per la rete stradale nazionale non a pedaggio, ma anche per quella regionale ove ciò sia stato oggetto di specifico accordo, competente per la gestione è l’ANAS, Ente nazionale per le strade.
Le vicende che hanno interessato tale ente sono del tutto note. Con l’art. 7, d.l. n. 138/2002, l’ente pubblico ANAS è stato trasformato in società per azioni, di totale proprietà dello Stato, con quote azionarie attribuite al MEF. I compiti di cui fino ad allora l’ANAS era titolare in via diretta (art. 2, d.lgs. n. 143 del 26 febbraio 1994) sono stati sostanzialmente attribuiti a tale ente a titolo di concessione (art. 7, co. 2, d.l. n. 138/2002), i cui rapporti sono regolati dalla Convenzione stipulata con il MIT nel 2002. La rete di cui l’ANAS ha la gestione rimane nella titolarità dell’ente territoriale, mentre non ha trovato riscontri positivi l’ipotesi di attribuire all’allora Infrastrutture s.p.a. la proprietà del patrimonio stradale; in generale, infatti, si è detto che la proprietà di tale categoria di beni è degli enti territoriali, a cui è connessa la loro natura demaniale, senza che ciò però incida sull’esercizio dei poteri di gestione, che possono essere attribuiti con concessione[8].
La natura sostanzialmente pubblicistica dell’ANAS non è posta in discussione in giurisprudenza[9], mentre talune voci in senso contrario si ravvisano in dottrina[10]; come è stato autorevolmente sottolineato, tale società è titolare di funzioni di amministrazione in senso proprio[11], le quali, tuttavia, devono ritenersi fortemente ridimensionate a seguito delle modifiche dei poteri dell’ANAS sulle concessioni autostradali intervenute con l’art. 36, d.l. n. 98/2011, di cui si dirà.
I compiti dell’ANAS sono individuati dall’art. 2 della Convenzione, che fa riferimento ai poteri richiamati dall’art. 7, co. 2, d.l. n. 138/2002, tra cui in particolare la gestione della rete stradale e autostradale di interesse nazionale e relativa manutenzione ordinaria e straordinaria, la costruzione di nuove strade e autostrade di interesse nazionale anche direttamente tramite il sistema della finanza di progetto (art. 8 della Convenzione), l’adozione dei provvedimenti ritenuti necessari ai fini della sicurezza del traffico sulla rete stradale e autostradale, ecc.; nell’esercizio di tali funzioni, è sottoposta ai poteri di indirizzo e controllo del MIT. Ai sensi dell’art. 4 della Convenzione, che riprende l’art. 3, co. 2, d.l.gs. n. 143/1994, l’ANAS deve poi predisporre, per l’attuazione dei compiti affidatile in concessione, piani pluriennali di viabilità, che sono approvati dal MIT su parere conforme del CIPE; l’ultimo piano approvato è quello del 2015-2019, di cui si avrà ampiamente modo di discorrere infra.
 
3. La gestione delle rete autostradale
La gestione della rete autostradale presenta profili di particolare complessità in ragione delle modalità concessorie che si sono venute a configurare[12].
Sul punto, è noto come la realizzazione della rete autostradale in Italia sia avvenuta, soprattutto tra gli anni Sessanta e gli anni Settanta del secolo scorso, attraverso lo strumento della concessione di costruzione ed esercizio, sulla base della l. n. 463 del 21 maggio 1955 e del successivo piano di cui alla l. n. 729 del 24 luglio 1961, normative che hanno affidato gran parte della rete alla società Autostrade, allora del gruppo IRI, mentre lo Stato era garante dei debiti contratti dalle concessionarie. La situazione si è poi venuta a modificare con la l. n. 537 del 24 dicembre 1993, che ha avviato il processo di privatizzazione del settore autostradale, e ha modificato il regime dei proventi tariffari tra Stato e concessionario, trasformando quest’ultimo (attraverso il pagamento di un canone prefissato) nell’effettivo titolare del rischio di impresa. Contemporaneamente, con l’art. 14, d.l. n. 333 dell’11 luglio 1992, conv. in l. n. 359 dell’8 agosto 1992, vi è stata una prima proroga di vent’anni delle concessioni in essere allo scopo di valorizzare gli enti pubblici di gestione delle partecipazioni stradali ai fini della privatizzazione. Autostrade fu poi privatizzata nel 1999, e la relativa concessione è stata ulteriormente prorogata, senza gara, fino al 2038, così come furono rinnovate tutte le restanti concessioni, senza gara[13]. Anche molte delle concessioni venute in scadenza negli ultimi anni sono state successivamente prorogate[14]; per l’Autostrada del Brennero, la cui concessione è scaduta nel 2014, la gara bandita è stata annullata in sede giurisdizionale[15], e si è successivamente provveduto all’acquisto delle relative quote da parte di enti pubblici, di modo da permettere un affidamento in house.
Attualmente, dunque, la rete autostradale è gestita in concessione per circa 6000 km, mentre l’ANAS ha la gestione diretta (in concessione ex lege) di 1.310,162 km di autostrade e raccordi autostradali. L’individuazione di opere infrastrutturali, stradali e autostradali, deve essere effettuata ai sensi della l. n. 443 del 21 dicembre 2001 sulle infrastrutture e gli insediamenti produttivi strategici[16].
Questo sistema di continue proroghe delle concessioni, non affidate originariamente con gara, ha posto notevoli problematiche a livello europeo[17], per la necessità di rispettare il principio di concorrenza e le regole dell’evidenza pubblica.
Si era allora da ultimo stabilito che l’affidamento, per le nuove concessioni, fossero esse di costruzione e gestione ovvero di sola gestione, dovesse avvenire, ai sensi dell’art. 8 duodecies, co. 2 ter, d.l. n. 59/2008, tramite l’espletamento di una gara ad evidenza pubblica con procedura aperta o ristretta, ovvero attraverso il project financing; con il d.l. n. 133 del 12 settembre 2014, conv. in l. n. 164 dell’11 novembre 2014 (c.d. sblocca-Italia), era stata comunque prevista, all’art. 5, la possibilità per i concessionari di proporre, entro il 31 dicembre 2014, modifiche del rapporto concessorio in essere al fine di assicurare gli investimenti necessari per gli interventi di potenziamento, adeguamento strutturale, tecnologico ed ambientale delle infrastrutture autostradali nazionali, anche mediante l’unificazione di tratte interconnesse, contigue, ovvero tra loro complementari, ai fini della loro gestione unitaria.
Ora il d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, Cod. contr. pubbl. 2016, ha previsto per le concessioni autostradali una specifica disciplina, contemplata all’art. 178, la quale risulta ancora più improntata al principio del limite temporale della concessione.
Secondo la norma appena richiamata, infatti, l’attribuzione della concessione autostradale deve avvenire attraverso le regole dell’evidenza pubblica, salvo il caso in cui sia possibile provvedere tramite affidamento in house laddove ricorrano le circostanze stabilite dall’art. 5 del nuovo Codice.
Il principio per cui le concessioni abbiano un termine prefissato e non eludibile è affermato sotto più profili: già nel 52° considerando della dir. 2014/23/UE, sulla base della quale il nuovo Codice è stato adottato, è previsto, infatti, che per le concessioni di durata superiore a cinque anni la durata dovrebbe essere limitata al periodo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati per eseguire i lavori e i servizi e ottenga un ritorno sul capitale investito in condizioni operative normali; e a tal riguardo l’art. 168 del Codice del 2016 stabilisce ora, per le nuove concessioni, che la loro durata è limitata ed è determinata nel bando di gara e che comunque la durata massima non può essere superiore “al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali”.
Sotto altro profilo, inoltre, l’art. 175 Cod. contr. pubbl., sulla base dell’art. 43 della direttiva, prevede i casi in cui è possibile la modifica della concessione in corso di esecuzione senza una procedura di aggiudicazione (lavori che si rendono necessari per motivi tecnici o economici, o determinati da circostanze imprevedibili, ecc.): non dovrebbero più essere possibili, dunque, modifiche alle concessioni come quella, già riferita, dell’art. 5 del d.l. n. 133/2014 (sblocca-Italia), che prescindevano da tali evenienze ed erano volte ad aumentare l’efficienza della rete; peraltro, le modifiche regolamentate dal Codice presuppongono che la concessione sia stata affidata con gara.
Ma soprattutto, non è più possibile, salvo il solo caso di affidamento in house, la proroga di concessioni autostradali, evenienza che invece, come si è detto, si è più volte verificata in passato: l’art. 178, co. 1, seconda parte, Cod. contr. pubbl., la vieta infatti espressamente. Rimane però fermo che, laddove la procedura di gara per l’affidamento della nuova concessione (che deve essere indetta entro il termine di ventiquattro mesi dalla scadenza della concessione in essere) non si sia conclusa entro il termine di scadenza della concessione, il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell’ordinaria amministrazione fino al trasferimento della gestione.
 
3.1 (segue) I rapporti tra concedente e concessionario
I rapporti tra concedente e concessionario sono regolati da apposita convenzione, come ora stabilito dall’art. 178, co. 2, Cod. contr. pubbl.; sullo schema delle convenzioni da sottoscrivere l’Amministrazione può richiedere un parere preventivo all’Autorità di regolazione dei trasporti (co. 8 del medesimo art. 178).
In proposito si deve ricordare che l’art. 2, co. 82 ss., d.l. n. 262 del 3 ottobre 2006, conv. in l. n. 286 del 24 novembre 2006, ha introdotto la c.d. Convenzione unica tra concedente e concessionario, da stipularsi entro un anno dal primo aggiornamento del piano finanziario ovvero alla prima revisione della convenzione (co. 82). In particolare, dette convenzioni sono state stipulate sulla base della delibera CIPE n. 39/2007, la quale ha delimitato l’ambito di applicazione di due meccanismi di remunerazione tariffaria previsti da precedenti delibere, quello del c.d. price cup (delibera CIPE n. 319/1996, che prevede l’adeguamento annuale della tariffa sulla base del tasso di inflazione programmata) e quello del c.d. regulatory asset base – rab (delibera CIPE n. 1/2007, la quale fissa un vincolo ai ricavi, rideterminando ogni cinque anni le tariffe in base ad una formula che assicura al concessionario il rimborso di una serie di costi ammessi e del capitale investito). Invero, il nuovo meccanismo basato sulla rab era stato originariamente imposto in via unilaterale e retroattiva dal d.l. n. 262/2006 e dalla delibera n. 1/2007, ciò che però aveva portato all’apertura di una procedura di infrazione a livello europeo; secondo la delibera n. 39/2007, invece, la rab si applica esclusivamente alle nuove concessioni, alle concessionarie che avessero fatto richiesta di riequilibrio del piano finanziario, e a tutti i concessionari in relazione ai nuovi investimenti assentiti dopo il 3 ottobre 2006 (in merito ai quali non si distingue invero tra gli investimenti imposti dal regolatore e da remunerarsi in tariffa perché ritenuti non redditizi, e gli investimenti decisi dai concessionari perché ritenuti convenienti e quindi potenzialmente idonei a generare un aumento di traffico). Il d.l. n. 59 dell’8 aprile 2008, conv. in l. n. 101 del 6 giugno 2008, ha poi provveduto ad approvare ope legis tutti gli schemi di convenzione unica sottoscritti dall’ANAS (allora ente concedente) e dalle società concessionarie. I tassi di remunerazione sono in concreto stabiliti dall’Autorità di regolazione dei trasporti, secondo quanto stabilito dall’art. 37, d.l. n. 201 del 6 dicembre 2011, conv. in l. n. 214 del 22 dicembre 2011 (c.d. salva Italia), che l’ha istituita.
Le convenzioni stipulate disciplinano i vari compiti dei concessionari, tra cui la gestione tecnica dell’infrastruttura, lo svolgimento della manutenzione, l’organizzazione di un servizio di soccorso stradale, la corresponsione di un canone concessorio pari al 2,4% dei proventi netti da pedaggio. In capo al concedente sono previsti il potere di richiedere informazioni ed effettuare controlli, di emanare direttive concernenti l’erogazione del servizio, nonché di segnalare all’AGCM eventuali presunte violazioni della disciplina della concorrenza.
In caso di violazione degli obblighi convenzionali, l’ente concedente, ai sensi dell’art. 83, lett. h), d.l. n. 262/2006, può irrogare sanzioni, in particolare in relazione al mancato rispetto delle modalità e dei tempi di esecuzione delle progettazioni e dei lavori, delle modalità di svolgimento del servizio autostradale e dei parametri qualitativi legati al servizio; in talune convenzioni è inoltre previsto il potere sostitutorio del concessionario inadempiente. Nei casi di violazioni più gravi (mancato mantenimento della funzionalità dell’autostrada, gravi violazioni contabili o del rispetto dei requisiti di solidità economico-patrimoniale, ecc.), vi può essere anche decadenza dal rapporto concessorio: il procedimento, disciplinato dall’art. 9 dello schema della convenzione unica, prevede una previa diffida ad adempiere, da comunicare ai sensi dell’art. 7, l. n. 241/1990, entro un congruo termine comunque non inferiore a 90 giorni; laddove il concessionario rimanga inottemperante, viene assegnato un ulteriore termine di 60 giorni[18], alla scadenza del quale si provvede ad adottare il provvedimento di scadenza dalla concessione.
In ragione della circostanza che il nuovo Codice dei contratti pubblici, come si è detto, stabilisce il principio per cui le concessioni autostradali sono effettivamente a termine, l’art. 178 di tale testo normativo prevede che il concedente, almeno un anno prima della data di scadenza della concessione, effettui, in contraddittorio con il concessionario, tutte le verifiche necessarie a valutare lo stato tecnico complessivo dell’infrastruttura e ordini, se del caso, i necessari ripristini e le occorrenti modificazioni dello stato dei luoghi in conformità degli impegni assunti convenzionalmente; inoltre, per le opere assentite che il concessionario ha già eseguito e che non risultino ancora ammortizzate alla scadenza della concessione, il concessionario uscente ha diritto ad un indennizzo, da parte del subentrante, pari al costo effettivamente sostenuto, al netto degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati come risultante dal bilancio di esercizio alla data dell’anno in cui termina la concessione, e delle variazioni eseguite ai fini regolatori.
 
3.2 (segue) L’autorità concedente e l’affidamento dei lavori
Il ruolo di ente concedente era ricoperto, sino al 2012, dall’ANAS, ai sensi del d.lgs. n. 143/1994, la quale dunque rivestiva una duplice funzione: da un lato, appunto, ente concedente per la rete autostradale in concessione alle società, con compiti anche di vigilanza e controllo sui concessionari; dall’altro, concessionaria della rete stradale e delle tratte autostradali direttamente gestite. Attualmente, in forza dell’art. 36, d.l. n. 98 del 6 luglio 2011, conv. in l. n. 111 del 15 luglio 2011, l’ANAS conserva soltanto quest’ultimo ruolo, regolato, come si è detto, da apposita convenzione, e ha la gestione diretta di tratte autostradali non pedaggiate.
Tale modifica ha notevolmente mutato il ruolo dell’ANAS, ridimensionandone, per così dire, i profili pubblicistici: se, infatti, fino al 2012 l’ente per le strade era il soggetto con cui le società si relazionavano sia in relazione alla regolamentazione della concessione, sia per quanto concerneva lo svolgimento del rapporto, con la sussistenza, in capo all’ANAS, dei poteri di vigilanza e controllo sui concessionari autostradali, oggi questa funzione è stata trasferita al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, risolvendosi, in tal modo un conflitto di interessi in capo ad un soggetto che, da un lato, era concedente e vigilante della rete autostradale in concessione, dall’altro doveva considerarsi un operatore al pari delle altre concessionarie, per la gestione della rete stradale nazionale e delle tratte autostradali di cui si è detto. Di fatto, l’ANAS svolge ora il ruolo di concessionaria, seppur in posizione indubbiamente diversa e peculiare rispetto alle ordinarie concessionarie.
I compiti precedentemente ricoperti dall’ANAS avrebbero dovuto essere devoluti ad un’apposita Agenzia, ma, in ragione della sua mancata istituzione entro il termine del 30 settembre 2012, essi sono passati al MIT. Con d.m. n. 341 del 1° ottobre 2012 è stata allora istituita, presso il Ministero, una Struttura di vigilanza sulle concessioni autostradali; mentre, con il successivo d.p.c.m. n. 72 dell’11 febbraio 2014, tale Struttura ha assunto la denominazione di Direzione generale per la vigilanza sulle concessioni autostradali ed è stata creata la Direzione generale per le strade e le autostrade e per la sicurezza delle infrastrutture stradali, entrambe incardinate presso il Dipartimento delle infrastrutture al MIT. In particolare, alla prima delle due direzioni sono attribuite le funzioni di vigilanza e controllo, mentre la seconda svolge il ruolo di concedente per le nuove concessioni.
Il sistema fin qui descritto, della gestione delle infrastrutture autostradali per mezzo di concessioni, presenta discrasie non irrilevanti, derivanti nella sostanza dal passaggio da un sistema fondamentalmente pubblicistico della gestione ad un modello in cui è prevista l’apertura al mercato.
Come si è già accennato, tale passaggio da un regime ad un altro è avvenuto tramite la proroga di concessioni non affidate con gara, per termini anche superiori ai vent’anni. Si è detto infatti come con il d.l. n. 333/1992 vi sia stata una prima proroga di vent’anni delle concessioni in essere a fini di valorizzazione per la successiva privatizzazione e come ulteriori proroghe siano successivamente intervenute.
La stessa dismissione delle quote azionarie della società Autostrade non è stata esente da critiche quanto a modalità di realizzazione, considerata non conforme ai principi comunitari dell’evidenza pubblica. Come noto, su di essa fu aperta una procedura di infrazione dalla Commissione europea (n. 1998/2056), poi archiviata sulla base dell’assicurazione del Governo italiano di procedere ad una modifica della convenzione aggiuntiva ANAS-Autostrade, al fine di conformarla ai principi comunitari[19]: in particolare, si richiedeva l’eliminazione dell’art. 11 di detta convenzione, in forza del quale era possibile l’affidamento diretto dei lavori oggetto di concessione a società controllate da parte dei concessionari.
L’eliminazione di tale disposizione non si è però accompagnata ad un’effettiva possibilità per le società concessionarie (senza gara) di attribuire in via diretta (dunque, ancora senza gara) prestazioni oggetto di concessione a società controllate, come invece dovrebbe essere possibile, alla luce dei principi comunitari, soltanto laddove la scelta del concessionario sia avvenuta con procedura ad evidenza pubblica. Mentre, infatti, ai sensi dell’art. 2, co. 85, d.l. n. 262/2006, ai concessionari era riconosciuta la natura di amministrazioni aggiudicatrici, con l’obbligo quindi di ricorrere alle procedure di gara disciplinate dal Cod. contratti pubblici, con il d.l. n. 207 del 30 dicembre 2008, conv. in l. 27 febbraio 2008, è stato previsto l’obbligo di appaltare a terzi i lavori solo in una misura pari al 40% degli stessi, elevata poi al 60% dal d.l. n. 83 del 22 giugno 2012, conv. in l. n. 134 del 7 agosto 2012. Ciò ha prodotto notevoli alterazioni concorrenziali del mercato, come non si è mancato di rilevare[20].
Tale contesto è però destinato a mutare a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale, come detto, sancisce in maniera pregnante il principio per cui le concessione autostradali devono essere a termine, senza che siano possibili proroghe. Inoltre, nelle more della scadenza delle vecchie concessioni, per i casi in cui non ci sia stato affidamento con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto UE, la quota dei lavori che il concessionario deve affidare tramite procedura ad evidenza pubblica è ulteriormente aumentata: a norma dell’art. 177, Cod. contr. pubbl., essa è ora dell’80% dei lavori in concessione.
 
3.3 (segue) La gestione delle aree di servizio
Tra le attività più rilevanti che rientrano nell’ambito del settore autostradale, vi è quella di gestione delle aree di servizio, esercitata in regime di sub-concessione da parte di operatori economici del settore. Essa merita di essere segnalata perché, nell’ambito delle infrastrutture autostradali, tali servizi si trovano ad operare in una rete chiusa, per la quale è necessario garantire adeguati livelli di prestazione per gli utenti[21]. Proprio per tale motivo, si deve considerare che l’offerta di tali attività corrisponde ad un servizio di interesse economico generale, in quanto volta a soddisfare bisogni essenziali del viaggiatore che utilizza la rete autostradale, per cui agli obblighi di servizio pubblico devono corrispondere oneri di servizio universale da compensare adeguatamente.
Problemi si sono posti soprattutto nella differenziazione tra servizi di distribuzione di carbolubrificanti (c.d. servizi oil) e attività commerciali e ristorative (c.d. servizi non oil), nel momento in cui l’art. 17, d.l. n. 1 del 24 gennaio 2012, conv. in l. n. 27 del 24 marzo 2012 (decreto liberalizzazioni) ha permesso ai gestori dei servizi oil la somministrazione di alimenti e bevande in via collaterale (c.d. sottopensilina)[22]. In proposito, è stato affermato in un atto di indirizzo del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del ministero dello Sviluppo Economico che, in attuazione di tale norma, nel bando con cui vengono messi a gara i servizi oil devono essere dettagliatamente specificate le categorie merceologiche da includere nella vendita sottopensilina[23].
 
4. Compiti di gestione e sicurezza delle infrastrutture
Mentre, come già accennato, le funzioni di programmazione, progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione delle strade non rientranti nella rete autostradale e stradale nazionale sono attribuite, salvo accordo con l’ANAS, agli enti territoriali (art. 99, co. 1, d.lgs. n. 112/1998), compresa la nuova costruzione o il miglioramento delle strade esistenti, gli interventi per la gestione della rete stradale e autostradale di interesse nazionale sono compito dell’ANAS in qualità di concessionario, secondo quanto previsto dalla convenzione con il MIT. Tra di essi, vi sono in particolare quelli concernenti la costruzione di nuove strade (art. 8 della convenzione, per cui l’ANAS esercita come concessionaria i poteri già attribuitigli dal d.lgs. n. 143/1994), la manutenzione ordinaria e straordinaria della rete esistente, la viabilità e la sicurezza della circolazione.
A tal fine, come pure si è accennato, l’ANAS predispone piani pluriennali di viabilità, approvati dal MIT su parere conforme del CIPE. L’ultimo piano pluriennale è quello del 2015-2019, nel quale si prevedono investimenti per circa 20 miliardi di euro, di cui 8 miliardi destinati alla manutenzione straordinaria di 2919 km di strade, 3 miliardi alle nuove opere per 204 km, e 9 miliardi al completamento di itinerari per 520 km; il 36,6% degli investimenti interessa il Centro-Nord, mentre il 63,4% è destinato al Sud e alle Isole, dove la rete è maggiormente carente[24].
Per quanto riguarda la gestione della viabilità, essa è disciplinata dal Codice della strada. Si prevede, in proposito, che il MIT possa impartire ai prefetti e agli enti proprietari delle strade le direttive per l’applicazione delle norme concernenti la regolamentazione della circolazione sulle strade. Gli enti proprietari, a loro volta, provvedono ad adottare provvedimenti regolatori della circolazione con ordinanza (art. 5 C.d.S.), tra cui, in particolare, vi è la possibilità di disporre, per il tempo strettamente necessario, la sospensione della circolazione di tutte o di alcune categorie di utenti per motivi di incolumità pubblica ovvero per urgenti e improrogabili motivi attinenti alla tutela del patrimonio stradale o ad esigenze di carattere tecnico (art. 6, co. 4, C.d.S.). I provvedimenti sono adottati dall’ente proprietario, e, per quanto concerne la rete statale, dall’ANAS; per le strade e le autostrade in concessione, i poteri dell’ente proprietario sono esercitati dal concessionario, previa comunicazione all’ente concedente, ma, in caso di urgenza, i relativi provvedimenti possono essere adottati anche senza la preventiva comunicazione al concedente, il quale può però revocare gli stessi. A prescindere da tali poteri di ordinanza, il prefetto può poi, per motivi di sicurezza pubblica o inerenti alla sicurezza della circolazione, di tutela della salute, nonché per esigenze di carattere militare, conformemente alle direttive del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sospendere temporaneamente la circolazione di tutte o di alcune categorie di utenti sulle strade o su tratti di esse.
La manutenzione, la gestione e la pulizia delle strade, nonché il controllo tecnico della loro efficienza e l’apposizione e manutenzione della relativa segnaletica, ai fini della corretta circolazione dei veicoli, sono prescritte dall’art. 14 C.d.S.; da ciò non scaturisce, peraltro, un obbligo di occuparsi anche in via diretta dei servizi di polizia stradale, demandati alle forze dell’ordine, per quanto il personale dell’ANAS (ma non delle società concessionarie di tratte autostradali) può essere abilitato a svolgere taluni compiti in tal senso (artt. 11 e 12 C.d.S.; in questo senso dispone l’art. 2 della convenzione tra ANAS e MIT). E’ invece obbligo del concessionario, secondo quanto stabilito in sede di convenzione, organizzare un servizio di soccorso stradale.
Ai fini specifici della manutenzione della rete e della garanzia della sicurezza stradale, il d.lgs. n. 35 del 15 marzo 2011 ha provveduto ad attuare la direttiva 2008/96/CE sulla gestione della sicurezza delle infrastrutture. Anche se il decreto si applica in generale alle strade che fanno parte della rete transeuropea, lo stesso decreto prevedeva la sua estensione, a partire dal 1° gennaio 2016, anche alle strade appartenenti alla rete di interesse nazionale. Tuttavia, con d.m. MIT n. 426 del 30 dicembre 2015, tale termine è stato prorogato al 1° gennaio 2017.
In particolare, il d.lgs. n. 35/2011 stabilisce la necessità di effettuare, per tutti i progetti di infrastruttura, la valutazione di impatto sulla sicurezza stradale (VISS), e attribuisce ad un organo competente (OC), individuato nel MIT, l’attuazione delle prescrizioni contenute nel decreto in relazione alla rete stradale e autostradale esistente.
Il MIT, che come si è più volte ripetuto non gestisce la rete di cui lo Stato è proprietario, provvede, tramite ispezioni, alla classificazione dei tratti ad elevata concentrazione di incidenti e della sicurezza della rete esistente, secondo quanto è ora indicato nelle Linee guida adottate ai sensi del d.lgs. n. 35/2011[25]. In questo modo, svolge un compito di controllo esterno rispetto all’operato del gestore, controllo che può condurre ad interventi di manutenzione di cui è competente il concessionario, come si è già evidenziato.
A seguito delle ispezioni, deve essere predisposto un elenco di priorità degli interventi, che possono esse di manutenzione ordinaria o straordinaria. Gli interventi di manutenzione ordinaria (rifacimento e sostituzione della segnaletica orizzontale e verticale, sostituzione del tappetino di usura, manutenzione degli impianti, interventi infrastrutturali minimi, ecc.) sono misure necessarie a risolvere carenze di manutenzione, e si inseriscono quindi all’interno della gestione ordinaria dell’infrastruttura di cui l’ente gestore è responsabile. Gli interventi di manutenzione straordinaria sono invece misure che richiedono modifiche sostanziali dell’infrastruttura, e devono quindi essere inseriti nella programmazione per la realizzazione di nuovi lavori.

Note

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Sommario: 1. La delega legislativa per la disciplina del sistema portuale. – 2. Il decreto legge 12 settembre 2014, n. 133. – 3. Il piano strategico nazionale della portualità e della logistica. – 4. Piano strategico e decreto legislativo 4 agosto 2016, n. 169. – 5. Le indicazioni regionali. – 6. Osservazioni conclusive.
 
1. La delega legislativa per la disciplina del sistema portuale.
Nell’ambito dell’ampio disegno di riorganizzazione dell’amministrazione dello Stato riferito alla disciplina della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dei Ministeri, delle agenzie governative nazionali e degli enti pubblici non economici nazionali, vi è una normativa riferita ad uno snodo essenziale dell’economia nazionale, e cioè l’organizzazione del sistema portuale[1].
In particolare, la legge 7 agosto 2015, n. 124 nell’art. 8, comma 1, lett. f) prevede una delega per la riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le autorità portuali di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84[2]. Una delega che ha ad oggetto la sistemazione a livello normativo, con atto avente forza di legge, di un complesso ambito materiale in cui si intrecciano competenze statali e locali[3], con la conseguente, oggettiva difficoltà di ottenere un percorso decisionale collaborativo e condiviso che, pure, mostra la sua assoluta rilevanza per la proiezione che le scelte nel settore hanno in termini di politica economica[4].
La delega, di cui si è appena detto, rappresenta peraltro una parte di una più ampia vicenda che sembra opportuno ricordare nei suoi tratti essenziali per dar conto di quanto rilevato sulla complessità e difficoltà dei processi decisionali, che possono determinare, come sembra si sia verificato, una “forzatura” delle forme procedimentali anche per l’incertezza del quadro costituzionale di riferimento, oggetto, sul punto, del recente intervento riformatore di cui alla legge costituzionale, approvata dalla Camera dei Deputati in data 12 aprile 2016 (recante “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del Titolo V della parte II della Costituzione”), peraltro non confermata dal referendum svoltosi il 4 dicembre 2016.
 
2. Il decreto legge 12 settembre 2014, n. 133.
L’antecedente della delega di cui sopra è rappresentato dal decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito in legge 11 novembre 2014, n. 164, recante “Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive (“Sblocca Italia”)”.
L’art. 29 di tale decreto legge ha previsto che “al fine di migliorare la competitività del sistema portuale e logistico, di agevolare la crescita dei traffici delle merci e delle persone e la promozione dell’intermodalità nel traffico merci, anche in relazione alla razionalizzazione, al riassetto e all’accorpamento delle Autorità portuali esistenti, da effettuare ai sensi della legge n. 84 del 1994, è adottato, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, entro 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, il piano strategico nazionale della portualità e della logistica. Lo schema del decreto recante il piano di cui al presente comma è trasmesso alle Camere ai fini dell’acquisizione del parere delle competenti Commissioni parlamentari. Il parere è espresso entro trenta giorni dalla data di assegnazione, decorsi i quali il decreto può essere comunque emanato”.
Si può subito dar conto di quanto in precedenza si notava sull’incertezza del quadro costituzionale di riferimento.
La materia di cui si discute è, infatti, quella dei “porti e aeroporti civili” che, ai sensi del vigente art. 117, comma 3, Cost., rientra nel catalogo della potestà legislativa concorrente. Tale materia, però, nel testo costituzionale novellato dalla più recente riforma veniva ad inserirsi nella potestà esclusiva statale.
Ebbene, il decreto legge 133/2014 dimostra l’incertezza del momento, giacché il “piano strategico nazionale della portualità e della logistica”, che si propone di sicuro come il documento fondamentale delle scelte politiche dell’intero paese in tale essenziale settore, è contemplato come atto esclusivamente statale.
Di qui il duplice profilo problematico da riferire a tale decreto legge in termini di legittimità costituzionale e di opportunità.
Il primo ha trovato una sua soluzione.
Il secondo è tutto da considerare anche alla stregua di quanto la complessiva vicenda offre all’osservatore.
 
3. Il piano strategico nazionale della portualità e della logistica.
Procedendo con ordine.
In applicazione del richiamato decreto legge n. 133/2014, viene elaborato il piano strategico nazionale della portualità che è approvato, nell’agosto 2015, con il previsto decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Parallelamente si svolge, però, un giudizio innanzi alla Corte Costituzionale sulla legittimità costituzionale della norma che tale previsione contempla[5].
Sulla base del ricorso regionale, infatti, il giudice delle leggi deve valutare se un intervento esclusivamente statale in un settore materiale, affidato alla potestà legislativa concorrente, sia conforme a Costituzione e se ciò possa essere giustificato dalla chiamata in sussidiarietà delle funzioni.
La Corte Costituzionale può fissare, così, alcuni punti di rilievo ricostruttivo generale.
Come detto, la disciplina di cui si discute rientra nella materia “porti e aeroporti civili”. Essa, peraltro, pur intervenendo in materia di potestà legislativa concorrente, detta una regolamentazione dettagliata.
La legittimità di un siffatto intervento normativo va, di conseguenza, ricondotta al principio, dalla Corte più volte riconosciuto, della chiamata in sussidiarietà, allorquando vi siano esigenze di esercizio unitario delle funzioni da consentire allo Stato di svolgerle e di disciplinarle con legge[6].
Ma la Corte Costituzionale sottolinea come l’applicazione di questo principio, che non si sottrae ad uno scrutinio stretto di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, debba comportare un congruo coinvolgimento delle Regioni[7]. Di qui la necessità che vi sia una partecipazione decisionale dell’ente territoriale[8].
Alla stregua di tale linea di ragionamento, che trova peraltro alcuni precedenti specifici ricordati dalla stessa Corte[9], il giudice costituzionale conclude per l’illegittimità costituzionale dell’art. 29, comma 1 del decreto legge n. 133/2014.
Da notare che, anche alla stregua dell’impostazione utilizzata dal ricorso regionale[10], la Corte Costituzionale, più volte, in motivazione richiama il meccanismo dell’intesa per ottenere il coinvolgimento regionale e che, nel decisum,  la dichiarazione di illegittimità costituzionale è riferita alla mancata previsione nella norma che “il piano strategico nazionale della portualità e della logistica sia adottato in sede di conferenza Stato-Regioni”[11].
La sentenza è, però, successiva alla conclusione del procedimento di adozione-approvazione dell’atto strategico e questo, naturalmente, si riflette sulle modalità di effettiva esecuzione della decisione del giudice costituzionale.
A stretto rigore, la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma fondante il potere deliberativo, con la connessa disciplina, avrebbe dovuto comportare la riedizione del potere medesimo. È inevitabile, infatti, che la volontà manifestata con l’atto già definito al solo livello statale, e formalizzato con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’agosto 2015, non è stata il prodotto di un confronto e, quindi, di una concorde “adozione” da parte statale e regionale.
Comunque, per ottenere sul piano formale la correzione, in esecuzione della sentenza della Corte Costituzionale, si è proceduto ad una convocazione della Conferenza Stato-Regioni per raggiungere l’intesa ex post.
Alcuni elementi, a questo punto, vengono all’attenzione.
Innanzitutto, il c.d. “coinvolgimento” delle Regioni, ai fini dell’intesa, lungi dal rappresentare una forma di mera consultazione, esprime, come si dirà, una forte esigenza di contemperamento delle politiche nel settore. Esso, pertanto, evidenzia la necessità che le linee strategiche ed economiche, in un ambito di tale rilevanza, provengano anche dai territori per una sintesi a livello regionale.
Di poi, la stretta connessione che si viene a stabilire tra piano strategico e delega legislativa di cui alla legge n. 124/2015, in quanto il decreto legislativo da approvare è visto dalle Regioni – ormai fuori tempo per incidere sul processo volitivo alla base del piano strategico già chiuso – come strumento di partecipazione alla decisione, che la definitività del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri non sembra consentire.
Da ultimo, quale conseguenza inevitabile, le complessive incertezze, anche di carattere formale, che finiscono per caratterizzare la vicenda.
 
 
4. Piano strategico e decreto legislativo 4 agosto 2016, n. 169.
Si vuole cominciare proprio da quest’ultimo punto.
Si è detto che quando interviene la sentenza della Corte Costituzionale, il piano strategico è stato definito nella sua struttura ed il procedimento si è concluso, essendovi stata l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’agosto 2015, ai sensi dell’art. 29 del d.l. n. 133/2014.
Il piano viene a questo punto, seppur completo e formalmente definito, inviato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti perché vi sia l’intesa in Conferenza permanente Stato-Regioni. Ed è in tale sede che emerge l’esigenza di esaminare tale atto congiuntamente al decreto legislativo in corso di elaborazione e riferito alla riorganizzazione delle autorità portuali[12].
Si verifica, in tal modo, una prima peculiarità. Si compensa, per dir così, l’intesa che doveva, ovviamente, precedere la definizione del piano e che viene assunta a sanatoria, ampliandola su altro versante di attività ed estendendola ad altro atto, decreto legislativo, per il quale l’intesa non è prevista ma è contemplato un parere in sede di conferenza unificata.
Questo dato è esplicitato in sede di Conferenza permanente nella richiamata adunanza del 31 marzo 2016, allorquando si dà conto che l’intesa deriva da una valutazione positiva delle Regioni sull’attività di concertazione con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti su due provvedimenti (decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e decreto legislativo) strettamente connessi tra loro e, di conseguenza, dalle risultanze della procedura di approvazione del decreto in tema di riorganizzazione delle autorità portuali.
Questo elemento, seppur da segnalare come, appunto, “peculiare” in un’osservazione del profilo formale, contiene una sua positività, in quanto può compensare un deficit partecipativo attraverso una decisione basata su una visione più ampia degli elementi di disciplina incidenti nel settore. Naturalmente occorre che si sia realizzata una tale correlazione tra gli atti in modo da consentire questa sorta di “compensazione”. Come si vedrà, qualche dubbio, invece, sembra sussistere al riguardo.
Sulla base di questa precisazione, si deve ancora notare, rimanendo sul piano formale, come l’intesa a sanatoria svolga, comunque, una funzione diversa rispetto a quella in sede di “adozione” di un atto, come ha richiesto la Corte Costituzionale nel disposto annullamento. Tra l’altro, essa è riferita, nel verbale, allo “schema” di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, mentre quest’ultimo è stato già adottato. Ed è stata condizionata alla stregua di quanto contenuto in un allegato che riassume le posizioni delle Regioni partecipanti.
Non sembra fuori luogo la domanda sul reale valore di questo allegato in termini di contenuto del piano strategico, una volta che non risulta una modificazione dello stesso ed una conseguente riapprovazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che faccia proprio il nuovo testo.
Domanda che, per un verso, si riflette per un ulteriore profilo sulla idoneità di un’intesa in sanatoria che abbia queste caratteristiche e, per altro, pone dei dubbi anche sulla legittimità dell’atto amministrativo adottato sulla base di una disposizione legislativa annullata con sentenza additiva del giudice costituzionale.
 
5. Le indicazioni regionali.
Tutto quanto appena precede è, ancora di più, degno di attenzione osservando il contenuto delle indicazioni regionali.
Esse, lungi dal rappresentare istanze particolaristiche o comunque di limitata portata, hanno un contenuto di strategia economica di sicuro rilievo per il sistema paese, segnalando peculiarità che originano dai territori e si possono riflettere in termini di ulteriore qualità del piano strategico.
Non è, naturalmente, possibile dar conto delle singole proposte che provengono da ben 13 Regioni[13], espressione di realtà tanto diverse. Si può cercare, però, di enucleare alcuni punti che, con tutta evidenza, mostrano come nel settore il ruolo dell’ente regionale si mostri di non limitata rilevanza, anche ai fini di una necessaria coerenza della strategia nazionale con quella regionale[14].
In tale direzione, si pensi solo al rilievo dei corridoi della rete transeuropea dei trasporti. Con la necessità segnalata proprio dalle Regioni di una relazione tra i porti del Mediterraneo occidentale e le regioni dei Balcani. Opzione che comporta una esigenza di sistema tra porti, per ottenere il risultato di un flusso mari est-ovest[15].
O, anche, all’esigenza che, per rendere effettive le capacità commerciali correlate all’incremento di area di notevole rilevanza quanto a scambio merci, si proceda ad individuare piattaforme logistiche. La necessità, quindi, che vi sia uno sviluppo della retroportualità con la creazione di aree logistico-industriali per attività industriali, imprenditoriali, produttive e logistiche, zone franche e Distripark.
Di qui la richiesta promozione di distretti produttivi[16] formalmente riconosciuti che possano disporre di uno sbocco marittimo diretto sui mercati internazionali e di centri logistici per la lavorazione e manipolazione delle merci.
In tale direzione, accordi interregionali per una strategia e programmazione nei trasporti con centri intermodali di supporto alle aree portuali[17].
La visione di raccordi anche interregionali per un modello concertativo e di coordinamento delle politiche di sviluppo della Autorità di Sistema Portuale produce, così, proposte ulteriori che sono quelle dei distretti logistici di area vasta e strumenti decisionali di carattere generale[18].
Quanto precede costituisce, ovviamente, soltanto una enucleazione esemplificativa di elementi tratti da un assai articolato quadro di esigenze che i territori propongono in maniera coerente e tutte da riassumere in modelli di strategia generale. Notando che, in qualche caso, esse si sono esplicitate anche nella forma della modifica del piano[19], e/o in critiche all’impianto dell’intervento di disciplina[20], non vi è dubbio, comunque, che la rilevanza da riconoscere anche solo a quanto qui fatto emergere manifesta alcuni elementi.
Innanzitutto, come si diceva, che l’apporto regionale si mostra di rilievo.
Poi che non è dato comprendere quanto l’intesa condizionata, acquisita ex post, abbia effettivamente inciso sui contenuti dell’atto, costituito dal piano strategico approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 2015.
Ancora, quanto l’operazione di valutazione congiunta – piano strategico-decreto legislativo – possa aver risolto le problematiche di mancata adozione del primo in sede di Conferenza.
Su quest’ultimo punto c’è un dato che si segnala.
Nella relazione illustrativa del decreto legislativo non vi sono riferimenti specifici al piano strategico del 2015 e su quanto accaduto successivamente[21].
Ma con ogni probabilità, al di là di tutto, lo stesso decreto legislativo, che pure ha subito non poche volte modifiche alla stregua delle osservazioni contenute nei pareri delle commissioni parlamentari, del Consiglio di Stato e della Conferenza unificata, non poteva dare risposte idonee.
L’organo di consulenza, difatti, dopo aver positivamente valutato la relazione di accompagnamento al decreto legislativo, perché offre una visione strategica ed operativa dell’intervento, coglie un dato e cioè che il “sistema mare” deve far tesoro della posizione geografica dell’Italia perché si ottenga il collegamento tra Oriente ed Europa. E che, perché si abbia un effettivo risultato di tal tipo, il decreto legislativo non sembra contenere gli elementi indispensabili, in quanto esso è circoscritto al momento della riorganizzazione e della nuova governance. Ed è da notare che nel parere reso, la Commissione speciale del Consiglio di Stato esprime l’auspicio che per la realizzazione degli scopi di vera riforma funzionale vi siano sedi normative ulteriori per affrontare quanto già delineato in sede di Conferenza Stato-Regioni[22].
Significativo, ancora, che il Consiglio di Stato ricordi, e faccia propri, molti dei temi proposti dalle Regioni, indicandoli espressamente, e cioè l’istituzione sul territorio nazionale di ambiti logistici di area vasta, che coinvolgano soggetti pubblici e privati e, in particolare, i gestori delle altre infrastrutture, ferroviarie stradali, aeroportuali; la possibilità di estendere alle aree retroportuali i regimi fiscali e doganali applicati ai porti; l’intervento ulteriore sulle norme concernenti il dragaggio.
E che, ancora, evidenzi la necessità che, per l’effettivo conseguimento degli obiettivi della riforma, “la riorganizzazione delle autorità portuali sulla base di un sistema integrato di più porti non si limiti a un mero accorpamento ‘aritmetico’ di enti di governo, ma si coniughi con una visione strategica di integrazione tra il settore portuale e quello della logistica, e con l’attribuzione dei necessari strumenti operativi e risorse”[23].
 
6. Osservazioni conclusive.
In definitiva, si può trarre un dato ricostruttivo sufficientemente conformato.
Le Regioni, nel settore in questione, hanno dimostrato di poter svolgere un ruolo rilevante.
La fase di possibile (ma non realizzata) transizione tra l’attuale previsione dell’art. 117 Cost. e quella della riforma costituzionale non approvata dal referendum ha probabilmente inciso sull’idea alla base della disciplina.
Le correzioni, imposte dall’intervento della Corte Costituzionale, sono state ottenute con schemi decisionali che hanno dato luogo ad aporie per adeguare il profilo formale-procedimentale ai vizi di legittimità costituzionale della disciplina.
Le insufficienze, peraltro, rimaste nella soluzione e l’esigenza, che si è segnalata, di ulteriori momenti regolativi attraverso uno schema coordinato di decisione, impongono di ritenere che uno spazio di presenza regionale vada preservato perché corrisponde ad una dimostrata, oggettiva, utilità.
Diversamente, si corre il rischio di complicare il percorso normativo, solo avviato e ancora da completare, con inevitabili riflessi negativi sulla “tenuta” di un “sistema” – quello portuale –  tanto delicato quanto essenziale.

Note

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Sommario: 1. La sentenza n. 21260/2016 delle Sezioni Unite della Cassazione. – 2. Il difetto di giurisdizione e l’abuso del processo. – 3. Questioni di rito sull’impugnabilità delle sentenze per difetto di giurisdizione.
 
 
1. La sentenza n. 21260/2016 delle Sezioni Unite della Cassazione.
Con la sentenza n. 21260 del 20 ottobre 2016, le Sezioni Unite della Cassazione sono state nuovamente chiamate a valutare la proponibilità per la prima volta in appello della contestazione del difetto di giurisdizione del giudice adito, sub specie della violazione dell’art. 360 n. 1 c.p.c. per il paventato non corretto utilizzo delle norme regolatrici delle disposizioni che regolano la deducibilità ed il rilievo del difetto di giurisdizione.
Si anticipa sin da subito che la soluzione cui pervengono le Sezioni Unite è difforme da quella del Consiglio di Stato (la cui decisione è stata oggetto di gravame) nel percorso logico-giuridico, ma analogo nelle conclusioni e cioè nel senso di ritenere non impugnabile la sentenza per questioni sulla giurisdizione sollevate per la prima volta in appello.
La vicenda processuale trae origine da un ricorso avanzato dinanzi al T.R.G.A. per il Trentino-Alto Adige, sezione di Bolzano, da due  professionisti, per ottenere l’annullamento della deliberazione dell’11 giugno 2007 n. 1999 della Giunta provinciale di Bolzano, con la quale veniva confermata l’intenzione (già manifestata con la precedente deliberazione 4 marzo 2002 n. 565) di interrompere a decorrere dal 1 luglio 2007 i rapporti contrattuali con i laboratori privati operanti per conto e a carico del Servizio sanitario provinciale, nonché della nota del 12 agosto 2007 con cui il direttore generale dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano comunicava la mancata proroga degli accordi per prestazioni ambulatoriali di laboratorio con le strutture private convenzionate.
Il Tribunale amministrativo rigettava il ricorso e avverso la sentenza veniva proposto appello al Consiglio di Stato, dinanzi al quale i ricorrenti, per la prima volta, lamentavano il difetto di giurisdizione del giudice adito sostenendo che il rapporto controverso non fosse qualificabile come di accreditamento, ai sensi degli artt. 8 e seguenti del decreto legislativo n. 502 del 1992, bensì come rapporto convenzionale, ai sensi dell’art. 48 della legge n. 833 del 1978, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per la presenza di un diritto soggettivo perfetto, come tale insuscettibile di degradazione da parte di atti autoritativi dell’amministrazione. Gli stessi poi argomentavano la non riconducibilità del rapporto agli artt. 43 e 44 della legge n. 833 del 1978, atteso che soltanto nelle convenzioni ex lege (di cui appunto agli artt. 43 e 44, cit.) sussisterebbe in capo ai soggetti pubblici un potere concessorio idoneo a determinare il richiamato effetto di degradazione e, in via mediata, a radicare la giurisdizione amministrativa.
Al fine di giustificare la contestazione della sussistenza della giurisdizione dell’autorità giudiziaria alla quale loro stessi si erano rivolti avanzando il ricorso, i ricorrenti affermavano di essersi trovati nella scelta obbligata di adire il giudice amministrativo solo ed esclusivamente per non vedersi preclusa tale giurisdizione, per la scadenza dei termini d’impugnazione, e anche al fine ultimo di ottenere un atto di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, così come richiesto. Del resto, nell’ipotesi in cui si fosse ritenuto il rapporto intercorso con l’amministrazione pubblica qualificabile come di accreditamento, si osservava che gli atti impugnati in primo grado avrebbero dovuto comunque essere dichiarati illegittimi per la violazione delle disposizioni assicuranti la pariteticità fra il soggetto pubblico e quello privato.
Venivano poi avanzate varie censure di merito (il mancato svolgimento di attività sanitaria dei ricorrenti, l’incompetenza del dirigente della A.s.l. di Bolzano a interrompere i rapporti convenzionali, il necessario equilibrio imposto dalla legge fra pubblico e privato nell’erogazione dei servizi sanitari, la violazione delle norme e dei principi comunitari sulla liberta prestazione dei servizi che le amministrazioni appellate avrebbero infranto adottando gli atti impugnati, la violazione dell’art. 117 Cost. in ordine alla riserva legislativa statale della disciplina delle professioni intellettuali, il diritto di esercitare in modo libero e incondizionato le professioni intellettuali di biologo e chimico, l’esistenza di una riserva legislativa di attività in favore dei biologi e dei chimici, la riconducibilità al genus delle convenzioni di cui all’art. 48 della legge n. 833 del 1978 dei rapporti intrattenuti con le amministrazioni, la previsione legislativa di un sistema concorrenziale tra pubblico e privato nei servizi sanitari), tutte ritenute infondate dai giudici amministrativi.
Il Consiglio di Stato respinse l’appello facendo leva sull’argomento, più volte sostenuto nelle sue decisioni, che integra un abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur se soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione, dal momento che sarebbe violato il divieto di venire contra factum proprium e si arrecherebbe un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice.
Veniva allora proposto ricorso per la cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato, riferendosi di nuovo all’argomento della natura privatistica del rapporto in quanto discendente da una convenzione ex art. 48 legge n. 833 del 1978, che fonderebbe la giurisdizione del giudice ordinario e il potere di quest’ultimo di disapplicare l’atto impugnato, anche quando il sanitario intenda conseguire l’accertamento della illegittimità del mancato conferimento dell’incarico, in violazione del proprio diritto, ed ottenere il risarcimento del danno sofferto. Le Sezioni Unite della Cassazione, dopo aver escluso il richiamo all’abuso del processo da contraddittorietà discendente dal contrasto tra due atti processuali (il ricorso di primo grado al giudice amministrativo e l’appello per difetto di giurisdizione contro la sentenza del medesimo giudice), rigettavano il ricorso sostenendo l’assenza di una soccombenza dei ricorrenti sul capo di sentenza del Consiglio di Stato che avrebbe implicitamente affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, e sul quale i ricorrenti erano risultati vittoriosi (sebbene soccombenti nel merito).
 
2. Il difetto di giurisdizione e l’abuso del processo.
Si è già detto che il Consiglio di Stato aveva utilizzato l’argomento dell’abuso del processo[1] al fine di rigettare il gravame proposto con l’eccezione di difetto di giurisdizione[2] avanzata dagli originari ricorrenti, rilevando che tale eccezione “per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contra factum proprium – paralizzabile con l’exceptio doli generalis seu presentis – e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adìto secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’art. 11, cod. proc. amm.” (punto 3 della sentenza del Consiglio di Stato).
Di contrario avviso sono state le Sezioni Unite, che facendo leva sulla loro tradizionale giurisprudenza[3], hanno ritenuto che l’eccezione di difetto di giurisdizione non è preclusa alla parte per il solo fatto di avere adito un giudice di cui lo stesso ricorrente ha successivamente contestato la giurisdizione, e che detta parte può proporre l’eccezione per la prima volta in appello, essendo la questione di giurisdizione preclusa solo nel caso in cui sulla stessa si sia formato il giudicato esplicito o implicito, e la relativa questione può essere posta in cassazione, “in funzione di interesse correlato alla posizione di merito”, anche dalla parte che, nei pregressi gradi, abbia assunto in proposito opposta determinazione. Le stesse Sezioni Unite sono comunque pervenute al rigetto del gravame, anche se sulla base di un argomento diverso da quello adottato dal Consiglio di Stato e su cui si tornerà avanti.
La riconducibilità dell’eccezione sollevata per la prima volta in appello del difetto di giurisdizione alle ipotesi di abuso del processo viene inizialmente affermata nella sentenza 656/2012[4], in quanto l’eccezione “arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’articolo 11 del codice del processo amministrativo. Detto sacrificio, nell’ottica comparativa che informa il giudizio sull’esistenza e sulla consistenza dell’abuso, non trova adeguata giustificazione nell’interesse della parte che disconosce la giurisdizione del giudice dalla stessa in origine evocato, visto che la stessa potrebbe difendersi nel merito in sede di appello al fine di ribaltare la statuizione gravata piuttosto che ripudiare detto giudice in funzione di un giudizio opportunistico circa le maggiori o minori probabilità di esito favorevole a seconda del giudice chiamato a definire la res litigiosa”[5]. Tra le giustificazioni normalmente addotte dell’assunto dell’abusività di queste condotte vengono richiamati il principio dell’autoresponsabilità[6] (art. 157 comma 3 c.p.c.) o il divieto di venire contra factum proprium[7]. Tali soluzioni però non appaiono adeguatamente praticabili, per la ragione che sembrerebbero privare solo una parte (il ricorrente originario) di uno strumento processuale[8] e, ancor di più, occorrerebbe valutare l’opportunità di valorizzare la neutralizzazione degli effetti del comportamento incoerente[9].
Già prima, con la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3/2011[10] il Consiglio di Stato aveva introdotto nel processo amministrativo il tema dell’abuso, quale specificazione dell’abuso del diritto, avendo considerato condotta processualmente scorretta il mancato esperimento dell’azione di annullamento ai fini dell’evitabilità del danno ex art. 1227 comma 2 c.c. Non è questa la sede per ricostruire i profili dell’abuso del processo, volendo limitare l’indagine alla questione della presunta abusività della eccezione del difetto di giurisdizione in sede di gravame[11].
L’art. 9 c.p.a., nell’escludere la rilevabilità d’ufficio della questione nei giudizi di impugnazione, costituisce la soluzione legislativa al contrasto giurisprudenziale in ordine alla formazione del giudicato implicito per mancata contestazione in appello del difetto di giurisdizione[12]. A tal proposito, si sa che l’indirizzo tradizionale del Consiglio di Stato era nel senso di ritenere sempre possibile il rilievo officioso del difetto di giurisdizione in appello[13], anche in caso di pronuncia del giudice di prime cure sul punto[14]. Sulla base della sentenza n. 4/2005 dell’Adunanza plenaria[15], si è poi limitata la possibilità della verifica d’ufficio della carenza di giurisdizione da parte del giudice del gravame al solo caso della mancanza di esplicita pronuncia sul punto da parte del primo giudice[16]. La Corte di Cassazione, sulla base di una lettura non da tutti condivisa dell’art. 37 c.p.c.[17], ha invece ritenuto normalmente escluso il potere di rilevo d’ufficio del difetto di giurisdizione in appello[18], ritenendo necessario uno specifico motivo di impugnazione, anche in assenza nella sentenza di primo grado di una esplicita statuizione sulla giurisdizione, ritenuta implicitamente sussistente dalla statuizione nel merito del giudizio[19]. Si è parlato al riguardo di “ordine pubblico processuale”, al cui interno sarebbe rientrata la questione di giurisdizione[20].
Nel giudizio di cui alla sentenza 21260/2016, i ricorrenti avevano cercato di giustificare la loro strategia processuale in punto di giurisdizione sostenendo di essere stati costretti ad adire il giudice amministrativo per non vedersi preclusa tale giurisdizione per la scadenza dei termini d’impugnazione e anche al fine ultimo di ottenere un atto di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, così come richiesto. L’argomento non troverà accoglimento né nel giudice amministrativo né nelle Sezioni Unite. Del resto, l’ordinamento conosce oggi strumenti volti proprio ad evitare la lamentata preclusione, rappresentati essenzialmente dalla translatio iudicii (art. 11 c.p.a.; art. 59 legge n. 69 del 2009)[21] – per quanto non possano essere ignorate le difficoltà di adattamento tra sistemi processuali diversi[22] – che presuppone comunque una specificità del giudice amministrativo[23], il quale viene valorizzato dal rapporto particolare con le collettività ed il territorio, che presuppone una speciale preparazione^[24], e questo lo rende tecnicamente più idoneo a decidere determinate controversie e ad interpretare “certe disposizioni di legge”^[25].
Occorre interrogarsi sulla valenza costituzionale del “giudice naturale precostituito per legge” (art. 25 Cost.), che non è solo un problema di terzietà ed imparzialità del decidente[26], ma soprattutto di idoneità (fissata del legislatore) a conoscere della controversia. Va osservato che il carattere “speciale” della giurisdizione amministrativa non costituisce più l’ingiustificato privilegio del giudice nell’amministrazione[27], ma è garanzia (costituzionalmente giustificata)[28] dell’adeguatezza della tutela[29] secondo i canoni della proporzionalità e della ragionevolezza, in un processo in cui non si definiscono solamente interessi privati, ma si decide sull’azione amministrativa[30]. Sul punto le Sezioni Unite, nella sentenza n. 21260/2016, ritengono che la garanzia costituzionale del giudice naturale non escluda la predisposizione legislativa di preclusioni e decadenze processuali alla contestabilità dell’eccezione e alla rilevabilità della questione. Si tratterebbe quindi di un problema di ragionevolezza della norma processuale[31] che consenta entro termini appunto “ragionevoli” la contestazione della giurisdizione.
Analogamente, viene esclusa qualsiasi discrasia con il regolamento preventivo di giurisdizione, che, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., richiamato per il processo amministrativo dall’art. 10 c.p.a.[32]. è caratterizzato dalla circostanza per cui tutte le parti[33], compreso l’attore o il ricorrente[34], possono proporlo “finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado” e benché né il convenuto o resistente né il giudice abbiano sollevato la relativa questione. Il ragionamento delle Sezioni Unite è basato sostanzialmente sul carattere di strumento non impugnatorio del regolamento, in quanto diretto ad una pronuncia con efficacia panprocessuale. Infatti, “L’una via (il regolamento preventivo) è consentita in ragione della posizione istituzionale della Suprema Corte, della forza esterna della sua pronuncia e dello specifico impatto che essa esercita sulla ragionevole durata del processo: una possibilità, d’altra parte, che all’attore è data non ad libitum, ma solo in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, quindi di un interesse concreto ed immediato ad una risoluzione della quaestio da parte delle Sezioni Unite, in via definitiva ed immodificabile, onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole”.
Dal confronto tra le due sentenze (quella del Consiglio di Stato e quella delle Sezioni Unite) resta il contrasto sulla configurabilità di un abuso del processo. Sulla questione è plausibile ritenere che in realtà l’abuso del processo (che andrebbe ricondotto in verità a ben pochi casi[35]) tenda spesso ad essere utilizzato dai giudici e, in particolare, da quelli amministrativi come mezzo per giungere agevolmente alla soluzione che gli stessi giudici hanno già in mente di conseguire, e cioè di troncare il giudizio instaurato[36]. Si pensi all’ipotesi dell’Adunanza plenaria del 2011, in cui al medesimo risultato (il rigetto della domanda di risarcimento del danno) un tempo si sarebbe giunti richiamando la pregiudizialità amministrativa[37] e, adesso, per via dell’applicazione dell’art. 1227 comma 2 c.c. senza dover necessariamente ricorrere all’abuso del processo, che nulla aggiunge[38]. Lo stesso è a dirsi, come si vedrà, per la contestazione del difetto di giurisdizione per la prima volta in appello, oggetto della senyenza n. 21260/2016.
 
3. Questioni di rito sull’impugnabilità delle sentenze per difetto di giurisdizione.
Si è già detto come le Sezioni Unite, pur non accogliendo la tesi dell’abuso del processo, siano comunque giunte al rigetto del ricorso sostenendo che il ricorrente soccombente nel merito sarebbe in realtà vittorioso sul capo (implicito) della sentenza relativo alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito. Questo perché detto capo sarebbe non soltanto suscettibile di giudicato interno in mancanza di un’apposita attività di parte rivolta a denunciare con specifico motivo di gravame la carenza di giurisdizione, ma anche una parte della pronuncia da cui desumere una soccombenza sulla questione di giurisdizione autonoma rispetto alla soccombenza sul merito. Rispetto a questo capo il ricorrente andrebbe considerato a tutti gli effetti vincitore, “avendo il giudice riconosciuto la sussistenza del proprio dovere di decidere il merito della causa, così come implicitamente o esplicitamente sostenuto dallo stesso attore, che a quel giudice si è rivolto, con l’atto introduttivo della controversia, per chiedere una risposta al suo bisogno individuale di tutela”. Mancherebbe allora la legittimazione a contestare il capo sulla giurisdizione.
Prima della sentenza n. 21260/2016, come detto, la Corte di Cassazione aveva normalmente ritenuto ammissibile la contestazione della giurisdizione per la prima volta in appello, purché una delle parti (non importa quale) avesse sollevato tempestivamente la questione con i motivi di appello. Adesso invece sta consapevolmente mutando la soluzione data alla questione della contestazione in punto di giurisdizione ricorrendo al profilo della carenza di soccombenza e di legittimazione ad impugnare.
Per la verità si tratta di un argomento che è stato variamente trattato dalla dottrina italiana[39]. La dottrina tedesca invece ha, sin da epoca risalente, ritenuto ammissibile il gravame in base all’assunto per cui vi sarebbe una duplice soccombenza nella sentenza di rigetto derivante dalla negazione della fondatezza dell’azione e dall’affermazione della sua ammissibilità[40].
Peraltro, non pochi dubbi derivano dalla riconduzione della carenza di soccombenza alla questione della legittimazione ad impugnare che, benché autorevolmente sostenuta[41], pare essere più corretto riferire alla diversa condizione dell’interesse ad impugnare[42], nozione quest’ultima che a sua volta viene variamente ricondotta all’interesse ad agire[43] o alla soccombenza[44]. In quest’ultimo senso, il collegamento tra soccombenza ed interesse è stato rinvenuto sotto il profilo della rimozione del provvedimento che causa un pregiudizio giuridico, ovvero la menomazione subita dalla situazione sostanziale sottostante ad opera della pronuncia giudiziale[45]. Altri hanno invece preferito ricostruire il rapporto in termini di eliminazione della sentenza quale accertamento indicato in contrasto con l’ordinamento giuridico obiettivo e con la pretesa concretizzazione nella sfera giuridica di colui che avanza l’impugnazione[46].
Per la verità, si tratta comunque di un falso problema, dal momento che ad ogni modo la sanzione giuridica sarebbe quella della inammissibilità del ricorso e non del suo rigetto. In effetti le Sezioni Unite si riferiscono più volte alla inammissibilità, ma non può non essere evidenziato come sia la sentenza del Consiglio di Stato sia quella della Corte di Cassazione sono state entrambe di rigetto del ricorso e non di inammissibilità.
Ad ogni modo, si è già detto che la Cassazione ricolleghi la soccombenza al capo di sentenza implicito contenente la statuizione sulla giurisdizione. Questa tesi desta però perplessità. Appare ragionevole infatti domandarsi se possa effettivamente ritenersi che il ricorrente, soccombente nel merito ma vittorioso sul rito, non possa impugnare la statuizione implicita perché non sarebbe soccombente sulla questione. In particolare, occorre verificare se nella sentenza del Consiglio di Stato la assenza di decisione sulla giurisdizione possa considerarsi statuizione implicita (con i connessi problemi di costituzionalità del giudicato implicito sulla giurisdizione e dell’art. 9 c.p.a.)[47] o invece omissione di pronuncia[48]. Nel sistema anteriore al codice del processo amministrativo si osservava che qualora nella sentenza di primo grado non vi fosse stato l’esame della questione, il giudice di appello avrebbe potuto conoscerla senza necessità di impugnazione[49] (il che evidentemente escludeva la formazione di un giudicato implicito come pure la mancanza di soccombenza).
Ma dobbiamo domandarci se possa escludersi una effettiva soccombenza per la parte che non sia stata vittoriosa nel merito. Tradizionalmente si è sostenuto che possa impugnare la sentenza solamente la parte che non abbia ottenuto dal giudice, in tutto o in parte, la “cosa” oggetto della domanda (art. 163 n. 3 c.p.c.) o che non abbia ottenuto la dichiarazione di quegli effetti giuridici oggetto della domanda[50]. In altre parole, l’appellante propone il gravame  perché intende conseguire, attraverso la rimozione della statuizione censurata, una concreta utilità o un risultato giuridicamente apprezzabile in quanto suscettibile di produrre riflessi pratici sulla soluzione adottata dal giudice, che è in grado di creargli pregiudizi, ed è differente dalla soluzione da egli auspicata. Mentre la parte vincitrice nel merito non ha interesse a proporre appello incidentale sulla questione di giurisdizione (in cui sarebbe stata soccombente secondo l’assunto delle Sezioni Unite) perché non intende ottenere l’annullamento del provvedimento giurisdizionale a lui favorevole (non a caso è nota la pratica, non sempre ritenuta meritevole di accoglimento dalla giurisprudenza, del ricorso in appello incidentale condizionato), la parte soccombente nel merito ha interesse ad avanzare qualunque contestazione avverso la sentenza a lui sfavorevole, compresa l’eccezione di difetto di giurisdizione, in grado di travolgere l’intera pronuncia a lui avversa[51]. Occorre quindi considerare l’interesse ad impugnare al fine di ottenere la sostituzione della sentenza di rigetto con altra dello stesso segno a contenuto processuale, che gli consenta di rimettere in discussione la statuizione del primo giudice.
Se pertanto la questione non sembra risolvibile sotto il profilo della soccombenza e della legittimazione-interesse ad impugnare, potrebbe risultare più opportuno considerare le diverse conseguenze derivanti dall’applicazione del combinato disposto degli artt. 9 e 104 comma 1 c.p.a. Se da un lato, infatti, il difetto di giurisdizione non può essere rilevato d’ufficio in appello e la relativa questione può essere esaminata solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo della pronuncia che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione (art. 9)[52], dall’altro vige la preclusione in appello della proposizione di nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio^[53] (art. 104 comma 1)[54]. Ma allora, se la questione di giurisdizione può essere conosciuta dal giudice solo in presenza di un espresso gravame sul punto sollevato dalla parte, la contestazione contenente i fatti estintivi, modificativi o impeditivi della giurisdizione[55] costituisce, evidentemente, eccezione in senso proprio e stretto^[56], e pertanto soggiace al regime dei nova ex art. 104 comma 1 c.p.a., i cui unici limiti sono dati come è noto dai fatti che emergono dalla nuova situazione di fatto e di diritto scaturente dalla sentenza[57], dai fatti sopravvenuti[58] (e tra i quali evidentemente non rientra la contestazione della giurisdizione) nonché dalle eccezioni non proposte per cause non imputabili alla parte[59].
Pare allora doversi ritenere che qualora in primo grado l’eccezione di carenza di giurisdizione non sia stata avanzata (come nel caso oggetto della sentenza n. 21260/2016) non sarebbe stato possibile contestarla nel giudizio di appello[60], né tanto meno il giudice avrebbe potuto rilevarla d’ufficio, indipendentemente dall’avvenuta formazione di una pronuncia anche solo implicita sulla giurisdizione per effetto dell’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale^[61]. La decisione della questione si risolve pertanto indipendentemente dalla verifica dei requisiti dell’impugnazione^[62].
Le Sezioni Unite allora avrebbero potuto pronunciarsi non tanto invocando il difetto di soccombenza della parte e della mancanza di legittimazione a proporre appello sulla questione^[63] (o, meglio, della sua carenza dell’interesse ad impugnare)^[64], ma applicando il dato testuale del combinato degli artt. 9 e 104 c.p.a,. che consente al giudice di non considerare ammissibile l’appello sulla questione del difetto di giurisdizione avanzata per la prima volta in sede di gravame.

Note

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• Premessa

 L’ordinanza cautelare del TAR Campania, sez. I, n. 1417 del 15 settembre 2016, fornisce lo spunto per una riflessione sul c.d. falso innocuo che nell’ultimo decennio ha trovato diffusione nella  contrattualistica pubblica, con particolare riferimento alle dichiarazioni sostitutive rese dagli  operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici.
In particolare, la giurisprudenza continua ad interrogarsi se il c.d. falso innocuo possa trovare applicazione nelle procedure ad evidenza pubblica ai fini della ammissione in gara dell’operatore economico che ometta di dichiarare o dichiari in modo irregolare il possesso dei requisiti di cui l’art.38 del d.lgs. n. 163/2006.
 

• La nozione di “ falso innocuo”

La nozione di falso innocuo che qui viene in rilievo, richiama la disciplina dei reati di falso, disciplinati nel capitolo I del Titolo VII (artt. 453-466) del Codice Penale, posti a tutela della fede pubblica; in particolare, esso si riporta alla categoria del falso documentale, definito delitto plurioffensivo dal momento che è destinato a proteggere non solo il bene della pubblica fede, ma anche lo specifico interesse tutelato dalla particolare destinazione probatoria dell’atto.[1]
La Corte di Cassazione, come noto, si è più volte pronunciata in tema di falsità documentale, affermando il principio per cui  il “ c.d. falso innocuo sussiste quando esso si riveli in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione o la compiuta alterazione siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, si rivelino inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano conseguire”[2] e ancora che questo sussiste “nei casi in cui l’infedele attestazione o l’alterazione siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto, non esplicando effetti sulla funzione documentale dell’atto stesso di attestazione dei dati in esso indicati”[3].          
Relativamente al caso di specie, ci si interroga se la disciplina del falso innocuo possa trovare applicazione in materia delle dichiarazioni sostitutive disciplinate dall’art.38 d.lgs. n. 163/2006, che devono essere rese dall’operatore economico che intenda partecipare ad una gara ad evidenza pubblica. In particolare, il problema si pone in riferimento all’eventualità che l’operatore economico, nella dichiarazione sostitutiva, omette di indicare l’esistenza di una condanna penale a suo carico che quand’anche inserita, non avrebbe comunque inciso sulla sua ammissione in gara.
 

• Il caso specifico

Il fatto storico da cui trae origine la pronuncia riguarda una gara di appalto con cui un ente pubblico affidava la progettazione e direzione dei lavori di un intervento concernente un bene di interesse artistico.  
All’esito della gara veniva dichiarato aggiudicatario provvisorio un R.T.P.
Nel procedere all’accertamento del possesso dei requisiti a carattere generale dichiarati in sede di gara ex art. 43 del d.p.r. 445/2000, l’ente pubblico verificava che uno dei componenti dell’RTP, mandante del Raggruppamento aggiudicatario, pur avendo correttamente dichiarato di non versare in alcuna delle cause di esclusione previste dall’art. 38, c.1, d.lgs. n. 163/2006, aveva omesso di indicare l’esistenza, a suo carico, di una sentenza di condanna passata in giudicato per il reato di natura contravvenzionale consistente nell’accertata violazione dell’art. 30, c.1, della legge n.394 del 6 dicembre 1991.     
In particolare, l’ente pubblico deduceva il vizio di violazione dell’art. 38 comma 2, del d.lgs.n.163/2006.
Nonostante le giustificazioni rese al riguardo dal professionista, dalle quali si evinceva la natura non grave della violazione, l’ente pubblico, ritenendole non sufficienti a giustificare l’irregolarità emersa, disponeva, per l’effetto, la revoca dell’aggiudicazione già disposta a favore del Raggruppamento ricorrente.
Successivamente, il legale rappresentante della Società ricorreva contro la stazione appaltante per evidenziare l’insufficienza dell’omessa dichiarazione ai fini di un eventuale provvedimento di esclusione o di annullamento, rilevando piuttosto a tal fine la tipologia di reato commesso e l’incompatibilità di quest’ultimo con la funzione da svolgere.        
Il ricorso adduceva dunque come motivi a sostegno, la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1, comma 2 e comma 2-bis e chiedeva all’Amministrazione istanza cautelare sospensiva in presenza di fumus boni iuris e periculum in mora.
Sul punto, il Tar Campania sez. I, ritenendo non sussistenti i requisiti per l’adozione di una misura cautelare e il ricorso non assistito dal prescritto fumus boni iuris, rigettava l’istanza cautelare di sospensiva sulla base dei principi della prevalente giurisprudenza amministrativa per cui “la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti a indicare tutte le condanne riportate”[4] ed ancora ”la completezza e la veridicità, sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate, della dichiarazione sostitutiva di notorietà, rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco,… realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto….” .[5]
 

• D.lgs. n. 163/2006: le dichiarazioni sostitutive ex. art. 38 c.c.p.    
   

Come è noto, il codice dei contratti pubblici contiene la disciplina dei  ”contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori[6]”. 
Ai fini dell’indagine oggetto del presente intervento è opportuno analizzare la disciplina delle dichiarazioni sostitutive e le conseguenze che derivano in caso di dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari.
Innanzitutto, l’art 38 c.c.p. subordina la partecipazione ad una gara indetta dalla stazione appaltante, al possesso di determinati requisiti definiti di ordine generale idonei a dimostrare la complessiva affidabilità dell’operatore economico interessato. Tali requisiti devono essere posseduti, pena esclusione dalla gara, e attestati dai concorrenti mediante dichiarazioni sostitutive ex d.p.r. 445/200 ai fini della partecipazione alla gara, e successivamente all’aggiudicazione dell’appalto, ne è verificato il possesso da parte di Società Organismi di Attestazione (S.O.A.), autorizzate dall’Autorità di Vigilanza dei lavori pubblici quale garanzia per l’idoneità di un’impresa.     
Si tratta sicuramente di uno strumento che consente a coloro che entrano in contatto con una Pubblica Amministrazione, e in particolare all’operatore economico che voglia partecipare ad una gara ad evidenza pubblica, di sostituire, attraverso una propria dichiarazione sottoscritta, certificazioni amministrative relative ai requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria che devono essere posseduti dallo stesso per partecipare ad una gara pubblica.
Il sistema così delineato distribuisce, tra i soggetti privati e i soggetti pubblici, gli oneri relativi all’accertamento delle situazioni e qualità rilevanti ai fini del procedimento. Infatti, il principio di massima semplificazione dell’attività amministrativa viene qui realizzato prevedendo in capo ai soggetti privati l’onere di dichiarare prima e, in alcuni casi, dimostrare  poi,  l’oggetto della dichiarazione sostitutiva,  e  in  capo  alle  amministrazioni  l’onere  di effettuare il controllo della veridicità delle stesse, procedendo all’acquisizione diretta delle informazioni, qualora queste siano in suo possesso o possano essere acquisite da altre pubbliche amministrazioni.
L’art. 38 comma 1-ter dispone, poi, che in caso di presentazione di  falsa dichiarazione o di falsa documentazione, l’amministrazione ne deve dare segnalazione all’A.n.a.c. che, “se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione”, ne dispone l’iscrizione nel casellario informativo ai fini dell’esclusione del concorrente dalle procedure di gara per l’arco temporale massimo di un anno.
A ben guardare, tale norma, che onera le stazioni appaltanti alle quali venga prestata una falsa dichiarazione di segnalare il fatto all’Autorità di Vigilanza, potrebbe generare dubbi di legittimità in rapporto ai principi di diritto europeo e a quello di proporzionalità, relativamente alla automaticità dell’iscrizione nel casellario a seguito della segnalazione della stazione appaltante. Invero, la stessa norma provvede ad eliminare l’incertezza dal momento che dispone che l’iscrizione nel casellario non possa essere mai automatica, ma venga effettuata all’esito di una indagine sulla sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave del dichiarante e del profilo oggettivo inerente la rilevanza e la gravità dei fatti oggetto di segnalazione e di falsa attestazione.
Per quando concerne le conseguenze derivanti da omesse, incomplete o irregolari dichiarazioni, le esigenze di garantire un più efficace sistema di controllo e ridurre il contenzioso amministrativo sulle cause di esclusione, hanno spinto il legislatore ad intervenire ulteriormente sulla materia, introducendo il c.d. dovere di soccorso istruttorio con la legge n.114 del 2014.
In particolare, il comma 2-bis dell’art.38 del c.c.p. ha escluso che nei casi di mancanza, incompletezza e irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive con cui i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale, possa essere disposta l’esclusione automatica delle imprese inadempienti, al contempo onerando la stazione appaltante di fare ricorso all’istituto del soccorso istruttorio onde permettere all’impresa negligente di integrare le certificazioni richieste ai sensi del comma 2 dell’articolo 38 c.c.p.
L’entità dell’omissione, viene qui in rilievo sotto il differente profilo della possibile integrazione documentale. E’ noto che il primo comma dell’art. 46 del Codice appalti permette alla Stazione appaltante “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45(c.c.p.)  di invitare, se necessario, i concorrenti a “completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Si tratta di una norma che presenta matrice di carattere generale giacché si pone come applicazione concreta del principio del giusto procedimento previsto dall’art. 6 l. n. 241/1990 ed è al contempo ispirata al  principio di favor partecipationis  riconoscendo un “potere di soccorso istruttorio” alla stazione appaltante: il potere, cioè, di riparare ad incompletezze documentali rilevate nell’offerta dell’impresa partecipante, sollecitando il deposito di atti necessari all’integrità della stessa, regolarizzando certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero completandoli[7]. Sul punto, la giurisprudenza prevalente[8] sottolinea inoltre, che l’applicazione del c.d. “soccorso istruttorio” da parte della stazione appaltante, in tanto sarà possibile, in quanto si ritenga che l’incompletezza della dichiarazione non sia in grado di comportare ex se l’esclusione dalla gara.           

• Le conseguenze riconducibili all’omessa dichiarazione ex art.38 d.lgs. n.163/2006: i contrasti giurisprudenziali

 
La pluralità di aspetti problematici che possono venire in rilievo dall’analisi dei requisiti di ordine generale, ha determinato l’attenzione di dottrina e giurisprudenza sul tema dei requisiti generali di partecipazione alle pubbliche gare, già disciplinati dall’art. 38 del Codice dei Contratti pubblici.
L’attuale normativa rappresenta infatti, il risultato di una stratificazione di interventi giurisprudenziali, legislativi e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, guidati dall’intento di individuare e delimitare quei requisiti, positivi e negativi di affidabilità e professionalità del soggetto aggiudicatario, necessari ai fini della selezione preliminare degli operatori che possono partecipare alla procedura di gara.   
Nel corso degli anni, dottrina e giurisprudenza hanno analizzato anche le conseguenze riconducibili all’omessa dichiarazione dell’operatore economico di una condanna penale a suo carico, e ne sono derivati due orientamenti sostanzialmente contrapposti, volti a privilegiare una lettura formale oppure sostanziale del dettato normativo dell’art.38 del d.lgs.n.163/2006.
Il primo orientamento, c.d. formalistico, parte da un’analisi letterale dell’articolo 38 c.c.p., per affermare che la mancata dichiarazione dei requisiti di partecipazione è in grado di determinare ex se l’esclusione dalla gara, a prescindere da una verifica in concreto della sussistenza dei requisiti necessari.
Infatti, la lettera del citato art. 38, detta al comma 2 che “ il candidato o il concorrente debba indicare, mediante dichiarazione sostitutiva, qualora esistenti, tutte le condanne penali riportate ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” e che ai fini del comma 1, lettera c), “il concorrente non [sia] tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Di qui, la conseguenza che ne deriva, ovvero che l’omessa indicazione, nell’ambito di un’autocertificazione, di una sentenza di condanna, comporterebbe in ogni caso la non veridicità della stessa determinando l’esclusione dell’impresa [9].
In ordine alle disposizioni citate, si è formato un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità“[10] .
Sempre nell’ottica di permettere un controllo consapevole da parte della Stazione appaltante è stato affermato, inoltre, che “le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituirebbe, quindi, un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori. Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti”[11].
Il secondo orientamento, si fonda invece su una ricostruzione c.d. sostanzialistica, svolgendo un’analisi che va al di là del dato letterale dell’articolo 38 c.c.p.. Infatti, come affermato in giurisprudenza, alla luce della circostanza che la disposizione richiamata, al primo comma “prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sé di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare”, è proprio la verifica sostanziale di questi requisiti, e non la mancanza di una dichiarazione, a poter influire sulla esclusione dalla gara.[12] Dunque, secondo tale orientamento, sussiste l’onere in capo alla stazione appaltante di un controllo sostanziale, non meramente formale, sul possesso dei requisiti di partecipazione e della idoneità del reato omesso nella dichiarazione, di incidere sulla “moralità professionale” in relazione all’oggetto dell’appalto.
Non sarebbe sufficiente l’accertamento, in capo al soggetto interessato, di una condanna penale irrevocabile (ovvero patteggiamento o decreto penale di condanna irrevocabili), giacché il dettato normativo è volto a richiedere una concreta valutazione da parte dell’Amministrazione per la verifica – attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato – dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa (ad esempio considerando l’elemento psicologico del reato, la gravità del reato tradotta in termini di pena comminata, il tempo trascorso dal fatto di reato, le eventuali recidive)[13].
Tale apprezzamento, dunque, non potrebbe ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la mera enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna, poiché il difetto del requisito della c.d. moralità professionale non concerne tutti i reati, indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso.
Inoltre, è possibile evidenziare come, per tale ricostruzione che valorizza il dato sostanzialistico, assuma rilevanza centrale il dettato della lex specialis di gara. Infatti, se la lex specialis prevede espressamente l’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire (richiedendo genericamente l’assenza delle cause impeditive), l’omissione in sede di dichiarazioni sostitutive assumerà valore decisivo[14]. Nel silenzio della lex di gara, invece, non potrà dirsi che la mera omissione della dichiarazione di un requisito leda gli interessi presidiati dalla norma.
Recentemente, il TAR Campania, Salerno, Sez. I, si è espresso in tema di aggiudicazione definitiva dei lavori, con la sentenza n. 2336 del 6/11/2015, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa. Con tale sentenza, ha evidenziato, infatti, che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione, ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito di cui il bando richiede la certificazione.
 
 

• L’applicabilità del c.d. falso innocuo in materia di appalti pubblici

 
Ovviamente l’interrogativo iniziale della giurisprudenza sulla applicabilità o meno del c.d. falso innocuo nelle procedure di evidenza pubblica, nel caso in cui l’operatore ometta di dichiarare o dichiari in modo irregolare il possesso dei requisiti di cui l’art.38, non può non trovare una diversa risposta a seconda che si segua l’orientamento formalistico o sostanzialistico.
Se si volesse accogliere l’orientamento formalistico, nelle procedure di evidenza pubblica, essendo  la completezza delle dichiarazioni, già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara, ne conseguirebbe che  una dichiarazione omessa o difforme, sarebbe di per sé inaffidabile, e quindi lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara.[15]
Ne deriva che deve essere esclusa l’applicabilità della teoria del falso innocuo poiché il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati.[16]
Inoltre, la giurisprudenza ha chiarito che l’esistenza di false dichiarazioni configura di per sé una causa autonoma di esclusione[17], a prescindere dalle prescrizioni contenute al riguardo nel bando[18] e senza che residuino margini di discrezionalità per la stazione appaltante[19].
Così, la teoria del cd. falso innocuo, non può operare in relazione all’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai concorrenti essendo “incompatibile con l’obbligo, posto dall’art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006  di dichiarare integralmente tutti i precedenti penali“.[20] In particolar modo, nei casi in cui la dichiarazione sostitutiva venisse omessa del tutto, andrebbe esclusa la stessa configurabilità del falso innocuo dal momento che, la possibile  rilevanza  esimente  della  “innocuità” del  falso,  presupporrebbe l’indefettibile esistenza, a monte, di una dichiarazione: soltanto quest’ultima, infatti, proprio perché dotata di un puntuale contenuto, si presterebbe astrattamente, per le sue lacune, ad essere considerata  “falsa”.[21]
Se invece si accogliesse l’orientamento sostanzialistico, in caso di possesso di tutti i requisiti richiesti, la mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire, in assenza di clausole di esclusione della lex di gara o previste dalla legge, potrebbe dare vita ad un’ipotesi di falso innocuo che da solo non giustifica l’esclusione.
Infatti, secondo la tradizionale elaborazione penalistica, il nostro ordinamento giuridico avrebbe accolto il principio di offensività che definisce il reato come offesa al bene/interesse giuridico tutelato dalla norma, in luogo di un modello che sanzioni il reato come mera disubbidienza alle norme dell’ordinamento giuridico; ne deriverebbe che il falso non lesivo del citato bene/interesse sarà tale da non essere punibile e quindi, per estensione al nostro caso, da non comportare ope legis l’esclusione dalla gara. Premesso che il bene giuridico che l’articolo 38, co. 1, lett. c) mira a tutelare è l’individuazione di un soggetto che sia in possesso dei requisiti generali di partecipazione, parte della giurisprudenza ha ritenuto che tale interesse non sembra potersi dire leso dalla mera incompletezza delle dichiarazioni tutte le volte in cui, a tale omissione, non corrisponda un difetto del requisito ad esse sottostante[22]
Da ciò discenderebbe che l’omissione della dichiarazione non produrrebbe alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di falso innocuo, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.[23]

• Considerazioni finali

Come osservato, la normativa attuale, risultante da una serie continua di interventi giurisprudenziali, legislativi e dell’A.n.a.c., ha creato una disciplina organica dei contratti pubblici con l’intento di individuare e delimitare quei requisiti, positivi e negativi di affidabilità e professionalità del soggetto aggiudicatario, necessari ai fini della selezione preliminare degli operatori che possono partecipare alla procedura di gara.
È fin troppo evidente come la chiara determinazione di tali requisiti possa influenzare la creazione di un sistema non soltanto egualitario e pienamente concorrenziale, in cui tutti possano accedere alle procedure ad evidenza pubblica senza timore di discriminazioni, ma anche più efficiente per la stessa Amministrazione, in un’ottica di individuazione dell’offerta “migliore”.[24]
Se l’offerta migliore è appunto il criterio di scelta del contraente che l’Amministrazione deve seguire nelle procedure ad evidenza pubblica, scegliendo un’offerta capace di assicurare la qualità della prestazione, non si può non tenerne conto ogni qual volta ci si interroghi sull’incidenza che una dichiarazione irregolare possa avere sulla “moralità professionale” richiesta ai fini della partecipazione a procedure di gara, e dunque anche quando la giurisprudenza si interroghi sulla configurabilità del c.d. falso innocuo quando l’operatore economico non faccia menzione, nella dichiarazione, dell’esistenza di una condanna penale a suo carico.
Se analizziamo il richiamato articolo 38 lettera c), i reati che l’operatore economico deve indicare all’interno della dichiarazione sostitutiva per non incorrere in una delle cause di esclusione dalla gara, possono essere individuati essenzialmente in due gruppi di reati rilevanti ai fini della sua applicazione. Da un lato, i reati “gravi in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale” e, dall’altro, un altro gruppo di reati la cui commissione determina un’esclusione automatica dell’impresa concorrente.          
Seguendo una interpretazione dottrinale[25], per quanto riguarda il primo gruppo di reati, spetterà alla stazione appaltante, sulla base della propria discrezionalità, valutare la ricorrenza di tutti gli elementi idonei a qualificare un reato come “grave” nei termini individuati dalla normativa.
Per quanto riguarda il secondo gruppo di reati, invece, difetterà ogni tipo di valutazione discrezionale poiché, in loro presenza l’esclusione opera ex se. In particolare, le fattispecie per le quali opera questo meccanismo automatico sono i reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’ articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18. In presenza di tali reati, il legislatore comunitario ha già effettuato una valutazione della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale, sottraendoli, pertanto, a qualsiasi ulteriore ponderazione della stazione appaltante come se operasse una presunzione juris et de jure di gravità e di incidenza sulla moralità professionale.  
Il fatto che la legge abbia previsto la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare la gravità del reato e sua idoneità ad incidere sulla “ moralità professionale”, fa sicuramente propendere per l’accoglimento dell’orientamento sostanzialistico poiché è l’unico a prevedere, in accordo con il dettato normativo, una concreta valutazione di verifica da parte dell’Amministrazione, non essendo sufficiente il mero accertamento, in capo al soggetto interessato, di una condanna penale irrevocabile.
Inoltre, sotto il profilo dell’individuazione delle fattispecie di reato che siano in grado di incidere sulla moralità professionale, è stato affermato in giurisprudenza[26] che “la valutazione necessaria all’individuazione di un reato che incida sulla moralità professionale, non deve cristallizzarsi in criteri astratti ed automatici, ma si deve adattare, alle peculiarità del caso concreto”:  la stazione appaltante dovrà, quindi, compiere una valutazione in concreto circa l’incidenza della condanna sull’elemento fiduciario, traendo elementi di ponderazione della propria valutazione dalla gravità del fatto commesso, dal tempo trascorso dalla condanna e da eventuali recidive. Se ne deduce che la stazione appaltante non è chiamata a valutare la gravità del reato in sé considerato in base ai criteri penalistici — quali il titolo del reato o la pena edittale — ma è tenuta ad un giudizio sulla capacità della fattispecie commessa di porsi in contrasto con i principi deontologici della professione.[27] Sotto il profilo motivazionale, poi, la valutazione del requisito della moralità professionale dovrà essere contemperata con il principio del buon andamento ex art. 97 Cost. nonché quello di libertà di iniziativa economica. Sul presupposto che l’espressione “moralità professionale” deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l’attività professionale[28].    
Seguendo tale impostazione, il c.d. falso innocuo risulta così configurabile tutte le volte in cui la discrasia fra quanto dichiarato e la situazione sottostante non sia idonea ad arrecare alla società dichiarante effettivo vantaggio in relazione alla procedura di gara, e cioè tutte le volte in cui la condanna penale omessa nella dichiarazione dall’operatore economico, se fosse stata dichiarata, non avrebbe portato alcun vantaggio in relazione alla procedura di gara e non sarebbe stata in grado di incidere in alcun modo sulla moralità professionale.        
Pertanto, in caso di possesso di tutti i requisiti richiesti, la mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire, in assenza di clausole di esclusione della lex di gara o previste dalla legge per questa ragione, può al più dare vita ad un’ipotesi di falso innocuo che da solo non giustifica l’esclusione.[29]
Per ultimo, il c.d. dovere di soccorso istruttorio così come introdotto dalla legge 114 del 2014, è stato istituito proprio per contrastare quel rigoroso formalismo dell’azione amministrativa, che in luogo di garantire l’amministrazione contribuiva a differirne l’attività ed a ritardare la realizzazione del pubblico interesse ad essa affidato, sfociando in una vera e propria “caccia all’errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione amministrativa.[30]
Le riflessioni dottrinale e giurisprudenziale degli ultimi anni hanno posto infatti le basi per il superamento del rigido formalismo di cui si è appena dato conto, promuovendo, sulla scorta degli orientamenti espressi dalla normativa europea, la realizzazione del principio di massima partecipazione che per lungo tempo ha rivestito una valenza meramente sussidiaria.
Si è così teorizzata un’interpretazione atta a garantire la prevalenza della sostanza sulla forma, tesa a favorire la massima partecipazione, assicurando all’interesse pubblico un più̀ vasto numero di offerte tra le quali scegliere e, di conseguenza, un’aggiudicazione alle migliori condizioni possibili.
I diversi interventi legislativi successivi al 2006, evidenziano appunto la necessità di affidare un ruolo più incisivo al favor partecipationis, limitando quelle esclusioni dalle gare, dovute a irragionevoli « carenze documentali », quando gli adempimenti imposti dalla stazione appaltante non trovino altro fondamento se non nel mero formalismo, disancorato dalla finalità di assicurare una effettiva trasparenza e imparzialità nello svolgimento delle gare, e dalla garanzia della migliore prestazione in gara.        
La tesi che propone la prevalenza della sostanza sulla forma implica, dunque, che la violazione delle formalità prescritte dalle regole di gara non comporti la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, e che ai fini della partecipazione alle gare debba essere considerata la reale esistenza dei requisiti di partecipazione di ordine generale in capo al concorrente e non la mera completezza ed analiticità delle dichiarazioni con cui le imprese partecipanti attestano il possesso dei predetti requisiti.   
 
L’impostazione sin qui prospettata, sembra essere accolta, da ultimo, anche dall’art. 80 del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni che disciplina – in parziale difformità rispetto al previgente art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – l’incidenza dei precedenti penali riportati dall’operatore economico che partecipa alle pubbliche gare, prevedendo, al comma 7 il nuovo meccanismo del c.d. self-cleaning.
Questo meccanismo consente, infatti, all’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1 dell’art.80, d.lgs. 50/2016 ( che indica un preciso elenco di reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare) di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione. Spetterà, in ogni caso, all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare se le misure adottate dal concorrente siano state realmente sufficienti, tenuto conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell’illecito commesso, e nel caso contrario, in cui le misure siano ritenute insufficienti, l’obbligo di motivare esplicitamente la decisione di esclusione che verrà assunta nei confronti dell’operatore economico.  
In tale contesto, il c.d. falso innocuo può rinvenire applicazione in presenza della omessa dichiarazione da parte dell’operatore economico di un precedente penale, considerato che, con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46, c. 1, c.c.p., anche la mancanza, incompletezza o irregolarità formale essenziale[31] in ordine alle dichiarazioni o agli elementi da prodursi, prima ritenute insanabili, potranno ora essere sanate, entro il termine perentorio, non superiore a dieci giorni, che la stazione appaltante assegnerà. La esclusione sarà possibile solo in caso di inutile decorso del termine, tanto nel caso di perdurante inerzia del concorrente, quanto nel caso in cui il medesimo effettui la produzione di una nuova dichiarazione ancora viziata.  

Note

L'articolo Il c.d. “falso innocuo”: riflessioni a margine di una ordinanza cautelare del TAR Campania proviene da Giustamm.

Non poche critiche possono essere mosse alla previsione contenuta nel comma 1, secondo periodo, dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, che ha introdotto contemporaneamente, nonostante la rubrica innocua “Principi di trasparenza”, tre novità: una immediata di natura procedimentale, un’altra relativa agli oneri di notifica integrativi dell’efficacia, un’altra ancora che riguarda la sfera processuale.
La prima novità, quella cioè procedimentale, è ormai chiara: terminata la fase di verifica della correttezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti (è ancora a campione la verifica circa la veridicità, in attesa che si materializzi la prevista banca dati presso il Ministero delle Infrastrutture ai sensi dell’art.81), la stazione appaltante ha due giorni al massimo per pubblicare l’elenco degli ammessi e degli esclusi, con provvedimento che, alla luce del panorama normativo generale, viene adottato dal dirigente dell’ufficio (o dal RUP – diverso dall’apicale – se nella nomina abbia avuto la delega di firma). Appare logico valutare come ordinatoria la natura del termine massimo di due giorni: comunque il dies a quo per l’eventuale proposizione del ricorso giurisdizionale avverso le esclusioni e/o le ammissioni di altri concorrenti (è la terza delle novità su elencate), decorrerebbe dall’avvenuta pubblicazione, il che fa considerare quel ritardo come un fatto incidente solo sui tempi di svolgimento della gara. Ovviamente, nelle ipotesi di affidamento diretto non ha senso la pubblicazione dell’elenco ex art. 29, poiché non ci sono nella procedura diversi concorrenti.
Riguardo alla seconda novità che afferisce la notifica dell’atto, colpisce, innanzitutto, l’eccezionale natura costitutiva della pubblicazione dell’elenco, capace cioè di trasformare in parte qua la pagina “Amministrazione-trasparente” dalla sua funzione ricognitiva; inoltre, la comunicazione mediante P.e.c. prevista nel successivo art. 76, al comma 3 del Codice non ha valenza di notifica ai fini del decorso dei termini per l’impugnazione, ma ha finalità meramente comunicativa dell’avvenuta pubblicazione sul sito dell’elenco.
Ma, maggiormente, colpisce il fatto che né l’art. 29, né altre disposizioni del Codice dicano quali comportamenti immediatamente successivi la stazione appaltante debba adottare; in altri termini, considerata la ratio dell’obbligo di pubblicazione dell’elenco e il suo risvolto processuale teso alla diminuzione quantomeno delle censure negli eventuali ricorsi incidentali (aspetto anche questo molto dubbio, visto che la verifica sostanziale della sussistenza effettiva dei requisiti in capo all’aggiudicatario è vigente e resterà tale anche con l’istituzione futura della nuova banca dati ministeriale), sembra naturale che l’amministrazione debba adottare una sorta di “stand-still” prima dell’apertura delle offerte. Ma di questo non v’è traccia positiva nelle norme. E nemmeno si può pretendere che una stazione appaltante aggravi i procedimenti di gara allungandoli oltre modo, con tutte le conseguenze del caso. Soccorre allora la strategia, alleata della logica: il d.lgs. n. 50/2016 ha abolito l’accesso agli atti informale che era previsto nella previgente disciplina del d.lgs. n. 163/06 all’art. 79, comma 5-quater; dunque, l’art. 53, che il nuovo Codice dedica all’accesso documentale, rimanda ai tempi previsti dalla L. n. 241/90 per la risposta da parte dell’amministrazione adìta, tempi che a loro volta coincidono con il termine massimo del ricorso giurisdizionale in materia di appalti (trenta giorni). Non essendo praticamente possibile presentare ricorso cd. al buio avverso l’ammissione di un altro operatore economico in ragione del fatto che dall’elenco ex art. 29 non risultano altri elementi oltre al nome dell’impresa, diviene necessario presentare comunque domanda d’accesso agli atti il prima possibile, per evitare la scadenza dei termini d’impugnazione e se possibile futuri e onerosi motivi aggiunti. In questo scenario, l’amministrazione laddove entro i primi dieci/quindici giorni non riscontrasse domande d’accesso presentate, potrebbe prudentemente avviare la fase dell’apertura delle offerte notiziando la prima seduta pubblica. De converso, laddove siano state presentate istanze d’accesso agli atti, occorrerebbe applicare il medesimo paradigma logico dell’effetto sospensivo dopo lo “stand-still”, attualmente previsto nell’art. 32, comma 9 con riferimento, ovviamente, all’aggiudicazione definitiva impugnata e oggetto di istanza cautelare. In questa cornice risiede anche la ragione di non pubblicare, in vece dell’unico elenco degli ammessi e degli esclusi, i verbali relativi alle operazioni compiute nella verifica documentale: non sarebbe così garantita la possibilità di controllare, tramite gli accessi documentali, l’eventuale proposizione di ricorsi e quindi si perderebbe il già labile strumento per sapere quando poter procedere con la fase di apertura e di valutazione delle offerte.
Oltre tutto, la pubblicazione dell’elenco determina un delicato profilo nelle procedure ristrette, in quanto, incredibilmente per previsione di legge, avviene la rivelazione dei nominativi degli altri partecipanti alla gara prima ancora della presentazione delle offerte: il che appare chiaramente in contrasto non solo con i divieti anche penalmente rilevanti (che troverebbero qui una scriminante involontariamente posta dal legislatore delegato), ma anche con i principi e le regole che animano la concorrenza e la segretezza e che sono garantiti già nelle indagini di mercato (pure nell’eventuale sorteggio), oltreché nelle procedure negoziate quando debbono essere inviate autonomamente le relative lettere di invito ai singoli destinatari. 
Ma il reale “tallone di Achille” dell’art. 29 del nuovo Codice è nel successivo art. 211, che appare contenuto in un’altra ampolla, comunicante invero con gli altri vasi della procedura di gara. A parte la distonia fra la rubrica dell’articolo e il contenuto espresso nel comma 2 che esula il mero precontenzioso e riguarda i provvedimenti di secondo grado (cd. autotutela nella forma dell’annullamento d’ufficio), in quest’ultimo comma è codificata un’altra stravolgente novità: in materia, l’autotutela può essere imposta dall’Autorità indipendente all’amministrazione procedente, sotto minaccia di sanzione pecuniaria (del dirigente competente, si capisce), considerato che la valutazione dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto invalidato da vizio di legittimità è nelle procedure di gara d’appalto in re ipsa, alimentato dalla custodia dei principi cristallizzati nell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016.
Ora, l’art. 21-nonies della L. n. 241/90 disciplina in generale l’annullamento ex officio e la versione vigente è quella risultante dalle modifiche operate dalla L. n. 124/2015; l’articolo precisa anche il termine temporale massimo pari a diciotto mesi (dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici) che si affianca all’aggettivo “ragionevole”, entro il quale l’amministrazione può annullare d’ufficio provvedimento amministrativo illegittimo.
Parallelamente, operando come norma speciale rispetto all’art. 21-nonies su citato, nel nuovo Codice dei contratti pubblici l’art. 211 al comma 2 azzera la valutazione dell’amministrazione che ha emanato il provvedimento e la possibilità – prevista nel comma 2 dell’art. 21-nonies della L. n. 241/90 – di convalida del provvedimento annullabile sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole; prevede una fattispecie autonoma, che afferma: se l’A.N.AC., nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide, altresì, sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art.120 c.p.a..
E l’A.N.AC. può avviare il suddetto procedimento anche su segnalazione presentata da un operatore economico concorrente nella gara il quale, al momento della pubblicazione dell’elenco ex art. 29, abbia taciuto in attesa di conoscere gli esisti della procedura e che, una volta constatato che il risultato non gli è stato favorevole, abbia proceduto per alteram viam alla segnalazione sperando, con un considerevole livello di contezza, nell’autotutela obbligatoria plasmata dal demiurgo del nuovo Codice appalti. Oppure, la segnalazione all’A.N.AC. per l’avvio potrebbe provenire da un soggetto che ieri ricopriva la qualifica di concorrente in altra gara e oggi è a conoscenza di dati che proprio l’art. 29 gli ha già permesso di conoscere legittimandolo illo tempore e in quella gara all’accesso documentale ex art. 53 del Codice appalti; la segnalazione, infine, potrebbe giungere anche dal quisque de populo che tramite l’accesso civico semplice e/o generalizzato sia edotto abbastanza da presentare l’istanza.
Sarà pure una norma speciale rispetto alla legge generale sul procedimento questa contenuta nell’art. 211 del nuovo Codice appalti, ma di sicuro cade in una di queste due classi: o è una disposizione miope in sé, o rende vana la previsione dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016. Per quest’ultima ipotesi, la futilità dell’elenco è già stata poco sopra resa evidente tramite il suo possibile raggiro procedimentale e tattico, reso legittimo dall’art. 211. Per quanto riguarda la miopia della norma in sé, si consideri che l’autotutela, dopo gli interventi di consolidamento del 2015, può giungere anche al diciottesimo mese: qui l’artifex è l’A.N.AC. e intanto la stazione appaltante può avere addirittura dato inizio all’esecuzione della prestazione dell’appalto. Laddove giungesse l’obbligo dell’annullamento ex officio durante l’esecuzione del contratto, nonostante l’art. 124 c.p.a, non parre matematicamente esclusa – in questo quid novi – la possibilità di configurare l’ipotesi di danno anche senza la previa azione demolitoria. La nuova norma riporta all’antica questione, che per anni i supremi consessi della Cassazione e del Consiglio di Stato hanno alimentato. Vino vecchio in otri nuovi.
 
 
 

Note

L'articolo Vulnera nell’art. 29 del nuovo Codice dei contratti pubblici proviene da Giustamm.

  
Sommario[II]: 1. La costruzione di un sistema di rating reputazionale d’impresa: dalla complessità alla semplificazione del problema. 2. Cosa si deve intendere per sistema di rating reputazionale d’impresa: chiarificazioni terminologiche. 3. Le finalità del sistema. 4. I modelli possibili. 5. I parametri per l’attribuzione del rating. 6. Considerazioni conclusive alla luce del quadro normativo vigente.  
           
 
1. La costruzione di un sistema di rating reputazionale d’impresa: dalla complessità alla semplificazione del problema
           
Costruire e rendere operativo nella materia dei contratti pubblici un sistema di rating reputazionale d’impresa è affare assai complesso. Come sempre accade quando abbiamo di fronte una situazione caratterizzata da complessità, l’approccio più corretto è quello di ridurre la complessità. In assenza di meccanismi di riduzione, la complessità rischia, infatti, di trasformarsi in entropia.
Per ridurre la complessità rispetto al tema indicato occorre, a mio parere, fare chiarezza su alcuni aspetti preliminari. Per dirla in altri termini occorre rispondere alle seguenti domande:
i) che cosa intendiamo quando parliamo di rating reputazionale d’impresa;
ii) a cosa deve servire un sistema di rating reputazionale d’impresa ovvero quali finalità si vogliono perseguire con tale sistema;
iii) quali modelli sono compatibili con le finalità del sistema;
iv) quali devono essere gli strumenti gestionali del sistema stesso.
Le domande possono forse sembrare scontate, ma non lo sono poi tanto, perché ritengo che molte delle difficoltà cui si va incontro, quando si discute del rating reputazionale nell’ambito del sistema degli appalti pubblici, nascano proprio dalla mancata chiarificazione dei profili appena detti.
Come forse è già intuibile, propongo un approccio d’analisi basato: i) sulla individuazione di un modello principale di riferimento, che abbia una sua intrinseca coerenza; ii) sulla successiva individuazione di modelli che costituiscono variante di quello principale. Solo al termine di tale analisi procederò sinteticamente a verificare quale dei predetti modelli sia compatibile con l’architettura giuridica che il nostro legislatore ha delineato nel D. Lgs. n. 50/2016.
 
2. Cosa si deve intendere per sistema di rating reputazionale d’impresa: chiarificazioni terminologiche
 
Inizio dalla prima domanda ossia che cosa intendiamo quando parliamo di rating reputazionale d’impresa. La risposta è semplice. Il rating è un indice che misura, per l’appunto, la reputazione di un operatore economico, il quale ambisce, rispetto alla materia che qui interessa, ossia gli appalti pubblici, ad entrare in un rapporto contrattuale con una pubblica amministrazione.
Affinchè il tutto non si risolva in mera tautologia, è opportuno precisare che la reputazione di un imprenditore può essere di tipo soggettivo ovvero di tipo oggettivo. Il primo tipo di reputazione si colloca nell’area dell’etica e nell’area del diritto (attiene cioè al rispetto di regole, etiche o giuridiche che siano). Il secondo tipo di reputazione si colloca nell’area dell’economia ed attiene dunque all’affidabilità dell’impresa, intesa come capacità di adempiere alle obbligazioni assunte contrattualmente, eseguendo a regola d’arte quanto richiesto dal committente pubblico, si tratti di un lavoro, di un servizio o di una fornitura.
Sebbene ambedue i profili possano legittimamente rientrare nel tema del rating d’impresa, mi sembra che nel dibattito pubblico (ed anche nella normativa recentemente introdotta) l’uso del sintagma assuma prioritariamente come suo referente empirico la questione della reputazione intesa nel secondo dei significati prima detti, ossia come affidabilità. Questo è dunque il problema che tutti gli attori istituzionali, che hanno competenza a risolverlo, devono oggi affrontare.
           
3. Le finalità del sistema
 
Al fine di rispondere alla seconda domanda, è cioè a cosa deve servire un sistema di rating reputazionale d’impresa ovvero quali finalità si vogliono perseguire con tale sistema, è sufficiente svolgere una rapida catena di deduzioni, sperando di non incorrere in qualche fallacia di tipo logico. Se il rating reputazionale misura l’affidabilità dell’imprenditore, allora ne consegue che due sono le finalità che possono essere per il suo tramite perseguite: i) fornire una garanzia ex ante alla pubblica amministrazione circa il raggiungimento del risultato finale cui mira l’operazione economica sottostante al contratto; ii) garantire che nell’ambito del mercato dei contrati pubblici operino attori affidabili e dunque garantire in buona sostanza l’efficienza del mercato stesso.
Le due finalità sono, come è evidente, strettamente collegate, giacché l’una rinvia necessariamente all’altra e ne alimenta il perseguimento. La seconda finalità però assume a mio parere un rilievo maggiore, perché ci mostra plasticamente la vera sostanza di un sistema di rating reputazionale d’impresa: ossia il suo essere un elemento di regolazione del mercato dei contratti pubblici in grado di determinare esiti di exit di coloro che non sono affidabili.
Ho messo l’accento su tale finalità perché non sempre nella riflessione sull’argomento riceve l’attenzione che merita. E non riceve sufficiente attenzione perché, nell’ambito del sistema degli appalti pubblici, il dibattito è tutto incentrato sulla tutela della concorrenza nella declinazione della garanzia della massima partecipazione alle gare. Il che impedisce di cogliere un dato importante: proprio la tutela della concorrenza può richiedere misure che determinano l’uscita dei soggetti dal mercato degli appalti e dei contratti pubblici. Detto in altri termini tutelare la concorrenza non significa garantire la permanenza sul mercato delle imprese “inaffidabili” in una sorta di solidarismo concorrenziale: proprio la logica del mercato (concorrenziale) vuole che in esso agiscano solo imprese efficienti.
 
4. I modelli possibili
 
Vengo adesso alla terza domanda: quali modelli sono compatibili con le finalità proprie di un sistema di rating reputazionale.
In proposito il modello a mio parere più coerente è quello che si basa su un semplice principio regolatore. Qual è tale principio? La risposta scaturisce da quanto ho appena detto circa le finalità che il sistema deve perseguire. Se l’obiettivo principale deve essere quello di garantire nel contempo sia il corretto funzionamento del mercato degli appalti pubblici dal lato dell’offerta, ossia dal lato di chi si candida ad entrare (ed entra) in rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, sia la corretta esecuzione del singolo contratto pubblico, ebbene mi pare evidente come il principio regolatore del sistema di rating non possa che essere il seguente: deve essere fissato un indice al di sotto del quale un operatore economico non può ottenere il rating e dunque non può partecipare alle gare.
Ciò può apparire a prima vista una forzatura, ma, a ben guardare, è lungi dall’essere tale. Il principio enunciato è la logica conseguenza delle finalità prima indicate al cui perseguimento è preposto un sistema di rating. Perché dovremmo consentire ad un soggetto che non raggiunge l’indice minimo di candidarsi a diventare contraente della pubblica amministrazione e magari di diventarlo all’esito di una gara? Nessun imprenditore privato, che si pone dal lato della domanda, ossia che cerca un contraente per stipulare un contratto d’appalto, si sognerebbe neanche di iniziare una trattativa contrattuale con un’impresa non affidabile. Perché dovremmo consentirlo nel caso di una pubblica amministrazione che peraltro usa denaro dei tax payers? Non vi è ragione alcuna per consentirlo.
E’ dunque evidente come un buon sistema di rating reputazionale d’impresa dovrebbe essere costruito sulla previa individuazione di un indice, da esprimere in termini numerici, il cui mancato raggiungimento preclude all’impresa di partecipare alle gare stesse. Naturalmente questa preclusione non deve essere una condanna a vita. Ad essa si deve infatti accompagnare la possibilità entro un arco temporale non eccessivo (ad esempio un anno o al massimo due anni) di sottoporsi nuovamente alla verifica dopo avere colmato il deficit che ha impedito di ottenere una valutazione positiva.
Peraltro un buon sistema di rating dovrebbe anche essere in grado di premiare chi si colloca sopra l’indice minimo ossia chi riporta un punteggio numerico superiore a quello minimo previsto. In che modo ciò si può realizzare? Non è affatto difficile. Si può, infatti, immaginare che al crescere dell’indice di affidabilità vi siano vantaggi nella partecipazione alla gara.
Quali possono essere questi vantaggio? Ne cito solo uno, sebbene l’elenco potrebbe essere molto lungo: agire sull’entità della cauzione che viene richiesta al momento della partecipazione alla gara e poi, in caso di aggiudicazione al momento della stipula del contratto. E così tanto per fare un esempio: chi sta sulla soglia minima dell’indice di affidabilità deve presentare, al momento della stipula del contratto, una cauzione molto consistente, pari a ¾ il valore del contratto. Chi si colloca in posizione migliore, ossia ha un indice più alto, deve presentare una cauzione di minore importo e così a seguire sino a chi ha l’indice più alto di affidabilità. Quest’ultimo, che dunque ha conseguito in termine numerici il punteggio massimo, presenterà una cauzione di minore importo rispetto a tutti gli altri concorrenti. E’ un sistema complicato quello che ho delineato? Ritengo proprio di no.
Peraltro, se non si vuole un sistema per così dire escludente, ossia basato su una soglia di sbarramento per la partecipazione alle gare, allora il sistema può anche prevedere che il mancato raggiungimento della soglia minima sia un elemento in presenza del quale scattano per gli operatori economici penalizzazioni importanti.
Infine è pure ipotizzabile un terzo sistema in cui l’indice reputazionale raggiunto dall’impresa viene collegato direttamente alla valutazione dell’offerta tecnica in sede di gara attraverso l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo (necessariamente contenuto).
Per concludere su questo punto si può dire che sono ipotizzabili tre modelli di rating reputazionale d’impresa.
Vi è un primo modello che si può definire “escludente/premiante”: escludente perché il mancato raggiungimento dell’indice reputazionale non consente la partecipazione alle gare; premiante perché, al crescere dell’indice, vi sono minori oneri per l’impresa sia in relazione alla partecipazione alla gara sia, ove risulti aggiudicataria, in relazione all’esecuzione del contratto.
Vi è un secondo modello, che si può definire “premiante/penalizzante”, nel senso che non è prevista un indice reputazionale minimo con funzione escludente dalla partecipazione alle gare, ma unicamente meccanismi che penalizzano ovvero premiano le imprese sul terreno degli oneri che debbono sostenere per partecipare alle gare e poi eventualmente per eseguire il contratto, in ragione dell’indice reputazionale conseguito.
Vi è infine un terzo modello, che si può definire “premiante puro”, in cui la reputazione dell’impresa comporta un premio in termini di punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica in grado di aumentare le chance di vittoria del partecipante alla gara.
Naturalmente il modello “escludente/premiante” è, a mio parere e per le ragioni che ho in precedenza illustrato, quello più coerente, dal momento che impedisce l’operatività sul mercato degli appalti e dei contratti pubblici di attori economici inaffidabili. Esso dunque è nel contempo presidio del corretto funzionamento del mercato e strumento di garanzia ex ante dell’affidabilità delle imprese. Tuttavia anche gli altri modelli consentirebbero di raggiungere quantomeno il secondo obiettivo.
Infine è pure da sottolineare come i modelli anzidetti possono anche combinarsi nel senso che si può ipotizzare un modello ibrido, in cui sono presenti elementi di ognuno di essi.
   
5. I parametri per l’attribuzione del rating
 
Vengo adesso all’ultima domanda: quali debbono essere gli strumenti gestionali di un sistema di rating reputazionale d’impresa? In via preliminare è opportuno precisare la domanda riformulandola in questi termini: quali sono i criteri o, se si preferisce, i parametri da considerare per l’attribuzione del rating reputazionale d’impresa?
Prima di addentrarmi nello specifico sono necessarie due premesse generali. La prima premessa è la seguente. Se il rating d’impresa misura ex ante l’affidabilità dell’impresa rispetto ad una attività a venire, che necessariamente si proietta nel futuro, allora i parametri da considerare debbono essere in primo luogo quelli che fotografano l’affidabilità dell’impresa nel momento in cui il rating stesso viene rilasciato. Detto in altri termini bisogna prediligere criteri o parametri che misurano ciò che l’impresa è in grado di fare oggi, piuttosto che criteri o parametri che guardano alla storia dell’impresa. Dunque nel rapporto tra i due tipi di parametri bisogna dare in termini ponderali una netta prevalenza ai primi sui secondi.
La seconda premessa è la seguente: nell’ambito dei parametri storici non bisogna a mio parere attribuire rilievo alcuno (o comunque bisogna attribuire peso assai limitato) a quelli che si basano sul grado di litigiosità giudiziaria dell’impresa nei confronti delle pubbliche amministrazioni. E ciò in primo luogo per ragioni giuridiche: come si fa a penalizzare un’impresa che esercita il diritto di difesa, che è un diritto fondamentale garantito dall’art. 24 della Costituzione? In proposito si potrebbe obiettare che il criterio troverebbe applicazione solo dopo una decisione passata in giudicato. Ma l’obiezione è irricevibile, se solo si rifletta sui tempi dei nostri processi e dunque sulla circostanza che il giudicato si potrebbe formare dopo molti o addirittura moltissimi anni da quando ha avuto inizio la “contesa”. Ma, al di là della ragione giuridica, esiste una ragione di tipo logico, che è addirittura più forte. Fare dipendere l’affidabilità di un’impresa, e dunque il suo rating dal grado di litigiosità giudiziaria della stessa, sarebbe come volere misurare l’intelligenza di una persona dal suo grado di litigiosità giudiziaria. La persona potrebbe essere intelligentissima (e dunque sapere risolvere egregiamente un sofisticato problema matematico, quale ad esempio se i numeri primi siano finiti o infiniti), ma avere azionato, magari giustamente, molte cause.
Tanto detto, si può a questo punto provare ad ipotizzare quali possono essere i parametri che meglio fotografano l’affidabilità dell’impresa nel momento in cui il rating stesso viene rilasciato.
In via preliminare si deve sottolineare come tali parametri devono presentare due irrinunciabili caratteristiche (la legge delega aveva peraltro correttamente indicato tali caratteristiche, poi confermate nel codice dei contratti pubblici): l’oggettività e la misurabilità. Dunque è indispensabile che l’applicazione del parametro assuma ad oggetto un dato accertabile univocamente. Detto in altri termini l’operazione intellettuale, che si compie nell’applicazione del parametro, deve essere tale da potere prescindere da ogni giudizio valutativo dell’osservatore.
Tanto precisato, quali possono dunque essere tali parametri? Il primo può essere il patrimonio netto. Esso, dal momento che si riferisce alla gestione patrimoniale, costituisce strumento utile a rivelare se i comportamenti imprenditoriali siano stati improntati alla crescita aziendale. La rilevazione di tale parametro consente dunque di individuare le imprese, per così dire, “virtuose”, ossia quelle che danno garanzia di affidabilità per il futuro. Pertanto alla crescita del patrimonio netto in un arco temporale predefinito può sicuramente corrispondere, in un sistema di rating reputazionale, l’attribuzione di un punteggio crescente, che entra a comporre l’indice di affidabilità dell’impresa.
Un secondo parametro può essere l’indice di liquidità. Tale parametro misura, infatti, la capacità dell’impresa di onorare le obbligazioni che scadono nel breve termine attraverso le risorse finanziarie che si rendono disponibili nello stesso arco temporale. Esso dunque costituisce, se positivo, sicuro indice di garanzia di una corretta gestione finanziaria che si riverbera sugli impegni dell’impresa.
Un terzo parametro può essere il valore della produzione. Un incremento del fatturato registrato in un arco temporale predefinito è, infatti, indice di affidabilità dell’impresa in termini di capacità di stare con successo nel mercato.
Un quarto parametro può essere il portafoglio ordini. Una buona consistenza di tale portafoglio, anche e soprattutto in termini di commesse private, è infatti un indice che segnala l’affidabilità dell’impresa quanto a capacità esecutiva e finanziaria.
Infine un quinto parametro può essere dato dalle certificazioni di processo, ambientali e di sicurezza del lavoro di cui l’impresa dispone.
I parametri ricordati, seppure non esauriscano il novero di quelli che possono venire utili alla bisogna, costituiscono certamente una buona base di partenza per la costruzione di un sistema di rating reputazionale d’impresa.       Naturalmente il sistema dovrebbe poi prevedere parametri ad hoc da utilizzare per le imprese di nuova costituzione.
La definizione della misura in cui il parametro deve essere posseduto dovrebbe infine essere flessibile, nel senso che, al variare della congiuntura economica, tale misura andrebbe tempestivamente rimodulata al fine di non penalizzare le imprese. In proposito si deve sottolineare come quelli indicati in precedenza si prestino con facilità ad una tale rimodulazione.
           
6. Considerazioni conclusive alla luce del quadro normativo vigente
 
Le considerazioni svolte hanno avuto di mira i seguenti obiettivi: i) ridurre la complessità del problema del rating reputazionale d’impresa; ii) definire un sistema semplice applicabile sia nel settore dei lavori pubblici sia in quello dei servizi e delle forniture.
In conclusione resta da verificare sinteticamente se il quadro giuridico vigente possa accogliere un tale sistema.
In proposito l’art. 80, comma 10, del nuovo codice dei contratti pubblici stabilisce che “E’ istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema di rating di impresa e delle relative penalità e premialità, da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese, per le quali l’Autorità rilascia apposita certificazione. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa. L’ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida…”.
Il legislatore ha legato il sistema del rating ai soli fini della qualificazione delle imprese. Da ciò discendono alcuni punti fermi: la normativa vigente non sembra consentire l’introduzione di quello che è stato, nel presente lavoro, definito come modello “premiante puro”. Il riferimento alla qualificazione impedisce, infatti, che attraverso il sistema di rating si possano determinare effetti sul punteggio da attribuire in sede di gara all’offerta tecnica.
Il quadro normativo non sembra però precludere né l’adozione di un modello di rating di tipo “escludente/premiante” né di un modello di tipo “premiante /penalizzante”, salvo una necessaria precisazione. Il primo avrebbe probabilmente necessità di una base normativa più solida dell’attuale, dal momento che la mancata acquisizione del rating da parte dell’impresa costituirebbe un elemento preclusivo alla partecipazione alle gare. Peraltro l’introduzione di una base normativa più solida andrebbe attentamente valutata in termini di compatibilità con la normativa europea.
Dunque, sebbene il modello “escludente/premiante” è, per le ragioni che si sono dette, quello più coerente rispetto alle finalità di un sistema di rating, il modello “premiante/penalizzante” risulta quello più in linea con la normativa vigente.
Tanto detto, è pure da segnalare come, anche in relazione al suddetto modello, qualche modifica normativa sarebbe però opportuna ed auspicabile. Se infatti il meccanismo premiante/penalizzante del sistema deve essere basato, come prima si è ipotizzato, sull’entità della cauzione da presentare anche in sede di partecipazione alla gara, allora andrebbe necessariamente previsto che tale entità debba essere fissata dall’ANAC nelle linee guida e non essere  predeterminata dalla norma, come è invece oggi.
Infine la normativa vigente nulla dice circa le modalità di rilascio della certificazione di rating e dei soggetti competenti a rilasciarla, rimettendo tale scelta all’ANAC. Ebbene anche per questo profilo valgono quelle esigenze di semplificazione della complessità ricordate all’inizio. Dunque, per non introdurre una complessità non necessaria né auspicabile, è forse opportuno utilizzare quei soggetti, ossia le SOA, che oggi sono deputati a qualificare gli esecutori di lavori pubblici.
 

Note

L'articolo Il rating d’impresa nel sistema degli appalti pubblici: un contributo per la sua definizione e messa in opera proviene da Giustamm.

D’accordo con gli organizzatori, vorrei concentrare il mio intervento sulla trasparenza nella prospettiva delle situazioni soggettive dei privati, articolando la riflessione su due aspetti.
Innanzitutto, vorrei riprendere brevemente il significato dei principi di trasparenza/pubblicità. Mi sembra utile, in particolare, resistere alla tentazione di costruire le nozioni in oggetto come concetti onnicomprensivi: viceversa, proprio la ricerca di un significato più stringente consente di valorizzare la dimensione giuridica di tali principi e la loro capacità di essere fonte di regole di comportamento.
In secondo luogo, e in correlazione quanto appena osservato, vorrei tentare di declinare la trasparenza come oggetto di una posizione giuridica (appartenente a chiunque, ma) individuale: il diritto alla conoscibilità, a sua volta strettamente connesso al diritto di accedere ai siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni e all’accesso civico.
 
2. Pubblicità e trasparenza
2.1 Profili definitori
La trasparenza corrisponde a un principio generale del diritto amministrativo, dal fondamento costituzionale (implicito) ^([1]) in virtù del quale il carattere pubblico di un documento (il suo appartenere, in senso lato, a una p.a.) assume un’ulteriore valenza: esprime la qualità dell’atto che è naturalmente disponibile per chiunque e versa, dunque, in una condizione permanente di conoscibilità.
L’entusiasmo per la metafora dell’amministrazione come “casa di vetro” ^([2]) ha condotto tuttavia a dilatare la nozione ^([3]), mescolando al suo interno istituti che sono effettiva espressione del canone in oggetto e istituti che rappresentano invece una risposta dell’ordinamento a una mancanza di trasparenza (che in certi ambiti è ineliminabile).
Il riferimento è, in particolare, al diritto di accesso di cui alla legge n. 241/1990. Il diritto di accesso (quel diritto di accesso) dovrebbe intendersi come strumento alternativo alla trasparenza: nel senso che proprio laddove la conoscenza di un atto non rientra nel patrimonio informativo potenziale di un qualsiasi soggetto privato, è necessario predisporre strumenti che consentano di valutare la sussistenza di un interesse alla conoscenza che sia idoneo a superare il segreto amministrativo.
Questa commistione ha determinato un vulnus delle possibilità conoscitive del privato nella prospettiva della trasparenza: da qui è derivata l’urgenza di rimettere a fuoco il principio in esame ^([4]).
 
2.2 L’endiadi trasparenza – pubblicità nel d. lgs. 33/2013
Lungo questo orizzonte si muove il decreto legislativo 33/2013, almeno nella sua versione originaria ^([5]).
Dal combinato disposto tra gli artt. 1 e 3, infatti, si ricava l’identificazione della trasparenza con la pubblicità, ossia con la disponibilità di certi dati per chiunque.
L’art. 1 definisce la trasparenza come “accessibilità totale” – ossia senza limitazioni di ordine soggettivo – dei  documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni.
L’art. 3 collega la pubblicità al diritto alla conoscibilità riconosciuto in capo all’individuo indifferenziato.
Nello stesso senso depone poi l’articolazione degli strumenti con i quali la pubblicità si realizza: la pubblicazione obbligatoria e l’accesso civico sono mezzi di conoscenza utilizzabili, appunto, da parte di chiunque. Ciò trova ulteriore conferma nell’art. 2, che fonda su quegli strumenti una “libertà di accesso” spettante, ancora, a chiunque.
La trasparenza viene quindi a identificarsi con la pubblicità: essa abbraccia tutte le misure di conoscenza rivolte alla generalità, cioè a soggetti non determinati e non selezionabili in ragione della sussistenza di un pregresso interesse che legittima alla conoscenza ^([6]).
 
2.3 Dalla trasparenza-pubblicità al diritto (ai diritti) alla conoscibilità
Il principio di trasparenza, in questa prospettiva, finisce per essere connotato dalla spettanza della pretesa all’informazione in termini di titolarità o (in aderenza a categorie più comode per il d.a.) di legittimazione a conoscere.
Diviene così decisivo non tanto o non solo individuare l’ambito oggettivo di operatività del principio, cioè la quantità delle informazioni che devono ritenersi pubbliche (sebbene, una volta rintracciato il fondamento costituzionale della trasparenza, essa deve imporsi come regola generale dell’azione amministrativa), quanto la posizione giuridica del soggetto che è il potenziale recettore dell’informazione medesima.
Tuttavia, a seguito delle ultime modifiche, l’impostazione originaria del decreto 33/2013 è venuta a stemperarsi.
Nella primissima versione del decreto, infatti, l’accesso civico corrispondeva interamente alla pubblicazione obbligatoria: era lo strumento utilizzabile per ottenere la conoscenza dei documenti pubblici nei casi in cui fosse stata omessa la loro pubblicazione.
Attualmente, invece, il decreto 33 in apparenza allarga l’accesso civico ma, nella sostanza, lo frantuma in due diversi istituti: l’accesso civico in senso proprio e un tipo di accesso che può definirsi civico solo in modo improprio (o, comunque, parziale).
L’accesso civico “in senso proprio” è l’accesso civico di cui alla versione primigenia del decreto, strumento per l’attuazione del principio di trasparenza-pubblicità. Come si dirà, esso consiste in un diritto di informazione spettante al privato indifferenziato (al chiunque), senza  connessione alcuna con una diversa e ulteriore situazione sostanziale e prevalente per definizione su qualsiasi esigenza di riserbo.
Il novellato art. 5 del d. lgs. 33/2013 affianca all’accesso civico in senso proprio un’ulteriore forma di accesso ^([7]). Dal punto di vista oggettivo, questo istituto riguarda dati e documenti diversi rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria. Dal punto di vista soggettivo, esso continua a spettare a chiunque (senza limitazioni quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza necessità che la relativa richiesta sia sorretta da motivazione) ma differisce radicalmente dall’altro accesso civico perché è condizionato dalla necessità di rispettare i limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti. Evidentemente, se l’aspirazione all’informazione diviene suscettibile di essere frustrata per effetto del confronto con altri interessi (pubblici o privati che siano), tale pretesa esula dall’àmbito del principio di trasparenza-pubblicità, dal momento che basta che un interesse giuridicamente rilevante possa essere pregiudicato dalla diffusione dell’informazione perché questa venga negata.
 
3. Pubblicazione e accesso civico “in senso proprio”
Una volta ammesso che la specificità del principio di trasparenza risiede nel riconoscere a chiunque la disponibilità delle informazioni (a prescindere da una verifica in punto di legittimazione), le modalità concrete attraverso le quali il diritto alla conoscibilità si realizza possono essere diverse ma consistono, comunque, in forme di estrinsecazione di un medesimo principio. Il problema della titolarità del diritto, infatti, precede e prescinde dalle sue modalità di attuazione, che possono dipendere da una iniziativa obbligatoria della p.a., o essere rimessi a una istanza del privato.
Del tutto coerentemente con tale impostazione, il d. l.gs. 33/2013 prefigura due strumenti di pubblicità: la pubblicazione e il diritto di accesso civico in senso proprio.
La pubblicazione obbligatoria (stabilita dalla normativa vigente) di cui all’art. 3 garantisce, di per sé, il carattere “pubblico” dei documenti che ne sono oggetto. Ne consegue che tutti hanno il conseguente diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, di riutilizzarli e riutilizzarli (art. 7). A questa forma di pubblicità, peraltro, si collega la pubblicazione sui siti istituzionali delle pp.aa. che (art. 2, co. 2) rappresenta “l’ordinario” mezzo di pubblicazione dei dati pubblici e che continua a corrispondere al diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente e immediatamente, senza autenticazione e identificazione.
Il carattere pubblico dei documenti amministrativi è ulteriormente assicurato dall’accesso civico in senso proprio, cioè dal diritto di richiedere documenti pubblici laddove l’amministrazione abbia omesso di pubblicarli (art. 5, co. 1) ^([8]).
 
4. Il diritto di chiunque alla conoscibilità
A partire dalla disciplina della pubblicazione obbligatoria e dell’accesso civico (in senso proprio) è possibile enucleare una situazione qualificabile come diritto civico alla conoscibilità.
Tale diritto presenta (almeno) quattro caratteristiche qualificanti.
Innanzitutto, non implica un collegamento tra l’interesse alla conoscenza e un’altra situazione giuridicamente rilevante poiché è del tutto disancorato da una diversa posizione giuridica sostanziale.
In secondo luogo, esso è libero dal rischio che la pretesa all’informazione debba essere bilanciata in concreto con altri interessi. L’opzione per la pubblicità ha sempre carattere preliminare: si esaurisce con la posizione di una norma e non è compatibile con alcun margine di discrezionalità, amministrativa o giudiziale, perché il legislatore ha risolto in via preliminare e definitiva il problema della emersione di eventuali controinteressi ^([9]).
In terzo luogo, e in stretta connessione con il profilo precedente, il diritto alla conoscibilità è fine solo a se stesso: può essere utilizzato per qualsivoglia interesse e non può ritenersi assoggettato a un vincolo di scopo ^([10]).
L’imposizione di un vincolo di scopo, anzi, rischia di essere inutile o dannosa.
Inutile, laddove si assuma come finalità dell’informazione un principio tanto generico da essere inidoneo a fungere da criterio di selezione degli interessi rilevanti: il riferimento, in particolare, al controllo e alla partecipazione democratica non può essere risolutivo, perché rispetto a quelle istanze qualsiasi aspirazione alla conoscenza è lecita, e quindi non riesce a chiudere il sistema.
Dannosa, nell’ipotesi opposta nella quale la finalità dell’informazione sia definita in modo preciso: perché sarebbe allora possibile verificare in ciascuno dei casi concreti se l’informazione agognata serva o meno a quel fine, con la conseguenza che la pretesa cognitiva risulterebbe compressa ogni qual volta il suo oggetto sia ritenuto ininfluente rispetto al perseguimento dello scopo.
Al contrario, il diritto in oggetto è volto a garantire la conoscibilità per la conoscibilità, che precede e prescinde completamente dal fatto che l’informazione possa essere preordinata alla partecipazione politica, alla eventuale difesa (“egoistica”) di situazioni giuridiche individuate, o sia collegata a una “mera curiosità” del privato.
Infine, quello in esame è un vero e proprio diritto soggettivo ^([11]) alla pubblicità che non è soggetto a limiti diversi da quelli derivanti dalle ipotesi (eccezionali e, quindi, tassative) di segreto.
I casi di segreto delimitano dall’esterno un diritto soggettivo che, in quanto tale, è destinato a ricevere una tutela piena e diretta ogni qual volta sia stato violato un obbligo di pubblicazione.
Né la qualificazione della pretesa alla conoscenza in termini di diritto è ostacolata dalla circostanza che si tratti di un diritto del chiunque: la rilevanza giuridica di un interesse non è, infatti, un carattere che dipende dal numero di soggetti che possono esserne i titolari. La circostanza, quindi, che si tratti di un diritto del cittadino uti cives (di un diritto civico) non toglie che, al tempo stesso, si tratti comunque di un diritto soggettivo individuale.
 
5. Dal diritto di accesso ai diritti di accesso
Una volta riportato l’accesso civico nell’ambito del principio di pubblicità, ragionando a contrariis non può che escludersi la riferibilità a quel principio di forme di accesso a legittimazione particolare.
L’accesso, di per sé, è solo uno strumento di conoscenza. A seconda di quale sia il titolare del corrispondente diritto (il chiunque o l’individuo personalmente interessato), esso si articola in istituti tra loro diversi.
In questa ottica, assume carattere decisivo l’individuazione  degli atti coperti da segreto ^([12]).
Il riserbo (in senso lato) rappresenta uno strumento di tutela di determinati interessi, pubblici e privati, che in parte risulta imprescindibile. In alcuni casi, il segreto opera come un limite assoluto al principio di pubblicità, impedendo ex ante che certe informazioni siano in qualsiasi modo conosciute. Altre volte, il segreto si struttura come un ostacolo che può essere superato dai portatori di interessi più forti di quello al riserbo in seguito a una verifica ex post .
Il segreto regola quindi due ordini di confini. Da un lato misura l’ampiezza del diritto civico all’informazione, legandosi alla regola di pubblicità da una relazione di proporzionalità inversa. Dall’altro, distingue quello stesso diritto civico dai diritti di informazione a titolarità ristretta, che si fondano su interessi specifici che fanno capo all’individuo uti singulus.
In questo ultimo ambito si colloca il diritto di accesso di cui alla l. 241/1990, che non può quindi essere considerato strumento di trasparenza, ma è un rimedio all’assenza di pubblicità.
Tanto che la l. 241 ricerca di un collegamento tra la pretesa all’informazione e l’interesse che l’informazione potrebbe soddisfare, l’interesse “concreto, diretto e attuale” di cui all’art. 22 ^([13]).
 
6. L’accesso civico “in senso improprio”
In questo stesso ordine di idee sembra doversi collocare anche il “secondo tipo” di accesso civico, quello introdotto con il d. lgs. 97/2016.
L’art. 5, co. 2, attribuisce a chiunque il diritto di accedere ai documenti detenuti dalle amministrazioni e ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria.
Tale accesso, come l’accesso civico in senso stretto e diversamente dal diritto di accesso di cui alla l. 241, non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione del richiedente e non richiede motivazione.
Tuttavia, paradossalmente (quantomeno rispetto alle intenzioni del legislatore delegato), questo secondo tipo di accesso è più simile all’accesso di cui alla legge 241 che non all’accesso civico in senso stretto.
Nel “nuovo” tipo di accesso civico, infatti, l’estensione legittimazione è vanificata dalla circostanza che esso può essere esercitato solo nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di una serie di interessi pubblici e privati.
Ma, se la pretesa alla conoscenza è suscettibile di essere inibita per effetto del contrasto con un altrui interesse, questo accesso non può ritenersi espressione del principio di trasparenza che, come osservato, postula che l’esigenza di conoscenza sia stata ritenuta dal legislatore prevalente in via astratta e assoluta su qualsiasi eventuale interesse di segno contrario.
In questo senso, se di accesso civico si volesse parlare (in aderenza alla lettera della legge), si dovrebbe specificare che si tratta di un tipo di accesso qualificabile civico solo in senso improprio o, perlomeno, parziale.
Peraltro, i limiti all’accesso risultano assai più ampi e incisivi di quelli previsti dall’art. 24 della l. 241. L’art. 5 bis del decreto, infatti, prevede che l’accesso civico (del secondo tipo) deve essere rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di una serie di interessi pubblici e privati indicati dalla norma: alcuni di tali interessi sono talmente generici (si pensi agli “interessi economici” di una persona fisica o giuridica o al riferimento alla “politica” dello Stato) che l’opera di bilanciamento assegnata all’amministrazione è assai ampia  ^([14]).
Da qui, sembra che l’amministrazione abbia addirittura un potere discrezionale in senso stretto: con quanto ne discende in relazione alla articolazione delle situazioni soggettive dei privati richiedenti, che rischiano di essere costruite come interessi legittimi, ancora in modo disomogeneo rispetto al diritto di accesso di cui alla l. 241/1990.
Se così fosse, l’arretramento rispetto al sistema delineato dalla legge del 1990 sarebbe evidente: non solo con riguardo all’estensione del diritto di accesso (cioè a un profilo di tipo quantitativo), ma anche nella dimensione (più profonda e strutturale) che riguarda la configurazione delle posizioni soggettive dell’amministrazione e del privato.
A ciò si aggiunge che, a fronte dell’esistenza di un potere discrezionale affidato all’amministrazione, lo stesso allargamento della legittimazione soggettiva del richiedente rischia di essere un’arma a doppio taglio. Se non è richiesta la dimostrazione di un interesse a sostegno della richiesta di accesso, infatti, non ci sarà alcun argomento che potrà risultare prevalente nel giudizio di bilanciamento con gli interessi di segno contrario all’ostensione. L’amministrazione dovrà limitarsi a verificare o valutare l’esistenza di un interesse che può essere pregiudicato dalla diffusione dell’informazione, senza però che sia possibile raffrontare tale interesse con quello che avrebbe potuto sorreggere la richiesta di accesso.
Peraltro, la prima giurisprudenza che si è espressa sul tema è andata oltre il dato letterale ha già riportato l’accesso improprio ai meccanismi della l. 241 La decisione Consiglio di Stato, n. 3631 del 2016 ha precisato che la p.a. deve valutare in concreto se i limiti siano da ritenere sussistenti…e non potrà non tener conto, in tale valutazione, delle “peculiarità della posizione legittimante del richiedente” ^([15]).
Ancora, nelle linee guida che l’Anac sta predisponendo in tema di limiti all’accesso civico (che la stessa Anac ha ribattezzato “generalizzato”) si legge che ove l’amministrazione con riferimento agli stessi documenti abbia già negato il diritto di accesso ex l. 241, per la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante, “per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso  generalizzato, anche presentata da altri soggetti” ^([16]).
Insomma, quello che (forse) il legislatore avrebbe voluto fare uscire dalla porta è rientrato dalla finestra.
A me pare che questa moltiplicazione dei tipi di accesso rischi di determinare una serie di inconvenienti pratici.
Si intrecciano obblighi di pubblicazione, richieste di accesso per la tutela di interessi giuridicamente rilevanti, richieste di accesso non motivate dalla tutela di interessi giuridicamente rilevanti (ma che la tutela di altri interessi può frenare), richieste di accesso “irresistibili”. E tendono ad avvitarsi lo scopo di “tutelare i diritti fondamentali e favorire forme diffuse di controllo” sulla p.a. (art. 1, d.lgs. 33/2013) con lo spettro che impone di evitare di sottoporre a “controllo generalizzato” l’operato delle pubbliche amministrazioni (art. 24, l. 241/1990).
In definitiva, quella moltiplicazione rischia di essere dannosa per l’attuazione del principio di trasparenza: perché ricollega a quest’ultima istituti disomogenei e finisce per riportare opacità al binomio che unisce la trasparenza a quel diritto di conoscere che (perlomeno in alcuni casi) è riconosciuto a chiunque in modo pieno e in via preliminare rispetto alle mille evenienze della vita concreta.

Note

L'articolo Appunti su trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità proviene da Giustamm.

(Catania, Palazzo di Giustizia, 28 novembre 2016)
 
Leggendo il libro di Michele Corradino il pensiero fugge verso tante immagini della nostra quotidianità, di quella vissuta e di quella raccontata da giornali e televisioni, ove disonestà, malcostume, prevaricazione, abbondano e sembrano prevalere.
Le cose che oggi Michele Corradino ci racconta, appaiono normali ai protagonisti.”E’ normale” diventa così il titolo del libro di cui stiamo discutendo. 
Al giurista attardato il titolo inquieta,  solo a pensare che “normale” e “norma” hanno lo stesso etimo. E così immagino quanti giuristi, libro alla mano, vogliano sottolineare che questo libro non sia giuridico.
A cominciare dal linguaggio, troppo discorsivo, troppo alla portata di tutti.
Miche Corradino non parla l’Antilingua: “chi parla l’antilingua” – ci dice Italo Calvino – “ha sempre paura di mostrare familiarità e interesse per le cose di cui parla, crede di dover sottintendere: «io parlo di queste cose per caso, ma la mia funzione è ben più in alto delle cose che dico e che faccio, la mia funzione è più in alto di tutto, anche di me stesso». La motivazione psicologica dell’antilingua”- conclude Calvino – “è la mancanza di un vero rapporto con la vita” [1].
Michele Corradino, al contrario, parla un linguaggio comprensibile a tutti e crede fortemente nel messaggio che attraverso il libro intende dare.
Il libro è fatto di dialoghi intercettati, frammenti di una illegalità ramificata in ogni ambito sociale, persino in famiglia.
Significativo è il richiamo alla c.d. “morale del motorino” evocata da Cammilleri in un intervista del 2003: “con il motorino si può evitare la fila, destreggiarsi tra le auto e poi passare con il rosso. Tanto con il motorino si ha facilità di manovra, si può andare contromano, si fa slalom. Insomma, si fa quel che si vuole, fregandosene delle regole. Che anzi diventano un elemento di fastidio, di disturbo”. E chi è in automobile dice: “magari ci fossi io su quel motorino”.   
Il confine tra ciò che è legale e ciò che è illegale diventa estremamente labile, incerto, diventa un fatto di costume; vanifica i percorsi tradizionale per la affermazione della legalità, fatti di “Stato” e di “legge”, attorno a cui i giuristi del secolo scorso si sono fermati, ricamando finissimi merletti (mitologici) [2].
E mentre continuavano a ricamare merletti nei templi del diritto, non si sono accorti che quel diritto non riusciva a rappresentare e governare la società, quella società dove proliferavano le storie di affaristi, corrotti e corruttori che Corradino oggi ci racconta, per indicarci, in una dimensione comunque giuridica, nuovi percorsi della legalità.
La crisi che investe oggi il diritto ha la sua principale causa nella incapacità del diritto, o quantomeno di un certo modo di concepire il diritto, di rispondere alle nuove priorità, con gli strumenti della tradizione.
Ricordiamo la letteratura giuridica sulla “crisi” o persino sulla “fine” del diritto, di quel diritto che “ha accompagnato in Europa, per quasi un millennio, l’espansione del mercato e i rapporti economici, dando ed offrendo sostegno alla Stato ed alla sua amministrazione” [3]. Crisi che intacca la stessa scienza giuridica. Luzzati in un recente scritto ha paragonato il giurista di oggi al Principe di Salina del Gattopardo consapevole che la sua classe, il suo mondo sta dissolvendosi[4]. Un giurista, che si ritrova muto, di fronte alle nuove tragedie dell’umanità; e del suo silenzio si occupa anche un altro filosofo del diritto Francesco D’Agostino individuando la causa di questo “rassegnato atteggiamento” nella crisi che sta travolgendo i concetti giuridici fondamentali [5]. E’ il giurista stigmatizzato da Tullio Ascarelli molto tempo addietro, disimpegnato, chiuso in se stesso “in una sterile alternativa tra fra la mera esegesi dei testi di legge e l’esercitazione virtuosistica sugli strumenti concettuali ricevuti dalla tradizione” [6].
Il libro di Michele Corradino viene a recuperare una dimensione del diritto, che va oltre la norma e la normalità, è per certi versi un “ritorno” al diritto, come invocato di recente da Paolo Grossi, che comporta un superamento di quella concezione “moderna” del diritto inadeguata a governare i fenomeni della società postmoderna [7].
Più che a-sistemico il libro si muove verso un sistema che supera i paradigmi del novecento giuridico per porre al centro non il “potere” ma i valori, a cominciare dall’etica.
Anche questo potrebbe scandalizzare chi ha pensato di costruire il mondo giuridico epurando dal diritto ogni contaminazione etica, politica, economica ecc.
E tuttavia già negli anni 70 la Corte Costituzionale (Sentenza, 29 aprile 1971, n. 89) ha ritenuto che una norma in materia di incompatibilità mira a garantire la imparzialità e quindi la moralità dell’azione amministrativa. Pertanto la moralità diviene principio di diritto.
Nella nuova sistematicità l’approccio empirico viene a permeare la metodologia giuridica.
 “L’idea che occorre conoscere qualcuno per andare avanti nella vita è piuttosto diffusa e condivisa” – scrive Michele Corradino – e “si tratta di un’ulteriore conseguenza della mancata percezione della corruzione come danno alla società”.
In questa osservazione mi sembra ci sia la consapevole adesione ad una necessaria dimensione sociale ed etica del diritto. 
Ancora di recente Natalino Irti indica che “la legalità non sta a sé, ma presuppone ed esige l`ethos della convivenza, o ciò che in altri tempi, e con dischiusa sincerità, era chiamato il senso dello Stato… La legalità non è separabile dal consapevole e reciproco vincolo della convivenza” [8].
E tuttavia “l’ossessiva produzione di norme”; la “ininterrotta volontà di riforma” fanno perdere nel cittadino la capacità di stabilire un “vincolo di fiducia e di lealtà civica”; “se, approvata una legge, subito i soccombenti pongono mano a modificarla ed abrogarla”, le leggi non susciteranno nei cittadini né fiducia né paura [9].
Michele Corradino osserva un rapporto tra la quantità delle regole, l’incertezza e l’oscurità dell’ordine giuridico e la corruzione.
Invero negli ultimi decenni la legislazione amministrativa ha soffocato l’amministrazione, le imprese ed i cittadini. In un recente articolo comparso su “Repubblica” di Michele Serra, si stigmatizza lo stalking burocratico a cui sono sottoposti cittadini ed imprenditori, umiliati, da regole che per essere rispettate chiedono di essere decifrate, risolte come un rebus, affrontate come un esercito nemico. “Se c’è una parola che incarna gli inganni della politica” – continua Serra – “questa parola è semplificazione. Una parola-beffa di fronte alla costante lievitazione dei faldoni, delle incombenze, delle compilazioni, degli iter, delle fotocopie, dei solleciti, delle intimazioni, degli ostacoli imprevisti, di quelli prevedibili, dei ritardi, dei rinvii”.
Ma se di ciò il cittadino e l’imprenditore onesto sono vittime, cittadini e imprenditori disonesti ne trarranno utilità. Approfitteranno di una legislazione ipertrofica assolutamente incerta che neanche davanti ai giudici trova univoca interpretazione.
E’ infatti in questo contesto, nelle pieghe di una legislazione amministrativa caotica, che oggi si insinuano i processi corruttivi.
Lo scrive chiaramente Michele Corradino: la corruzione ed il malaffare “crescono al crescere della complessità degli oneri burocratici e della proliferazione normativa”.
Infatti “il proliferare degli adempimenti dovuti moltiplica le occasioni in cui i funzionari disonesti possono ostacolare le attività dei cittadini e degli imprenditori”.
Se la quantità e la scarsa qualità delle regole rappresenta l’humus della corruzione, nondimeno essa trae ulteriore linfa in un sistema di attribuzioni e competenze non chiare, non solo nei rapporti tra amministrazioni ma anche nei rapporti tra politica ed amministrazione.
Per non dire – aggiunge Corradino – che la scarsa chiarezza della norma consente interpretazioni ondivaghe e consente agli amministratori corrotti di trarre vantaggio tanto dal fare quanto dal non fare.
Andando avanti nella lettura del libro, a leggere le storie di corrotti e corruttori nello sport, nella sanità, negli appalti, nei concorsi pubblici, a leggere i dialoghi in famiglia tra padre e figlio, c’è da chiedersi se tutto questo durerà, continuando ad essere ritenuto normale.
Viene in mente ancora una volta una pagina del Gattopardo di Tommasi di Lampedusa. L’immagine del funzionario piementose Chevalley che di fronte alla miseria ed al degrado di Donnafugata dice: “questo stato di cose non durerà, la nostra amministrazione nuova, agile e moderna, cambierà tutto”. Ma il Principe di Salina incalza “tutto questo non dovrebbe poter durare; però durerà”. Ed intanto il paesaggio che si intravedeva attraverso il luridume del finestrino della vettura di posta che portava via Chevalley, sobbalzava irredimibile.
Dobbiamo rassegnarci e ritenere irredimibile il mondo del malaffare e della corruzione?
Assolutamente no.
E’ questo il messaggio conclusivo che troviamo nel libro di Michele Corradino e che pienamente condividiamo: “la lotta al malaffare” – scrive Corradino – “non è solo un problema di polizia e magistratura ma è un compito attribuito a ciascuno di noi. La svolta culturale necessaria è quella di sentirsi tutti coinvolti nella tutela della legalità. Tutti vedette civiche, sentinelle della legalità”.
E’ necessaria una nuova cultura nella amministrazione, come nella politica, che non può sentirsi estranea al problema e deve poi riguardare i cittadini, da qualche tempo scarsamente attivi e partecipi.
L’insufficienza della legge a modificare i comportamenti richiede un impegno diverso delle istituzioni di educazione e di esempio.
Già Tommaso Moro di fronte al problema del rapporto tra l’uomo ed il territorio, riteneva che il solidaristico farsi carico delle generazioni future si realizza non attraverso la legge, ma attraverso la “solidità dei costumi”.
Ed ancora leggiamo nel De Repubblica di Cicerone “l’amore per la virtù va inculcato ai giovani la cui educazione è fondamentale: le loro qualità morali devono essere tutelate dagli onesti costumi familiari e dagli esempi di rettitudine dei politici” [10].
La strategia della virtù non è tuttavia da sola sufficiente a modificare i comportamenti al pari della strategia legalistica, che magari pensa di risolvere il problema inasprendo le pene da comminare a corruttori e corrotti.
Come è stato osservato può accadere che per “promuovere la legalità e combattere la corruzione si innesca una spirale di adempimenti burocratici che aumentano le occasioni di corruzione” [11].
Ciò che occorre è anzitutto una società civile, una stampa, dei media, delle organizzazioni, dei movimenti di opinione che si ergano a vero è proprio “contropotere” alla corruzione, insieme alle amministrazioni anticorruzione con funzioni di regolazione, vigilanza, controllo dei settori pubblici esposti alla corruzione (nel nostro ordinamento l’ANAC) [12].
Nel complesso si tratta di quella attività di prevenzione alla corruzione che anticipa l’attività di repressione, che comunque è necessaria, anche se con un ruolo residuale.
C’è bisogno di persone responsabili e di buona volontà che saranno così pure oneste; serve a riporre fiducia nell’amministrazione, nei concorsi pubblici, nelle gare pubbliche; e serve poi ad educare i cittadini e le imprese all’etica del pubblico; a battere la convinzione che occorra la raccomandazione per vincere un concorso e che occorra corrompere per aggiudicarsi una gara, o più modestamente che bisogna cercare l’amico, per saltare la fila, per garantirsi un servizio in meno tempo; o ancora pensare che le persone perbene, oneste non fanno carriera nella pubblica amministrazione.
La trasparenza dell’amministrazione che nella declinazione ultima significa non soltanto conoscibilità ma comprensibilità sta alla base di quel controllo sociale – scriva bene Corradino – che può sconfiggere la corruzione.
Infatti la corruzione, dice Papa Bergoglio “più che perdonata deve essere guarita” [13].
Ma questo richiede un impegno di tutti, non solo dei magistrati o più in generale delle istituzioni, ma anche dei semplici cittadini. Occorrono cittadini attivi, consapevoli, e che però lo stesso degrado e corruzione dei costumi, i cattivi esempi, i deprecabili privilegi della politica[14], hanno reso disinteressati [15].
“Riconquistare” la democrazia dopo le sue promesse mancate [16],  significa una nuova solidità dei sentimenti, un impegno etico ed educativo [17] o come sottolineato oltralpe un œuvre de pédagogie (a cui non può sentirsi estraneo il giurista[18]), verso la giustizia che deve praticare la solidarietà ^[19], verso la diffusione della cultura della onestà, dell’onore, del servizio.
Per diventare ognuno così vedetta e sentinella.
Questo è il messaggio più bello che si trova nel libro di Michele Corradino.
 
 
 

Note

L'articolo Presentazione del Volume “E’ normale… lo fanno tutti” di Michele Corradino proviene da Giustamm.

 Sommario*: 1. Alla ricerca di un fondamento della disposizione generale sul c.d. provvedimento in forma semplificata: tra disciplina sostanziale e processuale; e tra buon andamento e trasparenza. – 2. A tutela del buon andamento: l’obbligo di non avviare (e tanto meno di concludere) il procedimento pretestuosamente sollecitato. – 3. Funzione doverosa ed accertamento giudiziale. – 4. La rilevanza sostanziale della motivazione espressa e le insidie delle sedicenti teorie antiformalistiche (con uno sguardo al diritto europeo).
 
 Abstract. Lo scritto ha lo scopo di individuare la ratio della previsione che impone all’amministrazione di dover  provvedere con motivazione semplificata anche su istanze manifestamente inammissibili. Tale obbligo contraddice l’apparente esigenza di trasparenza sottesa a tale scelta legislativa. La soluzione appare irrazionale anche alla stregua dei limiti al controllo giudiziario sul mancato esercizio del potere discrezionale puro. Comunque, l’esigenza di trasparenza impone di rendere una motivazione particolarmente analitica, in contraddizione con la norma, che presenta invece un modello molto semplificato, a scapito del principio di buon andamento.
 
Abstract. The paper aims to identify the ‘ratio’ of the provision that requires the administration to provide with a simplified disclosure also in manifestly inadmissible instances. This requirement contradicts the apparent need for transparency subject to this legislative choice. The solution is also irrational keeping in mind the limits to judicial control on the non-exercise of pure discretion. However, the requirement of transparency requires to make a particularly analytical disclosure, in contradiction with the rule, which instead has a very simplified model, to the detriment of the principle of good administration.
 
 
 1. La modifica dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 di cui si tratta in questo lavoro nasce dal d.d.l. A.C. 4434-A della Camera dei Deputati, presentato nel corso della XVI Legislatura (art. 5), poi trasfuso nel d.d.l. Senato n. 2156-B, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”. Il testo originario, molto snello, era articolato in 13 disposizioni, nessuna delle quali recanti la novella di cui ci occupiamo. La relazione non fa cenno ad esigenze di modifica del regime di conclusione del procedimento poiché la previsione è stata inserita nel c.d. maxiemendamento – il richiamato d.d.l. n. 2156-B – all’originario disegno, che ha condotto alla redazione di una legge, la n. 190 del 2012, costituita da due articoli; il primo, di 83 commi, ed il secondo recante la clausola di invarianza.
L’esame dei lavori parlamentari, quindi, non aiuta; tenterò allora di indicare alcuni spunti problematici che, mi pare, emergano dal testo approvato.
Il comma 38 dell’art. 1 della c.d. legge anticorruzione ha aggiunto il secondo periodo del vigente art. 2 della legge sul procedimento; la norma suona così: “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo“[1].
La norma presenta evidente identità di linguaggio rispetto all’art. 74 cod. proc. amm. secondo cui “nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.
Questa processuale è una norma generale, che concerne la trattazione del ricorso in udienza pubblica; l’esegesi sistematica, peraltro, ne fornisce un’interpretazione conforme al modello normativo dal quale l’istituto è scaturito, ossia quello della decisione in forma semplificata assunta all’esito della trattazione dell’incidente cautelare; e, sul punto, l’art. 60 del codice processuale ci presenta una fattispecie piuttosto rigorosa in punto di limiti fissati al giudice per procedere alla decisione breve: le parti devono essere sentite, ancorché, come da giurisprudenza ormai consolidata, non occorra il loro consenso alla decisione semplificata[2]; ma l’audizione “sul punto” – ossia sulla possibilità o opportunità della decisione in forma semplificata – consente alle parti di introdurre elementi problematici dei quali il collegio decidente non può non tenere conto; inoltre, al giudice è precluso decidere in forma breve se una delle parti dichiari di voler proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale o questioni pregiudiziali sulla competenza o sulla giurisdizione[3].
Sotto il profilo puramente testuale le due disposizioni, sostanziale e processuale, presentano notevoli differenze: 1) il “provvedimento in forma semplificata” non può essere assunto anche ove l’istanza sia manifestamente fondata; 2) non si prevede, almeno testualmente, un contraddittorio con la o le parti istanti sulla ritenuta opportunità di “provvedere sinteticamente”.
La disposizione sembra accogliere in gran parte una tesi, esposta alcuni anni or sono, secondo cui l’amministrazione avrebbe l’obbligo di provvedere in forma espressa e motivata anche su domande inammissibili o manifestamente infondate[4]; l’art. 2 novellato stabilisce proprio questo. Non solo: nel sostenere il potere-dovere (o, secondo alcuni, dovere-potere[5]) di provvedere anche in queste vicende, si richiama il principio di trasparenza[6]: e proprio la trasparenza è una chiave di lettura di questa norma, inserita assai rapidamente nel testo di legge anticorruzione che, com’è noto, fissa una correlazione assai forte tra trasparenza amministrativa ed esigenza di legalità, introducendo la delega al Governo dal cui esercizio è scaturito il d.lgs. n. 33 del 2013.
Mi pare tuttavia che la norma generi alcune perplessità di ordine puramente teorico, che riassumerei come segue:
1) l’art. 2, primo alinea, fissa l’obbligo di provvedere in forma espressa quando il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza; il secondo alinea potrebbe porsi in relazione di contraddittorietà con questa premessa poiché il provvedere sinteticamente è pur sempre provvedere, laddove vi sono casi – primo alinea – in cui l’obbligo di avviare il procedimento potrebbe non sussistere punto[7];
2) l’amministrazione può scegliere se motivare in senso ampio o sintetico? E ove, come credo, al quesito vada data risposta positiva, la scelta della motivazione sintetica è coerente con il principio europeo del diritto ad una buona amministrazione e con l’art. 97 Cost. in punto di buon andamento[8]?
3) quand’è che una irricevibilità, inammissibilità o infondatezza dell’istanza può dirsi manifesta? Se in certi casi la risposta può essere scontata – se l’istanza è da presentarsi entro un termine perentorio, ove tardiva essa può dirsi irricevibile – cosa deve intendersi, ai fini di questa particolare qualificazione giuridica, allorché vengano in giuoco i presupposti di ammissibilità di una istanza del privato?
Per stabilire l’esistenza ed i caratteri del dovere dell’amministrazione in relazione all’avvio obbligatorio del procedimento può essere utile tornare a meditare sull’insegnamento secondo cui l’an agatur è estraneo a quella che indimenticata dottrina chiamava “norma strumentale al provvedimento”, e che possiamo identificare con la norma che fissa l’interesse pubblico anche in funzione dell’appagamento dei diritti dei privati[9].
Occorre allora fare i conti con l’antica questione se va ritenuta escluso dall’area della discrezionalità l’aspetto del “se agire”; quesito al quale può a mio avviso continuare a darsi risposta positiva salvo che si sia in presenza di “determinati fatti [che] rivelino la esigenza, od anche la semplice possibilità, della instaurazione di un assetto di interessi più confacente agli scopi perseguiti dall’ordinamento”[10]. Fatti, potremmo dire, di legittimazione degli interessi degli istanti e, ad un tempo, presupposti del sorgere del dovere in capo all’autorità.
Ebbene, non credo che l’art. 2, primo alinea della legge sul procedimento debba essere interpretato nel senso che l’amministrazione è sempre e comunque tenuta ad avviare il procedimento, al fine di esaminare la domanda dell’interessato e che, parallelamente, essa amministrazione abbia sempre – com’è innegabile – il dovere di concludere il procedimento anche solo per giungere ad un “rigetto ‘in rito’ della domanda per ragioni procedurali o formali o per difetto di legittimazione del cittadino”; dovere che sarebbe strettamente correlato al principio di trasparenza, che rifiuta categoricamente ogni forma di inerzia[11]. Tesi che, come accennavo prima, sembra essere stata recepita dal 2° alinea dell’art. 2 novellato[12], che proprio agli obblighi di trasparenza declinati dalla legge novellante pare ispirarsi. E non lo credo per le ragioni che seguono.
 
2. La giurisprudenza opina da tempo nel senso che, a prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa, l’obbligo dell’amministrazione di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l’adozione di un provvedimento, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima[13].
 Aggiungo che la giurisprudenza pratica àncora l’obbligo di provvedere, e quindi di avviare la procedura, ai principi costituzionali (e non solo) di legalità, imparzialità e buona amministrazione[14].
Ne trarrei allora, a contrario, che in tutte le ipotesi di scorrettezza e mala fede del privato, o ancora in tutti i casi in cui l’interessato non possa dirsi tale, perché non titolare di un interesse protetto dall’ordinamento, qualificato, differenziato e, più in generale, fondato su di una relazione giuridica con un bene oggetto di cura doverosa da parte dell’amministrazione, l’obbligo di incoare la procedura non sussiste; come afferma – a mio avviso correttamente – la giurisprudenza, tutte le volte che la struttura delle norme regolatrici dell’azione amministrativa fondano obblighi procedimentali in relazione a posizioni giuridiche da esse differenziate[15].
Questo vuol dire spostare l’attenzione sull’elemento psicologico sotteso all’istanza? Certamente no, posto che l’avvio della procedura – ossia il conseguire la procedura obbligatoriamente ad un’istanza – richiede una qualificazione rigorosamente oggettiva, e funzionale, del dovere di agire: in altri termini, e come si diceva, l’obbligo di avvio non può non essere correlato che a fatti obiettivi, la cui rappresentazione compete all’istante dimostrare e che l’amministrazione è tenuta a valutare al solo fine di accertare, non valutare, se l’interesse oggetto di rappresentazione è protetto dall’ordinamento: non da una norma specifica, come si diceva un tempo e come la stessa giurisprudenza nega, ma proprio da quei principi generali, non escluso quello di giustiziabilità[16], che dovrebbero assicurare la protezione.
Laddove sia possibile escludere il ricorrere di questi presupposti, la non-azione mi sembra non solo legittima, ma doverosa. A conclusione contraria perveniva la dottrina che invocava la necessità dell’atto espresso (il rifiuto) al fine di garantire il sindacato di legittimità, ritenendo necessario collegare la cessazione del dovere d’ufficio ad un atto giuridico formale[17].
Ma quest’atto deve esistere e produrre effetti per essere sindacato; altrimenti, mi pare, dell’esigenza di esso non pare avvertirsi la necessità neppure per appagare l’istanza – se tale è – di deflazione del contenzioso.
Un esempio pratico può esser quello delle cc.dd. risposte di cortesia dell’amministrazione, ossia quegli atti, resi a seguito di richieste indirizzate allo scopo di acquisire vantaggi, che non integrano la nozione di “atto impugnabile”, né consentono di riaprire i termini processuali per la impugnazione degli atti pregressi rimasti inoppugnati. Così, una nota con la quale viene respinta la reiterazione tal quale di una domanda di inquadramento già respinta, si risolve in una risposta di cortesia, volta a ribadire ad un soggetto dotato di specifica professionalità, su invito di quest’ultimo, le ragioni del diniego già chiarite nella loro essenza[18]; in tal caso, il diniego non risulta conseguente ad alcuna rinnovata istruttoria, per la quale, del resto, neppure sussistono i presupposti, dal momento che l’istanza non adduce fatti nuovi o ulteriori[19].
Si dirà – almeno mi auguro – che in questi casi si è in presenza di un dovere esaurito – con l’atto precedente, poi confermato – e che quindi non ricorre alcuna esigenza di garantire trasparenza, equità e giustizia; ma già questo esempio pare da un lato escludere un’interpretazione assolutizzante del primo alinea dell’art. 2 – ossia che ad ogni istanza deve corrispondere l’emissione di un atto – dall’altro porre seri problemi di coerenza tra il primo ed il secondo alinea; quest’ultimo stabilisce che se l’amministrazione ravvisa l’inammissibilità dell’istanza essa “conclude” il procedimento: l’uso dell’indicativo presente evoca un significante di precetto impositivo sia dell’avvio del procedimento che della obbligatorietà dell’adozione dell’atto.
 Lo stesso discorso vale per la nota giurisprudenza formatasi sull’inesistenza del dovere di provvedere a fronte di istanze di riesame o  di autotutela inammissibili. L’amministrazione non ha l’obbligo giuridico di pronunciarsi in maniera esplicita su una istanza diretta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela (poiché, si legge nei massimari, questa costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare l’amministrazione per la tutela dell’interesse pubblico)[20].
Questa interpretazione non mi trova completamente d’accordo: l’inoppugnabilità, categoria di dubbia fondatezza teorica[21], non è d’ostacolo ad una rinnovazione del potere ma, come pure precisa la giurisprudenza, a  condizione che siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di diritto, dovendosi escludere tale circostanza in presenza di domande manifestamente assurde o totalmente infondate, ovvero in presenza di domande illegali, non potendosi dare corso alla tutela di interessi cc.dd. illegittimi[22] (secondo una fortunata espressione di Cannada Bartoli[23], male interpretata dalle Corti).
Il vocabolario della giurisprudenza evoca il linguaggio impiegato dal novellato art. 2: l’istanza di riesame “totalmente” infondata può, con le dovute accortezze, essere accostata a quella “manifestamente” infondata. Ebbene, in tutti questi casi – si pensi all’istanza di condono edilizio dolosamente travisata, respinta e sulla quale si proponga all’amministrazione un’istanza di riesame – sembrerebbe che, dopo la novella del 2012, l’autorità sia obbligata non solo a prendere in esame l’istanza, ma a “provvedere” su di essa, ossia ad esercitare una funzione doverosa.
Tutto questo sembra ricondurci alla matrice comune che impronta di sè gli studi sulla doverosità dell’azione amministrativa: la giustiziabilità dell’istanza; e il discorso ci introduce allora nell’arena del diritto processuale.
 
3. Cosa dire oggi in presenza di un sistema di azioni certamente più ampio rispetto a quello vigente sino alla codificazione del 2010? Se il compito dello studioso è (anche) quello di contribuire ad una evoluzione della giurisprudenza pratica, il pensiero corre all’azione di adempimento, che al nostro problema pare assai strettamente legata, e che forse potrebbe prospettare una soluzione di compromesso tra i due opposti orientamenti, dottrinale e giurisprudenziale, brevemente tratteggiati.
L’art. 34, lett. c), del codice del processo amministrativo, integrato dal secondo correttivo del 2012, prevede l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto, da proporsi contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio. All’azione avverso il silenzio si affianca, quindi, l’azione di condanna all’adozione di un provvedimento, secondo una efficace espressione coniata dalla dottrina[24]. Ma questa condanna può essere chiesta solo nei limiti di cui al 3° comma dell’art. 31, ossia quando l’attività amministrativa non prodotta ha natura vincolata, e – il che è importante – quando non residuino “ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”.
La domanda non può estendersi oltre i confini della discrezionalità: non si può cioè chiedere al giudice di sostituirsi all’amministrazione; pure la primigenia relazione al progetto di codice, in relazione all’azione avverso il silenzio, precisava che “anche in caso di contestuale esercizio dell’azione di adempimento, la mera declaratoria dell’obbligo di provvedere costituirà l’esito del giudizio quando non sarà possibile per il giudice spingersi ad accertare la fondatezza della pretesa perché residuano spazi di discrezionalità”.
E’ possibile prospettare una lettura più ampia? Probabilmente sì, ove trovassero sviluppo le intuizioni della giurisprudenza secondo cui, in sede di azione di adempimento, anche un’attività in limine litis connotata da discrezionalità può, a seguito della progressiva concentrazione in giudizio delle questioni rilevanti, risultare, all’esito dello scrutinio del giudice, ormai segnata nel suo sviluppo[25].
Ai nostri fini, allora, mi pare che alcune considerazioni meriti il mai sopito problema dell’ampiezza dell’accertamento che il giudice può condurre sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, limite sia dell’azione avverso il silenzio sia dell’azione di condanna all’adozione del provvedimento.
In questo senso, il comma 3° dell’art. 31 pare, in termini puramente lessicali, pienamente conforme all’esperienza positiva e giurisprudenziale tedesca: si esclude l’accertamento della fondatezza della pretesa allorché residuino margini “ulteriori” di discrezionalità, ovvero allorché occorrano adempimenti istruttori che devono essere compiuti dall’autorità amministrativa.
Ciò chiarito, l’esegesi della norma si presta ad una duplice soluzione, a seconda di come s’intenda l’ampiezza del sindacato giudiziario sul potere amministrativo: la prima, più aderente al dato letterale della norma, esclude il controllo del giudice solo allorché si sia in presenza di vera e propria discrezionalità; la seconda, più limitativa dei poteri del giudice, impone che il sindacato si arresti anche in presenza di valutazioni tecniche.
Mi rendo conto di quanto sia difficile che la giurisprudenza nostrana accolga questo suggerimento: tuttavia a me pare corretto ritenere che il riferimento al divieto di adottare pronunce di condanna per l’ipotesi in cui residui un margine “ulteriore” di discrezionalità vada riferito alla sola discrezionalità amministrativa o “pura”: l’ipotesi in cui si prospetti l’esigenza di eseguire valutazioni tecniche non può, in linea di principio, costituire limitazione all’accertamento della fondatezza della pretesa, poiché l’esigenza sottesa al comma 3° dell’art. 31 è (deve essere considerata) quella di impedire al giudice di pronunciare precetti dei quali egli non è responsabile; le valutazioni tecniche non partecipano della “politicità” della determinazione squisitamente discrezionale (e non ne condividono quindi il regime di responsabilità), né la particolare complessità dell’operazione può costituire barriera all’accertamento giudiziale. La maggiore o minore complessità di tale valutazione potrà rilevare sul piano squisitamente processuale – in termini, cioè, di disponibilità ed ammissibilità di mezzi istruttori – non certamente sul versante, tutto sostanziale, della natura del giudizio.
Ciò chiarito, è bene che la norma vieti al giudice di pronunciare condanna allorché residuino margini “ulteriori” di discrezionalità (pura): viceversa, senza evocare lo spettro della violazione del principio di separazione dei poteri, si assisterebbe ad un esercizio di funzione amministrativa da parte di un’autorità priva di responsabilità per la decisione assunta. Se quindi la decisione di condanna sarà agevolmente prospettabile nell’ipotesi in cui essa si accompagni all’azione di annullamento, più difficilmente essa sarà pronunciabile nell’ipotesi di contestualità all’azione avverso il silenzio, sempre, sia chiaro, nell’ipotesi in cui la fattispecie astratta attribuisca all’amministrazione il potere di esercitare discrezionalità amministrativa in senso proprio.
Con questa conclusione fa il paio l’esclusione di tale accertamento allorché si tratti di porre in essere adempimenti istruttori che solo l’amministrazione può compiere: in questo caso l’aggettivo “istruttori” va ricondotto, di nuovo, alla dimensione sostanziale, e quindi procedimentale, alludendosi a quegli accertamenti che costituiscono il presupposto per addivenire ad una valutazione originaria dell’interesse pubblico specifico in vista del precetto (della decisione amministrativa) da porre. Ammettere che il giudice possa stabilire se e quali accertamenti vadano eseguiti in vista della determinazione del provvedimento discrezionale da adottare equivarrebbe a violare il principio di riserva di amministrazione in guisa ancor più dirompente, poiché significherebbe delegare al giudice il potere esclusivo di elaborare un progetto di decisione sulla base di una situazione neppure ancora resasi problematica: e che tale potrebbe divenire solo in esito all’opera di selezione dei fatti rilevanti a sua volta espressione del progredire del potere discrezionale verso l’obiettivo di isolare due o più soluzioni alternative al caso[26].
 
 4. Ebbene, e tornando al punto di partenza, mi pare che vada operato un bilan coût-avantages: è razionale, in nome del principio di trasparenza, obbligare l’amministrazione a rendere un provvedimento sinteticamente motivato, con la necessaria conseguenza dell’azione costitutiva di annullamento laddove, anche al cospetto di una sostanzialmente inutile inazione, ove illecita, é proponibile un’azione di adempimento nella struttura (pur alquanto) audace qui suggerita?
Si può ben obiettare che l’azione di adempimento può essere contestualizzata all’azione di impugnazione; ma in questo secondo caso, nell’ipotesi che stiamo esaminando, occorrerà attendere l’adozione dell’atto sinteticamente motivato; occorrerà cioè tener conto anche dell’elemento tempo, necessario per il dispiegarsi della pur sintetica procedura semplificata, della cui utilità è lecito dubitare.
In verità l’amministrazione, secondo l’art. 2 novellato, di fronte a situazioni di manifesta inaccoglibilità dell’istanza, può motivare sinteticamente, riferendosi al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo; in questo caso mi pare che il principio di trasparenza, che ci è parso all’inizio sorreggere la ratio della novella, ne esca a dir poco mortificato.
Sul dovere di motivazione il Legislatore, a mio avviso, non può far sconti alla funzione pubblica. Se nella disciplina processuale la figura della sentenza in forma semplificata può trovare una – pur periclitante – giustificazione nei principi di concentrazione ed immediatezza, strumentali alla velocizzazione del processo (e a condizione sempre che il processo sia “giusto”), non pare che nella procedura amministrativa – il cui avvio, nel caso in esame, si dà ormai per scontato – possano introdursi profili di analogia; in primo luogo perché, come da fermo ed indimenticato insegnamento, la natura enunciativa del discorso motivazionale non può discostarsi da una inscindibile funzione giustificativa che risponde ad un’esigenza di spessore quanto mai sostanziale, siccome finalizzata alla legittimazione democratica dell’esercizio del potere e della sindacabilità di esso[27].
In secondo luogo perché, se anche le perplessità sollevate nella prima parte di questa breve esposizione venissero superate con il rinvio al principio di trasparenza, parrebbe che sia proprio quest’ultimo a non consentire alcuna riduzione dell’obbligo di esternazione – e, prima, di compiuto esame istruttorio – gravante sull’autorità amministrativa.
Il riferimento al punto di fatto o di diritto risolutivo non sembra davvero appagare questa esigenza; e soprattutto rischia di rafforzare quell’opera di svilimento sempre più incalzante che la giurisprudenza nostrana segue con forza dal 2005, dopo l’entrata in vigore dell’art. 21 octies.
In verità, si legge con allarmante ripetitività che, in merito al contenuto della motivazione, il tema sarebbe oramai improntato, a livello giurisprudenziale e dottrinale, ad una valutazione funzionale degli obblighi spettanti alla pubblica amministrazione; e sin qui nulla da dire. Tuttavia, si aggiunge che, “superando l’impostazione delle teorie cc.dd. formali” – ma in realtà riproponendole con ostinata noncuranza – la motivazione del provvedimento amministrativo sarebbe finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione del famigerato iter logico e giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un dato provvedimento, “controllando, quindi, il corretto esercizio del potere ad esso conferito dalla legge e facendo valere, eventualmente nelle opportune sedi, le proprie ragioni. Pertanto, la garanzia di adeguata tutela delle ragioni del privato non viene meno per il fatto che nel provvedimento amministrativo finale non risultino chiaramente e compiutamente rese comprensibili le ragioni sottese alla scelta fatta dalla pubblica amministrazione, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento, e ciò in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, ma coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’art. 97 Cost.“[28].
Si noti: ragioni “non chiaramente comprensibili”, ci si dice, sarebbero coerenti con i principi di lealtà e trasparenza.
 Anche ciò tralasciando, e sottacendo le molteplici riserve sulla insufficienza della logica (della ricostruzione dell’iter logico) ai fini di un adeguato controllo giudiziario, la così enfatizzata dequotazione di non meglio individuate teorie formali non verrebbe controbilanciata dalla motivazione aliunde. Sennonché, con riguardo al nostro tema, il provvedimento in forma semplificata non è passibile di censura, sul piano della ricostruzione del famigerato iter, se non che per una sola ragione soggetta ad esternazione: ossia il punto di fatto o giuridico ritenuto risolutivo.
Bene; si pensi alla nota giurisprudenza secondo cui l’atto assistito da una pluralità di motivi non è passibile di annullamento qualora anche uno solo di essi sia bastevole a giustificare la decisione[29]. Ora, si supponga per un attimo che l’atto sinteticamente motivato sia annullato per l’unica ragione addotta in motivazione: l’istanza è stata rigettata per manifesta inammissibilità in quanto – ha ritenuto l’amministrazione – l’interessato era sfornito della necessaria legittimazione sostanziale. Ebbene, dopo l’annullamento giurisdizionale l’autorità dovrà riesaminare l’istanza senza tener conto dell’ormai annullato difetto di legittimazione. E ovviamente l’istanza ben potrà essere nuovamente respinta, magari, ancora, per una ulteriore unica ragione ritenuta risolutiva; e così via, in progress, con quale coerenza con i principi di trasparenza e giustiziabilità è agevole immaginare.
Questo banale esempio mostra l’ovvio: ossia che il potere – il cui esercizio doveroso si assuma a postulato – si deve compiutamente manifestare e rigorosamente giustificare, all’istante come all’intera collettività, senza sottendimenti, reticenze o altre riserve e tanto meno in forme sintetiche; e, nella situazione che stiamo esaminando, si vede bene come sarebbe impraticabile anche una motivazione in accezione de-formalizzata, o aliunde, se delle ragioni della decisione in fatto ipoteticamente esistenti l’amministrazione ne può indicare una sola.
 Anche sotto questo profilo, il principio di doverosità – comunemente accreditato come precipitato del principio di legalità – ne risulta menomato poiché, pure assumendo l’obbligo di pronuncia laddove il procedimento potrebbe non conseguire obbligatoriamente ad un’istanza, il postulato del dovere di pronunciarsi non può soffrire limitazioni, sotto il profilo della giustificazione, in nome di una semplificazione argomentativa che davvero non si saprebbe a quale norma o principio riferire.
A tutto questo si aggiunge un ulteriore elemento di allarme: l’inarrestabile progredire della svalutazione della motivazione non trova argine neppure nella giurisprudenza europea, a dispetto di quello che l’art. 1 della legge 241 indurrebbe a ritenere.
Sono noto i reiterati tentativi della Corte dei conti di sottoporre alla Corte di Giustizia questioni assai delicate in tema di obbligo di motivazione e di compatibilità con il diritto europeo della prassi – anch’essa dal timido ma costante incedere – dell’ammissibilità di integrazione giudiziale della motivazione[30].
Secondo la Corte nostrana, l’art. 1, n. 1, della legge n. 241/1990 reca un rinvio diretto ed incondizionato ai principi tratti dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Così, occorrerebbe considerare che l’obbligo di motivazione di cui agli artt. 296, secondo comma, TFUE e 41, n. 2, lett. c), della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea si applica a tutte le attività dell’amministrazione italiana, sia a quelle espletate nell’attuazione del diritto dell’Unione sia a quelle svolte nell’esercizio di proprie competenze. Di qui la sottoposizione alla Corte di Lussemburgo delle questioni pregiudiziali se, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990, sia compatibile con il diritto dell’Unione europea l’interpretazione e l’applicazione delle predette norme nazionali, secondo la quale gli atti paritetici, ossia inerenti diritti soggettivi, comunque vincolati, possano sfuggire all’obbligo di motivazione e se, secondo una certa interpretazione dell’art. 21 octies, sia compatibile ed ammissibile con le norme europee la possibilità per l’amministrazione di integrare la motivazione del provvedimento amministrativo in sede processuale.
Ma la Corte di Giustizia europea non ha sinora dato seguito a queste istanze. Con la nota “sentenza Cicala”[31], la Corte si è dichiarata incompetente a decidere poiché la legge n. 241/1990 non recherebbe indicazioni sufficientemente precise dalle quali potrebbe dedursi che, richiamandosi, all’art. 1, i principi del diritto dell’Unione, il legislatore nazionale abbia inteso, con riferimento all’obbligo di motivazione, realizzare un rinvio al contenuto delle disposizioni degli artt. 296, secondo comma, TFUE e 41, n. 2, lett. c), della Carta o ancora ad altre disposizioni del diritto dell’Unione inerenti l’obbligo di motivazione dei provvedimenti, al fine di applicare un trattamento identico alle situazioni interne e a quelle disciplinate dal diritto dell’Unione: con la conseguenza che, nel caso sollevato dalla Corte dei conti siciliana, non sussisterebbe un interesse certo dell’Unione a che sia preservata l’uniformità di interpretazione di dette disposizioni[32].
La legge fondamentale sul procedimento si ispirerebbe quindi ai principi del diritto europeo in punto di dovere di motivazione, ma non farebbe rinvio alle sue norme; non è da credere, quindi, che la motivazione in forma sintetica oggetto di queste pagine faccia eccezione.
E allora, nella logica dell’esaltazione del principio di trasparenza, ci si sarebbe attesi che la c.d. legge anticorruzione intervenisse per estendere il principio di motivazione, eliminando ad esempio l’incomprensibile esclusione da quest’obbligo degli atti a contenuto generale, anziché introdurre un modello di motivazione semplificata che, come segnalato, non giova alla trasparenza, prospetta un incremento del contenzioso e stride col principio di doverosità dell’azione amministrativa (in verità, al problema della motivazione non ha messo mano neppure la riforma di cui alla l. n. 124 del 2015).
La Corte costituzionale ha affermato che l’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è diretto a realizzare la conoscibilità, e quindi la trasparenza, dell’azione amministrativa. Esso è radicato negli artt. 97 e 113 Cost. in quanto da un lato costituisce corollario dei principi di buon andamento e d’imparzialità dell’amministrazione e, dall’altro, consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale[33].
Ebbene, non sarei del tutto certo che la previsione di una motivazione sintetica risponda ai canoni costituzionali del buon andamento, di cui il principio di trasparenza costituisce declinazione; se si accetta l’idea – sul che ho già manifestato perplessità  – che è conforme al principio di buon andamento obbligare l’amministrazione ad agire in presenza di istanze manifestamente irricevibili o inammissibili, è il medesimo principio costituzionale ad imporre che la funzione, così intesa come doverosa, si manifesti e si giustifichi nella sua pienezza, anche allo scopo di evitare un utilizzo maliziosamente, se non dolosamente, distorto di questa norma, indulgendosi alla esaltazione, con una sintetica motivazione, di un profilo di inammissibilità dell’istanza per evitare di svolgere un’istruttoria completa ed accurata.

Note

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