Il 21 dicembre u.s. è stato approvato, in prima lettura, alla Camera dei Deputati il Disegno di Legge “Delrio” contenente “Disposizioni sulle Città metropolitane, sulle Province, sulle unioni e fusioni di Comuni”; il testo è ora all’esame del Senato – Commissione Affari Costituzionali.
Il testo ridisegna l’articolazione delle amministrazioni locali ed individua le Città Metropolitane quali enti territoriali di area vasta di secondo livello – il cui territorio corrisponde a quello della provincia omonima – con le seguenti finalità istituzionali generali:
o cura dello sviluppo strategico del territorio metropolitano mediante attività di programmazione e pianificazione, coordinamento, promozione e gestione integrata dei servizi, delle infrastrutture e delle reti di comunicazione nonché mediante il sostegno alla ricerca;

o cura delle relazioni istituzionali afferenti il proprio livello, ivi comprese quelle a livello europeo.
Il disegno di legge prevede poi un elenco ristretto di funzioni fondamentali assegnate alle province (che dovrebbero continuare ad operare sino alla soppressione prevista dal disegno di legge costituzionale attualmente all’esame della commissione affari costituzionali della Camera), circoscrivendo il loro ambito funzionale a compiti di pianificazione, programmazione, coordinamento ed indirizzo in settori di spesa relativi essenzialmente alle materie dell’ambiente, dei servizi di trasporto e della rete scolastica; Vi sono poi le Unioni di Comuni (enti locali costituiti da due o più Comuni per l’esercizio associato di funzioni o servizi di loro competenza) ed i Comuni.
Le città metropolitane succedono a titolo universale in tutti i rapporti attivi e passivi (ivi comprese le entrate provinciali); spettano alle stesse il patrimonio, il personale e le risorse strumentali della provincia.
Le funzioni fondamentali attribuite alle citta metropolitane sono – oltre alle funzioni proprie delle province (individuate dall’art. 19 del D. Lgs. n. 267/2000) – anche le seguenti:
o adozione e aggiornamento annuale del piano strategico del territorio metropolitano, che costituisce atto di indirizzo per l’ente e per l’esercizio delle funzioni dei comuni e delle unioni dei comuni compresi nell’area, anche rispetto all’esercizio di funzioni delegate o assegnate dalle regioni;

o pianificazione territoriale generale, ivi comprese le strutture di comunicazione, le reti di servizi e delle infrastrutture di interesse della comunità metropolitana, anche fissando vincoli e obiettivi all’attività e all’esercizio delle funzioni dei comuni ricompresi nell’area;

o strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici, organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito metropolitano;

o mobilità e viabilità, anche assicurando la compatibilità e la coerenza della pianificazione urbanistica comunale nell’ambito metropolitano;

o promozione e coordinamento dello sviluppo economico e sociale, anche assicurando sostegno e supporto alle attività economiche e di ricerca innovative e coerenti con la vocazione della città metropolitana come delineata nel piano strategico annuale del territorio;

o promozione e coordinamento dei sistemi di informatizzazione e di digitalizzazione in ambito metropolitano.
Le funzioni amministrative conferite alle province con legge dello Stato (quali, ad esempio, quelle conferite con D.Lgs. n. 112 del 31 marzo 1998 in materia – tra l’altro – di industria, energia, viabilità e strade, protezione civile, polizia amministrativa, etc.) sono attribuite invece ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza; le funzioni amministrative da attribuire ai Comuni sono individuate con DPCM entro il 31 marzo 2014.

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Il disegno di legge, così come strutturato, si propone di realizzare un sostanziale riordino del modello di organizzazione pubblica sul territorio, rivedendo anche la distribuzione delle funzioni tra gli enti locali, in un’ottica di complessiva semplificazione e razionalizzazione (anche in termini di riduzione della spesa complessiva) in applicazione dei principi di sussidiarietà, efficienza ed efficienza.
Un’occasione, dunque, per modernizzare la pubblica amministrazione e rispondere, con una struttura più snella, al bisogno che imprese e cittadini hanno di una burocrazia più efficiente (si pensi al progetto PON “Città metropolitane”, inserito nella nuova programmazione dei fondi europei 2014-2020 e recentemente presentato dal Ministero per la coesione territoriale, volto a ridisegnare e modernizzare i servizi urbani delle grandi città attraverso piani di investimento per il miglioramento delle infrastrutture di rete e dei servizi pubblici).
A testimonianza della opportunità correlate alle città metropolitane basti pensare che sul territorio delle stesse insiste il 30% della popolazione e dell’occupazione e che nelle dieci città metropolitane viene prodotto il 34,7% del PIL nazionale (fonte “Rapporto Cittalia 2013”).
Le città metropolitane rappresentano – dunque- una importante leva per la crescita del paese quali strumenti per la realizzazione di interventi incisivi per la competitività del territorio, dall’attrazione di investimenti alla realizzazione di aree produttive ed un miglior utilizzo dei fondi europei.
Si pensi ai vantaggi che lo strumento potrebbe apportare con riguardo ai servizi di rete nell’ambito dei quali le città metropolitane potrebbero consentire di governare e regolare rifiuti, acqua, trasporti, energia in funzione degli effettivi interessi dei cittadini in un ottica di maggiore razionalizzazione ed efficienza (unificazione delle tariffe, degli standard di qualità e riduzione dei costi).
Così come il risparmio complessivo di spesa correlato al “depotenziamento” delle province con particolare riguardo, ad esempio, alle spese per il funzionamento degli organi istituzionali (nel 2012 il comparto province ha pagato a tale titolo euro 89 mln ca. per indennità, gettoni, oneri riflessi, etc – fonte “Elaborazione Corte dei Conti – Sezione delle Autonomie di dati SIOPE”); il disegno di legge in commento prevede, infatti, che le funzioni dei vari organi di direzione siano svolte gratuitamente.
Dunque, le città metropolitane appaiono realizzare – “sulla carta” – un obiettivo di assoluto rilievo individuando un “luogo di sintesi” delle politiche territoriali di area vasta, sia per quanto riguarda il razionale impiego delle risorse che per quanto riguarda la realizzazione di obiettivi di sviluppo; ciò naturalmente, passando attraverso un attento processo di semplificazione normativa, amministrativa e tecnologica nelle aree strategiche del paese quali, ad esempio, lo sviluppo economico e la pianificazione urbanistica.
Tuttavia – da una analisi più attenta del dato normativo – il progetto non sembra essere ancora all’altezza delle aspettative.
Sono molteplici, infatti, le criticità correlate al testo attualmente all’esame del senato che – come rilevato anche dalla magistratura contabile in sede di audizione in commissione affari costituzionali – delinea un quadro organizzativo ancora disarmonico e poco chiaro, caratterizzato dalla presenza di discipline diversificate, molteplici modelli di gestione ed, in alcuni casi, sovrapposizione di funzioni.
La stessa Corte dei Conti ha, ad esempio, evidenziato come l’istituzione delle città metropolitane e la ridefinizione delle funzioni delle province sia in grado di determinare la coesistenza di due enti di area vasta con compiti che in una certa misura e per determinati aspetti, quali ad esempio il coordinamento dell’azione degli enti locali, potrebbero anche sovrapporsi.
Senza considerare le perplessità correlate alla possibilità dei comuni ricadenti all’interno di un’area metropolitana di non aderire alla stessa; in tale caso, infatti, la città metropolitana subentrerebbe alla provincia con esclusione del territorio dei comuni che hanno scelto di non appartenervi, per i quali la provincia omonima resterebbe in funzione, con evidenti ripercussioni in termini sia di maggiori oneri che di possibili interferenze tra gli enti interessati.
I vantaggi e le opportunità economiche e finanziarie potenzialmente correlate all’effettiva introduzione delle “città metropolitana” si scontrano dunque con un assetto organizzativo e funzionale delle articolazioni territoriali di non facile sintesi.
In tale prospettiva, dunque, sarebbe senz’altro auspicabile un intervento correttivo da parte del legislatore volto ad ridisegnare in maniera maggiormente razionale ed organica le competenze e le strutture di territorio in un’ ottica di miglior contenimento e riduzione delle spese e di maggior efficientamento organizzativo.
A tale proposito, potrebbe essere opportuno estendere l’intervento anche alle attività degli organismi partecipati dagli enti locali, responsabili della gestione dei servizi pubblici e delle funzioni strumentali e che, in molti casi, si rivelano fonte di perdita per gli stessi enti proprietari.

Note

L'articolo Province e Città Metropolitane<br><br> (Brevi riflessioni a margine della recente approvazione in Camera dei Deputati del Disegno di Legge Delrio) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 2.12.2014)

Note

L'articolo Il difficile cammino del Tribunale Superiore delle acque pubbliche verso il principio del giusto processo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La rilevanza del tema delle società pubbliche. 2. Le problematiche. 3. La nozione allargata di pubblica amministrazione e il fenomeno delle società pubbliche. 4. Società pubbliche e fine di lucro. 5. Le società pubbliche derivanti dal processo di privatizzazione e l’organismo di diritto pubblico. 6. Società a totale partecipazione pubblica e in house. L’in house come species del genus delle società pubbliche. 7. Partenariato pubblico-privato e società miste. 8. Società pubbliche che svolgono attività amministrativa e società pubbliche che svolgono attività d’impresa, ovvero servizi strumentali e servizi pubblici. 9. La disciplina delle società pubbliche. 10. Limiti alla costituzione e alla partecipazione in società da parte delle amministrazioni pubbliche. 11. Disposizioni particolari. 12. La nozione europea di servizi di interesse economico generale (SIEG) e i servizi pubblici locali. 13. In house e danno erariale. 14. Conclusioni.

1. La rilevanza del tema delle società pubbliche.
Il tema delle società pubbliche acquista rilievo soprattutto in quanto interseca l’attività amministrativa; la quale, siccome attività svolta dalle pubbliche amministrazioni, o anche da soggetti privati per le pubbliche amministrazioni, deve essere – anche se la pratica recente è piena di esempi contrari – sempre indirizzata al perseguimento e alla soddisfazione dell’interesse pubblico, inteso quale interesse (generale) della collettività.
Nel diritto amministrativo vivono e operano anche soggetti privati, tra cui vi sono le società pubbliche, la cui peculiarità è data dalla partecipazione della pubblica amministrazione; situazione alla quale consegue di norma un particolare status del soggetto e l’applicazione di regole peculiari e/o speciali.
Il fenomeno è regolato innanzitutto dalla l. n. 241/1990, conosciuta come la legge sul procedimento amministrativo (il titolo della legge è “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”), che costituisce codificazione dei principi che reggono l’attività amministrativa.
L’art. 1 della l. n. 241/1990 così dispone:
“1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.
1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.”
Tutti i criteri e i principi dell’attività amministrativa – tra cui spiccano quelli di economicità, efficacia ed efficienza, di particolare rilievo nel campo dei servizi pubblici – devono essere rispettati e assicurati anche dai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, tra cui le società pubbliche, come se fossero delle vere e proprie pubbliche amministrazioni.
Ossia è l’esercizio dell’attività amministrativa, da chiunque essa venga svolta, a richiedere il rispetto delle regole e dei principi propri del pubblico agire.
Ne sono dimostrazione anche:
– l’art. 29, comma 1, della l. n. 241/1990, secondo cui le disposizioni della stessa legge “si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali” e “altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”;
– l’art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo), secondo cui “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”.
Inoltre, al di fuori del campo dello svolgimento dell’attività amministrativa, il solo fatto che una società sia pubblica (a totale o a parziale partecipazione pubblica) comporta l’applicazione di alcune regole peculiari rispetto a quelle proprie dei soggetti del tutto privati.

2. Le problematiche.
Dagli interventi che mi hanno preceduto vengono in rilievo due criticità, presenti nell’ambito del fenomeno delle società pubbliche.
Una è quella dell’incertezza normativa, ossia della mancanza di regole certe e chiare in un settore nevralgico per l’economia del Paese, quale quello degli appalti pubblici; termine, quest’ultimo, da intendersi comprensivo dei lavori pubblici, degli appalti pubblici di servizi e forniture, nonché dei servizi pubblici. Una situazione di certezza e di stabilità delle regole nel settore costituisce il volano degli investimenti e se mancano gli investimenti il settore non cresce.
Il nostro sistema normativo attualmente manca di chiarezza e di semplicità, oltre che di organicità. Esso è stato caratterizzato, soprattutto in questi ultimi anni, da una sequela di modifiche normative che si sono frequentemente accavallate tra di loro, spesso senza un filo conduttore e senza che il successivo intervento avesse piena coscienza di quelli precedenti. Il che ha complicato il quadro delle procedure da seguire e da applicare e ha frenato la crescita, soprattutto nel campo degli appalti e dei servizi pubblici.
L’altra criticità è stata chiamata il “Giano bifronte” degli amministratori pubblici, i quali, da una parte, sono i rappresentanti degli enti esponenziali delle comunità locali – ad esempio il sindaco rispetto al comune – e in quanto tali devono fare gli interessi degli appartenenti alla comunità; dall’altra, si trovano nelle società partecipate dagli stessi comuni a perseguire gli interessi della società stessa. Come si possano conciliare questi due interessi, in astratto contrastanti tra di loro, costituisce uno dei rebus del fenomeno delle società pubbliche.

3. La nozione allargata di pubblica amministrazione e il fenomeno delle società pubbliche.
Il punto di partenza è almeno un dato certo.
La costituzione e il riconoscimento di enti pubblici possono avvenire esclusivamente in forza di legge. Ciò ai sensi dell’art. 4 della l. n. 70/1975, secondo cui “Salvo quanto previsto negli articoli 2 e 3, nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”.
Quindi è solo la legge che può istituire un nuovo soggetto pubblico che diviene tipico, in quanto esiste solo se (e nel modo) previsto dalla legge. Mentre non è possibile che una società, siccome pubblica, sia un ente e quindi un soggetto pubblico.
Se ne trova ulteriore esplicita e recente conferma nella legge. Il d.lgs. n. 39/2013, dal titolo “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”, all’art. 1, dopo avere previsto al comma 1 che ,“Ai fini del conferimento di incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico si osservano le disposizioni contenute nel presente decreto, fermo restando quanto previsto dagli articoli 19 e 23-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché dalle altre disposizioni vigenti in materia di collocamento fuori ruolo o in aspettativa”, al comma 2 così dispone:
“Ai fini del presente decreto si intende:
…b) per «enti pubblici», gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati;
c) per «enti di diritto privato in controllo pubblico», le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.
Sono ben distinti, quindi, gli enti pubblici, ossia i soggetti pubblici, e gli enti di diritto privato in controllo pubblico, che rimangono sempre soggetti privati anche se esercitano poteri pubblici, svolgono attività strumentale a favore di pubbliche amministrazioni o gestiscono servizi pubblici.
Tuttavia, costituisce ormai dato acquisito quello della nozione allargata di pubblica amministrazione, comprendente non solo soggetti pubblici ma anche soggetti privati che si trovano in un particolare rapporto con le amministrazioni, o alle quali eccezionalmente è consentito lo svolgimento di pubbliche funzioni o di attività amministrativa. Ciò in forza di provvedimenti amministrativi (di concessione, di affidamento, di aggiudicazione) o della circostanza per cui nel soggetto privato c’è una partecipazione della pubblica amministrazione.
In tal modo le società pubbliche rimangono soggetti privati ma ad alcuni fini sono equiparati alla pubblica amministrazione. Uno su tutti quello dell’evidenza pubblica per cui il sistema, di derivazione europea e che nei suoi principi annovera quello della tutela della concorrenza, richiede che determinati soggetti privati, quali i concessionari, le società a partecipazione pubblica, le società in house, devono indire procedure di evidenza pubblica nel caso in cui intendano affidare appalti di lavori, di servizi e di forniture. Divenendo in tal modo, alla pari di ogni pubblica amministrazione, stazione appaltante.
Infatti, la normativa europea, e di conseguenza quella nazionale, tende ad adottare una nozione di ente pubblico (non ontologica ma teleologica) funzionale a casi specifici, e quindi ordinata a qualificare un ente come pubblico non per tutte le circostanze ma per scopi peculiari. Emblematico è il settore degli appalti pubblici.
Un altro fenomeno si fa strada in questi ultimi tempi ed è quello della spending review.
Anche al fine di dare attuazione all’art. 97, comma primo, della Costituzione, secondo cui “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”, e per adeguarsi ai parametri imposti dall’Unione stessa, il debito pubblico e, conseguentemente, la spesa pubblica devono essere ridotti. E nella scure della riduzione impattano le società pubbliche, anche perché si è visto come il loro funzionamento alcune volte non ha perseguito quei principi di economicità, efficacia ed efficienza di cui si è detto (servendo invece alla moltiplicazione dei “posti e delle poltrone”).
In tal modo la società pubblica diviene a statuto speciale o singolare.
In Italia sarebbero oltre 5.000 le società partecipate da amministrazioni statali, regionali e locali. Forse il numero preciso non è nemmeno conosciuto ma gli sprechi sono sotto gli occhi di tutti. Di qui i recenti interventi del legislatore al fine di ridurre il numero degli amministratori e dei componenti degli organi delle società pubbliche, nonché l’ammontare dei relativi compensi.

4. Società pubbliche e fine di lucro.
Anche le società pubbliche, come ogni società, devono perseguire il fine di lucro, che però non è coessenziale all’esistenza stessa della società, potendosi avere società senza scopo di lucro, come le cooperative.
Ma la società pubblica, come si è detto, deve anche perseguire l’interesse pubblico.
Si tratta di interessi conciliabili?
Non in ogni caso. L’interesse pubblico, inteso quale interesse generale della collettività, va sempre perseguito e soddisfatto, mentre non è detto che la massimizzazione, o anche solo il perseguimento, del fine di lucro possano comunque sempre convivere con l’interesse pubblico; che di per sé solo è diverso dall’interesse dei soggetti privati che operano dietro il velo della società, proprio perché (quest’ultimo) di tipo personale e non pubblico, particolare e non generale.
Ma se dietro il velo della società vi sono soggetti pubblici è evidente la possibilità, da parte del soggetto pubblico, di perseguire l’interesse pubblico anche con la partecipazione societaria. Il tutto è vedere se poi la società stessa riesce a perseguire siffatto interesse.
È innegabile che il fenomeno societario ha logiche diverse da quelle della pubblica amministrazione. Il perseguimento dello scopo di lucro è la ragione stessa dell’esistenza della società e, anche se non si riesce in concreto a realizzarlo, quello che non può venire meno è il concetto di economicità, intesa quale gestione non in perdita almeno tesa alla parità di bilancio.
E allora la vera essenza del fenomeno delle società pubbliche sta proprio in questo. Sino a quando si riesce a conciliare scopo di lucro e interesse pubblico, la società e l’attività dalla stessa svolta ha una sua ragione di essere; data, ad esempio, dalla snellezza e dalla maggiore elasticità delle regole privatistiche rispetto a quelle pubblicistiche o dal potere meglio operare in un settore caratterizzato dall’osservanza delle regole di mercato.
Allorquando, invece, la divaricazione diventa evidente, a discapito sia dello scopo di lucro che dell’interesse pubblico, il fenomeno delle società pubbliche dimostra tutti i suoi limiti. A meno che non si voglia vedere di per sé un interesse pubblico nell’intervento della pubblica amministrazione nell’economia se serve a conseguire utili o a dirigere settori strategici. Ma allora anche qui si è in presenza di diversi aspetti dell’interesse pubblico che di per sé rendono plausibile il fenomeno delle società pubbliche.

5. Le società pubbliche derivanti dal processo di privatizzazione e l’organismo di diritto pubblico.
Da tempo è conosciuto il fenomeno dell’esercizio di poteri pubblici da parte di soggetti privati.
Esempi se ne sono avuti con le privatizzazioni allorquando soggetti pubblici sono stati trasformati in soggetti privati, ma senza cambiare alcunché nella sostanza lasciando invece la partecipazione in testa alla medesima amministrazione.
Caso emblematico è stato quello dell’Anas, diventata s.p.a. da un’iniziale azienda autonoma – ossia branca di un Ministero senza soggettività ma con una certa autonomia – attraverso un ente pubblico economico, ossia soggetto pubblico che svolge attività di impresa.
Non essendo cambiato nulla nella sostanza delle partecipazioni la giurisprudenza ha ammesso il controllo della Corte dei Conti e l’esercizio di poteri pubblici.
Secondo il Consiglio di Stato (sez. V, 24 maggio 2013, n. 2829):
– non è certamente di ostacolo al riconoscimento del potere di autotutela esecutiva la natura formalmente privatistica del nuovo soggetto ben potendosi riconnettere tale potere anche ad un organismo organizzato in modo privatistico, mentre resta regolato dagli artt. 823 e 829 c.c. il regime dei beni trasferiti all’Anas;
– è legittima l’ordinanza con la quale l’Anas dispone lo sgombero in via amministrativa di una casa cantoniera occupata. Pur dopo la doppia fase di privatizzazione dell’originaria Azienda di Stato, in capo ad essa permangono poteri di natura pubblicistica, tra i quali rientra l’autotutela amministrativa.
Allo stesso modo soggetti privati sono sottoposti alle direttive appalti e alla normativa di recepimento qualora rientrino nella definizione di organismo pubblico. Il quale, si sensi dell’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), è :
“qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
– istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
– dotato di personalità giuridica;
– la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
Ne costituisce esempio Poste Italiane s.p.a..

6. Società a totale partecipazione pubblica e in house. L’in house come species del genus delle società pubbliche.
Le società in house costituiscono una parte del fenomeno delle società a totale partecipazione pubblica, in quanto le stesse devono avere anche gli ulteriori requisiti del controllo analogo e della prevalenza dell’attività con i soggetti controllanti.
Esse si pongono però al confine della concorrenza poiché la configurazione di un soggetto in house, o meglio di una relazione in house tra il soggetto affidante e il soggetto affidatario, giustificano e legittimano l’affidamento diretto, senza previa gara. Tutta la relativa costruzione giurisprudenziale dell’in house, da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (UE), è dovuta invero ai problemi conseguenti alla legittimità di un affidamento diretto.
La recente normativa ne prende atto.
Ai sensi dell’art. 4, comma 7, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2014:
“Al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, a decorrere dal 1° gennaio 2014 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, le stazioni appaltanti, gli enti aggiudicatori e i soggetti aggiudicatori di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel rispetto dell’articolo 2, comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo…”.
Ossia la regola è la gara. Ma, ai sensi del comma 8 del citato art. 4 (la Corte costituzionale, con sentenza 16-23 luglio 2013, n. 229, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità costituzionale del comma 8 nella parte in cui si applica alle Regioni ad autonomia ordinaria):
“A decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house…”.
E non poteva essere diversamente in quanto l’in house e le sue condizioni sono state create dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, i cui principi costituiscono diritto europeo direttamente operante negli ordinamenti degli Stati membri.
L’in house, quindi, consente l’affidamento diretto in deroga all’evidenza pubblica.
Le società in house non possono avere vocazione commerciale e mancano di autonomia gestionale; il che è conseguenza del requisito del controllo analogo. Su entrambi tali caratteri la giurisprudenza della Corte di Giustizia è concorde. E ciò rende anche abbastanza palese la specificità e la singolarità dell’in house nel panorama delle società pubbliche.
Una volta che la società in house costituisce una longa manus dei soggetti pubblici controllanti il legislatore, sul presupposto di una parziale assimilazione delle società in house alle amministrazioni pubbliche, prevede la loro sottoposizione alla disciplina posta dal codice appalti per l’acquisto di beni e servizi e l’applicazione delle medesime politiche di contenimento della spesa pubblica e della disciplina in tema di assunzione di personale, compresi conseguenti limitazioni e vincoli assunzionali (art. 3-bis, comma 6, del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011). Mentre solo con la legge di stabilità dell’ultimo anno (l. n. 147/2103) non è stato più previsto l’assoggettamento al patto di stabilità interno.

7. Partenariato pubblico-privato e società miste.
Altro ruolo nel fenomeno delle società miste viene svolto dal partenariato pubblico-privato, ossia dalle diverse forme di collaborazione tra il pubblico e il privato, di cui costituiscono espressione le società miste, espressione di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI) dando luogo a un nuovo soggetto giuridico.
Nelle società miste le problematiche di maggiore importanza sono collegate all’applicazione della disciplina sull’evidenza pubblica e alla scelta del socio.
Quanto alla prima, le disposizioni del codice appalti trovano applicazione per i contratti di lavori, servizi e forniture affidati dalle società con capitale pubblico anche non maggioritario [art. 32, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006].
Quanto alla seconda, si è ormai assestata la cosiddetta gara a doppio oggetto, ai fini della scelta del socio con cui concludere il contratto di società; gara che deve avere ad oggetto al tempo stesso la qualità di socio e l’attribuzione allo stesso dei compiti operativi connessi alla gestione dello specifico servizio che dovrà essere svolto dalla società stessa.
La Commissione europea, già con la comunicazione interpretativa in data 5 febbraio 2008 “sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)”, aveva ritenuto che, per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando nel contempo i problemi connessi ad una duplice procedura, si potesse utilizzare il metodo seguente: il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall’aggiudicazione dell’appalto pubblico o della concessione all’entità a capitale misto.
Il modello è stato ammesso dalla Corte di Giustizia UE, sez. III, 15 ottobre 2009, procedimento C-196/08, Acoset s.p.a., in adesione alla comunicazione interpretativa della Commissione europea. Va ricordato che la decisione della Corte di Giustizia è stata di pochi giorni anticipata dal legislatore italiano che, con il d.l. n. 135/2009 (del 25 settembre), aveva previsto per la prima volta il modello della cosiddetta gara a doppio oggetto.

8. Società pubbliche che svolgono attività amministrativa e società pubbliche che svolgono attività d’impresa, ovvero servizi strumentali e servizi pubblici.
La Corte Costituzionale (sentenze 1 agosto 2008, n. 326 e 30 aprile 2009, n. 125) differenzia l’ipotesi delle società strumentali da quella delle società che erogano servizi pubblici locali; le prime sono quelle che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione che ne beneficia e conseguentemente paga il prezzo della prestazione (appalti pubblici di servizi e di forniture), le seconde sono quelle che erogano servizi alla collettività, ossia agli utenti, al fine di soddisfare bisogni generali; utenti che per il servizio pagano una tariffa (servizi pubblici).
Secondo La Corte solo le seconde esercitano attività di impresa, mentre le prime svolgono attività amministrativa; giustificando in tal modo l’esclusività dell’oggetto sociale imposto solo alle prime dall’art. 13 del d.l. n. 223/2006, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 223/2006, il quale esclude la possibilità di esercitare attività di impresa beneficiando dei privilegi delle quali esse godono proprio perché svolgono attività amministrativa.
La costruzione della Corte costituzionale non convince.
Anche le società strumentali quando svolgono attività nei confronti di pubbliche amministrazioni rimangono pur sempre soggetti regolati dal diritto privato ed aventi scopo di lucro. E non è perché le stesse si sono aggiudicate appalti pubblici di servizi e forniture che la loro attività diviene attività amministrativa. Nella sostanza si tratta di escamotage creato dalla Corte per considerare costituzionalmente legittime norme limitative della capacità di agire di alcune società pubbliche, quelle strumentali, oltre che della capacità delle pubbliche amministrazioni stesse di costituire società pubbliche, al fine di tutelare la concorrenza; evitando che tali tipi di società, usufruendo dei vantaggi conseguenti allo svolgimento di attività nei confronti della pubblica amministrazione, possano godere di privilegi rispetto agli altri operatori.
Ma è difficile sostenere che le società strumentali non svolgano anch’esse attività d’impresa.

9. La disciplina delle società pubbliche.
Con riguardo alla disciplina delle società pubbliche, si applicano innanzitutto il codice civile e le disposizioni civilistiche.
Si vedano in particolare:
– gli art. 2380-bis c.c., dal titolo “Amministrazione della società”, e seguenti, per l’assetto organizzativo;
– l’art. 2449 c.c., dal titolo “Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici”;
– le norme sul fallimento, in quanto anche le società pubbliche, comprese quelle in house, possono essere sottoposte alla relativa procedura concorsuale (Cass., sez. I, 27 settembre 2013, n. 22209).
Conferma di tutto ciò la si trova in una recente disposizione, l’art. 4, comma 13, ultimo periodo, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2014 – dal titolo “Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche” – secondo cui “Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”.

10. Limiti alla costituzione e alla partecipazione in società da parte delle amministrazioni pubbliche.
Vengono in rilievo innanzitutto due disposizioni.
La prima è quella temporalmente successiva che però in ordine logico si pone a monte rispetto all’altra.
Nel campo delle società strumentali, e con esclusione delle società che gestiscono o erogano servizi pubblici, vi è un limite legislativo alla costituzione della società, posto dall’art. 3, comma 27, della l. n. 244/2007 (legge finanziaria 2008) al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, secondo cui le pubbliche amministrazioni non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.
Tale norma ha posto un limite all’impiego dello strumento societario non tanto per assicurare la tutela della concorrenza quanto per garantire, in coerenza con l’esigenza di rispettare il principio di legalità, il perseguimento dell’interesse pubblico. Può, pertanto, ritenersi che, allo stato, esiste una norma imperativa che – esprimendo un principio già in precedenza immanente nel sistema – pone un chiaro limite all’esercizio dell’attività di impresa pubblica rappresentato dalla funzionalizzazione al perseguimento anche dell’interesse pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574).
La seconda disposizione è data dall’art. 13 del d.l. n. 223/2006, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 248/2006.
Si prevede l’esclusività dell’oggetto sociale a favore delle amministrazioni pubbliche che vi partecipano. Le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, “devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale”.
Siffatto limite, dal quale sono escluse le società statali, viene imposto al dichiarato “fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”.
Ciò comporta, conseguentemente, che le società strumentali degli enti locali e delle Regioni per essere in house devono possedere solo due dei tre requisiti prescritti; il controllo analogo e la totale partecipazione pubblica, non essendo possibile la configurabilità del terzo, ossia la prevalenza dell’attività, essendo già richiesto per legge qualcosa che assorbe la prevalenza, quale l’esclusività.
Dette società diventano ad oggetto sociale esclusivo; come testualmente disposto dal comma 2 del citato art. 13, secondo cui “Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1”.
Di qui 1’ulteriore peculiarità propria delle società strumentali in house; dovendo l’attività svolta a favore dell’ente controllante essere esclusiva, non è possibile effettuare attività a favore o assieme ad amministrazioni diverse. Di qui il requisito della prevalenza richiesto nell’in house viene ad essere assorbito da quello dell’esclusività.
La conformità a Costituzione di tutte queste norme limitative solo per le società strumentali è stata ritenuta dalla Corte costituzionale (con le sentenze 1 agosto 2008, n. 326 e 30 aprile 2009, n. 125), che ne ha individuato la ratio nel carattere amministrativo dell’attività svolta dalle società medesime, oltre che – come visto al para. 8 – nell’esigenza di tutelare la concorrenza al fine di evitare alterazioni o distorsioni del mercato e di assicurare la par condicio degli operatori che ambiscono alle commesse pubbliche.

11. Disposizioni particolari.
Disposizioni particolari sono dirette alle società in house e conseguono alla loro parziale assimilazione alle pubbliche amministrazioni.
Esse “sono tenute all’acquisto di beni e servizi secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163…” (art. 3-bis, comma 6, del d.l. n. 138/2011, e successive modificazioni) e devono adottare “con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165” – si tratta dei principi di “adeguata pubblicità della selezione”, di imparzialità, economicità e trasparenza, che impongono una procedura concorsuale – “nonché i vincoli assunzionali e di contenimento delle politiche retributive stabiliti dall’ente locale controllante ai sensi dell’articolo 18, comma 2-bis, del decreto-legge n. 112 del 2008 (stessa norma).
Alcuni recenti interventi si inquadrano nelle politiche di spending review. Di rilievo i seguenti.
Con riguardo alla riduzione delle spese per gli amministratori:
– l’art. 6 del d.l. n. 78/2010, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 122/2010, dal titolo “Riduzione dei costi degli apparati amministrativi”;
– l’art. 4, comma 4, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012, in tema di riduzione del numero dei componenti dei consigli di amministrazione.
Con riguardo al reclutamento del personale delle società pubbliche e alla riduzione delle spese per personale e servizi:
– l’art. 18 del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, prevede che:
1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.
2-bis. Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello…”.

12. La nozione europea di servizi di interesse economico generale (SIEG) e i servizi pubblici locali.
In ambito europeo non viene utilizzata l’espressione “servizio pubblico locale di rilevanza economica”, ma solo quella di “servizio di interesse economico generale” (SIEG), rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in specie, nelle comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonché nel libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all’ambito locale, e quella interna di servizio pubblico locale di rilevanza economica hanno “contenuto omologo”.
Il che è stato espressamente riconosciuto dalla Corte Costituzionale con la sentenza 27 luglio 2004, n. 272.
Le regole sulla concorrenza non trovano applicazione per i servizi che non abbiano rilevanza economica.
I servizi pubblici locali occupano un campo a sé nella disciplina degli appalti pubblici differenziandosi in particolare da quella degli appalti pubblici di servizi. Differenza che si riverbera, conseguentemente, anche con riguardo alle società pubbliche se guardata dal lato dei soggetti gestori. Le società miste e le società in house, infatti, costituiscono anche modalità di affidamento e forme organizzative dei servizi.
Ai servizi pubblici, siccome servizi di interesse generale, non si applicano i limiti alla costituzione e allo scopo delle società (previsti esclusivamente per i servizi strumentali) né il codice degli appalti e le direttive dallo stesso recepite. Lo dice espressamente l’art. 30 del codice, che, al comma 3, richiama solo l’applicazione dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici.
La situazione è destinata a cambiare a breve per effetto dell’approvazione delle nuove direttive in materia di appalti pubblici e concessioni.
Sulla Gazzetta Ufficiale della UE del 28 marzo 2014 sono state pubblicate le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici. Si tratta delle direttive 2014/24/UE nei settori ordinari, 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (settori speciali) e 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.
La nuova normativa è entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE e gli Stati membri hanno tempo per recepire le direttive fino al 18 aprile 2016.
Le prime due direttive sostituiscono, rispettivamente, le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, mentre la terza, in tema di concessioni (di lavori e di servizi), rappresenta novità assoluta.
Norme specifiche in materia di servizi pubblici locali si rinvengono poi nell’art. 34, commi dal 20 al 27, del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012.

13. In house e danno erariale.
Recentemente la Corte di Cassazione (sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283) ha ritenuto che la Corte dei Conti abbia giurisdizione sull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte, quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una società in house. Ciò in quanto queste ultime hanno della società solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano, e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi. All’impossibilità di configurare un rapporto di alterità tra l’ente pubblico partecipante e la società in house la quale ad esso fa capo, consegue che anche la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità.
Da ciò discende che, in questo caso, il danno eventualmente inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori, cui possa aver contribuito un colpevole difetto di vigilanza imputabile agli organi di controllo, è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all’ente pubblico: è quindi un danno erariale, che giustifica l’attribuzione alla Corte dei Conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità.
La peculiarità della pronuncia consiste in questo: pur affermando la permanenza della separazione patrimoniale tra capitale del socio (pubblico) e capitale della società, carattere tipico del regime societario, la riconducibilità del patrimonio della società in house al socio pubblico configura il danno erariale e fa scattare, conseguentemente, la giurisdizione della Corte dei Conti.
Le criticità della sentenza stanno nella circostanza che viene meno, nella sostanza, uno dei caratteri tipici del fenomeno societario, costituito dalla separazione tra i patrimoni della società e quello dei singoli soci; il che ha rappresentato una delle ragioni, forse la più importante, dello sviluppo del fenomeno societario.

14. Conclusioni.
Recentemente la Corte di Cassazione (sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991) ha ribadito un principio: la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici ne posseggono le azioni, in tutto o in parte.
Ma un tale principio è ancora valido?
Senza dubbio lo è con riguardo alle società che operano “nell’esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico”. Inizia invece a sfumare relativamente alle società in house, nelle quali il controllo analogo e la conseguente mancanza di autonomia gestionale le avvicina a una pubblica amministrazione, anzi le immedesima nella o nelle pubbliche amministrazioni controllanti.
Un diritto speciale dei soggetti in house non è più negabile, come può dirsi ormai acquisito il carattere anomalo del fenomeno dell’in house nel panorama del diritto societario (sottolineato da Corte di Cassazione, sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283).
Un diritto speciale non è nemmeno negabile per le altre società pubbliche, sempre più caratterizzate da una disciplina speciale su tre fili conduttori:
a) equiparazione a dati fini ai soggetti pubblici, con riguardo alla scelta del soggetto con cui stipulare contratti di appalto e alla stipulazione stessa;
b) limitazione alla costituzione e allo scopo delle società pubbliche strumentali;
c) sottoposizione a politiche di spending review.
Le società pubbliche continuano ad essere soggetti privati e a sottostare alle relative regole; ma vi è specialità nella specialità per le società in house e specialità per le altre società pubbliche, alcune volte peculiari per alcuni tipi di società (quelle nel settore dei servizi pubblici e dei servizi strumentali). Il che consegue all’applicazione di tutta una serie di regole particolari le quali derivano dalla circostanza per cui la partecipazione pubblica in una società, e la conseguente spendita di denaro pubblico, non possono considerarsi neutre. E il diritto, non essendo che sovrastruttura, si dimostra sensibile al fenomeno e interviene a regolarlo.

(pubblicato l’11.12.2014)

Note

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(pubblicato il 1.12.2014)

Note

L'articolo Modulabilità degli effetti della sentenza di annullamento e conformazione dell’azione amministrativa proviene da Giustamm.

1. Premessa generale. – 2. La revoca delle autorizzazioni di polizia. – 3. Il provvedimento di revoca adottato dal Questore. – 4. Il provvedimento di revoca ex art. 100 t.u.l.p.s.: profili ricostruttivi. – 5. (segue): presupposti e caratteristiche. – 6. Brevi considerazioni conclusive su principio autonomistico e funzioni di pubblica sicurezza.

1. Premessa generale
Le riflessioni sul provvedimento di revoca adottato dal Questore presuppongono una preliminare analisi del quadro normativo di riferimento che si rivela indispensabile per comprendere il fondamento giuridico ed i tratti peculiari dell’istituto che ci si propone di approfondire.[1]
L’avvertita esigenza di partire da una impostazione di carattere generale, tuttavia, nasce dalla convinzione che l’aspetto delle politiche di sicurezza presenti notevoli implicazioni con differenti profili amministrativi investendo anche le questioni giuridiche che ruotano attorno al tema della forma di Stato[2].
I soggetti titolari della funzione di pubblica sicurezza si trovano ad operare in un contesto ordinamentale radicalmente mutato principalmente per effetto delle riforme sopraggiunte negli ultimi decenni[3] che, ridisegnando l’impianto teorico su cui si erge l’attuale sistema giuridico, hanno al contempo innovato la fisionomia dell’agere amministrativo[4].
In particolare è noto come, a seguito della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, il ruolo degli enti locali ne sia uscito notevolmente rinvigorito non soltanto sul piano normativo, ma anche sul fronte amministrativo con la conseguente erosione dello spazio originariamente riservato alla sovranità statale.[5]
Tale circostanza assume non poco rilievo laddove si consideri che tradizionalmente la finalità di conservazione dello Stato attinente all’ordine interno si identificava a pieno titolo con lo scopo prioritario al cui conseguimento doveva protendere la “pubblica sicurezza”[6].
In ragione di ciò, le funzioni connesse a tale ambito venivano ritenute proprie dello Stato, ferma restando la possibilità che esse potessero essere espletate dagli enti territoriali od anche da privati sotto la vigilanza delle autorità statali[7].
La costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà (specialmente nella sua accezione verticale) ha, in realtà, ulteriormente sottolineato la naturale attitudine degli enti locali a percepire ed interpretare in maniera diretta ed immediata le esigenze (anche di sicurezza) manifestate dai territori di cui essi sono espressione[8].
Il progressivo “ribaltamento fra centro e periferia” incoraggiato dal definitivo assestamento del concetto di “sovranità condivisa” fra i diversi soggetti politici ripropone, però, anche in materia di pubblica sicurezza, l’antico dilemma fra logiche di uniformità, legate alla necessità di garantire l’unità della Repubblica, ed esigenze di differenziazione, riconducibili all’affermazione del principio autonomistico sancito a livello costituzionale.[9]
Dalla superiore considerazione consegue che proprio il settore della sicurezza pubblica, in modo forse più evidente che altri, richiede non solo una più intensa trasparenza nella delimitazione delle competenze attribuite in capo ai soggetti a vario titolo coinvolti, ma anche efficaci forme di cooperazione fra Stato ed amministrazioni regionali e locali, dalla cui attuazione risultino esaltati, anziché sviliti, l’autonomia ed i compiti di ognuno di essi.[10]
Una indagine di tal guisa, unitamente alla progressiva dissoluzione dei dubbi sulla distinzione fra le funzioni di polizia amministrativa[11] e di polizia di sicurezza[12], nonché fra i concetti di sicurezza pubblica[13] e quella di sicurezza urbana[14], si rivela decisiva al fine di chiarire la natura giuridica dell’istituto oggetto di analisi, consentendo di individuare quegli elementi idonei a metterne in evidenza eventuali profili di “specialità” rispetto al genus disciplinato dalla legge n. 7 agosto 1990 n. 241.[15]
Sul piano metodologico, tale premessa appare opportuna nel tentativo di comprendere se ed in quali termini il potere di adozione dei provvedimenti in questione possa ritenersi saldamente radicato in capo al Questore nonostante sia stato avviato da tempo il processo di trasferimento dei compiti di polizia amministrativa alle Regioni ed ai Comuni.
Prendendo le mosse da una analisi volta all’approfondimento della nozione, dei presupposti e delle caratteristiche del provvedimento di revoca adottato dal Questore, ci si propone quindi di appurare quale sia il ruolo che tale istituto riveste nell’attuale sistema di pubblica sicurezza.

2. La revoca delle autorizzazioni di polizia
La descrizione del dibattito sorto in merito all’individuazione dell’autorità competente a disporre la sospensione e la revoca dei provvedimenti adottati nell’ambito della pubblica sicurezza richiede una (seppure sintetica) analisi della relativa e pertinente disciplina.
Ciò consente, infatti, non solo di percepire con maggiore semplicità la differenza fra i concetti di “polizia amministrativa” e “polizia di pubblica sicurezza”, ma anche di tracciare in modo più deciso il discrimen fra la nozione di “sicurezza urbana” e quella di “sicurezza pubblica”[16].
Com’è noto, una prima disciplina organica in materia si rinviene nel testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (d’ora innanzi t.u.l.p.s.) adottato con il d.p.r. 18 giugno 1931, n. 773 e nelle norme regolamentari di esecuzione adottate con r.d. 6 maggio 1940, n. 635[17].
Nello specifico, tuttavia, l’individuazione e la puntuale delimitazione dei poteri del Questore in merito alla sospensione ed alla revoca di taluni tipi di provvedimenti implica una “operazione ermeneutica” che mostra sin da un sommario esame la sua difficoltà.
La complessità è da ascrivere principalmente ad un duplice ordine di fattori, il primo dei quali fa leva sulla rilevante circostanza che tali disposizioni normative risalgono ad un periodo antecedente a quello della entrata in vigore della Costituzione.
Tale contingenza, da un lato, ha vincolato l’interprete a verificare principalmente attraverso l’intervento della Corte Costituzionale la compatibilità delle suddette previsioni con la Carta fondamentale[18]; da un altro, ha costretto il Legislatore ad apportare continui aggiustamenti che consentissero al testo normativo originario di essere sempre al passo con i tempi.
A tale rilievo si aggiunga che la stratificazione della normativa, anche di settore, vigente in materia non sempre è stata accompagnata dalla previsione di criteri e principi che agevolassero il coordinamento fra le varie disposizioni e che fossero idonei a circoscrivere in maniera nitida le competenze configurabili in tale ambito.
Il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza dedica diverse disposizioni all’istituto della revoca e fra esse, in particolare, vanno annoverati gli articoli 10 e 11 inseriti nel Capo III sulle autorizzazioni di polizia[19], nonché gli articoli 99 e 100 collocati nel Capo VI sugli esercizi pubblici.
A riguardo è utile chiarire che, a differenza di quanto previsto nell’art. 100 t.u.l.p.s., nelle altre tre norme (ossia 10, 11 e 99) non è fatta menzione del soggetto titolare della competenza ad adottare i provvedimenti di sospensione e di revoca.
A norma di quanto dispone l’art. 10 t.u.l.p.s. le autorizzazioni di polizia possono essere oggetto di sospensione o di revoca in qualsiasi momento nelle ipotesi di abuso della persona autorizzata.
In merito la giurisprudenza amministrativa, anche recentemente, ha avuto modo di osservare che l’autorizzazione di polizia va utilizzata conformemente alle prescrizioni contenute nelle leggi e nelle altre varie fonti sub-primarie. Ne discende, pertanto, che la violazione delle suddette costituisce un uso anomalo e, quindi, un abuso del titolo da sanzionare alla stregua dell’art. 10 t.u.l.p.s.[20]
L’accertamento dell’abuso da parte della persona autorizzata, dunque, assume carattere prodromico rispetto all’adozione del provvedimento di sospensione ovvero di revoca delle autorizzazioni di polizia ex art. 10 t.u.l.p.s.
Vale la pena in questa sede puntualizzare come il concetto di abuso debba essere inteso in senso ampio, includendo anche la violazione da parte del titolare dell’autorizzazione delle prescrizioni e delle regole procedurali prescritte dalla legge o dall’autorità competente che il soggetto interessato è tenuto a rispettare.
La discrezionalità che connota la valutazione dell’autorità in ordine all’abuso accertato[21] ed alla sua eventuale ripetitività[22] non esclude ma anzi, al contrario, impone all’autorità procedente sia di assolvere in modo compiuto l’obbligo motivazionale in ordine alla sussistenza degli elementi sintomatici[23], sia di osservare gli obblighi procedimentali.
Sotto quest’ultimo profilo, specificamente, i procedimenti volti all’emanazione di provvedimenti di revoca o di sospensione delle autorizzazioni di polizia a norma dell’art. 10 t.u.l.p.s. devono essere preceduti dalla rituale comunicazione dell’avvio del procedimento (o, comunque, da una formale contestazione degli addebbiti), che metta in condizione l’interessato di poter offrire attraverso il deposito di memorie il proprio contributo ai fini dell’adozione dell’atto finale.[24]
La ratio di tale previsione è da rinvenire nelle esigenze di cautela amministrativa, prima ancora (o più) che in quelle di natura sanzionatoria a scopo di disincentivazione dei comportamenti non conformi. Non a caso l’adozione di tali provvedimenti deve, comunque, prescindere dallo stato e dall’esito del procedimento penale che pure consegue alla violazione del divieto.[25]
L’art. 11, comma 3, t.u.l.p.s., invece, consente la revoca dell’autorizzazione nel caso in cui il titolare perda i requisiti prescritti dalla legge e prevede, altresì, che la stessa possa essere disposta allorché sopravvengano circostanze che avrebbero “imposto o consentito il diniego” del provvedimento autorizzatorio. Rimane fermo, ovviamente, che l’amministrazione debba dare atto delle ragioni che l’hanno indotta a ritenere che i fatti accertati per tipologia e per modalità di realizzazione siano tali da giustificare la revoca del titolo di polizia.[26] A tal fine occorrerà una valutazione prognostica da parte dell’autorità competente basata su fatti idonei a dimostrare un concreto pericolo per gli interessi tutelati ed assistita da una motivazione particolarmente rigorosa.[27]
Infine, così come stabilito dall’art. 99 t.u.l.p.s. deve essere disposta la revoca nel caso in cui non venga comunicato all’autorità che ha rilasciato la licenza la chiusura dell’esercizio commerciale per un periodo superiore a 30 giorni, ovvero quando esso non venga riaperto una volta decorso il termine di chiusura comunicato[28].

3. Il provvedimento di revoca adottato dal Questore
Considerazioni puntuali merita l’art. 100 t.u.l.p.s. sia perché in esso viene esplicitamente sancito il potere del Questore di sospendere e revocare le licenze concernenti pubblici esercizi; sia in quanto il proliferare della normativa, anche di settore, ha posto continui e “singolari” problemi di coordinamento fra la richiamata disposizione e quelle sopraggiunte.
In particolare, com’è noto, l’art. 100 t.u.l.p.s. attribuisce al Questore la facoltà di sospendere la licenza di un esercizio, oltre che nei casi indicati dalla legge, anche in quelli tassativamente elencati nella stessa norma. Quest’ultima contempla fra le predette ipotesi quelle in cui nell’esercizio relativamente al quale è stata rilasciata la licenza si siano verificati tumulti o gravi disordini; ovvero qualora sia stata accertata la abituale attitudine dello stesso a porsi come ritrovo di persone pregiudicate o pericolose; o, ancora, quando esso costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini. Alla suddetta autorità viene demandato di disporre la revoca della licenza allorché si ripetano i fatti che ne hanno determinato la sospensione.
Sebbene dal tenore letterale della disposizione non sembrassero emergere particolari problemi ermeneutici, non può sottacersi come la questione interpretativa sulla individuazione del soggetto in capo al quale radicare la competenza ad adottare i provvedimenti di sospensione e di revoca abbia costantemente impegnato la giurisprudenza.
Ciò è avvenuto soprattutto in occasione dell’avvio del percorso normativo volto ad attuare il trasferimento delle funzioni amministrative – incluse quelle afferenti alla polizia amministrativa – dallo Stato alle Regioni ed agli enti locali. Né il dibattito in merito può reputarsi definitivamente chiuso con la modifica dell’art. 117 Cost. ad opera della legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001.
Non a caso, perciò, le prime questioni di coordinamento con il t.u.l.p.s. si posero già a seguito dell’emanazione del d.p.r. n. 616 del 24 luglio 1977 il cui art. 19 attribuiva ai Comuni le funzioni amministrative in relazione alla polizia amministrativa locale[29], affidando loro non solo il compito di adottare i relativi e pertinenti provvedimenti autorizzativi, ma anche quello di disporne, su esplicita e motivata richiesta del Prefetto al quale comunque doveva darsene formale comunicazione, la sospensione, l’annullamento o la revoca.[30]
A fronte dell’esplicito conferimento al Sindaco della competenza sul rilascio del provvedimento autorizzatorio, non corrispondeva però una altrettanto espressa prescrizione che fugasse ogni dubbio sulla permanenza in capo al Questore del potere contemplato dall’art. 100 t.u.l.p.s.. Ciò nondimeno l’art. 19 non attribuiva ad altre autorità la competenza ad adottare provvedimenti di sospensione o di revoca.
Nel silenzio della norma, dunque, aveva trovato linfa, quanto meno in prima battuta, l’ipotesi ricostruttiva secondo la quale con l’allocazione in capo ai Comuni delle competenze in materia di polizia amministrativa locale, avrebbe dovuto considerarsi implicitamente superata la previsione di cui all’art. 100 t.u.l.p.s.. Da tale premessa conseguiva la “devoluzione” al Sindaco del potere di disporre la revoca, la sospensione e l’annullamento dei provvedimenti precedentemente rilasciati.
La legge del 25 agosto 1991 n. 287 attraverso la quale veniva aggiornata la normativa sull’insediamento e sull’attività dei pubblici esercizi, poi, piuttosto che far luce sulla prospettata questione problematica contribuiva a renderne più intricata la trama interpretativa.
Più specificamente essa, allo scopo di tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica, individuava ulteriori ipotesi di revoca da parte del Sindaco. Inoltre, ai sensi dell’art. 9, comma 3, veniva limitata al termine massimo di 15 giorni la sospensione del titolo autorizzatorio prevista dall’art. 100 t.u.l.p.s., salvo che particolari esigenze di ordine e sicurezza, comprovate in un provvedimento puntualmente motivato, non rendessero necessaria una durata maggiore.[31]
In tale disposizione, dunque, il richiamo all’art. 100 t.u.l.p.s. era limitato alla sospensione della autorizzazione, mentre nessun riferimento veniva fatto alla revoca. La riferita circostanza era invocata per suffragare la tesi che il provvedimento di revoca non potesse essere adottato dal Questore.
Nel solco degli interventi normativi volti ad implementare il processo di trasferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni ed agli enti locali si colloca, altresì, il d.l.vo 31 marzo 1998, n. 112.
Segnatamente, per quello che ivi interessa, tale testo normativo definiva nell’art. 159 i contorni delle funzioni e dei compiti amministrativi afferenti al settore della polizia amministrativa regionale e locale, nonchè di quelli relativi all’ordine pubblico ed alla sicurezza pubblica[32]. Specificamente, poi, nell’art. 161 venivano conferite alle Regioni ed agli enti locali tutte le funzioni ed i compiti di polizia amministrativa nelle materie ad essi rispettivamente trasferite o attribuite, con esclusione di quelle riservate allo Stato, secondo il collegamento che l’art. 160 opera con le materie elencate nell’art. 1 comma 3 e comma 4 della legge 15 marzo 1997, n. 59.
La suddetta norma nel rinviare ad altre disposizioni contenute tanto nello stesso testo normativo, quanto in altri, non agevolava i destinatari nella lettura esegetica della medesima e non contribuiva a fare chiarezza sulla permanenza in capo al Questore dei poteri annoverati nell’art. 100 t.u.l.p.s.
Infine, è opportuno fare riferimento all’art. 117 della Costituzione, così come modificato dalla legge costituzionale n. 3/2001, che affida allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di “ordine pubblico e sicurezza”, sottraendogli quella che pertiene alla polizia amministrativa.[33]
In merito è utile puntualizzare come la Corte Costituzionale in diverse occasioni si sia soffermata sui concetti di polizia amministrativa, di ordine pubblico e di pubblica sicurezza[34]. Essa ha chiarito che il concetto di ordine pubblico deve essere inteso quale «complesso dei beni giuridici e fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale», mentre quello di pubblica sicurezza riguarda le misure preventive e repressive volte al mantenimento dell’ordine pubblico, implicando lo svolgimento delle attività di polizia giudiziaria e di pubblica sicurezza. [35]
Diversamente vengono ricondotte nell’alveo della funzione di polizia amministrativa quelle attività di prevenzione e repressione attraverso le quali si intendano evitare danni e pregiudizi che possono essere arrecati a soggetti giuridici ed a cose nell’espletamento di compiti relativi alle materie affidate alla competenza delle Regioni e degli enti locali.[36]
Tale premessa è giovata alla Corte Costituzionale per trarre conclusioni sul fronte della ripartizione delle attribuzioni fra Stato e Regioni in relazione alle funzioni di polizia, ossia per distinguere tra le competenze afferenti alla sicurezza pubblica, riservate in via esclusiva allo Stato e le altre funzioni rientranti nella nozione di polizia amministrativa trasferite alle Regioni accessorie rispetto agli ambiti materiali di loro competenza.[37]

4. Il provvedimento di revoca ex art 100 t.u.l.p.s.: profili ricostruttivi
Dallo scenario sinteticamente descritto emerge come, in linea generale, il potere di revoca possa essere riscontrato in capo a due differenti autorità. Per tale ragione è utile, in tale sede, valutare ogni possibile lettura che consenta di impostare in modo chiaro e coerente il rapporto tra l’art. 100 t.u.l.p.s. che affida al Questore il potere di revocare la licenza di pubblico esercizio e l’art. 19 del d.p.r. n. 616/1977 che parrebbe conferire al Sindaco analoga facoltà.
Invero, la giurisprudenza amministrativa si è ormai definitivamente assestata nel ritenere che l’art. 100 t.u.l.p.s. non sia stato oggetto di abrogazione tacita ad opera dell’art. 19 del d.p.r. n. 616/77, né tanto meno dell’art. 159 del d. l.vo n. 112/1998 con la conseguenza che rimarrebbe ferma la competenza assegnata al Questore, dalla prima delle richiamate disposizioni normative, di sospendere ed eventualmente, di revocare la licenza di pubblico esercizio in tutte le ipotesi in essa previste.[38]
La propensione verso tale opzione ermeneutica si fonda sulla sostanziale diversità fra le funzioni di pubblica sicurezza e di polizia amministrativa messa in risalto proprio dall’art. 19 del d.p.r. n. 616/77 che reca in sé un elenco di attività e di compiti riconducibili alla seconda. In particolare, la funzione di polizia amministrativa che, peraltro, si estrinseca mediante l’assunzione e l’assolvimento di compiti di amministrazione attiva, sia sul piano regolamentare che su quello provvedimentale, mira alla tutela di interessi e beni giuridici differenti da quelli inerenti all’ordine pubblico ed alla sicurezza pubblica.
I Comuni, in sostanza, non avendo una competenza propria in materia di ordine pubblico non possono compiere, attraverso la revoca, autonome valutazioni sull’interesse pubblico ad esso sotteso. Ciò sarebbe, tuttavia, consentito, soltanto nel caso in cui vi sia una esplicita e formale richiesta ad essi avanzata da parte dell’Autorità di pubblica sicurezza che è istituzionalmente preposta alla tutela dell’ordine pubblico.[39]
Le funzioni di polizia amministrativa non elidono, però, quelle dello Stato che concernono la sicurezza e l’ordine pubblico, atteso che la competenza dei Comuni al rilascio della licenza per esercizi pubblici non preclude all’individuato organo statale di compiere i controlli di pubblica sicurezza allorquando dallo svolgimento dell’attività previamente autorizzata possa derivare un pregiudizio agli interessi ed ai beni di rilievo pubblico puntualmente indicati dal menzionato art. 159, comma 2, d.l.vo n. 112/98.
Parimenti, nonostante le due funzioni abbiano, quantomeno astrattamente, una matrice comune rappresentata dalla necessità di garantire attraverso il loro esercizio la sicurezza – in senso lato- dei cittadini, essi mostrano tratti alquanto eterogenei.
Tale diversità si basa tanto sulla differente ratio delle disposizioni normative che le prevedono e disciplinano, quanto sul piano delle modalità procedimentali che ne regolamentano lo svolgimento.
I provvedimenti di revoca adottati dal Questore, non essendo proiettati a punire la condotta del gestore del pubblico esercizio per avere costui consentito la presenza nel proprio locale di persone potenzialmente pericolose per l’ordine pubblico e per la sicurezza, non hanno carattere sanzionatorio.
Essi mirano piuttosto ad impedire il protrarsi di una situazione di pericolosità sociale mediante l’utilizzo di specifiche misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico, ossia finalizzate alla tutela del complesso di beni giuridici fondamentali sui quali si basa l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale, nonché la sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni.
Diversamente, come più volte puntualizzato dal Consiglio di Stato, il concetto di polizia amministrativa concerne «i diversi aspetti di sicurezza, igienicità ed agibilità dei locali, il possesso dei requisiti soggettivi per l’esercizio dell’attività autorizzata, l’osservanza degli orari di apertura e chiusura dei locali e di ogni altra disposizione regolatrice dell’attività soggetta ad autorizzazione.»[40]
D’altra parte la particolarità delle due richiamate funzioni si ripercuote principalmente sul piano dei presupposti e su quello dei contenuti.
I presupposti prescritti dalla norma per l’esercizio del suddetto potere da parte del Questore fanno rinvio a circostanze che sono tassativamente indicate nella medesima e che pertengono a fatti accaduti nel locale, ovvero a particolari situazioni in cui viene gestito il pubblico esercizio. Simile considerazione non può esprimersi a proposito delle funzioni esercitate dal Sindaco su impulso del Prefetto dal momento che viene riconosciuto un “margine” più ampio nella individuazione delle condizioni oggettive necessarie per “attivare” la relativa azione, così che possa essere assunta la determinazione che risulti la più congeniale a prevenire i reati ed a mantenere l’ordine pubblico”[41].
Inoltre, la funzione amministrativa espletata dal Questore incide sullo svolgimento dell’attività oggetto di autorizzazione in maniera, per così dire, progressiva confluendo, in un primo tempo, nella predisposizione della misura meno gravosa (sospensione), ed in un secondo (ed eventuale) momento nell’assunzione di quella più drastica rappresentata dalla revoca della licenza.
La particolarità della revoca predisposta per esigenze di polizia amministrativa, invece, è riconducibile alla circostanza che il Prefetto svolge una funzione che è giuridicamente connessa con quella esercitata dal Sindaco. Non è marginale, per esempio, che ricevute dalla Prefettura note informative ed acquisiti tramite esse elementi utili all’esercizio del potere di autotutela, il Comune si trovi in condizione di intervenire così sui “rapporti in corso”.
Tale peculiarità non è però sufficiente a comprovare il carattere interamente vincolato del potere del Sindaco al di fuori delle valutazioni concernenti la sussistenza di esigenze di ordine pubblico e sicurezza.
Avallando, infatti, la lettura che, concentrata sul Prefetto la facoltà di “blindare” il contenuto del provvedimento di revoca, escluda in capo al Sindaco qualsiasi margine decisionale seppure nei limiti tracciati dalla norma, si disattenderebbe il dato costituzionale alla luce del quale la funzione amministrativa deve essere allocata presso il livello di governo più prossimo ai cittadini (art. 118 Cost).

5. (segue): presupposti e caratteristiche
L’operazione ricostruttiva attraverso la quale ci si propone di procedere alla concreta delimitazione dei poteri del Questore in ordine alla sospensione ed alla revoca dei provvedimenti autorizzatori non può certo considerarsi agevole.
Le ragioni di tale problematicità vanno ravvisate, come detto in precedenza, nella mancanza di disposizioni di coordinamento utili a regolamentare il disomogeneo flusso normativo registratosi in materia di pubblica sicurezza.
D’altra parte l’approfondimento dei presupposti e l’esame delle caratteristiche dei provvedimenti ex art. 100 t.u.l.p.s. potrebbe consentire di trarre qualche utile conclusione circa la specificità dei poteri di pubblica sicurezza e, quindi, in generale, sull’inquadramento del “diritto di polizia” come “articolazione” del diritto amministrativo.[42]
Com’è noto, i presupposti in presenza dei quali il Questore, in base all’art. 100 t.u.l.p.s., può sospendere ed eventualmente revocare il titolo autorizzativo in precedenza concesso dalla competente autorità[43] implicano l’accertamento di fatti, di circostanze e di accadimenti che nel loro complesso siano sintomatici di un esercizio dell’attività assentita in totale ed obiettivo spregio delle condizioni di sicurezza concretamente definite.
È ormai consolidato in giurisprudenza il convincimento che l’esigenza contemplata nell’art. 100 t.u.l.p.s. sia quella di tutelare l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, senza che possa influire sulla scelta da parte del Questore di adottare i provvedimenti di sospensione o di revoca della licenza già autorizzata l’accertamento della responsabilità del gestore dell’esercizio pubblico.[44]
Il carattere marginale della responsabilità del titolare dell’esercizio in cui si siano verificati gravi disordini nasce dalla consapevolezza che non possa ritenersi giuridicamente fondato un obbligo di costui di dover essere informato della pericolosità o dei precedenti penali di coloro i quali frequentano più o meno abitualmente il locale gestito.
I provvedimenti di sospensione della licenza di esercizio hanno perciò lo scopo non certo di sanzionare la condotta tenuta dal gestore del locale per il sopraggiungere di condizioni potenzialmente pericolose per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, quanto piuttosto quella di arrestare, attraverso la temporanea chiusura del locale, il protrarsi di una situazione di pericolosità sociale.[45]
L’intento della previsione è, in sostanza, quello di privare per qualche tempo (nell’ipotesi di sospensione) o in via definitiva (nel caso di revoca), i soggetti pregiudicati o pericolosi di un “ambito spaziale” che è per i medesimi di abituale ritrovo, mettendoli contestualmente a conoscenza della «circostanza che la loro presenza in detto luogo è oggetto di attenzione da parte delle Autorità preposte».[46]
Il concetto di “pericolo pubblico” contemplato nell’art. 100 t.u.l.p.s. non è, peraltro, desumibile dal comportamento assunto dai singoli soggetti, ma da una situazione di degrado che, riguardando più individui, acquisisce una dimensione “collettiva”.[47]
Il dato giuridico in base al quale l’adozione del provvedimento di sospensione della autorizzazione precedentemente rilasciata costituisca una sorta di condicio sine qua non per l’emanazione di quello di revoca impone di soffermarsi sulla misura meno grave approfondendone tre aspetti: il carattere discrezionale del relativo potere esercitato, l’intensità dell’obbligo motivazionale, gli adempimenti di natura procedimentale.
In merito al primo profilo, è stato evidenziato come la statuizione che confluisce nel provvedimento di sospensione si colleghi ad un’ampia sfera di valutazione discrezionale – non sindacabile nel merito – che consenta di apprezzare ad ampio raggio ogni circostanza ed elemento utili a ponderare l’opportunità di intervenire sull’autorizzazione già rilasciata.[48]
Il Questore, infatti, dispone di una discrezionalità oggettivamente estesa tale da metterlo in condizione di vagliare “ampiamente” i fatti ritenuti di potenziale pericolo per la sicurezza dei cittadini e per l’ordine pubblico, «salvi i casi di macroscopica irrazionalità o disomogeneità della misura cautelare adottata rispetto all’oggettiva tenuità dei fatti rilevati».[49]
Nondimeno il Questore dovrà supportare la sua determinazione corredandola di una adeguata motivazione che, tenuto conto delle risultanze dell’istruttoria procedimentale[50], rilevi la congruità e la coerenza del contenuto della decisione assunta con lo scopo ed i presupposti individuati dall’art. 100 t.u.l.p.s.[51].
Tale ponderazione esige non solo un certo rigore motivazionale ed istruttorio, ma anche il rispetto dei canoni tipici della discrezionalità amministrativa, fra i quali quelli della coerenza logica, della ragionevolezza e della proporzionalità[52].
Sul fronte delle garanzie procedimentali, si avverte una parziale “rimodulazione” dell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’eventuale motivo di urgenza che giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento per l’adozione dei provvedimenti ex art. 100 t.u.l.p.s. andrebbe valutato, di volta in volta; ciò in quanto non sarebbero configurabili in linea generale categorie di provvedimenti per i quali l’urgenza sia in re ipsa e, quindi, esclusi a priori dall’ambito di applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.[53]
Ad avviso del Consiglio di Statola natura cautelare e di immediato presidio alle condizioni di ordine pubblico e di sicurezza, peculiare del provvedimento previsto nell’art. 100 del t.u.l.p.s., giustificherebbe invece l’esclusione, per le singolari ragioni di celerità insite nel relativo procedimento, dell’obbligo di preventivo avviso sancito nell’art. 7 della legge n. 241/1990. [54]

6. Brevi considerazioni conclusive su principio autonomistico e funzione di pubblica sicurezza
La permanenza nell’attuale sistema giuridico del potere del Questore di adottare i provvedimenti di cui all’art. 100 t.u.l.p.s. trova la sua ragion d’essere proprio nelle differenti funzioni di pubblica sicurezza e di polizia amministrativa. Entrambe, pur essendo palesemente riconducibili al comune concetto di “sicurezza” inteso nel suo significato più ampio, mantengono tratti ontologici profondamente diversi.
Ciò posto può essere utile svolgere qualche breve considerazione sulla collocazione dell’istituto oggetto di indagine nell’attuale panorama giuridico, dal momento che, peraltro, il principio di sussidiarietà – dal quale quest’ultimo è stato intimamente permeato – pare avere avuto una considerevole incidenza anche sul tema della sicurezza.
La riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione sembrerebbe avvalorare quelle elaborazioni teoriche che ipotizzano una sorta di “gestione condivisa” delle politiche di sicurezza proponendone forme di “attuazione multilivello”.
L’ampliamento dei poteri di intervento del Sindaco in tema di sicurezza appare in linea con l’evoluzione alla quale si è assistito negli ultimi decenni univocamente indirizzata a collocare le funzioni amministrative a livello locale, sfruttando la naturale attitudine degli enti comunali a percepire in maniera diretta ed immediata le vicissitudini dei cittadini e della comunità di cui essi sono espressione.[55]
L’apprezzamento delle realtà territoriali muove dalla convinzione che attraverso le autonomie locali possa attuarsi nell’ambito della sicurezza e dell’ordine pubblico un maggiore controllo sociale basato su rapporti più diretti e proficui fra amministrazione e cittadino.
Tuttavia se, da un lato, mediante tali meccanismi si tende ad accrescere il livello di effettività della funzione di sicurezza pubblica, dall’altro, non deve sottovalutarsi l’utilità di impiegare pertinenti forme di gestione che vadano oltre le dimensioni territoriali dei Comuni.
La tutela della sicurezza intesa come “interesse primario” deve, infatti, inevitabilmente passare attraverso una adeguata articolazione ed un efficace coordinamento delle differenti competenze che ne sono proiezione.
In quest’ottica l’espletamento dell’attività ascrivibile alla pubblica sicurezza, indipendentemente dal soggetto pubblico chiamato a svolgerla, costituisce esercizio della “funzione” intesa come dovere istituzionale di assolvere i compiti che l’ordinamento assegna.
È, pertanto, indispensabile procedere all’organizzazione di un sistema istituzionale che, nonostante l’intricato complesso di competenze e responsabilità (di enti sovranazionali,, dello Stato, di articolazioni della Repubblica e di cittadini) che lo connota sia in grado di coniugare adeguatamente esigenze unitarie e vocazioni autonomistiche.
Tale impostazione induce, peraltro, ad interrogarsi sulla possibilità di considerare la sicurezza, oltre che in termini di funzione, nella prospettiva di “diritto fondamentale”[56], tenuto conto che tramite essa si intendono garantire condizioni che incidono «sulla qualità della vita, anche come compressione delle scelte di vita»,[57] influendo sulla realizzazione dell’individuo come uomo e come cittadino.[58]
Tale conclusione, del resto, non parrebbe smentita dal dato giuridico comunitario che esplicitamente consacra, sia all’at. 5 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, sia all’art. 6 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, quello alla sicurezza come diritto riconosciuto a ciascun individuo[59].
Una lettura di tal guisa accrediterebbe giuridicamente, sottolineandone la rilevanza, il contributo dei cittadini nella individuazione degli obiettivi e nella definizione delle strategie necessarie a rendere effettivo tale diritto[60].
Il consolidamento del suddetto modello, però, dovrà fondarsi sulla presa di coscienza che l’applicazione dei principi di sussidiarietà ed adeguatezza comporta nella amministrazione di pubblica sicurezza la definizione chiara di puntuali competenze, l’assunzione consapevole di gravose responsabilità e l’attenta scelta di ben congegnati strumenti di collaborazione tra tutti i soggetti coinvolti.
La descritta dimensione della “sicurezza” basata sulla condivisione della sovranità da parte di più soggetti lungi dall’esonerare ciascuno di essi dall’assolvimento dei compiti che secondo la Costituzione sono chiamati ad assolvere rimarca la rilevanza dell’apporto di ognuno.
I nuovi confini comunitari, il controllo sociale affidato alle autonomie locali ed ai privati, nonché la necessità di garantire momenti unitari di esercizio della funzione confermano le potenzialità del tema della sicurezza nel fornire una interessante chiave di lettura della funzione amministrativa nel suo complesso, oltre che del rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino.

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[1] C. MEOLI, Questore (voce), in Enc. dir., XXXVIII, , Milano, 1987, 125; E. REGGIO D’ACI, Questore e Questura, in Enc. giur., XXV, Roma, 1991; G. CAIA, Questore (voce), in Dig. (disc. pubbl.), XII, Torino, 2008, 332.
[2] S. Licciardello, Profili giuridici della nuova amministrazione pubblica. Organizzazione per autonomie e diritti dei cittadini, Torino, 2000; ID., Sicurezza pubblica e autorizzazioni di polizia, in AA.VV. (a cura di S. Licciardello) Le autorizzazioni di polizia, Milano, 2013, 11. L’A. nel delineare i tratti della legislazione sulla sicurezza sottolinea come essi siano, «peraltro, in linea con le tendenze della legislazione amministrativa degli anni ’90 dello scorso secolo che porta a ridefinire il rapporto tra cittadino e potere in termini tendenzialmente paritari: avvicinandosi le “funzioni” alle comunità e riorganizzandosi il “potere” in modo tale da potersi confrontare direttamente con i cittadini». In merito a questi aspetti può comunque vedersi G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2010, 322.
[3] Recentemente A.G. OROFINO, Profili giuridici della trasparenza amministrativa, Bari, 2013, ha approfondito le ripercussioni che le riforme che “ruotano attorno” al principio di trasparenza hanno avuto sulla creazione di un nuovo sistema amministrativo.
[4] Sulla pubblica sicurezza come articolazione della funzione amministrativa G. LANDI, Pubblica sicurezza (voce), in Enc. dir., XXXVII, 1988, Milano, 923.
[5] I. M. MARINO, Aspetti della recente evoluzione del diritto degli enti locali, Palermo, 2007.
[6] G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 1954, 9 ss.
[7] Così G. LANDI, Pubblica sicurezza (voce), cit., 923.
[8] Sulle implicazione del principio di sussidiarietà sul tema della sicurezza G. TROPEA, Sicurezza e sussidiarietà. Premesse per uno studio sui rapporti tra sicurezza pubblica e democrazia amministrativa, Napoli, 2010.
[9] Su questi profili I.M. MARINO, Principio autonomistico e funzioni di pubblica sicurezza in Le politiche della sicurezza. Dalla “polizia comunitaria” alla “tolleranza zero”, Milano, 2009, 159.
[10] Com’è noto, in base all’art. 117, 2° comma lett. d) della Costituzione, la pubblica sicurezza rientra fra le materie sottoposte alla potestà legislativa esclusiva dello Stato e, conseguentemente, viene demandata alla legge statale la possibilità di prevedere e disciplinare forme di coordinamento tra Stato e Regioni nei settori di cui alla lettera h) della citata disposizione. Alla luce dell’art. 117, comma 2, lett. h) risulta, invece, radicata in capo alle Regioni la potestà legislativa in materia di polizia amministrativa locale. Diverse sono le leggi regionali che contemplano interventi finalizzati ad assicurare il diritto alla sicurezza dei cittadini. A titolo esemplificativo possono vedersi L.r. Umbria 19 giugno 2002, n. 12 e L.r. Abruzzo, 8 novembre 2006, n. 32.
[11] Sul concetto di polizia amministrativa G. TUFARELLI, Polizia amministrativa (voce), in Noviss. Dig. it., XIII, Torino, 1966, 185; A. CHIAPPETTI, L’attività di polizia, Padova, 1973; ID., Polizia amministrativa (voce), in Noviss. Dig. it., App., V, Torino, 1984, 1024; A. F. TARTAGLIA, La polizia amministrativa, Roma, 1978; M.C. MASCAMBRUNO, La polizia amministrativa (art. 19 del decreto 616), Milano, 1980; G. CORSO, Fine della polizia amministrativa?, in Giur. cost., 1990, 1006; A. NOVA, Polizia amministrativa (voce), in Dig. (disc. pubbl.), XI, Milano, 2008, 314 ss.
[12] O. RANELLETTI, La polizia di sicurezza, in V.E. ORLANDO (diretto da), Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, I, Il sistema del diritto amministrativo, Milano, 1904, 276 ss.; A. CHIAPPETTI, Polizia (dir. pubbl.), in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 139; M. COLACITO, Sicurezza (polizia di), in Enc. giur., XXII, Roma, 1990.
[13] P. BARILE, La pubblica sicurezza, Firenze, 1967; G. LANDI, Pubblica sicurezza (voce), cit., 923; G. CORSO, Polizia di sicurezza (voce), in Dig. (disc. pubbl.), XI, Torino, 1996, 319; S. FOÁ, Sicurezza pubblica (voce), in Dig. (disc. pubbl.), XIV, Torino, 2008, 127 ss.
[14] C. MEOLI, Il potere di ordinanza del Sindaco in materia di incolumità pubblica e sicurezza urbana, in Giorn. dir. amm., 2009, 682; F. CORTESE, La sicurezza urbana e il potere di ordinanza del Sindaco tra competenze statali e competenze regionali: come districare l’intreccio?, in Le Regioni, 2010, 123; T.F. GIUPPONI, “Sicurezza urbana” e ordinamento costituzionale, in Le Regioni, 2010, 49; S. PELLIZZARI, Poteri di ordinanza, sicurezza urbana e sindacato del giudice amministrativo, in Le Regioni, 2010, 189; A. SIMONATI, Sicurezza urbana e ordinanze dei sindaci: quale coordinamento tra sindaco e forze di polizia?, in Le Regioni, 2010, 203; G. TROPEA, La sicurezza urbana, le ronde e il disagio (sociale) della Corte, in Dir. amm., 2011, 55.
[15] Per un inquadramento generale dell’istituto della revoca del provvedimento amministrativo A.M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, 1940; R. ALESSI, La revoca degli atti amministrativi, Milano, 1956; R. RESTA, La revoca degli atti amministrativi, Roma, 1972; F. PAPARELLA, Appunti sulla revoca degli atti amministrativi, Bari, 1980; ID., Revoca (dir. amm.),in Enc. dir., XL, Milano, 1989, 204 ss.; S. STAMMATI, La revoca degli atti amministrativi. Struttura e limiti: linee dell’evoluzione, con una parentesi sull’annullamento d’ufficio, in Studi in memoria di V. Bachelet, II, Milano, 1987, 592; A. CONTIERI, Il riesame del provvedimento amministrativo, I, Annullamento e revoca tra posizioni «favorevoli» e interessi sopravvenuti, Napoli, 1991; P. SALVATORE, Revoca degli atti amministrativi (voce), in Enc. giur., XXVII, Roma, 1991; A. CORPACI, Revoca e abrogazione del provvedimento amministrativo, in Dig. (disc. pubbl.), Milano, 2008, 324.
[16] Sulla distinzione fra i concetti polizia di pubblica sicurezza e di polizia amministrativa E. PRESUTTI, Polizia di pubblica sicurezza e polizia amministrativa, in Arch. giur., 1900, LXV, 83; A. VIGNERI, Polizia amministrativa e polizia di sicurezza, competenze e limiti delle rispettive funzioni, Re, 1988, 480.
[17] N. DE RUBERTIS, La legislazione di pubblica sicurezza, Firenze, 1976; M. DI RAIMONDO, Il sistema dell’amministrazione della pubblica sicurezza, Padova, 1984; E. BONICHI, Le leggi di pubblica sicurezza, Roma, 1985.
[18] R. ALBANO, Rassegna di giurisprudenza sulle leggi di pubblica sicurezza, Milano, 1984. Riguardo l’impatto della Costituzione sui temi della sicurezza M. DE MAURO, Costituzione e leggi di polizia, in Riv. pol., 1951, 53; più recentemente T.G. GIUPPONI, Le dimensioni costituzionali della sicurezza, Bologna, 2010.
[19] G. SABATINI, Provvedimenti di polizia, in Noviss. Dig. it., XIV, Torino, 1957, 433; P. STELLA RICHTER, Atti e poteri amministrativi (tipologia), in G. GUARINO (a cura di), Dizionario amministrativo, Milano, 1983, 357; G. CORSO, Autorizzazioni di polizia (voce), in Dig. (disc. pubbl.), 1987, 76; F. FRACCHIA, Autorizzazioni amministrative e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996; G.B. MATTARELLA, Atto amministrativo (tipologia), in Il diritto enc. giur., Milano, 2007, 186; S. LICCIARDELLO, Sicurezza pubblica e autorizzazioni di polizia, cit., 27 ss.
[20] T.A.R. Umbria – Perugia, Sez. I, 25 febbraio 2011, n. 55.
[21] Secondo T.A.R. Marche-Ancona, 2 settembre 2002 n 957, «in presenza di un abuso del titolo la revoca dell’autorizzazione di polizia va disposta sulla base di una valutazione discrezionale dell’Autorità competente, che nell’emettere il provvedimento deve dar conto delle ragioni per cui ritiene il soggetto capace di abusare».
[22] Cons. St., Sez. IV, 7 luglio 1992, n. 674.
[23] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 06 novembre 2007, n. 10688.
[24] La giurisprudenza amministrativa è univocamente orientata nel ritenere che «i procedimenti concernenti la revoca o la sospensione delle autorizzazioni di polizia ex art. 10 t.u.l.p.s. debbono essere preceduti dalla rituale comunicazione di avvio del procedimento (o, il che parrebbe equivalente, da una formale contestazione degli addebiti), onde consentire all’interessato di assicurare il proprio apporto procedimentale attraverso la presentazione di memorie e controdeduzioni». Così Cons. St., Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1347. Ad analoghe conclusioni perviene T.A.R. Liguria-Genova, Sez. II, 29 maggio 2008, n. 1149.
[25] In tali termini Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 2010, n. 7185, con riferimento ad una licenza di servizio di trasporto e scorta valori. Il concetto di abuso previsto dall’art. 10 t.u.l.p.s. rappresenta una ipotesi residuale ed indeterminata rispetto alla cattiva condotta ed il suo accertamento giustifica un provvedimento di ritiro in sede di controllo di pubblica sicurezza pur in assenza di condanne penali.
[26] T.A.R. Puglia-Bari, Sez. III, 4 marzo 2013, n. 334; Cons. Stato, Sez. VI, 22 giugno 2006, n. 3813; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 30 settembre 2002, n. 2702.
[27] T.A.R. Toscana-Firenze, Sez. II, 25 maggio 2012, n. 1010; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 19 novembre 2007, n. 14089.
[28] L’art. 99 t.u.l.p.s. è stato modificato dal d.l. n. 5 del 9 febbraio 2012 convertito con modifiche nella legge n. 35 del 4 aprile 2012 che ha portato da 8 a 12 i giorni previsti per la chiusura dell’esercizio commerciale. La richiamata previsione normativa non si applica agli esercizi pubblici che somministrano alimenti e bevande. È opportuno a tal proposito chiarire che in un primo momento l’obbligo di continuità della gestione dell’esercizio commerciale era stato prescritto nell’art. 4, comma 1 della legge 25 agosto 1991, n. 287, a norma del quale il Comune poteva revocare la licenza di somministrazione di alimenti e bevande allorchè fosse stata accertata l’inattività nella gestione protratta per oltre dodici mesi. Nell’ottica della disposizione da ultimo citata la circostanza che il titolare della licenza di somministrazione di alimenti e bevande fosse tenuto ad esercitare la propria attività in maniera continuativa trovava il suo fondamento nella convinzione che alla base dello svolgimento dell’attività commerciale vi fosse non solo l’interesse economico del titolare della licenza, ma anche la necessità di assicurare attraverso ciò un servizio per la collettività. Tuttavia l’esigenza di liberalizzare il settore commerciale posta alla base dell’art. 85 del D.Lgs. n. 59/2010 ha indotto il Legislatore ad “eliminare” la suddetta disposizione.
[29] G. BOZZI, Considerazioni sul decentramento di polizia amministrativa operato dal D.P.R. 24-7-1977, n. 616, in Foro amm., 1979, II, 88; A. FRANZONI, Le funzioni di polizia amministrativa attribuite ai Comuni, Brescia, 1986; M. DI RAIMONDO, Le funzioni di polizia amministrativa fra Stato, Regioni e Comuni: la Corte costituzionale fissa alcuni principi, NR, 1987, 481; G. CORSO, Fine della polizia amministrativa?,cit., 1006; R. ALBANESE, Le competenze regionali in materia di polizia amministrativa e il D.P.R. di attuazione della l. 689/1981, Re, 1990, 1006.
[30] Con la sentenza n. 77 del 24 marzo 1987 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 4 dell’art. 19 nella parte in cui non limita i poteri del Prefetto esclusivamente alle esigenze di pubblica sicurezza, ritenendo che la norma violi il principio dell’autonomia comunale laddove prevede un «potere di intervento degli organi dello Stato senza delimitazione di materie.» La Corte puntualizza, però, che solo lo Stato può «occuparsi delle materie di pubblica sicurezza, così esercitando un potere proprio quando le esigenze connesse emergano in occasione delle funzioni di polizia amministrativa da parte dei Comuni.»
[31] S. LICCIARDELLO, Sicurezza pubblica e autorizzazioni di polizia, cit., 4 ss. ; M. DI RAIMONDO, Ordine pubblico e sicurezza pubblica. Profili ricostruttivi ed applicativi, Torino, 2010, 111 ss.
[32] A norma dell’art. 159, comma 1 del d.l.vo n. 112/98 «le funzioni ed i compiti amministrativi relativi alla polizia amministrativa regionale e locale concernono le misure dirette ad evitare danni o pregiudizi che possono essere arrecati ai soggetti giuridici ed alle cose nello svolgimento di attività relative alle materie nelle quali vengono esercitate le competenze, anche delegate, delle regioni e degli enti locali, senza che ne risultino lesi o messi in pericolo i beni e gli interessi tutelati in funzione dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica.» Il comma 2 dell’art. 159 del d.l.vo n. 112/98 chiarisce che «le funzioni ed i compiti amministrativi relativi all’ordine pubblico e sicurezza pubblica (…) concernono le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale, nonché alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni.» A tale proposito la Corte Costituzionale con la sentenza 12 luglio 2001, n. 290, premettendo che la definizione contenuta nella richiamata disposizione «nulla aggiunge alla tradizionale nozione di ordine pubblico e sicurezza pubblica tramandata dalla giurisprudenza di questa Corte», trova occasione per precisare che «la riserva allo Stato riguarda le funzioni primariamente dirette a tutelare beni fondamentali, quali l’integrità fisica o psichica delle persone, la sicurezza dei possessi ed ogni altro bene che assume primaria importanza per l’esistenza stessa dell’ordinamento.»
[33] Sulla distinzione fra provvedimenti di polizia amministrativa e provvedimenti di pubblica sicurezza Corte Cost. 12 luglio 2001 n. 290 e Corte Cost., 4 maggio 2009 n. 129. Numerose sono le pronunce della Corte Costituzionale sulla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza di cui all’art. 117, comma 2, lett. h). Fra esse possono vedersi le decisioni 28 novembre 2003, n. 342; 10 giugno 2004 n. 181; 26 luglio 2005 n. 321; 8 marzo 2006, n. 105; 13 giugno 2006, n. 222; 22 ottobre 2006, n. 237; 20 novembre 2006, n. 396; 22 febbraio 2010 n. 72; 22 maggio 2010, n. 104; 4 maggio 2009 n. 129.
[34] In merito possono consultarsi Corte Cost., 23 giugno 1956, n. 2; Corte Cost., 16 marzo 1962, n. 19. Per una rassegna della giurisprudenza della Corte Costituzionale M. DI RAIMONDO, Ordine pubblico e sicurezza pubblica. Profili ricostruttivi ed applicativi, cit., 2010.
[35] Così Corte Cost. 12 luglio 2001 n. 290.
[36] Cfr. Corte Cost. 11 febbraio 1988, n. 218 e Corte Cost. 12 luglio 2001 n. 290.
[37] In questi termini Corte Cost. n. 12 luglio 2001 n. 290. La stessa Corte Costituzionale nella richiamata sentenza, riprendendo e ribadendo un principio già enucleato già alla fine degli anni ’80 dello scorso secolo (sentenza 11 febbraio 1988, n. 218), evidenzia che «solo quando le funzioni di polizia accedano ad una delle materie regionali e gli interessi o i beni pubblici che si mira a tutelare con l’esercizio dei poteri ad esse connessi siano del tutto interni alla disciplina amministrativa della materia in questione, quelle misure possono essere ricondotte alle funzioni regionali (o provinciali) di polizia amministrativa».
[38] Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2009, n. 4720. Interpretano la norma nel senso della permanenza della competenza del Questore ad adottare i provvedimenti di sospensione della c.d. licenza di polizia, anche nella vigenza del D. L.vo 31 marzo 1998, n. 112: T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 1 ottobre 2003, n. 4491; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 16 dicembre 2004, n. 6478; Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4756.
[39] Così Cons. Stato, Sez. VI, 18 novembre 2010, n. 8107, ad avviso del quale «tale assetto normativo ha la sua ratio nella considerazione che la revoca di un’autorizzazione commerciale, in quanto contrarius actus, deve provenire dall’Autorità che ha adottato l’autorizzazione della cui revoca si discute, e che pertanto non potrebbe l’Autorità di p.s. revocare un’autorizzazione rilasciata dal Comune; sicchè si impone una leale collaborazione tra amministrazioni preposte alla cura di differenti interessi, e si prevede la competenza formale del Comune a revocare le proprie autorizzazioni, su proposta vincolante dell’Autorità di p.s. »
[40] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2009, n. 4720.
[41] Corte Cost. 12 luglio 2001 n. 290.
[42] S. LICCIARDELLO, La governance della pubblica sicurezza, in AA.VV. (a cura di S. Benvenuti, P. Di Fonzo, N. Gallo, T.F. Giupponi), Sicurezza pubblica e sicurezza urbana. Il limite del potere di ordinanza dei sindaci stabilito dalla Corte Costituzionale, Milano, 2013, 170.
[43] In questo caso il potere di sospensione è attribuito ad una autorità diversa da quella che ha adottato il provvedimento autorizzatorio. Ed infatti, nonostante il rilascio di tale titolo rientri nella competenza del Sindaco, la sospensione, esclusivamente per le ragioni indicate nella richiamata disposizione normativa, può essere disposta dal Questore.
[44] A riguardo può vedersi Corte Cost., 6 maggio 2009, n. 129. T.A.R. Liguria-Genova, Sez. II, 9 settembre 2013, n. 1165, puntualizza che «Le misure della sospensione e della revoca delle autorizzazioni di polizia non possono fondarsi esclusivamente sulla pendenza di un procedimento penale a carico del titolare, sia pure per fatti attinenti all’attività autorizzata, ma richiedono il compimento di autonomi accertamenti da parte dell’autorità di pubblica sicurezza.»
Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 14 dicembre 2005, n. 7094, inoltre, «l’art. 100 del t.u.l.p.s. non ha riguardo alla possibilità più o meno effettiva per il titolare di un pubblico esercizio di conoscere la pericolosità dei clienti o i loro precedenti penali ovvero di impedire agli stessi di soffermarsi presso il proprio locale, bensì alla esigenza obiettiva di tutelare l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, indipendentemente da ogni responsabilità dell’esercente». In linea con tale orientamento Cons. Stato, Sez. VI, 14 dicembre 2005, n. 5647; T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, 24 ottobre 2008, n. 4462; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 15 maggio 2009, n. 3743; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 3 marzo 2010, n. 520.
[45] T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 5 febbraio 2010, n. 278, nel sottolineare che nei provvedimenti di cui all’art. 100 t.u.l.p.s. risulta «prevalere la finalità dissuasiva della frequentazione malavitosa, indotta dalla temporanea chiusura dell’esercizio stesso», evidenzia come la sospensione della licenza dell’esercizio contemplata nella citata disposizione riveste «carattere cautelare e non ha finalità punitiva della condotta del gestore».
[46] Cfr. Cons Stato, Sez. VI, 14 dicembre 2005, n. 7094.
[47] T.A.R. Lombardia -Brescia, Sez. I, 24 giugno 2009, n. 1306.
[48] In T.A.R. Marche-Ancona 26 maggio 2001 n 621, viene chiarito che nel caso in cui «la P.A. abbia inibito l’esercizio di una attività economica, con atti che il Tribunale ha riconosciuto illegittimi, il danno ingiusto derivante dalla esecuzione dell’atto poi annullato deve essere risarcito». In ragione di ciò, al fine di affermare la responsabilità dell’Amministrazione dovrà essere verificata la sussistenza dei requisiti di cui all’art 2043 c.c. avvalendosi «del paradigma procedimentale delineato dall’art 35, comma II del d.lgs. 31 marzo 1998 n 80.»
[49] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 8 giugno 2010, n. 13047, statuisce che «sfugge al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo l’apprezzamento di merito che conduce alla specifica e puntuale commisurazione del numero di giorni di sospensione cautelativa del locale che ha dato oggettivamente luogo agli episodi di pericolo per i summenzionati valori di pubblica sicurezza.»
[50] Secondo TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, 24 giugno 2009, n. 1309, «in considerazione del fatto che il gestore subisce una perdita economica a causa di comportamenti di terzi, è necessario che vi sia una pluralità di indizi convergenti e che ciascuno di questi superi la soglia di riprovazione stabilita dalle regole morali prevalenti nel contesto sociale di riferimento in un certo momento storico».
[51] Cons. Stato, Sez. VI, 6 aprile 2007, n. 1563; Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2007, n. 2534.
[52] Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2009, n. 4720. in particolare, sul principio comunitario di proporzionalità M.P. CHITI, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2008, 482 ss.
[53] T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. II, 14 aprile 2008, n. 1121.
[54] Così Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2009, n. 4986. Analogamente T.A.R. Campania-Napoli, 8 giugno 2010, n. 13047.
[55] I.M. MARINO, Principio autonomistico e funzioni di pubblica sicurezza, cit., 170, ritiene che «Lo sviluppo più recente delle funzioni di sicurezza e di ordine pubblico asseconda, pertanto, la tendenza a portare le funzioni a livello locale, ricercando una migliore corrispondenza con i bisogni di cittadini e comunità e praticando forme integrate nell’organizzazione della loro gestione. Questo è in linea con la progressiva maggiore attenzione dedicata all’attività rispetto all’organizzazione in quanto si percepisce la strumentalità dell’organizzazione rispetto ai compiti da svolgere per cui è l’organizzazione che deve piegarsi alla necessità di conseguire risultati soddisfacenti nello svolgimento della funzione.»
[56] S. RAIMONDI, Per l’affermazione della sicurezza pubblica come diritto, in Dir. amm., 2006, 749.
[57] Cfr. I.M. MARINO, Principio autonomistico e funzioni di pubblica sicurezza, cit. 170.
A tale proposito significativo e pertinente appare, altresì, il richiamo della giurisprudenza comunitaria e nazionale che più volte ha sottolineato l’incidenza del principio di proporzionalità sulla legittimità dei provvedimenti limitativi di libertà personali per esigenze legate alla tutela dell’ordine pubblico o della sicurezza pubblica. A titolo esemplificativo possono vedersi, rispettivamente, Corte di Giustizia C.E., Sez. I, 10 luglio 2008, n.33/07, Directia Generala de Pasapoarte Bucaresti c./ G. Jipa e Cass. civ., Sez. III, 15 febbraio 2011, n. 3681.
[58] Sebbene collocato in un contesto diverso da quello qui analizzato, alquanto interessante è il concetto di “sicurezza sostenibile” «intesa anche come flessibilità, capacità di adattamento e reazione (…) di fronte alle mutevoli sembianze dei fenomeni corruttivi all’interno di ciascuna pubblica amministrazione» del quale si occupa A. BARONE, Governo del territorio e sicurezza sostenibile, Bari, 2013, 26 ss.
[59] L’art. 5, comma 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali sancisce che «Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza.» A norma dell’art. 6 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea «Ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza.» In generale sull’impatto della giustizia comunitaria sulle funzioni interne A. BARONE, Giustizia comunitaria e funzioni interne, Bari, 2008.
[60] I.M.MARINO, Principio autonomistico e funzioni di pubblica sicurezza, cit., 163, osserva come la considerazione dal punto di vista giuridico dei rapporti che si instaurano nell’ambito dei singoli ordinamenti locali fra amministrazioni e cittadini suffragherebbe la elaborazione teorica che ritiene ormai autenticamente superata la visione monistica del diritto.

(pubblicato il 22.12.2014)

Note

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(pubblicato il 9.12.2014)

Note

L'articolo Il decoro urbano: il problema degli usi e della conservazione dei centri storici. I beni culturali e la normativa urbanistica proviene da Giustamm.

1. Governo del territorio e processi di liberalizzazione delle attività economiche; 2. Nuovi limiti al potere di pianificazione urbanistica delle attività economiche; 3. Necessità che i vincoli urbanistici incidenti sulla libertà di stabilimento siano giustificati da motivi imperativi di interesse generale: il problema della ammissibilità di vincoli a scopo puramente economico; 4. Conseguenze derivanti dalla applicazione del principio di proporzionalità.

1. Governo del territorio e processi di liberalizzazione delle attività economiche
In un epoca in cui la programmazione delle attività economiche è entrata in una fase recessiva nella materia del governo del territorio il modello della pianificazione è sembrato, fino a tempi recenti, resistere senza troppi scossoni all’onda delle liberalizzazioni.
Occorre domandarsi perché questo è accaduto.
E’ intuitivo che le discipline che attengono al governo del territorio perseguono interessi diversi da quelli puramente economici e se producono limitazioni delle libertà economiche lo fanno solo di riflesso e non perché la regolamentazione del mercato ne costituisca l’oggetto.
A ciò si aggiunga che il potere di pianificazione urbanistica è stato tradizionalmente posto in correlazione con diritto di proprietà e, quindi, inquadrato nel paradigma dell’articolo 42 della Costituzione, mentre si è ritenuto che la disciplina delle attività economiche incidesse sulla libertà di impresa che è, invece, garantita dall’art. 41 della Carta[1].
Tutto questo può aver indotto a pensare che l’urbanistica potesse rimanere immune dal radicale mutamento che ha interessato lo stesso fondamento costituzionale della disciplina delle attività economiche con l’affermarsi delle norme del Trattato CE sulla concorrenza e la libera circolazione delle, merci dei servizi e dei capitali.
Si tratta, però, di una tesi che non può oggi essere condivisa.
Militano contro di essa due convergenti fenomeni.
Da un lato l’urbanistica non si esaurisce, come in passato, nella mera regolamentazione dell’attività costruttiva preordinata a dare ordine all’incremento edilizio della città. Essa, attualmente, viene comunemente considerata come potestà ordinatrice di tutti gli interessi pubblici e privati che incidono sulla trasformazione e sull’uso del territorio, interessi la cui disciplina è spesso contenuta in piani di settore (poco importa se autonomi dal PRG o con esso integrati) come, ad esempio, quelli relativi all’insediamento delle medie e grandi strutture commerciali o per la localizzazione degli impianti di distribuzione di carburante[2].
Dall’altro i processi di liberalizzazione non hanno inciso soltanto sulla disciplina dei mercati e della concorrenza.
O meglio ciò è avvenuto nel periodo in cui la normativa comunitaria (e, a cascata, quella interna) ha preso di mira i regimi monopolistici che, un tempo, caratterizzavano il settore dei servizi pubblici economici. Qui, in effetti, la liberalizzazione si è risolta in una trasformazione dell’assetto dei mercati avvenuta attraverso la eliminazione delle preesistenti posizioni di monopolio legale e naturale e la loro sostituzione con mercati concorrenziali regolati da autorità di settore.
In una fase più recente l’attenzione delle istituzioni comunitarie si è spostata sui servizi privati con l’obiettivo di dare piena attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione previsti dagli articoli 43 e 49 del Trattato CE. In questo segmento la liberalizzazione non si è tradotta in una nuova regolamentazione (sia pur in senso concorrenziale) dei mercati ma, all’inverso, ha dato luogo ad un processo di progressiva deregolamentazione delle attività economiche.
La svolta in questo campo si è avuta quando la Corte di giustizia ha compreso nell’ambito delle restrizioni alla libertà di stabilimento vietate dall’art. 43 ogni provvedimento nazionale che, pur applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato[3].
Il concetto di restrizione elaborato dalla Corte di giustizia e recepito poi dalla direttiva servizi n. 123 del 2006 (cd. “Bolkestein”) è, perciò, quanto mai ampio: vi rientrano non solo le normative che regolamentano direttamente il funzionamento di determinati mercati (contingentando in via autoritativa l’offerta a fini protezionistici) ma anche le discipline che limitano l’iniziativa e l’esercizio delle attività di prestazione di servizi a scopo meramente “precauzionale” per evitare che esse possano arrecare pregiudizio ad interessi pubblici di carattere non economico.
Nell’ambito di tali ampia nozione di restrizione ricadono anche le previsioni urbanistiche che interessano in modo specifico le attività produttive.

Ciò risulta espressamente sancito dal considerando n. 9 della Direttiva Bolkestein laddove afferma che le limitazioni poste allo sviluppo e l’uso delle terre dalla pianificazione urbana e rurale, le regolamentazioni edilizie non sono soggette alle regole comunitarie sulla prestazione di servizi nel caso in cui non disciplinano o non influenzano specificatamente l’attività di servizi, ma devono essere rispettate dai prestatori nello svolgimento della loro attività economica, alla stessa stregua dei singoli che agiscono a titolo privato. I piani urbanistici, così come ogni altra disciplina dell’uso del territorio, sono, invece, soggetti alle regole comunitarie qualora contengano “requisiti che disciplinano specificatamente le attività di servizi”
Quindi, se non possono considerarsi restrizioni alla libertà di stabilimento le previsioni relative alle altezze alle distanze agli indici edilizi che riguardino indistintamente tutte le tipologie costrittive lo sono, invece, le prescrizioni specifiche (spesso contenute in piani di settore) come quelle riguardanti l’insediamento delle medie e grandi strutture di vendita, la dislocazione degli impianti di distribuzione di carburante, le sale cinematografiche e via dicendo.

2. Nuovi limiti al potere di pianificazione urbanistica delle attività economiche.
Il fatto che le prescrizioni dei piani urbanistici riguardanti in modo specifico le attività economiche di prestazione di servizio debbano essere considerate come restrizioni alla libertà di stabilimento determina conseguenze di cui non si è ancora presa piena consapevolezza.
La prima è che quando vengono in considerazione i rapporti fra vincoli urbanistici e libertà di iniziativa economica le categorie tradizionali di cui normalmente facciamo uso per descrivere la natura e i limiti del potere di pianificazione divengono del tutto inutili perché create in funzione della tutela di un diritto diverso che è quello di proprietà.
Mi riferiscono naturalmente alla distinzione fra vincoli conformativi ed espropriativi.
I primi, come è noto, possono legittimamente sacrificare il diritto di proprietà senza dar luogo ad indennizzo; non per questo, tuttavia, possono indiscriminatamente limitare la libertà di iniziativa economica.
E’ di immediata evidenza che proprio i vincoli di zona, che secondo la giurisprudenza hanno natura conformativa, nella misura in cui vietino o in qualunque maniera limitino l’insediamento di medie o grandi strutture commerciali, si risolvono in misure protezionistiche che avvantaggiano gli esercizi già esistenti garantendo agli stessi la conservazione di un bacino territoriale di utenza e proteggendoli dalla pressione concorrenziale di nuovi operatori. Ed è questo un esempio paradigmatico di situazione in cui la direttiva servizi e la giurisprudenza della Corte di giustizia ravvisano una restrizione alla libertà di stabilimento.
Andando più in profondità bisognerebbe osservare che la stessa nozione di “conformazione” del diritto è estranea al modo in cui il diritto comunitario guarda alle libertà economiche.
Il potere di conformazione implica che il legislatore o (con diversa intensità) una autorità amministrativa dotata di un potere programmazione rispetto a determinate attività possano plasmare la protezione di una libertà costituzionalmente garantita coordinandola con altri interessi pubblici senza essere limitati da uno schema superiore che stabilisca un rapporto di prevalenza.
Un siffatto potere costituisce la conseguenza diretta della garanzia attenuata che la nostra costituzione riserva alle libertà economiche la quale, ferma restando la riserva di legge, lascia alla normazione primaria ampi spazi di disciplina fino ad arrivare addirittura alla loro funzionalizzazione rispetto ad esigenze sociali o di pubblico interesse.
Il diritto comunitario ragiona in tutt’altro modo: accorda alle libertà economiche una garanzia rigida che non ne consente la conformazione ma solo la limitazione necessitata da motivi imperativi di interesse generale.
Ed è, appunto, questo lo schema che occorre adottare per vagliare la coerenza della regolamentazione territoriale delle attività produttive con le norme del Trattato sulla libertà di stabilimento e prestazione di servizi e con la direttiva 123/2006 che ne costituisce una specificazione.

3. Necessità che i vincoli urbanistici incidenti sulla libertà di stabilimento siano giustificati da motivi imperativi di interesse generale: il problema della ammissibilità di vincoli a scopo puramente economico
Il diritto comunitario, infatti, ammette la adozione di misure restrittive della libertà di stabilimento ad una duplice condizione: che esse siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale e che vi sia un rapporto di proporzionalità ed adeguatezza fra la misura restrittiva adottata e la finalità precauzionale che essa tende a realizzare, rapporto che va escluso tutte le volte che gli stessi risultati possano essere raggiunti attraverso strumenti meno incisivi.
E’ interessante osservare quali sono le conseguenze della applicazione dei predetti limiti alla disciplina urbanistica.
Quanto al primo, non vi è dubbio sul fatto che l’interesse generale alla protezione dell’ambiente e quello alla razionale gestione del territorio rientrino, in astratto, fra i motivi imperativi di interesse generale e, quindi, possano (sempre in astratto) legittimare misure restrittive alla libertà di stabilimento[4].
Tuttavia, secondo i citati orientamenti della Corte di giustizia, i vincoli urbanistici restrittivi della libertà di impresa possono essere giustificati da motivi imperativi di interesse generale tanto e solo in quanto siano volti ad evitare o a mitigare (secondo un criterio di proporzionalità) l’impatto che l’insediamento delle attività economiche produce sul territorio. Per esempio ad assicurare la necessaria dotazione di parcheggi a non aggravare in modo eccessivo i flussi di traffico in una certa zona etc.
Il discorso è diverso qualora i vincoli urbanistici che interessano le attività produttive siano il risultato di valutazioni di tipo economico; e cioè quando lo scopo perseguito non sia quello di tutelare il territorio ma le imprese operanti sullo stesso (o alcune tipologie di esse) introducendo, così, attraverso la disciplina d’uso del territorio, forme di governo del mercato.
Questa prospettiva non è estranea alla nostra legislazione.
Il Decreto 114 del 1998 ha introdotto nell’ambito della pianificazione urbanistica comunale relativa all’insediamento delle medie e grandi strutture di vendita considerazioni di politica economica, prevedendo che i comuni debbano recepire nei propri strumenti urbanistici i criteri di sviluppo della rete commerciale delle medie e grandi strutture elaborati in sede regionale, fra i quali vi è anche quello (meramente economico) di assicurare un equilibrato rapporto fra diverse tipologie di esercizi[5].
Sulla scorta di tale previsione legislativa ci si è chiesti fino a che punto il piano regolatore generale possa essere piegato a svolgere funzione di programmazione economica tout court[6].
Ma, in realtà, il problema attuale non è se i poteri di pianificazione urbanistica e di programmazione del commercio debbano essere esercitati mediante strumenti diversi o possano confluire in un unico atto, ma se sia ancora ammissibile un potere di programmazione economica nel settore dei servizi.
La risposta che ci offre il diritto comunitario è che un sistema di contingentamento del numero di imprese legittimate ad operare su un determinato mercato non è ammissibile in quanto si risolva tout court in uno strumento di regolazione autoritativa del rapporto fra domanda ed offerta[7] o in quanto sia finalizzato a proteggere determinate tipologie di imprese rispetto alla concorrenza che potrebbero subire da parte di altre[8].
Una programmazione del tipo sopra considerato non può più, quindi, considerarsi legittima[9] e non lo diviene per il solo fatto di essere inserita nell’ambito di strumenti preordinati al governo del territorio.
Certamente l’effetto della pianificazione territoriale può essere quello di creare situazioni di saturazione che impediscono l’ingresso di nuove tipologie di imprese in un ambito territoriale ove ne operano altre, ma tale limitazione deve risultare motivata da concrete ragioni di carattere ambientale o attinenti la razionale gestione del territorio[10], risolvendosi, altrimenti in una ingiustificata restrizione alla libertà di stabilimento[11].
Anche una parte della giurisprudenza amministrativa sembra aver preso atto della necessità di verificare in concreto se le previsioni restrittive della libertà di impresa contenute nei piani regolatori (o in strumenti di settore) siano giustificate da motivazioni afferenti la salvaguardia del territorio oppure abbiano uno scopo economico.
In tal senso deve segnalarsi un orientamento del TAR Milano inaugurato dalla sentenza 2271 del 2013 la quale ha dichiarato illegittima una previsione di zona contenuta nel PRG di un comune che escludeva in assoluto l’insediamento di medie strutture di vendita dopo aver constatato che la relazione di accompagnamento allegata alla variante con cui essa era stata introdotta si fondava su considerazioni di carattere meramente economico basate sul rapporto esistente fra popolazione ed esercizi commerciali già attivi[12].

4. I limiti derivanti dalla applicazione del principio di proporzionalità
Quello deciso dal TAR Milano, tuttavia, era un caso limite perché, spesso, le motivazioni di carattere economico non vengono palesate ma rimangono sotto traccia.
Allora ai fini del controllo sulla legittimità dei vincoli urbanistici restrittivi della libertà di impresa appare di assai maggiore rilevanza il secondo limite che fa capo al giudizio di proporzionalità sulla misura restrittiva.
Nel vagliare la sussistenza di tale presupposto la Corte di giustizia è molto rigorosa.
Innanzitutto essa pone a carico dello Stato membro che fa valere un motivo imperativo di interesse generale per giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento la dimostrazione che la propria normativa è opportuna e necessaria per il raggiungimento dell’obiettivo perseguito.
In secondo luogo la Corte di giustizia ritiene che l’onere di motivazione non può limitarsi ad una semplice enunciazione dello scopo di interesse generale ma deve investire anche la necessità e la proporzionalità in concreto della misura adottata specie quando essa comporti restrizioni di notevole portata.
Paradigmatico di questo orientamento è il caso deciso con la già citata sentenza C- 400/2008 (Commissione Regno di Spagna) nel quale era stata portata innanzi alla Corte una legge con la quale la regione Catalogna aveva disposto il divieto di stabilire grandi esercizi commerciali al di fuori dell’agglomerato urbano di 37 delle 41 province di cui essa si compone, limitando, peraltro, in modo ragguardevole le superfici di vendita per ogni provincia e comune in cui la apertura delle strutture era consentita e prevedendo altresì una forte limitazione anche dei generi di consumo commerciabili.
Qui la Corte pur prendendo atto della astratta plausibilità delle motivazioni addotte dal Regno di Spagna per giustificare tali restrizioni (tutela dell’ambiente e razionale gestione del territorio[13]), ha tuttavia osservato che il predetto Stato non aveva supportato le proprie ragioni attraverso un’analisi approfondita che dimostrasse l’opportunità e la proporzionalità delle misure restrittive adottate.
Ma anche laddove lo Stato che ha introdotto le misure restrittive abbia fornito una concreta motivazione la Corte non si limita semplicemente a prenderne atto ed effettua essa stessa un sindacato assai penetrante sulla effettiva necessità della misura alla luce degli scopi enunciati.
Ad esempio quando si è trattato di giudicare della legittimità della normativa italiana che prescriveva distanze minime fra i distributori di carburante la Corte di giustizia non ha accettato la giustificazione data dal nostro governo secondo cui tali limitazione sarebbero state giustificate da esigenze attinenti la sicurezza stradale, nonché di tutela ambientale e della salute, ritenendo che tali esigenze ben avrebbero potuto essere assicurate attraverso una valutazione operata caso per caso dal Comune in sede di rilascio della autorizzazione[14].
E’ evidente che si tratta di un sindacato diverso ed assai più penetrante di quello che, fino a qualche anno fa, la Corte Costituzionale era solita effettuare sulle leggi che limitano il diritto di iniziativa privata il quale si fondava su un semplice riscontro di ragionevolezza[15] degli intenti perseguiti dal legislatore e non su un vaglio sulla loro concreta proporzionalità rispetto alla restrizione imposta[16].
Va, tuttavia, detto che, più di recente, la Corte Costituzionale, sebbene nell’ambito del contenzioso sviluppatosi tra Stato e regioni in ordine alle rispettive competenze legislative sulle materie della concorrenza e del commercio, sembra aver assunto una maggiore consapevolezza del rango assunto nell’ambito della scala dei valori costituzionali dalla libertà di iniziativa economica e dal libero mercato.
Assai significativa ai fini del tema qui trattato è la sentenza n. 38 del 2013 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima una legge della Provincia autonoma di Bolzano che escludeva la possibilità di insediare esercizi commerciali al dettaglio nelle zone industriali. Qui il ragionamento della Consulta appare interessante proprio perché sembra sconfessare la logica della conformazione legislativa dei diritti a cui si era appellata la Provincia autonoma di Bolzano affermando che nell’ambito della sua potestà legislativa in materia di programmazione urbanistica essa avrebbe potuto coordinare le esigenze della libertà di impresa con altri valori costituzionalmente protetti come la conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare anche adottando divieti del tipo sopra considerato. A questo ragionamento la Corte Costituzionale ha infatti, replicato che il coordinamento fra diversi valori non può giungere fino al totale sacrificio della libertà di aprire esercizi al dettaglio in una determinata zona.
Non appare, invece, coerente con il quadro sopra delineato la giurisprudenza del giudice amministrativo che, muovendo dal presupposto secondo cui le scelte espresse dall’Amministrazione comunale nello strumento urbanistico generale sarebbero connotate da amplissima discrezionalità, ritiene che l’imposizione dei vincoli urbanistici non debba essere giustificata da una specifica motivazione, salvo casi tassativamente individuati[17] fra i quali non rientrano le previsioni che limitano l’esercizio del diritto di impresa.
Le scelte che incidono sulla libertà di stabilimento non sono, infatti, connotate da una discrezionalità così ampia da non richiedere alcuna motivazione ma, costituendo restrizioni di una libertà economica garantita a livello comunitario, devono essere basate su motivi imperativi di interesse generale di cui l’autorità deve dare adeguata evidenza.
Né è possibile ritenere che l’inserimento di tali limitazioni in uno strumento preordinato alla tutela del territorio costituisca di per sé una garanzia della loro rispondenza ad esigenze imperative di carattere generale.
Come si è detto, infatti, la Corte di giustizia richiede che l’autorità da cui promana la restrizione non debba limitarsi ad enunciare la finalità che persegue e pretende, inoltre che il rapporto di adeguatezza fra la misura restrittiva e la finalità divisata non debba essere vagliato in astratto secondo un criterio di mera ragionevolezza ma in concreto in base ad un criterio di proporzionalità.
Inoltre, non si vede come il giudice innanzi al quale la disposizione contenente il vincolo urbanistico è impugnata possa verificare se alla base della stessa vi siano motivazioni di carattere economico (come pure richiede l’art. 1 del D.L. 1/2012) o se essa sia effettivamente preordinata garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali (in ossequio a quanto dispone l’art. 31 del D.L. 201/2011).

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[1] Corte Cost., 23 giugno 1988 n. 709.
[2] Forse con la sola eccezione di certi settori della c.d. new economy (ad es. i servizi on line), lo svolgimento di qualsiasi attività imprenditoriale incrocia necessariamente, in modo più o meno inteso, il territorio (se non altro per quanto riguarda l’ubicazione e l’uso dei locali in cui essa si svolge). È pacificamente da ammettersi, perciò, che gli strumenti di pianificazione urbanistica possano recare una disciplina che tocchi anche le attività economiche, per lo meno in parte qua l’esercizio di queste ultime abbia una diretta incidenza sull’assetto e l’uso del territorio (C. CAIA, Governo del territorio e attività economiche, Dir. Amm., 2003 p. 707 e ss) .
[3] Fra le tante si vedano le sentenze 14 ottobre 2004, causa C 299/02, Commissione/Paesi Bassi punto 15, e 21 aprile 2005, causa C 140/03, Commissione/Grecia, punto 27.
[4] Corte di Giustizia sentenze C-347-08 e 400-08.
[5] La giurisprudenza ha ritenuto che tale previsione legislativa sia volta a non duplicare la programmazione dell’utilizzazione del territorio assegnando al Piano per gli Insediamenti commerciali una funzione esaustiva di ogni esigenza sia di carattere commerciale, sia di carattere urbanistico (Cons. Stato, V, 11/04/2013 n. 1972).
[6] Dubitano che ciò sia possibile anche dopo il D.Lgs. 114/98 A. LOLLI, “Pianificazione urbanistica, interessi economici e pianificazione commerciale “reperibile su www.cesifin.it e D.M. TRAINA Disciplina del commercio, programmazione e urbanistica, in Riv. giur. ed., 2011, 124; opposta tesi è sostenuta da CAIA op. cit.
[7] Tale principio è stato recepito anche nella nostra legislazione interna da parte dell’art. 11 comma 1 lett. e) del D.Lgs 59/2010 nella parte in cui inserisce fra i requisiti a cui le attività economiche di prestazione di servizi non possono essere sottoposte quelli che prevedono l’applicazione caso per caso di una verifica di natura economica che subordina il rilascio del titolo autorizzatorio alla prova dell’esistenza di un bisogno economico o di una domanda di mercato, o alla valutazione degli effetti economici potenziali o effettivi dell’attività o alla valutazione dell’adeguatezza dell’attività rispetto agli obiettivi di programmazione economica stabiliti. Sono stati fatti salvi dal divieto solo i requisiti di programmazione che non perseguono obiettivi economici, ma che sono dettati da motivi imperativi d’interesse generale
[8] Si veda il punto n. 68 della sentenza C-400/2008, Commissione europea contro Regno di Spagna nel quale la Corte di giustizia considera la finalità di tutela dei piccoli esercizi contro le ripercussioni che potrebbero derivare dalla apertura delle grandi strutture come una restrizione che necessita di essere giustificata da motivi diversi ed ulteriori rispetto al semplice intento protezionistico.
[9] O meglio un riparto territoriale di bacini di utenza viene ammesso dalla Corte di giustizia limitatamente al servizio di distribuzione dei farmaci perché se si lasciasse alle logiche del mercato la dislocazione dei punti vendita, i residenti nelle zone in cui la loro apertura non è economicamente appetibile risulterebbero sguarniti di un servizio essenziale per la tutela della loro salute (si veda da ultimo la sentenza della Corte di Giustizia5 dicembre 2013 n. C-159/12); ma è evidente che si tratta di un modello non generalizzabile.
[10] Sempre la sentenza C-400/2008 citata alla nota precedente ha ammesso che restrizioni concernenti la localizzazione e la dimensione degli grandi esercizi commerciali appaiono mezzi idonei a raggiungere gli obiettivi di razionale gestione del territorio e di protezione dell’ambiente, salvo, tuttavia, ritenere che, nel caso, specifico il Regno di Spagna non avesse dimostrato la loro necessità e proporzionalità rispetto alle finalità astrattamente enunciate.
[11] Indicazioni nel senso indicato nel testo si rinvengono anche nella legislazione interna. In particolare, l’art. 1 comma 4 del D.L. 1/2012 prevede che regioni ed enti territoriali, adeguandosi ai principi stabiliti dai commi precedenti, procedano ad emendare i propri strumenti di pianificazione e programmazione territoriale da quelle disposizioni che hanno finalità o contenuto prevalentemente economico. Con specifico riguardo alla pianificazione commerciale l’art. 31 del D.Lgs 201/2011 dispone, analogamente, che nell’adeguarsi al principio secondo cui l’apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio non deve essere sottoposta a contingenti, limiti territoriali o ad altri vincoli di qualsiasi altra natura, le Regioni e gli enti locali possono prevedere, senza discriminazioni tra gli operatori, aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali.
[12] Si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 5912/08.
[13] In particolare il Regno di Spagna aveva affermato che la limitazione dell’insediamento delle grandi strutture nelle zone più densamente popolate, dove la domanda è maggiore, avrebbe risposto all’esigenza di concentrare in esse le esternalità negative derivanti dalla presenza di tali strutture, come l’inquinamento, la necessità di realizzare nuove strade, il degrado urbano, la necessità di istituire nuove linee di trasporto pubblico, etc.
[14] Sentenza C- 347/08, Atttanasio Group c. Comune di Carbognano.
[15] Sul tema si veda il recente contributo di M. DELSIGNORE sul Contingentamento della iniziativa economica privata, Milano, 2011 e, in particolare pag. 56 ove si afferma che “il giudice costituzionale, tradizionalmente tralascia la valutazione in ordine alla proporzionalità della misura concretamente posta in essere e individua nella tutela di taluni diritti di libertà e fondamentali la giustificazione legittima per l’imposizione di ogni ragionevole vincolo o limitazione all’iniziativa privata”. Un approfondito scrutinio delle sentenze della Corte Costituzionale in materia di iniziativa economica è contenuto nello scritto di M. RAMAJOLI, La regolazione amministrativa dell’economia e la pianificazione economica nell’interpretazione dell’art. 41 della Costituzione.
[16] La Consulta ha in più occasioni affermato che ad essa competerebbe solo identificare il fine sociale e la riferibilità ad esso dei programmi e dei controlli mentre la determinazione concreta della misura restrittiva sarebbe lasciata alla discrezionalità del legislatore (Corte Cost. 135/98).
[17] Si ritiene che le previsioni urbanistiche debbano essere motivate allorché le classificazioni preesistenti risultino assistite da concrete aspettative, fondate su un piano di lottizzazione stipulato o da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto (Cons. Stato, IV, 31/07/2014 n. 4042).

(pubblicato il 2.12.2014)

Note

L'articolo Potere di pianificazione urbanistica e libertà di stabilimento: le nuove regole del sistema alla luce del diritto comunitario proviene da Giustamm.

1. L’ultimo intervento del Prof. Rangone sull’attività che stanno ponendo in essere i nostri partners europei per il recepimento delle direttive ci immette nell’attualità e ci richiama al quid agendum.
È di qualche giorno fa la notizia che il Presidente della Repubblica, il 31 ottobre u.s., ha dato l’autorizzazione per la presentazione, in Parlamento, del disegno di legge di delega al Governo per l’attuazione delle direttive 23, 24 e 25 del 2014.
In tal modo, anche nel nostro Paese, inizia la fase più propriamente attuativa del recepimento degli atti comunitari e la nostra attenzione ed il nostro attuale impegno al recepimento, collocano sullo sfondo questi “Vecchi problemi e nuovi scenari”, come dice il titolo del nostro incontro.
“Vecchi problemi e nuovi scenari”, in verità, più che un titolo “creativo” – come si esprime l’avv. Titomanlio nel testo dell’invito per questo convegno – fu l’istintiva reazione nell’apprendere gli argomenti che si preparavano per questo incontro.
Essi infatti richiamavano, appunto, vecchie problematiche.
Ma il pensiero non poteva non andare, contemporaneamente, a quanto, nell’immediato, accadeva nell’ordinamento con la sostituzione dell’esistente – e non tanto antica – Autorità di vigilanza sui contratti di lavori, servizi e forniture, con la nuova Autorità Nazionale Anticorruzione e con le norme, nel settore introdotte dal decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 convertito nella legge di conversione 11 agosto 2014, n. 114.

2. Se, infatti, le “varianti”, il “subappalto”, le “misure di prevenzione antimafia”, sono argomenti da tempo conosciuti e pur già tanto articolati nel loro contenuto, non si può non avvertire e non tener conto di quelle che, più che modifiche legislative intervenute nel settore, appaiono essere dei veri e propri mutamenti ordinamentali.
Ci si riferisce a nuovi motivi ispiratori – se non ad una, vera, nuova, configurazione del settore – che, avendo di mira, come fine primario, la lotta alla corruzione, adatta a questa esigenza, la disciplina di istituti nei quali la materia degli appalti si concretizza.

3. Trattasi, peraltro, com’è noto, di una materia caratterizzata da una normativa vasta, minuziosa, complessa; una normativa di diverso rango ed efficacia sulla quale “aleggia” – se è consentita la metafora peraltro impropria, perché non si tratta di un “aleggiare” ma di un conformare e di un disporre – un’ulteriore disciplina di rango e natura comunitari, conformante, come le direttive, o di efficacia direttamente vincolante, come, i regolamenti.
Trattasi, per di più, di una normativa che, specie negli ultimi decenni, sembra percorsa, da un suo sempre maggiore aggrovigliarsi, con repentini mutamenti di direzione, passando da un consolidato apparato di stretta difesa dell’Amministrazione pubblica, dei suoi interessi e delle sue risorse, agli interventi settoriali ed episodici dovuti agli anni ’70 – ’80 per il recepimento delle direttive che si susseguivano in sede comunitaria (es. legge n. 14/1973; n. 74/1973; n.1 del 1978, ecc.).
E poi, al complesso, singolare, ed unitario intervento normativo degli anni 90 (legge 109/94) noto come legge Merloni, con il quale si tentò, a seguito dell’esplodere di “Tangentopoli”, la configurazione, per il settore dei lavori pubblici, di un ordinamento settoriale, prestando attenzione agli aspetti organizzativi dello stesso con la creazione di un’Autorità; la figura del responsabile del procedimento, la previsione della programmazione delle opere, la centralità del progetto da riportare nell’ambito dell’amministrazione, ecc.
E ciò, com’è noto, fino a che, in attuazione della direttiva 2004/17/CE e 2004/18/CE, si dette luogo al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, con la formulazione del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, nel quale le norme derivanti dalle direttive ora dette e quelle regolanti altresì i settori dei servizi e delle forniture erano fuse in un unico corpus di ben 257 articoli, cui andavano aggiunti i 359 articoli del regolamento, oltre alle varie leggi regionali emanate nella stessa materia ed il profluvio dei vari interventi normativi a getto continuo su singole discipline o interi istituti.

4. Ma, intanto, due nuovi, più recenti, accadimenti economici, istituzionali e normativi, hanno interessato la materia.
Il primo riguarda la recrudescenza – sul piano politico ma anche economico, sociale e sovrattutto mediatico – del fenomeno della corruzione: questa, sulla spinta anche dell’attenzione ad essa prestata, anche a livello normativo, in sede internazionale, era fatta oggetto di mirato (anche perché dovuto, attesa la ratifica di norme internazionali) impegno governativo e parlamentare sino a pervenire alla legge n. 90 e, sovrattutto, ad investire, sotto quest’angolo visuale, sovrattutto la stessa materia dei contratti pubblici.
In tal modo, in quest’anno, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – che pur aveva tanto ampliato la sua sfera di vigilanza sino a configurare la sua attività anche come attività di regolazione del mercato – è stata soppressa e sostituita, anche nei suoi poteri, con l’Autorità Nazionale anticorruzione (art. 19, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 provvista di poteri repressivi ed interdittivi, penetranti e di notevole portata.
Il perseguimento della lotta alla corruzione, in tal modo, informa ora di sé tutto il settore e, nell’ottica di un tale valore, tutta la materia è riguardata, sia dal legislatore (si pensi alla norma sulle “varianti”, di cui all’art. 37, e alla parte della relazione che riguarda questa norma e alle motivazioni delle relative modifiche emendative), sia dalla stessa neo-ricostituita Autorità, nei cui deliberati forte è la motivazione dell’attenzione alla lotta alla corruzione, pur nel contesto di una funzione di vigilanza e regolazione tutt’ora vigente e che non può non sovrintendere all’intero settore.
E ciò alla stregua dei compiti e delle incombenze che le norme continuano ad attribuire all’Autorità nella sua pur mutata, corazzata, veste, nella quale, per di più, si esalta, maggiormente una funzione monocratica che una funzione collegiale.

5. L’altro accadimento è il pacchetto delle direttive UE sugli appalti pubblici entrate in vigore il 18 aprile 2014, che dovranno essere recepite nel nostro ordinamento entro il 18 aprile 2016 e che riformeranno il settore degli appalti e delle concessioni. In particolare, esse riformano il settore degli appalti speciali (dir. 2014/21) e l’aggiudicazione dei contrati di concessione (2014/23).
Trattasi, com’è noto, di una normativa volta a realizzare una semplificazione e una maggiore flessibilità delle procedure, nonché volta ad avvicinare la disciplina dei settori “speciali” a quella dei settori classici e contenente diverse novità alle quali sarebbe troppo lungo qui fare pure solo riferimento.

6. Ed è nell’ambito di questo così complesso e mutato scenario normativo che dovevano essere e sono stati considerati gli argomenti di cui ci siamo occupati.
E così, seguendo l’ordine degli argomenti indicati nel titolo, viene in rilievo l’argomento delle varianti.
Trattasi di un argomento antico, tanto che, già nell’appalto privato e finanche sin dal cod. civ. del 1865 e poi con modifiche nel cod. del 1942, sono contenute disposizioni che prefigurano i problemi che si sono sviluppati per gli appalti nei settori pubblici e che, per le opere pubbliche, trovarono, com’è noto, una disciplina puntuale nella legge generale, anch’essa del 1865, e, quindi nella legge generale di contabilità pubblica, nonché nel regolamento del 1895 e nelle disposizioni del capitolato generale.
Una disciplina, questa, particolarmente favorevole, in teoria, alla P.A. committente per la quale fu sinanche richiamata la categoria del diritto potestativo, mentre, nella pratica, da più parti, si lamentavano disfunzioni ed abusi, di cui, in verità si rilevano testimonianze e lamentele sin dalla autorevole dottrina dei primi anni del 900 (Bellesi, “Governo. Appalti. Appaltatori.”, Firenze, 1904) con pregiudizievoli ricadute sul costo finale dell’opera, sino a risolversi in una significativa anche se posticipata lesione della concorrenza.
Da qui la puntuale norma – art. 25 – della legge Merloni definita, da uno dei primi e più esperti commentatori della materia (il prof. Benedetto G. Carbone) norma di “inusitato carattere sanzionatorio”, con la tipizzazione delle ipotesi nelle quali esclusivamente fossero ammesse le varianti (le lettere a) B) C) ); la previsione della responsabilità del progettista (c.2.); la sostanziale riapertura della gara e, quindi, il ritorno alla concorrenza – nel caso in cui le varianti avessero ecceduto il quinto dell’importo originario del contratto.
Il codice del 2006, in attuazione della delega che era, sovrattutto, quella di dare attuazione alle direttive, aggiunge, alla disciplina prevista dalla legge Merloni – che, sostanzialmente, faceva salva, – l’ulteriore previsione della variante nell’offerta economica più vantaggiosa.
In tal modo, l’istituto della variante, a ben vedere, si spostava dal campo dell’esecuzione del contratto a quello della sua formazione; impingeva nella stessa offerta, alla cui configurazione, in talune ipotesi e con determinati limiti, poteva concorrere lo stesso privato.
Non v’è chi non veda, come, a seguito delle indicazioni comunitarie, l’istituto della variante assumesse una ulteriore funzione: non solo quella di adeguamento della esecuzione del contratto alle esigenze, anche sopravvenute, dell’amministrazione nei limiti dell’oggetto del contratto e per fattispecie espressamente e dettagliatamente previste, ma, altresì, quella della partecipazione delle imprese – allorché il criterio dell’aggiudicazione era quello dell’offerta più vantaggiosa – (dell’impresa offerente) alla configurazione, a determinate condizioni e determinati limiti, dello stesso progetto.
Trattavasi di una innovazione dovuta alla normativa comunitaria, la quale, com’è noto, in un’ottica di mercato e di favore delle imprese, specie delle piccole e medie imprese, considerava con favore il criterio dell’offerta più vantaggiosa, (sono note le vicende che, a proposito di questo criterio, portarono l’Italia innanzi alla Corte di Giustizia europea) ed il ruolo dell’impresa nel settore e nelle relative procedure.
Con l’art, 37 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito nella legge11 agosto 2014, n.114 si è di recente previsto che, fermo restando quanto già stabilito in merito agli obblighi di comunicazione all’Osservatorio dei contratti pubblici, per gli appalti di importo pari o superiori alla soglia comunitaria, le varianti in corso d’opera di cui all’art. 132 cod. degli appalti (con esclusione di quelle derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari) di importo eccedente il 10 per cento dell’importo originario del contratto devono essere trasmesse, unitamente al progetto esecutivo, all’atto di valutazione e ad apposita relazione del responsabile del procedimento, all’ANAC entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante.
Trattasi di un obbligo che s’inquadra nel contesto del provvedimento legislativo n. 90 contenente misure urgenti, oltre che per la semplificazione e per la trasparenza amministrativa. Trattasi di provvedimento che, com’è noto, reca significative, penetranti norme a tale fine e, dichiaratamente (vedasi gli atti parlamentari) a questi stessi fini, la norma riguardante l’obbligo di comunicazione delle varianti è stata prevista.
In tal modo, le varianti sembrano fuoriuscire dal sinallagma funzionale del contratto, pur nella particolare configurazione che questo assume nella contrattualistica pubblica (pur sempre dominata, anche se immersa ormai nell’ottica comunitaria, dalla prevalenza dell’interesse pubblico della PA) per assumere la funzione di fattispecie sintomatiche di patologie sottostanti.
Si deve ricordare che l’obbligo della loro comunicazione all’Osservatorio era funzionale all’originaria missione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici: una vigilanza che sfociasse nella regolazione.
L’onere non viene meno con la nuova norma, ma, senza dubbio, tutto il tenore dell’intervento legislativo e del mutamento soggettivo – una novazione ordinamentale saremmo tentati di dire – dell’organo depongono per altri fini: preponderante è, al momento, l’interesse alla lotta alla corruzione, alla sua prevenzione, ed al suo contrasto.
E ciò risulta evidente anche dagli atti che sono stati posti in essere.
Ed esso non può non essere tenuto presente dall’interprete dal momento che esso non può non guidare l’azione di quanti alle norme devono dare attuazione: si è in presenza di un fine che per il rilievo che ha assunto a livello normativo ed ordinamentale, di sé conforma tutte le funzioni e le connesse esplicazioni.

7. Con i lavori complementari si torna ai vecchi problemi – deve trattarsi di lavori non compresi nell’appalto (la vecchia dottrina si rifaceva all’elemento dell’oggetto del contratto) e sul progetto appaltato e divenuti necessari all’esecuzione dell’opera del contratto iniziale a seguito di circostanze impreviste; devono sussistere gravi inconvenienti qualora i lavori complementari siano separati dal contratto iniziale ovvero siano strettamente necessari al loro perfezionamento, non possono superare il limite tassativo dell’importo complementare del 50% dei lavori principali.
Un’importanza particolare risiede inoltre nella qualità della “connessione” dei lavori complementari con quelli principali.
In merito, autorevole giurisprudenza ritiene che possono ritenersi “complementari” quelle opere che, da un punto di vista tecnico – esecutivo, rappresentino una integrazione dell’opera principale sì da giustificare l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore.
Ed ancora, sono da ritenersi complementari soltanto quelle opere che, da un punto di vista tecnico – costruttivo, rappresentino una integrazione dell’opera principale saldandosi inscindibilmente con essa sì da giustificarne l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore.
L’Autorità, nel parere AG 19-10 del 29 aprile 2010, ha ripreso e ampliato la stessa giurisprudenza per chiarire la nozione di lavori complementari: “possono ritenersi complementari soltanto le opere che da un punto di vista tecnico costruttivo rappresentano un’integrazione delle opere principali”; mentre in altra fattispecie, argomenta sempre il parere AG 19-10, viene segnalata la differenza tra i lavori rientranti nel piano dell’opera e dunque come tali ascrivibili a lavori suppletivi o complementari, e “i lavori extracontrattuali consistenti in lavori aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria e che integrano un’opera a sé stante (es. strada di collegamento)

8. In merito alla fattispecie del subappalto ed alla sua nuova disciplina, dopo quanto detto dall’ avv. Conforti che ha ricostruito la storia dell’istituto del subappalto, è appena il caso di ricordare che, come è noto, il subappalto è il contratto, funzionalmente collegato al contratto principale stipulato tra la stazione appaltante e l’appaltatore, attraverso il quale quest’ultimo affida ad un terzo (il subappaltatore) l’esecuzione parziale dell’opera, servizio o fornitura oggetto dell’affidamento. Ai sensi dell’art. 118 del D. Lgs. n.163/2006 se trattasi di appalto di lavori la quota massima subappaltabile delle opere riconducibili alla categoria prevalente è pari al 30%; per servizi e forniture invece il limite è del 30% dell’importo complessivo del contratto di appalto.
L’ammissibilità del subappalto è normativamente subordinata alla sussistenza di specifiche condizioni specificate al comma 2 del suddetto articolo: 1) che i concorrenti già in sede di offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano manifestato la volontà di affidare le relative lavorazioni, servizi e forniture in subappalto (indicazione rilevante ai fini della successiva autorizzazione e la sua mancanza preclude unicamente di giovarsi del sub affidamento); 2) che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno 20 giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni; 3) che al momento del deposito del contratto di subappalto, presso la stazione appaltante, l’affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal Codice dei contratti, in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali; 4) che non sussista nei confronti dell’affidatario del subappalto alcuno dei divieti previsti dall’art. 67 D.lgs. n. 159/2011.

9. La disciplina del subappalto nel Codice dei contratti pubblici consente all’amministrazione aggiudicatrice di indicare, nel bando di gara, se intende provvedere a corrispondere direttamente al subappaltatore/cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite, ovvero, in alternativa, se pagare il subappaltatore, secondo la modalità ordinaria, per il tramite dell’appaltatore.
Si tratta di una disposizione che, in entrambi i casi, tutela la parte contrattualmente debole dei rapporti di subappalto.
Infatti, se da una parte è previsto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante ai subappaltatori, dall’altra è previsto l’obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi effettuati nei confronti del subappaltatore entro il termine, al fine di evitare la sospensione del successivo pagamento a proprio favore da parte della stazione appaltante (art. 118, comma 3, Codice).
Dal lato delle stazioni appaltanti, è innegabile che il pagamento diretto – a fronte di pur non trascurabili oneri amministrativi – comporta dei vantaggi per le amministrazioni aggiudicatrici le quali possono evitare i comportamenti fraudolenti dell’appaltatore e consolidare la certezza del loro rapporto con i subappaltatori.
La scelta della modalità di pagamento deve ritenersi che abbia natura discrezionale, salvo il caso delle opere superspecialistiche, per le quali si osserva una opzione non derogabile del legislatore, operata dunque a monte.
Come è stato correttamente osservato, il pagamento diretto ai subappaltatori è una opzione facoltativa per l’amministrazione, sulla quale ricade soltanto l’onere di optare per tale modalità al momento dell’indizione del bando di gara. Nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante, questo potrà avvenire soltanto dopo che l’appaltatore abbia comunicato la parte dei lavori eseguita dal subappaltatore e la motivata proposta di pagamento con il relativo importo.
In mancanza, vale la disciplina generale per la quale sono dettati analiticamente obblighi a carico della stazione appaltante e la sanzione della sospensione dei pagamenti che la stessa può adottare.

10. Una recente modifica apportata dall’art. 13 del decreto “Destinazione Italia” (decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito in legge 21 febbraio 2014, n. 9) all’art. 118 del Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 163/2006) pone un’ulteriore problematica che si colloca a cavallo tra la materia dei pagamenti di crediti anteriori (ulteriormente divaricandola), e la materia dei contratti pubblici pendenti.
Innanzitutto, viene aggiunto un periodo al comma tre dell’articolo 118 del codice con cui si specifica che in caso di crisi di liquidità dell’impresa principale («comprovata da reiterati ritardi nei pagamenti» a valle), la stazione appaltante può procedere al pagamento diretto dei subappaltatori anche se questa possibilità non era stata espressamente prevista dal bando.
In particolare, nel comma 10, viene consentito alla Stazione Appaltante, in determinate condizioni, di provvedere al pagamento diretto dell’importo dovuto per le prestazioni effettuate dal subappaltatore o dal cottimista o dalle mandanti che fanno parte dell’ATI.
La legge di conversione, rispetto alla previsione del Decreto Legge, ha modificato e meglio chiarito le condizioni in base alle quali è concessa tale facoltà: il pagamento diretto non è più consentito in relazione alle “condizioni di particolare urgenza inerenti il completamento dell’esecuzione del contratto ”, bensì “ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario ” accertate dalla Stazione appaltante e comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o cottimisti.
Il nuovo comma 3 dell’art.118 del Codice dei contratti, così come modificato, dispone infatti che: “Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l’affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonché al subappaltatore o al cottimista dell’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite”.
La modifica chiarisce quindi meglio l’ambito di applicazione e le modalità, stabilendo che il pagamento diretto può avvenire per i casi di crisi di liquidità finanziaria dell’impresa appaltatrice che siano comprovate da ripetuti ritardi nei pagamenti dei Subappaltatori o dei Cottimisti ed accertate dalla Stazione appaltante, dopo aver sentito l’Appaltatore.
Sempre nell’art.188, al comma 3 bis, è stata confermata anche la norma che consente la possibilità di effettuare i pagamenti in caso di pendenza di procedura di concordato preventivo in continuità. Ai sensi di tale norma “È sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l’affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti” ”. La legge di conversione ha opportunamente chiarito che tale pagamento deve avvenire “secondo le determinazioni del Tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura” di concordato.
Il nuovo comma 3-ter stabilisce infine che “la stazione appaltante, ferme restando le disposizioni previste in materia di obblighi informativi, pubblicità e trasparenza, è in ogni caso tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate con l’indicazione dei relativi beneficiari”.
Sempre in riferimento ai casi di concordato in preventivo, si segnala la novità introdotta (dall’art. 13, comma 11 bis) all’art. 186 bis della Legge Fallimentare di cui al R.D. n. 267/1942, in riferimento alla partecipazione alle gare di appalto per le imprese che hanno depositato domanda di concordato con continuità aziendale. Tale modifica prevede che “Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato. In mancanza di tale nomina, provvede il Tribunale”.
L’avv. Conforti ha brillantemente esposto, nel suo intervento, le difficoltà ed i problemi che la nuova normativa pone, specie all’operatore pratico.
Esse derivano, a ben vedere, dal voler addossare alle stazioni appaltanti incombenze che esulano, in verità, dai compiti e dalle funzioni proprie di queste strutture della pubblica amministrazione.
Esse attengono ai rapporti economici tra le imprese, seppure inseriti nel contratto di appalto, ma che si caratterizzano per le difficoltose situazioni economiche che, a prescindere dal contratto di appalto, vengono a crearsi per qualche impresa.
In tal modo, come appresso si dirà, la disciplina dell’appalto è piegata ad esigenze di natura diversa dalla sua più propria causa giuridica.

11. In merito, infine, alle misure di prevenzione antimafia e i requisiti per le partecipazioni alle gare e di cui, per la nuova disciplina, così bene ed analiticamente, ha parlato l’avv. Leozappa che è riuscito a raffigurare un sistematico quadro di un variegato complesso di misure, va rilevato che l’ANAC ha affrontato, come lo stesso avv. Leozappa ci ha ricordato, la problematica delle misure di prevenzione nella recente Determinazione n. 2 del 2 settembre 2014, con particolare riferimento all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 e le disposte abrogazioni della Legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e Legge 31 maggio 1965 n. 575.
Posto che tra le norme intervenute e quelle previgenti non sussiste una completa sovrapponibilità, è sorta l’esigenza di un coordinamento tra l’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti e le richiamate disposizioni del codice delle leggi antimafia al fine di risolvere alcuni profili di criticità sorti in ordine all’applicazione delle norme stesse nell’ambito del sistema di qualificazione.
Deve ritenersi che il Codice delle leggi antimafia – pur non prevedendo l’abrogazione espressa del citato art. 38, il quale continua, quindi, ad esplicare i propri effetti – ha senz’altro innovato la disciplina dettata da tale disposizione, con particolare riferimento agli aspetti di seguito indicati:
a) Partecipazione alla procedura di gara e stipula del contratto d’appalto.
Al riguardo è stato preliminarmente chiarito che, ai fini della verifica dei requisiti di carattere generale dei concorrenti in sede di gara, continua a trovare applicazione esclusivamente l’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti, trattandosi di disposizione normativa sulla quale non incidono – in relazione a tale fase della procedura – le norme dettate dal codice delle leggi antimafia. Le verifiche contemplate nel codice delle leggi antimafia, come emerge dal disposto dell’art. 83 dello stesso corpus normativo attengono, infatti, al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto – e come tali sono limitate all’aggiudicatario – ed alla fase esecutiva dello stesso. In sintesi, valgono le considerazioni espresse dall’Autorità (in particolare) nelle determinazioni n. 1/2010 e n. 1/2012, con riferimento all’esclusione dalle procedure di affidamento dei soggetti sottoposti a procedimenti per l’irrogazione di misure di prevenzione antimafia ed agli strumenti che le stazioni appaltanti possono utilizzare per effettuare i necessari riscontri. Ai fini della stipula del contratto, invece, occorre eseguire sull’aggiudicatario le verifiche contemplate dallo stesso art. 38, comma 1, lett. b), così come innovate dal codice delle leggi antimafia.
Al riguardo è stato sottolineato che la mera pendenza del procedimento per l’irrogazione di misure cautelari non osta alla stipula del contratto (né all’affidamento in subappalto) ma le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare i riscontri indicati nell’art. 67, commi 3 e 6, del codice delle leggi antimafia, con le modalità indicate nella deliberazione dell’Autorità n. 111/2012.
b) Ambito soggettivo nel sistema di qualificazione.
Rispetto all’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti, il codice delle leggi antimafia contiene un elenco più ampio di soggetti da sottoporre a verifica antimafia, sino ad includere anche i “(…) soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall’articolo 2477 del Codice civile, [il] sindaco, nonché [i] soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, come disposto dall’art. 85, comma 2-bis.
Si deve quindi ritenere che la verifica circa l’assenza delle cause ostative antimafia ex art. 38, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti – richiamato dall’art. 78 del Regolamento ai fini del conseguimento dell’attestato di qualificazione – deve essere effettuata anche nei confronti dei soggetti indicati dal comma 2-bis dell’art. 85 del codice delle leggi antimafia, quale ulteriore garanzia dell’affidabilità morale dell’impresa che intende ottenere l’attestato di qualificazione.
c) “Pendenza” del procedimento.
L’art. 38, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti individua tra le cause ostative alla partecipazione alle gare d’appalto ed alla successiva stipula dei contratti – cui va aggiunto il rilascio dell’attestazione di qualificazione, in forza della previsione di cui all’art. 78 del Regolamento – la mera pendenza del procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione (vedasi determinazioni n. 1/2010 e n. 1/2012). Diversamente, l ‘art. 67 del codice delle leggi antimafia prevede, invece, ai commi 3 e 6, che sia il giudice a poter disporre in via provvisoria l’operatività dei divieti di stipula dei contratti e di rilascio dell’attestazione SOA durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.
Tale ultima disposizione non attribuisce, dunque, come invece l’art. 38, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti effetto interdittivo automatico alla mera pendenza dei procedimenti in questione.
Ne consegue che, in applicazione del combinato disposto delle disposizioni sopra richiamate (art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti ed art. 67 del codice delle leggi antimafia), il divieto contemplato nello stesso art. 38, comma 1, lett. b) in relazione al rilascio dell’attestato di qualificazione, opera – non più sulla base della mera pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione – ma sulla base di un provvedimento espresso del giudice con il quale sia disposta in via provvisoria l’operatività del divieto stesso durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.
d) Termini.
Altra problematica attiene ai termini per il rilascio della documentazione antimafia di cui all’art. 84 del codice delle leggi antimafia. L’interpretazione logico-sistematica delle norme in materia induce a ritenere sussistente la possibilità di procedere comunque all’emissione dell’attestato di qualificazione, anche nelle more del rilascio della comunicazione antimafia.
Ciò in considerazione del fatto che se il legislatore ha riconosciuto la possibilità di emettere i provvedimenti richiesti, anche nelle more del rilascio dell’informazione antimafia (la quale ai sensi dell’art. 84, comma 3, del codice delle leggi antimafia ha il medesimo contenuto della comunicazione antimafia, oltre l’attestazione della sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa) deve ritenersi ammesso anche procedere all’emissione dei provvedimenti in esame anche nelle more del rilascio della comunicazione antimafia.
Pertanto è stato ritenuto possibile procedere all’emissione dell’attestato di qualificazione ove siano decorsi infruttuosamente i termini per il rilascio della comunicazione antimafia, fatta salva la facoltà di procedere alla revoca del predetto documento ex art. 40, comma 9-ter del Codice dei contratti in caso di successiva documentazione antimafia dalla quale emerga, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza di cui all’art. 67 del codice delle leggi antimafia.

12. I vecchi problemi, le varianti, i lavori complementari, il subappalto e i rapporti tra appaltatori e i subappaltatori; i requisiti per la partecipazione alle gare e le sopravvenute norme del codice delle leggi antimafia, sembrano oggi individuati in un nuovo scenario.
Parlare di “scenario” – melius re perpensa – appare forse improprio e sovrabbondante: più propriamente essi sembrano interventi normativi condizionati da due situazioni che ci si augura contingenti: l’emergenza della corruzione; l’emergenza della grave crisi economica che investe sovrattutto le piccole imprese.
L’emergenza della corruzione è a fondamento delle norme sulle varianti e di altre norme che qui si sono considerate: ci si riferisce all’art. 19 (soppressione dell’AVCP), e a tutto il titolo III della legge 11 agosto 2014, n. 114 di conversione del decreto legge 24 giugno 2014, n.90.
Trattasi di norme di eccezionale portata rispetto alle quali, già in altre occasioni, si è avuto modo di osservare che trattasi di un intervento penetrante, di misure che, in verità, dicemmo allora, si sarebbe auspicato di non dover essere costretti mai a commentare.
Esse appartengono, invero, al novero delle misure estreme, quali, appunto, il Codice penale contempla (o, addirittura, un Codice penale di diritto speciale, qual è il codice delle leggi antimafia).
Al contrario, il nostro ordinamento , in passato, alla stregua di modelli che ci pervenivano da esperienze di altri Paesi ed in attuazione, appunto, di Convenzioni internazionali, aveva previsto, all’uopo, diverse normative riguardanti le imprese, sia con riferimento agli obblighi dei loro comportamenti, sia con riferimento ai modi stessi del loro conformarsi: la stessa legge n. 231 del 2001, quella sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche ed, in particolare, delle società, ne è, in questi sensi, un esempio.
Esso, ancor prima, aveva dato luogo alla costruzione di un ordinamento composito “in sè concluso”, per usare un’espressione dovuta ad uno dei maggiori amministrativisti del XX secolo, il Berti, il quale aveva particolarmente studiato il fenomeno della degenerazione degli ordinamenti amministrativi ed aveva continuamente indicato, quale rimedio a questa degenerazione, la loro ricostruzione con rimedi ad essi connaturati (i controlli; la trasparenza; la partecipazione; ecc. ) proprio per evitare il ricorso al Codice penale.
Purtroppo, negli ultimi provvedimenti, le misure che si configurano sono quelle estreme della normativa antimafia dove si è discusso, e si discute, se i basilari principi dello stesso diritto penale siano osservati e rispettati.
Non si nega che le norme del codice delle leggi antimafia siano le benvenute nello scenario della lotta alla mafia, ma è evidente che, ancor più a monte, la qualificazione delle imprese (e perché no? anche quella delle stazioni appaltanti) è ben altro problema, ed è il vero grande problema del settore: solo una selezione seria e rigorosa dei soggetti che possono accedere al settore – dove, tra l’altro, non si dimentichi, vi è una enorme erogazione di ingenti pubbliche risorse (quelle che, ci si ricordi sempre, sono le risorse forzosamente prelevate ai cittadini), – può essere un rimedio valido, ad ogni deprecabile forma di disfunzione.
Ed esso deve accompagnarsi all’altro rimedio, quello della preparazione amministrativa e tecnica delle stazioni appaltanti: anche qui, una seria, rigorosa, preparazione professionale è la prima forma di difesa contro la corruzione.
Essa contribuisce a quella tensione e a quel rigore morale che è il vero antidoto contro ogni degenerazione.

13. L’altra emergenza è quella economica.
Ed è nell’ambito di questa che si colloca la peculiare norma sul subappalto, quella cioè, che consente alla stazione appaltante di pagare direttamente al subappaltatore in presenza di difficoltà economiche dell’appaltatore: è evidente l’intento della norma di favorire le imprese in difficoltà.
Questa materia dei contratti pubblici sembra quasi esorbitare da una identità sua propria, caratterizzata, com’era in antico, dalla esecuzione dei lavori o dalla costruzione dell’opera; dalla prestazione del servizio o dall’erogazione della fornitura.
La materia, cioè, sembra essere sovente considerata dal legislatore come materia, sovrattutto, lato senso meramente economica, nella quale, quindi, intervenire per fini ulteriori rispetto a quelli nei quali la materia era tradizionalmente considerata e trattata.
Da qui interventi vari e nei provvedimenti più diversi (nella specie, quello significativamente intitolato “Destinazione Italia”), con pregiudizio però di una sistematicità di scelte e di coerenza di disciplina.
Ma, come si è detto all’inizio e come il Dr. Rangone chiaramente e sistematicamente ha esposto suscitando il nostro interesse e la nostra attenzione, ora, i “vecchi problemi” e i “nuovi scenari” sembrano quasi allontanarsi, perdere il proscenio.
Si è infatti, alla vigilia di un nuovo evento, anzi, l’evento è già in fieri: il recepimento delle nuove direttive.
Il provvedimento con i principi della delega dovrebbe ormai essere innanzi alla competente commissione parlamentare.
Il relativo testo, oltre a prevedere provvidenzialmente il divieto di introduzione o di mantenimento dei livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive come definiti dall’art. 14 comma 24 ter della legge 28 novembre 2005, n. 246, prevede altresì la “compilazione di un unico testo normativo denominato “Codice dei contratti e delle concessioni pubbliche”

14. Sembra, pertanto, preannunziato un nuovo Codice dei contratti cui si aggiungono anche le concessioni pubbliche e che, in ogni caso, dovrebbe sostituire quello attualmente esistente con i suoi 257 articoli e il suo pedissequo regolamento.
Nei principi di delega, in verità, sono riportati quasi tutti i principi che regolano la materia dei contratti pubblici e sui quali ovviamente non si può che concordare.
Ma una forte perplessità, a dire il vero, sorge in merito all’avvento di un del tutto nuovo plesso normativo, con tutte le difficoltà e le implicazioni che un siffatto nuovo evento comporterà nell’ordinamento, nell’attività amministrativa, nel complesso della giurisprudenza, nella prassi.
C’è, infatti, da domandarsi se non sarebbe il caso di operare con i principi che la delega detta e che finiscono quasi per configurare, se è consentita l’espressione, una sorta di diritto naturale della materia e di ovvi principi in tema di semplificazione, razionalizzazione, trasparenza, pubblicità ecc.: una rilettura del codice attuale e del pedissequo regolamento con un ammodernamento dei principi dettati dalle nuove normative e, procedendo, quindi, ad una semplificazione di tutto il complesso normativo.
All’uopo dovrebbero essere di ausilio i criteri che la speciale commissione sulla semplificazione ha, nei mesi scorsi, formulati; non rendendo così vano tutto lo sforzo che, in sede parlamentare, è già stato posto in essere.
Trattasi di un’operazione politica e tecnica che richiederebbe un’apposita sede da individuare nel nostro assetto istituzionale e che potrebbe altresì bypassare le complesse procedure che, tralaticiamente, vengono indicate in queste forme di deleghe per “codici”, sempre più frequenti nella nostra esperienza normativa e, sulla quale, peraltro, vale a dire sulla portata di essa, occorrerebbe fare un momento di riflessione.
E, pertanto, lo stesso provvedimento di delega andrebbe sottoposto ad una riflessione e ad un dibattito che coinvolga i vari soggetti istituzionali e i vari ambienti interessati alla materia.
Questo nostro odierno incontro, in conclusione, con i sui “vecchi problemi e nuovi scenari” e che ci ha permesso di vedere in vitro o come in un film i problemi che in senso diacronico si pongono, con i mutamenti degli interessi che si volevano perseguire e con i vari interventi mossi dall’urgenza che si vogliono soddisfare, può considerarsi uno spunto o, per meglio dire, un preavviso per i problemi che dovranno affrontarsi e sui quali, forse, converrebbe chiamare tutti i soggetti interessati a meglio riflettere e confrontarsi
Soggetti interessati, nel senso più alto del termine: vale a dire soggetti interessati alla tutela dei valori istituzionali ed economici dei quali essi sono depositari.

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(*) Trattasi delle conclusioni del Presidente Giampaolino al convegno I.G.I. “Vecchi problemi e nuovi scenari” del 5 nov. 2014, Roma, NH Leonardo Da Vinci.

(pubblicato il 4.12.2014)

Note

L'articolo Vecchi problemi e nuovi scenari: le «varianti», il «subappalto», le «misure di prevenzione antimafia», dopo il d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito nella legge 11 agosto 2014 n. 114 e alla vigilia del recepimento della direttive nn. 22, 23 e 24 del 2014* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 19.12.2014)

Note

L'articolo Spunti di riflessione sui presupposti e sui limiti della giurisdizione contabile come strumento di contrasto alla corruzione proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.12.2014)

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L'articolo Le responsabilità e le sanzioni introdotte dalla legislazione anticorruzione italiana a carico dei dipendenti pubblici inadempienti agli obblighi di pubblicazione delle informazioni o inosservanti delle situazioni di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi proviene da Giustamm.