n. 12 - 2013 Archivi - Giustamm

Con la recentissima sentenza del 25 novembre 2013, n. 26283,[1] le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno dato un decisivo contributo di chiarezza in ordine alla sussistenza della giurisdizione contabile sull’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori delle c.d. societa’ in house providing.
Secondo i giudici della Suprema Corte, la Corte dei Conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso detta Corte “quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per danni da essi cagionati al patrimonio di una società in house, per tale dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possano esser soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici”.

2. La fattispecie concreta in esame.

Nel caso concreto, la vicenda trae spunto dalla citazione in giudizio da parte del Procuratore della Repubblica presso la Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei Conti di un direttore generale, del sindaco e dell’amministratore unico della società interamente partecipata da un comune.
In sostanza, la Corte contestava un danno arrecato dagli imputati alla società – costituita per l’esercizio dei trasporto pubblico locale – con il “fine di impiegare le risorse in una non prevista attività di trasporto merci per conto terzi e remunerando per mansioni mediatorie”, in realtà non effettuate, con la contestuale presenza di una diversa società esterna, costituita da un altro soggetto e gestita di fatto dal direttore generale. In relazione a questa contestazione gli amministratori sono stati condannati al risarcimento del danno da parte del giudice contabile.
In sede di appello, poi, la sezione giurisdizionale centrale della Corte dei conti, “avendo ritenuto che l’azione per risarcimento dei danni da mala gestio nei confronti degli organi di una società di diritto privato, ancorché partecipata da soci pubblici, rientri nella sfera giurisdizionale del giudice ordinario”, riformò la decisione di primo grado e dichiarò il difetto di giurisdizione del giudice contabile.

Di diverso avviso era il Procuratore generale presso la Corte dei conti che ha proposto ricorso in Cassazione, ribadendo nelle sue motivazioni la sussistenza della giurisdizione del giudice contabile.

3. Le motivazioni della sentenza.

La Suprema Corte ha affermato che la società del caso in esame presenta le caratteristiche proprie di una cosiddetta “società in house”.
Cio’ per tre motivi:
a) in quanto essa “è stata costituita dall’ente pubblico comunale, il quale ne è l’unico socio e le cui azioni non possono non possono essere neppure parzialmente alienate a terzi;
b) essa ha per oggetto l’esercizio del servizio di trasporto pubblico locale e di altri servizi inerenti alla mobilità urbana ed extraurbana (quali il servizio degli ausiliari della sosta e quello dei parcheggi);
c) la parte più importante dell’attività sociale è svolta in favore dei comune partecipante; e che sulla medesima società detto comune esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Dopo un’attenta ricostruzione normativa dell’istituto, da ultimo soggetto a revisione a cura del c.d. “Decreto del Fare” (D.L. n. 69 del 2013, conv. dalla Legge n.98 del 2013), le Sezioni Unite hanno concluso per la sussistenza della giurisdizione contabile, e, in particolare, sulla legittimazione a decidere in merito all’azione di responsabilità esercitata dalla Procura regionale della Repubblica presso la Corte medesima, quando l’azione sia volta a far valere la responsabilità degli organi sociali per danni da essi cagionati al patrimonio di una società in house, per tale dovendosi intendere “quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possano esser soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme dl controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici”.
La Suprema Corte, dunque, prima di valutare la sussistenza della giurisdizione contabile, ha operato una precisa disamina dell’istituto, alla luce degli apporti normativi e giurisprudenziali piu’ significativi, anche di influsso europeo.

4. L’istituto delle societa’ in house nella giurisprudenza, comunitaria e nazionale.

L’espressione in house providing (usata per la prima volta in sede Comunitaria nel Libro Bianco sugli appalti del 1998) indica il fenomeno di “autoproduzione” di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione. L’autoproduzione consiste nell’acquisire un bene o un servizio, attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa, senza ricorrere a “terzi” tramite gara (così detta esternalizzazione) e dunque al mercato.
In ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa: non è, pertanto, necessario che l’amministrazione ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti.
L’ in house è un istituto di conio sostanzialmente giurisprudenziale, piu’ precisamente, comunitario.
L’ orientamento di fondo, sancito in sede europea dalla Corte di Giustizia nella famosa sentenza “Teckal”[2], è stato poi ripreso e ribadito nell’ordinamento italiano dalla giurisprudenza amministrativa.[3]
Il giudice comunitario ha statuito che, in presenza dei requisiti del c.d. controllo
analogo e della realizzazione della parte più importante della propria attività nei confronti dell’ente pubblico controllante, un soggetto di diritto privato, seppure giuridicamente distinto dalla Pubblica Amministrazione, non può essere considerato un organismo terzo rispetto a questa.
Manca, dunque, quell’incontro di volontà tra due soggetti in grado di instaurare tra loro un vero e proprio vincolo contrattuale e, di conseguenza, l’Amministrazione aggiudicatrice può prescindere dall’applicazione della normativa in materia di contratti pubblici.
La legittimità della scelta in favore dell’autoproduzione trova fondamento nel c.d. principio di “autoorganizzazione amministrativa”, il quale trova a sua volta corrispondenza nel più generale principio comunitario di autonomia istituzionale.
Pertanto, la libertà di autoproduzione, in quanto componente essenziale dell’autonomia organizzativa degli apparati amministrativi, non si pone in contrasto con il diritto comunitario.
La stessa giurisprudenza comunitaria ha di seguito conferito valenza generale ai principi sull’ “in house”, estendendone l’applicazione anche ai casi esulanti dalle direttive in materia di appalti (nn.17 e 18 del 2004): in particolare, alle concessioni di servizi pubblici.[4]
Le concessioni di servizi pubblici sono contratti che presentano le medesime caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, a eccezione del fatto che il corrispettivo per la prestazione del servizio consiste nel diritto di gestire il servizio medesimo.[5]
Ebbene, la Corte di Giustizia ha statuito che gli enti aggiudicatori che li stipulano sono tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato, in generale, e, in particolare, il principio di “non discriminazione in base alla nazionalità”, che implica “un obbligo di trasparenza”, che “consenta l’apertura degli appalti di servizi alla concorrenza”, nonché il “controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione medesima”.[6]
La normativa europea in tema di contratti pubblici, infatti, non trova applicazione quando manchi un rapporto contrattuale, in senso stretto, tra due soggetti. Per affermare tale inesistenza, la Corte sancisce che il giudice nazionale deve verificare se via sia o meno un incontro di volontà tra l’Amministrazione e una persona da essa giuridicamente distinta, salvo il “caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano”.
In questo modo la Corte ha enucleato, sebbene in negativo, i requisiti secondo cui le Pubbliche Amministrazioni possono procedere ad affidamenti senza il previo esperimento di gare pubbliche, ossia senza applicare le procedure previste dalle direttive comunitarie.
Ne consegue che, in presenza dei requisiti del controllo analogo e della realizzazione della parte più importante della propria attività nei confronti dell’ente pubblico controllante, non si può parlare di “terzietà” del soggetto affidatario, venendo meno in radice la possibilità di instaurare un rapporto contrattuale in senso proprio, mancando la bilateralità. Corollario di ciò è che l’Amministrazione aggiudicatrice può prescindere dall’applicazione della normativa in materia di contratti pubblici.
Dopo aver riconosciuto la necessità dell’esperimento di gare pubbliche per ogni tipologia di affidamento ed individuato, proprio per le sue caratteristiche uniche, esclusive, residuali, come unica eccezione quella dell’ “in house providing”, la giurisprudenza comunitaria ha adottato un orientamento restrittivo in relazione ai requisiti per poter procedere agli affidamenti senza gara e, in particolare, alla compatibilità del modello delle società miste con l’ “in house”.[7]
Nella sentenza sul caso Stadt Halle (11 gennaio 2005, procedimento C-26/03), la Corte ha affermato che la relazione “in house” non può sussistere tra enti locali e società dai medesimi controllate ove si tratti di società pubblico-private, quanto “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”[8]
In altri termini, la Corte di giustizia ha ritenuto che qualsiasi investimento di capitale privato in un’impresa obbedisca a considerazioni proprie degli interessi privati e persegua obiettivi di natura differente rispetto a quelli dell’amministrazione pubblica. Pertanto, si finisce per poter parlare di società in house solo se essa agisce come un vero e proprio organo dell’amministrazione dal punto di vista sostantivo, senza contaminazioni di interessi privati.
Detto orientamento, come cennato, è stato recepito nell’ordinamento nazionale dalla giurisprudenza amministrativa, che, del pari, ha affermato l’eccezionalità del modello in house, in quanto deroga alle regole generali comunitarie di apertura al mercato. In particolare, l’Adunanza Plenaria 3 marzo 2008 n. 1 ha ribadito che la società in house costituisce una deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione, e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del trattato istitutivo della Comunità europea), per cui è ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale.
L’Adunanza Plenaria ha aderito all’impostazione secondo cui l’affidamento diretto ad una società in house viola il principio di concorrenza sotto un duplice profilo, poichè:
a) da una parte, sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le impresse ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso;
b) dall’altra, si costituisce a favore dell’impresa affidataria una posizione di ingiusto privilegio, garantendole l’acquisizione di contratti, producendo posizioni di vantaggio economico, che l’impresa in house può sfruttare anche nel mercato, nel quale si presenta come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio.[9]
Detto orientamento ha trovato poi taluni temperamenti nella giurisprudenza successiva, di provenienza europea.
Difatti, un nuovo filone giurisprudenziale ha iniziato ad affacciarsi a partire dal 2008, con alcune pronunce dedicate alla questione di una possibile partecipazione di privati, ipotesi fino a quel momento sostanzialmente esclusa. Con la sentenza Commissione c. Italia (17.7.2008, C-371/05) e con la pronuncia Sea c. Comune di Ponte di Nossa (10.9.2009, C-573/07), la Corte ha affermato che l’esistenza effettiva di una partecipazione privata al capitale della società aggiudicataria deve essere verificata nel momento dell’affidamento dell’appalto di cui trattasi, ma che al tempo stesso, in via eccezionale, circostanze particolari possono richiedere che siano presi in considerazione avvenimenti intervenuti successivamente alla data di aggiudicazione dell’appalto in esame. Di fatto, quindi, la Corte, con un parziale revirement rispetto al passato, sembra ammettere che la mera possibilità di ingresso di privati nel capitale sociale non escluda di per sé la sussistenza del controllo analogo, chiedendo una valutazione caso per caso e non la mera verifica della sussistenza in astratto di indici rivelatori del controllo analogo puramente teorici. Con la sentenza Acoset (15.10.2009, C-196/08), la Corte ha preso in considerazione il caso in cui un appalto pubblico venga affidato direttamente ad una società mista pubblico-privata ma il cui socio privato sia stato selezionato con gara: in questo caso, il giudice comunitario ritiene che, se i criteri di scelta del partner privato si riferiscono non solo al capitale da questi conferito ma anche alle sue capacità tecniche ed alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, e se al socio in questione viene affidata l’attività operativa e quindi la gestione del servizio appaltato, introdurre una doppia gara non avrebbe senso in un’ottica di economia delle procedure quale quella cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati. Pertanto, la scelta del concessionario può risultare indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, senza dover passare attraverso una seconda procedura di gara.

5. Le societa’ in house nella legislazione nazionale.

Le societa’ in partecipazione pubblica inizialmente presenti solo a livello nazionale (IRI, ENEL, ENI, poi Poste Italiane e Ferrovie dello Stato), si sono poi diffuse anche a livello regionale e locale per la gestione dei servizi pubblici locali.
Sebbene abbiano formalmente la natura di persone giuridiche private, regolate dal Codice Civile, vedono diverse “deroghe” di stampo pubblicistico, come controlli e nomine di competenza ministeriale e, sovente, tali forme di vigilanza ed ingerenza, come attentamene colto dalla dottrina italiana piu’ attenta ed avveduta, sono, per utilizzare un termine mutuato dalla dottrina francese, “contrattualizzate”, ossia si traducono in accordi di programma tra imprese e ministeri, che ne stabiliscono l’ambito e l’intensità.[10]
E’ chiaro che detta “pubblicizzazione”, da un lato, comporta l’assoggettabilità al controllo sulla gestione, a cura della Corte dei Conti, ex ar. 100 Cost., come precisato dalla Corte Costituzionale nella Sentenza n. 466 del 1993 e, dall’altro, puo’ alterare la natura originariamente privatistica di dette societa’, ponendosi peraltro come un freno al pieno dispiegarsi della concorrenza.[11]
La figura dell’affidamento c.d.in house, di derivazione anglosassone e, comunque, europea, [12] ha trovato positivizzazione, nel nostro ordinamento, con il D.L. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003 (“Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici”), il quale, modificando l’articolo 113 (gestione dei servizi pubblici locali) del T.U.E.L. (d. Lgs. n. 267/2000, Testo Unico Enti Locali), fa.riferimento ad un “affidamento diretto”, a livello locale, limitatamente alla materia dei servizi pubblici. [13]
Poi, è stata ulteriormente implementata dall’articolo 13 del D.L. n. 223/2006 (c.d. “Decreto Bersani”), convertito dalla legge n. 248/2006, volto a regolare, a livello regionale e locale, l’affidamento diretto della produzione di beni e servizi strumentali e, nei casi consentiti dalla legge, di funzioni amministrative. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, le societa’ in questione debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti, devono avere un “oggetto sociale esclusivo”. [14]
La loro peculiarità consiste nel fatto che, se costituite secondo le prescrizioni di legge ed operanti secondo i principi e criteri fissati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, nonché dalla legge, possono essere destinatarie di affidamenti di servizi pubblici senza previa gara.
Le società c.d. in house sono, dunque, quelle persone giuridiche che hanno un capitale interamente pubblico, sulle quali l’amministrazione, titolare del capitale, esercita un controllo analogo a quello esercitato su un proprio servizio.
In tale prospettiva interpretativa, l’interesse di cui è portatore l’eventuale socio privato appare incompatibile con l’interesse pubblico che l’amministrazione aggiudicatrice, direttamente o tramite una sua articolazione, deve perseguire.[15]
L’eccezionalità del modello in house è stata di recente affermata dal legislatore nazionale in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica. In particolare l’art. 23-bis del D. L. n. 112/2008 (c.d. “manovra d’estate”), conv. in Legge n. 133 del 2008, sostituendo le disposizioni contenute nell’art. 113 del D. Lgs. 267/2000 (Testo Unico Enti Locali), aveva previsto che l’affidamento in house fosse consentito solo in via eccezionale, a condizione che fossero rispettati i requisiti già esaminati del diritto europeo e che, inoltre, “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” non permettessero un efficace e utile ricorso al mercato. La scelta dell’ente locale di procedere all’affidamento in house doveva essere motivata (“motivazione qualificata”), in base ad un’analisi di mercato e solo se al di sopra di una determinata soglia dimensionale (valore del servizio oggetto di affidamento superiore a 200.000 euro annui) ed era necessario il parere preventivo, non vincolante, dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato.
Sebbene il referendum abrogativo del giugno 2011 ha portato all’abrogazione dell’art. 23-bis cit. del 2008, il successivo art. 4 del D.L. n. 138/2011 (c.d. “Manovra Monti bis”), conv. dalla Legge n. 148/2011 ha stabilito che l’affidamento in house possa avvenire solo nei casi in cui il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento sia pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui. L’in house viene ammesso alle stesse condizioni imposte dal diritto comunitario, ma in casi eccezionali che riguardano vicende economicamente marginali.
L’impostazione di sfavore del legislatore nei confronti dell’in house è stata rivista dalla Corte costituzionale che, con sentenza n. 199 del 20 luglio 2012,[16] ha dichiarato l’incostituzionalità della disciplina sui servizi pubblici locali contenuta nell’art. 4 cit. per violazione del divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare ex art. 75 Cost. Il disfavore per l’ulteriore costituzione di società in house ha trovato ulteriore conferma nella recente legislazione, ispirata alla c.d. spending rewiew.L’art. 14, comma 32, del D.L. . 31 maggio 2010, n. 78 (“Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitivita’ economica”), conv. dalla Legge n. 122 del 2010, per finalità di contenimento della spesa pubblica, ha imposto divieti assoluti di costituzione di mantenimento di partecipazioni pubbliche per i Comuni. Il piu’ recente D. Legge 6 luglio 2012, n. 95, contenente disposizioni in materia di tagli alla spesa pubblica (cd. Spending review bis ), ha ulteriormente ridimensionato le società pubbliche ed il modello dell’in house providing. Le società controllate, direttamente o indirettamente, da Pubbliche Amministrazioni che prestano servizi prevalentemente a favore di queste ultime (come criterio di prevalenza è stata individuata la misura del 90% del fatturato nell’anno 2011), dovranno essere sciolte entro il 31 dicembre 2013 o, in alternativa, la partecipazione pubblica dovrà essere ceduta con gara ai privati entro il 30 giugno 2013 con contestuale assegnazione quinquennale del servizio (art. 4, comma 1).Se non si procederà in tal modo, a partire dal 1° gennaio 2014, dette società non potranno comunque ricevere affidamenti diretti di servizi, né potranno fruire del rinnovo di affidamenti di cui sono titolari (art. 4, comma 2). Sono escluse dall’applicazione della norma, oltre alle società quotate e le loro controllate, le società che erogano servizi in favore dei cittadini, le società che svolgono compiti di centrale di committenza e alcune società strumentali direttamente individuate dal legislatore (Consip S.p.A. e Sogei S.p.a.). [17]
Saranno escluse anche altre società strumentali volte a soddisfare determinate esigenze (società per la tutela della riservatezza e della sicurezza dei dati, nonché quelle per assicurare l’efficacia dei controlli sulla erogazione degli aiuti comunitari del settore agricolo), da individuare con decreto del presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, previa deliberazione del Consiglio dei ministri (art. 4, comma 3).Inoltre, a decorrere dal 1° gennaio 2014, l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house e a condizione che il valore economico del servizio o dei beni oggetto dell’affidamento sia complessivamente pari o inferiore a 200.000 euro annui. Sono fatti salvi gli affidamenti in essere fino alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre 2013 (art. 4, comma 8). Viene estesa, dunque, la regola restrittiva originariamente prevista per i servizi pubblici locali (art. 4, D.L. n. 138/2011), che ammette l’in house solo in relazione a situazioni economicamente marginali. [18]
Al fine di evitare l’elusione del limite quantitativo posto, il legislatore è ulteriormente intervenuto, vietando il ricorso al frazionamento dell’affidamento del servizio (art. 4, comma 13, D.L. n. 138 cit., conv. in L.n.148 del 2011, come modificato dall’art. 25, lett. b, n.5 del D.L. n.1 del 2012 c.d. “Decreto liberalizzazioni”, conv. in Legge n. 27 del 2012).
Da ultimo il c.d. “Decreto del fare”, il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, conv. in L. n. 98 del 2013, ha prorogato i termini della Legge n. 135/12, per cui: a ) il termine del 30.06.2013, inizialmente assegnato per la cessione delle partecipazioni nelle società strumentali in house, è stato prorogato al 31.12.2013 (facendolo così coincidere con quello già stabilito per la liquidazione della società); b) il termine del 01.01.2014, inizialmente assegnato per poter ancora ricevere affidamenti diretti o proroghe di quelle già esistenti, è stato prorogato al 01.07.2014. Tuttavia, un’accorta interpretazione delle disposizioni della spending review bis, come sostenuto dalla Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo per la Regione Campania, nella deliberazione del 09.05.2013, n. 188, può portare a ritenere che tale obbligo non sussista nei confronti delle società “in house” che rispettino appieno i requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria.[19]
Infatti, come specificato di recente, nella delibera 17.06.2013, n. 53, della Corte dei Conti, Sez. Regionale di Controllo per la Regione Liguria, l’art. 4 c.1 del D.L .95/2012 riguarda le società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento, mentre l’art. 4 c. 8 del medesimo D.L. si rivolge alle società a capitale interamente pubblico nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house (fattispecie che sembrerebbe coincidere con le tipologie di societa’ delineate dall’art. 13 del c.d. “decreto Bersani”, D.L. n. 223 del 2006, conv. dalla Legge n. 248/2006).
Pertanto, alle società strumentali in house si applica il comma 8 dell’art. 4 del D.L. n. 95 del 2012, che consente l’affidamento diretto di servizi a favore di società a capitale interamente pubblico nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house, anziché il comma 1 del medesimo articolo, che impone all’ente locale alternativamente la vendita a gara (entro il 30 giugno 2013) o la messa in liquidazione (entro il 31 dicembre 2013) delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento, trattandosi, nel comma 8, di disciplina speciale rispetto alla disciplina generale di cui al comma 1.[20]

6. La ratio della soggezione alla giurisdizione contabile degli amministratori delle c.d. in house.

Le Sezioni Unite della Cassazione, nella recentissima Sentenza n. 26283 del 25.11.2013, prendono decisa posizione in merito alla natura giuridica delle società in house ed alle conseguenze che da essa ne derivano, superando il proprio recente orientamento.[21]
Previo excursus normativo e giurisprudenziale, le Sezioni, previa sussistenza dei tre requisiti ritenuti essenziali, ossia:
a) cosituzione (creazione) a cura di uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possano esser soci;
b) esplicazione, per statuto, della propria attività prevalente in favore degli enti pubblici partecipanti;[22]
c) gestione, per statuto, assoggettata a forme dl controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici;
ritengono che le società in house, come tali, “non sono” da considerarsi come “un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico”, che, anzi, “ne dispone come un’articolazione interna”.[23]
Le societa’ in house sono una longa manus della P.A., al punto che, come correttamente ritenuto dalla Corte Costituzionale, l’ “in house contract” non consente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo (Corte Costituzionale n. 46/2013).[24]
L’ente in house, quindi, “non puo’ ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’Amministrazione stessa” (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n.1/2008). [25]
L’ uso del termine “società”, secondo le Sezioni Unite, va inteso nel senso di “paradigma organizzativo, desunto dal modello societario”, sebbene manchi l’autonomia decisionale ed un interesse proprio, tipico delle società di capitali.[26]
Date queste premesse, poiché tali societa’ “sono assoggettate a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione”, né puo’ ritenersi “a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto negoziale instaurato con la stessa società” perché, nella fattispecie, cio‘ manca, ne consegue che “gli organi di tali societa’”, sono preposti ad “una struttura corrispondente ad un’articolazione interna della stessa P.A.”, cui sono “legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico”.
Cio’comporta un’analogia di situazioni, con conseguente analoga responsabilità e giurisdizione.
Anche dal punto di vista patrimoniale, ad avviso della Suprema Corte, vi puo’ essere una distinzione tra patrimoni, ma non di titolarità giuridica, che resta sempre in capo all’ente padre, perché non c’è alterità giuridica, per cui il danno eventualmente arrecato al patrimonio della società in house dai suoi amministratori è arrecato ad un “patrimonio separato, ma pur sempre riconducibile ad un ente pubblico” ed “è quindi un danno erariale, che giustifica l’attribuzione alla Corte dei Conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilita’”.[27]

7. Conclusioni.

Com’è stato di recente autorevolmente affermato, le c.d. società in house sono ormai un fenomeno recessivo. [28]
L’ascesa di esse è legata al fatto che, se una società è qualificata come tale, rispettando i parametri europei e nazionali, le Pubbliche Amministrazioni che ne detengono l’intero capitale sociale possono affidare loro servizi senza previa gara, in deroga agli stessi principi europei di libera concorrenza, a causa dell’intimo collegamento con le costituenti, tanto da poter essere equiparate ad uffici interni di queste.
Inoltre, fino a poco tempo fa, le società in questione potevano assumere personale senza previo concorso pubblico ed erano libere negli acquisti di beni e servizi, nonché esenti in buona parte dal rispetto del Patto di stabilità.
In questo momento storico, complice la crisi economico-finanziaria e le politiche legislative di spending rewiew, si è assistito ad un infittirsi di provvedimenti legislativi restrittivi nei loro confronti, seguiti dalla giurisprudenza, che “hanno instaurato forti vincoli di carattere pubblicistico”.[29]
La Suprema Corte, in un recente passato, aveva tentato di arginare il fenomeno dei cumuli di responsabilità, poiché le societa’ in questione sono gia’ esposte alle azioni di responsabilità, di natura civilistica, promuovibili dall’assemblea, dai singoli soci e dai creditori sociali.
La Cassazione aveva stabilito che della cattiva gestione delle società pubbliche rispondessero solo i dirigenti dei soci (enti) pubblici per aver mal vigilato sulle società controllate, mentre gli amministratori delle societa’ pubbliche potevano rispondere solo in caso di danno all’immagine della P.A.
Con il revirement operato dalla Sentenza n. 26283/13, gli organi ed i dipendenti delle societa’ in house sono in toto assimilabili a quelli degli enti pubblici controllanti.[30]
E, come visto dall’esame delle motivazioni della decisione (v. sub. parr. 3 e 6), l’orientamento si fonda sulla considerazione della struttura delle societa’ stesse,
che non sono da considerarsi entità esterne all’Amministrazione, bensì una loro articolazione organizzativa, sebbene abbiano un patrimonio distinto, e, pertanto, gerarchicamente subordinate, con tutto cio’ che ne consegue per il proprio personale, in primis gli amministratori, prescindendo dall’analisi della natura, provenienza e fine pubblico delle risorse in dotazione e mal gestite.
La Sentenza in esame avvicina l’orientamento della Cassazione a quello della Corte dei Conti, che, in verità, gia’ da tempo, a prescindere dalla natura giuridica delle società e dai controlli in esse presenti, ha posto l’accento, in piena coerenza con la propria missione istituzionale, sulla provenienza e sulle finalità delle risorse gestite, in un’ottica sostanziale e finalistica.
Secondo la Corte dei Conti, ai fini dell’individuazione della giurisdizione sulle societa’ pubbliche, “non rileva la natura dell’attività concretamente svolta dal soggetto agente, quanto piuttosto il carattere pubblico dei finanziamenti e delle risorse economiche utilizzate”.[31]
Per completezza, non va trascurato di considerare che la giurisprudenza amministrativa ha rimarcato la sussistenza della propria giurisdizione nel caso in cui le controversie riguardino i rapporti non privatistici tra ente pubblico e societa’ in house, e, in particolare la legittimità delle direttive impartite dal primo, attenendo al corretto esercizio di poteri pubblicistici. [32]

———-

[1] www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaCivile/SezioniUnite/SchedaNews.3308
[2] C. Giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal.
[3] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1 e Cons. Stato, sez. II, Parere 18 aprile 2007, n. 456, in www.giustizia-amministrativa.it
[4] Cfr. per una prima analisi dell’estensione G. GRECO, Gli affidamenti in house di servizi e forniture, le concesioni di pubblico servizio e il principio della gara, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 1461 ess..
[5] A. ROMANO, Profili della concessione di pubblici servizi, in Diritto processuale amministrativo, 1994, 459.
[6] I principi fissati con la sentenza TeleAustria (procedimento C 470/99 del 12.12.2002), sono stati ripresi e specificati nelle più recenti sentenze della Corte sul caso Padania Acque (21 luglio 2005, procedimento C-231/03)13 e soprattutto nella successiva Sentenza sul caso Parking Brixen (13 ottobre 2005, procedimento C-458/03).
[7] G. F. FERRARI, Servizi pubblici locali ed interpretazione restrittiva delle deroghe alla disciplina dell’aggiudicazione concorrenziale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2005, 837
[8] In www.dirittodeiservizipubblici.it
[9] V. sub nota 2. Per un’ampia, approfondita ed esaustiva disamina della giurisprudenza comunitaria e nazionale, dal 2005 al 2008, sul tema, cfr. R. VILLATA, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, V^ed., Milano, 2008, C. VOLPE, In house providing, Corte di Giustizia, Consiglio di Stato e Legislatore Nazionale. Un caso di convergenze parallele, in www.giuastizia-amministrativa.it, 2008., nonché, da ultimo, amplius, G.URBANO, L’evoluzione giurisprudenziale dell’istituto in house providing tra tutela della concorrenza e autorganizzazione amministrativa, in www. amministrazioneincammino. luiss.it., 2012.
[10] M. D’ALBERTI, Lezioni di diritto amministrativo, 2012, Torino, 87-88.
[11] Cfr. ancora M. D’ALBERTI, Lezioni di diritto amministrativo, cit., 88.
[12] L’espressione “in house contract” è stata per la prima volta utilizzata, in ambito comunitario, nella Comunicazione della Commissione 143-98 (c.d. Libro Bianco sugli appalti pubblici nell’Unione Europea). In tale documento, successivo al Libro Verde sulla stessa materia (1996), la Commissione definisce gli “in house contracts” come “contratti aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra un’amministrazione centrale e le amministrazioni locali ovvero tra un’amministrazione ed una società da questa interamente controllata”. La figura degli affidamenti “in house” è stata successivamente sviluppata dalla Corte di Giustizia, la quale ha dato un decisivo contributo alla definizione dell’istituto. Gli affidamenti diretti possono intendersi sia in senso stretto, che in senso lato. Nel primo tipo rientrano le procedure con cui una Pubblica amministrazione affida un servizio ad un suo ente strumentale non dotato di una distinta personalità giuridica; nel secondo tipo , la stipula di contratti con società, dotate di propria personalità giuridica, controllate dalla stessa Pubblica amministrazione stipulante
[13] Con riferimento alla società in house nei servizi pubblici locali, v. G. PIPERATA, Le società a partecipazione pubblica nella gestione dei servizi degli enti locali, in Studi in tema di società a partecipazione pubblica, a cura di M. CAMMELLI e M. DUGATO, Torino, 2008, 291 ss., e l’ampia bibliografia ivi citata, nonché M.P. CHITI, Le forme di gestione dei servizi pubblici locali tra diritto europeo e diritto locale, Bologna, 2008.
[14] Per un’attenta analisi cfr. G. CAIA, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici
regionali e locali e a tutela della concorrenza, in www.giustamm.it, n. 10/2007.
[15]Per una critica a tale impostazione v. C.E. GALLO, Disciplina e gestione dei servizi pubblici economici: il quadro comunitario e nazionale nella più recente giurisprudenza, in Dir. amm., 2005, 346 ss.
[16] In www.cortecostituzionale.it
[17] Corte dei Conti, Sez. Centr. Contr. Stato legittimità, 23-11-2011, n. 23, in Foro Italiano, Rep. 2012, Amministrazione Stato [0330], n. 244, secondo cui “è conforme a legge il provvedimento col quale il ministero dell’economia e delle finanze dispone l’affidamento diretto di una «convenzione di concessione», avente ad oggetto l’elaborazione degli studi di settore nonché ogni altra attività di studio e ricerca in materia tributaria, ad una società per azioni partecipata totalmente dallo stesso ministero, rispetto alla quale ricorrono le condizioni per l’in house providing previste dall’art. 13 d.l. n. 223/2006, conv. con modif. dalla l. n. 248/2006”.
[18] B. E. G. FUOCO, La nuova società in house “marginale” negli affidamenti di beni e servizi a seguito della spending review, in www.lexitalia.it, 2012, n. 8.
[19] Corte dei Conti, Sez. di Controllo per la Regione Campania, delibera 09.05.2013, n. 188/2013/PAR, in www.anci.it
[20] Cfr. Corte dei Conti, Sez di Controllo per la Regione Liguria, delibera 17.06.2013, n. 53, in www.dirittodeiservizipubblici.it
[21] V. per tutte: Cass. civ. [ord.], sez. un., 03-05-2013, n. 10299, in Foro Italiano, Rep. 2013, Responsabilità contabile [5770], n. 53, massima ufficiale: “Non sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti, bensì quella del giudice ordinario, nelle controversie afferenti la responsabilità per mala gestio imputabile ad amministratori di società a partecipazione pubblica, laddove il danno di cui si invochi il ristoro sia riferito al patrimonio sociale, restando quest’ultimo privato e separato da quello dei soci, né divenendo una siffatta società essa stessa un ente pubblico, per il solo fatto di essere partecipata da un ente pubblico (così statuendo, la Suprema Corte ha disatteso la richiesta di affermare la giurisdizione contabile quando la società a partecipazione pubblica abbia le caratteristiche della società in house providing, escludendo che, nella specie, le disposizioni statutarie della società amministrata dai ricorrenti ne avesse le caratteristiche).”, nonché Cass. [ord.], sez. un., 05-04-2013, n. 8352, in Foro Italiano, Rep. 2013, Responsabilità contabile [5770], massima ufficiale: “La controversia riguardante l’azione di responsabilità a carico di amministratori e sindaci di una società per azioni a partecipazione pubblica, anche se totalitaria – ma la cui attività statutaria sia di svolgere un servizio in regime di concorrenza – per il danno patrimoniale subito dalla società a causa della loro condotta illecita (nella specie, pagamento di fatture, a fronte di prestazioni mai rese o eseguite in modo incompleto) appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario e non del giudice contabile, atteso che, da un lato, dette società non perdono la loro natura di enti privati disciplinati dal codice civile e, dall’altro lato, il danno cagionato dall’illecito incide in via diretta solo sul patrimonio della società, che resta privato e separato da quello dei soci; né è di ostacolo alla affermata giurisdizione la trasformazione, avvenuta dopo il pagamento delle suddette fatture, in società cosiddetta in house”.
[22] Sul requisito dell’attività “prevalente” v. Corte Costituzionale, Sentenza 24.12.2008, n. 439, in www. cortecostituzionale.it, per cui, “ai fini della individuazione del requisito dell’attività prevalente della società in house, al dato quantitativo si deve necessariamente accompagnare quello qualitativo. Non basta, quindi, calcolare quanto fatturato della società sia imputabile ad attività svolte per conto e nell’interesse degli enti pubblici soci, bensì è fondamentale assegnare rilievo anche ad eventuali aspetti di natura qualitativa idonei a fare desumere, ad esempio, la propensione dell’impresa ad effettuare determinati investimenti di risorse economiche in altri mercati – anche non contigui – in vista di una eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’ente pubblico conferente”.
[23] www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaCivile/SezioniUnite/SchedaNews.3308
[24] Corte Costituzionale, sentenza 13.03.2013, n.46 in www.cortecostituzionale.it.
[25] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 03.03.2008, n.1, in www.giustizia-amministrativa.it
[26] L’orientamento teso alla pubblicizzazione delle società in house è stato più volte criticato da ampia parte della dottrina: cfr. F. G. SCOCA, Il punto sulle c.d. società pubbliche, in Dir. econ., 2005, 247 ss., G. NAPOLITANO, Soggetti privati «enti pubblici»?, in Dir. amm., 2003, 801 ss., G. CORSO, Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessità di un distinguo, in Organismi e imprese pubbliche, a cura di M.A. SANDULLI, Milano, 2005, 94 ss., M.G. ROVERSI MONACO, La teoria dell’ente pubblico in forma di società. Considerazioni critiche, Torino, 2004, L. TORCHIA, Responsabilità civile e responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica: una pericolosa sovrapposizione, in Serv pubbl. appal., 2006, 223 ss.
Per una difesa e conferma della teoria degli enti pubblici in forma societaria, v. tuttavia: G. ROSSI, Le gradazioni della natura giuridica pubblica, in Dir.amm., 2007, 685 ss., e G. GRUNER, Considerazioni intorno alle società pubbliche dello Stato, in Serv. pubbl. appal., 2004, 701 ss.
Sulla difficoltà di stabilire la natura ed il regime giuridico delle società pubbliche, cfr. A. MASSERA, Le società pubbliche, in Giorn. dir. amm., 2009, 889 ss.
25Corte di Cassazione, Sezioni Unite, Sentenza 25.11.2013, n. 26283, in www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaCivile/SezioniUnite/SchedaNews.3308
[28] M. CLARICH, Societa’ in house al nodo fallimento, in Il Sole 24 Ore, 29.11.2013.
[29] M. CLARICH, Societa’ in house al nodo fallimento, cit..
[30] M. CLARICH, Societa’ in house al nodo fallimento, cit., il quale osserva che, “a questo punto, potrebbe venir meno anche lo schermo societario in caso di insolvenza, con conseguente estensione della responsabilità amministrativa in capo ai soci pubblici. Cio’, a differenza delle società pubbliche non in house, per cui, secondo la Cassazione, vale la regola dell’autonomia patrimoniale e della sottoposizione, in caso di insolvenza, al regime comune del fallimento (Cass. Sez. Unite, n.22209/13)”.
[31] Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per il Lazio n. 874 del 2005, in www. corteconti.it, con riferimento al caso della sussistenza della giurisdizione nei confronti di A.N.A.S. s.p.a; Corte dei Conti, Sez. Seconda Centrale di Appello, n. 131 del 2008, in www.corteconti.it, v. ancora: Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per il Lazio Sezione Lazio, n. 683 del 2013, in www.corteconti.it, che ha osservato che una società di capitali a totale partecipazione pubblica, se designata dalla legge quale concessionaria di servizio pubblico e destinataria di un canone avente natura di imposta, è compresa tra gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, sottoposti, pertanto, al controllo della Corte dei conti, e, infine, è tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento di appalti.
[32] V. per tutti: Cons.. Stato, sez. V, 13-04-2012, n. 208, in Foro Italiano, Rep. 2012, Comune [1450], n. 593.

(pubblicato il 4.12.2013)

Note

L'articolo Società in house e giurisdizione della Corte dei Conti proviene da Giustamm.

La Corte di Giustizia dà il via libera all’avvalimento plurimo e frazionato

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Dec 2013 18:42:26 +0000

La Corte di Giustizia dà il via libera all’avvalimento plurimo e frazionato

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Definizione, ratio e funzione dell’avvalimento. 3. L’avvalimento nel diritto europeo. 4. L’avvalimento nel diritto interno. 5. La portata generale dell’avvalimento. 6. L’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006. 7. La giurisprudenza interna. 8. La sentenza della Corte di Giustizia Europea 10 ottobre 2013, n. C-94/12. 9. Da uno stesso punto di partenza la giurisprudenza interna e la Corte di Giustizia arrivano a conclusioni opposte. 10. Una prima applicazione della sentenza della Corte di Giustizia: Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874. 11. Considerazioni finali.

1. Introduzione.
L’avvalimento rappresenta istituto emblematico delle problematiche conseguenti ai rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamento europeo.
I due ordinamenti si trovano in una osmosi continua. Ma il secondo si impone comunque sul primo, data la sua forza peculiare a fini di uniformazione degli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione Europea. Così che alla fine l’ordinamento interno non può che rapportarsi a quello europeo se si vuole evitare la patologia dei provvedimenti amministrativi, i quali, se conformi al diritto interno che non si conforma al diritto europeo, e quindi – il che è lo stesso – non conformi al diritto europeo, sono illegittimi, dovendo da parte di tutti (giudice, amministrazione e operatori) disapplicarsi il diritto interno non conforme a quello europeo e applicarsi quest’ultimo. E nella nozione di diritto europeo sono compresi le norme contenute nelle direttive, qualora dettagliate e incondizionate e non recepite nel termine previsto, il diritto interno di recepimento, che in quanto tale non perde gli originari connotati di diritto europeo, i principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e i principi affermati dalle decisioni della Corte di Giustizia.
Sopra di tutto campeggiano i principi europei di libera circolazione dei servizi e delle merci, e di libertà di stabilimento. Si tratta di principi direttamente applicabili negli ordinamenti degli Stati membri, senza bisogno di un loro specifico recepimento. Siffatti principi devono orientare l’interprete nella soluzione delle problematiche relative all’applicazione delle norme nazionali su istituti di derivazione europea, tra i quali è compreso l’avvalimento.
Ulteriore principio del Trattato è quello di concorrenza, secondo cui la materia degli appalti e dei servizi pubblici, come tutta la contrattualistica pubblica, costituisce un mercato che deve essere aperto, senza barriere in ingresso, agli operatori del settore; i quali vanno posti nelle condizioni di potere concorrere liberamente al conseguimento delle commesse pubbliche. E del principio di concorrenza costituiscono corollario gli ulteriori principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità.
Così che l’amministrazione, la quale intende stipulare un contratto, deve manifestare la propria intenzione alla platea degli interessati consentendo la maggiore partecipazione possibile, nell’interesse pubblico (dell’amministrazione stessa e della collettività) e degli operatori del settore, stabilendo previamente le regole della competizione, che non devono essere sproporzionate rispetto all’oggetto, e rendendole pubbliche. Ciò connota il cosiddetto principio dell’evidenza pubblica.
L’avvalimento, in particolare, si pone in maniera centrale nell’ottica dell’ordinamento europeo. Esso mira, infatti, ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti.

2. Definizione, ratio e funzione dell’avvalimento.
L’avvalimento è un istituto che rientra nella disciplina dei contratti pubblici e, in particolare, nel procedimento di selezione del contraente della pubblica amministrazione. Esso consiste nella facoltà che ha un’impresa (ausiliata), partecipante alla gara pubblica per l’affidamento di un appalto o di un servizio pubblico, di potere esibire, mediante un ”prestito”, i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica di un’altra impresa (ausiliaria). In tal modo all’impresa ausiliata è consentito partecipare, avvalendosi di un altro soggetto, mentre da sola non avrebbe i requisiti per farlo.
La ragione di essere dell’istituto sta nel rendere possibile il prestito dei requisiti, ponendo un’impresa nella condizione di potere più facilmente partecipare ad una gara di appalto. La sua ratio e la sua funzione, quindi, sono di favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gare.
Il punto focale dell’avvalimento è dato, in positivo, dalla messa a disposizione dei requisiti dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata e, in negativo, dalla circostanza che l’ausiliaria non è uno dei soggetti partecipanti alla gara, non intrattenendo con l’ausiliata quel tipo di rapporto giuridico che di consueto riguarda due imprese riunite in un raggruppamento temporaneo (RTI).

3. L’avvalimento nel diritto europeo.
Il diritto europeo mira alla sostanza dei fenomeni; nella specie l’effetto utile consiste nella piena apertura del mercato interno, nello sviluppo dei principi di libera circolazione delle merci, servizi e capitali e della concorrenza al suo interno, nonché nell’eliminazione di barriere che non siano puntualmente giustificabili secondo le poche eccezioni ammesse. Il buon funzionamento del mercato interno sorregge, in tal caso, l’ulteriore obiettivo del favorire la massima partecipazione possibile ai procedimenti di gara per l’affidamento di pubblici appalti.
I due obiettivi divengono circolari; al buon funzionamento del mercato serve la massima partecipazione alle gare, ma se il mercato non risponde bene non si realizza un’apprezzabile partecipazione alle gare.
La massima partecipazione possibile alle gare può essere minata dalla previsione di stringenti requisiti di partecipazione, lì dove non venga concesso con la necessaria elasticità alle imprese di attivare ogni mezzo giuridico volto a rafforzare la propria posizione ed a recuperare i presupposti per una fruttuosa presenza nel procedimento.
Un primo strumento, nato esattamente per raggiungere questo scopo, è l’ormai tradizionale forma del RTI. Esso tuttavia non esaurisce, secondo il giudice europeo, la gamma delle soluzioni ammesse dall’ordinamento, sicché anche una forma di circolazione dei requisiti che non impegni l’ausiliaria alla propria partecipazione alla gara deve ritenersi ammissibile, quale che sia il vincolo giuridico tra ausiliaria ed ausiliata.
La neutralità del vincolo negoziale tra ausiliata ed ausiliaria ha consentito alla giurisprudenza della Corte di Giustizia comunitaria di allargare l’ambito dell’istituto oltre il caso dei rapporti infragruppo, per prendere in considerazione altri legami anche tra imprese del tutto estranee sul piano della proprietà sostanziale e degli interessi economici.
L’avvalimento ha origine nella giurisprudenza della Corte di Giustizia la quale, nella costruzione dell’istituto, tiene presente due necessità:
1) favorire la circolazione dei requisiti per ampliare il novero dei partecipanti;
2) fornire la prova che tale prestito (quale che ne sia la fonte negoziale nei rapporti interni) troverà corrispondenza nell’effettiva messa a disposizione di beni e mezzi dall’ausiliaria all’ausiliata.
Dalla dimensione giurisprudenziale l’avvalimento è poi approdato ad una dimensione normativa con le direttive nn. 18 e17 del 31 marzo 2004, le cui disposizioni introducono altresì la distinzione tra avvalimento nei sistemi di qualificazione ed avvalimento nella singola gara.
In particolare, l’art. 47 della direttiva n. 18 del 2004 (“Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi”), dal titolo “capacità economica e finanziaria”, prevede, al paragrafo 2, che “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.
Egualmente il successivo art. 48, dal titolo “Capacità tecniche e professionali”, dispone, al paragrafo 3, che “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie”.
Le due norme hanno contenuto pressoché identico e consentono l’avvalimento con riguardo ai requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché tecnici e professionali.
Più a monte si pone l’art. 44 della direttiva n. 18 del 2004 il quale, al paragrafo 2, così dispone:
“Le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere livelli minimi di capacità, conformemente agli articoli 47 e 48, che i candidati e gli offerenti devono possedere.
La portata delle informazioni di cui agli articoli 47 e 48 nonché i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto.
Detti livelli minimi sono indicati nel bando di gara”.
Nell’ottica europea l’avvalimento diviene, pertanto, un modulo organizzativo dell’impresa.

4. L’avvalimento nel diritto interno.
La normativa interno di riferimento è data dagli artt. 49 e 50 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), dall’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di esecuzione e di attuazione del codice dei contratti pubblici) e dalla determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 1° agosto 2012, n. 2, dal titolo “L’avvalimento nelle procedure di gara”. Con la precisazione che quest’ultima non costituisce normativa ma, come ripetutamente affermato dal Consiglio di Stato, ha il valore di una circolare; con la conseguenza che l’amministrazione che si attiene alla determinazione stessa non evita l’illegittimità dei provvedimenti nei casi in cui il giudice accerti che essa non sia conforme a legge.
L’art. 49 riguarda l’avvalimento nelle singole gare – ed è quello che ci interessa di più – mentre l’art. 50 disciplina l’avvalimento (a regime) nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione.
L’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010 disciplina soprattutto il contenuto del contratto di avvalimento (tra ausiliaria e ausiliata) e dettaglia ulteriormente il disposto dell’art. 50 del codice dei contratti pubblici, ossia la qualificazione mediante avvalimento.
Il codice dei contratti pubblici delinea il volto dell’avvalimento nell’ordinamento interno e abbraccia una linea di equilibrio tra flessibilità nella circolazione dei requisiti e garanzie di effettiva solidità del contraente a tutela della pubblica amministrazione.
La principale caratteristica dell’avvalimento nell’ordinamento italiano sta nel fatto che il detto bilanciamento corre tra il favor per la circolazione dei requisiti e la responsabilità solidale; il citato art. 49, comma 4, prevede, infatti, che “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
L’avvalimento, se di regola si specifica mediante il riferimento a componenti di prestazioni e/o di risorse materiali messe a disposizione dall’ausiliaria, può assumere talvolta un contenuto più generico riferibile a requisiti anche di tipo parzialmente soggettivo, nelle forme di quel che si definisce come “avvalimento di garanzia” per distinguerlo da quello “operativo”.

5. La portata generale dell’avvalimento.
Secondo Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194, in sede di gara pubblica la potestà di avvalimento, che deve operare anche con riguardo alle attestazioni SOA, costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi ma di portata generale.
Nello stesso senso la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 2/2012, secondo cui, con riguardo alla concessione di servizi, l’avvalimento ha assunto valore di principio generale nella disciplina dei contratti pubblici.
Tuttavia, con riguardo ai servizi pubblici, Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013, n. 2385 ha statuito che l’applicabilità alle concessioni delle disposizioni del codice dei contratti pubblici deve essere espressamente resa manifesta dall’amministrazione aggiudicatrice attraverso il richiamo nella legge di gara. In particolare, in sede di gara per l’affidamento di una concessione, nel caso in cui il bando non contenga alcun richiamo all’art. 49 del detto codice, non è possibile applicare l’istituto dell’avvalimento, atteso che esso non è riconducibile ad alcuno dei principi applicabili alle concessioni di servizi, giusto il disposto dell’art. 30, comma 3, del medesimo codice.
Non è facile non sostenere la portata generale dell’avvalimento. Proprio in quanto esso mira ad incentivare la concorrenza, non può che essere espressione del medesimo principio di concorrenza (principio del Trattato) e di conseguenza applicarsi direttamente negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, non solo nelle materie disciplinate dalle direttive appalti ma in tutte le gare indette per la conclusione di un contratto pubblico. Tanto è vero che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che l’avvalimento è consentito anche se non espressamente previsto dalla legge di gara.
La giurisprudenza ritiene che l’art. 49 del codice dei contratti pubblici non ponga alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 del codice stesso, e che, in particolare, sia legittimo il ricorso all’avvalimento avente ad oggetto il fatturato o l’esperienza pregressa, il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare il requisito del possesso di capitale sociale minimo, ritenendo quest’ultimo requisito di natura economica (Cons. Stato: sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911; sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340 e 1° agosto 2012, n. 4406).
Strade aperte all’avvalimento anche per la certificazione di qualità. Nelle gare pubbliche, invero, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, viene considerata anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto. Con la conseguenza che, afferendo essa alla capacità tecnica dell’imprenditore, può formare oggetto dell’avvalimento (Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368).

6. L’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006.
Ai sensi dell’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.”
In sostanza, secondo il dato normativo di diritto interno, soltanto in ipotesi eccezionali (“importo dell’appalto” – si presume particolarmente elevato – o “peculiarità delle prestazioni”, ad esempio di tipo altamente specialistico), e solo qualora il bando di gara lo preveda, è possibile l’avvalimento cosiddetto multiplo o plurimo; ossia da parte di più di un soggetto all’interno di un’unica categoria di lavorazione.
Mentre, invece, è vietato l’avvalimento frazionato, ossia il potere cumulare i requisiti tra concorrente ed impresa ausiliaria per i singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’art. 40, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006, che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.
Si riporta il testo del citato art. 40, comma 3, lett. b):
Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l’esistenza nei soggetti qualificati di…b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. Tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.
Di qui una prima differenza tra avvalimento plurimo e frazionato; nel primo caso ci si avvale di più di un soggetto, nella seconda ipotesi il concorrente si avvale di un solo soggetto ma ognuno di essi da solo non possiede il requisito o i requisiti di partecipazione ed è solo cumulando i propri con quelli dell’altro che viene raggiunta la soglia richiesta.
Le limitazioni ed i divieti previsti dall’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 si riferiscono solo ai lavori, e non ai servizi e alle forniture; per i quali non si pone alcun problema in ambito di ammissibilità dell’avvalimento plurimo e frazionato.

7. La giurisprudenza interna.
La giurisprudenza interna dà piena applicazione alle limitazioni ed ai divieti di cui all’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006.
In primo luogo divieto dell’avvalimento frazionato.
Deve essere escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione SOA, si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando, in quanto la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti, che ne siano sprovvisti, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti. Ciò nella dichiarata coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti. Del resto, il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti ex art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 vale sia nel caso di avvalimento di più imprese ausiliarie, sia in quello di una sola impresa ausiliaria, essendo evidente che il legislatore si è occupato di vietare espressamente l’utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo è in concreto ipotizzabile (Cons. Stato: sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565). Di qui l’impossibilità di estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili subausiliari (Cons. Stato: sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5161).
In sostanza il Consiglio di Stato ritiene che due attestazioni non individualmente sufficienti a colmare il requisito richiesto dal bando non posano essere cumulate, attraverso l’avvalimento, per totalizzare la classifica di qualificazione SOA necessaria all’ammissione alla procedura concorrenziale. L’ausiliario, per legittimare la partecipazione alla gara dell’offerente, dovrebbe necessariamente prestargli, per l’intero e per l’importo corrispondente a quanto richiesto dal bando, la qualificazione posseduta in una determinata categoria (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).
Una certa apertura va comunque vista in Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857, secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, allorché consente che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, può soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, deve essere inteso non nel senso che il concorrente-raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell’istituto dell’avvalimento diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare, che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono.

8. La sentenza della Corte di Giustizia Europea 10 ottobre 2013, n. C-94/12.
La sentenza della Corte di Giustizia Europea 10 ottobre 2013, n. C-94/12 è destinata a cambiare il quadro normativo interno e, conseguentemente, il quadro giurisprudenziale.
Questa la massima della sentenza:
“Gli art. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’art. 44, par. 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese (la Corte si è così pronunciata in merito ad una controversia relativa all’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese dalla procedura di aggiudicazione di appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale; il raggruppamento temporaneo d’imprese era stato escluso dalla gara d’appalto in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all’interno della medesima categoria di qualificazione, ai sensi dell’art. 49, sesto comma, d.lg. n. 163/2006)”.
Il giudice (italiano) del rinvio aveva chiesto se gli artt. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva n. 18 del 2004 dovessero essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese.
I passi salienti della sentenza della Corte di Giustizia sono i seguenti:
– l’amministrazione aggiudicatrice deve tenere conto del diritto che gli artt. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva n. 18 del 2004 riconoscono ad ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per eseguire tale appalto;
– l’uso sistematico del plurale nelle succitate disposizioni indica che le stesse non vietano, in via di principio, ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità. A fortiori, tali disposizioni non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice;
– un operatore economico ha facoltà di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi (sentenze della Corte di Giustizia del 2 dicembre 1999, Holst Italia, C-176/98, Racc. pag. I-8607, punti 26 e 27, e del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C-314/01, Racc. pag. I-2549, punto 43);
– è pertanto d’uopo considerare che la direttiva n. 18 del 2004 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto;
– un’interpretazione del genere è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C-305/08, Racc. pag. I-12129, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 33 e 37 delle sue conclusioni, essa è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva n. 18 del 2004, come posto in rilievo dal considerando 32;
– non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ai sensi dell’art. 44, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva n. 18 del 2004, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto interessato.
Tuttavia, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva n. 18 del 2004 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006;
– la circostanza che, nella fattispecie, la valutazione del livello di capacità di un operatore economico, relativamente all’importo degli appalti pubblici di lavori accessibili per tale operatore, sia predeterminata in via generale nell’ambito di un sistema nazionale di certificazione o di iscrizione in elenchi, è priva di rilevanza sotto questo aspetto. La facoltà, accordata agli Stati membri dall’art. 52 della direttiva n. 18 del 2004, di prevedere un tale sistema, può infatti essere attuata dai medesimi esclusivamente nel rispetto delle altre disposizioni di detta direttiva, segnatamente degli artt. 44, paragrafo 2, 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della stessa.

9. Da uno stesso punto di partenza la giurisprudenza interna e la Corte di Giustizia arrivano a conclusioni opposte.
La Corte di Giustizia, come i giudici nazionali, perseguono sempre il medesimo obiettivo: rendere quanto più facilmente contendibili le commesse pubbliche, che è la ratio sottesa alla disciplina europea degli appalti.
Il punto di partenza è dichiaratamente comune: l’avvalimento persegue lo scopo di garantire la massima partecipazione alle gare. Ma l’arrivo è diverso. Da parte della giurisprudenza interna proteso a salvaguardare gli interessi dell’amministrazione; ovvero l’esigenza che almeno un soggetto possegga integralmente i requisiti di partecipazione, limitando però di fatto la partecipazione stessa. Da parte della Corte di Giustizia proteso verso gli operatori economici; nella tutela del principio di concorrenza, garantire effettivamente un suo corollario, ossia la massima partecipazione alle gare. Su di tutto, quindi, l’effettività del principio di concorrenza.

10. Una prima applicazione della sentenza della Corte di Giustizia: Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874.
Una prima applicazione della sentenza della Corte di Giustizia si è avuta con Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874.
La fattispecie riguardava un ricorso incidentale, proposto in primo grado dall’impresa aggiudicataria, che veniva accolto ritenendosi dal TAR che l’avvalimento (da parte dell’impresa ricorrente), il quale aveva avuto ad oggetto il requisito del capitale sociale minimo, non potesse operare in quanto le due imprese, l’ausiliaria e l’ausiliata, raggiungevano insieme il requisito del capitale sociale minimo richiesto ma ciascuna di esse non arrivava alla soglia prescritta dal bando. Il TAR dava applicazione all’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 e si conformava alla giurisprudenza del Consiglio di Stato di cui si è detto.
Il Consiglio di Stato ha ribaltato la statuizione del primo giudice sulla base del principio affermato dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza 10 ottobre 2013, n. C-94/12, ritenendo ammesso nelle gare di appalto il cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l’aspirante all’aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di più soggetti. Con la conseguenza che non poteva essere esclusa dalla gara una società che, non avendo un capitale sociale di consistenza pari a quella richiesta dal bando di gara, aveva integrato il requisito mediante avvalimento parziale, essendo stato il requisito raggiunto sommando i capitali delle due società. Dovendosi considerare ammissibile la frazionabilità dell’avvalimento, il partecipante ad una gara d’appalto può dimostrare il possesso di un determinato capitale sociale avvalendosi anche di quello di un soggetto ausiliario, che si obblighi a tale fine.

11. Considerazioni finali.
La particolare “forza” delle sentenze della Corte di Giustizia comporta che i principi dalla stessa affermati vanno applicati direttamente negli ordinamenti degli Stati membri.
La Corte valorizza l’origine e la ratio dell’avvalimento, portando alle estreme conseguenze il favor della più ampia partecipazione delle imprese alle gare; ragione stessa dell’esistenza dell’istituto.
Finisce la distinzione dei lavori con i servizi e le forniture, dove il frazionamento dei requisiti era stato permesso.
Viene superata la tesi che vieta l’uso dell’avvalimento per conseguire il cosiddetto “cumulo parziale dei requisiti”; la Corte di Giustizia, infatti, considera del tutto legittimo che le capacità di terzi soggetti ausiliari (uno, o più d’uno) si aggiungano alle capacità del concorrente, al fine di soddisfare – attraverso il cumulo di referenze singolarmente insufficienti – il livello minimo di qualificazione prescritto dalla stazione appaltante nella legge di gara.
I vari istituti aggregativi pro-competitivi (avvalimento e RTI) vanno trattati alla stessa maniera, ossia deve essere riconosciuta a tutti la prerogativa di consentire il cumulo dei requisiti di qualificazione.
Qualora, in astratto, particolari lavori presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico. Ma si tratta di situazione eccezionale e non di regola generale, che va motivata e indicata nell’atto di indizione della procedura di gara e trova la sua base normativa nell’art. 44, paragrafo 2, della direttiva n. 18 del 2004.
La regola posta dall’art. 49, comma 6, del codice dei contratti pubblici si ribalta di 180 gradi. Via libera nei lavori all’avvalimento plurimo e frazionato con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, sempre che ciò venga indicato nel bando e che rispetti il principio di proporzionalità (altro dei principi del Trattato, direttamente applicabili).
A questo punto viene da considerare che appare più giustificabile una disciplina specifica e differenziata per il raggruppamento temporaneo di imprese; le differenze tra i due moduli di organizzazione, da una parte il raggruppamento e dall’altra l’avvalimento, tendono a sfumare. E forse è il caso di incominciare a meditare su di una disciplina che conduca ad uniformare i due istituti.
Un dubbio però rimane.
E’ consentito avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto (cosiddetto avvalimento a cascata)?
La risposta al momento sembra essere negativa, anche perché i soggetti ausiliari devono essere quelli che effettivamente prestano (in tutto o in parte) i requisiti al concorrente. Altrimenti, se si consentisse che il soggetto ausiliario a sua volta si possa avvalere dei requisiti di un altro, si verrebbe a consentire delle scatole vuote e a snaturare la stessa ratio dell’istituto; che è quella di permettere la partecipazione di altri soggetti e non di consentire di potersi rendere ausiliario di altri.
Per cui appare ancora attuale la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5161), secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, in tal modo realizzando una fattispecie vietata di avvalimento a cascata; atteso che la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, da cui l’ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

(pubblicato il 23.12.2013)

Note

L'articolo La Corte di Giustizia dà il via libera all’avvalimento plurimo e frazionato proviene da Giustamm.

Le tecniche elusive dei procedimenti di valutazione ambientale

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Dec 2013 18:41:56 +0000

Le tecniche elusive dei procedimenti di valutazione ambientale

Sommario: 1. Ambiente, salute e legalità. – 2. Le tecniche di elusione dei procedimenti di valutazione ambientale. – 2.1. Il frazionamento dell’opera. – 2.2. L’artificioso mantenimento dell’opera sotto la soglia di legge. – 2.3. Lo screening cd. “multiprescrizionato”. – 2.4. Il degrado dell’area di afferenza dell’intervento. – 2.5. La tecnica del rinvio. – 3. Principio di legalità, principio partecipativo e principio democratico: l’esempio francese e prospettive di evoluzione del procedimento amministrativo italiano.

1. Ambiente, salute e legalità.
La problematica in esame è strettamente legata ad un principio, quello di legalità (secondo cui le leggi e i regolamenti devono essere rispettati), che ha fondato lo Stato di diritto e che dovrebbe essere ormai acquisito, ma che purtroppo, in Italia (a differenza di altri Paesi europei e, più in generale, delle grandi democrazie occidentali), non è tale e necessita di nuova affermazione.
Un buon punto di vista, per rilevare la non ovvietà del principio di legalità nel nostro ordinamento è, infatti, quello del rapporto tra legalità e ambiente ed, in particolare, della tutela dell’ambiente, che è valore costituzionale e principio fondamentale, ai sensi dell’art. 9 Cost.[1].
L’importanza accordata dalla Costituzione al valore ambiente (e, conseguentemente, quella dell’azione avverso interventi lesivi dei valori ambientali) è legata principalmente alla circostanza, per cui si tratta di valori che si riconnettono direttamente ad un diritto fondamentale della persona, il diritto alla salute.
Infatti, ambiente, salute e legalità sono in costante rapporto e detta relazione ha richiamato l’attenzione (anche, purtroppo, sulla scia della corruzione, nonchè dello svilupparsi delle mafie intorno alle violazioni ambientali – si pensi, ad esempio, allo smaltimento illegale di rifiuti tossici) del legislatore comunitario e di quello nazionale, che la normativa europea ha recepito.
I procedimenti di valutazione ambientale (la Valutazione di Impatto Ambientale – sui progetti – e la Valutazione Ambientale Strategica – sui piani e i programmi – di rilevante impatto ambientale) sono un’acquisizione relativamente recente[2] ed hanno visto il concorso della legislazione comunitaria e nazionale (sia statale sia regionale) e in relazione alle quali, tuttavia, il rispetto del principio di legalità è ancora da conquistare, nonostante la sua importanza e il suo vasto ambito di applicazione, dai principi generali e dai più importanti istituti giuridici agli interessi collettivi che riguardano la salute delle persone, il diritto delle persone ad un ambiente sano, il diritto alla sicurezza del loro territorio.
Ad esempio, di recente la Regione Liguria è stata interessata da disastri geologici, da disastri idrogeologici, da disastri idraulici: trattasi di aspetti che attengono a diritti cosiddetti adespoti (appartenenti cioè ad una serie di persone tendenzialmente indeterminate) e che sono di natura collettiva[3].
In relazione ai predetti eventi, è necessario avere consapevolezza della ragione per cui gli stessi si verificano sul territorio.
Una delle principali ragioni risiede nella massiccia ed incontrollata edificazione dei territori e nell’irrazionale consumo di suolo, anche con la realizzazione di grandi opere infrastrutturali, che possono essere necessarie, ma che comunque devono essere valutate alla luce della loro sostenibilità, in relazione al territorio in cui si inseriscono, appunto mediante la rigorosa valutazione tecnico-scientifica prevista dai procedimenti di valutazione ambientale.
La disciplina legislativa, che attua le direttive europee sul punto, prevede due procedimenti, che si svolgono in tempi diversi ma che sono complementari fra loro: per quanto riguarda l’aspetto (preliminare, solo temporalmente, ma in realtà condizionante l’assetto territoriale) della pianificazione e della programmazione territoriale, si tratta di Valutazione Ambientale Strategica[4]; per quanto riguarda invece la valutazione di impatto delle singole opere, in attuazione dei predetti piani e programmi, il procedimento da seguire è quello di Valutazione di Impatto Ambientale[5].
Le predette procedure non devono essere lette in contrapposizione con lo sviluppo territoriale, ma sono previste per coniugare detto sviluppo con un corretto governo del territorio[6], che, in Italia presenta notevoli criticità.
Quanto sopra, nonostante che l’insegnamento della giurisprudenza degli Anni Novanta e Duemila abbia raggiunto, in punto di tutela dei valori ambientali, livelli assai avanzati, oggi purtroppo non sempre seguiti (fermo il loro valore di principio, spesso riaffermato), sia dal punto di vista delle tecniche decisionali adottate dai giudici amministrativi sia a causa di una serie di tecniche adottate a livello procedimentale, che poi vengono sottoposte al vaglio della giurisprudenza, la quale però non ha sempre gli strumenti per poter riconoscere e censurare dette tecniche elusive della valutazione ambientale.
Come sopra accennato, i procedimenti di Valutazione Ambientale Strategica e di Valutazione di Impatto Ambientale sono complementari tra loro: il primo procedimento è la valutazione di sostenibilità ambientale e territoriale di un piano o programma ed è una valutazione anticipata sulle linee di sviluppo, mentre il secondo è la valutazione puntuale della singola opera, prevista dal piano.
La sostenibilità ambientale della pianificazione territoriale, alla luce dei principi affermati a livello europeo e delle democrazie più avanzate di quella italiana (come Francia, Germania e Spagna, per non parlare delle democrazie nordiche), dovrebbe essere la prima valutazione da operare da parte del pianificatore, come peraltro le leggi prescrivono e come, purtroppo spesso, non avviene.
Ad esempio, è stato affermato che un piano urbanistico comunale (tra l’altro, in una delle zone di pregio paesistico e ambientale più note e riconosciute nel mondo) non dovrebbe essere sottoposto a Valutazione Ambientale Strategica, in quanto si tratterebbe di un piano di conservazione, senza tener conto della circostanza che un piano urbanistico di questo tipo non esiste nella realtà.
Infatti, se il fine dell’attività amministrativa è la rigorosa conservazione, non è neanche necessario approvare un piano urbanistico, il quale invece (peraltro nel rispetto della sua funzione) indirizza, almeno in misura minimale, lo sviluppo del territorio, sviluppo che dovrebbe però essere sostenibile e la sostenibilità può essere verificata solo con la valutazione ambientale strategica, indispensabile in un territorio quasi interamente vincolato[7].
Il predetto esempio conferma l’interazione poco virtuosa tra valori ambientali e principio di legalità, in quanto la disciplina legislativa esiste ed è conforme al diritto europeo, del quale si pone in attuazione, ma non viene attuata.

2. Le tecniche di elusione dei procedimenti di valutazione ambientale.
In particolare, si possono individuare cinque tecniche di elusione dei procedimenti di valutazione ambientale e delle rispettive discipline normative, non solo da parte dei committenti, che cercano di rimuovere, quanto più possibile, gli ostacoli alla realizzazione dell’opera di loro interesse (atteggiamento a cui, peraltro, contribuisce anche l’eccessiva burocrazia), ma anche ad opera dell’Amministrazione stessa, che, invece di svolgere la propria funzione di controllo sull’iniziativa privata, nel pubblico interesse (art. 41 Cost.), cerca di eludere l’obbligo di svolgimento dei predetti procedimenti.

2.1. Il frazionamento dell’opera.
Una prima tecnica elusiva riguarda la V.I.A. e consiste nel frazionamento dell’opera, per cui, se un’opera deve essere sottoposta a V.I.A., in ragione della sua dimensione, la stessa viene suddivisa in due o più porzioni, che si mantengano sotto la soglia di legge[8].
Si tratta della tecnica di frazionamento del progetto, che peraltro la giurisprudenza ha sanzionato, affermando che “in caso di progetto complesso, vale a dire composto da molteplici elementi, occorre, ai fini dell’accertamento dell’obbligatorietà della valutazione di impatto ambientale, ovvero dell’assoggettamento alla procedura di verifica di valutazione di impatto ambientale, effettuare una valutazione unitaria del progetto stesso, tenuto conto che i vari elementi non sono autonomi ed indipendenti tra loro, ma si inseriscono funzionalmente contribuendo a costituire il progetto unitario”[9].
In particolare, “la giurisprudenza della Corte Giustizia UE (Corte Giustizia CE, Sez. II, 10 dicembre 2009) e del Giudice amministrativo italiano (Cons. Stato, sez. VI, 30 agosto 2002, n. 4368; sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760; sez. V, 16 giugno 2009, n. 3849; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 16 aprile 2010, n. 926; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 23 giugno 2010 n. 2602) è, infatti, concorde nello stigmatizzare il cd. scorporo in lotti di opere aventi carattere unitario, al fine di eludere la normativa in tema di valutazione di impatto ambientale: «la disciplina relativa alla valutazione di impatto ambientale non può essere elusa a mezzo di un riferimento a realizzazioni o interventi parziali, caratteristici nelle opere da realizzarsi per “tronchi” o “lotti”. […] La valutazione ambientale necessita, infatti, di una valutazione unitaria dell’opera, non essendo possibile che, con un meccanismo di stampo elusivo, l’opera venga artificiosamente frazionata in porzioni eseguite in assenza della valutazione perché, isolatamente prese, non configurano interventi sottoposti al regime protettivo» (Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3849)”[10].
La giurisprudenza richiede, altresì, che l’Amministrazione agisca con responsabilità, “considerando il progetto nella sua globalità e non esclusivamente parti delle opere da realizzare sulle aree o semplici episodi di dettaglio“[11].
Tuttavia, se l’Amministrazione viene meno (come spesso accade) alla predetta responsabilità, da parte del Giudice Amministrativo non è sempre facile individuare il percorso di una grande opera e, talvolta, la giurisprudenza non riesce ad individuare e a censurare la predetta tecnica elusiva e l’illegittimo operato del potere pubblico.

2.2. L’artificioso mantenimento dell’opera sotto la soglia di legge.
Un secondo meccanismo elusivo, che riguarda sempre la proceduta di V.I.A., in rapporto alle dimensioni dell’intervento, e che può considerarsi alternativo al primo, è costituito dall’artificioso mantenimento dell’opera sotto soglia.
Ad esempio, ai sensi dell’Allegato 3 alla L.R. della Liguria 30 dicembre 1998, n. 38, devono essere sottoposti a V.I.A. regionale i “centri turistici residenziali ed esercizi alberghieri con oltre 300 posti letto o volume edificato superiore a 25.000 mc”.
Per eludere lo svolgimento della valutazione di impatto ambientale, è possibile progettare un edificato di 24.900 mc, per mantenere l’opera (seppur minimamente) sotto la soglia di legge.

2.3. Lo screening cd. “multiprescrizionato”.
Una ulteriore tecnica elusiva concerne la verifica di assoggettabilità di un’opera a valutazione ambientale strategica e a valutazione di impatto ambientale.
Infatti, al di fuori dei casi in cui la legge li prescrive come obbligatori, i procedimenti valutativi sono preceduti da una verifica di assoggettabilità, denominata “verifica di screening”, fase procedimentale in cui l’Amministrazione, secondo parametri che dovrebbero essere di carattere tecnico-scientifico decide se il progetto (con riferimento alla V.I.A.[12]) ovvero il piano o programma (con riferimento alla V.A.S.[13]) debba essere o meno sottoposto al procedimento di valutazione ambientale.
Sovente l’Amministrazione risolve il predetto quesito in senso negativo, a condizione che il richiedente ottemperi a numerose (per qualità e quantità) prescrizioni, che comportano spesso la necessità di una nuova progettazione dell’opera e appalesano, pertanto, la necessità di svolgere la procedura valutativa, in quanto l’Amministrazione è perfettamente consapevole, ex ante, che molte prescrizioni o, comunque, alcune di esse, atteso il numero elevato, non potranno essere attuate o, addirittura, comporterebbero lo snaturamento del progetto e dell’opera da esso prevista, confermandone l’impatto ambientale e la necessità della sua attenta valutazione di compatibilità.
Tuttavia, la prova in giudizio delle predette circostanze e dell’illegittimità delle prescrizioni apposte dall’Amministrazione è estremamente difficile, in quanto è difficile contenere una simile valutazione nell’ambito del sindacato di legittimità (cioè, senza entrare nel merito, precluso al Giudice Amministrativo), a meno che l’atto impugnato, che la valutazione esclude, non varchi la soglia della irrazionalità[14].
Pertanto, spesso, l’Amministrazione elude la valutazione ambientale, limitandosi alla verifica di screening, che rispetto al procedimento di valutazione vero e proprio è molto meno gravosa, trattandosi di una valutazione preliminare, che rimane interamente confinata all’interno degli uffici dell’amministrazione e non consente la partecipazione dei cittadini, che invece è (o almeno dovrebbe essere) una fase procedimentale fondamentale (se non addirittura decisiva) nel procedimento di VIA.
In ogni caso, la giurisprudenza ha avuto modo si censurare la predetta tecnica elusiva ed ha ritenuto che, “se non può escludersi in linea di principio la possibilità di adottare un atto di assenso variamente condizionato quando ciò ragionevolmente risponda a principi di economicità e speditezza dell’azione amministrativa, non può certamente ammettersi, di converso, che la P.A. possa addirittura conformare nei suoi aspetti sostanziali l’intervento sottoposto al suo esame, al solo scopo di evitare un pronunciamento negativo sullo stesso.
In tale ultima ipotesi, infatti, non solo si determinerebbe una sorta di ingiustificata sostituzione intersoggettiva, ma si licenzierebbe altresì una attività priva di un oggettivo (e preventivo) parametro documentale di riferimento, con ogni immaginabile conseguenza in sede di realizzazione e successivo controllo dell’attività stessa”[15].
Il predetto insegnamento della giurisprudenza ha espresso un fondamentale principio in materia di emanazione di provvedimenti variamente condizionati, laddove ha ritenuto che “è senz’altro da escludere” l’ammissibilità di assensi condizionati, “nella ipotesi in cui le prescrizioni imposte dalla P.A. non solo attengano ad aspetti sostanziali dell’intervento sottoposto al suo esame, ma non rivestano neppure carattere «autoesecutivo», implicando necessariamente un’ulteriore attività da parte del richiedente o di altro soggetto (pubblico o privato) coinvolto nel relativo procedimento, allo scopo di poter compiutamente definire l’oggetto della concessione medesima, e la sua conformità ai parametri legali”[16].

2.4. Il degrado dell’area di afferenza dell’intervento.
Una quarta tecnica elusiva della valutazione di impatto ambientale è la collocazione dell’intervento in area già sottoposta a degrado, come se il degrado in cui un’area versa potesse giustificare un aggravamento dello stesso.
La paradossale conseguenza a cui conduce il predetto ragionamento ne conferma l’erroneità, sovvertendo addirittura la ratio sottesa ai principi e alle norme che tutelano l’ambiente e il paesaggio, quali valori fondamentali affermati dall’art. 9 della Costituzione.
In proposito, al fine di tutelare i predetti valori fondamentali e di evitare l’ulteriore compromissione dei medesimi, con riferimento alle aree degradate, la giurisprudenza ha precisato che “l’avvenuta parziale compromissione di un’area vincolata non giustifica il rilascio di provvedimenti atti a comportarne l’ulteriore degrado, ma richiede, semmai, una maggiore attenzione da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo al fine di preservare gli spazi residui da un ulteriore vulnus dei valori ambientali tutelati”[17].
Del pari, “le aggressioni all’ambiente, per avventura già verificatesi, non possono di per sé giustificare danni ulteriori, ma sollecitano semmai una tutela particolarmente attenta e puntuale, proprio ad evitare il rischio di deterioramento ulteriore di una situazione già compromessa”[18].
Pertanto, il degrado ambientale e paesistico di un’area non deve essere aggravato (come spesso accade), ma l’attività amministrativa deve essere volta al recupero della stessa.

2.5. La tecnica del rinvio.
Un quinto tipo di tecnica elusiva, particolarmente utilizzato in materia di smaltimento dei rifiuti, è l’utilizzo della tecnica del rinvio, ovvero, l’autorizzazione di un intervento in quanto simile ad uno già autorizzato.
Ad esempio, è già stato autorizzato lo smaltimento di rifiuti identificati con un certo codice. Se il progetto presentato e oggetto di valutazione riguarda un codice simile, lo si autorizza, per così dire, per analogia, senza verificarne in concreto l’impatto ambientale, senza tenere conto della difficoltà (e conseguente pericolosità) di accertare l’analogia o la diversità di due situazioni, specie in materie così delicate, che riguardano valori quali ambiente e salute[19].

3. Principio di legalità, principio partecipativo e principio democratico: l’esempio francese e prospettive di evoluzione del procedimento amministrativo italiano.
All’esito delle analisi delle tecniche elusive dei procedimenti di valutazione ambientale, risulta confermata la problematica irrisolta del rispetto del principio di legalità, in relazione a detti procedimenti che coinvolgono l’operatività dello stesso principio democratico.
Infatti, come sopra accennato, con riferimento alla verifica di screening, la disciplina legislativa dei procedimenti di V.I.A. e di V.A.S. valorizza il principio partecipativo, che comporta il diritto dei cittadini a partecipare all’esercizio del potere pubblico, secondo quanto già stabilito, in via generale, dagli articoli 7 e segg. della Legge n. 241/1990[20].
Un esempio virtuoso, in tal senso, è costituito dall’ordinamento francese, da cui peraltro quello italiano ha mutuato i predetti principi.
Infatti, è possibile affermare che la Rivoluzione Francese abbia sancito la nascita dello Stato di diritto, liberale e democratico.
Anche i principi di uguaglianza, di legalità e di solidarietà sono il portato della Rivoluzione Francese, che ha costituito la cesura con il mondo antico (l’ancien régime).
Gli Stati contemporanei sono tutti, in maggiore o minor misura, figli della Rivoluzione Francese, per il modo di essere e di appartenere al mondo contemporaneo e postmoderno.
Addirittura la Francia, che è stata pioniera nell’affermazione dei predetti principi, da sempre molto sentiti, sta addirittura superando il principio democratico, proprio con il principio partecipativo[21].
In altri termini, la logica democratica, che è la logica della maggioranza, cioè la logica della decisione della maggioranza politica, non è più ritenuta soddisfacente dai cittadini francesi.
Pertanto, in Francia, si sta affermando, sempre di più, la necessità di procedere, per tutte le grandi opere o, comunque, per tutte le opere che abbiano un impatto significativo sull’ambiente, ad una consultazione pubblica, attraverso gli strumenti dell’inchiesta pubblica e del dibattito pubblico.
Secondo questo trend, anche i procedimenti di V.I.A. e V.A.S., disciplinati dal Codice dell’Ambiente di cui al D.Lgs. n. 152/2006, prevedono la partecipazione, attraverso gli strumenti dell’inchiesta pubblica e del dibattito pubblico, dei cittadini direttamente interessati dalla realizzazione dell’intervento sottoposto a valutazione, per quanto l’inchiesta pubblica sia rimessa alla facoltà dell’Amministrazione procedente[22].
Tuttavia, le tecniche elusive sopra esaminate frequentemente impediscono la partecipazione diretta dei cittadini alla decisione dell’Amministrazione.
Inoltre, occorre considerare che, in Italia, che è una democrazia (relativamente) giovane, notoriamente l’opinione pubblica (diversamente da quanto avviene in Francia) svolge un ruolo meno consapevole, per condizioni storiche, che affondano le radici addirittura negli Stati preunitari e nel processo imperfetto di unificazione nazionale.
L’opinione pubblica italiana tende a considerare il potere pubblico come elemento estraneo, al cui esercizio non può partecipare, come invece dovrebbe, perché un potere, che deve essere esercitato nell’interesse del popolo, non può essere autoreferenziale.
Al fine di rendere effettivi gli strumenti di partecipazione offerti dall’ordinamento ed, in particolare, con riguardo ai procedimenti di valutazione ambientale ed alla tutela dei valori fondamentali dagli stessi coinvolti (essenzialmente, salute ambiente e paesaggio), si rivela urgente la formazione (in particolare attraverso la tutela adeguata ed effettiva del diritto all’informazione) di una opinione pubblica attenta, che sappia controllare il (e, se necessario, opporsi al) potere pubblico.
Infatti, la decisione a maggioranza da parte degli organi rappresentativi del popolo (ai vari livelli, a partire dal Consiglio comunale – ma neanche il Parlamento può approvare leggi in contrasto con la Costituzione) non può essere arbitraria, ma improntata al principio di legalità, altrimenti il principio democratico varca i limiti della costituzionalità.
Il processo partecipativo è proprio volto a garantire il rispetto dei predetti principi.
Tuttavia, accade che, o l’inchiesta pubblica non viene svolta, essendo adottata una delle sopra descritte tecniche elusive, ovvero è svolta (quando non sono adottate tecniche elusive o sono adottate e, tuttavia, ma non riescono nel loro intento, e l’Amministrazione decide di svolgere la consultazione ex art. 24, comma 4, e D.Lgs. n. 152/2006), ma sotto la direzione di una istituzione nominata dall’Amministrazione, che è favorevole alla realizzazione dell’opera e, pertanto, non è imparziale.
Ne consegue una valutazione che non è percepita come attendibile da coloro stessi che partecipano all’inchiesta pubblica.
Inoltre, nel predetto contesto, secondo l’impostazione cartolare della partecipazione al procedimento prevista dalla Legge n. 241/1990, accade che gli interessati presentino osservazioni che non trovano poi adeguato riscontro da parte dell’Amministrazione, con conseguente violazione della speciale disciplina della partecipazione al procedimento di valutazione ambientale e il generale obbligo di valutare le memorie ed osservazioni presentate nel procedimento, sancito dall’art. 10 della Legge n. 241/1990.
In ragione del carattere documentale della partecipazione al procedimento e dell’assenza di un obbligo di svolgimento dell’inchiesta pubblica, anche la giurisprudenza amministrativa – in modo pervero opinabile, in ragione della delicatezza degli interessi coinvolti – per quanto abbia ripetutamente censurato la mancata valutazione delle osservazioni presentate, ai sensi del sopra richiamato art. 10, non ha imposto un particolarmente stringente onere motivazionale, ritenendo che, “nel giudizio di compatibilità ambientale di cui all’art. 31, d.lg. n. 152 del 2006 e s.m.i., la motivazione deve esplicarsi con un livello di approfondimento strettamente connesso con l’ampiezza dell’istruttoria, ed in particolare deve rendere conto dei risultati emersi dall’eventuale inchiesta indetta dall’autorità competente – che ne redige apposita relazione – o dal contraddittorio orale instaurato anche su richiesta dello stesso proponente, dei pareri resi dalle amministrazioni competenti in materia ambientale, nonché delle eventuali osservazioni presentate dai soggetti interessati in merito all’opera o all’intervento“[23].
Più nello specifico, “nell’ambito di una procedura di v.i.a., una volta che l’impostazione conclusiva dello studio di impatto ambientale sia logica e coerente, l’amministrazione procedente non può essere gravata dell’obbligo di discutere dialetticamente tutte le osservazioni formulate rispetto a detto studio, con la conseguenza che chi contesta il relativo progetto ha l’onere di dimostrare se ed in quali termini le osservazioni evidenzino l’illogicità di taluni aspetti del progetto, e quale sia l’incidenza su quest’ultimo di un’eventuale insufficienza dei chiarimenti forniti dall’amministrazione“[24].
Ne consegue la scarsa efficacia degli strumenti di partecipazione previsti dal Codice dell’Ambiente.
Mantenendo come riferimento l’esempio francese, in Francia il problema è stato risolto con l’istituzione di un’autorità ammnistrativa indipendente, con il compito di regolare l’inchiesta pubblica e il dibattito pubblico e di nominarne il responsabile.
Si noti che, in molti casi, il dibattito francese sulle grandi opere è efficace, serio e forte, innanzitutto perché non condizionato indebitamente dal potere pubblico o da soggetti in vario modo interessati alla realizzazione dell’opera da valutare.
Inoltre, in Francia, è stato istituito un difensore civico nazionale, che non risponde a logiche politiche o di maggioranza, bensì di correttezza tecnico-scientifica, di rispetto dei diritti fondamentali e inviolabili, come il diritto alla salute, diritti che non possono essere rimessi alla valutazione o alla decisione di alcuna maggioranza.
Il principio partecipativo e il conseguente superamento del principio democratico nel senso sopra descritto costituiscono, pertanto, la nuova frontiera dello stato di diritto, in relazione ai rilevanti interessi, che incidono sui diritti inviolabili delle persone.
La predetta direzione dovrebbe essere seguita, sull’esempio francese, anche dall’Italia, affidando il governo della cosa pubblica, ai vari livelli istituzionali e partecipativi, a persone “capaci e meritevoli” (secondo la definizione data dall’art. 34, comma 3, Cost.), affinché il Paese possa finalmente procedere verso la rinascita civile, morale, economica e sociale.
____________________________________________________

[1] La qualificazione dell’ “ambiente” quale “valore” e “materia trasversale” è stata più volte operata dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa.
Cfr., sul punto, Corte cost., 21 dicembre 1985, n. 359, Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151, Corte cost., 7 novembre 2007, n. 367 e, nello stesso senso, 29 ottobre 2009, n. 272, in Consulta OnLine all’indirizzo www.giurcost.it.
Particolarmente chiara, in tal senso, è la giurisprudenza della Corte Costituzionale secondo cui “spetta allo Stato disciplinare l’ambiente come un’entità organica, dettare cioè delle norme di tutela che hanno ad oggetto il tutto e le singole componenti considerate come parte del tutto. Ed è da notare, a questo proposito, che la disciplina unitaria e complessiva del bene ambiente inerisce ad un interesse pubblico di valore costituzionale “primario” (sentenza n. 151 del 1986) ed “assoluto” (sentenza n. 641 del 1987), e deve garantire (come prescrive il diritto comunitario) un elevato livello di tutela, come tale inderogabile dalle altre discipline di settore. Si deve sottolineare, tuttavia, che, accanto al bene giuridico ambiente in senso unitario, possono coesistere altri beni giuridici aventi ad oggetto componenti o aspetti del bene ambiente, ma concernenti interessi diversi, giuridicamente tutelati. Si parla, in proposito, dell’ambiente come “materia trasversale”, nel senso che sullo stesso oggetto insistono interessi diversi: quello alla conservazione dell’ambiente e quelli inerenti alle sue utilizzazioni» (vedi, ancora, la sentenza n. 378 del 2007).
In questi casi, la disciplina unitaria di tutela del bene complessivo ambiente, rimessa in via esclusiva allo Stato, viene a prevalere su quella dettata dalle Regioni o dalle Province autonome, in materia di competenza propria, che riguardano l’utilizzazione dell’ambiente, e , quindi, altri interessi.
Ciò comporta che la disciplina statale relativa alla tutela dell’ambiente «viene a funzionare come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza», salva la facoltà di queste ultime di adottare norme di tutela ambientale più elevata nell’esercizio di competenze, previste dalla Costituzione, che vengano a contatto con quella dell’ambiente.
E’ dunque in questo senso che può intendersi l’ambiente come una «materia trasversale» (come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte; si veda, per tutte, la sentenza n. 246 del 2006), e non può certo dirsi, come vorrebbero le Regioni Veneto e Lombardia, che «la materia ambientale non sarebbe una materia in senso tecnico». Al contrario, l’ambiente è un bene giuridico, che, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, funge anche da discrimine tra la materia esclusiva statale e le altre materie di competenza regionale” (Corte Cost. 14 aprile 2008, n. 104, in Consulta OnLine, all’indirizzo www.giurcost.it).
Con riferimento alla giurisprudenza amministrativa, è stato affermato che l’ambiente “non può essere ritenuto semplicemente una materia, essendo piuttosto un “valore” costituzionalmente protetto, rinvenibile all’interno di molteplici settori dell’azione amministrativa. (cfr. per tutte sentenza 20 dicembre 2002 n. 536)”, precisando, altresì, “che la tutela di detto valore deve essere assicurata in via prioritaria rispetto ai diversi e spesso confliggenti interessi di minor rango, con cui venga a confrontarsi nell’ambito dei complessi procedimenti che sempre più caratterizzano l’agire dei pubblici poteri” (Cfr. T.A.R. Liguria, Sez. I, 18 marzo 2004 n. 267 – pubblicata in Riv. Giur. Edilizia, fasc.4, 2004, p. 1456 ss, con nota di R. Damonte, Il T.A.R. Liguria fa il punto sulla legittimazione a ricorrere in giudizio di un ente privato costituito a tutela dell’ambiente – e, nello stesso senso, T.A.R. Liguria, Sez. I, 19 aprile 2004 n. 444 e T.A.R. Toscana, Sez. II, 12 gennaio 2010, n. 17, in www.giustizia-amministrativa.it).
Cfr., in dottrina, A. Roccella, La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di ambiente nel 2009, in GiustAmm.it, all’indirizzo http://www.giustamm.it; C. Volpe, Giudice amministrativo e codice dell’ambiente. Il danno ambientale nel riparto di giurisdizione, 2006, in GiustAmm.it, all’indirizzo http://www.giustamm.it; F. Lucarelli,Ambiente, territorio e beni culturali nella giurisprudenza costituzionale – Cinquanta anni della Corte Costituzionale della Repubblica Italiana, Vol. 14, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2006; F.R. Moretti, voce Ambiente, in Lessico del XXI Secolo, Treccani, 2012; F. Bruno, Commento alla Parte Seconda. Le autorizzazioni ambientali, in A. Germanò, E. Rook Basile, F. Bruno, M. Benozzo, Commento al Codice dell’Ambiente, Giappichelli, Torino, 2013, p. 76 ss.
[2] La prima Legge regionale ligure risale al 1998 (L.R. 30 dicembre 1998, n. 38, recante “Disciplina della valutazione di impatto ambientale“) e anche il primo intervento normativo europeo sulle valutazioni ambientali risale agli anni Ottanta del secolo scorso, a cui hanno fatto seguito altri in epoca successiva.
Precisamente, il Codice dell’ambiente, di cui al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, si pone in attuazione:
“a) della direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 giugno 2001, concernente la valutazione degli impatti di determinati piani e programmi sull’ambiente;
b) della direttiva 85/337/CEE del Consiglio del 27 giugno 1985, concernente la valutazione di impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, come modificata ed integrata con la direttiva 97/11/CE del Consiglio del 3 marzo 1997 e con la direttiva 2003/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 maggio 2003;
c) della direttiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 gennaio 2008, concernente la prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento” (art. 4, comma 1, come modificato dall’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 128 del 2010).
Per un approfondimento sull’evoluzione normativa della disciplina dei procedimenti di valutaziuone ambientale, Cfr. P. Dell’Anno, E. Picozza (a cura di), Trattato di diritto dell’ambiente, Vol. I – Principi generali, CEDAM, Padova, 2012 e Vol. II – Discipline ambientali di settore, CEDAM, Padova, 2013; S. Nespor, A. L. De Cesaris (a cura di), Codice dell’Ambiente – Commento alle recenti novità in materia di AIA, Caccia, Inquinamento atmosferico, Rifiuti, VAS e VIA, Giuffrè, Milano, 2011; A. Germanò, E. Rook Basile, F. Bruno, M. Benozzo, Commento al Codice dell’Ambiente, Giappichelli, Torino, 2013.
[3] Gli interessi diffusi, unitamente agli interessi collettivi, sono tradizionalmente classificati come interessi superindividuali. Trattasi di interessi adespoti, non già riferibili ad una pluralità determinata di individui, ma comuni ad una formazione sociale ed aventi ad oggetto beni insuscettibili di appropriazione individuale e di fruizione differenziata.
Costituisce tipico esempio di detta tipologia di interesse, l’interesse all’ambiente. Per un approfondimento sul punto, cfr. M.S. Giannini, Ambiente, Saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1973; AA.VV., La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato (con particolare riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori), Giuffrè, Milano, 1976; M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula, in Foro.it, 1987; L. Maruotti, La tutela degli interessi diffusi e degli interessi collettivi in sede di giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: questioni di giurisdizione e selezione dei soggetti legittimati alla impugnazione, in Dir. Proc. Amm, 1992, p. 255 ss; G. D’Alfonso, La tutela dell’ambiente quale «valore costituzionale primario» prima e dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in F. Lucarelli (a cura di), Ambiente –Territorio. Beni culturali, Napoli, 2006, p. 3 ss; F. Scittarelli, La difficile convivenza dello Stato e delle Regioni nella materia ambiente, 2010, in GiustAmm.it, all’indirizzo http://www.giustamm.it; E. Casetta, Manuale di Diritto Amministrativo, XIII ed., Giuffrè, Torino, 2011. Si consenta, altresì, di rinviare a D. Granara, La legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste e dei comitati locali a tutela di interessi diffusi, 2013, in GiustAmm.it, all’indirizzo http://www.giustamm.it.
Più in generale, sugli interessi superindividuali e sulla tutela giurisdizionale degli stessi, cfr. M. Cappelletti, Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi e diffusi, in Giur. It., 1975, IV, p. 49 ss.; G. Berti, Interessi senza struttura (i c.d. interessi diffusi) in Studi in onore di A. Amorth, I, Giuffrè, Milano, 1982, p. 67 ss.; G. Alpa, Interessi diffusi, in Dig. Disc. Priv., sez. civ. IX, Torino, 1993, p. 609 ss; C. M. Bianca, Note sugli interessi diffusi, in La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, 2003, p. 67 ss.; F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, 2010, in GiustAmm.it, all’indirizzo http://www.giustamm.it, A. Fabri, Le azioni collettive nei confronti della pubblica amministrazione nella sistematica delle azioni non individuali, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2011. Si vedano altresì le seguenti voci enciclopediche e l’ampia bibliografia ivi citata: G. Iudica, voce Diritti diffusi, in Enciclopedia del Novecento, III Supplemento, 2004, N. Trocker, voce Interessi collettivi e diffusi, in Enc. Giur., XVII, Roma, 1989; .C. Petrillo, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, in Enc. Dir., Milano, 1964.
[4] Artt. 4-10 e 11-18 del Codice dell’Ambiente (D.Lgs. n. 152/2006).
[5] Artt. 4-10 e 19-29 del Codice dell’Ambiente (D.Lgs. n. 152/2006).
[6] Cfr., sul punto, G. Landi, Guida alle procedure di autorizzazione ambientale – La valutazione di impatto ambientale e la valutazione ambientale strategica, UTET, Torino, 2009; M. Bucello, L. Piscitelli, S. Viola (a cura di), Le nuove leggi amministrative – VAS, VIA, AIA, Rifiuti, Emissioni in atmosfera – Le modifiche apportate al Codice dell’Ambiente dai DLgs 128/2010 e 105/2010 (Aggiornato al Decreto “Semplificazione”- DL 9 Febbraio 2012, n.5, convertito in Legge 4 Aprile 2012, n.35), Giuffrè, Milano, 2012; L. Costato, F. Pellizzer, Commentario breve al Codice dell’ambiente, CEDAM, Padova, 2012; F. Bruno, Commento alla Parte Seconda. Le autorizzazioni ambientali, in A. Germanò, E. Rook Basile, F. Bruno, M. Benozzo, Commento al Codice dell’Ambiente, Giappichelli, Torino, 2013, p. 76 ss, che si sofferma anche sul concetto di ambiente e sulla sua evoluzione nel diritto nazionale ed europeo; R,. De Nictolis, Analisi casistica delle decisioni del G.A. sulle emergenze ambientali, relazione al Convegno “Giustizia amministrativa e crisi economica”, Roma – Consiglio di Stato – Palazzo Spada, 25 e 26 settembre 2013. Si consenta di rinviare, altresì, a D. Granara, I procedimenti di valutazione ambientale e l’attività urbanistica ed edilizia, Giugno 2013, in GiustAmm.it, all’indirizzo http://www.giustamm.it.
Cfr., altresì, più in generale, sul rapporto tra governo del territorio e tutela dell’ambiente, P. Mazzoni, Diritto urbanistico (a cura di G.Cofrancesco – L.Piscitelli), Giuffrè, Milano, 1990; N. Assini, Diritto urbanistico (Governo del territorio, ambiente e opere pubbliche), CEDAM, Padova, 2003.
[7] In tal senso, si è, peraltro, espresso il T.A.R. Liguria, relativamente al P.U.C. di Santa Margherita Ligure, nella Riviera di Levante, con la recentissima sentenza, Sez. I, 21 novembre 2013, n. 1404, in www.giustizia-amministrativa.it, con la quale è stata confermata attenzione alle problematiche ambientali, con particolare riguardo alla sottoposizione a valutazione ambientale strategica dei piani urbanistici comunali, precisamente quello del Comune di Santa Margherita Ligure.
In particolare, il Giudice ligure ha illustrato l’istituto della Valutazione Ambientale Strategica, ritenendo “auspicabile che le stesse amministrazioni […] prendano atto del valore primario degli strumenti generali di verifica e tutela ambientale disegnati a livello comunitario e trasfusi poi in sede nazionale: una corretta ed adeguata verifica ambientale dei fondamentali atti di governo pianificatorio costituisce la base per tutte le future e rilevanti attività che possono esercitarsi nel territorio interessato. In tale contesto, escludere la rilevanza ambientale della vas, […] rischia di creare un grave errore di prospettiva cui può conseguire un potenziale vulnus a tutta l’attività a valle della pianificazione, oltre che alla stessa programmazione ivi svolta.
Va ricordato un principio ormai consolidato (cfr. Consiglio di Stato n. 42002013): la cd. Valutazione ambientale strategica (v.a.s.) è la valutazione delle conseguenze ambientali di piani e programmi al fine ultimo di assicurare lo sviluppo sostenibile di un territorio sotto il profilo ambientale; si tratta, quindi, di una procedura finalizzata precipuamente a mettere in rilievo le possibili cause di un degrado ambientale derivante dall’adozione di piani e programmi interessanti il territorio, introdotta dalla direttiva comunitaria 2001/42/Ce, che prevede appunto la sua applicazione a piani e programmi produttivi di effetti significativi sull’ambiente.
A fronte di tali chiare indicazioni è invero azzardato sostenere che la relativa impugnazione non avrebbe effetti sull’ambiente; gli effetti sono non solo evidenti ma addirittura i principali in materia, rispetto alla verifica dei singoli progetti a valle, proprio per la valenza pianificatoria e programmatoria degli atti esaminati, per cui la legittimazione a ricorrere in capo alle associazioni ambientali riconosciute specificamente dallo Stato trova in tale ambito una delle principali espressioni”.
Si noti che la predetta pronuncia ha, altresì, richiamato l’attenzione sulla sentenza della Corte Costituzionale, 4 luglio 2013, n. 178, in Consulta OnLine all’indirizzo www.giurcost.it, che ha ritenuto costituzionalmente illegittime diverse diposizioni della Legge della Regione Liguria 10 agosto 2012, n. 32, recante “Disposizioni in materia di valutazione ambientale strategica (VAS) e modifiche alla legge regionale 30 dicembre 1998, n. 38 (Disciplina della valutazione di impatto ambientale)”, per avere inammissibilmente ridotto “lo standard di tutela fissato dal legislatore statale”, in una materia, quella della “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, di cui all’art. 117, comma 2, lett s) Cost., appartenente alla competenza esclusiva statale.
[8] Ad esempio, l’Allegato III al Codice dell’Ambiente prevede che siano sottoposte a VIA “s) Cave e torbiere con più di 500.000 m3/a di materiale estratto o di un’area interessata superiore a 20 ettari“: ne progetto due da 250.000 m3 ciascuna e le sottopongo ad approvazione separatamente, nell’arco di un più o meno breve arco temporale. In questo modo, è conseguito l’obiettivo di realizzare un impianto di dimensioni tali da sottoporre obbligatoriamente a VIA, senza svolgere la procedura di valutazione ambientale.
[9] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 maggio 2004, n. 2874, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 30 luglio 2012, n. 1388 e, nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3849, Cons. Stato, Sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760; Cons. Stato, Sez. IV, 7 maggio 2004, n. 2874; T.A.R. Puglia Bari, Sezione II, 23 giugno 2010, n. 2602, in www.giustizia-amministrativa.it. Corte Giustizia, Sez. II, 28 febbraio 2008, nel procedimento C-2/07; Corte Giustizia, 21 settembre 1999, causa C-392/96, Commissione/Irlanda, Racc. pag. I-5901, punto 76.
[11] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2003 n. 2413, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] Art. 20 del Codice dell’Ambiente (D.Lgs. n. 152/2006).
[13] Art. 12 del Codice dell’Ambiente (D.Lgs. n. 152/2006).
[14] Infatti, con specifico riguardo agli atti amministrativi in cui la legge affida ampio potere discrezionale all’Amministrazione, attenuando pertanto l’onere motivazionale posto in capo alla medesima, la giurisprudenza amministrativa ha però affermato che “l’ampia discrezionalità riconosciuta ad una pubblica amministrazione in una determinata materia non sottrae i relativi provvedimenti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, volto a controllare, proprio attraverso l’esame della motivazione, l’esercizio del potere sotto il profilo della logicità, la razionalità e la congruità, per evitare che esso possa scadere nel mero arbitrio” (Cons. Stato, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2281, in www.giustizia-amministrativa.it).
Infatti, nessun atto di un ente pubblico può essere arbitrario, con la conseguenza che “la discrezionalità, anche in tesi al massimo grado, incontra il limite di logicità e coerenza della scelta o valutazione amministrativa: trascesi detti parametri, oltre la ragionevolezza e la razionalità logica dell’azione amministrativa, rimane l’arbitrio”, inammissibile nell’esercizio del potere amministrativo (T.A.R. Liguria, Sez. I, 2 aprile 2007, n. 572, in www.giustizia-amministrativa.it).
Infatti, “la natura ampliamente discrezionale di un giudizio può sempre esser sindacata dal giudice sul piano della sufficienza, della logica e dalla sostanziale congruità e razionalità, in quanto non possono ritenersi sussistenti zone “franche” dal sindacato giurisdizionale sull’esercizio di detto potere discrezionale, seppure circoscritto all’accertamento estrinseco della legittimità, cioè al riscontro dell’esistenza dei presupposti e dell’esistenza e della congruità del nesso logico di conseguenzialità fra presupposti e conclusione” (Cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 22 gennaio 2009, n. 517 e 10 novembre 2005, n. 5933, in www.giustizia-amministrativa.it).
Sulla motivazione dell’atto amministrativo, cfr. G. Antonio, La motivazione dell’atto amministrativo, CEDAM, Padova, 2001; M.A. Sandulli, Codice dell’azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2011, p. 300 ss.
[15] T.A.R. Liguria, Sez. I, 8 maggio 2006, n. 433, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] Cfr., ancora, T.A.R. Liguria, Sez. I, 8 maggio 2006, n. 433.
[17] Cfr. T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, 24 novembre 2008, n. 10624 e 5 dicembre 2012, n. 10167 e, ex multis, le recenti Cons. Stato, Sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5989, 6 agosto 2012, n. 4499, 11 giugno 2012, n. 3401, 27 febbraio 2012, n. 1096, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Cons. Stato, Sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2188, in www.giustizia-amministrativa.it.
[19] Per un approfondimento sulle norme del Codice dell’ambiente relative alla gestione dei rifiuti, cfr. M. Benozzo, La gestione dei rifiuti, in A. Germanò, E. Rook Basile, F. Bruno, M. Benozzo, Commento al Codice dell’Ambiente, Giappichelli, Torino, 2013, p. 504 ss.
[20] Per un approfondimento sul principio partecipativo nel sistema delineato dalla Legge n. 241/1990, cfr. G. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 1998; B. Cavallo, Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, Giappichelli, Torino, 2000; R.Caranta, L.Ferraris, S.Rodriguez, La partecipazione al procedimento amministrativo (II ed. aggiornata alle Leggi 11 febbraio 2005, n.15 e 14 Maggio 2005, n.80), Giuffrè, Milano, 2005
[21] Per un approfondimento sul punto, cfr. F. Del Conte, Istituti di partecipazione popolare alla vita pubblica locale in Francia con spunti di comparazione, in La Costituzione Francese/La Constitution Française, in M. Calamo Specchia (a cura e con al prefazione di), Atti del convegno biennale dell’Associazione di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo. Bari, Università degli Studi, 22.23 maggio 2008, Giappichelli, Torino, 2009, 179 ss.
Cfr., altresì, il percorso di ricerca, in corso di svolgimento presso la Facoltà giuridica dell’Università di Urbino, sotto la direzione del Prof. Guido Guidi.
[22] Cfr. art. 24, comma 6, del Codice dell’Ambiente (D.Lgs. n. 152/2006).
[23] T.A.R. Lazio-Latina, Sez. I, 22 dicembre 2009, n. 1345, in www.giustizia-amministrativa.it.
[24] Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2009, n. 8786, in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 18/12/2013)

Note

L'articolo Le tecniche elusive dei procedimenti di valutazione ambientale proviene da Giustamm.

Il confine fra illegittimità amministrativa ed illecito penale nell’esercizio delle attività discrezionali della P.A.

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Dec 2013 18:41:47 +0000

Il confine fra illegittimità amministrativa ed illecito penale nell’esercizio delle attività discrezionali della P.A.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 16.12.2013)

Note

L'articolo Il confine fra illegittimità amministrativa ed illecito penale nell’esercizio delle attività discrezionali della P.A. proviene da Giustamm.

Il completamento degli «strumenti di dialogo» tra Corte costituzionale e Corte di Lussemburgo (in margine a Corte cost., ord. n. 207 del 2013)

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Dec 2013 18:41:32 +0000

Il completamento degli «strumenti di dialogo» tra Corte costituzionale e Corte di Lussemburgo (in margine a Corte cost., ord. n. 207 del 2013)

1. E’ passata un po’ sotto troppo silenzio l’ord. n. 207 con cui il 18 luglio scorso la Corte costituzionale ha disposto di “sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, le seguenti questioni di interpretazione della clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE:
– se la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE debba essere interpretata nel senso che osta all’applicazione dell’art. 4, commi 1, ultima proposizione, e 11, della legge 3 maggio 1999, n. 124 (Disposizioni urgenti in materia di personale scolastico) – i quali, dopo aver disciplinato il conferimento di supplenze annuali su posti «che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre», dispongono che si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, «in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente di ruolo» – disposizione la quale consente che si faccia ricorso a contratti a tempo determinato senza indicare tempi certi per l’espletamento dei concorsi e in una condizione che non prevede il diritto al risarcimento del danno;
– se costituiscano ragioni obiettive, ai sensi della clausola 5, punto 1, della direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE, le esigenze di organizzazione del sistema scolastico italiano come sopra delineato, tali da rendere compatibile con il diritto dell’Unione europea una normativa come quella italiana che per l’assunzione del personale scolastico a tempo determinato non prevede il diritto al risarcimento del danno”.
Si tratta del primo – e assai significativo – rinvio pregiudiziale effettuato dalla Corte costituzionale alla Corte di Lussemburgo in un giudizio in via incidentale, così completando l’armamentario degli “strumenti di dialogo” tra le due Corti.
Per comprenderne a pieno la portata va ricordato che negli ultimi decenni la Corte costituzionale aveva più volte negato la possibilità di adire essa stessa la Corte di giustizia.
Sappiamo che l’art. 267 TFUE (già art. 234 TCE) facoltizza i giudici di rimettere pregiudizialmente alla Corte di giustizia i dubbi sull’interpretazione delle norme comunitarie e che tale evenienza può ricorrere anche nel corso dei giudizi di costituzionalità.
Dopo aver escluso di essere assoggettata a questa facoltà già nella ord. n. 206 del 1976 – ed essersi lasciata sfuggire un obiter dictum in senso opposto nella sent. n. 168 del 1991 – i giudici di palazzo della Consulta avevano chiarito nella ord. n. 536 del 1995 che “nella Corte costituzionale non è ravvisabile quella “giurisdizione nazionale” alla quale fa riferimento l’art. 177 del trattato istitutivo della Comunità Economica Europea, poichè la Corte non può (sent. n. 13 del 1960); che è invece il giudice rimettente, il quale alleghi, come nella specie, la norma comunitaria a presupposto della censura di costituzionalità, a doversi far carico in mancanza di precedenti puntuali pronunce della Corte di giustizia di adire quest’ultima per provocare quell’interpretazione certa ed affidabile che assicuri l’effettiva (e non già ipotetica e comunque precaria) rilevanza e non manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale circa una disposizione interna che nel raffronto con un parametro di costituzionalità risenta, direttamente o indirettamente, della por tata della disposizione comunitaria“.
Quest’orientamento pur contrastando con la lettera dei Trattati europei, che obbligano – e non solo facoltizzano – le giurisdizioni di ultima istanza a rimettere le pregiudiziali alla Corte di Lussemburgo, era stato anche avallato da parte autorevole della dottrina. In un’ottica tesa a privilegiare la sovranità nazionale, si è infatti posto in rilievo che ammettere la legittimazione della Consulta a rinviare questioni a Lussemburgo avrebbe minato la legittimazione stessa della Corte costituzionale, assoggettandola alle interpretazioni della Corte di giustizia, la quale sarebbe divenuta nei suoi confronti quasi un “superiore”, gerarchicamente inteso (si vedano ad esempio SORRENTINO, Rivisitando l’art. 177 del trattato di Roma, in Lo stato delle istituzioni italiane, Milano, 1994, 637 ss; e GROPPI, La Corte costituzionale come giudice del rinvio ai sensi dell’art. 177 del trattato CE, in CIARLO – PITRUZZELLA – TARCHI (a cura di), Giudici giurisdizioni nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Torino, 1997).
Altra parte della dottrina, guardando anche ad altre Corti costituzionali che già da molti anni non hanno esitato a rivolgersi alla Corte di Lussemburgo – è il caso della Corte costituzionale austriaca nel 1998 e della Cour d’arbitrage Belga nel 2001, poi ripreso da altre Corti – ha invece posto in luce come un atteggiamento di riottosa chiusura verso il dialogo con la Corte di Lussemburgo avrebbe finito inevitabilmente per danneggiare soprattutto la stessa Corte costituzionale, che – anche in ragione dell’atteggiamento sempre più europeista dei giudici comuni – avrebbe finito per autoescludersi dal dialogo comunitario (cfr. ONIDA, “Armonia tra diversi” e problemi aperti, La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, in Quad. Cost., 2002, 549 ss., sia consentito rinviare anche a CARTABIA – CELOTTO, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. Cost., 2002, 4477 ss.).
Cinque anni orsono, i giudici di palazzo della Consulta a Corte costituzionale avevano corretto quest’orientamento restrittivo, ma per i soli giudizi in via principale.
Nella ord. n. 103 del 2008 leggiamo “che, quanto alla sussistenza delle condizioni perché questa Corte sollevi davanti alla Corte di giustizia CE questione pregiudiziale sull’interpretazione del diritto comunitario, va osservato che la Corte costituzionale, pur nella sua peculiare posizione di supremo organo di garanzia costituzionale nell’ordinamento interno, costituisce una giurisdizione nazionale ai sensi dell’art. 234, terzo paragrafo, del Trattato CE e, in particolare, una giurisdizione di unica istanza (in quanto contro le sue decisioni – per il disposto dell’ art. 137, terzo comma, Cost. – non è ammessa alcuna impugnazione): essa, pertanto, nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale è legittimata a proporre questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia CE;
che, in tali giudizi di legittimità costituzionale, a differenza di quelli promossi in via incidentale, questa Corte è l’unico giudice chiamato a pronunciarsi sulla controversia;
che conseguentemente, ove nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale non fosse possibile effettuare il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 234 del Trattato CE, risulterebbe leso il generale interesse alla uniforme applicazione del diritto comunitario, quale interpretato dalla Corte di giustizia CE“.
In pratica la Corte costituzionale non ha negato la propria precedente giurisprudenza tesa ad eludere la legittimazione a sollevare la questione pregiudiziale nei giudici in via incidentale – dove un giudice a quo esiste – ma la ha ammessa soltanto nei giudizi in via principale, dove la Corte stessa è giudice non di ultima, ma addirittura di unica istanza. Nello stesso tempo, a contrario, ha confermato la preclusione per i giudizi in via incidentale, in cui la questione pregiudiziale comunitaria può sempre essere promossa dal giudice a quo.

2. Ripercorso questo complesso percorso, emerge in maniera nitida quanto sia innovativa l’ord. n. 207.
Rispetto al sistema di supplenze nella scuola, la Corte dopo aver ricostruito assai analiticamente la normativa censurata, si limita a poche considerazioni sulla pregiudizialità comunitaria.
Osserva “che l’art. 4, comma 1, della legge n. 124 del 1999 – oggetto del giudizio davanti a questa Corte – nella sua parte principale, non appare censurabile, in quanto regola la tipologia di supplenze – previsione necessaria per assicurare la copertura dei posti vacanti di anno in anno – non disponendo, di conseguenza, questa norma né il rinnovo dei contratti a tempo determinato prolungati nel tempo, né l’esclusione del diritto al risarcimento del danno;
che, peraltro, detta disposizione contiene, nella proposizione finale, la previsione per cui il conferimento delle supplenze annuali su posti effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre abbia luogo «in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente non di ruolo»;
che la previsione sopra richiamata, contenuta nell’ultima proposizione del comma 1 dell’art. 4 della legge n. 124 del 1999, potrebbe configurare la possibilità di un rinnovo dei contratti a tempo determinato senza che a detta possibilità si accompagni la previsione di tempi certi per lo svolgimento dei concorsi;
che questa condizione – unitamente al fatto che non vi sono disposizioni che riconoscano, per i lavoratori della scuola, il diritto al risarcimento del danno in favore di chi è stato assoggettato ad un’indebita ripetizione di contratti di lavoro a tempo determinato – potrebbe porsi in conflitto con la citata clausola 5, punto 1, della direttiva n. 1999/70/CE;
che, di conseguenza, pur avendo la Corte di giustizia già pronunciato varie sentenze sull’argomento, appare necessario chiedere alla medesima Corte in via pregiudiziale l’interpretazione della clausola 5, punto 1, della direttiva n. 1999/70/CE, in rapporto alla questione sottoposta a questa Corte per il giudizio di legittimità costituzionale, poiché sussiste un dubbio circa la puntuale interpretazione di tale disposizione comunitaria e la conseguente compatibilità della normativa nazionale sin qui illustrata;
che – come si è già rilevato nell’ordinanza n. 103 del 2008 – quando davanti a questa Corte pende un giudizio di legittimità costituzionale per incompatibilità con le norme comunitarie, queste ultime, se prive di effetto diretto, rendono concretamente operativi i parametri di cui agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.;
che la questione pregiudiziale posta alla Corte di giustizia è rilevante nel giudizio di legittimità costituzionale, poiché l’interpretazione richiesta a detta Corte appare necessaria a definire l’esatto significato della normativa comunitaria al fine del successivo giudizio di legittimità che questa Corte dovrà compiere rispetto al parametro costituzionale integrato dalla suddetta normativa comunitaria;
che questa Corte – nella citata ordinanza n. 103 del 2008 – ha sollevato una questione pregiudiziale di interpretazione in un giudizio in via principale;
che deve ritenersi che questa Corte abbia la natura di «giurisdizione nazionale» ai sensi dell’art. 267, terzo comma, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea anche nei giudizi in via incidentale”.
Come si evince in maniera evidentissima, le considerazioni sono addirittura lapidarie circa la configurazione della Corte medesima quale giurisdizione nazionale ai fini europei.
La mancanza di ogni motivazione sul punto e di ogni ricostruzione della articolata giurisprudenza precedenza sono a nostro avviso da intendere come segno di debolezza e non di forza interna alla Corte.
Sappiamo infatti che la Corte italiana, in mancanza della opinione dissenziente, preferisce di regola troncare le motivazioni sui punti assai controversi, piuttosto che avventurarsi in complesse motivazioni comunque approvate dall’intero collegio.
Ad ogni modo, dal punto di vista sistematico, l’innovazione è davvero significativa. La Corte costituzionale completa il percorso sostanzialmente monistico nei rapporti con la Corte di giustizia e a 35 anni dalla sentenza Simmenthal ammette la sostanziale superiorità della Corte di Lussemburgo.
D’altra parte questa apertura letta in un’ottica di integrazione tra ordinamenti appare indispensabile, per non rischiare di lasciare la Corte italiana del tutto esclusa dal dialogo europeo, così minando la sua stessa missione essenziale, quale giurisdizione costituzionale delle libertà, anche considerando il ruolo sempre più significativo del giudice comunitario sul terreno della tutela delle libertà.

(pubblicato il 3.12.2013)

Note

L'articolo Il completamento degli «strumenti di dialogo» tra Corte costituzionale e Corte di Lussemburgo (in margine a Corte cost., ord. n. 207 del 2013) proviene da Giustamm.

La competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di giochi pubblici al vaglio della Corte Costituzionale

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Dec 2013 18:40:58 +0000

La competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di giochi pubblici al vaglio della Corte Costituzionale

1. La questione sottoposta al vaglio di legittimità Costituzionale. 2. La determinazione della competenza nel c.p.a. 3. La competenza funzionale del TAR Lazio alla luce delle sentenze della Corte Costituzionale. 4. Analisi delle ordinanze. 5. Brevi conclusioni.

1. Con il decreto legge 2 marzo 2012, n. 16, “Potenziamento dell’accertamento in materia di giochi” il legislatore è intervenuto sul codice del processo amministrativo prevedendo all’art. 10, comma 9 – ter, una nuova ipotesi di competenza funzionale inderogabile del Tribunale Amministrativo regionale del Lazio.
Prevede, infatti, l’art. 10 d. l. 16 del 2012, convertito in legge 20.04.2013, n. 44, come “nell’articolo 135, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, è aggiunta la seguente lettera: “q-quater) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato in materia di giochi pubblici con vincita in denaro e quelli emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita di denaro”.
In materia di giochi pubblici, pertanto, viene stabilita la competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio per due differenti ipotesi: 1). Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Amministrazione Autonoma dei monopoli di Stato (AAMS) in materia di giochi pubblici con vincita in denaro; 2). Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro.
La prima ipotesi di competenza funzionale non ha suscitato particolari critiche perché – alla luce delle linee guida in materia, tracciate dalla giurisprudenza costituzionale – appare indiscusso come gli interessi sottesi ai provvedimenti emessi dall’AAMS in materia di giochi pubblici trascendano quelli delle comunità locali[1].
Lo stesso non si può dire, con la medesima certezza, per le autorizzazioni di polizia, che sembrano avere rilievo prevalentemente locale.
La seconda ipotesi di competenza funzionale inderogabile è stata quindi contestata, e foriera di diverse ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale (Reg. ord. N. 208, 209, 210, G.U. n. 41 del 2013; Reg. ord. N. 216, 217, 218, 219, 220, G.U. n. 42 del 2013).
Da un’analisi della norma, effettivamente, emergono potenziali problemi per gli interpreti[2].
Si tenga presente che la questione riguardante il fenomeno della dilagante diffusione del gioco lecito controllato dallo Stato è particolarmente delicata e coinvolge anche problematiche non giuridiche. Si sovrappongono, infatti, questioni sociali e sanitarie con tematiche attinenti la tutela dell’ordine pubblico ed il riparto di competenze fra Stato e Regioni[3].
Il presente studio si soffermerà esclusivamente sulle questioni sollevate dalle ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale, e sull’analisi della competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di gioco lecito controllato dallo Stato.
Per poter meglio cogliere e trattare le questioni sollevate dai differenti TAR occorre prendere brevemente in considerazione l’evoluzione che ha avuto il riparto di competenze nel processo amministrativo nel corso degli anni. Una volta, infatti, trattata la tipologia della competenza funzionale inderogabile si potranno leggere sotto una differente lente le ordinanze di legittimità costituzionale sollevate in merito alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di gioco lecito.

2. La determinazione della competenza è riconducibile alla riserva di legge di cui all’art. 113, comma 3, Cost., secondo il quale “la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione”. E’ il legislatore ordinario, pertanto, che determina la “misura” o la “quota” di giurisdizione attribuita a ciascun giudice o, più correttamente, a ciascuno degli organi dell’ordine giurisdizionale amministrativo[4].
Il riparto di competenze nel processo amministrativo trova la propria disciplina negli articoli 13 e 14 del c.p.a. ai sensi dei quali sono espressamente previste due differenti tipologie di competenza: territoriale e funzionale. Vi è poi il criterio della competenza per grado ed il criterio della competenza riservata, in base alle norme di attuazione dello statuto autonomo della regione siciliana
L’avvento del codice del processo amministrativo è stato foriero di notevoli innovazioni in tema di riparto di competenze. Come noto, nel sistema previgente la competenza territoriale ai sensi dell’art. 31 della legge n. 1034/1971, era sempre derogabile[5]. Novità principale del nuovo codice è costituita dalla previsione dell’inderogabilità della competenza, sia territoriale che funzionale. Pertanto l’eventuale incompetenza sarà rilevabile d’ufficio senza alcun tipo di preclusione temporale, fintanto che non si formi sul punto un giudicato esplicito o implicito.
La dottrina, in maniera praticamente uniforme, ha individuato la ratio di tale innovazione normativa nell’intento del legislatore di prevenire la sempre più diffusa prassi del c.d. forum shopping[6] e nel tentativo di risolvere altresì i conflitti di competenza derivanti dalla pluralità di atti impugnati con il medesimo ricorso.
In questa sede non ci occuperemo di valutare i profili critici di tale innovazione normativa. Ci limiteremo ad analizzare, invece, come opera il criterio del riparto di competenze al fine di entrare in possesso degli strumenti necessari per trattare la questione attinente la legittimità costituzionale della devoluzione alla competenza funzionale ed inderogabile del TAR Lazio per le controversie riguardanti i provvedimenti emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita di denaro.
Il primo e terzo comma dell’art. 13 del Codice del processo amministrativo, hanno recepito i principi che si sono venuti ad affermare nel corso degli anni in seno alla giurisprudenza amministrativa con riguardo alle norme della previgente legge 1034/1971. Così, ai sensi del primo comma dell’art. 13 c.p.a. il Tribunale amministrativo regionale è “comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti i provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede”.
“Ne deriva che, per individuare il tribunale territorialmente competente, occorre, prima di tutto, verificare se il provvedimento o l’atto o l’accordo o il comportamento di una pubblica amministrazione, indipendentemente dalla collocazione territoriale della sua sede, producano effetti immediati e diretti che siano limitati ad un solo ambito territoriale regionale”. In tale ipotesi sarà, dunque, territorialmente competente il tribunale amministrativo che abbia la propria sede nella Regione, in disparte da dove sia collocata la sede dell’ente pubblico autore del provvedimento. “(…) Solo se non ricorre tale ipotesi, sarà territorialmente competente, ai sensi del comma 1, il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha la propria sede la pubblica amministrazione autrice del provvedimento, dell’atto, dell’accordo o del comportamento”[7].
Ai sensi del terzo comma, invece, è previsto come per gli atti delle amministrazioni dello Stato che abbiano efficacia ultraregionale, la competenza territoriale, indipendentemente dalla sede dell’amministrazione agente, spetta al TAR del Lazio, sede di Roma.
Alla luce di quanto brevemente esposto si può, in sostanza, affermare che la regola base per la determinazione della competenza territoriale si basa sul criterio della sede e sul criterio dell’efficacia.
Tale regola generale è incisa dall’art. 14 del codice del processo amministrativo. Vi si prevede, come già nel precedente quadro normativo, la devoluzione funzionale “alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, le controversie indicate dall’articolo 135 e dalla legge”. L’art. 135 del codice del processo amministrativo ha, poi, codificato le varie ipotesi di competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio introdotte nel corso degli anni dal legislatore ordinario.
Tale norma rappresenta un’innovazione rispetto al sistema previgente giacchè nella legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali non esisteva una disciplina generale sulla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio.
Secondo la tradizionale definizione di Chiovenda, si ha competenza funzionale quando “una causa è affidata al giudice di un determinate territorio pel fatto che la sua funzione sarà ivi più facile o più efficace (…). La competenza funzionale si avvicina così da un lato alla competenza per materia, dall’altro lato alla competenza territoriale. Ma anche in questo caso la competenza funzionale è sempre assoluta ed inderogabile e ciò costituisce la sua caratteristica e l’importanza pratica di questa categoria”[8].
L’innovazione apportata dall’introduzione del suddetto art. 14, ha creato diversi contrasti dottrinali in merito al rapporto intercorrente con la norma generale dell’art. 13, lasciando aperti diversi quesiti.
Il legislatore del 2010 ha omesso di fornire una definizione puntuale della competenza funzionale, lasciando all’interprete di definire se la stessa sia dotata di effettivi tratti distintivi rispetto alla generale ipotesi prevista dall’art. 13 del c.p.a., ovvero se essa non presenti in concreto effettive differenze sotto il profilo disciplinare.
La reductio ad unitatem delle diverse ipotesi giurisprudenziali che prevedevano differenti ipotesi di competenza funzionale inderogabile ha, però, risolto un dubbio. Fino alla previsione di cui all’art. 13 c.p.a. non era chiaro, infatti, nell’ambito delle numerose competenze attribuite da norme speciali al Tar del Lazio, quali fossero attribuite a titolo di competenza funzionale e quali, invece, fossero soltanto casi speciali applicativi dei criteri generali di distribuzione della competenza territoriale, poiché non sempre le singole leggi speciali si peritavano di qualificare l’attribuzione (anche se, di regola, la previsione di legge speciale recava ex se una connotazione di inderogabilità idonea già in quanto tale a differenziare il regime da quello – normalmente derogabile – della competenza per territorio). Sotto tale aspetto, pertanto, il legislatore ha modificato in parte la tradizionale nozione di competenza funzionale, delineando una nuova platea di ipotesi il cui unico denominatore comune è costituito dalla volontà del legislatore di irrigidire ulteriormente il regime di inderogabilità per territorio[9]. Viene osservato infatti, come “non si possa qualificare come una vera e propria competenza per materia, ma di una individuazione ex legge del criterio territoriale. In alcuni casi tale interpretazione ha carattere interpretativo per ipotesi in cui attraverso una corretta applicazione del criterio territoriale si sarebbe pervenuti alle medesime conclusioni. In altri casi ha carattere derogatorio ai criteri ordinari“[10].
Sin dalle prime previsioni normative di competenza funzionale del TAR Lazio sono stati sollevati diversi dubbi di legittimità costituzionale per tali scelte operate dal legislatore ordinario. Al fine di analizzare l’istituto in esame, una lettura delle principali sentenze della Corte Costituzionale in materia risulta di fondamentale importanza. Operare attraverso un’analisi di questa giurisprudenza permetterà, infatti, non solo di reperire la ratio normativa alla base delle scelte del legislatore, ma, altresì, di individuare le linee guida individuate dalla Corte Costituzionale per valutare la legittimità o meno di tali scelte.
Alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale si potranno analizzare le varie ordinanze di legittimità costituzionale sollevate in merito alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di gioco lecito.

3. L’introduzione di ipotesi di competenza funzionale da parte del TAR Lazio trova la sua origine nei primi anni ’90. È, infatti, con la legge 12.04.1990, n. 74, che viene introdotta la prima ipotesi di competenza funzionale, inderogabile dalle parti, nei confronti del TAR Lazio avverso i provvedimenti del Consiglio Superiore della Magistratura[11]. Successivamente il legislatore ordinario prevede con la legge 10.10.1990, n. 287, la stessa ipotesi di competenza per i provvedimenti emessi dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato.
Nel corso degli anni si sono susseguite continue e distinte previsioni di ipotesi di competenza funzionale, come, ad esempio, la legge 27.01.2006, n. 21, che prevedeva la competenza inderogabile del TAR Lazio in relazione alle ordinanze che dichiarano lo stato di emergenza ai sensi della legge sulla protezione civile ed ai consequenziali provvedimenti commissariali; oppure le competenze in materia di energia, legge 99/2009[12]; le competenze aventi ad oggetto il contezioso sportivo, legge 280/2003; le controversie aventi ad oggetto i decreti ministeriali di espulsione di cittadini extracomunitari per motivi di ordine pubblico e sicurezza, d. lgs. 286/1998. Come può emergere da una più che sommaria lettura dei singoli casi, le differenti ipotesi devolute alla competenza funzionale del TAR Lazio sono le più varie. La riduzione in un’unica categoria, senza la definizione o delimitazione concettuale della stessa ha creato per gli interpreti differenti problemi alla luce, anche del fatto che “le ipotesi di competenza funzionale indicate all’art. 14 divergono, in parte, dalle ipotesi tipiche in relazione alle quali la categoria era stata enucleata”[13]. L’eterogeneità di queste ipotesi ha suscitato, fin dalla prima previsione legislativa, non pochi dubbi di compatibilità Costituzionale di tale modello di riparto di competenza.
La ratio che accomuna le varie ipotesi disciplinate dal codice del processo amministrativo di competenza funzionale sembra, in effetti, quella di sottrarre alla cognizione di giudici locali determinate questioni il cui esame potrebbe essere condizionato data la vicinanza territoriale, e permettere altresì una giurisprudenza uniforme sulle questioni per le quali la competenza in esame è prescritta[14].
Nel corso degli anni si è dubitato in ordine alla compatibilità a Costituzione di siffatto modello derogatorio alle regole generali in tema di competenza, per possibile violazione: I). del generale principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 della Costituzione; II). degli artt. 24 e 113, della Costituzione, atteso che la devoluzione di competenza ad un giudice “innaturale” comporterebbe per i ricorrenti oneri sproporzionati per l’accesso alla giustizia e limiterebbe nei fatti il principio generale della perseguibilità giuridica degli atti della Pubblica Amministrazione; III). del principio di cui all’art. 111 della Costituzione in relazione all’irragionevole durata dei processi conseguente ad un’eccessiva concentrazione di competenze innanzi al TAR del Lazio; IV). dell’art. 125 della Costituzione il quale avrebbe costituzionalizzato il principio del decentramento e dell’articolazione su base regionale degli Organi statali di Giustizia amministrativa[15].
La Corte Costituzionale ha quindi avuto modo di esprimersi frequentemente relativamente alla legittimità costituzionale della competenza funzionale del TAR capitolino.
Dall’analisi complessiva delle pronunce emerge una linea costante assunta dalla Consulta in merito al rapporto tra i principi costituzionali sopra esposti e la suddetta competenza funzionale. Si può, infatti, osservare come – eccezion fatta per il caso della Consob[16]- la Corte Costituzionale abbia ritenuto conforme al dettato costituzionale la competenza funzionale non derogabile del TAR Lazio in riferimento agli articoli 3;24;25;111;125 della Costituzione.
Analizzando le varie pronunce[17] possono essere individuate le consolidate ragioni di tale linea giurisprudenziale assunta dalla Corte Costituzionale.
In merito all’articolo 3 e 111 della Costituzione è stato affermato come la devoluzione di competenza al TAR del Lazio non determini violazione del generale canone di ragionevolezza. In relazione alle previsioni di cui al comma 2 – bis dell’art. 3, d.l. 30 novembre 2005, n. 245[18] era stato evidenziato, dalla Corte Costituzionale[19], come tale conformità all’articolo 3 Cost. derivasse dal fatto “che gli atti dei Commissari delegati sono comunque riferibili ad un’Amministrazione centrale dello Stato e sono finalizzati a soddisfare interessi che trascendono quelli delle singole situazioni di emergenza e postulano inscindibili esigenze di unitarietà coordinamento e direzione”.
Sempre riguardo all’art. 3 della Costituzione è stato osservato come la devoluzione al TAR Lazio non costituisca un irragionevole esercizio dell’interpositio legislatoris in materia processuale, atteso che spetta comunque al Legislatore un’ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali, con il solo limite della non irrazionale predisposizione di strumenti di tutela, pur se tra loro differenziati.
Per quanto riguarda, invece, l’articolo 24 della Costituzione, è stato più volte osservato come l’attribuzione di competenza al TAR capitolino non costituisca un sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione, né renda oltremodo difficoltosa la tutela giurisdizionale verso gli atti della Pubblica Amministrazione[20].
In merito all’articolo 25 della Costituzione, posto che alla nozione di giudice naturale – la quale, “corrisponde a quella di “giudice precostituito per legge” (sentenza n. 460 del 1994; nello stesso senso, sentenze n. 72 del 1976 e n. 29 del 1958) – non è affatto estranea “la ripartizione della competenza territoriale tra giudici, dettata da normativa nel tempo anteriore alla istituzione del giudizio” la giurisprudenza costituzionale non reputa necessariamente in contrasto con l’art. 25, primo comma, Cost. gli interventi legislativi modificativi della competenza aventi incidenza anche sui processi in corso. Ha affermato, difatti, la Consulta come il principio costituzionale del giudice naturale “viene rispettato” allorché “la legge, sia pure con effetto anche sui processi in corso, modifica in generale i presupposti o i criteri in base ai quali deve essere individuato il giudice competente: in questo caso, infatti, lo spostamento della competenza dall’uno all’altro ufficio giudiziario non avviene in conseguenza di una deroga alla disciplina generale, che sia adottata in vista di una determinata o di determinate controversie, ma per effetto di un nuovo ordinamento – e, dunque, della designazione di un nuovo giudice “naturale” – che il legislatore, nell’esercizio del suo insindacabile potere di merito, sostituisce a quello vigente”[21]. Il ragionamento della Consulta ritorna in diverse altre pronunce ( 237/220; 1.10.2003, n. 303) fondandosi sulla considerata rilevanza statale degli interessi coinvolti di volta in volta. Pertanto, quando il provvedimento risulti essere finalizzato non tanto a soddisfare interessi delle comunità locali, quanto piuttosto interessi che le trascendano, lo stesso dovrà essere conosciuto dal tribunale “centrale” in quanto “la sussidiarietà non opera come aprioristica modificazione delle competenze regionali in astratto, ma come metodo per l’allocazione di funzioni a livello più adeguato“[22].
Infine, in merito all’articolo 125 della Costituzione, anche tale ultima norma non si pone in senso contrario alla competenza funzionale posto che “l’attribuzione della competenza al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, anziché ai diversi Tribunali amministrativi regionali dislocati su tutto il territorio nazionale, non altera il sistema di giustizia amministrativa” essendo il Tribunale laziale parte di un complessivo sistema “che consta di numerosi gangli periferici e di uno centrale”[23]. Oltretutto, è stato osservato in dottrina come la scelta del TAR Lazio di Roma appaia dovuta alla peculiare struttura dell’organo giurisdizionale, composto di tre sezioni, a loro volta suddivise in quattro sotto sezioni interne, per un totale di dodici sezioni[24], ogni sezione ha all’incirca le dimensioni della maggior parte dei Tribunali amministrativi regionali delle altre regioni (eccezion fatta per quelli di grandi dimensioni, Campania e Lombardia)[25]. Tali considerazioni non recano con loro il presupposto di un rapporto di gerarchia fra il TAR Lazio e gli altri tribunali, ma comportano che vi sia un giudice di primo grado preposto a diventare il giudice delle questioni di rilievo nazionale[26].
Inoltre la Consulta, nel ritenere non contraria al dettato costituzionale la previsione di una competenza funzionale del TAR Lazio, nella prima pronuncia sul tema[27] evidenzia come la norma sulla competenza funzionale risponda ad un’esigenza riguardante l’uniformità della giurisprudenza fin dalle pronunce di primo grado.
Come evidenziato, la questione impone di chiedersi se l’esigenza di garantire l’unitarietà dell’indirizzo interpretativo di una determinata materia possa ritenersi ratio idonea a fondare un’attribuzione di competenza funzionale[28].

4. Alla luce di quanto esposto fin’ora verranno analizzate le diverse ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale formulate avverso la previsione contenuta nell’art. 10, comma 9-ter, del d.l. 2.03.2012, n. 16. Ciò che viene contestato nello specifico è quanto accennato nella prima parte di questa analisi, ossia, “la previsione di una competenza giurisdizionale amministrativa accentrata sugli atti delle locali autorità di Polizia non si presenta, invece, connessa ad alcuna di queste finalità (previste dall’art. 10 d.l. 16/2012), né appare supportata da autonome ragioni, risultando piuttosto antitetica agli obiettivi di penetrante controllo del territorio che la normativa “sostanziale” intende perseguire”[29].
Le otto diverse ordinanze fondano le loro contestazioni sugli stessi articoli della Costituzione precedentemente evidenziati: 3, 24, 25, 111, 125.
Nello specifico, in primo luogo viene contestata la carenza di una ratio giustificatrice lo spostamento della competenza. Si ritiene, infatti, come l’Autorità di Polizia non assuma “una particolare posizione nell’ordinamento costituzionale della Repubblica e nell’organizzazione dei pubblici poteri, tale da rendere preferibile una cognizione dei suoi atti affidata ad un unico giudice con sede in Roma. Neppure i destinatari dei provvedimenti in questione presentano un peculiare status, meritevole di un diverso trattamento (…)”[30]. Contestando quanto statuito in tema di compatibilità ai dettami dell’art. 125 Cost. in merito alla competenza del TAR Lazio nel 1992, si propone una lettura rinnovata alla luce dell’evoluzione che ha toccato le autonomie locali ed il processo amministrativo. Si sostiene, infatti, come quanto statuito nella prima sentenza della Corte Costituzionale che si è occupata di competenza funzionale del TAR Lazio non rifletta adeguatamente “il dettato dell’art. 125 Cost., il quale non prevede, invero, differenziazioni di sorta tra gli organi di giustizia amministrativa di primo grado e non contempla un tribunale centrale, di diversa o maggiore importanza, cui contrapporre gangli periferici, ma piuttosto riconosce pari, oltre che piena, dignità a tutti i Tribunali amministrativi regionali”.
Viene quindi sostenuto, come “la competenza dei giudici amministrativi deve essere non solo predeterminata dalla legge, ma deve rispettare il principio di naturalità come desumibile dal combinato disposto dell’art. 25 e dell’art. 125, nel senso di una sicura maggiore idoneità del giudice individuato su base regionale a fornire una risposta di giustizia adeguata”[31].
Nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale sollevata dal TAR Piemonte[32] viene evidenziato come la devoluzione al TAR Lazio [33] leda il canone desumibile dall’art. 3 Cost. di ragionevolezza e coerenza dell’ordinamento giuridico, in mancanza di una ragione giustificatrice valida e sufficiente per disporre una deroga.
Secondo il TAR Piemontese, infatti, “a differenza della competenza funzionale inderogabile per i provvedimenti dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, che potrebbe giustificarsi in base al carattere centrale dell’Autorità emanante, nel caso dei provvedimenti delle varie questure emessi a seguito di verifica dell’assenza, in capo ai richiedenti la licenza per la raccolta di scommesse, delle condizioni ostative previste dalla legge, l’attribuzione della cognizione ad un unico giudice centrale non prossimo alla vicenda contenziosa, non appare, infatti, rispondere ad alcuna esigenza di giustizia né ad alcuna situazione di particolare emergenza (…)nè, infine, ad un peculiare status dei richiedenti i provvedimenti autorizzatori (i gestori dei centri di raccolta delle scommesse), che non sembrano necessitare di un diverso trattamento rispetto agli altri soggetti che domandano all’Amministrazione un’altra licenza di pubblica sicurezza, come ad es. il porto d’armi. Per il giudizio sui provvedimenti come quello impugnato dal ricorrente potrebbe, anzi, risultare utile ad una più profonda comprensione della controversia il peculiare legame del Giudice decentrato con la realtà del luogo”.
Viene, inoltre, affermato in tutte le ordinanze come la scelta di incardinare le controversie sugli atti delle autorità decentrate di polizia presso il TAR Lazio si ponga, altresì, in contrasto con i principi di cui agli articoli 24 e 111 della Costituzione. Il Tribunale amministrativo per la Calabria, nella propria ordinanza di rimessione, osserva in merito come “la concentrazione presso un unico ufficio giudiziario (il TAR con sede in Roma) rende assai più difficoltoso l’esercizio concreto del diritto di difesa e confligge con il canone della ragionevole durata del processo”.

5. Come si può osservare, le questioni sollevate dalle recenti ordinanze, non sono tutte nuove. In parte le questioni sono state risolte, ad esempio la Corte ha chiaramente affermato che la competenza accentrata non lede il principio del giudice naturale. E’ naturale, a giudizio della Corte anche il giudice accentrato, purchè prestabilito. Ed anzi anche una generale riforma della competenza in corso di giudizio non genera problemi (purché non sia finalizzata allo spostamento di uno specifico processo). Sotto questo profilo , quindi, è ben difficile che la Corte possa aver mutato avviso.
Altri problemi, viceversa potrebbero trovare più attento ascolto. Salta agli occhi la differenza tra i micro provvedimenti di polizia in materia di autorizzazioni, e le questioni (di potenziale rilevanza nazionale) legate alla dichiarazione dello stato di emergenza. Inoltre, come correttamente notano le ordinanze di remissione, spesso i giudizi in materia di autorizzazioni, più che attenere a rilevanti questioni giuridiche, riguardano la specifica vicenda procedurale, ed il possesso fattuale dei requisiti di legge. Ciò farebbe pensare ad una migliore possibilità di controllo e conoscenza da parte del giudice decentrato.
Ad ogni modo, la competenza del TAR Lazio sembra avere come principale obiettivo quello di irrigidire il regime dell’inderogabilità della competenza territoriale per alcune materie di particolare rilevanza, o interesse economico[34], al fine di garantire un particolare livello di specializzazione da parte del giudice amministrativo, di ottenere una uniformità della giurisprudenza, ed ove possibile indirizzarla.
Ad esempio, nel caso di specie le c.d. Newslot (o AWP) e le c.d. Videolottery (o VLT), disciplinate rispettivamente dalle lettere a e b dell’art. 110, comma 6, del TUPLS, sono in pochi anni arrivate a costituire una rete di gioco molto ampia[35] gestita, mediante un sistema di concessioni, dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato. Questa rete di gioco rende allo Stato, tramite il prelievo PREU (prelievo erariale unico), gettiti particolarmente significativi. Basti pensare che nel 2012 le entrate erariali per le sole Newslot hanno raggiunto i 3.200 milioni di euro su un volume di giocate pari a 48.700 milioni di euro. Il legislatore, con il c.d. Decreto Balduzzi, ha individuato in maniera chiara la potestà decisoria dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli[36] nella riallocazione della rete fisica del gioco lecito, con la collaborazione dei Ministeri dell’Economia e della Salute per quanto di competenza.
Alla luce di tali dati risulta evidente l’intenzione del legislatore nazionale di disciplinare in modo unitario e centralizzato tutte le questioni riguardanti il gioco lecito, e garantire una uniformità territoriale di applicazione della norma.
E’ evidente infatti, che in un così delicato settore, una applicazione a macchia di leopardo della normativa è idonea a generare scompensi ancor maggiori, rispetto all’applicazione piana ed uniforme della normativa stessa (si pensi all’eventualità di generare nel territorio nazionale dei flussi di ‘turismo d’azzardo’).Si tratta allora di capire se una simile ragione sia sufficiente a giustificare una simile compressione del diritto di difesa – evidente nel caso di specie dato il micro rilievo delle questioni, e la correlativa minor disponibilità all’investimento delle persone coinvolte.

———-

[1] C. Cost. 237/2007.
[2] Non risulta chiara, infatti, la delimitazione del concetto di “Autorità di polizia”. Se in tale definizione debba rientrare o meno, oltre che l’Autorità di pubblica sicurezza, anche l’autorità comunale che esercita funzioni di “Polizia amministrativa” l’ art. 88 del TULPS ed il 2, comma 2 – quater, del d.l. n. 40 del 2010, attribuiscono all’Autorità di pubblica sicurezza la competenza al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita di denaro; l’articolo 19, comma 1, n.8, del D.P.R. n. 616 del 1977 prevede espressamente come “Sono attribuite ai comuni le seguenti funzioni di cui al testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni (…)8) la licenza per alberghi, compresi quelli diurni, locande, pensioni, trattorie, osterie, caffè o altri esercizi in cui si vendono o consumano bevande non alcooliche, sale pubbliche per biliardi o per altri giochi leciti, stabilimenti di bagni, esercizi di rimessa di autoveicoli o di vetture e simili, di cui all’art. 86”.
[3] In tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni in tema di gioco lecito: Corte Costituzionale 22.06.2006, n. 237; Corte Costituzionale, 26.02.2010, n. 72; Corte Costituzionale 300 del 2011.
[4] A. Police, La competenza, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2012.
[5] In questa fase, la completa disponibilità della scelta del TAR presso il quale instaurare il ricorso riconosciuta in capo alle parti, veniva confermata dalla disciplina stessa del regolamento di competenza. L’art. 31 L. 1034/1971 prevedeva, infatti, come le questioni di competenza, una volta sollevate, dovessero essere risolte solo ed esclusivamente dal Consiglio di Stato, imponendo una trasmissione immediata e d’ufficio degli atti a quest’ultimo.
[6] Fenomeno consistente nel comportamento posto in essere dal ricorrente il quale, confidando nella derogabilità della competenza territoriale, predeterminava il giudice da adire in base al calcolo probabilistico di maggiori chance di esiti positivi del ricorso. Tale prassi molto spesso portava alla patologica conseguenza per la quale, in caso di richiesta di misure cautelari, il tribunale avrebbe comunque dovuto pronunciarsi sulle stesse anche se palesemente incompetente ed anche nell’ipotesi in cui fosse stato sollevato regolamento di competenza. In questo senso, Cons, Stato, Ad. Plen., 20 gennaio 1997, n.2.
[7] A. Police,op. cit.
[8] G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1980, 525).
[9] A. Police,op. cit.
[10] R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Giuffrè 2011.
[11] Disponeva il dettato normativo come “Contro i predetti provvediemtni, è ammesso ricorso in primo grado al tribunale amministrativo regionale del Lazio per motivi di legittimità. Contro le decisioni di prima istanza è ammessa l’impugnazione al Consiglio di Stato”.
[12] Di tale previsione si è occupata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 13 luglio 2011, n.2.
[13] C. Contessa, in Codice del Processo Amministrativo, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, Roma, 2012.
[14] Ciò emerge dalla lettura de Il Codice del processo amministrativo, Cenni introduttivi, Senato della Repubblica, pubblicazione del Servizio per la qualità degli atti normativi, Quaderno n. 35, luglio 2010.
[15] M. Francavilla, La competenza esclusiva del TAR Lazio, 7; A. Tempesta, Stato di emergenza e competenza territoriale del TAR Lazio, 487.
[16] Corte Costituzionale, 04.07.2012, n. 162. ha sancito l’illegittimità costituzionale delle disposizioni del nuovo Codice del processo amministrativo, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo, “nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie”, le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB. Tale pronuncia sindacava questioni attinenti al riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario, coinvolgendo indirettamente la competenza funzionale del TAR Lazio. Nel caso di specie, infatti, attribuendo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (con la competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, e con cognizione estesa al merito), il legislatore delegato non ha invece tenuto conto della giurisprudenza delle Sezioni Unite civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto. La Suprema Corte infatti ha avuto modo di stabilire la competenza del giudice ordinario con riferimento alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, poiché tali sanzioni sono applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva, e dunque sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte di cassazione, Sezioni Unite civili, 22.07.2004, n. 13703.
[17] Oggetto di analisi per questo sintetico schema sono state: C. Cost. 189/1992; C. Cost. 237/2006; C. Cost. 237/2007; C. Cost. 300/2011; C. Cost. 303/2011.
[18] Il quale aveva delineato un’ipotesi di competenza territoriale inderogabile del TAR Lazio per le controversie aventi ad oggetto le ordinanze ed i provvedimenti commissariali adottati nell’ambito delle situazioni emergenziali di cui all’art. 5, legge n. 225 del 1992.
[19] Corte Costituzionale, 26.06.2007, n. 237.
[20] R. De Nictolis, La competenza per territorio, materia e grado del giudice amministrativo. Il regolamento di competenza, in F. Caringella, R. De Nictolis, R. Giovagnoli, V. Poli, (a cura di), Manuale di giustizia amministrativa, Roma, 2008.
[21] Corte Cost. n. 56 del 1967; nello stesso senso, C. Cost. n. 207 del 1987 e n. 72 del 1976.
[22] C. Cost. 303/2003.
[23] Corte Costituzionale, 26.06.2007, n. 237.
[24] M. E. Schinaia, Relazione di sintesi, in La competenza del TAR del Lazio estesa all’intero territorio nazionale: esperienze, bilancio e prospettive, Atti del convegno 23 novembre 2000, Roma, s.d., 227 “nel TAR del Lazio si concentrano le competenze funzionali ed inderogabili che attribuiscono al medesimo una precisa, distinta connotazione nel sistema della giustizi amministrativa di primo grado”.
[25] A. Grossi, in Codice del Processo Amministrativo, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, Roma, 2012.
[26] M. Ramajoli, La connessione nel processo amministrativo, Milano, 2002, 180.
[27] C. Cost., 22.04.1992, n. 189.
[28] F. Aperio Bella, Il regime della competenza nel codice del processo amministrativo: dubbi di legittimità e possibili soluzioni, in Il Foro Amministrativo, T.A.R., 1, 2011.
[29] Ordinanza del 04.06.2013, n. 208, emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sez. staccata di Reggio Calabria.
[30] Op. cit. Ordinanza del 04.06.2013, n. 208.
[31] Ordinanza del 15 giugno 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, n. 217.
[32] Ordinanza del 15 giugno 2013, emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, n. 216.
[33] Prevista per l’impugnazione del diniego di autorizzazione ex art. 88 TULPS, ai sensi del quale “La licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione”.
[34] A riguardo, M.A. Sandulli, Un nuovo esempio di legislazione creativa in spregio ai principi di “better regulation” e di giusto processo (Spunti per un dibattito sull’art. 41 della legge 23 luglio 2009 n. 99, recante disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), in www.federalismi.it.
[35] A fine 2012 risultano in esercizio su tutto il territorio nazionale 414.924 Newslot e 45.277 Videolottery.
[36] Recentemente la Corte Costituzionale si è pronunciata sulla questione riguardante le controversie fra AAMS e Società titolari di concessioni per la raccolta di scommesse, 20.11.2013, n. 275.

(pubblicato il 18.12.2013)

Note

L'articolo La competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio in materia di giochi pubblici al vaglio della Corte Costituzionale proviene da Giustamm.

Il potere è come l’acqua (*)

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Dec 2013 18:40:39 +0000

Il potere è come l’acqua (*)

Che coraggio! Non mi aspettavo che la Corte costituzionale arrivasse a dichiarare incostituzionale la legge elettorale.
Nelle scorse settimane, mi ero convinto che le strettoie dell’incidentalità in questo caso fossero davvero troppo strette per consentire ai giudici della Consulta di esaminare il caso nel merito. In fondo, la Corte di cassazione aveva sollevato la questione in una fictio litis, ideata allo scopo esclusivo di creare la questione di costituzionalità.
Abbiamo studiato per anni che la rilevanza della questione si misura sulla applicabilità della decisione costituzionale nel giudizio a quo. E per anni abbiamo ritenuto che la legge elettorale fosse uno degli esempi più tipici di “zona franca” dal giudizio di costituzionalità, proprio in nome della impossibilità pratica di attivare un giudizio a quo plausibile.
E invece…
E invece la Corte costituzionale mi ha stupito – e con me molti altri – per ora con uno scarno comunicato stampa che lascia aperte molte questioni pratiche, anche assai serie, sui concreti effetti della decisione (è una additiva? opera solo pro futuro? ricorre alla reviviscenza?). Unico punto certo è che comunque la decisione non potrà non essere autoapplicativa, per non creare pericolosi vuoti sulla funzionalità del sistema. Anche se sarà comunque aperta a successive correzioni legislative.
Il punto da sottolineare, a mio avviso, è che non si tratta soltanto di una decisione giuridica, ma soprattutto di una decisione istituzionale, che utilizza a pieno il ruolo della Corte quale organo di chiusura del modello di repubblica.
In fondo, per troppi mesi, il Parlamento non ha ascoltato i moniti dei due garanti della nostra Costituzione. Molte, troppe volte il Presidente della Repubblica e la Corte costituzionale hanno autorevolmente auspicato la modifica di una legge elettorale ritenuta ormai da quasi tutti (in pratica da tutti, salvo che dalla “pancia” dei partiti) una delle cause principali di non funzionamento del nostro modello rappresentativo.
Questi moniti, che da parte del Presidente del Repubblica hanno assunto anche toni secchi, sono rimasti così inascoltati al punto da far pensare a molti che in fondo questa legge elettorale “comoda” ai partiti non si sarebbe modificata neppure a cavallo tra 2013 e 2014. Troppi progetti in campo, troppi veti incrociati stavano rendendo pressoché impossibile al governo Letta di guidare il percorso della modifica, così come era già stato per il governo Monti.
E invece…
E invece la Corte costituzionale ha sentito di dover declinare completamente quel ruolo di supplenza che discende dalla funzione di custode e di garante della Costituzione. La Corte ha probabilmente capito che un ennesimo monito contenuto in una decisione di inammissibilità o di non fondatezza sarebbe servito a poco. Sarebbe quasi sembrato beffardo in un paese che ormai non tollerava più una legge elettorale ritenuta ingiusta prima ancora che incostituzionale.
Probabilmente la sentenza che leggeremo tra qualche settimana sarà costretta a forzare più di una delle categorie della giustizia costituzionale che abbiamo studiato.
Ma, a livello istituzionale, non si tratta di una forzatura eccessiva. In fondo i poteri di garanzia debbono anche avere il coraggio di osare quando si tratta di salvaguardare i valori fondamentali.
Tutti coloro che lavorano a ridosso delle istituzioni sanno bene che “il potere è come l’acqua: occupa gli spazi che trova”.

———-

(*) Per gentile concessione di www.confronticostituzionali.eu

(pubblicato il 9.12.2013)

Note

L'articolo Il potere è come l’acqua (*) proviene da Giustamm.