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(pubblicato il 13.12.2012)

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L'articolo Società pubbliche, privatizzazioni, e razionale allocazione delle risorse pubbliche proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 14.12.2012)

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L'articolo The role of courts in reconciling competition, non-competition and constitutional imperatives: the Italian experience proviene da Giustamm.

* Intervento presentato al convegno “Pubblico e privato nell’organizzazione e nell’azione amministrativa. Problemi e prospettive”. Facoltà di Giurisprudenza. Trento 7-8 giugno 2012.

Sommario:
1. Introduzione. 2. Responsabilità degli amministratori di società pubbliche, danno erariale e questioni di giurisdizione. 2.1. L’evento dannoso a carico del patrimonio pubblico come dato essenziale per il radicamento della giurisdizione contabile. 3. Limiti alla fruizione dello strumento societario come modello organizzativo. 3.1. L’“in house providing” dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 all’abrogazione dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011. 4. Conclusioni.


1. Introduzione.

Se si esamina la produzione normativa in tema di gestione dei servizi pubblici locali[1] degli ultimi decenni si rileva che per quelli a rilevanza economica[2] si è passati da forme di gestione di carattere pubblicistico – quali la gestione in economia (per i servizi di modesta entità), la tradizionale concessione, l’azienda municipalizzata, poi sostituita dall’azienda speciale, e infine l’istituzione – a forme organizzative quali la società mista, dapprima unicamente a prevalente capitale pubblico poi anche a capitale pubblico minoritario. In tali modelli organizzativi, pubblico e privato si saldano così strettamente da dar vita a soggetti giuridici di incerta natura.
Questi, infatti, sono sottoposti alla disciplina codicistica, pur con qualche eccezione connessa alla presenza del socio pubblico, ma vengono finanziati, prevalentemente o non, con danaro pubblico e la loro “mission” viene a porsi in un rapporto di strumentalità con le finalità perseguite dall’ente locale che ha costituito la società.
L’ambito dei servizi pubblici locali, soprattutto negli ultimi decenni, risulta dunque caratterizzato dalla dicotomia forma-sostanza, nel senso che a fronte dell’utilizzazione di istituti di diritto privato si è contestualmente valorizzata la sostanza pubblicistica legata alla presenza dell’interesse pubblico.
Le vicende inerenti alla gestione dei servizi pubblici, come si avrà modo di precisare, frequentemente sono state accompagnate da grandi dichiarazioni di privatizzazione (formale e sostanziale), destinate poi a stemperarsi in una sostanziale pubblicizzazione ad opera della giurisprudenza. Quest’ultima temeva che l’interesse pubblico connesso alla gestione dei servizi non fosse sufficientemente tutelato dalla fruizione di istituti di natura civilistica, volti primariamente a garantire redditività e rapidità del traffico giuridico, rimanendo in secondo piano valori quali l’imparzialità e il buon andamento.
E’ stato con l’art. 22 della l. n. 142/1990 che il modello societario è stato finalmente codificato per la gestione dei servizi pubblici locali, poichè in precedenza si dubitava della possibilità per l’ente locale di costituire società nell’esplicazione della sua capacità privatistica, in assenza di specifiche disposizioni normative.
Nell’ambito di quella «privatizzazione» dell’azione amministrativa (che aveva portato alla codificazione degli accordi sostitutivi di provvedimento, art. 11 della l. n. 241/1990) che ha fortemente caratterizzato gli anni novanta, tali società affiancavano quelle create direttamente dal legislatore all’esito della trasformazione degli enti pubblici in società per azioni[3] – dove lo Stato inizialmente unico azionista, poi azionista di maggioranza, finiva col dismettere totalmente la sua partecipazione – nonché quelle istituite con finalità specifiche.
La scelta del modello societario si giustifica(va) con la tanto agognata fruizione delle forme privatistiche, più elastiche, duttili e più adatte all’attività di impresa, nella convinzione di superare le lentezze derivanti dai lacci e lacciuoli che da sempre bloccano lo svolgersi dell’attività amministrativa. Tuttavia, soprattutto in epoca più recente, ci si è avveduti del fatto che la costituzione di società pubbliche da parte di enti locali sovente è stata utilizzata per aggirare i vincoli di finanza pubblica, in particolare il patto di stabilità. Gli enti locali, mediante la costituzione di un nuovo soggetto che controllano “in toto” (ipotesi dell’“in house providing”) o in modo significativo (società mista), esternalizzano costi che altrimenti andrebbero a incidere sul patto di stabilità[4].
Le società miste costituite dagli enti locali sia per la prestazione di beni o servizi direttamente all’ente (le società strumentali, regolate dal “decreto Bersani”), sia per la gestione di servizi da erogare direttamente ai cittadini, da sempre, creano difficoltà di inquadramento sistematico. Inoltre hanno stimolato procedure di infrazione del diritto europeo da parte dell’Italia, in quanto tali società risultavano affidatarie dirette di servizi pubblici locali, violando le regole europee della concorrenza, anima del Trattato europeo, permettendo la creazione di gestioni monopolistiche non giustificate da situazioni di fatto né di diritto.
La presenza dell’azionista pubblico ne ha, in qualche misura, sempre deformato la fisionomia, al punto che, nel loro concreto operare, si assisteva allo strano fenomeno del privato che si piega al pubblico e non viceversa, come ci si sarebbe aspettati, visto che la costituzione di tali società nasceva come forma di privatizzazione dell’azione amministrativa.
Al di fuori dei rapporti di partenariato pubblico-privato[5], per il diritto europeo una società può risultare affidataria diretta di un servizio solo qualora si trasformi in società “in house providing”, ossia l’ente locale costituisca un soggetto, dotato di personalità giuridica, a totale partecipazione pubblica, che si configuri come una sorta di articolazione dell’ente stesso, sottoposto ad un controllo analogo (sino a diventare controllo gerarchico) a quello esercitato sui propri uffici dall’ente costituente la società. La società domestica dovrà, inoltre, svolgere la parte prevalente (sotto il profilo quantitativo e qualitativo) della propria attività con l’ente che l’ha creata[6].
Questa è la ragione per la quale, fino a qualche anno fa, si era verificata una vera esplosione di società “in house providing”, rectius, di società che si autodefinivano “in house providing” ma sovente erano prive dei requisiti stabiliti dalla giurisprudenza dell’Unione europea[7].
Tale fenomeno ha spinto poi il legislatore, più recentemente, a disincentivare, perché sottrae il servizio al mercato, forse anche in misura eccessiva, il modello di gestione “in house providing”, sul quale, come si vedrà nel prosieguo della trattazione, è intervenuta anche la Corte costituzionale.
In un momento nel quale il modello “in house providing” appare “in disgrazia”, per la gestione dei servizi di interesse economico generale rimangono pienamente fruibili le forme di partenariato pubblico-privato di cui la società mista costituisce un esempio. Quest’ultima, pur non dovendo competere sul mercato per il servizio, si costituisce tuttavia solo previo esperimento di una gara cosiddetta “a doppio oggetto”, ossia relativa alla qualità di socio e alle specifiche mansioni tecnico-amministrative che gli competono all’interno della società.
Rimane però una considerazione di fondo: nell’attuale grave situazione finanziaria ci si è resi conto che le società miste e le società “in house providing” sono enormemente costose e non garantiscono una migliore qualità del servizio[8].
Ma vi è di più.
La difficoltà di inquadrare tali soggetti, privati nella forma ma pubblici nella sostanza, si riverbera anche sulla scelta del giudice competente a pronunciarsi sul danno erariale derivante dalla cattiva gestione della società, come avremo subito modo di rilevare.

2. Responsabilità degli amministratori di società pubbliche, danno erariale e questioni di giurisdizione.

Come già si accennava, l’incerta qualificazione delle società interamente pubbliche o miste va ad incidere anche su questioni di straordinaria importanza in questo momento storico nel quale particolare attenzione, anche a livello europeo, è rivolta al risanamento dell’economia e dunque ad un penetrante controllo della sana e prudente gestione delle risorse pubbliche[9]. In tale contesto è di tutta evidenza che il ruolo della Corte dei conti[10] viene a irrobustirsi o a contrarsi in base alle ipotesi ricostruttive che si formulano.
Un’interessante sentenza del giudice contabile (Sez. Giur. Regione Abruzzo, 21 marzo 2012, n. 84[11]) ci aiuta a ricostruire la spaccatura che si è creata tra la giurisprudenza della Corte di Cassazione e quella della Corte dei conti[12] in tema di responsabilità degli amministratori di società pubbliche e danno erariale.
In particolare, va evidenziato che fino al 2009 la Corte di Cassazione [13] ha ritenuto sussistente la giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società partecipata in quota maggioritaria da un ente pubblico, che svolgeva un servizio pubblico, sul presupposto dell’esistenza di un rapporto di servizio tra l’amministratore della società e l’ente pubblico-socio. Si riteneva che, a dispetto della forma privatistica, tali società fossero in realtà sostanzialmente soggetti pubblici, non solo perché alimentate da risorse pubbliche, ma anche perché intervenivano nel perseguimento di finalità pubblicistiche, collocandosi in una posizione di strumentalità rispetto all’ente locale che le aveva costituite.
Il giudice contabile, da parte sua, ha sempre pacificamente ritenuto sussistente la sua giurisdizione nelle ipotesi di danno erariale derivante dalla cattiva gestione di una società pubblica, fino ad estenderla anche alle società con partecipazione pubblica minoritaria, proprio sulla base degli elementi appena ricordati.
Nel 2009, con la pronuncia della Corte di Cassazione, Sez. Un., 19 dicembre 2009 n. 26806[14], si riconosce la giurisdizione del giudice ordinario sulla responsabilità dell’amministratore delegato di una società partecipata interamente da una regione per la stipula di un contratto di consulenza con il proprio predecessore[15].
La Cassazione esclude la giurisdizione del giudice contabile in una logica volta a rendere prevalente la forma sulla sostanza. Le società non perdono la loro natura di enti privati, anche se il loro capitale è alimentato da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico. La scelta del modello societario, infatti, presenta una sua rilevanza, in quanto trascina con sé un regime giuridico tipico che è quello disciplinato nel codice civile, certamente oggetto di deroghe, in considerazione della natura pubblica di alcuni soggetti, ma non tali da svuotare lo schema tipico previsto dal legislatore.
Insomma, la scelta di una determinata forma non è irrilevante per il diritto, in quanto la forma è garanzia della sostanza e comporta ben precise conseguenze sul piano della tutela[16].
Inoltre, elemento ancora più interessante, il danno prodotto non è propriamente erariale in quanto non riferibile direttamente al patrimonio dell’ente pubblico-socio, stante la distinta personalità giuridica e l’autonomia patrimoniale della società rispetto ai soci. Infatti, è prevista l’azione sociale di responsabilità esercitata dalla società o dai soci, quindi anche dal socio pubblico a tutela dell’interesse della società. Infine, secondo la Corte di Cassazione, non esiste alcuna previsione relativa ad un eventuale coordinamento o concorso tra azione sociale di responsabilità e azione del procuratore contabile. Sono due le ipotesi, secondo la Corte, nelle quali la responsabilità per danno erariale concorre con quella civile. In particolare quella di danno arrecato all’ente pubblico non dall’amministratore della società ma dal rappresentante dell’ente stesso nella società, in quanto la responsabilità amministrativa si radica nel rapporto organico con l’ente, per non aver esercitato l’azione di cui all’art. 2395 c.c.; nonché quella di danno provocato direttamente al socio pubblico da parte di amministratori e sindaci.
Non si può non sottolineare che l’azione individuale del socio ai sensi degli artt. 2395 e 2476 c.c. e l’azione per danno erariale presentano caratteristiche molto diverse, in quanto la prima è rimessa alla valutazione discrezionale del socio danneggiato, mentre l’altra è obbligatoriamente esercitata dal pubblico ministero contabile. Si aggiunga altresì che la responsabilità amministrativa è limitata alle sole azioni od omissioni caratterizzate da dolo o colpa grave, non è trasmissibile agli eredi, non ha natura solidale ed è sottoposta, in ordine alla determinazione del danno, al potere di riduzione tipico della Corte dei conti. In sostanza, rimane, secondo la Suprema Corte, un ambito residuale di competenza della Corte dei conti solo nei confronti di chi, essendone incaricato, non eserciti i diritti spettanti al socio pubblico, al fine di indirizzare l’azione degli organi sociali, soprattutto nelle ipotesi di atti illeciti commessi da questi ultimi.
In chiave dissonante rispetto all’orientamento sopra riportato si registra la pronuncia del 2011 della Corte di Cassazione Sez. Un., n. 10063[17], nella quale riecheggiano le motivazioni usuali della giurisprudenza contabile, ossia che ai fini della sussistenza del danno erariale rileva unicamente che il danno venga arrecato ad un soggetto pubblico (la fattispecie decisa riguardava una s.p.a. il cui oggetto era la promozione della candidatura della città di Trieste quale sede dell’EXPO 2008). Ancora una volta si assiste all’applicazione del criterio sostanzialistico, alla luce del quale la sostanza, ossia la natura dei fondi utilizzati e le finalità di carattere pubblicistico perseguite, prevalgono sulla scelta formale del modello societario. In sintesi, il solo impiego di risorse pubbliche per la cura di interessi pubblici, a nulla rilevando la tipologia di strumenti utilizzati, e dunque della natura pubblica o privata dei soggetti coinvolti, è sufficiente a radicare la giurisdizione della Corte dei conti per l’esercizio dell’azione di responsabilità per danno erariale nei confronti degli amministratori e dei componenti del collegio sindacale.
Peraltro, visto che la Corte dei conti ribadisce con fermezza la sua linea giurisprudenziale, la Corte di Cassazione potrebbe forse essere indotta a ritornare alla sua giurisprudenza anteriore al 2009[18] .
Va, infine, ricordato che la l. 28 febbraio 2008, n. 31, art. 16 bis ha stabilito che per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile. Non è chiaro se tale disposizione voglia significare che in tutte le altre ipotesi, sussistendone i requisiti, si radichi la giurisdizione contabile, in quanto naturale area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria. Sarebbe pertanto opportuno un ulteriore intervento del legislatore, proprio per evitare spaccature tra le giurisdizioni.

2.1. L’evento dannoso a carico del patrimonio pubblico come dato essenziale per il radicamento della giurisdizione contabile.

La Corte dei conti[19], come si diceva, si muove su un diverso piano, volto ad estendere la sua giurisdizione, ancorandola al dato oggettivo del verificarsi di un evento dannoso a carico del patrimonio pubblico, a prescindere dal quadro di riferimento pubblico o privato nel quale si colloca la condotta. Peraltro, la Corte dei conti fa propria la ricostruzione in base alla quale l’affidamento ad un soggetto esterno, controllato dall’ente pubblico, della gestione di un servizio pubblico integra una relazione funzionale tra ente locale partecipante e società partecipata, la quale si inserisce nell’organizzazione dell’ente pubblico, in guisa da divenirne un’articolazione (il fenomeno dell’entificazione della società). Dunque, il mero dato formale, ossia la struttura societaria, di per sé non avrebbe una rilevanza assorbente, dovendosi risolvere il problema della giurisdizione valutando caso per caso se si sia in presenza di una vera e propria società, o piuttosto di un modello organizzatorio di cui la p.a. si avvale per il raggiungimento dei suoi fini.
Questa impostazione può forse valere per le ipotesi di società domestica (“in house providing”) ma non mi pare anche per le società miste, soprattutto quelle a capitale pubblico minoritario.
Nella sentenza prima citata (Corte dei conti – Abruzzo 21 marzo 2012[20]) si legge molto chiaramente che, quando il danno è stato cagionato da amministratori di società affidataria diretta di servizi pubblici dell’ente locale, che si configura come articolazione dell’ente locale stesso (“in house providing”), tutti coloro che gestiscono denaro pubblico, dai commessi ai dirigenti, rientrano nella giurisdizione del giudice contabile, sulla base del mero dato della “mala gestio” delle risorse pubbliche.
La Corte dei conti è organo giurisdizionale che, in posizione di indipendenza, è chiamato a farsi garante della tutela delle risorse pubbliche e della sana e prudente gestione delle stesse, anche per dare piena attuazione ai principi europei in materia di vincoli derivanti dalla finanza pubblica.
La Corte tuttavia, sempre nella sentenza citata, laddove critica l’impostazione della Corte di Cassazione tenuta nella già citata sentenza n. 26806 del 19 dicembre 2009, mi pare ragionare in termini di opportunità più che di stretta logica giuridica. E’ pur vero che è in gioco danaro dello stato-comunità e che la procura contabile può avvalersi di più pregnanti poteri di indagine in quanto la giurisdizione contabile è riconosciuta a tutela dell’interesse pubblico, tuttavia ritengo che non si possa dimenticare che la forma riveste una sua autonoma rilevanza. Nell’ipotesi della società “in house providing” l’intreccio tra principi privatistici e pubblicistici è fortissimo; tale soggetto, infatti, tende sempre più ad acquisire, nell’interpretazione giurisprudenziale europea ed interna, i caratteri dell’ente pubblico piuttosto che della società, nonostante il fatto che il rapporto tra ente costituente e società sia di natura contrattuale. Tale intreccio non è da guardare con favore in quanto sul piano operativo potrebbe creare dei problemi che, viceversa, si attenuano fortemente se si segue il principio per cui la scelta di una precisa forma giuridica determina poi il regime giuridico applicabile.
E’ pur vero che ormai, con sempre maggior frequenza, viene attribuita a soggetti privati la realizzazione di finalità pubblicistiche, tuttavia questo non esime dall’attribuire alle categorie giuridiche il loro giusto rilievo, anche perché l’esperienza dimostra che diventano spesso veicoli per l’elusione di vincoli di finanza pubblica. In realtà, dovrebbe intervenire il legislatore a portare chiarezza, anche per evitare usi distorti delle categorie civilistiche.
In realtà, l’evoluzione della legislazione in tema di servizi pubblici (di rilevanza economica) è tale da rendere ormai del tutto residuale il ricorso alle società domestiche (“in house providing”) ed estremamente complesso costruire o mantenere quelle strumentali, chiamate cioè a fornire direttamente beni o servizi agli enti locali che le costituiscono. La tendenza è ad eliminare le società a partecipazione pubblica in quanto costituiscono apparati troppo costosi e non produttivi di alcuna utilità per gli amministrati.
A questo punto, non pare inutile effettuare una rapidissima descrizione delle novità intervenute in materia di società strumentali e di gestione dei servizi pubblici locali.

3. Limiti alla fruizione dello strumento societario come modello organizzativo.

Come già si accennava in precedenza, gli sviluppi legislativi e giurisprudenziali degli ultimi anni hanno fortemente circoscritto la possibilità per gli enti locali di gestire servizi pubblici di rilevanza economica attraverso società “in house providing”, come tra breve si preciserà.
Parallelamente, il legislatore, a più riprese, è intervenuto per impedire o quanto meno fortemente ridurre la creazione, e l’azione, di società strumentali (le società disciplinate dal “decreto Bersani”), chiamate a fornire beni e servizi direttamente alle pubbliche amministrazioni.
In particolare, a partire dall’art. 3, c. 27, della l. n. 244/2007, ha progressivamente disincentivato, rectius proibito, la nuova costituzione o il mantenimento di società miste.
Alla luce di tale disposizione le amministrazioni pubbliche non possono costituire società aventi per oggetto la produzione di beni o servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie utilità istituzionali né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza. E’ tuttavia sempre ammessa la costituzione o assunzione di partecipazioni in società che producono servizi di interesse generale (per la cui nozione si farà riferimento al diritto UE).
Successivamente è intervenuto l’art. 14, c. 32, del d.l. n. 78/2010 (conv. in l. n. 122/2010), che ha progressivamente imposto agli enti locali, in particolare a quelli di più modeste dimensioni, di smantellare le partecipazioni societarie in atto, perché troppo gravose sotto il profilo finanziario. Nello specifico, i comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono detenere partecipazioni in società già costituite né crearne di nuove. Tale divieto risulta derogato nell’ipotesi di partecipazione preesistente all’entrata in vigore della norma per le società in situazione non deficitaria. Risulta altresì derogato nell’ipotesi di partecipazione, anche successiva all’entrata in vigore della norma, per le società pluricomunali, ma alla condizione che la popolazione complessiva dei comuni soci superi i 30.000 abitanti e che la partecipazione al capitale sociale sia paritaria o, in alternativa, proporzionale alla popolazione di ciascun comune. I comuni tra i 30.000 e 50.000 abitanti dovranno effettuare una delicata operazione di accorpamento in un’unica società (multiutility), attraverso conferimenti e fusioni, regolata da un coacervo di disposizioni civilistiche e pubblicistiche, a riprova di quanto pubblico e privato si mescolino nella materia in trattazione.
Era sorto un dibattito circa l’applicazione di tali principi alle società che forniscono servizi pubblici locali, ritenendo la loro costituzione sempre ammessa, a prescindere da qualsiasi limite demografico della popolazione di riferimento dell’ente locale. Tale interpretazione non è stata seguita sempre dalla giurisprudenza della Corte dei conti [21], la quale ritiene le disposizioni citate riferibili anche alle società che gestiscono pubblici servizi e non solo alle società strumentali.
L’art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito nella l. n. 135/2012 (spending-review), più recentemente è intervenuto, con l’intenzione di ridurre le spese, a disciplinare la messa in liquidazione e la privatizzazione di società pubbliche, in quanto considerate apparati troppo costosi, ad esclusione delle società che svolgano servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica, nonché delle società che esercitano prevalentemente compiti centrali di committenza (art. 33 d.lgs. n. 163/2006), delle società finanziarie partecipate dalle regioni e delle società di cui all’art. 23 quinquies, c. 7 e 8, del d.l. n. 95/2012.
Entro il 31 dicembre 2013 dovranno essere sciolte le società controllate direttamente o indirettamente dalle p.a. di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165/2001, che abbiano conseguito per il 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore delle amministrazioni pari al 90% dell’intero fatturato. A partire dal 1° gennaio 2014, e dunque per il periodo successivo alla cessazione delle società strumentali, gli enti locali dovranno acquistare beni e servizi strumentali alla loro attività sul mercato, nel rispetto delle regole del Codice dei contratti pubblici. Alternativamente, occorre procedere all’alienazione entro il 30 giugno 2013, con procedure a evidenza pubblica, dell’intera partecipazione della p.a. controllante e alla contestuale assegnazione del servizio, per cinque anni non rinnovabili, a partire dal 1° gennaio 2014. Se l’amministrazione non procede allo scioglimento non potrà ricevere affidamenti diretti.
A decorrere dal 1° gennaio 2014, l’affidamento diretto potrà avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti europei per la gestione “in house providing”, ma a condizione che il valore dell’affidamento non sia superiore a 200.000 euro annui (art. 4, c. 8). Tale disposizione assume natura derogatoria rispetto al principio recato dal c. 7 e pertanto non potrà che riferirsi alle società strumentali[22].
L’art. 4 del d.l. n. 95/2012 citato, come si diceva, pur non costituendo una disposizione specificamente rivolta a delineare i modelli di gestione dei servizi (e, infatti, non si applica alle società che gestiscono servizi d’interesse generale) alla fine indirettamente incide su di essi, depotenziando il modello della società mista, peraltro già fortemente criticato, in quanto spesso nella prassi utilizzato per violare o eludere vincoli di finanza pubblica.

3.1. L’“in house providing” dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 all’abrogazione dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011.

L’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008[23], convertito dalla l. n. 133/2008, modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009, convertito dalla l. n. 166/2009, era intervenuto a modificare l’art. 113 T.U.E.L. (Testo Unico degli Enti locali), d.lgs. n. 267/2000, che a sua volta aveva sussunto l’art. 22 della l. n. 142/1990[24], disciplinando, per i servizi dotati di rilevanza economica, modalità ordinarie e derogatorie di affidamento.
Le modalità ordinarie consistevano in due tipologie.
La prima comprendeva il conferimento della gestione a favore di imprenditori e di società in qualunque forma costituite, individuate mediante procedure competitive a evidenza pubblica nel rispetto dei principi europei di economicità, trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, ecc.
La seconda prevedeva il conferimento della gestione a favore di società miste, a partecipazione pubblica e privata, a condizione che la scelta del socio avvenisse mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto non solo la qualità di socio, ma anche e soprattutto le specifiche funzioni, tecnico-operative, e/o amministrative-gestionali che il socio era chiamato a svolgere (gara a doppio oggetto). Inoltre, al socio privato veniva attribuita una partecipazione non inferiore al 40%.
La durata della partecipazione del socio privato doveva coincidere con quella dell’affidamento. Ne conseguiva che qualsiasi modifica del contratto sociale comportava l’obbligo di indire una nuova gara.
La gestione “in house providing” risultava modalità di carattere derogatorio rispetto alle due ordinarie sopra ricordate, in quanto il servizio non veniva immesso sul mercato, ma, senza alcuna gara, risultava attribuito ad una società, costituita dall’ente locale, a totale capitale pubblico e sottoposta ad un penetrante controllo da parte dell’ente locale stesso, al punto che tale società domestica risultava una sorta di “longa manus” dell’amministrazione locale. A dimostrazione dell’atteggiamento di aperta ostilità dimostrata dal legislatore, si prevedeva che l’ente locale verificasse l’impossibilità di mettere sul mercato il servizio e adottasse un’apposita delibera con analitica motivazione circa le ragioni che non rendevano possibile l’apertura al mercato (il fallimento del mercato) e, contestualmente, veniva richiesto un parere all’Antitrust, da rilasciare entro sessanta giorni.
L’art. 23 bis è stato scrutinato dalla Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 325/2010[25] ne ha riconosciuto la conformità a Costituzione, statuendo che, rispetto alla normativa dell’Unione europea, la previsione di una quota minima di partecipazione del privato al capitale, nell’ipotesi di società mista, e tutte le limitazioni previste per la costituzione della società ”in house providing” non violavano il diritto europeo, ma, anzi, favorivano i principi di libera concorrenza. Gli Stati, nell’ambito della discrezionalità di cui godono, potevano scegliere anche di circoscrivere, fino quasi a vanificare, la forma dell’“in house providing” in quanto da ciò conseguiva un potenziamento del principio della necessità del confronto concorrenziale tra diversi operatori.
Superato l’esame della Corte costituzionale, è stato proposto e ammesso il referendum abrogativo sull’art. 23 bis (e su alcune disposizioni in tema di gestione del servizio idrico contenute nel Codice dell’ambiente). Come noto, il referendum ha portato all’abrogazione dell’art. 23 bis. A distanza di pochi mesi il legislatore è intervenuto per colmare un vuoto normativo che, in realtà, non sussisteva, in quanto trovavano diretta applicazione i principi europei. La gestione “in house providing” era dunque pienamente ammissibile, a condizione che fossero rispettati i soli requisiti posti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, già ricordati. Di conseguenza la fruizione di tale modello appariva più facile che in precedenza.
Con l’art. 4 d.l. n. 138/2011 – convertito dalla l. n. 148 del 2011, modificato per effetto dell’art. 9, c. 2, lett. n) l. n. 183/2011 (cd. Legge di stabilità 2012) e dell’art. 25 d.l. n. 1/2012 convertito con modificazioni dall’art. 1, c. 1, l. n. 27/2012, nonché dell’art. 53, c. 1, lett. b) d.l. n. 83/2012 – il legislatore, con l’esclusione del servizio idrico integrato e dei servizi che in precedenza erano risultati esclusi anche dall’ambito di applicazione dell’art. 23 bis, ha riproposto le modalità di gestione giudicate dalla Corte costituzionale compatibili con il sistema europeo. Il legislatore, inoltre, supera la dimensione della mera privatizzazione della gestione dei servizi pubblici locali per aprirsi in modo determinante alla vera e propria liberalizzazione del settore.
Infatti, l’art. 4 del d.l. n. 138/2011 stabiliva il principio della gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (concorrenza nel mercato), nel rispetto dei principi di universalità e di accessibilità del servizio. Tutte le attività dovevano risultare messe sul mercato, limitando così i diritti di esclusiva alle sole ipotesi in cui, in base a un’analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non fosse idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. In tale ultima ipotesi era prevista una delibera quadro che andava redatta entro il 31 marzo 2012, la quale, se riferita a enti con più di 10.000 abitanti e a servizi di valore superiore ai 200.000 euro, doveva essere trasmessa all’Antitrust per un parere obbligatorio. La delibera quadro, naturalmente, andava motivata in modo particolarmente analitico circa l’inadeguatezza del mercato e la specifica scelta del modello di gestione.
Le regioni organizzavano lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini ottimali e omogenei, su base almeno provinciale. Nell’ipotesi di inerzia delle regioni, il potere sostitutivo veniva esercitato dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
L’attribuzione di diritti di esclusiva poteva avvenire solo a favore di imprenditori o società individuati mediante procedure a evidenza pubblica (concorrenza per il mercato) nella piena osservanza dei principi UE. Era ammissibile anche l’affidamento a società “in house providing” a condizione che tale società, rigorosamente a totale capitale pubblico, svolgesse la parte prevalente (qualitativamente e quantitativamente) della sua attività con l’ente che la costituiva e che quest’ultimo mantenesse sulla società il famoso controllo analogo di cui alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. Veniva però posto un ulteriore requisito: il valore del servizio non doveva essere superiore a 200.000 euro; conseguentemente, l’“in house providing” si applicava solo a servizi di modeste dimensioni, rendendo così davvero recessiva tale figura organizzativa.
Si riaffermava la possibilità di affidare il servizio ad una società mista, nella quale il socio privato veniva scelto previo esperimento di gara a doppio oggetto (riguardante la qualità di socio – al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40% – e l’attribuzione di compiti specifici strettamente connessi alla gestione del servizio).
In sostanza, veniva riproposto il contenuto dell’art. 23 bis che la volontà popolare aveva abrogato. Peraltro questa scelta non era del tutto comprensibile, in quanto la Corte costituzionale, già nella sentenza n. 24/2011[26], aveva precisato che in ogni caso, fatte salve le discipline speciali per i singoli servizi, per le situazioni non normate trovavano immediata applicazione i principi del diritto dell’Unione europea qualora il referendum abrogativo avesse avuto esito positivo.
L’art. 4 cit. è stato portato davanti alla Corte costituzionale per violazione dell’art. 75 Cost. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 199/2012[27], ha ravvisato un vero e proprio vincolo per il Parlamento derivante dall’esito referendario, anche perché il referendum abrogativo si qualifica come atto-fonte dell’ordinamento, di rango primario[28], e dunque ha decretato l’illegittimità dell’art. 4 per contrasto con l’art. 75 Cost.
A questo punto si rimane in attesa di una normativa[29] che disciplini nuovamente la materia, ferme restando le norme di settore ed il necessario riferimento ai principi europei.

4. Conclusioni

Le società miste, in particolare quelle strumentali (“decreto Bersani”) e le società “in house providing”, con riferimento ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, risultano complessivamente depotenziate dagli sviluppi legislativi e giurisprudenziali più recenti, anche perché la loro costituzione spesso era volta unicamente ad eludere i vincoli di finanza pubblica. Tale tendenza si spiega alla luce del “vento delle liberalizzazioni” che sta soffiando nel nostro ordinamento. Inoltre va detto che, nell’ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, le società interamente pubbliche e quelle miste non sempre hanno dato buona prova garantendo una migliore qualità del servizio, senza contare che spesso si sono verificati episodi di collusione tra amministratori sociali e dell’ente, a prescindere dagli spropositati costi della loro gestione.
Certo, il fenomeno societario nel mondo dei servizi pubblici locali ha portato a una commistione disomogenea di regole privatistiche e pubblicistiche[30] che deforma gli schemi civilistici, ma a sua volta in qualche misura modifica anche quelli pubblicistici, nel senso che le società a partecipazione pubblica, soprattutto quelle “in house providing”, tendono a diventare delle articolazioni degli enti pubblici, dimenticando che, poco più di un ventennio prima, si era assistito all’inverso processo di trasformazione degli enti pubblici in società per azioni. Questa commistione disomogenea deriva, in ultima analisi, dalla preoccupazione che gli istituti del diritto privato non siano in grado di garantire quegli irrinunciabili principi di trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità, propri del diritto pubblico e purtroppo impedisce spesso il consolidarsi di principi chiari, fondamentali per un’efficiente conduzione dell’impresa.
La scelta di modelli di gestione interamente pubblicistici, all’interno dei quali non si costituisce il conflitto tra forma e sostanza – come ad es. è avvenuto in epoca recente per la gestione del servizio idrico integrato nel comune di Napoli – al momento è però riferibile essenzialmente ai servizi privi di rilevanza economica, dunque fruibile in contesti assai circoscritti, ove si registra l’impossibilità di dar vita a un mercato.

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[1] Sulla nozione di servizio pubblico, a parte la sempre fondamentale opera di U. Pototschnig, I pubblici servizi, Padova 1964, sulla quale in questa sede non ci si può soffermare, si rinvia a R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2008; G. Caia, I servizi pubblici locali di rilevanza economica (liberalizzazioni, delegazione ed adeguamento alla disciplina comunitaria), in E. Follieri, L. Iannotta (a cura di), Scritti in ricordo di Franco Pugliese, Napoli, 2009, 515 ss.; S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica utilità: un’analisi a partire dal settore dei servizi a rete, Milano, 2007, 64 ss.; V. Parisio, La gestione del servizio idrico integrato tra diritto interno e diritto dell’Unione Europea, in V. Parisio (a cura di), La fruizione dell’acqua e del suolo e la protezione dell’ambiente tra diritto interno e principi sovranazionali, Milano, 2010, 112-114; V. Parisio, Pubblici servizi e funzione di garanzia del giudice amministrativo, Milano, 2003. Si legga inoltre la sentenza della Corte cost., 17 novembre 2010 n. 325, in www.cortecostituzionale.it, nella quale si afferma la sostanziale corrispondenza tra la nozione di servizio di interesse economico generale in ambito europeo (S.I.E.G.) e quella di servizio pubblico locale di rilevanza economica (S.P.L.).
[2] F. Merloni, L’assunzione/istituzione dei servizi pubblici (locali) tra ordinamento italiano e ordinamento comunitario, in E. Follieri, L. Iannotta (a cura di), cit., 515 ss.; V. Parisio, La gestione del servizio idrico, cit., 113-114. Si legga anche Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2009 n. 5097, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 2 agosto 2005, n. 1719, in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] In giurisprudenza, cfr. Corte cost., 17 dicembre 1993 n. 466, in Foro it., 1994, I, 325, nella quale, in relazione agli enti che erano derivati dalla trasformazione di enti pubblici in società per azioni, la Corte fa prevalere la sostanza sulla forma, dunque propende per una ricostruzione sostanzialistica, precisando però che il controllo sulla gestione finanziaria di tali enti affidato alla Corte dei conti poteva permanere sino al completamento del processo di privatizzazione. Questo quindi potrebbe far pensare che una volta esauritosi quest’ultimo, venisse meno la ratio del controllo della Corte dei conti. Cfr. M. Renna, La società per azioni in mano pubblica. Il caso delle SpA derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997. La Corte costituzionale in anni più recenti è intervenuta sulle società pubbliche costituite da enti locali. si leggano le sentenze della Corte cost., 30 luglio 2008, n. 326 e Id., 4 maggio 2009, n. 148, pubblicate in www.cortecostituzionale.it.
In generale sulle società a partecipazione pubblica, in dottrina, cfr. M. Cammelli, M. Dugato (a cura di), Studi in tema di società a partecipazione pubblica, Torino, 2008. Più recentemente cfr. G. Rossi, Ricomporre il quadro normativo delle società di gestione dei servizi pubblici locali. Alla ricerca del filo d’Arianna, in www.giustamm.it, 2011, 6, e S. Valaguzza, Società miste a partecipazione comunale, Milano, 2012. Si legga inoltre il fascicolo interamente dedicato alle società a partecipazione pubblica degli enti territoriali di Istituzioni del federalismo, 2, anno XXXII con la bella Introduzione di M. Dugato. Si legga anche Cons. Stato, A.P., 4 gennaio 2011, n. 10, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] La casistica in tal senso è assai vasta. E’ frequentissimo, infatti, nella prassi che gli enti locali concedano mutui o facciano effettuare opere pubbliche, di interesse locale destinate a rimanere nel patrimonio dell’ente locale stesso, a società partecipate, eludendo così le “tenaglie” del patto di stabilità.
[5] M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in www.federalismi.it, 3, 2012. Si legga, inoltre, Le esternalizzazioni, a cura di C. Mignone, G. Pericu, F. Roversi Monaco, Atti del XVI Convegno degli amministrativisti italo-spagnoli. Genova, 25-27 maggio 2006, Bononia University Press, 2007. In giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, A.P., 3 marzo 2008 n. 1, in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Per riferimenti alla giurisprudenza della Corte di Giustizia si rinvia a V. Parisio, Servizi pubblici, giudice amministrativo e in house providing, in Dir. e soc., 2007, 367– 392. Si legga anche Corte di giustizia, Sez. III, 10 settembre 2009, C-573, 07, in Giorn. dir. amm., 2010, 2, 127.
[7] La gestione del servizio idrico è emblematica. Secondo il Rapporto COVIRI 22 luglio 2010, “Relazione annuale al Parlamento sullo stato dei servizi idrici – anno 2009” la quasi totalità degli affidamenti all’interno dei diversi Ambiti Territoriali Ottimali (ATO) risultava attribuita a società “in house providing” prive dei requisiti fissati in sede europea. Cfr. V. Parisio, Concurrence, regulation publique et service intégré de l’eau en Italie, in V. Parisio (a cura di), Demanio idrico e gestione del servizio idrico in una prospettiva comparata: una riflessione a più voci, Milano, 2011, 129 ss..
[8] Cfr. I.r.p.a. (Istituto di ricerche sulla pubblica amministrazione), Il capitalismo municipale (Rapporto n. 1 del 2012), in www.irpa.eu; Corte dei conti (Sez. Reg. Con. Lombardia), Indagine sulle esternalizzazioni negli enti locali della Regione Lombardia, a cura di A. Napoli, in www.corteconti.it, 2012.
[9] Cfr., in tal senso, Corte di giustizia, Traghetti del Mediterraneo, sentenza 13 giugno 2006, C-173,03 e caso Köbler, 30 settembre 2003, causa C-224/01, entrambe in www.curia.europa.eu.
[10] F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008.
[11] Si legge in www.corteconti.it
[12]Cfr. L. Torchia, La responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica, in Giorn. dir. amm., 7, 2009, 791 ss.; Id., Società pubbliche e responsabilità amministrativa: un nuovo equilibrio, ivi, 3, 2012, 323 ss.; A. Vetro, Problematica sulla giurisdizione in tema di responsabilità nei confronti della p.a. degli amministratori e dipendenti delle società con partecipazione pubblica, alla luce della giurisprudenza della Corte dei conti, della Corte costituzionale, del Consiglio di Stato e della Cassazione, in www.lexitalia.it, 2012, 10. L’A. esprime considerazioni critiche sull’ impostazione della Cassazione volta a circoscrivere la giurisdizione della Corte dei conti al (solo) danno derivante dalla mancata attivazione dell’azione di responsabilità da parte dei soci pubblici nei confronti degli amministratori della società. Osserva che: “…omissis Ora, sembra peccare di una certa ingenuità la pretesa che soggetti appartenenti alla stessa “cordata” si attivino in sede giudiziaria civile, gli uni contro gli altri, per il risarcimento di danni erariali spesso di rilevante ammontare. Risulta pertanto assolutamente indispensabile, per una efficace tutela del pubblico erario, specie in un periodo nel quale si comprimono per motivi di bilancio persino insopprimibili esigenze di carattere sociale nei confronti dei soggetti più bisognosi, che venga mantenuta integra la competenza del pubblico ministero contabile…omissis”. Per una completa ricostruzione della responsabilità nell’impresa pubblica, cfr. M. Sinisi, Questioni di responsabilità amministrativa nell’ambito dell’impresa pubblica: vecchi e nuovi dubbi, in Foro amm. – C.d.S., 12, 2009, 2986 ss.; Id., Responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di s.p.a. a partecipazione pubblica e riparto di giurisdizione: l’intervento risolutivo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Foro amm. – C.d.S., 1, 2010, 77 ss..
[13] Fra le pronunce più rilevanti cfr. Cass. Civ., SS.UU., 22 dicembre 2003 ord. 19667, in Foro it., 2005, I, 2676 con nota di G. D’Auria; Id., SS. UU., 26 febbraio 2004 n. 3899, ivi, 2005, I, 2676.
[14] In Foro it., 2010, I, 1473.
[15] Si legga anche Cass. Civ., SS.UU., 19 gennaio 2010, n.674, in Foro it., 2010, I, 3079; Id., 13 luglio 2010 n. 16286, ivi, 509 ss; Id., ord. 7 luglio 2011 n. 14957, ivi, 831 ss.; Id., ord. 1° febbraio 2012, n. 1419, tutte anche in www.respamm.it.
[16] Sul punto cfr. M. Dugato, Introduzione, cit., 8-10.
[17] Cass. Civ., SS.UU., ord., 9 maggio 2011, n. 10063, in Foro it., 2012, I, 832.
[18] Cass. Civ., ord. 24 febbraio 2012 n. 2815, in www.cortedicassazione.it.
[19] Corte dei conti, Sez. Giur. Regione Abruzzo, 21 marzo 2012 n. 84, in www.corteconti.it.
[20] Il caso era molto semplice. La Procura della Corte dei conti esercitava l’azione di responsabilità amministrativa nei confronti del presidente pro tempore del consiglio di amministrazione di una società a totale partecipazione pubblica, una multiservizi chiamata a gestire il servizio rifiuti, a causa del danno, quantificato in 800.000 euro, derivante dall’acquisto frettoloso e ingiustificato di un capannone con annessa area di parcheggio, nel quale non poteva essere attivata una piattaforma ecologica.
[21] Parere della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Regione Basilicata, (Potenza) – n. 20/2012 (Deliberazione n. 173/2012/PAR); si legge in www.corteconti.it.
[22] Cfr. Corte dei conti, Sez. Reg. Basilicata, Potenza, parere n. 20 del 2012, cit.
[23] Tale disposizione si riferiva a tutti i servizi pubblici locali, incluso il servizio idrico integrato, con l’esclusione del servizio di distribuzione di gas naturale, dell’energia elettrica, della gestione delle farmacie comunali e infine del trasporto ferroviario regionale.
[24] Sulle modalità di gestione previste dall’art. 22 l. n. 142/1990, ricompreso poi nel T.U.E.L., con speciale riferimento al profilo della tipicità e dell’autonomia, si legga, anche per gli opportuni richiami bibliografici, G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano, 2005, 223 ss..
[25] Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325, in www.cortecostituzionale.it.
[26] Corte cost., 16 dicembre 2011 n. 24, in www.cortecostituzionale.it.
[27] Corte cost., 20 luglio 2012, n. 199 in www.cortecostituzionale.it.
[28] Cfr. Corte cost., 22 ottobre 1990 n. 468, in www.cortecostituzionale.it.
[29] Art. 34, c. 13, del d.l. n. 169/2012, nel quale si stabilisce che l’affidamento dei servizi di rilevanza economica è effettuato sulla base di un’apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, nella quale si motivano le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta. Tale relazione, volta ad assicurare il rispetto della disciplina europea e in particolare la “par condicio” tra gli operatori e l’economicità della gestione, definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche qualora esse siano previste.
[30] A tal proposito si leggano le lucide considerazioni di M. Dugato, Introduzione, Le società a partecipazione, cit., 7-9. L’A., molto acutamente, rileva che il fenomeno dell’ibridazione delle regole privatistiche e pubblicistiche all’interno della società mista può creare non pochi problemi, a partire dalla redazione dello statuto fino ad arrivare alla previsione di due distinte categorie di azioni del capitale sociale, una destinata a circolare tra i soli enti pubblici, l’altra tra i soli soggetti privati (p.11).

(pubblicato il 19.12.2012)

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(pubblicato il 3.12.2012)

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(pubblicato il 5.12.2012)

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(pubblicato il 13.12.2012)

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(pubblicato il 19.12.2012)

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(pubblicato il 19.12.2012)

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1. Introduzione. 2. Gli accordi tra Università ed enti pubblici e loro compatibilità con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza. 3. I principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria. 4. Ambito applicativo consentito degli accordi tra pubbliche amministrazioni alla luce del diritto dell’Unione europea.

1. Il problema della compatibilità degli accordi tra pubbliche amministrazioni con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza è stato di recente posto in primo piano da una serie di ordinanze di rimessione (ex art. 267 TFUE) del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia Europea, al fine di una chiara definizione dei limiti entro cui il ricorso a tali strumenti è consentito alle p.a. nello svolgimento di attività comuni di pubblico interesse.
La questione pone in evidenza come, in primo luogo, anche istituti giuridici collaudati in ambito nazionale necessitino di una costante opera di coordinamento non solo con la legislazione dell’Unione Europea, ma anche e soprattutto con la continua evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ed inoltre, come tale attività interpretativa sia talvolta l’innesco di vere e proprie reazioni a catena, per cui, a fronte di significative svolte giurisprudenziali, si impone l’esigenza di cogliere tutte le ricadute, anche in ambiti distinti e separati.
Il caso delle convenzioni-accordi[1] tra Università ed altri enti pubblici è emblematico del fenomeno in esame; se infatti l’attesa pronuncia della Corte di Giustizia Europea dovesse collocarsi nel solco già tracciato dai precedenti in materia, portando così alle estreme conseguenze il riconoscimento in capo agli atenei della qualifica di “operatori economici”, ciò comporterebbe un forte ridimensionamento dell’ambito di applicazione dell’istituto, con sensibili ripercussioni sull’attività delle p.a. che ad esso fanno frequente ricorso nello svolgimento della propria attività istituzionale.
Questo breve contributo si propone, partendo dal caso in esame, di analizzare la problematica della possibile distorsione delle regole della concorrenza da parte delle p.a. mediante l’utilizzo di strumenti di collaborazione, alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza nazionale e comunitaria in materia, al fine di individuare quale possa essere l’ambito consentito di applicazione degli accordi tra pubbliche amministrazioni in conformità al diritto dell’Unione europea.

2. In linea generale, gli accordi tra pubbliche amministrazioni rispondono alla fondamentale esigenza di garantire un coordinamento volontario tra soggetti posti in posizione paritetica e che godono di ambiti sempre più ampi e significativi di autonomia politica ed amministrativa[2]. A fronte di una sempre più accentuata frammentazione delle competenze[3], si rende infatti necessario il ricorso a strumenti di concertazione stabili ed effettivi al fine di ricondurre ad unità l’interesse pubblico nello svolgimento dell’attività amministrativa. Si tratta di atti a struttura negoziale, ascrivibili all’ambito dell’attività amministrativa consensuale, che disciplinano le modalità di esercizio di una competenza spettante agli enti pubblici contraenti in un’ottica di semplificazione, efficienza ed economicità della gestione, in ossequio ai principi fissati dall’art. 97 della Costituzione[4].
Il referente normativo degli accordi tra pubbliche amministrazioni è costituito dagli articoli 34 del D.lgs. n. 267/00 e 15 della legge 241/90. L’istituto in esame era in realtà già previsto in altre normative di settore, ma con l’entrata in vigore delle citate disposizioni si assiste alla generalizzazione degli accordi tra le pubbliche amministrazioni, tanto da far ritenere che essi costituiscano ormai uno strumento atipico di azione dei soggetti pubblici cui ricorrere, anche in assenza di una specifica previsione normativa, per l’esercizio dei poteri amministrativi riconosciuti dalla legge. Come affermato da autorevole dottrina, tale figura ha infatti il dono di adattarsi “alle più svariate fattispecie possibili di patti, convenzioni o accordi tra soggetti pubblici”, attuando una riduzione della complessità ed il coordinamento armonico di una pluralità di interessi, senza tuttavia dare vita ad un nuovo soggetto giuridico distinto dalle amministrazioni partecipanti[5].
La disciplina di principio di tali accordi è oggi rinvenibile nell’art. 15 della legge 241 del 1990 che, insieme all’art. 11 in tema di accordi tra amministrazioni e privati, rappresenta un complesso normativo unitario dal quale è possibile trarre le regole fondamentali di disciplina della fattispecie. Dal raffronto fra le due norme emerge chiaramente come l’ambito applicativo degli accordi fra sole amministrazioni risulti sostanzialmente sottratto alle limitazioni cui soggiace la possibilità di stipulare accordi tra la P.A. e i privati[6]. L’art. 15 infatti prevede che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. Tale interesse, originariamente condiviso o frutto dell’armonizzazione dei diversi interessi di cui i soggetti pubblici sono portatori, si configura quindi come elemento distintivo dell’intesa per il coordinamento delle rispettive attività e consente anche di perimetrare l’ambito di applicazione dell’istituto, distinguendolo da altre manifestazioni della contrattazione pubblica[7].
All’ampio genus degli accordi tra soggetti pubblici, la giurisprudenza riconduce così anche le convenzioni tra pubbliche amministrazioni ed Atenei o Centri di ricerca per lo svolgimento di incarichi di studio e consulenza tecnico-scientifica, funzionali allo svolgimento dei compiti istituzionali dell’ente contraente. In base alla disposizione contenuta nell’art. 66 del D.P.R. n. 382/80, infatti, le Università possono concludere contratti con enti pubblici e privati al fine di eseguire attività di ricerca e consulenza, “purché non vi osti lo svolgimento della loro funzione scientifica didattica”[8].
Tali forme di collaborazione pongono in realtà diversi problemi interpretativi.
Come anticipato, di recente il Consiglio di Stato si è in particolare interrogato sulla loro compatibilità con la disciplina comunitaria in tema di tutela della concorrenza[9]. Le perplessità manifestate dal supremo consesso di giustizia amministrativa nascono dal fatto che le Università, nonostante i dubbi iniziali, alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea[10] rivestono a pieno titolo il ruolo di “operatori economici” e sono quindi ammesse a partecipare alle gare ed a stipulare i relativi contratti con le amministrazioni aggiudicatrici secondo le regole dell’evidenza pubblica. La Corte di Giustizia, infatti, al fine di garantire la massima apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, ha inteso accogliere una nozione particolarmente ampia di operatore economico, riconoscendo siffatta qualifica ad ogni ente pubblico che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perseguimento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di un’organizzazione di impresa o dalla presenza continua sul mercato.
Questa interpretazione pone molteplici problematiche per la possibile commistione che potrebbe venire ad ingenerarsi tra compiti istituzionali delle Università ed attività aventi una precipua valenza economica, nonché per l’eventuale distorsione delle normali dinamiche concorrenziali che potrebbe ricollegarsi alla stipula di convenzioni pubblicistiche dirette a mascherare operazioni che, lungi dal rappresentare una forma di collaborazione fra soggetti pubblici, costituiscano nient’altro che meri affidamenti di incarichi professionali, altrimenti reperibili sul mercato.
Il primo aspetto è stato oggetto di approfondimento da parte del Consiglio di Stato in una recente pronuncia [11] in cui, a proposito della possibilità per un’Università di costituire una società lucrativa operante sul mercato concorrenziale, il Giudice Amministrativo afferma che l’autonomia organizzativa e finanziaria di tali enti di ricerca incontra il limite interno invalicabile della rigorosa strumentalità rispetto alle finalità istituzionali. Ne deriva che l’attività di ricerca e consulenza, anche se in favore di enti pubblici, non può essere “indiscriminata”, solo perché compatibile, ma deve essere strettamente strumentale rispetto ai fini istituzionali ed inoltre attuata nelle forme previste dalla legge, attraverso contratti e convenzioni la cui esecuzione è demandata alle stesse strutture ordinarie dell’Università, e non mediante società commerciali create ad hoc.
Il secondo profilo è stato invece di recente oggetto di due ordinanze di rinvio in via pregiudiziale da parte della V sezione del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia Europea [12].
La questione trae spunto da vicende sostanzialmente analoghe.
Nel caso oggetto dell’ordinanza n. 966 del 15 febbraio 2011, l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce aveva stipulato una convenzione con l’Università del Salento per l’esecuzione, a titolo oneroso, di attività di studio e di valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce. La convenzione era stata impugnata da varie associazioni di ingegneri ed architetti che lamentavano come siffatto incarico fosse stato conferito all’Università illegittimamente, senza ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica. In primo grado il TAR Puglia dichiarava illegittimo l’affidamento diretto all’Università dell’incarico suddetto per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica [13].
Allo stesso modo, l’ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato n. 5207 del 16 settembre 2011 fa riferimento all’indizione da parte del Comune di Pavia di una procedura di affidamento, verso corrispettivo, per la prestazione dell’opera intellettuale di studio e consulenza tecnico-scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio, la cui partecipazione veniva ristretta ai soli Istituti Universitari pubblici e privati. Anche in questo caso proponevano impugnazione varie associazioni di professionisti. Il TAR per la Lombardia adito respingeva il ricorso proposto[14], affermando che il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con altre amministrazioni pubbliche[15] e che inoltre questo principio trova espresso riconoscimento nell’ordinamento nazionale laddove è riconosciuta, alle amministrazioni pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune ex art. 15 legge 241/1990.
Entrambe le decisioni dei TAR sono state appellate avanti al Consiglio di Stato che, nel rimettere la questione alla Corte di Giustizia Europea, esprimeva dubbi sulla compatibilità di tali accordi con la normativa comunitaria in tema di appalti e dava atto dell’esistenza di diversi indirizzi interpretativi: da un lato la qualificazione degli accordi ex art. 15 legge 241 del 1990 come forma di collaborazione sempre consentita per la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici, volta al coordinamento dell’azione di diversi apparati amministrativi, ed in quanto tale, alternativa rispetto alle procedure ad evidenza pubblica; dall’altro, il pericolo che il ricorso al partenariato pubblico-pubblico possa determinare un contrasto con i principi di concorrenza quando l’amministrazione con cui si sia concluso l’accordo di collaborazione possa rivestire al tempo stesso la qualità di operatore economico, soprattutto nei casi in cui venga pattuito un corrispettivo per l’attività prestata che non abbia esclusivamente una funzione di contributo o rimborso non remunerativo.
La questione impone quindi un’attenta analisi dell’ambito operativo degli accordi tra soggetti pubblici ex art. 15 della legge 241/90, nonché dei limiti cui essi soggiacciono in forza della disciplina comunitaria in tema di tutela della concorrenza, alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea.

3. Volendo esaminare gli orientamenti fin ora espressi dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria sul tema, può evidenziarsi come sostanzialmente non si registrino posizioni univoche.
In generale, il Consiglio di Stato tende sicuramente a riconoscere la piena legittimità degli accordi in parola laddove diretti a garantire lo svolgimento di “funzioni comuni” tra le amministrazioni coinvolte[16].
Altre volte il Consiglio di Stato ha invece ammesso l’affidamento senza gara del servizio laddove il soggetto affidatario non rivestisse la qualifica di “operatore economico”, come nel caso del servizio di elisoccorso integrato tecnico sanitario oggetto di convenzione tra una Regione e il Dipartimento dei Vigili del Fuoco[17]. In questa ipotesi infatti, il C.d.S. ha sostenuto che, pur non sussistendo un diritto esclusivo ex art. 18 Direttiva 2004/18/CE, in quanto il servizio veniva svolto anche da operatori privati autorizzati, tuttavia tale attività non poteva considerarsi assoggettata alle procedure ad evidenza pubblica perché il Corpo dei Vigili del Fuoco non è un operatore economico e risulta quindi irrilevante che per l’espletamento dell’attività oggetto di convenzione sia stato previsto un compenso.
Al di fuori di tali ipotesi pacifiche, la giurisprudenza ha assunto diversi orientamenti a seconda del significato attribuito di volta in volta all’espressione “interesse comune” di cui all’art. 15 della legge 241/90.
Riconoscendo all’espressione in questione un’accezione piuttosto ampia e coincidente, nella sostanza, con il perseguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti partecipanti all’accordo conformemente ai propri scopi istituzionali, il Consiglio di Stato ha ad esempio riconosciuto la legittimità di una convenzione fra un’azienda ospedaliera e la Croce Rossa Italiana per il trasporto dei pazienti[18]. In particolare, il giudice ha affermato che la C.R.I. è un ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e che pertanto può stipulare accordi ex art. 15 legge 241/90; inoltre, poiché il servizio di pronto soccorso e trasporto infermi rientra tra i compiti della C.R.I. ex art. 2 dello statuto, ed è quindi conforme ai suoi fini statutari, nulla osta alla stipula di convenzioni con le quali l’ente in parola concorra all’adempimento delle finalità del Servizio Sanitario Nazionale. Ad avviso del Consiglio di Stato infine, la pattuizione di un compenso per lo svolgimento di tale attività non dissimulerebbe un vero e proprio contratto a titolo oneroso, in quanto nel caso di specie non risulta dimostrato che tali proventi consentissero alla C.R.I. il conseguimento di profitti, né che essi non integrassero soltanto un rimborso delle spese necessarie per l’espletamento del servizio.
Particolarmente significativa è poi una pronuncia del 2010 relativa proprio ad un accordo tra un Comune ed un’Università per lo svolgimento di un incarico di consulenza funzionale alla redazione di un Piano di Governo del Territorio[19]. Nella sentenza in esame infatti, il supremo consesso di giustizia amministrativa fornisce una chiara interpretazione dell’art. 15 della legge 241/90, affermando che esso richiede la sussistenza “dell’interesse dei soggetti che si accordano piuttosto che l’identità dell’attività da svolgere in comune” e che la stessa giurisprudenza comunitaria riconosce la possibilità che le amministrazioni pubbliche, ferma la loro legittimazione a concorrere alla pari delle imprese private nelle pubbliche gare, concludano accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse pubblico. Il Giudice Amministrativo ritiene quindi pienamente legittima la stipula di un simile accordo.
Sul piano comunitario, il tema della cooperazione pubblico-pubblico ha costituito oggetto della Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici, nella quale, ricordando che il Trattato di Lisbona ha per la prima volta riconosciuto il diritto all’autonomia regionale e locale, viene posto l’accento sulla possibilità, conformemente alla più recente giurisprudenza comunitaria, per le autorità pubbliche di ricorrere a propri strumenti per adempiere alle proprie missioni di diritto pubblico in collaborazione con altre pubbliche autorità, in alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica.
Nel quadro descritto appaiono particolarmente significative due recenti pronunce della CGCE.
La prima, relativa alla causa Coditel Brabant[20], qualifica la collaborazione come strumento generale per adempiere alle missioni di servizio pubblico da parte delle pubbliche amministrazioni. Si riconosce infatti, che un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a fare ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi[21]. Inoltre, la possibilità di ricorrere ai propri strumenti può essere utilizzata non solo individualmente dalle singole amministrazioni ma anche in collaborazione con altre autorità pubbliche[22]. Tuttavia, nel caso oggetto della pronuncia, la collaborazione non si era attuata attraverso semplici accordi tra le amministrazioni interessate, ma era stata istituzionalizzata con la creazione di una società cooperativa intercomunale, per cui l’applicazione della disciplina comunitaria in tema di appalti era stata esclusa perché ricorrevano i presupposti dell’ “in house providing”, così come elaborati dalla stessa giurisprudenza comunitaria[23].
L’altra fondamentale pronuncia cui occorre far riferimento prende le mosse da un appalto stipulato da quattro comuni tedeschi (LandKreise), per lo smaltimento dei rifiuti, con i servizi per la nettezza urbana della Città di Amburgo[24]. La Commissione aveva rinvenuto in tale contratto una violazione della Direttiva 92/50/CEE, allora in vigore, in quanto il servizio era stato affidato a titolo oneroso senza l’espletamento di una gara, sostenendo che le uniche deroghe consentite alla disciplina a tutela della concorrenza sono quelle previste espressamente dalle Direttive stesse, ovvero quelle elaborate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di “in house”, laddove sussista il c.d. controllo analogo.
La sentenza in esame afferma invece che l’accordo concluso dai comuni nel caso di specie “istituisce una cooperazione tra enti locali finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a tutti i soggetti coinvolti”. Il contratto in oggetto, in particolare, si caratterizza per i profili della cooperazione e dell’assistenza reciproca e comporta l’assunzione di impegni precisi, collegati all’andamento della gestione del servizio stesso e a possibili criticità, a fronte delle quali ciascuno dei soggetti coinvolti è tenuto a limitare le proprie pretese di adempimento e a fornire soluzioni alternative e contingenti per garantire la continuità del servizio. Si tratta quindi di una collaborazione non isolata ma che si inserisce in un piano molto più complesso ed articolato per la gestione di un servizio fondamentale. “Il contratto controverso” secondo la Corte “costituisce tanto il fondamento quanto il quadro giuridico per la costruzione e la gestione futura del servizio”. Inoltre, esso coinvolge solo autorità pubbliche, senza la partecipazione di soggetti privati posti in una situazione privilegiata e, soprattutto, appare evidente che non c’è nessun intento elusivo della normativa in materia di aggiudicazione di appalti.
Assumendo come base di partenza le conclusioni della sentenza Coditel Brabant, per cui un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, anche avvalendosi della libertà di collaborare con altre amministrazioni aggiudicatrici, la Corte compie nella pronuncia in commento un significativo passo in avanti laddove afferma che le autorità pubbliche, così come hanno la libertà di collaborare, hanno anche la libertà di scegliere la forma giuridica della collaborazione. In altre parole, per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi non solo di forme istituzionalizzate di collaborazione, attraverso l’istituzione di un ente di diritto pubblico, ma anche di un semplice contratto. Tale conclusione si giustifica sia in forza di un argomento formale, in quanto non vi sarebbe nessuna norma di diritto dell’Unione che imponga in questo caso una determinata forma giuridica, sia sotto il profilo teleologico, poiché la previsione di un particolare obbligo di forma per la cooperazione non si giustifica con la necessità di garantire la concorrenza, laddove questa non possa essere falsata dal fatto che un’impresa privata viene privilegiata ed in tal modo altre sono discriminate.
Tali principi, elaborati con riferimento ai c.d. accordi di cooperazione intercomunale, rappresentano quindi un’ulteriore deroga non scritta, insieme a quella rappresentata dall’affidamento “in house”, all’applicazione della normativa comunitaria in tema di evidenza pubblica. Rimane però da verificare se la deroga in questione possa essere estesa a forme diverse di cooperazione fra autorità pubbliche. In tal senso sembra deporre proprio la Risoluzione del Parlamento Europeo del 18 maggio 2010, che ha affermato che i principi elaborati dalla Corte nella sentenza Commissione contro Germania, hanno validità generale e di conseguenza possono applicarsi alla cooperazione tra tutte le amministrazioni aggiudicatrici pubbliche e non esclusivamente a quelle locali.
In base a queste conclusioni, quindi, i partenariati pubblico-pubblico, così come gli accordi di collaborazione fra autorità locali, non rientrano nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici a condizione che siano soddisfatti alcuni criteri. Occorre che in primo luogo tali forme di cooperazione mirino allo svolgimento di una funzione comune d’interesse pubblico ovvero di funzioni connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico; le parti contraenti possono essere solo autorità pubbliche; l’accordo può fondarsi su un contratto o estrinsecarsi in una forma giuridica istituzionalizzata, come ad esempio un’associazione di scopo; in forza del contratto stipulato, nessuna impresa privata deve essere posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti; il contratto non deve essere diretto ad eludere la normativa in materia di aggiudicazione di appalti.

4. Analizzando la disciplina vigente e coordinandola con le risultanze dell’elaborazione giurisprudenziale, è ora possibile provare a tracciare i confini dell’ambito applicativo riservato agli accordi fra pubbliche amministrazioni, ed in particolare tra enti pubblici ed Università, in un quadro conforme al diritto dell’Unione Europea.
Si può affermare che, a rigore, non possono ritenersi sussistenti limiti alla possibilità di stipulare accordi di collaborazione tra soggetti pubblici tutte le volte in cui l’oggetto della convenzione, ratione materiae, non configuri un appalto pubblico. E’ evidente infatti che, mancando i presupposti previsti dalla legge per l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, nessuna violazione delle stesse potrebbe profilarsi nel caso concreto.
In particolare, perché possa ritenersi applicabile la direttiva 2004/18/CE in tema di tutela della concorrenza occorre in primo luogo che l’accordo sia ascrivibile ad uno dei tipi elencati nell’art. 1, paragrafo 2 della direttiva; inoltre, l’appalto pubblico presuppone un contratto scritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico; un ulteriore presupposto ai fini della qualificazione di un accordo come appalto pubblico, ai sensi della normativa comunitaria, è poi il suo carattere oneroso; occorre infine che il controvalore in denaro dell’appalto sia pari alla soglia prevista dalla legge, risultando altrimenti applicabile il diritto primario dell’Unione in materia, insieme con i principi non scritti derivanti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea.
Rispetto al contenuto dell’accordo, difficilmente può disconoscersi che nei casi recentemente sottoposti all’esame della Corte di Giustizia lo svolgimento di un incarico di studio e consulenza non integri un appalto di servizi ai sensi della definizione normativa contenuta nell’art. 1, paragrafo 2, lett. d) della Direttiva 2004/18/CE, così come trasfuso nell’art. 2, n. 10 del D.lgs. 163/2006. Dubbi pure non possono sussistere sulla qualificazione nei casi di specie delle amministrazioni contraenti come “amministrazioni aggiudicatrici” ai sensi dell’art 1, paragrafo 9 della Direttiva (art. 2 n. 25 del D.lgs 163/06), né sulla qualità di “operatore economico” rivestita dalle Università in quanto prestatori di servizi, così come ampiamente chiarito dalla giurisprudenza comunitaria.
Rispetto all’ipotesi in cui l’accordo non venga stipulato per iscritto, potrebbero invece profilarsi dubbi sulla qualificazione dello stesso come contratto d’appalto. La questione è stata più volte affrontata dalla Corte di Giustizia affermando che in assenza di un contratto scritto, la fornitura esula dall’ambito di applicazione delle direttive in tema di tutela della concorrenza, ma il rapporto fra le parti dell’accordo va comunque esaminato alla luce delle libertà fondamentali e dei principi generali del diritto comunitario, tra i quali in particolare il principio di trasparenza[25]. Ai fini della nostra indagine tuttavia, siffatto profilo non appare rilevante, perché nel nostro ordinamento la possibilità di concludere accordi in forma orale è radicalmente esclusa dal combinato disposto dell’art. 15 e dell’art. 11, comma 2, della legge 241/90, che addirittura prevede in questo caso la sanzione della nullità.
La ricorrenza di un appalto pubblico potrebbe inoltre essere esclusa nel caso in cui l’accordo non presenti il carattere dell’onerosità. Tuttavia, come emerge anche dalle citate ordinanze di rimessione del Consiglio di Stato, questo requisito non sempre è considerato decisivo, e soprattutto, “la mera assenza di profitto non conferisce carattere di gratuità all’accordo contrattuale”[26]. Normalmente si considera a titolo oneroso la prestazione di un servizio da parte dell’offerente cui corrisponda un obbligo di remunerazione a carico del committente. L’elemento distintivo dell’onerosità è quindi dato dalla reciprocità dello scambio delle prestazioni.
Si discute quindi se rientrino nella nozione di “titolo oneroso” anche le remunerazioni a copertura integrale dei costi. L’orientamento prevalente, espresso sia dalla giurisprudenza comunitaria che nazionale in proposito, appare propenso all’accoglimento di un’interpretazione ampia del requisito dell’onerosità. In particolare, si ritiene che essa comprenda ogni tipo di remunerazione consistente in un valore in denaro. Questo orientamento è stato espresso in particolare dalla Corte di Giustizia, a partire dalla sentenza Humbel&Edel [27], a proposito della definizione di “retribuzione” in tema di libera prestazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE, e costantemente ribadito come l’unico in grado di salvaguardare l’effetto utile delle direttive in tema di tutela della concorrenza. Rientrerebbero pertanto nell’ampia categoria delle convenzioni onerose anche le stipulazioni di diverse forme di compenso che non lascino trasparire immediatamente uno scopo lucrativo, quali le operazioni di scambio o la rinuncia a pretese reciproche esistenti tra le parti contrattuali.
Si può quindi ritenere che ai fini del riconoscimento del requisito dell’onerosità, può essere sufficiente che il prestatore dei servizi, come nel caso oggetto di esame, riceva come remunerazione anche solo il rimborso integrale dei costi, o addirittura delle mere indennità.
Occorre poi verificare che l’accordo raggiunga la soglia prevista dalla legge.
Le direttive in materia di aggiudicazione di appalti realizzano, attraverso il sistema delle soglie, una precisa limitazione dell’ambito di applicazione della relativa disciplina solo con riferimento a quegli appalti che per il loro significativo valore consentano di individuare un apprezzabile interesse commerciale transfrontaliero. Tale scelta si giustifica inoltre, alla luce del principio di proporzionalità, in quanto non appare ragionevole applicare le procedure di aggiudicazione, nella loro complessità, ad appalti di importo limitato. Al di sotto delle soglie risulta quindi applicabile soltanto il diritto primario dell’Unione in materia, insieme con i principi generali elaborati dalla giurisprudenza europea. Rimane tuttavia da chiarire se l’applicazione dei principi generali del Trattato CE consenta la stipula di accordi sottosoglia, senza il previo espletamento di una gara. Dai principi enunciati dalla CGCE[28] si può evincere che anche laddove le pubbliche amministrazioni non siano tenute ad applicare la Direttiva citata, tuttavia esse sono comunque tenute a garantire il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza. Questo implica che, se anche non sussiste l’obbligo di far ricorso ad una gara, l’obbligo di trasparenza impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta comunque di garantire la concorrenza, nonché l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.
L’accordo potrebbe trovare poi la sua giustificazione nella ricorrenza di deroghe esplicitamente previste dalle direttive per specifici settori.
Si pensi al “diritto esclusivo” previsto dall’art. 18 della direttiva 2004/18/CE, trasfuso nell’art. 19, n. 2 del D.lgs. 163/06. La disposizione in commento prevede che “la direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice… ad un’altra amministrazione aggiudicatrice… in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”. Tale deroga potrebbe però essere rilevante solo se si potesse dimostrare l’esistenza di un diritto esclusivo dell’Università di prestare i servizi oggetto di convenzione. Dall’esame della normativa nazionale che qualifica le Università come “sedi primarie della ricerca scientifica”[29], tuttavia, non sembra di potersi evincere che le attività oggetto degli accordi contestati siano dirette alla realizzazione della fondamentale funzione degli istituti di ricerca, che è quella di trasmettere il sapere scientifico. L’attività convenzionata “è estranea, anche se non ultronea, rispetto alla funzione tipica che è quella didattica e scientifica, e quindi non ne condivide la natura”[30]. Rispetto a siffatte prestazioni, si deve quindi escludere che le Università dispongano di un diritto esclusivo.
Occorre poi tener conto dell’esclusione specifica per i servizi di ricerca e sviluppo.
Ai sensi dell’art. 19, comma 1 lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, l’Università può essere destinataria di affidamenti diretti di incarichi aventi ad oggetto peculiari attività qualificate come “servizi di ricerca e sviluppo”, conformi ai compiti istituzionali di tali centri di ricerca, e suscettibili di valutazione economica, senza che si determini la violazione del principio concorrenziale. I presupposti per la legittimità degli affidamenti in assenza di gara, sono dati dall’appartenenza dei risultati anche all’istituto di ricerca, perché li usi nell’esercizio delle sue attività, e dall’integrale remunerazione del servizio da parte dell’amministrazione committente. Secondo la giurisprudenza dominante inoltre, l’attività oggetto dell’accordo deve necessariamente consistere in un servizio non altrimenti rinvenibile sul mercato, avente una qualificazione altamente scientifica o tecnica e quindi non erogabile negli stessi modi o termini da qualsiasi operatore economico, in quanto espressione del patrimonio di competenze e conoscenze proprie di soggetti istituzionalmente deputati alla ricerca. La deroga in esame, inoltre, può considerarsi “di stretta e rigorosa interpretazione”[31]. La ratio che giustifica l’esenzione dal rispetto delle regole concorrenziali, infatti, è data dall’esigenza di incentivare la cooperazione fra imprese ed Università al fine di promuovere la ricerca e lo sviluppo tecnologico. Tuttavia, tale esigenza deve essere necessariamente coordinata con la tutela della concorrenza, anche essa fattore imprescindibile per la crescita della competitività internazionale del sistema industriale europeo. Da questi principi discende che l’Università non può trasformarsi in un mero prestatore di servizi, con conseguente ingiustificato esautoramento delle imprese, ma deve necessariamente trarre dall’attività commissionata un vantaggio non inferiore a quello ottenuto dal committente. L’art. 19 del D.lgs. 163/06 finisce quindi per trovare applicazione solo nelle ipotesi in cui l’accordo tra le amministrazioni pubbliche sia finalizzato al cofinanziamento di un programma di ricerca, caratterizzato da un’attività d’interesse comune e soprattutto da prestazioni non ascrivibili a nessuna delle categorie di servizi ordinariamente offerti dagli altri operatori economici.
Si deve infine esaminare la possibile ricorrenza nel caso concreto di deroghe non scritte, sviluppate in via giurisprudenziale dalla Corte di Giustizia.
Per quanto riguarda l’affidamento “in house”, in base all’elaborazione della Corte, le operazioni di affidamento assumono tale qualificazione in due ipotesi: quando un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, adempie i propri compiti d’interesse pubblico mediante propri strumenti, senza ricorrere ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi[32], ovvero, quando la stessa aggiudichi un appalto ad un soggetto giuridicamente distinto, che si trovi però in particolari relazioni con essa. In quest’ultimo caso, a partire dalla fondamentale sentenza Teckal, la Corte conclude per la mancanza di un obbligo di indire la gara e qualifica l’operazione come “affidamento in house”, “nell’ipotesi in cui l’autorità pubblica, che è un’autorità aggiudicatrice, eserciti sull’ente autonomo di cui si tratta un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi ed in cui il soggetto controllato realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano”[33]. Appare evidente che nei casi oggetto delle ordinanze di rimessione del C.d.S. ci si trova di fronte ad accordi tra soggetti chiaramente distinti e che le Università non sono sottoposte ad alcun tipo di controllo da parte degli altri enti contraenti. Esulano pertanto dal caso in questione tutti i presupposti per l’operatività della deroga in tema di affidamento in house.
Venendo infine all’esame dell’eccezione non scritta elaborata dalla sentenza Commissione/Germania[34] in tema di cooperazione intercomunale, abbiamo visto quali siano i criteri stabiliti dalla Corte per l’operatività di questa deroga e come la stessa venga considerata estensibile anche ad altre forme di partenariato pubblico-pubblico. Occorre quindi verificare la ricorrenza nei casi all’esame della CGCE dei presupposti per l’applicazione di tale esenzione alla disciplina dell’evidenza pubblica.
Sicuramente soddisfatto nelle fattispecie in esame è il requisito della partecipazione all’accordo di soli soggetti pubblici, senza alcuna forma di concorso da parte di privati. Problemi interpretativi molto più articolati si pongono invece per gli altri requisiti.
Per quanto riguarda lo svolgimento di una funzione d’interesse pubblico da parte dei soggetti contraenti mediante l’accordo, in entrambi i casi oggetto di esame, non si può disconoscere che l’attività di studio e consulenza demandata alle Università fosse funzionale alla realizzazione di compiti ovvero obblighi posti a carico degli enti locali committenti dalla legge. Pertanto le attività descritte concorrono sicuramente alla realizzazione di un interesse pubblico e rientrano nelle competenze degli enti coinvolti. Tuttavia questo profilo non esaurisce i requisiti richiesti perché si possa configurare una cooperazione fra autorità pubbliche.
L’aspetto qualificante di tale fenomeno è dato infatti dalla collaborazione funzionale allo svolgimento di una funzione pubblica comune. Come sottolineato anche dalle conclusioni dell’Avvocato Generale presso la CGCE nel procedimento relativo alla convenzione fra la Provincia di Lecce e l’Università del Salento[35], “non è sufficiente che l’obbligo legale di svolgere le funzioni pubbliche in questione incomba su una sola delle autorità pubbliche coinvolte, mentre l’altra si limiti ad un ruolo di ausiliare dell’adempimento”. La cooperazione implica una strategia comune condivisa dalle parti, ossia un’interazione ed uno scambio volto alla realizzazione congiunta dei propri interessi.
Nei casi in esame difficilmente si possono riconoscere i tratti distintivi di una simile collaborazione. In primo luogo, non sono le Università ad essersi fatte promotrici di un progetto di ricerca da realizzare, nel comune interesse, con la partecipazione degli enti locali interessati, ma questi ultimi che, dovendo espletare proprie ed esclusive funzioni istituzionali, si sono avvalsi delle conoscenze e delle risorse degli atenei. Gli interessi dei soggetti pubblici coinvolti nell’accordo non risultano quindi coincidenti, ma solo occasionalmente compatibili.
La collaborazione tra istituzioni pubbliche intanto giustifica una deroga alla disciplina in tema di evidenza pubblica, in quanto rappresenta uno strumento più flessibile e funzionale per l’attuazione dei fini pubblici; per realizzare questa funzione essa deve però esplicarsi o nella creazione di una struttura adatta alle esigenze delle parti in cui vengono accentrati i poteri e le competenze, oppure attraverso la conclusione di un contratto che deve rappresentare “il fondamento ed il quadro normativo”[36] del rapporto di assistenza reciproca e di scambio tra i soggetti coinvolti.
Nei casi in esame, si può ritenere che difettino proprio i requisiti della collaborazione e dell’assistenza reciproca per la realizzazione di una funzione comune. I contratti stipulati tra le Università e gli enti committenti invero prevedevano esclusivamente una prestazione di servizi, nella forma di una consulenza specialistica, a fronte della corresponsione di un compenso. Tali accordi, tuttavia, lungi dal costituire un vero e proprio modulo organizzativo per l’armonizzazione dei rispettivi interessi, appaiono piuttosto strumentali al solo conferimento di un incarico di studio nell’interesse degli enti committenti, che ne acquisiscono l’esclusivo diritto di proprietà e ne possono disporre a proprio piacimento. Rispetto alle finalità istituzionali delle Università, siffatte prestazioni si qualificano piuttosto come attività di ricerca accessoria, con finalità esclusivamente lucrative e quindi estranee rispetto alla funzione tipica di ricerca scientifica e diffusione del sapere.
Le considerazioni svolte, invero, non solo suscitano fondati dubbi sulla compatibilità degli accordi in esame con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza, ma potrebbero anche indurre un più radicale ripensamento sulla stessa possibilità di qualificare simili pattuizioni come accordi ex art. 15 della legge 241/90. Nonostante l’estrema laconicità della formula legislativa, si è infatti in precedenza evidenziato come la ricorrenza di simili accordi non possa prescindere da due fondamentali requisiti, ossia la collaborazione in funzione di coordinamento e programmazione dell’azione concordata e il perseguimento di un interesse comune. L’utilizzo di uno strumento negoziale privo dei requisiti descritti configurerebbe pertanto, prima ancora che un tentativo di elusione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti, un vero e proprio “snaturamento” dello strumento degli accordi e della loro funzione.
Tutti questi elementi inducono quindi a ritenere che gli enti locali coinvolti nei procedimenti attualmente sottoposti al vaglio della Corte di Giustizia avrebbero effettivamente dovuto espletare una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento degli incarichi in esame e che il conferimento diretto degli stessi abbia realizzato una distorsione della concorrenza.
In conclusione, l’ambito applicativo degli accordi tra pubbliche amministrazioni, laddove uno dei contraenti assuma la qualifica di “operatore economico”, sembra destinato a subire un significativo ridimensionamento, soprattutto se la CGCE, confermando gli orientamenti già espressi in precedenza, dovesse escludere la ricorrenza, nei casi sottoposti al suo esame, di accordi riconducibili alla cooperazione fra autorità pubbliche. L’operatività della deroga elaborata dalla CGCE all’applicazione della disciplina a tutela della concorrenza risulta infatti ineliminabilmente subordinata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati nella pronuncia Commissione/Germania ed in particolare alla sussistenza del profilo della collaborazione tra soggetti pubblici. Gli accordi tra pubbliche amministrazioni ed Università per lo svolgimento di attività di consulenza e ricerca potrebbero quindi considerarsi compatibili con il diritto dell’Unione europea e con i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria solo se si inserissero in un programma articolato di cooperazione, funzionale non solo alla realizzazione dei compiti istituzionali del “committente” ma anche a garantire una specifica utilitas per gli istituti di ricerca.
Rimane da verificare se tali accordi possano ritenersi ammissibili solo in presenza dei requisiti previsti dall’art. 19 del D.lgs. 163/2006 e quindi solo per l’affidamento di servizi di ricerca e sviluppo, oppure se ricorrendo i presupposti per la cooperazione fra autorità pubbliche, non si possa riconoscere la possibilità di un’ulteriore deroga all’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica anche per attività che non si qualifichino di ricerca pura.

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[1] Così l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture nel documento di base “Problematiche relative alla partecipazione alle gare di cui al D.lg. n. 163/2006 delle Università e degli istituti similari” dell’otto giugno 2010, in www.avcp.it.
[2] Sugli accordi amministrativi in generale: G. Falcon, Convenzioni ed accordi amministrativi. I profili generali, in Enc. Giur. IX, Roma, 1988, p. 161 ss.; E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992; R. Ferrara, Gli accordi di programma, Cedam Padova, 1993; E. Bruti Liberati, Accordi pubblici, in Enc. Dir., agg. V, Milano, Giuffrè 2001, p.1 ss; G. Pericu, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano. F.A. Roversi Monaco e F.G. Scoca, III ed., Bologna, Monduzzi, 2001, p. 1611 ss.; A. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, II ed., Diritto amministrativo generale, Milano, Giuffrè, 2003, II, p. 1613 ss.; N. Bassi, Gli accordi fra soggetti pubblici nel diritto europeo, Milano, Giuffrè, 2004.
[3] Così F.G. Scoca, I modelli organizzativi, in Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano. F.A. Roversi Monaco e F.G. Scoca, III ed., Bologna, Monduzzi, 2001, cit.
[4] L’art. 97 della Costituzione, al primo comma, sancisce che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità”. La principale attuazione a livello di legislazione ordinaria di tale canone costituzionale si rinviene nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, così come modificata dalla legge n. 15 del 2005, ai sensi del quale “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di trasparenza.. nonché dai principi di diritto comunitario”.
[5] Così R. Ferrara, op. cit., p. 99.
[6] Stando al tenore letterale dell’art. 11 della legge 241 del 1990, infatti, condizione per il valido impiego del modello di azione consensuale è che sia già pendente un procedimento preordinato all’adozione di un atto finale, il cui contenuto l’accordo integra (accordi endoprocedimentali) o stabilisce direttamente (accordi sostitutivi). Inoltre, l’accordo deve essere concluso in forma scritta, previa adozione di una delibera da parte dell’organo che sarebbe competente ad assumere il provvedimento unilaterale, nel perseguimento del pubblico interesse e “senza pregiudizi dei diritti dei terzi”.
[7] Così G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche-Ammissibilità e criteri, Milano, 1984.
[8] La possibilità per le Università di erogare prestazioni in favore di altre amministrazioni a pagamento era già prevista dall’art. 132 del R.D. 6 aprile 1924 n.674. Oggi tale forma di collaborazione s’inserisce nel quadro costituzionale (artt. 9 e 33 della Costituzione) della promozione della ricerca scientifica e tecnica e risulta rafforzata dalla legislazione di riordino degli enti di ricerca (Legge delega n. 165 del 2007 e D.lgs di attuazione n. 213 del 2009), nonché dalla legislazione di specifici enti come il Consiglio Nazionale delle Ricerche (D.lgs. n. 127 del 2003), l’Agenzia Spaziale Italiana (D.lgs. n. 128 del 2003), l’ENEA (D.lgs. n. 257 del 2003), la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione (D.lgs. n. 178 del 2009), per i quali è prevista la possibilità di erogazione in favore di soggetti pubblici di servizi a contenuto tecnologico, di studio e di ricerca.
[9] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 15/02/2011 n. 966 e ord. 16/09/2011 N. 5207.
[10] Cfr. Corte di Giustizia UE, 23 dicembre 2009, in causa C- 305/08, CoNisMa.
[11] Cfr. C.d.S. Adunanza Plenaria n. 10/2011.
[12] Cfr. C.d.S., sez. V, ordinanza 15/02/2011 n. 966 e ord. 16/09/2011 N. 5207, cit.
[13] Cfr. TAR Puglia- sez. staccata di Lecce, sez. II, n. 416 e n. 417/2010, e n. 1028/2010.
[14] Cfr. TAR Lombardia – Milano, sez. I, n. 1123/2010.
[15] Cfr. tra le altre, CGCE 13 novembre 2008, causa C- 324/07 e CGCE 9 giugno 2009, causa C- 480/06.
[16] Quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali o la gestione di un servizio comune; in tal senso, v. anche Consiglio di Stato, sez. V, n. 966 del 2011 cit.
[17] Cfr. C.d.S., sez. V, 13/07/2010, n. 4539.
[18] Cfr. C.d.S., sez. V, 12/04/2007, n.1707.
[19] Cfr. C.d.S. sez. V, 10/09/2010, n. 6548.
[20] Cfr. Corte Giustizia CE, sez. III, 13/11/2008, causa C-324/07.
[21] In proposito, Corte Giustizia CE, sez. II, 11/01/2005, causa C- 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau.
[22] In particolare, Corte Giustizia CE, Causa C-295/05, sentenza del 19/04/07, Asemfo.
[23] Cfr. CGCE 18/11/1999, causa C-107/98, Teckal e CGCE 13/10/2005, causa C- 458/03, Parking Brixen.
[24] Cfr. CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania.
[25] Cfr., tra le altre, CGCE, 18 dicembre 2007 in causa C- 532/03, Commissione/Irlanda.
[26] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza n. 966 del 15 febbraio 2011, cit.
[27]Corte Giustizia CE, sentenza 27 settembre 1988, Causa C- 263/86 Humbel&Edel.
[28] Cfr., tra le altre, CGCE, sentenza 13 novembre 2008, in causa C- 324/07, con riferimento ad un caso in cui la direttiva 2004/18/CE non poteva trovare applicazione ricorrendo non un appalto, ma una concessione di servizi pubblici.
[29] In tal senso, l’art. 6 della legge n. 168/1989 con disposizione che conferma l’art. 63 del D.P.R. n. 382/1980.
[30] Come rilevato in giurisprudenza, la prestazione di collaborazione e ricerca non si pone in stretto collegamento con le finalità istituzionali dell’Università, ma persegue un fine di lucro tipico dell’attività privatistica. In tal senso, Corte Appello Potenza, sez. Lavoro, 18/11/2008 e Corte Appello Milano, 24/03/1999.
[31] Così, I. Del Giudice, L’Università come “operatore economico” del mercato concorrenziale”, in www.giustizia- amministrativa.it.
[32] In base alla sentenza CGCE, sez. II, 11/01/2005, causa C- 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, cit.
[33] Così, CGCE 18/11/1999, causa C-107/98, Teckal.
[34] Cfr. CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania, cit.
[35] Cfr. Conclusioni dell’Avvocato Generale presso la CGCE, Verica Trstenjak, in causa C-159/11, presentate il 23/05/2012..
[36] Così, CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania, cit.

(pubblicato il 13.12.2012)

Note

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Sono diverse le discipline giuridiche inerenti al territorio che è la base comune di convergenza di più interessi, qualificati dall’ordinamento come pubblici ed affidati alla tutela di diverse autorità.
Il diritto urbanistico ha assunto, però, una dimensione globale, investendo la disciplina dell’uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali, riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente.
Questa posizione di preminenza dell’urbanistica globale pare essere messa in discussione da un’idea di paesaggio affermatasi con il secondo decreto legislativo 26.3.2008, n. 63, correttivo del decreto legislativo 22.1.2004 n. 42, c.d. codice Urbani (codice dei Beni Culturali e del Paesaggio) che si estende a tutto il territorio.
La relazione si articola in tre parti: I) tratterò innanzitutto dello sviluppo della nozione giuridica di urbanistica, fermandomi, rapidamente, sui soggetti pubblici protagonisti della disciplina amministrativa nonché sulla funzione urbanistica; II) quindi, prenderò in esame il paesaggio e le modifiche tese a renderlo giuridicamente rilevante su tutto il territorio e le conseguenze che ciò comporta in ordine ai soggetti pubblici cui è affidato l’esercizio del potere amministrativo e la funzione cui è indirizzata questa attività di governo; III) infine, cercherò di evidenziare i problemi che si porranno per le città, a seguito delle riforme istituzionali che si stanno attuando nel nostro paese, e di considerare con quali strumenti si può rispondere alle nuove esigenze.

I

)
La nascita dell’urbanistica moderna viene collocata nell’800 quando, a seguito dello sviluppo industriale, la popolazione si è concentrata sempre di più in poche aree urbane, determinando i problemi della carenza dei servizi, del traffico, dell’inquinamento, etc.[1].
Nel nostro Paese, dopo previsioni sparse, si è arrivati alla legge 17.8.1942 n. 1150 che ancora oggi rappresenta il testo fondamentale della materia e che si preoccupava dell’assetto e dell’incremento edilizio dei centri abitati, tanto che la giurisprudenza costituzionale[2] aveva accolto una nozione limitata di urbanistica, espressione della c.d. teoria della pietrificazione (Versteinerung) di origine tedesca[3].
La legge 6.8.1967 n. 765 estende a tutto il territorio comunale, non al solo centro abitato, la necessità di ottenere la licenza edilizia per realizzare i manufatti.
Il diritto urbanistico assume una diversa dimensione con il D.P.R. 24.7.1977 n. 616 che, trasferendo alle Regioni le funzioni amministrative degli organi centrali e periferici dello Stato e degli enti pubblici nazionali ed interregionali in materia urbanistica, definisce quest’ultima come “disciplina dell’uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente”[4].
È dopo questa normativa che l’urbanistica assume dimensioni sempre più late, tanto che si assume il compito di disciplinare tutte le attività umane che si svolgono sul territorio attraverso la divisione in zone nelle quali vengono precisati le destinazioni d’uso e gli indici edilizi quantitativi[5].
Non tutta la dottrina ha accettato di buon grado questa “pianificazione globale”[6] ed ha rifiutato il totalitarismo, da escludersi in un ordinamento a carattere democratico-pluralistico, in contrasto con il principio della pluralità delle funzioni pubbliche e, quindi, dei centri di imputazione[7].
In questo sistema, infatti, il Comune ha un ruolo centrale[8] perché ha il potere di iniziativa del piano regolatore generale e dei piani attuativi in una previsione normativa che è rimasta, per lo più, inattuata quanto ai piani territoriali di coordinamento ed ai piani comprensoriali che sono attribuiti alla competenza di altri soggetti pubblici[9].
Infatti, prima del trasferimento delle funzioni amministrative alle Regioni, lo Stato non ha mai assunto una posizione egemone nella disciplina urbanistica poiché approvava il piano, ma non lo formava, non lo predisponeva, né poteva decidere di promuoverlo; la Regione si è sostituita allo Stato, ma la situazione non è mutata nella sostanza.
Gli altri interessi che si appuntano sul territorio – e in specie quelli relativi alla tutela del paesaggio – non fanno capo al Comune, ma sono stati oggetto di normative di settore che, a volte, hanno portato all’adozione di piani speciali che, per la particolarità e la specificità delle loro previsioni, si sono imposte alla pianificazione urbanistica, ma mantenendo un’influenza limitata agli interessi pubblici che tutelano, senza allargarsi a tutto il territorio.
Per il paesaggio vi è stata una particolare attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza della Corte Costituzionale che ne hanno fatto un valore primario e preminente rispetto agli altri interessi, pure pubblici, che gravitano sul territorio[10].
Ad ogni modo, la tutela paesaggistica dalla fine dell’800 fino al 2008 ha riguardato essenzialmente beni di carattere straordinario e di evidenza estetica e naturalistica, per cui il rapporto con la pianificazione urbanistica comunale si è ispirato alla logica che, per quei determinati beni vincolati paesaggisticamente, il piano dovesse prenderne atto, riportarli nel piano stesso e salvaguardarli secondo i principi di tutela propri del paesaggio.
Quindi, si può affermare che il paesaggio aveva un posto di nicchia sul territorio, a differenza dell’urbanistica che riguardava la globalità del territorio, degli interventi edilizi e delle attività umane economiche e sociali.
La funzione precipua dell’urbanistica riguarda l’uso del territorio che presenta una prima fase conoscitiva dei dati del territorio per giungere alla pianificazione che ne determina i profili normativi e gestionali sia per la salvaguardia che per la trasformazione del suolo, nella protezione dell’ambiente.
È un compito essenzialmente dinamico volto a disegnare l’assetto urbanistico ed edilizio del territorio per giungere ad un’equilibrata soddisfazione degli interessi, sia pubblici che privati, in una prospettiva di sviluppo che deve soddisfare le dinamiche evolutive della popolazione
L’urbanistica, in sintesi, presenta come soggetto pubblico protagonista il Comune al quale si è affiancato prima lo Stato e, oggi, la Regione in una funzione di controllo, non propositiva, ma di verifica successiva all’iniziativa comunale ed ha la funzione di proiettare verso il futuro l’ordinato disegno urbanistico ed edilizio, disciplinando anche le attività umane che si svolgono sul territorio, in una previsione globale.
Questa nozione di urbanistica così invasiva può dirsi superata a seguito di significativi interventi legislativi che hanno ridimensionato la rigidità pianificatoria e il rapporto gerarchico tra i piani nonché del diffondersi di un’urbanistica concertata e contrattata per interventi singoli che si pongono normalmente in deroga alle previsioni pianificatorie.
La pianificazione urbanistica non è divenuta una famelica idrovora, assorbente di ogni aspetto del territorio, ma si è collocata in una dimensione rispettosa della pluralità degli interessi pubblici che afferiscono al territorio e dei soggetti che ne sono portatori e li curano attraverso propri strumenti di pianificazione e di interventi diretti.
Ma, comunque, il Comune è rimasto il centro propulsore della pianificazione urbanistica che detta le linee di sviluppo della città.

II

)
La situazione, sul piano normativo, appare modificata dalla recente idea di paesaggio recepita dal c.d. codice Urbani con il secondo decreto legislativo correttivo del 2008.
Il paesaggio era identificato nei beni di notevole interesse pubblico secondo le previsioni della legge del 29.6.1939 n. 1497 di protezione delle bellezze naturali e la successiva normazione si manteneva fedele a questa impostazione, anche quando il decreto c.d. Galasso del 1985 ha individuato aree e territori per genere, con riferimento precipuo a canoni geografici, perché si è trattato pur sempre di tutela di beni determinati o determinabili che, per la loro particolare posizione o natura, sono stati ritenuti di interesse paesaggistico e, quindi, tutelati in quanto espressione di un territorio di particolare rilievo.
Il paesaggio cioè rivestiva carattere di straordinarietà per la bellezza o la particolarità del territorio, con prevalenza di un criterio estetico di crociana memoria[11].
Questi beni della tradizione risalente alla L. n. 1497/39, con la significativa aggiunta dei “centri ed i nuclei storici”[12], e quelli previsti dalla normativa c.d. Galasso vengono considerati ed espressamente definiti beni paesaggistici dal codice dei Beni Culturali e Paesaggio[13], ma ad essi si aggiungono altre parti di territorio che non presentano carattere di straordinaria evidenza.
Infatti, il piano paesaggistico deve necessariamente individuare anche “interventi di recupero e riqualificazione delle aree significativamente compromesse o degradate”[14] nonché le “misure necessarie per il corretto inserimento, nel contesto paesaggistico, degli interventi di trasformazione del territorio, al fine di realizzare uno sviluppo sostenibile delle aree interessate”[15] e i diversi ambiti e i relativi obiettivi di qualità, a termini dell’art. 135, comma 3[16].
Il piano paesaggistico può anche prevedere “b) la individuazione delle aree gravemente compromesse o degradate nelle quali la realizzazione degli interventi effettivamente volti al recupero ed alla riqualificazione non richiede il rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 146”[17], per cui si tratta di beni diversi da quelli previsti dagli attuali artt. 136 e 142 del codice cd. Urbani.
Ancora: “il piano paesaggistico può individuare anche linee-guida prioritarie per progetti di conservazione, recupero, riqualificazione, valorizzazione e gestione di aree regionali, indicandone gli strumenti di attuazione, comprese le misure incentivanti”[18].
La comprensione nel paesaggio di tutto il territorio risulta in maniera chiara nell’art. 135 del codice: “lo Stato e le Regioni assicurano che tutto il territorio sia adeguatamente conosciuto, salvaguardato, pianificato e gestito in ragione dei differenti valori espressi dai diversi contesti che lo costituiscono. A tale fine le Regioni sottopongono a specifica normativa d’uso il territorio mediante piani paesaggistici, ovvero piani urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici”.
E detti piani riconoscono gli aspetti e i caratteri peculiari del territorio nonché le caratteristiche paesaggistiche e delimitano i relativi ambiti, predisponendo specifiche normative d’uso nonché prescrizioni e previsioni volte, tra l’altro, “b) alla riqualificazione delle aree compromesse o degradate; c) alla salvaguardia delle caratteristiche paesaggistiche degli altri ambiti territoriali, assicurando, al contempo, il minor consumo del territorio”; e soprattutto “alla individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio, in funzione della loro compatibilità con i diversi valori paesaggistici riconosciuti e tutelati, con particolare attenzione alla salvaguardia dei paesaggi rurali”[19].
Il paesaggio, dunque, invade tutto il territorio, a prescindere dalla rilevanza estetica o dalla straordinarietà del bene e, come è stato rilevato, si è giunti ad un completo rovesciamento del rapporto con la pianificazione urbanistica generale che è stata “schiacciata”[20].
A questa estensione si giunge solo dopo che l’Italia, con la legge 9.1.2006 n. 14 ha ratificato la convenzione europea del paesaggio, approvata a Firenze il 20 ottobre 2000[21].
Il paesaggio, nella convenzione, viene definito come “determinata parte di territorio, così come è percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’adozione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni”[22] e il codice dispone che “per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni”[23].
Il paesaggio come territorio espressivo d’identità perde il riferimento all’eccezionalità ed alla straordinarietà del bene per assumere il carattere dell’ordinarietà ed esso viene tutelato per gli “aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità nazionale, in quanto espressione di valori culturali”[24].
Ogni parte del territorio è in grado di esprimere un paesaggio purché venga percepito come identitaria dalla popolazione, per cui i paesaggi possono riguardare, come indicato nella convenzione, gli “spazi naturali, rurali, urbani e periurbani” relativi agli spazi terrestri e alle acque interne e marine e, pertanto, vi sono paesaggi “eccezionali”, paesaggi “della vita quotidiana” e paesaggi “degradati”[25].
La comprensione nella nozione giuridica di paesaggio dell’intero territorio porta la pianificazione paesaggistica ad assumere un ruolo globale ed egemone nei confronti della pianificazione urbanistica, di quella di settore, dei piani, programmi e progetti nazionali e regionali di sviluppo economico, in quanto non è derogabile ed è cogente per gli strumenti urbanistici dei Comuni, delle città metropolitane e delle Province[26]. I piani paesaggistici “sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici”[27]. È prevista, altresì, l’applicazione di norme di salvaguardia in attesa dell’adeguamento degli strumenti urbanistici da parte dei Comuni, le città metropolitane, le Province e gli enti gestori delle aree naturali protette e sono vincolanti anche per gli interventi settoriali[28].
Insomma, si ha l’affermazione di diritto positivo della prevalenza del piano paesaggistico – che considera tutto il territorio – sugli strumenti urbanistici e, in particolare, su quelli elaborati dai Comuni i quali sono condizionati anche nella “individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio”[29].
L’adozione e l’approvazione di questi piani vede impegnati come soggetti pubblici lo Stato e le Regioni[30] che assicurano la raccolta e la conoscenza dei dati del territorio, la sua salvaguardia, la pianificazione e gestione, con la previsione di specifica normativa d’uso e disciplina estesa anche alla riqualificazione di aree compromesse o degradate ed alla individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio[31].
Il governo del territorio passa, in tesi, dal Comune alla coppia Stato-Regioni[32] che potranno, in relazione al contenuto del piano paesaggistico, contenere del tutto le scelte urbanistiche ed edilizie del Comune ovvero lasciare ampio spazio all’ente locale comunale. Ciò dipende dal fatto che la norma individua un contenuto necessario[33] ed uno facoltativo[34], per cui lo Stato e le Regioni potranno contenere la disciplina d’uso e le prescrizioni relative agli ambiti territoriali, condizionati anche dall’ampiezza e dalla completezza dell’approfondimento conoscitivo del territorio.
Comunque, il diritto positivo consente questo passaggio di “consegne” sulla disciplina globale del territorio dal Comune allo Stato[35] ed alle Regioni.
Si tratta evidentemente di un orientamento in controtendenza rispetto al principio di sussidiarietà dettato dall’art. 118 della Costituzione per le funzioni amministrative, se non in contrasto con esso, e di una soluzione non imposta dalla convenzione europea sul paesaggio[36]. E desta meraviglia che il secondo decreto correttivo del codice Urbani sia stato approvato quando al Governo vi era una forza politica vessillifera del federalismo e delle esigenze centrifughe dell’ente locale[37].
Si è passati, dunque, dalla pan urbanistica alla preminenza del paesaggio (pan paesaggio)[38], con un ruolo effettivo dello Stato[39].
Dal punto di vista funzionale, l’ottica della pianificazione urbanistica estesa all’intero territorio che presenta profili essenzialmente dinamici volti alla trasformazione fisica ed alla destinazione d’uso del territorio subisce una trasformazione poiché il paesaggio ed i piani, volti alla sua tutela, sono consoni ad una logica di conservazione e di protezione dell’identità del territorio.
In dottrina si è evidenziato che l’ampliamento della nozione di paesaggio non può condurre a ritenere che tutto quanto rientri in essa debba godere dello stesso livello protettivo e di tutela proprio dei beni paesaggistici che hanno carattere di straordinarietà ed eccezionalità e si è osservato che “se il concetto di paesaggio include i paesaggi degradati, è chiaro che per essi non si pone un problema di ‘conservazione’, ma un problema di mutamento nel senso di un miglioramento: il paesaggio degradato non può essere oggetto di tutela se non in senso dinamico, nel senso di costituire oggetto di ‘obiettivi di qualità’” per divenire un paesaggio nel quale riconoscere “una accettabile ‘identità’”[40].
Certamente nella previsione del piano paesaggistico un ambito degradato non può essere conservato, ma deve essere riqualificato e, quindi, oggetto di un intervento di modificazione di natura dinamica, ma qui si vuole dire che l’obiettivo primario di tali piani è quello di conservare l’identità di ogni paesaggio che reca con sé, direi in via ontologica, l’esigenza della conservazione e protezione. Ne consegue che anche l’individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio saranno prioritariamente orientate verso l’utilizzo e valorizzazione dei manufatti esistenti, migliorandone la qualità anche per le destinazioni d’uso previste, mentre la conservazione del paesaggio anche rurale e delle campagne porterà a contenere lo sviluppo orizzontale nello spazio e l’occupazione di nuovo territorio per la realizzazione degli interventi edilizi sia privati che pubblici, per assicurare “il minor consumo del territorio”[41].
La diversa funzione dei piani paesaggistici spingerà al migliore utilizzo dell’esistente, contenendo al minimo gli sviluppi del centro abitato.

III

)
I problemi urbanistici delle città che sono alle porte e per i quali occorre pensare a delle misure atte a prevenirli e a risolverli sono legati alle recenti riforme governative.
Infatti: si sta procedendo a ridisegnare sia le funzioni che gli ambiti territoriali delle Province, riducendole di numero in un disegno teso all’eliminazione della loro previsione nella Costituzione; si è riorganizzata la distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari con il D. L.vo 7.9.2012 n. 155 di attuazione della delega al Governo conferita con la L. 14.09.2011 n. 148; si sta mettendo mano alla diversa localizzazione degli uffici periferici dello Stato.
Queste riforme sono ispirate, da un lato, a ridurre l’invadenza e la presenza della politica nelle istituzioni (eliminazione Province), dall’altro lato, a ridurre la spesa pubblica e a recuperare l’efficienza (soppressione e accorpamenti di Tribunali ordinari e delle sezioni distaccate dei Tribunali).
Ho l’impressione che non si siano valutate appieno le conseguenze di queste riforme sia perché la riduzione della spesa pubblica è tutta da verificare, sia perché il Governo non pare abbia avvertito che operare sul territorio, con lo spostamento e la soppressione di uffici, non solo incide sui servizi che vanno prestati ai cittadini, ma anche sullo sviluppo dei territori interessati e determina una contrazione sensibile dei redditi che depaupera la zona e fa venire meno risorse tributarie. Inoltre – e qui il problema diventa urbanistico – si assisterà ad un fenomeno migratorio, anche consistente, di abitanti che saranno costretti, se non nell’immediato, ad emigrare verso i centri cui verranno destinati gli uffici, con problemi di concentrazione di popolazione in dette città.
A mò di esempio, mi sia consentito indicare, siccome la situazione mi è nota, il caso della soppressione del Tribunale di Lucera (accorpato a quello di Foggia) che, da sempre, è vissuta in funzione del servizio giustizia e dell’indotto degli uffici pubblici (Agenzia del Territorio e delle Entrate; Comando Compagnia dei Carabinieri, che si giustifica per un ampio circondario, ma non per la sola Lucera; Tenenza della Guardia di Finanza; Commissariato di P.S.; sede dell’INPS, ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti, dei notai, dei geometri etc. e loro uffici) e privati (studi professionali degli avvocati, dei dottori commercialisti, degli ingegneri e architetti, dei ragionieri, dei geometri che, nel rapporto con il Tribunale per consulenze tecniche, curatele fallimentari, attività di supporto alimentano i loro affari; gli impiegati addetti agli studi professionali) nonché delle attività commerciali (cartolerie, copisterie, punti di ristoro, bar, alberghi, ristoranti etc.). Il Comune di Lucera conta circa 35.000 abitanti e l’eliminazione del Tribunale farà venir meno la sua posizione di centro di un vasto territorio e comporterà la perdita per Lucera di circa 4.500 posti di lavoro tra pubblico e privato che, moltiplicati per il numero medio dei componenti della famiglia (4), significa che 18.000 abitanti devono emigrare da Lucera perché non potranno essere assorbiti da nessun’altra attività economica e produttiva, stante la specificità delle loro prestazioni e la mancanza di alternative di lavoro nella zona. La maggior parte si trasferirà nella sede del Tribunale accorpante, Foggia, che è una città in grave crisi per la mancanza di servizi e (anche) per una micro criminalità estremamente pericolosa e già conta oltre 160.000 abitanti, con conseguenti problemi urbanistici e di rapporti sociali ed economici di non poco momento nonché criticità per la mobilità e la sicurezza, specie se si considera che sono state accorpate a Foggia anche le due Sezioni Distaccate del Tribunale di Lucera, Apricena e Rodi Garganico, e le quattro Sezioni Distaccate del Tribunale di Foggia, Cerignola, Manfredonia, San Severo e Trinitapoli che determineranno analoghi problemi di emigrazione verso Foggia.
Nell’immediato, si dovrà provvedere ad organizzare un diverso e più efficiente sistema di trasporti pubblici e, successivamente, a predisporre servizi e ricettività per l’aumento della popolazione nella città di Foggia. All’inverso, per Lucera e gli altri centri delle sezioni distaccate, vi saranno case abbandonate e surplus di servizi destinati al degrado.
Stesso discorso può ripetersi per le 31 sedi dei Tribunali soppressi e per le 220 sedi distaccate dei Tribunali.
La riduzione delle Province pone problemi analoghi, se non più rilevanti, poiché dovranno essere soppressi gli uffici periferici dei ministeri che sono localizzati nei capoluoghi di Provincia e sono legati alla sorte della sede provinciale.
Insomma, si verificherà – a parte l’impoverimento di molte zone d’Italia – una riduzione consistente delle entrate tributarie e, soprattutto, un nuovo urbanesimo, con degrado delle città che si spopolano.
Occorre pensare alle misure necessarie per andare incontro ai nuovi problemi che vengono a determinarsi in conseguenza di queste riforme, per la verità, non meditate sufficientemente.
I Comuni, per così dire “riceventi”, sino a quando non interverranno i piani paesaggistici di cui dovranno seguire l’impostazione, potranno intervenire per preparare le città a questa ondata migratoria di cui saranno investite e per individuare le localizzazioni per gli uffici pubblici.
Occorrerà che i Comuni si preoccupino di recuperare al massimo i centri storici e le zone degradate, migliorando la quantità e la qualità dei servizi, ma dovranno prevedere anche zone di espansione perché è molto probabile che non sarà sufficiente il recupero e la qualificazione dell’esistente, individuando aree e zone per la localizzazione degli uffici pubblici.
Gli strumenti giuridici da utilizzare saranno i piani di recupero e riqualificazione urbana, i piani casa e le varianti generali al PRG.
Quanto costerà tutto questo e dove si troveranno i fondi per realizzarlo non so proprio dire.
Il fatto è che vengono condannati allo spopolamento città medie e medio-piccole, dove è migliore la qualità della vita, e si determina un nuovo urbanesimo con sprechi enormi di risorse umane ed economiche e gravissime tensioni nel tessuto sociale, ricreando i “vecchi” problemi della sicurezza dei cittadini, della carenza dei servizi, del traffico, dell’inquinamento, del reperimento di aree per la localizzazione di centrali elettriche, discariche, termovalorizzatori e così via[42].
Nell’immediato, comunque, il ruolo centrale nella pianificazione del territorio lo deve svolgere ancora il Comune.

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[1] * Relazione tenuta al convegno svoltosi a Melfi il 30.11.2012 su “L’edificazione nel rispetto del territorio”.
F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, Padova, II ed., 2012, 3 e ss., part. 5.
[2] Corte Cost. 24.7.1972 n. 141 in Giur Cost. 1972, 1414.
[3] M. Luciani, L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale in materia urbanistica e edilizia in Riv. Giur. Edil. 2009, 16.
[4] Art. 80 D.P.R. n. 616/77. Cfr. G. Falcon, I principi costituzionali del paesaggio (e il riparto di competenze tra Stato e Regioni) in Riv. Giur. Urb. 2009, 87.
[5] E. Follieri, Contributo allo studio sulla dinamica della pianificazione urbanistica, Chieti 1986, 14.
[6] Cfr. G. C. Mengoli, Sui limiti del potere di pianificazione urbanistica in Riv. Giur. Edil. 1983, II, 313 e ss..
[7] V. Cerulli Irelli, Pianificazione urbanistica e interessi differenziati in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1985, 394.
[8] L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione Padova 1962.
[9] P. Stella Richter, Profili funzionali dell’urbanistica, Milano 1984, 7 e ss..
[10] A. Crosetti, Paesaggio in Dig. disc. pubbl., Aggiornamento, Torino 2008.
[11] M. Immordino, Paesaggio (tutela del) in Dig. disc. pubbl., vol. X, Torino 1995 e dello stesso A., Vincolo paesaggistico e regime dei beni Padova 1991.
[12] Art. 136, lett. c), codice.
[13] Art. 134 che richiama gli artt. 136 e 142.
[14] Art. 143, comma 1, lett. g).
[15] Art. 143, comma 1, lett. h).
[16] Art. 143, comma 1, lett. i).
[17] Id est nulla osta paesaggistico, 4° comma art. 143 codice.
[18] Art. 143, comma 8, codice.
[19] Art. 135, comma 4, codice.
[20] P. Stella Richter, L’evoluzione della dottrina in materia urbanistica ed edilizia in Riv. Giur. Edil. 2009, 27 ove si legge: “a una pianificazione deputata ad armonizzare tutti gli interessi comunque incidenti sull’uso del territorio, che trovava un limite solo in singole e previamente individuate zone sottoposte a speciale vincolo, si è sostituita la pianificazione di settore (il piano paesistico soprattutto, ma anche di bacino e in generale i piani territoriali tematici di cui parla la legge regionale della Puglia), estesa a tutto il territorio nazionale, con il conseguente totale schiacciamento della prima”.
[21] E. Boscolo, La nozione giuridica di paesaggio identitario ed il paesaggio ‘a strati’ in Riv. Giur. Urb. 2009, 57 ne parla come di una causa esogena rispetto al nostro ordinamento e che ha inciso profondamente sulla definizione giuridica del paesaggio.
[22] Art. 1, lett. a).
[23] Art. 131, 1° comma, codice.
[24] Art. 131, comma 2, codice.
[25] Art. 2 convenzione; cfr. G. Sciullo, Il paesaggio tra la convenzione e il codice in Riv. Giur. Urb., 2009, 44 e ss..
[26] Art. 145 codice.
[27] Art. 145 codice.
[28] A. Angiuli, Piano paesaggistico e piani ad incidenza territoriale. Un profilo ricostruttivo in Riv. Giur. Urb. 2009, 291 e ss..
[29] Art. 135, 4° comma, lett. d) codice.
[30] Cfr. P. Marzaro, L’amministrazione del paesaggio. Profili critici ricostruttivi di un sistema complesso Torino 2011.
[31] I piani paesaggistici già approvati dovranno adeguarsi: cfr. M. Breganze, L’adeguamento dei piani paesaggistici (ex art. 156 d. lgs. n. 42 del 2004) in Riv. Giur. Urb. 2009, 250 e ss..
[32] E. P. Santacroce, Accordi tra pubbliche Amministrazioni ed atti amministrativi complessi nella copianificazione per la tutela del paesaggio in Riv. Giur. Urb. 2012, 602 e ss., che affronta la questione del rapporto Stato-Regione e ritiene sia retto da un principio di collaborazione necessaria nell’esercizio del potere di pianificazione paesaggistica, frazionato e coattribuito, in via paritaria, a Stato e Regioni.
[33] Art. 143, 1° comma, codice.
[34] Art. 143, 4° comma, codice.
[35] Con una prevalenza di quest’ultimo: E. Buoso, Riflessioni sulla ridefinizione dei ruoli di Stato e Regioni dopo la modifica al codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al d.lgs. 63 del 2008: le competenze legislative e le funzioni amministrative in materia di paesaggio in Riv. Giur. Urb. 2009, 128.
[36] G. Sciullo, op. cit., 49.
[37] Cfr., per l’iter formativo del D. L.vo 26.3.2008 n. 63, C.P. Santacroce, La gestione dei vincoli paesaggistici tra ripensamenti centripeti e (ri-)formulazioni legislative centrifughe in Riv. Giur. Urb. 2009, 219 e ss.. E. Buoso, Riflessioni sulla ridefinizione etc., op. cit., 128 rileva che si rafforza il ruolo centrale dello Stato, nonostante le istanze federaliste ed autonomistiche; nello stesso senso P. Carpentieri, Il secondo “correttivo” del codice dei beni culturali e del paesaggio in Urb. e App. 2008, 687.
[38] Critica questa dilatazione del paesaggio ritenuta eccessiva: P. Carpentieri, Semplificazione e tutela del paesaggio in Riv. Giur. Urb. 2009, 164.
[39] E. Boscolo, op. cit., 57; S. Amorosino, La governance e la tutela del paesaggio tra Stato e Regioni dopo il secondo decreto correttivo del codice dei beni culturali e del paesaggio in Riv. Giur. Urb. 2009, 100, afferma che “lo Stato si è riservato il monopolio normativo e la primazia amministrativa solo sui beni paesaggistici, sia ai fini del regime delle aree vincolate, sia nell’ambito dei procedimenti di pianificazione, mentre sembra aver ceduto parzialmente spazio alle Regioni per quanto attiene al paesaggio, in particolare nell’ambito della pianificazione paesaggistica regionale, che obbligatoriamente deve considerare e disciplinare anche la rimanente parte del paesaggio regionale”. Interessanti sono i rilievi di P. Urbani, Per una critica costruttiva all’attuale disciplina del paesaggio in Il diritto dell’economia, 2010, 41 e ss..
[40] G. Falcon, I principi costituzionali etc., op cit., 85.
[41] Art. 135, 4° comma lett. c), codice.
[42] F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, op. cit., 5.

(pubblicato il 4.12.2012)

Note

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