n. 12 - 2012 Archivi - Giustamm

* Intervento presentato al convegno “Pubblico e privato nell’organizzazione e nell’azione amministrativa. Problemi e prospettive”. Facoltà di Giurisprudenza. Trento 7-8 giugno 2012.

Sommario:
1. Introduzione. 2. Responsabilità degli amministratori di società pubbliche, danno erariale e questioni di giurisdizione. 2.1. L’evento dannoso a carico del patrimonio pubblico come dato essenziale per il radicamento della giurisdizione contabile. 3. Limiti alla fruizione dello strumento societario come modello organizzativo. 3.1. L’“in house providing” dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 all’abrogazione dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011. 4. Conclusioni.

1. Introduzione.

Se si esamina la produzione normativa in tema di gestione dei servizi pubblici locali[1] degli ultimi decenni si rileva che per quelli a rilevanza economica[2] si è passati da forme di gestione di carattere pubblicistico – quali la gestione in economia (per i servizi di modesta entità), la tradizionale concessione, l’azienda municipalizzata, poi sostituita dall’azienda speciale, e infine l’istituzione – a forme organizzative quali la società mista, dapprima unicamente a prevalente capitale pubblico poi anche a capitale pubblico minoritario. In tali modelli organizzativi, pubblico e privato si saldano così strettamente da dar vita a soggetti giuridici di incerta natura.
Questi, infatti, sono sottoposti alla disciplina codicistica, pur con qualche eccezione connessa alla presenza del socio pubblico, ma vengono finanziati, prevalentemente o non, con danaro pubblico e la loro “mission” viene a porsi in un rapporto di strumentalità con le finalità perseguite dall’ente locale che ha costituito la società.
L’ambito dei servizi pubblici locali, soprattutto negli ultimi decenni, risulta dunque caratterizzato dalla dicotomia forma-sostanza, nel senso che a fronte dell’utilizzazione di istituti di diritto privato si è contestualmente valorizzata la sostanza pubblicistica legata alla presenza dell’interesse pubblico.
Le vicende inerenti alla gestione dei servizi pubblici, come si avrà modo di precisare, frequentemente sono state accompagnate da grandi dichiarazioni di privatizzazione (formale e sostanziale), destinate poi a stemperarsi in una sostanziale pubblicizzazione ad opera della giurisprudenza. Quest’ultima temeva che l’interesse pubblico connesso alla gestione dei servizi non fosse sufficientemente tutelato dalla fruizione di istituti di natura civilistica, volti primariamente a garantire redditività e rapidità del traffico giuridico, rimanendo in secondo piano valori quali l’imparzialità e il buon andamento.
E’ stato con l’art. 22 della l. n. 142/1990 che il modello societario è stato finalmente codificato per la gestione dei servizi pubblici locali, poichè in precedenza si dubitava della possibilità per l’ente locale di costituire società nell’esplicazione della sua capacità privatistica, in assenza di specifiche disposizioni normative.
Nell’ambito di quella «privatizzazione» dell’azione amministrativa (che aveva portato alla codificazione degli accordi sostitutivi di provvedimento, art. 11 della l. n. 241/1990) che ha fortemente caratterizzato gli anni novanta, tali società affiancavano quelle create direttamente dal legislatore all’esito della trasformazione degli enti pubblici in società per azioni[3] – dove lo Stato inizialmente unico azionista, poi azionista di maggioranza, finiva col dismettere totalmente la sua partecipazione – nonché quelle istituite con finalità specifiche.
La scelta del modello societario si giustifica(va) con la tanto agognata fruizione delle forme privatistiche, più elastiche, duttili e più adatte all’attività di impresa, nella convinzione di superare le lentezze derivanti dai lacci e lacciuoli che da sempre bloccano lo svolgersi dell’attività amministrativa. Tuttavia, soprattutto in epoca più recente, ci si è avveduti del fatto che la costituzione di società pubbliche da parte di enti locali sovente è stata utilizzata per aggirare i vincoli di finanza pubblica, in particolare il patto di stabilità. Gli enti locali, mediante la costituzione di un nuovo soggetto che controllano “in toto” (ipotesi dell’“in house providing”) o in modo significativo (società mista), esternalizzano costi che altrimenti andrebbero a incidere sul patto di stabilità[4].
Le società miste costituite dagli enti locali sia per la prestazione di beni o servizi direttamente all’ente (le società strumentali, regolate dal “decreto Bersani”), sia per la gestione di servizi da erogare direttamente ai cittadini, da sempre, creano difficoltà di inquadramento sistematico. Inoltre hanno stimolato procedure di infrazione del diritto europeo da parte dell’Italia, in quanto tali società risultavano affidatarie dirette di servizi pubblici locali, violando le regole europee della concorrenza, anima del Trattato europeo, permettendo la creazione di gestioni monopolistiche non giustificate da situazioni di fatto né di diritto.
La presenza dell’azionista pubblico ne ha, in qualche misura, sempre deformato la fisionomia, al punto che, nel loro concreto operare, si assisteva allo strano fenomeno del privato che si piega al pubblico e non viceversa, come ci si sarebbe aspettati, visto che la costituzione di tali società nasceva come forma di privatizzazione dell’azione amministrativa.
Al di fuori dei rapporti di partenariato pubblico-privato[5], per il diritto europeo una società può risultare affidataria diretta di un servizio solo qualora si trasformi in società “in house providing”, ossia l’ente locale costituisca un soggetto, dotato di personalità giuridica, a totale partecipazione pubblica, che si configuri come una sorta di articolazione dell’ente stesso, sottoposto ad un controllo analogo (sino a diventare controllo gerarchico) a quello esercitato sui propri uffici dall’ente costituente la società. La società domestica dovrà, inoltre, svolgere la parte prevalente (sotto il profilo quantitativo e qualitativo) della propria attività con l’ente che l’ha creata[6].
Questa è la ragione per la quale, fino a qualche anno fa, si era verificata una vera esplosione di società “in house providing”, rectius, di società che si autodefinivano “in house providing” ma sovente erano prive dei requisiti stabiliti dalla giurisprudenza dell’Unione europea[7].
Tale fenomeno ha spinto poi il legislatore, più recentemente, a disincentivare, perché sottrae il servizio al mercato, forse anche in misura eccessiva, il modello di gestione “in house providing”, sul quale, come si vedrà nel prosieguo della trattazione, è intervenuta anche la Corte costituzionale.
In un momento nel quale il modello “in house providing” appare “in disgrazia”, per la gestione dei servizi di interesse economico generale rimangono pienamente fruibili le forme di partenariato pubblico-privato di cui la società mista costituisce un esempio. Quest’ultima, pur non dovendo competere sul mercato per il servizio, si costituisce tuttavia solo previo esperimento di una gara cosiddetta “a doppio oggetto”, ossia relativa alla qualità di socio e alle specifiche mansioni tecnico-amministrative che gli competono all’interno della società.
Rimane però una considerazione di fondo: nell’attuale grave situazione finanziaria ci si è resi conto che le società miste e le società “in house providing” sono enormemente costose e non garantiscono una migliore qualità del servizio[8].
Ma vi è di più.
La difficoltà di inquadrare tali soggetti, privati nella forma ma pubblici nella sostanza, si riverbera anche sulla scelta del giudice competente a pronunciarsi sul danno erariale derivante dalla cattiva gestione della società, come avremo subito modo di rilevare.

2. Responsabilità degli amministratori di società pubbliche, danno erariale e questioni di giurisdizione.

Come già si accennava, l’incerta qualificazione delle società interamente pubbliche o miste va ad incidere anche su questioni di straordinaria importanza in questo momento storico nel quale particolare attenzione, anche a livello europeo, è rivolta al risanamento dell’economia e dunque ad un penetrante controllo della sana e prudente gestione delle risorse pubbliche[9]. In tale contesto è di tutta evidenza che il ruolo della Corte dei conti[10] viene a irrobustirsi o a contrarsi in base alle ipotesi ricostruttive che si formulano.
Un’interessante sentenza del giudice contabile (Sez. Giur. Regione Abruzzo, 21 marzo 2012, n. 84[11]) ci aiuta a ricostruire la spaccatura che si è creata tra la giurisprudenza della Corte di Cassazione e quella della Corte dei conti[12] in tema di responsabilità degli amministratori di società pubbliche e danno erariale.
In particolare, va evidenziato che fino al 2009 la Corte di Cassazione [13] ha ritenuto sussistente la giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società partecipata in quota maggioritaria da un ente pubblico, che svolgeva un servizio pubblico, sul presupposto dell’esistenza di un rapporto di servizio tra l’amministratore della società e l’ente pubblico-socio. Si riteneva che, a dispetto della forma privatistica, tali società fossero in realtà sostanzialmente soggetti pubblici, non solo perché alimentate da risorse pubbliche, ma anche perché intervenivano nel perseguimento di finalità pubblicistiche, collocandosi in una posizione di strumentalità rispetto all’ente locale che le aveva costituite.
Il giudice contabile, da parte sua, ha sempre pacificamente ritenuto sussistente la sua giurisdizione nelle ipotesi di danno erariale derivante dalla cattiva gestione di una società pubblica, fino ad estenderla anche alle società con partecipazione pubblica minoritaria, proprio sulla base degli elementi appena ricordati.
Nel 2009, con la pronuncia della Corte di Cassazione, Sez. Un., 19 dicembre 2009 n. 26806[14], si riconosce la giurisdizione del giudice ordinario sulla responsabilità dell’amministratore delegato di una società partecipata interamente da una regione per la stipula di un contratto di consulenza con il proprio predecessore[15].
La Cassazione esclude la giurisdizione del giudice contabile in una logica volta a rendere prevalente la forma sulla sostanza. Le società non perdono la loro natura di enti privati, anche se il loro capitale è alimentato da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico. La scelta del modello societario, infatti, presenta una sua rilevanza, in quanto trascina con sé un regime giuridico tipico che è quello disciplinato nel codice civile, certamente oggetto di deroghe, in considerazione della natura pubblica di alcuni soggetti, ma non tali da svuotare lo schema tipico previsto dal legislatore.
Insomma, la scelta di una determinata forma non è irrilevante per il diritto, in quanto la forma è garanzia della sostanza e comporta ben precise conseguenze sul piano della tutela[16].
Inoltre, elemento ancora più interessante, il danno prodotto non è propriamente erariale in quanto non riferibile direttamente al patrimonio dell’ente pubblico-socio, stante la distinta personalità giuridica e l’autonomia patrimoniale della società rispetto ai soci. Infatti, è prevista l’azione sociale di responsabilità esercitata dalla società o dai soci, quindi anche dal socio pubblico a tutela dell’interesse della società. Infine, secondo la Corte di Cassazione, non esiste alcuna previsione relativa ad un eventuale coordinamento o concorso tra azione sociale di responsabilità e azione del procuratore contabile. Sono due le ipotesi, secondo la Corte, nelle quali la responsabilità per danno erariale concorre con quella civile. In particolare quella di danno arrecato all’ente pubblico non dall’amministratore della società ma dal rappresentante dell’ente stesso nella società, in quanto la responsabilità amministrativa si radica nel rapporto organico con l’ente, per non aver esercitato l’azione di cui all’art. 2395 c.c.; nonché quella di danno provocato direttamente al socio pubblico da parte di amministratori e sindaci.
Non si può non sottolineare che l’azione individuale del socio ai sensi degli artt. 2395 e 2476 c.c. e l’azione per danno erariale presentano caratteristiche molto diverse, in quanto la prima è rimessa alla valutazione discrezionale del socio danneggiato, mentre l’altra è obbligatoriamente esercitata dal pubblico ministero contabile. Si aggiunga altresì che la responsabilità amministrativa è limitata alle sole azioni od omissioni caratterizzate da dolo o colpa grave, non è trasmissibile agli eredi, non ha natura solidale ed è sottoposta, in ordine alla determinazione del danno, al potere di riduzione tipico della Corte dei conti. In sostanza, rimane, secondo la Suprema Corte, un ambito residuale di competenza della Corte dei conti solo nei confronti di chi, essendone incaricato, non eserciti i diritti spettanti al socio pubblico, al fine di indirizzare l’azione degli organi sociali, soprattutto nelle ipotesi di atti illeciti commessi da questi ultimi.
In chiave dissonante rispetto all’orientamento sopra riportato si registra la pronuncia del 2011 della Corte di Cassazione Sez. Un., n. 10063[17], nella quale riecheggiano le motivazioni usuali della giurisprudenza contabile, ossia che ai fini della sussistenza del danno erariale rileva unicamente che il danno venga arrecato ad un soggetto pubblico (la fattispecie decisa riguardava una s.p.a. il cui oggetto era la promozione della candidatura della città di Trieste quale sede dell’EXPO 2008). Ancora una volta si assiste all’applicazione del criterio sostanzialistico, alla luce del quale la sostanza, ossia la natura dei fondi utilizzati e le finalità di carattere pubblicistico perseguite, prevalgono sulla scelta formale del modello societario. In sintesi, il solo impiego di risorse pubbliche per la cura di interessi pubblici, a nulla rilevando la tipologia di strumenti utilizzati, e dunque della natura pubblica o privata dei soggetti coinvolti, è sufficiente a radicare la giurisdizione della Corte dei conti per l’esercizio dell’azione di responsabilità per danno erariale nei confronti degli amministratori e dei componenti del collegio sindacale.
Peraltro, visto che la Corte dei conti ribadisce con fermezza la sua linea giurisprudenziale, la Corte di Cassazione potrebbe forse essere indotta a ritornare alla sua giurisprudenza anteriore al 2009[18] .
Va, infine, ricordato che la l. 28 febbraio 2008, n. 31, art. 16 bis ha stabilito che per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile. Non è chiaro se tale disposizione voglia significare che in tutte le altre ipotesi, sussistendone i requisiti, si radichi la giurisdizione contabile, in quanto naturale area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria. Sarebbe pertanto opportuno un ulteriore intervento del legislatore, proprio per evitare spaccature tra le giurisdizioni.

2.1. L’evento dannoso a carico del patrimonio pubblico come dato essenziale per il radicamento della giurisdizione contabile.

La Corte dei conti[19], come si diceva, si muove su un diverso piano, volto ad estendere la sua giurisdizione, ancorandola al dato oggettivo del verificarsi di un evento dannoso a carico del patrimonio pubblico, a prescindere dal quadro di riferimento pubblico o privato nel quale si colloca la condotta. Peraltro, la Corte dei conti fa propria la ricostruzione in base alla quale l’affidamento ad un soggetto esterno, controllato dall’ente pubblico, della gestione di un servizio pubblico integra una relazione funzionale tra ente locale partecipante e società partecipata, la quale si inserisce nell’organizzazione dell’ente pubblico, in guisa da divenirne un’articolazione (il fenomeno dell’entificazione della società). Dunque, il mero dato formale, ossia la struttura societaria, di per sé non avrebbe una rilevanza assorbente, dovendosi risolvere il problema della giurisdizione valutando caso per caso se si sia in presenza di una vera e propria società, o piuttosto di un modello organizzatorio di cui la p.a. si avvale per il raggiungimento dei suoi fini.
Questa impostazione può forse valere per le ipotesi di società domestica (“in house providing”) ma non mi pare anche per le società miste, soprattutto quelle a capitale pubblico minoritario.
Nella sentenza prima citata (Corte dei conti – Abruzzo 21 marzo 2012[20]) si legge molto chiaramente che, quando il danno è stato cagionato da amministratori di società affidataria diretta di servizi pubblici dell’ente locale, che si configura come articolazione dell’ente locale stesso (“in house providing”), tutti coloro che gestiscono denaro pubblico, dai commessi ai dirigenti, rientrano nella giurisdizione del giudice contabile, sulla base del mero dato della “mala gestio” delle risorse pubbliche.
La Corte dei conti è organo giurisdizionale che, in posizione di indipendenza, è chiamato a farsi garante della tutela delle risorse pubbliche e della sana e prudente gestione delle stesse, anche per dare piena attuazione ai principi europei in materia di vincoli derivanti dalla finanza pubblica.
La Corte tuttavia, sempre nella sentenza citata, laddove critica l’impostazione della Corte di Cassazione tenuta nella già citata sentenza n. 26806 del 19 dicembre 2009, mi pare ragionare in termini di opportunità più che di stretta logica giuridica. E’ pur vero che è in gioco danaro dello stato-comunità e che la procura contabile può avvalersi di più pregnanti poteri di indagine in quanto la giurisdizione contabile è riconosciuta a tutela dell’interesse pubblico, tuttavia ritengo che non si possa dimenticare che la forma riveste una sua autonoma rilevanza. Nell’ipotesi della società “in house providing” l’intreccio tra principi privatistici e pubblicistici è fortissimo; tale soggetto, infatti, tende sempre più ad acquisire, nell’interpretazione giurisprudenziale europea ed interna, i caratteri dell’ente pubblico piuttosto che della società, nonostante il fatto che il rapporto tra ente costituente e società sia di natura contrattuale. Tale intreccio non è da guardare con favore in quanto sul piano operativo potrebbe creare dei problemi che, viceversa, si attenuano fortemente se si segue il principio per cui la scelta di una precisa forma giuridica determina poi il regime giuridico applicabile.
E’ pur vero che ormai, con sempre maggior frequenza, viene attribuita a soggetti privati la realizzazione di finalità pubblicistiche, tuttavia questo non esime dall’attribuire alle categorie giuridiche il loro giusto rilievo, anche perché l’esperienza dimostra che diventano spesso veicoli per l’elusione di vincoli di finanza pubblica. In realtà, dovrebbe intervenire il legislatore a portare chiarezza, anche per evitare usi distorti delle categorie civilistiche.
In realtà, l’evoluzione della legislazione in tema di servizi pubblici (di rilevanza economica) è tale da rendere ormai del tutto residuale il ricorso alle società domestiche (“in house providing”) ed estremamente complesso costruire o mantenere quelle strumentali, chiamate cioè a fornire direttamente beni o servizi agli enti locali che le costituiscono. La tendenza è ad eliminare le società a partecipazione pubblica in quanto costituiscono apparati troppo costosi e non produttivi di alcuna utilità per gli amministrati.
A questo punto, non pare inutile effettuare una rapidissima descrizione delle novità intervenute in materia di società strumentali e di gestione dei servizi pubblici locali.

3. Limiti alla fruizione dello strumento societario come modello organizzativo.

Come già si accennava in precedenza, gli sviluppi legislativi e giurisprudenziali degli ultimi anni hanno fortemente circoscritto la possibilità per gli enti locali di gestire servizi pubblici di rilevanza economica attraverso società “in house providing”, come tra breve si preciserà.
Parallelamente, il legislatore, a più riprese, è intervenuto per impedire o quanto meno fortemente ridurre la creazione, e l’azione, di società strumentali (le società disciplinate dal “decreto Bersani”), chiamate a fornire beni e servizi direttamente alle pubbliche amministrazioni.
In particolare, a partire dall’art. 3, c. 27, della l. n. 244/2007, ha progressivamente disincentivato, rectius proibito, la nuova costituzione o il mantenimento di società miste.
Alla luce di tale disposizione le amministrazioni pubbliche non possono costituire società aventi per oggetto la produzione di beni o servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie utilità istituzionali né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza. E’ tuttavia sempre ammessa la costituzione o assunzione di partecipazioni in società che producono servizi di interesse generale (per la cui nozione si farà riferimento al diritto UE).
Successivamente è intervenuto l’art. 14, c. 32, del d.l. n. 78/2010 (conv. in l. n. 122/2010), che ha progressivamente imposto agli enti locali, in particolare a quelli di più modeste dimensioni, di smantellare le partecipazioni societarie in atto, perché troppo gravose sotto il profilo finanziario. Nello specifico, i comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono detenere partecipazioni in società già costituite né crearne di nuove. Tale divieto risulta derogato nell’ipotesi di partecipazione preesistente all’entrata in vigore della norma per le società in situazione non deficitaria. Risulta altresì derogato nell’ipotesi di partecipazione, anche successiva all’entrata in vigore della norma, per le società pluricomunali, ma alla condizione che la popolazione complessiva dei comuni soci superi i 30.000 abitanti e che la partecipazione al capitale sociale sia paritaria o, in alternativa, proporzionale alla popolazione di ciascun comune. I comuni tra i 30.000 e 50.000 abitanti dovranno effettuare una delicata operazione di accorpamento in un’unica società (multiutility), attraverso conferimenti e fusioni, regolata da un coacervo di disposizioni civilistiche e pubblicistiche, a riprova di quanto pubblico e privato si mescolino nella materia in trattazione.
Era sorto un dibattito circa l’applicazione di tali principi alle società che forniscono servizi pubblici locali, ritenendo la loro costituzione sempre ammessa, a prescindere da qualsiasi limite demografico della popolazione di riferimento dell’ente locale. Tale interpretazione non è stata seguita sempre dalla giurisprudenza della Corte dei conti [21], la quale ritiene le disposizioni citate riferibili anche alle società che gestiscono pubblici servizi e non solo alle società strumentali.
L’art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito nella l. n. 135/2012 (spending-review), più recentemente è intervenuto, con l’intenzione di ridurre le spese, a disciplinare la messa in liquidazione e la privatizzazione di società pubbliche, in quanto considerate apparati troppo costosi, ad esclusione delle società che svolgano servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica, nonché delle società che esercitano prevalentemente compiti centrali di committenza (art. 33 d.lgs. n. 163/2006), delle società finanziarie partecipate dalle regioni e delle società di cui all’art. 23 quinquies, c. 7 e 8, del d.l. n. 95/2012.
Entro il 31 dicembre 2013 dovranno essere sciolte le società controllate direttamente o indirettamente dalle p.a. di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165/2001, che abbiano conseguito per il 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore delle amministrazioni pari al 90% dell’intero fatturato. A partire dal 1° gennaio 2014, e dunque per il periodo successivo alla cessazione delle società strumentali, gli enti locali dovranno acquistare beni e servizi strumentali alla loro attività sul mercato, nel rispetto delle regole del Codice dei contratti pubblici. Alternativamente, occorre procedere all’alienazione entro il 30 giugno 2013, con procedure a evidenza pubblica, dell’intera partecipazione della p.a. controllante e alla contestuale assegnazione del servizio, per cinque anni non rinnovabili, a partire dal 1° gennaio 2014. Se l’amministrazione non procede allo scioglimento non potrà ricevere affidamenti diretti.
A decorrere dal 1° gennaio 2014, l’affidamento diretto potrà avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti europei per la gestione “in house providing”, ma a condizione che il valore dell’affidamento non sia superiore a 200.000 euro annui (art. 4, c. 8). Tale disposizione assume natura derogatoria rispetto al principio recato dal c. 7 e pertanto non potrà che riferirsi alle società strumentali[22].
L’art. 4 del d.l. n. 95/2012 citato, come si diceva, pur non costituendo una disposizione specificamente rivolta a delineare i modelli di gestione dei servizi (e, infatti, non si applica alle società che gestiscono servizi d’interesse generale) alla fine indirettamente incide su di essi, depotenziando il modello della società mista, peraltro già fortemente criticato, in quanto spesso nella prassi utilizzato per violare o eludere vincoli di finanza pubblica.

3.1. L’“in house providing” dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 all’abrogazione dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011.

L’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008[23], convertito dalla l. n. 133/2008, modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009, convertito dalla l. n. 166/2009, era intervenuto a modificare l’art. 113 T.U.E.L. (Testo Unico degli Enti locali), d.lgs. n. 267/2000, che a sua volta aveva sussunto l’art. 22 della l. n. 142/1990[24], disciplinando, per i servizi dotati di rilevanza economica, modalità ordinarie e derogatorie di affidamento.
Le modalità ordinarie consistevano in due tipologie.
La prima comprendeva il conferimento della gestione a favore di imprenditori e di società in qualunque forma costituite, individuate mediante procedure competitive a evidenza pubblica nel rispetto dei principi europei di economicità, trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, ecc.
La seconda prevedeva il conferimento della gestione a favore di società miste, a partecipazione pubblica e privata, a condizione che la scelta del socio avvenisse mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto non solo la qualità di socio, ma anche e soprattutto le specifiche funzioni, tecnico-operative, e/o amministrative-gestionali che il socio era chiamato a svolgere (gara a doppio oggetto). Inoltre, al socio privato veniva attribuita una partecipazione non inferiore al 40%.
La durata della partecipazione del socio privato doveva coincidere con quella dell’affidamento. Ne conseguiva che qualsiasi modifica del contratto sociale comportava l’obbligo di indire una nuova gara.
La gestione “in house providing” risultava modalità di carattere derogatorio rispetto alle due ordinarie sopra ricordate, in quanto il servizio non veniva immesso sul mercato, ma, senza alcuna gara, risultava attribuito ad una società, costituita dall’ente locale, a totale capitale pubblico e sottoposta ad un penetrante controllo da parte dell’ente locale stesso, al punto che tale società domestica risultava una sorta di “longa manus” dell’amministrazione locale. A dimostrazione dell’atteggiamento di aperta ostilità dimostrata dal legislatore, si prevedeva che l’ente locale verificasse l’impossibilità di mettere sul mercato il servizio e adottasse un’apposita delibera con analitica motivazione circa le ragioni che non rendevano possibile l’apertura al mercato (il fallimento del mercato) e, contestualmente, veniva richiesto un parere all’Antitrust, da rilasciare entro sessanta giorni.
L’art. 23 bis è stato scrutinato dalla Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 325/2010[25] ne ha riconosciuto la conformità a Costituzione, statuendo che, rispetto alla normativa dell’Unione europea, la previsione di una quota minima di partecipazione del privato al capitale, nell’ipotesi di società mista, e tutte le limitazioni previste per la costituzione della società ”in house providing” non violavano il diritto europeo, ma, anzi, favorivano i principi di libera concorrenza. Gli Stati, nell’ambito della discrezionalità di cui godono, potevano scegliere anche di circoscrivere, fino quasi a vanificare, la forma dell’“in house providing” in quanto da ciò conseguiva un potenziamento del principio della necessità del confronto concorrenziale tra diversi operatori.
Superato l’esame della Corte costituzionale, è stato proposto e ammesso il referendum abrogativo sull’art. 23 bis (e su alcune disposizioni in tema di gestione del servizio idrico contenute nel Codice dell’ambiente). Come noto, il referendum ha portato all’abrogazione dell’art. 23 bis. A distanza di pochi mesi il legislatore è intervenuto per colmare un vuoto normativo che, in realtà, non sussisteva, in quanto trovavano diretta applicazione i principi europei. La gestione “in house providing” era dunque pienamente ammissibile, a condizione che fossero rispettati i soli requisiti posti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, già ricordati. Di conseguenza la fruizione di tale modello appariva più facile che in precedenza.
Con l’art. 4 d.l. n. 138/2011 – convertito dalla l. n. 148 del 2011, modificato per effetto dell’art. 9, c. 2, lett. n) l. n. 183/2011 (cd. Legge di stabilità 2012) e dell’art. 25 d.l. n. 1/2012 convertito con modificazioni dall’art. 1, c. 1, l. n. 27/2012, nonché dell’art. 53, c. 1, lett. b) d.l. n. 83/2012 – il legislatore, con l’esclusione del servizio idrico integrato e dei servizi che in precedenza erano risultati esclusi anche dall’ambito di applicazione dell’art. 23 bis, ha riproposto le modalità di gestione giudicate dalla Corte costituzionale compatibili con il sistema europeo. Il legislatore, inoltre, supera la dimensione della mera privatizzazione della gestione dei servizi pubblici locali per aprirsi in modo determinante alla vera e propria liberalizzazione del settore.
Infatti, l’art. 4 del d.l. n. 138/2011 stabiliva il principio della gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (concorrenza nel mercato), nel rispetto dei principi di universalità e di accessibilità del servizio. Tutte le attività dovevano risultare messe sul mercato, limitando così i diritti di esclusiva alle sole ipotesi in cui, in base a un’analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non fosse idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. In tale ultima ipotesi era prevista una delibera quadro che andava redatta entro il 31 marzo 2012, la quale, se riferita a enti con più di 10.000 abitanti e a servizi di valore superiore ai 200.000 euro, doveva essere trasmessa all’Antitrust per un parere obbligatorio. La delibera quadro, naturalmente, andava motivata in modo particolarmente analitico circa l’inadeguatezza del mercato e la specifica scelta del modello di gestione.
Le regioni organizzavano lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini ottimali e omogenei, su base almeno provinciale. Nell’ipotesi di inerzia delle regioni, il potere sostitutivo veniva esercitato dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
L’attribuzione di diritti di esclusiva poteva avvenire solo a favore di imprenditori o società individuati mediante procedure a evidenza pubblica (concorrenza per il mercato) nella piena osservanza dei principi UE. Era ammissibile anche l’affidamento a società “in house providing” a condizione che tale società, rigorosamente a totale capitale pubblico, svolgesse la parte prevalente (qualitativamente e quantitativamente) della sua attività con l’ente che la costituiva e che quest’ultimo mantenesse sulla società il famoso controllo analogo di cui alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. Veniva però posto un ulteriore requisito: il valore del servizio non doveva essere superiore a 200.000 euro; conseguentemente, l’“in house providing” si applicava solo a servizi di modeste dimensioni, rendendo così davvero recessiva tale figura organizzativa.
Si riaffermava la possibilità di affidare il servizio ad una società mista, nella quale il socio privato veniva scelto previo esperimento di gara a doppio oggetto (riguardante la qualità di socio – al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40% – e l’attribuzione di compiti specifici strettamente connessi alla gestione del servizio).
In sostanza, veniva riproposto il contenuto dell’art. 23 bis che la volontà popolare aveva abrogato. Peraltro questa scelta non era del tutto comprensibile, in quanto la Corte costituzionale, già nella sentenza n. 24/2011[26], aveva precisato che in ogni caso, fatte salve le discipline speciali per i singoli servizi, per le situazioni non normate trovavano immediata applicazione i principi del diritto dell’Unione europea qualora il referendum abrogativo avesse avuto esito positivo.
L’art. 4 cit. è stato portato davanti alla Corte costituzionale per violazione dell’art. 75 Cost. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 199/2012[27], ha ravvisato un vero e proprio vincolo per il Parlamento derivante dall’esito referendario, anche perché il referendum abrogativo si qualifica come atto-fonte dell’ordinamento, di rango primario[28], e dunque ha decretato l’illegittimità dell’art. 4 per contrasto con l’art. 75 Cost.
A questo punto si rimane in attesa di una normativa[29] che disciplini nuovamente la materia, ferme restando le norme di settore ed il necessario riferimento ai principi europei.

4. Conclusioni

Le società miste, in particolare quelle strumentali (“decreto Bersani”) e le società “in house providing”, con riferimento ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, risultano complessivamente depotenziate dagli sviluppi legislativi e giurisprudenziali più recenti, anche perché la loro costituzione spesso era volta unicamente ad eludere i vincoli di finanza pubblica. Tale tendenza si spiega alla luce del “vento delle liberalizzazioni” che sta soffiando nel nostro ordinamento. Inoltre va detto che, nell’ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, le società interamente pubbliche e quelle miste non sempre hanno dato buona prova garantendo una migliore qualità del servizio, senza contare che spesso si sono verificati episodi di collusione tra amministratori sociali e dell’ente, a prescindere dagli spropositati costi della loro gestione.
Certo, il fenomeno societario nel mondo dei servizi pubblici locali ha portato a una commistione disomogenea di regole privatistiche e pubblicistiche[30] che deforma gli schemi civilistici, ma a sua volta in qualche misura modifica anche quelli pubblicistici, nel senso che le società a partecipazione pubblica, soprattutto quelle “in house providing”, tendono a diventare delle articolazioni degli enti pubblici, dimenticando che, poco più di un ventennio prima, si era assistito all’inverso processo di trasformazione degli enti pubblici in società per azioni. Questa commistione disomogenea deriva, in ultima analisi, dalla preoccupazione che gli istituti del diritto privato non siano in grado di garantire quegli irrinunciabili principi di trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità, propri del diritto pubblico e purtroppo impedisce spesso il consolidarsi di principi chiari, fondamentali per un’efficiente conduzione dell’impresa.
La scelta di modelli di gestione interamente pubblicistici, all’interno dei quali non si costituisce il conflitto tra forma e sostanza – come ad es. è avvenuto in epoca recente per la gestione del servizio idrico integrato nel comune di Napoli – al momento è però riferibile essenzialmente ai servizi privi di rilevanza economica, dunque fruibile in contesti assai circoscritti, ove si registra l’impossibilità di dar vita a un mercato.

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[1] Sulla nozione di servizio pubblico, a parte la sempre fondamentale opera di U. Pototschnig, I pubblici servizi, Padova 1964, sulla quale in questa sede non ci si può soffermare, si rinvia a R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2008; G. Caia, I servizi pubblici locali di rilevanza economica (liberalizzazioni, delegazione ed adeguamento alla disciplina comunitaria), in E. Follieri, L. Iannotta (a cura di), Scritti in ricordo di Franco Pugliese, Napoli, 2009, 515 ss.; S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica utilità: un’analisi a partire dal settore dei servizi a rete, Milano, 2007, 64 ss.; V. Parisio, La gestione del servizio idrico integrato tra diritto interno e diritto dell’Unione Europea, in V. Parisio (a cura di), La fruizione dell’acqua e del suolo e la protezione dell’ambiente tra diritto interno e principi sovranazionali, Milano, 2010, 112-114; V. Parisio, Pubblici servizi e funzione di garanzia del giudice amministrativo, Milano, 2003. Si legga inoltre la sentenza della Corte cost., 17 novembre 2010 n. 325, in www.cortecostituzionale.it, nella quale si afferma la sostanziale corrispondenza tra la nozione di servizio di interesse economico generale in ambito europeo (S.I.E.G.) e quella di servizio pubblico locale di rilevanza economica (S.P.L.).
[2] F. Merloni, L’assunzione/istituzione dei servizi pubblici (locali) tra ordinamento italiano e ordinamento comunitario, in E. Follieri, L. Iannotta (a cura di), cit., 515 ss.; V. Parisio, La gestione del servizio idrico, cit., 113-114. Si legga anche Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2009 n. 5097, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 2 agosto 2005, n. 1719, in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] In giurisprudenza, cfr. Corte cost., 17 dicembre 1993 n. 466, in Foro it., 1994, I, 325, nella quale, in relazione agli enti che erano derivati dalla trasformazione di enti pubblici in società per azioni, la Corte fa prevalere la sostanza sulla forma, dunque propende per una ricostruzione sostanzialistica, precisando però che il controllo sulla gestione finanziaria di tali enti affidato alla Corte dei conti poteva permanere sino al completamento del processo di privatizzazione. Questo quindi potrebbe far pensare che una volta esauritosi quest’ultimo, venisse meno la ratio del controllo della Corte dei conti. Cfr. M. Renna, La società per azioni in mano pubblica. Il caso delle SpA derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997. La Corte costituzionale in anni più recenti è intervenuta sulle società pubbliche costituite da enti locali. si leggano le sentenze della Corte cost., 30 luglio 2008, n. 326 e Id., 4 maggio 2009, n. 148, pubblicate in www.cortecostituzionale.it.
In generale sulle società a partecipazione pubblica, in dottrina, cfr. M. Cammelli, M. Dugato (a cura di), Studi in tema di società a partecipazione pubblica, Torino, 2008. Più recentemente cfr. G. Rossi, Ricomporre il quadro normativo delle società di gestione dei servizi pubblici locali. Alla ricerca del filo d’Arianna, in www.giustamm.it, 2011, 6, e S. Valaguzza, Società miste a partecipazione comunale, Milano, 2012. Si legga inoltre il fascicolo interamente dedicato alle società a partecipazione pubblica degli enti territoriali di Istituzioni del federalismo, 2, anno XXXII con la bella Introduzione di M. Dugato. Si legga anche Cons. Stato, A.P., 4 gennaio 2011, n. 10, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] La casistica in tal senso è assai vasta. E’ frequentissimo, infatti, nella prassi che gli enti locali concedano mutui o facciano effettuare opere pubbliche, di interesse locale destinate a rimanere nel patrimonio dell’ente locale stesso, a società partecipate, eludendo così le “tenaglie” del patto di stabilità.
[5] M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in www.federalismi.it, 3, 2012. Si legga, inoltre, Le esternalizzazioni, a cura di C. Mignone, G. Pericu, F. Roversi Monaco, Atti del XVI Convegno degli amministrativisti italo-spagnoli. Genova, 25-27 maggio 2006, Bononia University Press, 2007. In giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, A.P., 3 marzo 2008 n. 1, in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Per riferimenti alla giurisprudenza della Corte di Giustizia si rinvia a V. Parisio, Servizi pubblici, giudice amministrativo e in house providing, in Dir. e soc., 2007, 367– 392. Si legga anche Corte di giustizia, Sez. III, 10 settembre 2009, C-573, 07, in Giorn. dir. amm., 2010, 2, 127.
[7] La gestione del servizio idrico è emblematica. Secondo il Rapporto COVIRI 22 luglio 2010, “Relazione annuale al Parlamento sullo stato dei servizi idrici – anno 2009” la quasi totalità degli affidamenti all’interno dei diversi Ambiti Territoriali Ottimali (ATO) risultava attribuita a società “in house providing” prive dei requisiti fissati in sede europea. Cfr. V. Parisio, Concurrence, regulation publique et service intégré de l’eau en Italie, in V. Parisio (a cura di), Demanio idrico e gestione del servizio idrico in una prospettiva comparata: una riflessione a più voci, Milano, 2011, 129 ss..
[8] Cfr. I.r.p.a. (Istituto di ricerche sulla pubblica amministrazione), Il capitalismo municipale (Rapporto n. 1 del 2012), in www.irpa.eu; Corte dei conti (Sez. Reg. Con. Lombardia), Indagine sulle esternalizzazioni negli enti locali della Regione Lombardia, a cura di A. Napoli, in www.corteconti.it, 2012.
[9] Cfr., in tal senso, Corte di giustizia, Traghetti del Mediterraneo, sentenza 13 giugno 2006, C-173,03 e caso Köbler, 30 settembre 2003, causa C-224/01, entrambe in www.curia.europa.eu.
[10] F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008.
[11] Si legge in www.corteconti.it
[12]Cfr. L. Torchia, La responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica, in Giorn. dir. amm., 7, 2009, 791 ss.; Id., Società pubbliche e responsabilità amministrativa: un nuovo equilibrio, ivi, 3, 2012, 323 ss.; A. Vetro, Problematica sulla giurisdizione in tema di responsabilità nei confronti della p.a. degli amministratori e dipendenti delle società con partecipazione pubblica, alla luce della giurisprudenza della Corte dei conti, della Corte costituzionale, del Consiglio di Stato e della Cassazione, in www.lexitalia.it, 2012, 10. L’A. esprime considerazioni critiche sull’ impostazione della Cassazione volta a circoscrivere la giurisdizione della Corte dei conti al (solo) danno derivante dalla mancata attivazione dell’azione di responsabilità da parte dei soci pubblici nei confronti degli amministratori della società. Osserva che: “…omissis Ora, sembra peccare di una certa ingenuità la pretesa che soggetti appartenenti alla stessa “cordata” si attivino in sede giudiziaria civile, gli uni contro gli altri, per il risarcimento di danni erariali spesso di rilevante ammontare. Risulta pertanto assolutamente indispensabile, per una efficace tutela del pubblico erario, specie in un periodo nel quale si comprimono per motivi di bilancio persino insopprimibili esigenze di carattere sociale nei confronti dei soggetti più bisognosi, che venga mantenuta integra la competenza del pubblico ministero contabile…omissis”. Per una completa ricostruzione della responsabilità nell’impresa pubblica, cfr. M. Sinisi, Questioni di responsabilità amministrativa nell’ambito dell’impresa pubblica: vecchi e nuovi dubbi, in Foro amm. – C.d.S., 12, 2009, 2986 ss.; Id., Responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di s.p.a. a partecipazione pubblica e riparto di giurisdizione: l’intervento risolutivo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Foro amm. – C.d.S., 1, 2010, 77 ss..
[13] Fra le pronunce più rilevanti cfr. Cass. Civ., SS.UU., 22 dicembre 2003 ord. 19667, in Foro it., 2005, I, 2676 con nota di G. D’Auria; Id., SS. UU., 26 febbraio 2004 n. 3899, ivi, 2005, I, 2676.
[14] In Foro it., 2010, I, 1473.
[15] Si legga anche Cass. Civ., SS.UU., 19 gennaio 2010, n.674, in Foro it., 2010, I, 3079; Id., 13 luglio 2010 n. 16286, ivi, 509 ss; Id., ord. 7 luglio 2011 n. 14957, ivi, 831 ss.; Id., ord. 1° febbraio 2012, n. 1419, tutte anche in www.respamm.it.
[16] Sul punto cfr. M. Dugato, Introduzione, cit., 8-10.
[17] Cass. Civ., SS.UU., ord., 9 maggio 2011, n. 10063, in Foro it., 2012, I, 832.
[18] Cass. Civ., ord. 24 febbraio 2012 n. 2815, in www.cortedicassazione.it.
[19] Corte dei conti, Sez. Giur. Regione Abruzzo, 21 marzo 2012 n. 84, in www.corteconti.it.
[20] Il caso era molto semplice. La Procura della Corte dei conti esercitava l’azione di responsabilità amministrativa nei confronti del presidente pro tempore del consiglio di amministrazione di una società a totale partecipazione pubblica, una multiservizi chiamata a gestire il servizio rifiuti, a causa del danno, quantificato in 800.000 euro, derivante dall’acquisto frettoloso e ingiustificato di un capannone con annessa area di parcheggio, nel quale non poteva essere attivata una piattaforma ecologica.
[21] Parere della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Regione Basilicata, (Potenza) – n. 20/2012 (Deliberazione n. 173/2012/PAR); si legge in www.corteconti.it.
[22] Cfr. Corte dei conti, Sez. Reg. Basilicata, Potenza, parere n. 20 del 2012, cit.
[23] Tale disposizione si riferiva a tutti i servizi pubblici locali, incluso il servizio idrico integrato, con l’esclusione del servizio di distribuzione di gas naturale, dell’energia elettrica, della gestione delle farmacie comunali e infine del trasporto ferroviario regionale.
[24] Sulle modalità di gestione previste dall’art. 22 l. n. 142/1990, ricompreso poi nel T.U.E.L., con speciale riferimento al profilo della tipicità e dell’autonomia, si legga, anche per gli opportuni richiami bibliografici, G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano, 2005, 223 ss..
[25] Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325, in www.cortecostituzionale.it.
[26] Corte cost., 16 dicembre 2011 n. 24, in www.cortecostituzionale.it.
[27] Corte cost., 20 luglio 2012, n. 199 in www.cortecostituzionale.it.
[28] Cfr. Corte cost., 22 ottobre 1990 n. 468, in www.cortecostituzionale.it.
[29] Art. 34, c. 13, del d.l. n. 169/2012, nel quale si stabilisce che l’affidamento dei servizi di rilevanza economica è effettuato sulla base di un’apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, nella quale si motivano le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta. Tale relazione, volta ad assicurare il rispetto della disciplina europea e in particolare la “par condicio” tra gli operatori e l’economicità della gestione, definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche qualora esse siano previste.
[30] A tal proposito si leggano le lucide considerazioni di M. Dugato, Introduzione, Le società a partecipazione, cit., 7-9. L’A., molto acutamente, rileva che il fenomeno dell’ibridazione delle regole privatistiche e pubblicistiche all’interno della società mista può creare non pochi problemi, a partire dalla redazione dello statuto fino ad arrivare alla previsione di due distinte categorie di azioni del capitale sociale, una destinata a circolare tra i soli enti pubblici, l’altra tra i soli soggetti privati (p.11).

(pubblicato il 19.12.2012)

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L’aggiudicazione definitiva ad effetto differenziato e le aporie del codice dei contratti pubblici

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2012 18:42:11 +0000

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(pubblicato il 3.12.2012)

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Il preavviso di ricorso in materia di appalti pubblici tra ineffettività della tutela giurisdizionale e crisi economica

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2012 18:42:11 +0000

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(pubblicato il 5.12.2012)

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Organismi di diritto pubblico, imprese pubbliche e le regole degli appalti

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2012 18:42:11 +0000

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(pubblicato il 13.12.2012)

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L’Europa, al di là del velo

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2012 18:41:42 +0000

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(pubblicato il 19.12.2012)

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Gli enti di amministrazione della Regione Calabria

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2012 18:41:37 +0000

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(pubblicato il 19.12.2012)

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Accordi tra pubbliche amministrazioni e tutela della concorrenza

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2012 18:41:32 +0000

Accordi tra pubbliche amministrazioni e tutela della concorrenza

1. Introduzione. 2. Gli accordi tra Università ed enti pubblici e loro compatibilità con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza. 3. I principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria. 4. Ambito applicativo consentito degli accordi tra pubbliche amministrazioni alla luce del diritto dell’Unione europea.

1. Il problema della compatibilità degli accordi tra pubbliche amministrazioni con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza è stato di recente posto in primo piano da una serie di ordinanze di rimessione (ex art. 267 TFUE) del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia Europea, al fine di una chiara definizione dei limiti entro cui il ricorso a tali strumenti è consentito alle p.a. nello svolgimento di attività comuni di pubblico interesse.
La questione pone in evidenza come, in primo luogo, anche istituti giuridici collaudati in ambito nazionale necessitino di una costante opera di coordinamento non solo con la legislazione dell’Unione Europea, ma anche e soprattutto con la continua evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ed inoltre, come tale attività interpretativa sia talvolta l’innesco di vere e proprie reazioni a catena, per cui, a fronte di significative svolte giurisprudenziali, si impone l’esigenza di cogliere tutte le ricadute, anche in ambiti distinti e separati.
Il caso delle convenzioni-accordi[1] tra Università ed altri enti pubblici è emblematico del fenomeno in esame; se infatti l’attesa pronuncia della Corte di Giustizia Europea dovesse collocarsi nel solco già tracciato dai precedenti in materia, portando così alle estreme conseguenze il riconoscimento in capo agli atenei della qualifica di “operatori economici”, ciò comporterebbe un forte ridimensionamento dell’ambito di applicazione dell’istituto, con sensibili ripercussioni sull’attività delle p.a. che ad esso fanno frequente ricorso nello svolgimento della propria attività istituzionale.
Questo breve contributo si propone, partendo dal caso in esame, di analizzare la problematica della possibile distorsione delle regole della concorrenza da parte delle p.a. mediante l’utilizzo di strumenti di collaborazione, alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza nazionale e comunitaria in materia, al fine di individuare quale possa essere l’ambito consentito di applicazione degli accordi tra pubbliche amministrazioni in conformità al diritto dell’Unione europea.

2. In linea generale, gli accordi tra pubbliche amministrazioni rispondono alla fondamentale esigenza di garantire un coordinamento volontario tra soggetti posti in posizione paritetica e che godono di ambiti sempre più ampi e significativi di autonomia politica ed amministrativa[2]. A fronte di una sempre più accentuata frammentazione delle competenze[3], si rende infatti necessario il ricorso a strumenti di concertazione stabili ed effettivi al fine di ricondurre ad unità l’interesse pubblico nello svolgimento dell’attività amministrativa. Si tratta di atti a struttura negoziale, ascrivibili all’ambito dell’attività amministrativa consensuale, che disciplinano le modalità di esercizio di una competenza spettante agli enti pubblici contraenti in un’ottica di semplificazione, efficienza ed economicità della gestione, in ossequio ai principi fissati dall’art. 97 della Costituzione[4].
Il referente normativo degli accordi tra pubbliche amministrazioni è costituito dagli articoli 34 del D.lgs. n. 267/00 e 15 della legge 241/90. L’istituto in esame era in realtà già previsto in altre normative di settore, ma con l’entrata in vigore delle citate disposizioni si assiste alla generalizzazione degli accordi tra le pubbliche amministrazioni, tanto da far ritenere che essi costituiscano ormai uno strumento atipico di azione dei soggetti pubblici cui ricorrere, anche in assenza di una specifica previsione normativa, per l’esercizio dei poteri amministrativi riconosciuti dalla legge. Come affermato da autorevole dottrina, tale figura ha infatti il dono di adattarsi “alle più svariate fattispecie possibili di patti, convenzioni o accordi tra soggetti pubblici”, attuando una riduzione della complessità ed il coordinamento armonico di una pluralità di interessi, senza tuttavia dare vita ad un nuovo soggetto giuridico distinto dalle amministrazioni partecipanti[5].
La disciplina di principio di tali accordi è oggi rinvenibile nell’art. 15 della legge 241 del 1990 che, insieme all’art. 11 in tema di accordi tra amministrazioni e privati, rappresenta un complesso normativo unitario dal quale è possibile trarre le regole fondamentali di disciplina della fattispecie. Dal raffronto fra le due norme emerge chiaramente come l’ambito applicativo degli accordi fra sole amministrazioni risulti sostanzialmente sottratto alle limitazioni cui soggiace la possibilità di stipulare accordi tra la P.A. e i privati[6]. L’art. 15 infatti prevede che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. Tale interesse, originariamente condiviso o frutto dell’armonizzazione dei diversi interessi di cui i soggetti pubblici sono portatori, si configura quindi come elemento distintivo dell’intesa per il coordinamento delle rispettive attività e consente anche di perimetrare l’ambito di applicazione dell’istituto, distinguendolo da altre manifestazioni della contrattazione pubblica[7].
All’ampio genus degli accordi tra soggetti pubblici, la giurisprudenza riconduce così anche le convenzioni tra pubbliche amministrazioni ed Atenei o Centri di ricerca per lo svolgimento di incarichi di studio e consulenza tecnico-scientifica, funzionali allo svolgimento dei compiti istituzionali dell’ente contraente. In base alla disposizione contenuta nell’art. 66 del D.P.R. n. 382/80, infatti, le Università possono concludere contratti con enti pubblici e privati al fine di eseguire attività di ricerca e consulenza, “purché non vi osti lo svolgimento della loro funzione scientifica didattica”[8].
Tali forme di collaborazione pongono in realtà diversi problemi interpretativi.
Come anticipato, di recente il Consiglio di Stato si è in particolare interrogato sulla loro compatibilità con la disciplina comunitaria in tema di tutela della concorrenza[9]. Le perplessità manifestate dal supremo consesso di giustizia amministrativa nascono dal fatto che le Università, nonostante i dubbi iniziali, alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea[10] rivestono a pieno titolo il ruolo di “operatori economici” e sono quindi ammesse a partecipare alle gare ed a stipulare i relativi contratti con le amministrazioni aggiudicatrici secondo le regole dell’evidenza pubblica. La Corte di Giustizia, infatti, al fine di garantire la massima apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, ha inteso accogliere una nozione particolarmente ampia di operatore economico, riconoscendo siffatta qualifica ad ogni ente pubblico che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perseguimento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di un’organizzazione di impresa o dalla presenza continua sul mercato.
Questa interpretazione pone molteplici problematiche per la possibile commistione che potrebbe venire ad ingenerarsi tra compiti istituzionali delle Università ed attività aventi una precipua valenza economica, nonché per l’eventuale distorsione delle normali dinamiche concorrenziali che potrebbe ricollegarsi alla stipula di convenzioni pubblicistiche dirette a mascherare operazioni che, lungi dal rappresentare una forma di collaborazione fra soggetti pubblici, costituiscano nient’altro che meri affidamenti di incarichi professionali, altrimenti reperibili sul mercato.
Il primo aspetto è stato oggetto di approfondimento da parte del Consiglio di Stato in una recente pronuncia [11] in cui, a proposito della possibilità per un’Università di costituire una società lucrativa operante sul mercato concorrenziale, il Giudice Amministrativo afferma che l’autonomia organizzativa e finanziaria di tali enti di ricerca incontra il limite interno invalicabile della rigorosa strumentalità rispetto alle finalità istituzionali. Ne deriva che l’attività di ricerca e consulenza, anche se in favore di enti pubblici, non può essere “indiscriminata”, solo perché compatibile, ma deve essere strettamente strumentale rispetto ai fini istituzionali ed inoltre attuata nelle forme previste dalla legge, attraverso contratti e convenzioni la cui esecuzione è demandata alle stesse strutture ordinarie dell’Università, e non mediante società commerciali create ad hoc.
Il secondo profilo è stato invece di recente oggetto di due ordinanze di rinvio in via pregiudiziale da parte della V sezione del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia Europea [12].
La questione trae spunto da vicende sostanzialmente analoghe.
Nel caso oggetto dell’ordinanza n. 966 del 15 febbraio 2011, l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce aveva stipulato una convenzione con l’Università del Salento per l’esecuzione, a titolo oneroso, di attività di studio e di valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce. La convenzione era stata impugnata da varie associazioni di ingegneri ed architetti che lamentavano come siffatto incarico fosse stato conferito all’Università illegittimamente, senza ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica. In primo grado il TAR Puglia dichiarava illegittimo l’affidamento diretto all’Università dell’incarico suddetto per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica [13].
Allo stesso modo, l’ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato n. 5207 del 16 settembre 2011 fa riferimento all’indizione da parte del Comune di Pavia di una procedura di affidamento, verso corrispettivo, per la prestazione dell’opera intellettuale di studio e consulenza tecnico-scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio, la cui partecipazione veniva ristretta ai soli Istituti Universitari pubblici e privati. Anche in questo caso proponevano impugnazione varie associazioni di professionisti. Il TAR per la Lombardia adito respingeva il ricorso proposto[14], affermando che il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con altre amministrazioni pubbliche[15] e che inoltre questo principio trova espresso riconoscimento nell’ordinamento nazionale laddove è riconosciuta, alle amministrazioni pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune ex art. 15 legge 241/1990.
Entrambe le decisioni dei TAR sono state appellate avanti al Consiglio di Stato che, nel rimettere la questione alla Corte di Giustizia Europea, esprimeva dubbi sulla compatibilità di tali accordi con la normativa comunitaria in tema di appalti e dava atto dell’esistenza di diversi indirizzi interpretativi: da un lato la qualificazione degli accordi ex art. 15 legge 241 del 1990 come forma di collaborazione sempre consentita per la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici, volta al coordinamento dell’azione di diversi apparati amministrativi, ed in quanto tale, alternativa rispetto alle procedure ad evidenza pubblica; dall’altro, il pericolo che il ricorso al partenariato pubblico-pubblico possa determinare un contrasto con i principi di concorrenza quando l’amministrazione con cui si sia concluso l’accordo di collaborazione possa rivestire al tempo stesso la qualità di operatore economico, soprattutto nei casi in cui venga pattuito un corrispettivo per l’attività prestata che non abbia esclusivamente una funzione di contributo o rimborso non remunerativo.
La questione impone quindi un’attenta analisi dell’ambito operativo degli accordi tra soggetti pubblici ex art. 15 della legge 241/90, nonché dei limiti cui essi soggiacciono in forza della disciplina comunitaria in tema di tutela della concorrenza, alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea.

3. Volendo esaminare gli orientamenti fin ora espressi dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria sul tema, può evidenziarsi come sostanzialmente non si registrino posizioni univoche.
In generale, il Consiglio di Stato tende sicuramente a riconoscere la piena legittimità degli accordi in parola laddove diretti a garantire lo svolgimento di “funzioni comuni” tra le amministrazioni coinvolte[16].
Altre volte il Consiglio di Stato ha invece ammesso l’affidamento senza gara del servizio laddove il soggetto affidatario non rivestisse la qualifica di “operatore economico”, come nel caso del servizio di elisoccorso integrato tecnico sanitario oggetto di convenzione tra una Regione e il Dipartimento dei Vigili del Fuoco[17]. In questa ipotesi infatti, il C.d.S. ha sostenuto che, pur non sussistendo un diritto esclusivo ex art. 18 Direttiva 2004/18/CE, in quanto il servizio veniva svolto anche da operatori privati autorizzati, tuttavia tale attività non poteva considerarsi assoggettata alle procedure ad evidenza pubblica perché il Corpo dei Vigili del Fuoco non è un operatore economico e risulta quindi irrilevante che per l’espletamento dell’attività oggetto di convenzione sia stato previsto un compenso.
Al di fuori di tali ipotesi pacifiche, la giurisprudenza ha assunto diversi orientamenti a seconda del significato attribuito di volta in volta all’espressione “interesse comune” di cui all’art. 15 della legge 241/90.
Riconoscendo all’espressione in questione un’accezione piuttosto ampia e coincidente, nella sostanza, con il perseguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti partecipanti all’accordo conformemente ai propri scopi istituzionali, il Consiglio di Stato ha ad esempio riconosciuto la legittimità di una convenzione fra un’azienda ospedaliera e la Croce Rossa Italiana per il trasporto dei pazienti[18]. In particolare, il giudice ha affermato che la C.R.I. è un ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e che pertanto può stipulare accordi ex art. 15 legge 241/90; inoltre, poiché il servizio di pronto soccorso e trasporto infermi rientra tra i compiti della C.R.I. ex art. 2 dello statuto, ed è quindi conforme ai suoi fini statutari, nulla osta alla stipula di convenzioni con le quali l’ente in parola concorra all’adempimento delle finalità del Servizio Sanitario Nazionale. Ad avviso del Consiglio di Stato infine, la pattuizione di un compenso per lo svolgimento di tale attività non dissimulerebbe un vero e proprio contratto a titolo oneroso, in quanto nel caso di specie non risulta dimostrato che tali proventi consentissero alla C.R.I. il conseguimento di profitti, né che essi non integrassero soltanto un rimborso delle spese necessarie per l’espletamento del servizio.
Particolarmente significativa è poi una pronuncia del 2010 relativa proprio ad un accordo tra un Comune ed un’Università per lo svolgimento di un incarico di consulenza funzionale alla redazione di un Piano di Governo del Territorio[19]. Nella sentenza in esame infatti, il supremo consesso di giustizia amministrativa fornisce una chiara interpretazione dell’art. 15 della legge 241/90, affermando che esso richiede la sussistenza “dell’interesse dei soggetti che si accordano piuttosto che l’identità dell’attività da svolgere in comune” e che la stessa giurisprudenza comunitaria riconosce la possibilità che le amministrazioni pubbliche, ferma la loro legittimazione a concorrere alla pari delle imprese private nelle pubbliche gare, concludano accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse pubblico. Il Giudice Amministrativo ritiene quindi pienamente legittima la stipula di un simile accordo.
Sul piano comunitario, il tema della cooperazione pubblico-pubblico ha costituito oggetto della Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici, nella quale, ricordando che il Trattato di Lisbona ha per la prima volta riconosciuto il diritto all’autonomia regionale e locale, viene posto l’accento sulla possibilità, conformemente alla più recente giurisprudenza comunitaria, per le autorità pubbliche di ricorrere a propri strumenti per adempiere alle proprie missioni di diritto pubblico in collaborazione con altre pubbliche autorità, in alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica.
Nel quadro descritto appaiono particolarmente significative due recenti pronunce della CGCE.
La prima, relativa alla causa Coditel Brabant[20], qualifica la collaborazione come strumento generale per adempiere alle missioni di servizio pubblico da parte delle pubbliche amministrazioni. Si riconosce infatti, che un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a fare ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi[21]. Inoltre, la possibilità di ricorrere ai propri strumenti può essere utilizzata non solo individualmente dalle singole amministrazioni ma anche in collaborazione con altre autorità pubbliche[22]. Tuttavia, nel caso oggetto della pronuncia, la collaborazione non si era attuata attraverso semplici accordi tra le amministrazioni interessate, ma era stata istituzionalizzata con la creazione di una società cooperativa intercomunale, per cui l’applicazione della disciplina comunitaria in tema di appalti era stata esclusa perché ricorrevano i presupposti dell’ “in house providing”, così come elaborati dalla stessa giurisprudenza comunitaria[23].
L’altra fondamentale pronuncia cui occorre far riferimento prende le mosse da un appalto stipulato da quattro comuni tedeschi (LandKreise), per lo smaltimento dei rifiuti, con i servizi per la nettezza urbana della Città di Amburgo[24]. La Commissione aveva rinvenuto in tale contratto una violazione della Direttiva 92/50/CEE, allora in vigore, in quanto il servizio era stato affidato a titolo oneroso senza l’espletamento di una gara, sostenendo che le uniche deroghe consentite alla disciplina a tutela della concorrenza sono quelle previste espressamente dalle Direttive stesse, ovvero quelle elaborate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di “in house”, laddove sussista il c.d. controllo analogo.
La sentenza in esame afferma invece che l’accordo concluso dai comuni nel caso di specie “istituisce una cooperazione tra enti locali finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a tutti i soggetti coinvolti”. Il contratto in oggetto, in particolare, si caratterizza per i profili della cooperazione e dell’assistenza reciproca e comporta l’assunzione di impegni precisi, collegati all’andamento della gestione del servizio stesso e a possibili criticità, a fronte delle quali ciascuno dei soggetti coinvolti è tenuto a limitare le proprie pretese di adempimento e a fornire soluzioni alternative e contingenti per garantire la continuità del servizio. Si tratta quindi di una collaborazione non isolata ma che si inserisce in un piano molto più complesso ed articolato per la gestione di un servizio fondamentale. “Il contratto controverso” secondo la Corte “costituisce tanto il fondamento quanto il quadro giuridico per la costruzione e la gestione futura del servizio”. Inoltre, esso coinvolge solo autorità pubbliche, senza la partecipazione di soggetti privati posti in una situazione privilegiata e, soprattutto, appare evidente che non c’è nessun intento elusivo della normativa in materia di aggiudicazione di appalti.
Assumendo come base di partenza le conclusioni della sentenza Coditel Brabant, per cui un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, anche avvalendosi della libertà di collaborare con altre amministrazioni aggiudicatrici, la Corte compie nella pronuncia in commento un significativo passo in avanti laddove afferma che le autorità pubbliche, così come hanno la libertà di collaborare, hanno anche la libertà di scegliere la forma giuridica della collaborazione. In altre parole, per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi non solo di forme istituzionalizzate di collaborazione, attraverso l’istituzione di un ente di diritto pubblico, ma anche di un semplice contratto. Tale conclusione si giustifica sia in forza di un argomento formale, in quanto non vi sarebbe nessuna norma di diritto dell’Unione che imponga in questo caso una determinata forma giuridica, sia sotto il profilo teleologico, poiché la previsione di un particolare obbligo di forma per la cooperazione non si giustifica con la necessità di garantire la concorrenza, laddove questa non possa essere falsata dal fatto che un’impresa privata viene privilegiata ed in tal modo altre sono discriminate.
Tali principi, elaborati con riferimento ai c.d. accordi di cooperazione intercomunale, rappresentano quindi un’ulteriore deroga non scritta, insieme a quella rappresentata dall’affidamento “in house”, all’applicazione della normativa comunitaria in tema di evidenza pubblica. Rimane però da verificare se la deroga in questione possa essere estesa a forme diverse di cooperazione fra autorità pubbliche. In tal senso sembra deporre proprio la Risoluzione del Parlamento Europeo del 18 maggio 2010, che ha affermato che i principi elaborati dalla Corte nella sentenza Commissione contro Germania, hanno validità generale e di conseguenza possono applicarsi alla cooperazione tra tutte le amministrazioni aggiudicatrici pubbliche e non esclusivamente a quelle locali.
In base a queste conclusioni, quindi, i partenariati pubblico-pubblico, così come gli accordi di collaborazione fra autorità locali, non rientrano nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici a condizione che siano soddisfatti alcuni criteri. Occorre che in primo luogo tali forme di cooperazione mirino allo svolgimento di una funzione comune d’interesse pubblico ovvero di funzioni connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico; le parti contraenti possono essere solo autorità pubbliche; l’accordo può fondarsi su un contratto o estrinsecarsi in una forma giuridica istituzionalizzata, come ad esempio un’associazione di scopo; in forza del contratto stipulato, nessuna impresa privata deve essere posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti; il contratto non deve essere diretto ad eludere la normativa in materia di aggiudicazione di appalti.

4. Analizzando la disciplina vigente e coordinandola con le risultanze dell’elaborazione giurisprudenziale, è ora possibile provare a tracciare i confini dell’ambito applicativo riservato agli accordi fra pubbliche amministrazioni, ed in particolare tra enti pubblici ed Università, in un quadro conforme al diritto dell’Unione Europea.
Si può affermare che, a rigore, non possono ritenersi sussistenti limiti alla possibilità di stipulare accordi di collaborazione tra soggetti pubblici tutte le volte in cui l’oggetto della convenzione, ratione materiae, non configuri un appalto pubblico. E’ evidente infatti che, mancando i presupposti previsti dalla legge per l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, nessuna violazione delle stesse potrebbe profilarsi nel caso concreto.
In particolare, perché possa ritenersi applicabile la direttiva 2004/18/CE in tema di tutela della concorrenza occorre in primo luogo che l’accordo sia ascrivibile ad uno dei tipi elencati nell’art. 1, paragrafo 2 della direttiva; inoltre, l’appalto pubblico presuppone un contratto scritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico; un ulteriore presupposto ai fini della qualificazione di un accordo come appalto pubblico, ai sensi della normativa comunitaria, è poi il suo carattere oneroso; occorre infine che il controvalore in denaro dell’appalto sia pari alla soglia prevista dalla legge, risultando altrimenti applicabile il diritto primario dell’Unione in materia, insieme con i principi non scritti derivanti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea.
Rispetto al contenuto dell’accordo, difficilmente può disconoscersi che nei casi recentemente sottoposti all’esame della Corte di Giustizia lo svolgimento di un incarico di studio e consulenza non integri un appalto di servizi ai sensi della definizione normativa contenuta nell’art. 1, paragrafo 2, lett. d) della Direttiva 2004/18/CE, così come trasfuso nell’art. 2, n. 10 del D.lgs. 163/2006. Dubbi pure non possono sussistere sulla qualificazione nei casi di specie delle amministrazioni contraenti come “amministrazioni aggiudicatrici” ai sensi dell’art 1, paragrafo 9 della Direttiva (art. 2 n. 25 del D.lgs 163/06), né sulla qualità di “operatore economico” rivestita dalle Università in quanto prestatori di servizi, così come ampiamente chiarito dalla giurisprudenza comunitaria.
Rispetto all’ipotesi in cui l’accordo non venga stipulato per iscritto, potrebbero invece profilarsi dubbi sulla qualificazione dello stesso come contratto d’appalto. La questione è stata più volte affrontata dalla Corte di Giustizia affermando che in assenza di un contratto scritto, la fornitura esula dall’ambito di applicazione delle direttive in tema di tutela della concorrenza, ma il rapporto fra le parti dell’accordo va comunque esaminato alla luce delle libertà fondamentali e dei principi generali del diritto comunitario, tra i quali in particolare il principio di trasparenza[25]. Ai fini della nostra indagine tuttavia, siffatto profilo non appare rilevante, perché nel nostro ordinamento la possibilità di concludere accordi in forma orale è radicalmente esclusa dal combinato disposto dell’art. 15 e dell’art. 11, comma 2, della legge 241/90, che addirittura prevede in questo caso la sanzione della nullità.
La ricorrenza di un appalto pubblico potrebbe inoltre essere esclusa nel caso in cui l’accordo non presenti il carattere dell’onerosità. Tuttavia, come emerge anche dalle citate ordinanze di rimessione del Consiglio di Stato, questo requisito non sempre è considerato decisivo, e soprattutto, “la mera assenza di profitto non conferisce carattere di gratuità all’accordo contrattuale”[26]. Normalmente si considera a titolo oneroso la prestazione di un servizio da parte dell’offerente cui corrisponda un obbligo di remunerazione a carico del committente. L’elemento distintivo dell’onerosità è quindi dato dalla reciprocità dello scambio delle prestazioni.
Si discute quindi se rientrino nella nozione di “titolo oneroso” anche le remunerazioni a copertura integrale dei costi. L’orientamento prevalente, espresso sia dalla giurisprudenza comunitaria che nazionale in proposito, appare propenso all’accoglimento di un’interpretazione ampia del requisito dell’onerosità. In particolare, si ritiene che essa comprenda ogni tipo di remunerazione consistente in un valore in denaro. Questo orientamento è stato espresso in particolare dalla Corte di Giustizia, a partire dalla sentenza Humbel&Edel [27], a proposito della definizione di “retribuzione” in tema di libera prestazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE, e costantemente ribadito come l’unico in grado di salvaguardare l’effetto utile delle direttive in tema di tutela della concorrenza. Rientrerebbero pertanto nell’ampia categoria delle convenzioni onerose anche le stipulazioni di diverse forme di compenso che non lascino trasparire immediatamente uno scopo lucrativo, quali le operazioni di scambio o la rinuncia a pretese reciproche esistenti tra le parti contrattuali.
Si può quindi ritenere che ai fini del riconoscimento del requisito dell’onerosità, può essere sufficiente che il prestatore dei servizi, come nel caso oggetto di esame, riceva come remunerazione anche solo il rimborso integrale dei costi, o addirittura delle mere indennità.
Occorre poi verificare che l’accordo raggiunga la soglia prevista dalla legge.
Le direttive in materia di aggiudicazione di appalti realizzano, attraverso il sistema delle soglie, una precisa limitazione dell’ambito di applicazione della relativa disciplina solo con riferimento a quegli appalti che per il loro significativo valore consentano di individuare un apprezzabile interesse commerciale transfrontaliero. Tale scelta si giustifica inoltre, alla luce del principio di proporzionalità, in quanto non appare ragionevole applicare le procedure di aggiudicazione, nella loro complessità, ad appalti di importo limitato. Al di sotto delle soglie risulta quindi applicabile soltanto il diritto primario dell’Unione in materia, insieme con i principi generali elaborati dalla giurisprudenza europea. Rimane tuttavia da chiarire se l’applicazione dei principi generali del Trattato CE consenta la stipula di accordi sottosoglia, senza il previo espletamento di una gara. Dai principi enunciati dalla CGCE[28] si può evincere che anche laddove le pubbliche amministrazioni non siano tenute ad applicare la Direttiva citata, tuttavia esse sono comunque tenute a garantire il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza. Questo implica che, se anche non sussiste l’obbligo di far ricorso ad una gara, l’obbligo di trasparenza impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta comunque di garantire la concorrenza, nonché l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.
L’accordo potrebbe trovare poi la sua giustificazione nella ricorrenza di deroghe esplicitamente previste dalle direttive per specifici settori.
Si pensi al “diritto esclusivo” previsto dall’art. 18 della direttiva 2004/18/CE, trasfuso nell’art. 19, n. 2 del D.lgs. 163/06. La disposizione in commento prevede che “la direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice… ad un’altra amministrazione aggiudicatrice… in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”. Tale deroga potrebbe però essere rilevante solo se si potesse dimostrare l’esistenza di un diritto esclusivo dell’Università di prestare i servizi oggetto di convenzione. Dall’esame della normativa nazionale che qualifica le Università come “sedi primarie della ricerca scientifica”[29], tuttavia, non sembra di potersi evincere che le attività oggetto degli accordi contestati siano dirette alla realizzazione della fondamentale funzione degli istituti di ricerca, che è quella di trasmettere il sapere scientifico. L’attività convenzionata “è estranea, anche se non ultronea, rispetto alla funzione tipica che è quella didattica e scientifica, e quindi non ne condivide la natura”[30]. Rispetto a siffatte prestazioni, si deve quindi escludere che le Università dispongano di un diritto esclusivo.
Occorre poi tener conto dell’esclusione specifica per i servizi di ricerca e sviluppo.
Ai sensi dell’art. 19, comma 1 lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, l’Università può essere destinataria di affidamenti diretti di incarichi aventi ad oggetto peculiari attività qualificate come “servizi di ricerca e sviluppo”, conformi ai compiti istituzionali di tali centri di ricerca, e suscettibili di valutazione economica, senza che si determini la violazione del principio concorrenziale. I presupposti per la legittimità degli affidamenti in assenza di gara, sono dati dall’appartenenza dei risultati anche all’istituto di ricerca, perché li usi nell’esercizio delle sue attività, e dall’integrale remunerazione del servizio da parte dell’amministrazione committente. Secondo la giurisprudenza dominante inoltre, l’attività oggetto dell’accordo deve necessariamente consistere in un servizio non altrimenti rinvenibile sul mercato, avente una qualificazione altamente scientifica o tecnica e quindi non erogabile negli stessi modi o termini da qualsiasi operatore economico, in quanto espressione del patrimonio di competenze e conoscenze proprie di soggetti istituzionalmente deputati alla ricerca. La deroga in esame, inoltre, può considerarsi “di stretta e rigorosa interpretazione”[31]. La ratio che giustifica l’esenzione dal rispetto delle regole concorrenziali, infatti, è data dall’esigenza di incentivare la cooperazione fra imprese ed Università al fine di promuovere la ricerca e lo sviluppo tecnologico. Tuttavia, tale esigenza deve essere necessariamente coordinata con la tutela della concorrenza, anche essa fattore imprescindibile per la crescita della competitività internazionale del sistema industriale europeo. Da questi principi discende che l’Università non può trasformarsi in un mero prestatore di servizi, con conseguente ingiustificato esautoramento delle imprese, ma deve necessariamente trarre dall’attività commissionata un vantaggio non inferiore a quello ottenuto dal committente. L’art. 19 del D.lgs. 163/06 finisce quindi per trovare applicazione solo nelle ipotesi in cui l’accordo tra le amministrazioni pubbliche sia finalizzato al cofinanziamento di un programma di ricerca, caratterizzato da un’attività d’interesse comune e soprattutto da prestazioni non ascrivibili a nessuna delle categorie di servizi ordinariamente offerti dagli altri operatori economici.
Si deve infine esaminare la possibile ricorrenza nel caso concreto di deroghe non scritte, sviluppate in via giurisprudenziale dalla Corte di Giustizia.
Per quanto riguarda l’affidamento “in house”, in base all’elaborazione della Corte, le operazioni di affidamento assumono tale qualificazione in due ipotesi: quando un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, adempie i propri compiti d’interesse pubblico mediante propri strumenti, senza ricorrere ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi[32], ovvero, quando la stessa aggiudichi un appalto ad un soggetto giuridicamente distinto, che si trovi però in particolari relazioni con essa. In quest’ultimo caso, a partire dalla fondamentale sentenza Teckal, la Corte conclude per la mancanza di un obbligo di indire la gara e qualifica l’operazione come “affidamento in house”, “nell’ipotesi in cui l’autorità pubblica, che è un’autorità aggiudicatrice, eserciti sull’ente autonomo di cui si tratta un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi ed in cui il soggetto controllato realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano”[33]. Appare evidente che nei casi oggetto delle ordinanze di rimessione del C.d.S. ci si trova di fronte ad accordi tra soggetti chiaramente distinti e che le Università non sono sottoposte ad alcun tipo di controllo da parte degli altri enti contraenti. Esulano pertanto dal caso in questione tutti i presupposti per l’operatività della deroga in tema di affidamento in house.
Venendo infine all’esame dell’eccezione non scritta elaborata dalla sentenza Commissione/Germania[34] in tema di cooperazione intercomunale, abbiamo visto quali siano i criteri stabiliti dalla Corte per l’operatività di questa deroga e come la stessa venga considerata estensibile anche ad altre forme di partenariato pubblico-pubblico. Occorre quindi verificare la ricorrenza nei casi all’esame della CGCE dei presupposti per l’applicazione di tale esenzione alla disciplina dell’evidenza pubblica.
Sicuramente soddisfatto nelle fattispecie in esame è il requisito della partecipazione all’accordo di soli soggetti pubblici, senza alcuna forma di concorso da parte di privati. Problemi interpretativi molto più articolati si pongono invece per gli altri requisiti.
Per quanto riguarda lo svolgimento di una funzione d’interesse pubblico da parte dei soggetti contraenti mediante l’accordo, in entrambi i casi oggetto di esame, non si può disconoscere che l’attività di studio e consulenza demandata alle Università fosse funzionale alla realizzazione di compiti ovvero obblighi posti a carico degli enti locali committenti dalla legge. Pertanto le attività descritte concorrono sicuramente alla realizzazione di un interesse pubblico e rientrano nelle competenze degli enti coinvolti. Tuttavia questo profilo non esaurisce i requisiti richiesti perché si possa configurare una cooperazione fra autorità pubbliche.
L’aspetto qualificante di tale fenomeno è dato infatti dalla collaborazione funzionale allo svolgimento di una funzione pubblica comune. Come sottolineato anche dalle conclusioni dell’Avvocato Generale presso la CGCE nel procedimento relativo alla convenzione fra la Provincia di Lecce e l’Università del Salento[35], “non è sufficiente che l’obbligo legale di svolgere le funzioni pubbliche in questione incomba su una sola delle autorità pubbliche coinvolte, mentre l’altra si limiti ad un ruolo di ausiliare dell’adempimento”. La cooperazione implica una strategia comune condivisa dalle parti, ossia un’interazione ed uno scambio volto alla realizzazione congiunta dei propri interessi.
Nei casi in esame difficilmente si possono riconoscere i tratti distintivi di una simile collaborazione. In primo luogo, non sono le Università ad essersi fatte promotrici di un progetto di ricerca da realizzare, nel comune interesse, con la partecipazione degli enti locali interessati, ma questi ultimi che, dovendo espletare proprie ed esclusive funzioni istituzionali, si sono avvalsi delle conoscenze e delle risorse degli atenei. Gli interessi dei soggetti pubblici coinvolti nell’accordo non risultano quindi coincidenti, ma solo occasionalmente compatibili.
La collaborazione tra istituzioni pubbliche intanto giustifica una deroga alla disciplina in tema di evidenza pubblica, in quanto rappresenta uno strumento più flessibile e funzionale per l’attuazione dei fini pubblici; per realizzare questa funzione essa deve però esplicarsi o nella creazione di una struttura adatta alle esigenze delle parti in cui vengono accentrati i poteri e le competenze, oppure attraverso la conclusione di un contratto che deve rappresentare “il fondamento ed il quadro normativo”[36] del rapporto di assistenza reciproca e di scambio tra i soggetti coinvolti.
Nei casi in esame, si può ritenere che difettino proprio i requisiti della collaborazione e dell’assistenza reciproca per la realizzazione di una funzione comune. I contratti stipulati tra le Università e gli enti committenti invero prevedevano esclusivamente una prestazione di servizi, nella forma di una consulenza specialistica, a fronte della corresponsione di un compenso. Tali accordi, tuttavia, lungi dal costituire un vero e proprio modulo organizzativo per l’armonizzazione dei rispettivi interessi, appaiono piuttosto strumentali al solo conferimento di un incarico di studio nell’interesse degli enti committenti, che ne acquisiscono l’esclusivo diritto di proprietà e ne possono disporre a proprio piacimento. Rispetto alle finalità istituzionali delle Università, siffatte prestazioni si qualificano piuttosto come attività di ricerca accessoria, con finalità esclusivamente lucrative e quindi estranee rispetto alla funzione tipica di ricerca scientifica e diffusione del sapere.
Le considerazioni svolte, invero, non solo suscitano fondati dubbi sulla compatibilità degli accordi in esame con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza, ma potrebbero anche indurre un più radicale ripensamento sulla stessa possibilità di qualificare simili pattuizioni come accordi ex art. 15 della legge 241/90. Nonostante l’estrema laconicità della formula legislativa, si è infatti in precedenza evidenziato come la ricorrenza di simili accordi non possa prescindere da due fondamentali requisiti, ossia la collaborazione in funzione di coordinamento e programmazione dell’azione concordata e il perseguimento di un interesse comune. L’utilizzo di uno strumento negoziale privo dei requisiti descritti configurerebbe pertanto, prima ancora che un tentativo di elusione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti, un vero e proprio “snaturamento” dello strumento degli accordi e della loro funzione.
Tutti questi elementi inducono quindi a ritenere che gli enti locali coinvolti nei procedimenti attualmente sottoposti al vaglio della Corte di Giustizia avrebbero effettivamente dovuto espletare una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento degli incarichi in esame e che il conferimento diretto degli stessi abbia realizzato una distorsione della concorrenza.
In conclusione, l’ambito applicativo degli accordi tra pubbliche amministrazioni, laddove uno dei contraenti assuma la qualifica di “operatore economico”, sembra destinato a subire un significativo ridimensionamento, soprattutto se la CGCE, confermando gli orientamenti già espressi in precedenza, dovesse escludere la ricorrenza, nei casi sottoposti al suo esame, di accordi riconducibili alla cooperazione fra autorità pubbliche. L’operatività della deroga elaborata dalla CGCE all’applicazione della disciplina a tutela della concorrenza risulta infatti ineliminabilmente subordinata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati nella pronuncia Commissione/Germania ed in particolare alla sussistenza del profilo della collaborazione tra soggetti pubblici. Gli accordi tra pubbliche amministrazioni ed Università per lo svolgimento di attività di consulenza e ricerca potrebbero quindi considerarsi compatibili con il diritto dell’Unione europea e con i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria solo se si inserissero in un programma articolato di cooperazione, funzionale non solo alla realizzazione dei compiti istituzionali del “committente” ma anche a garantire una specifica utilitas per gli istituti di ricerca.
Rimane da verificare se tali accordi possano ritenersi ammissibili solo in presenza dei requisiti previsti dall’art. 19 del D.lgs. 163/2006 e quindi solo per l’affidamento di servizi di ricerca e sviluppo, oppure se ricorrendo i presupposti per la cooperazione fra autorità pubbliche, non si possa riconoscere la possibilità di un’ulteriore deroga all’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica anche per attività che non si qualifichino di ricerca pura.

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[1] Così l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture nel documento di base “Problematiche relative alla partecipazione alle gare di cui al D.lg. n. 163/2006 delle Università e degli istituti similari” dell’otto giugno 2010, in www.avcp.it.
[2] Sugli accordi amministrativi in generale: G. Falcon, Convenzioni ed accordi amministrativi. I profili generali, in Enc. Giur. IX, Roma, 1988, p. 161 ss.; E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992; R. Ferrara, Gli accordi di programma, Cedam Padova, 1993; E. Bruti Liberati, Accordi pubblici, in Enc. Dir., agg. V, Milano, Giuffrè 2001, p.1 ss; G. Pericu, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano. F.A. Roversi Monaco e F.G. Scoca, III ed., Bologna, Monduzzi, 2001, p. 1611 ss.; A. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, II ed., Diritto amministrativo generale, Milano, Giuffrè, 2003, II, p. 1613 ss.; N. Bassi, Gli accordi fra soggetti pubblici nel diritto europeo, Milano, Giuffrè, 2004.
[3] Così F.G. Scoca, I modelli organizzativi, in Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano. F.A. Roversi Monaco e F.G. Scoca, III ed., Bologna, Monduzzi, 2001, cit.
[4] L’art. 97 della Costituzione, al primo comma, sancisce che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità”. La principale attuazione a livello di legislazione ordinaria di tale canone costituzionale si rinviene nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, così come modificata dalla legge n. 15 del 2005, ai sensi del quale “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di trasparenza.. nonché dai principi di diritto comunitario”.
[5] Così R. Ferrara, op. cit., p. 99.
[6] Stando al tenore letterale dell’art. 11 della legge 241 del 1990, infatti, condizione per il valido impiego del modello di azione consensuale è che sia già pendente un procedimento preordinato all’adozione di un atto finale, il cui contenuto l’accordo integra (accordi endoprocedimentali) o stabilisce direttamente (accordi sostitutivi). Inoltre, l’accordo deve essere concluso in forma scritta, previa adozione di una delibera da parte dell’organo che sarebbe competente ad assumere il provvedimento unilaterale, nel perseguimento del pubblico interesse e “senza pregiudizi dei diritti dei terzi”.
[7] Così G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche-Ammissibilità e criteri, Milano, 1984.
[8] La possibilità per le Università di erogare prestazioni in favore di altre amministrazioni a pagamento era già prevista dall’art. 132 del R.D. 6 aprile 1924 n.674. Oggi tale forma di collaborazione s’inserisce nel quadro costituzionale (artt. 9 e 33 della Costituzione) della promozione della ricerca scientifica e tecnica e risulta rafforzata dalla legislazione di riordino degli enti di ricerca (Legge delega n. 165 del 2007 e D.lgs di attuazione n. 213 del 2009), nonché dalla legislazione di specifici enti come il Consiglio Nazionale delle Ricerche (D.lgs. n. 127 del 2003), l’Agenzia Spaziale Italiana (D.lgs. n. 128 del 2003), l’ENEA (D.lgs. n. 257 del 2003), la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione (D.lgs. n. 178 del 2009), per i quali è prevista la possibilità di erogazione in favore di soggetti pubblici di servizi a contenuto tecnologico, di studio e di ricerca.
[9] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 15/02/2011 n. 966 e ord. 16/09/2011 N. 5207.
[10] Cfr. Corte di Giustizia UE, 23 dicembre 2009, in causa C- 305/08, CoNisMa.
[11] Cfr. C.d.S. Adunanza Plenaria n. 10/2011.
[12] Cfr. C.d.S., sez. V, ordinanza 15/02/2011 n. 966 e ord. 16/09/2011 N. 5207, cit.
[13] Cfr. TAR Puglia- sez. staccata di Lecce, sez. II, n. 416 e n. 417/2010, e n. 1028/2010.
[14] Cfr. TAR Lombardia – Milano, sez. I, n. 1123/2010.
[15] Cfr. tra le altre, CGCE 13 novembre 2008, causa C- 324/07 e CGCE 9 giugno 2009, causa C- 480/06.
[16] Quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali o la gestione di un servizio comune; in tal senso, v. anche Consiglio di Stato, sez. V, n. 966 del 2011 cit.
[17] Cfr. C.d.S., sez. V, 13/07/2010, n. 4539.
[18] Cfr. C.d.S., sez. V, 12/04/2007, n.1707.
[19] Cfr. C.d.S. sez. V, 10/09/2010, n. 6548.
[20] Cfr. Corte Giustizia CE, sez. III, 13/11/2008, causa C-324/07.
[21] In proposito, Corte Giustizia CE, sez. II, 11/01/2005, causa C- 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau.
[22] In particolare, Corte Giustizia CE, Causa C-295/05, sentenza del 19/04/07, Asemfo.
[23] Cfr. CGCE 18/11/1999, causa C-107/98, Teckal e CGCE 13/10/2005, causa C- 458/03, Parking Brixen.
[24] Cfr. CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania.
[25] Cfr., tra le altre, CGCE, 18 dicembre 2007 in causa C- 532/03, Commissione/Irlanda.
[26] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza n. 966 del 15 febbraio 2011, cit.
[27]Corte Giustizia CE, sentenza 27 settembre 1988, Causa C- 263/86 Humbel&Edel.
[28] Cfr., tra le altre, CGCE, sentenza 13 novembre 2008, in causa C- 324/07, con riferimento ad un caso in cui la direttiva 2004/18/CE non poteva trovare applicazione ricorrendo non un appalto, ma una concessione di servizi pubblici.
[29] In tal senso, l’art. 6 della legge n. 168/1989 con disposizione che conferma l’art. 63 del D.P.R. n. 382/1980.
[30] Come rilevato in giurisprudenza, la prestazione di collaborazione e ricerca non si pone in stretto collegamento con le finalità istituzionali dell’Università, ma persegue un fine di lucro tipico dell’attività privatistica. In tal senso, Corte Appello Potenza, sez. Lavoro, 18/11/2008 e Corte Appello Milano, 24/03/1999.
[31] Così, I. Del Giudice, L’Università come “operatore economico” del mercato concorrenziale”, in www.giustizia- amministrativa.it.
[32] In base alla sentenza CGCE, sez. II, 11/01/2005, causa C- 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, cit.
[33] Così, CGCE 18/11/1999, causa C-107/98, Teckal.
[34] Cfr. CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania, cit.
[35] Cfr. Conclusioni dell’Avvocato Generale presso la CGCE, Verica Trstenjak, in causa C-159/11, presentate il 23/05/2012..
[36] Così, CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania, cit.

(pubblicato il 13.12.2012)

Note

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Tempo e pianificazione urbanistica: riflessioni preliminari

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Dec 2012 18:40:53 +0000

Tempo e pianificazione urbanistica: riflessioni preliminari

Sommario: 1. Il ruolo del tempo nella pianificazione del territorio – 2. Tempo e procedimenti di pianificazione. – 3. Semplificazione e procedimenti di pianificazione urbanistica. – 4. Tempo, strumenti di pianificazione comunale e vincoli urbanistici. – 5. Pianificazione urbanistica, semplificazione e danno da ritardo.

1. Il ruolo del tempo nella pianificazione del territorio.
Il rapporto tra tempo e funzione amministrativa, ormai da diversi anni, è oggetto di indagine da parte della dottrina che ne ha colto le molteplici sfaccettature[1], dando modo di ravvisarne connessioni con temi altrettanto interessanti[2].
Invero, pure il percorso intrapreso dal Legislatore è parso proiettato verso la valorizzazione dell’indice temporale. Ne sono chiaro emblema, peraltro, le previsioni normative con le quali si è voluto assicurare che il cittadino possa ricevere sul fronte procedimentale risposte esplicite in tempi certi e il più possibile rapidi; l’introduzione di disposizioni giuridiche finalizzate ad incrementare l’efficienza organizzativa anche attraverso sistemi di valutazione e di misurazione della performance dei dipendenti pubblici[3]; la codificazione di riti processuali accelerati volti alla tempestiva definizione delle controversie in sede giurisdizionale.
Il fattore temporale riveste un ruolo di primo piano nel contesto in cui opera la pubblica amministrazione influendo sulla “costruzione” della funzione amministrativa e sulle sue modalità di esercizio. La dimensione temporale acquisisce una significativa consistenza specialmente nella programmazione intesa come metodo che scandisce periodicamente le fasi per il perseguimento di precisi obiettivi secondo un criterio di priorità che tenga conto dei reali bisogni della collettività[4]. A riguardo è stato sottolineato come, in tale contesto, l’azione pubblica «non può non considerarsi di durata» giacché rispetto alla comunità verso cui è proiettata essa si congegna oltre che come obbligatoria, anche come continuativa «acquistando connotazioni giuridiche preminenti rispetto alla singola attività» od al puntuale atto[5].
Ciò nondimeno la pianificazione del territorio[6] è risultata spesso sganciata dalla prospettiva temporale, con la conseguenza che, essendo riduttivamente concepita come banale congegno che mira al mero ed occasionale coordinamento di isolate e disorganizzate iniziative, è stato mortificato il suo ruolo di strumento attraverso il quale si progetta e si regolamenta la trasformazione delle aree interessate in un’ottica di miglioramento continuo.
Dal punto di vista metodologico, l’analisi che si intende condurre non può che prendere le mosse dal dato costituzionale dal quale se ne traggono utili suggerimenti ricostruttivi tanto sulla correlazione fra pianificazione del territorio e diritto di proprietà, quanto sull’impatto che la riforma costituzionale del 2001 ha avuto sul governo del territorio.
Sul primo fronte, il richiamo normativo di riferimento è rappresentato dall’art. 42 Cost. che, per un verso, ha segnato il definitivo superamento della teoria che qualificava la proprietà privata sacra ed inviolabile e, per un altro, ha incoraggiato l’ingresso nel panorama giuridico italiano del concetto di “funzione sociale” in virtù del quale il diritto di proprietà[7] appare proteso alla valorizzazione ed al conseguimento di scopi utili per la comunità[8].
I concetti di pianificazione del territorio e di diritto di proprietà[9] sono soltanto apparentemente inconciliabili, tanto più che la trasformazione del primo è stata influenzata dal diverso modo di concepire il secondo, e che il loro contemperamento è saldamente ancorato a generali principi di livello costituzionale e di matrice comunitaria che ne danno essenziali indicazioni giuridiche[10]. Acquisito tale dato, la riflessione sembra ormai “essersi assestata” sull’inquadramento della proprietà nell’alveo dei diritti inviolabili dell’uomo e, conseguentemente, sulla scelta di sistemi di tutela in grado di garantirne la sua consistenza ed il suo contenuto. Il dibattito su tali temi è reso ancora più interessante dall’esistenza di una disciplina “multilivello” che, pur mettendo in risalto le diversità fra gli ordinamenti, ne incoraggia il processo di interazione e ne intensifica i meccanismi di integrazione[11].
Sul secondo fronte, il quadro ordinamentale, così come si profila a seguito della sottoposizione del “governo del territorio” alla potestà legislativa concorrente, impone, inoltre, di approfondire l’esame della normazione regionale, appurando se i modelli di pianificazione adottati si affranchino in maniera decisa da quello prefigurato nella legge urbanistica del 1942[12]. Ciò nella consapevolezza che lo schema di pianificazione “a cascata” basato su una realtà territoriale “cristallizzata” ed avulsa da ogni prospettiva temporale[13], improntata su relazioni amministrative semplificate e gerarchicamente impostate fra i diversi livelli di governo può considerarsi recessivo, se non definitivamente tramontato[14].
La ridefinizione, ad opera della riforma del Titolo V della Costituzione, delle relazioni fra le diverse articolazioni della Repubblica e la consapevolezza che le autonomie locali hanno un compito fondamentale nel favorire il confronto tra tutti gli interessi (pubblici e privati) coinvolti nell’esercizio della funzione di pianificazione[15], infatti, ha fornito una nuova chiave di lettura dei rapporti tra piani urbanistici alla luce dei principi di democraticità e di sussidiarietà[16]. Nell’economia del presente lavoro si intende focalizzare l’attenzione su alcuni aspetti che attengono alla correlazione tra fattore temporale e pianificazione urbanistica privilegiando sia quelli che ruotano attorno all’obbligo degli enti pubblici interessati di dotarsi tempestivamente dello strumento urbanistico regolamentandone il procedimento per la sua formazione, sia quelli relativi alla scelta di nuove tipologie di piano comunale.
La circostanza che la programmazione territoriale si caratterizzi per la sua connaturata proiezione del (e nel) tempo postula, inoltre, l’esame delle conseguenze giuridiche derivanti dall’inosservanza di quei principi volti a garantirne la certezza temporale[17] senza trascurare i profili concernenti la tutela della legittima aspettativa del cittadino all’espresso e tempestivo esercizio della corrispondente funzione[18] e, nell’ipotesi di sopravvenuta inefficacia dei vincoli preordinati all’espropriazione o di inedificabilità assoluta, alla riqualificazione urbanistica dell’area sulla quale essi erano previsti.
I traguardi raggiunti a riguardo, frutto del contributo dottrinario e giurisprudenziale, vanno apprezzati tenendo presente che l’inosservanza del termine finale per la conclusione del procedimento amministrativo è ormai diffusamente considerata fatto produttivo di danno ingiusto che legittima il privato pregiudicato a proporre un’azione risarcitoria secondo uno schema analogo a quello civilistico[19]. Il possibile transito di tale assunto in sede di pianificazione del territorio richiede, perciò, di verificare se l’aspettativa del privato all’esercizio (non tardivo) della relativa funzione da parte della pubblica amministrazione possa essere oggetto di apposita tutela, anche di tipo risarcitorio.

2. Tempo e procedimenti di pianificazione.
Sul dovere dei soggetti pubblici di predisporre gli strumenti urbanistici di loro pertinenza, è utile premettere come essendo la programmazione un valido strumento per il conseguimento dei fini sociali individuati dalla nostra Costituzione, essa rappresenti un obbligo posto anzitutto per il Legislatore il quale disciplinandone le fasi contribuisce ad attuare «per il verso dell’eguaglianza-imparzialità» la giustizia sociale[20].
In questa logica si coglie la profonda compenetrazione fra la programmazione e la forma di Stato disegnata dal Costituente a tal punto che, ogniqualvolta è consentito all’amministrazione pubblica di comprimere preesistenti diritti soggettivi o le è permesso di circoscrivere le facoltà ad essi connesse, è prescritto che ciò avvenga all’esito di un formale procedimento amministrativo.
Nel “governo del territorio”, ove l’avvio del procedimento di pianificazione è imprescindibile presupposto per assicurare «la funzionalità storica dell’art. 42 Cost.»[21], il ruolo del percorso procedimentale va ancor più apprezzato per la semplice ragione che esso mette in condizione l’ente pubblico procedente di poter eseguire, in modo propedeutico rispetto alla sua successiva determinazione, ogni necessaria valutazione ed ogni idoneo accertamento ed i cittadini nella posizione di poter esprimere il loro punto di vista[22].
Ciò posto, può essere proficuo fare delle brevi considerazioni sul procedimento di formazione dello strumento urbanistico generale di competenza comunale nei termini che seguono. Con l’articolo 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 si è inteso affermare il dovere della pubblica amministrazione di provvedere concludendo il procedimento amministrativo cui essa abbia dato corso – indifferentemente se avviato d’ufficio o su istanza di parte – con l’emanazione di un provvedimento espresso ed entro tempi certi[23].
Orbene, sebbene l’articolo 13 della sopra citata legge – nei termini chiariti nel medesimo – abbia escluso l’applicazione ai procedimenti ivi elencati, fra i quali quelli di cui trattasi, delle disposizioni contenute nel capo III[24], è indubbio che le altre previsioni, e quindi anche l’art. 2, debbano trovare applicazione indipendentemente dalla tipologia di procedimento avviato, ossia pure quando quest’ultimo sfoci nella emanazione di provvedimenti diversi da quelli che hanno portata e/o efficacia singolare.
Com’è noto, seppure per i Comuni inseriti in appositi elenchi, la legge del 17 agosto 1942, n. 1150 aveva individuato precisi termini per l’avvio e la conclusione del procedimento di elaborazione del piano regolatore generale, stabilendo per i casi in cui essi non venissero rispettati, eventuali “meccanismi sostitutivi”. In ordine alla natura perentoria dei suddetti termini, oltre che sulla idoneità della loro inosservanza a fondare una ipotesi di inadempimento a carico della pubblica amministrazione, fugando ogni dubbio interpretativo, alla fine degli anni novanta del secolo ormai trascorso, si è espressa la Corte Costituzionale. Essa ha escluso che la ponderazione valutativa della amministrazione pubblica posta alla base dell’adottando provvedimento amministrativo ad efficacia generale non renda necessaria la previsione di alcun termine conclusivo, così come ha negato che ad esso debba riconoscersi natura ordinatoria[25]. Successivamente la Corte Costituzionale ha ribadito l’applicabilità dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 anche agli atti amministrativi di pianificazione e di programmazione, puntualizzando che grava sulla pubblica amministrazione “l’onere” di stabilire, per ciascun tipo di procedimento, il termine entro il quale esso debba concludersi, quando non siano la legge o il regolamento a prescriverlo[26]. L’omessa fissazione e/o l’inosservanza di tale termine, pertanto, non solo si pone in contrasto con l’art. 2 della legge n. 241/90, ma finisce con il pregiudicare l’interesse del privato all’esercizio del potere pianificatorio, al quale, comunque, può essere accordata tutela attraverso l’istituto del silenzio-rifiuto[27].

3. Semplificazione e procedimenti di pianificazione urbanistica.
La esaltazione del “tempo” è legata tanto all’utilizzo ed alla diffusione di stereotipi in cui la partecipazione dei soggetti pubblici e privati legittimati ad intervenire nel processo di formazione dello strumento di pianificazione avvenga senza appesantirne le singole fasi, quanto all’incentivazione di “pratiche” che contestualizzano le scelte urbanistiche nel più ampio quadro degli obiettivi di politica territoriale[28].
Segnatamente, nelle singole esperienze regionali sono state approntate innovative soluzioni per il governo del territorio che valorizzano l’indice temporale attraverso l’applicazione di “tecniche” atte ad assicurare la cooperazione istituzionale[29], tramite l’impiego di efficienti metodi di coinvolgimento dei privati e conferendo una nuova struttura allo strumento urbanistico comunale.
Per quanto concerne la prima questione, la scelta di ricorrere alla semplificazione procedimentale[30] si colloca in un contesto nel quale la regolamentazione dell’assetto territoriale sancisce il diretto coinvolgimento degli enti pubblici competenti nella soddisfazione dei bisogni delle comunità che essi rappresentano e nel quale il “rapporto collaborativo” fra la programmazione del territorio comunale e quella di area vasta affidata alle Regioni ed alle Province costituisce il perno attorno al quale, alla luce del principio di sussidiarietà nella sua accezione verticale[31], ruota tale impianto teorico.
È per tale ragione che la predisposizione dei vari strumenti di pianificazione è il risultato di una “programmazione articolata” nella quale cioè gli enti interessati devono avere pari dignità nel prendere parte ad un processo decisionale “pluristrutturato” che riguarda il territorio cui essi appartengono. Il descritto schema, che trova espressione nella copianificazione[32], per un verso, massimizza il contributo del Comune nella formazione dei piani regionali e provinciali e, per un altro, implementando l’efficienza del momento organizzativo, provoca risvolti positivi sia sul fronte (esterno) della effettività dei diritti dei cittadini e, perciò, della soddisfazione dei bisogni della collettività, sia su quello (interno) della celerità dei processi di programmazione urbanistica.
In diverse leggi regionali le trame procedimentali ideate ed utilizzate allo scopo di raggiungere il comune obiettivo della semplificazione nella pianificazione urbanistica appaiono molto simili fra loro[33]. Tutte sono ascrivibili ai principi di cooperazione[34] e di leale collaborazione fra gli enti coinvolti ed in ciascuna di esse tale finalità viene prevalentemente raggiunta facendo ricorso all’istituto (variamente denominato) della conferenza dei servizi[35].
Inoltre, la diffusione di strumenti di pianificazione che concentrano direttamente sull’ente comunale il potere di approvare il proprio piano regolatore generale, lasciando permanere in capo alla Regione od alla Provincia il compito di accertarne la compatibilità con quello di area vasta entro un termine prestabilito il cui infruttuoso decorso comporta la formazione di una sorta di silenzio-assenso, va verso l’eliminazione o, comunque, l’attenuazione del potenziale conflitto tra i diversi livelli di governo ed il contenimento dei tempi per la formazione e/o per la modifica dei piani urbanistici[36].
Relativamente al secondo aspetto, con la legge n. 1150 del 1942, l’intervento dei privati nel procedimento volto alla predisposizione dello strumento urbanistico comunale è stato demandato ad osservazioni scritte da presentarsi al progetto di piano già oggetto di adozione da parte del Consiglio Comunale.
La circostanza che la partecipazione fosse consentita “tardivamente”, precludendo ai cittadini di poter incidere con le loro memorie sul contenuto dell’atto di pianificazione, sminuiva il significato del loro apporto collaborativo. Parimenti il carattere cartolare delle osservazioni finiva col frustrare le esigenze di celerità aggravando pesantemente il procedimento per l’elaborazione del piano regolatore generale.
Tali motivi hanno indotto talune Regioni non solo ad anticipare il momento partecipativo, così da renderlo idoneo ad influire sul contenuto dell’atto, ma anche ad alleggerire l’iter formativo promuovendo metodi informali di intervento. In questa logica potrebbe essere proficuo rivalutare all’interno della procedura di formazione dei piani urbanistici la figura del responsabile del procedimento alla quale affidare l’importante compito di instaurare e coordinare un dialogo effettivo e proficuo tra pubblica amministrazione e cittadino[37].
In merito, infine, alla creazione di particolari tipologie di strumenti urbanistici, è utile precisare come il fattore temporale possa essere adeguatamente messo in risalto nei “moduli” di pianificazione comunale che affidano la programmazione del loro territorio al piano strutturale ed a quello operativo[38]. Il primo, con la individuazione delle vocazioni urbanistiche contribuisce a disegnare le macro linee di sviluppo, pur essendo inidoneo ad attribuire alcuna specifica destinazione urbanistica alle singole aree.[39] Il secondo, invece, concretizza le trasformazioni del territorio comunale, dando forma e consistenza al disegno urbanistico-edilizio racchiuso nel piano strutturale ed, avendo natura precettiva, è in grado di conformare la proprietà[40].
Sotto il profilo squisitamente temporale, l’efficacia illimitata del piano strutturale risulta funzionale alla sua indole di atto di programmazione che non ha effetto precettivo e/o conformativo della proprietà. Diversamente, la portata più contenuta e limitata del piano operativo appare intimamente connaturata a quel carattere di flessibilità che lo connota e che gli consente di attuare più agevolmente gli indirizzi contenuti nel primo. Nella nuova dimensione operativa, infatti, una volta accertato che le determinazioni assunte in seno al piano strutturale corrispondono agli interessi che il territorio esprime in un certo periodo, vengono scanditi con una precisa dislocazione spazio-temporale, gli interventi già programmati. A ben vedere, dunque, lo svolgimento della funzione strategica nella organizzazione del territorio presuppone l’articolazione dinamica degli interessi allocati in un ben definito ambito spaziale ed implica la costante verifica della compatibilità delle scelte strutturali con l’attualità degli obiettivi già individuati. La correlazione fra programma di governo e pianificazione urbanistica è, perciò, proiezione del patto che unisce comunità, istituzioni e territorio.
La collocazione temporale delle scelte di governo locale operate per il territorio nell’arco del mandato elettorale, inoltre, non solo mette in evidenza come la pianificazione urbanistica costituisca uno dei modi attraverso il quale si declina il rapporto tra politica ed amministrazione[41], ma sottolinea la sua attitudine ad esprimere i tratti di una moderna amministrazione di risultato[42]. È evidente, infatti, come l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa che confluisce nella pianificazione operativa del territorio vada apprezzata anche tenendo conto della capacità dell’ente comunale di realizzare concretamente le aspettative e gli interessi della collettività che rappresenta.

4. Tempo, strumenti di pianificazione comunale e vincoli urbanistici
La tematica dei vincoli urbanistici, della loro durata, della loro reiterazione e dei conseguenti effetti si inserisce a pieno titolo nello scenario della pianificazione concepita come funzione che si avvale degli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento giuridico per assegnare al territorio le diverse destinazioni.
A tale proposito la Corte Costituzionale ha inteso preliminarmente delineare la distinzione fra due tipologie di vincoli – urbanistici e conformativi – dai quali, in ragione della loro diversa natura, origine e consistenza, discendono conseguenze non indifferenti sul piano della durata e della indennizzabilità[43]. Più precisamente, il limite temporale fissato per i vincoli urbanistici in cinque anni è da considerarsi come “periodo di franchigia” nell’arco del quale la riduzione delle facoltà connesse al diritto di proprietà rientra nella “normale tollerabilità” con l’effetto che, superata detta fase, si porrà l’alternativa tra l’emanazione dello strumento urbanistico attuativo e la reiterazione del medesimo con la corresponsione dell’indennizzo[44].
Su tale tema è ormai nota anche la posizione della Corte europea dei diritti dell’uomo che, fra l’altro, ha avuto modo di precisare l’incompatibilità fra l’inosservanza dei termini finali della soggezione ai vincoli urbanistici e la protezione del diritto di proprietà dal momento che il titolare di quest’ultimo si trova a tempo indeterminato in uno stato di totale incertezza circa la sorte dei suoi beni[45].
La decadenza del vincolo espropriativo ha, però, posto la questione del regime operante sulle aree ove esso originariamente insisteva. A riguardo è stato chiarito – e più volte ribadito – dal Consiglio di Stato che la sopravvenuta inefficacia delle indicazioni di piano regolatore generale causata dalla decorrenza del termine quinquennale previsto per i vincoli preordinati alla espropriazione o di inedificabilità[46], anche al fine di non compromettere irrimediabilmente una razionale sistemazione del territorio, comporta l’assoggettamento dell’area originariamente “gravata” ai restrittivi limiti di edificazione di cui all’art. 4, ultimo comma, della legge 27 gennaio 1977, n. 10[47].
Tuttavia, a norma di quanto prescrive l’art. 9 del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), le Regioni nel solco segnato dalla loro autonomia normativa possono regolare il regime degli spazi sprovvisti di strumenti urbanistici (compresi quelli oggetto di vincoli decaduti), fermo restando che è precluso loro di introdurre restrizioni che siano meno rigide rispetto a quelle disposte a livello nazionale. Non è esclusa, conseguentemente, la possibilità di regolamentare in via preventiva fattispecie di tale tipo predisponendo una disciplina specifica, oppure elaborandone una che operi in via generale e residuale per tutte le zone che siano prive di una puntuale previsione urbanistica.
In ogni caso, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, sussiste l’obbligo in capo al Comune di reintegrare la disciplina delle aree interessate dal vincolo decaduto rimaste non normate con una nuova pianificazione, atteso che il regime cui esse sono temporaneamente sottoposte assume carattere precauzionale essendo finalizzato, cioè, ad evitare di incidere negativamente sull’ordinato assetto del territorio considerato[48].
Per quanto la scelta relativa alla destinazione da imprimere alle varie aree sia rimessa al potere discrezionale dell’amministrazione, essa deve, comunque, porsi in linea con la normativa urbanistica e deve essere primariamente proiettata verso il conseguimento dell’interesse pubblico rappresentato dal corretto ed armonico utilizzo del territorio[49].
Quest’ultimo rilievo consente di escludere che il contenuto dell’obbligo di provvedere alla riqualificazione di tali zone debba coincidere con l’attribuzione ad esse della destinazione edificatoria[50].
Ciò nondimeno sussiste in capo all’interessato la possibilità di far valere l’obbligo del Comune di pianificare richiedendo l’intervento sostitutivo della Regione, ovvero rivolgendosi al giudice amministrativo dopo essersi avvalso del silenzio-rifiuto[51].

5. Pianificazione urbanistica, semplificazione e danno da ritardo
Nell’attuale assetto ordinamentale, come si è già avuto modo di puntualizzare, il piano costituisce lo strumento adeguato per attuare le «norme di fine» della Costituzione e, quindi, per raggiungere le mete sociali in essa individuate.
Da tale constatazione discendono due ordini di conseguenze entrambi fondati sul presupposto che la programmazione sia obbligatoria[52] e che il mancato assolvimento da parte della pubblica amministrazione dell’obbligo da cui è investita si traduca per la medesima nell’inosservanza del dovere di svolgere la “funzione”[53].
In particolare, la programmazione che si caratterizza per il diretto e “paritario” coinvolgimento degli enti interessati all’attuazione della medesima implica non solo che «ogni articolazione della sovranità» direttamente coinvolta «deve poterne pretendere l’adempimento nei confronti delle altre», giacchè l’inosservanza di tale dovere non è idoneo a far «scattare in loro un regime di “autonomia” o di “libertà”», ma comporta, altresì, che i cittadini possono esercitare ogni azione prevista dall’ordinamento giuridico per rivendicarne l’adempimento[54].
Allo stesso modo, tali considerazioni valgono per la predisposizione dei piani urbanistici atteso che anch’essi contribuiscono alla soddisfazione di bisogni primari degni di considerazione costituzionale.
L’adempimento dell’obbligo di procedere alla pianificazione del territorio deve passare attraverso una tempestiva elaborazione del relativo strumento urbanistico che, sotto il profilo della certezza temporale, deve essere oggetto di apposita garanzia tanto procedimentale, quanto processuale.
Sul versante squisitamente procedimentale, la “unicità del piano” dovrebbe assicurare, nel corso dell’istruttoria, la “contestuale” e, perciò, rapida acquisizione di interessi a vario titolo coinvolti nel relativo processo di formazione ed, in fase decisoria, dovrebbe protendere ad una composizione armoniosa ed organica delle diverse prospettive espresse dai soggetti interessati alla sua elaborazione, così da giungere ad una determinazione quanto più condivisa.
Tale modus operandi allontanerebbe il pericolo di “dilatorie e controproducenti” situazioni di conflittualità fra i diversi soggetti pubblici interessati ed, al contempo, legittimerebbe pienamente le scelte pianificatorie compiute dall’amministrazione di riferimento.
La certezza dei tempi di pianificazione, pertanto, giova alla celerità del procedimento per la predisposizione del piano ed incide positivamente sull’attitudine di quest’ultimo a porsi come strumento privilegiato nella regolazione dei meccanismi di salvaguardia di specifici interessi pubblici[55].
Diversamente opinando, si finirebbe per avallare un sistema in cui non trova applicazione il principio di sussidiarietà alla luce del quale devono articolarsi i diversi livelli di pianificazione. Più semplicemente, con riferimento ai procedimenti “complessi” o a quelli in cui le esigenze considerate sono di tipo sovracomunale seppure le scelte in essi operate incidono sulle singole realtà urbane, si rischierebbe sia di dequotare il ruolo delle autonomie locali, sia di giungere ad una parziale ed incompleta ponderazione degli interessi variamente coinvolti nella elaborazione del piano.
Le difficoltà insite nel coordinamento tra enti nei settori “trasversali” per via della complessità organizzativa, della “incerta” distribuzione delle funzioni, della vastità e della particolarità degli interessi sottesi si scorge, non a caso, nel settore ambientale. Quest’ultimo costituisce «l’esempio più eclatante di funzioni amministrative sovrapposte» in cui spesso difettano strumenti di raccordo fra le differenti pianificazioni ambientali e tra queste e quelle urbanistiche-territoriali[56]. In tale ambito sono alte le probabilità di violare il principio di sussidiarietà (verticale) ogniqualvolta si adottino sistemi inadeguati di coordinamento in cui si consente alla “pianificazione sovracomunale” di incidere in maniera quasi unilaterale sulle scelte operate con gli strumenti urbanistici comunali.
Sul fronte della tutela giurisdizionale, poi, è stato affermato in sede giurisprudenziale il diritto del privato al risarcimento del danno allorchè il Comune sia rimasto inadempiente dinanzi all’obbligo giuridico di provvedere in ordine alla definizione urbanistica di un’area già oggetto di vincolo espropriativo decaduto, ovvero abbia assolto il suo compito con colpevole ritardo, purchè tali illegittimità siano state accertate dal Giudice amministrativo in esito al giudizio sul silenzio-rifiuto formatosi su una diffida a provvedere[57]. Ciò in quanto l’inerzia dell’amministrazione origina uno stato di perdurante incertezza sull’impiego del bene gravato dal vincolo decaduto relativamente non tanto alle aspettative edificatorie, quanto soprattutto alla esigenza di una compiuta e definita qualificazione delle aree[58].
L’aspetto da ultimo affrontato si inserisce nella più ampia problematica del risarcimento del danno per la lesione dell’interesse legittimo pretensivo e nel solco delle questioni che pertengono al danno da ritardo[59].
In riferimento a quest’ultimo, com’è noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ne ha ammesso la risarcibilità solo quando sia stata accertata la spettanza al bene della vita, ovvero nelle sole ipotesi in cui non venga adottato o sia emanato in ritardo un provvedimento vantaggioso per l’interessato escludendola, viceversa, allorché esso abbia carattere negativo e non sia stato impugnato[60].
In realtà, la codificazione del riferito orientamento giurisprudenziale ha riaperto il dibattito sull’ammissibilità del risarcimento del danno da ritardo anche quando l’inosservanza dolosa o colposa del termine per la conclusione del procedimento amministrativo sia sganciata dall’utilitas finale cui ambisce il privato e, dunque, anche per i provvedimenti con contenuto negativo[61].
In quest’ordine di idee, posto che la correttezza dell’attività amministrativa si esprime anche attraverso la certezza dei termini procedimentali, il tempo costituisce “autonomo” bene della vita passibile di specifica tutela.
Il “rispetto dei tempi”, pertanto, non sarebbe funzionale alla formazione del provvedimento finale non incidendo sul suo contenuto, conseguentemente non presenterebbe alcun legame con il soddisfacimento dell’interesse sul quale l’amministrazione è chiamata ad esprimersi. La causa del danno passibile di risarcimento sarebbe, quindi, rappresentata dallo stato di incertezza che limita la progettualità del privato[62].
La descritta inversione di tendenza potrebbe definitivamente assestarsi proprio nel settore in esame ove il ritardo riferito all’obbligo del Comune di procedere alla ripianificazione dell’area potrebbe registrarsi a prescindere dalla destinazione che l’ente competente intende dare al territorio interessato. In tale logica il “bene della vita” oggetto di tutela sarebbe rappresentato non certo (od, almeno, non tanto) dalla aspettativa edificatoria del privato, quanto piuttosto dalla sua aspirazione giuridicamente qualificata a che la pubblica amministrazione imprima all’area di cui è proprietario una specifica destinazione di piano.
L’attualità dell’accennato rilievo problematico si pone a coronamento di una indubbia apertura dell’ordinamento verso la valorizzazione del fattore temporale dimostrando come l’impatto del tempus sulla programmazione urbanistica non vada sminuito ponendolo in termini di mera “accelerazione” – fine a sé stessa – dei procedimenti di pianificazione.
Si tratta, piuttosto, di potenziare (se non di elaborare ex novo) e promuovere modelli urbanistici in cui la esaltazione dell’elemento temporale non pregiudichi quelle esigenze di accuratezza nella ponderazione degli interessi coinvolti nell’esercizio della funzione pianificatoria che, in procedimenti come quelli ivi analizzati, al pari della tempestività, necessitano di essere adeguatamente soddisfatte.
Alla creazione di un sistema che contemperi l’esigenza di certezza del diritto con quella di celerità dell’agire amministrativo potrà senza dubbio giovare – fra l’altro – una corretta lettura della semplificazione amministrativa. Essa, lungi dall’essere considerata come scopo dell’azione amministrativa o come veicolo attraverso il quale ridurre le garanzie procedimentali, dovrà essere concepita come strumento con il quale razionalizzare e “rendere più agili le procedure” di cui si avvale la pubblica amministrazione mettendola in condizione di migliorare la qualità della sua attività e di raggiungere responsabilmente il risultato giuridico prestabilito[63].

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(*) Queste brevi riflessioni traggono spunto, in particolare, dai lavori del Professore Ignazio Maria Marino dedicati alla programmazione (Aspetti giuridici della programmazione: programmazione e mete sociali, in Dir. e soc., 1990, 21; La programmazione come «sistema giuridico», in Dir. e Soc., 1990, 427) ed ai procedimenti ablativi (Principio di legalità e procedimenti ablativi, in Foro amm.-Tar., 2010, 725) che hanno segnato profondamente il mio cammino di studentessa universitaria, i primi, e la mia esperienza di giovane ricercatrice presso la Facoltà di Architettura il secondo. Esse, ovviamente, non sono all’altezza di rendere tributo al mio Maestro, né sono in grado di descrivere la gratitudine per gli insegnamenti di cui in questi anni mi ha voluto onorare; non sarà semplice proseguire nel mio percorso senza la Sua autorevole guida ed i Suoi paterni consigli, mi conforta, però, la certezza, che il Suo esempio umano e scientifico costituirà saldo punto di riferimento per i miei studi, indispensabile parametro di orientamento per la mia ricerca, solida base per la mia crescita personale e professionale.
[1] Fra i contributi più significativi M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995; F. MERUSI, La certezza dell’azione amministrativa tra tempo e spazio, in Dir. amm., 2002, 532; AA.VV., Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, Milano, 2005; G. MORBIDELLI, Il tempo del procedimento, in AA.VV., La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati a sistema, Napoli, 2006, 250; da ultimo, M. D’ARIENZO, La tutela del tempo nel procedimento e nel processo, Napoli, 2012.
[2] Il riferimento è ai profili – solo per indicarne alcuni – che attengono alla logica del risultato, alla continuità ed alla inesauribilità del potere amministrativo, alla tutela dell’affidamento del privato.
[3] Sono quanto mai evidenti le ricadute dell’inosservanza dei termini per la conclusione del procedimento amministrativo sulla valutazione e sulla responsabilità dei dirigenti, nonché sulla quantificazione della loro retribuzione.
[4] M. CARABBA, Programmazione (voce), in Dig. disc. pubbl., XII, Torino, 1997, 36.
[5] I.M. MARINO, Aspetti giuridici della programmazione: programmazione e mete sociali, cit., 24.
[6] Tratta ampiamente gli aspetti giuridici della pianificazione M.S. GIANNINI, Pianificazione, in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1989, 629 ss. Per quanto riguarda la pianificazione urbanistica e territoriale F. BENVENUTI, Gli elementi giuridici della pianificazione territoriale, in Pianificazione regionale e provinciale (Atti del Convegno internazionale, Passo della Mendola, 3-7 settembre 1955), Trento, 1956, 35; G. MIELE, La pianificazione urbanistica, in La pianificazione urbanistica (Atti del VII Convegno di studi di Scienza dell’amministrazione, Varenna, 14-17 Settembre 1961), Milano, 1962, 29; M. PACELLI, La pianificazione territoriale nella Costituzione, Milano, 1966; P. STELLA RICHTER, Profili funzionali dell’urbanistica, Milano, 1984; A. CROSETTI, Territorio (pianificazione del), in Nuoviss. Dig. it., app., VII, Torino, 1986, 733; E. FOLLIERI, Contributo allo studio della dinamica della pianificazione urbanistica, Chieti, 1986; P.L. PORTALURI, Poteri urbanistici e principio di pianificazione, Napoli, 2003; M. TUCCI, Programmazione amministrativa e pianificazione del territorio, Torino, 2003. Delineano i tratti peculiari della pianificazione territoriale e di quella urbanistica G. MORBIDELLI, Pianificazione territoriale ed urbanistica, in Enc. giur., XXIII, Roma, 1990, 1; G. SCIULLO, Pianificazione territoriale e urbanistica, in Dig. disc. pubbl., XI, Torino, 1996, 137. In tale sede, vale la pena sottolineare, comunque, che partendo dal presupposto che il territorio va, ormai, univocamente inteso come “bene condiviso” tra le articolazioni della Repubblica, è stata rinvenuta in entrambe le espressioni “pianificazione territoriale” e “pianificazione urbanistica” una comune radice riconducibile alla locuzione “governo del territorio”. Secondo A. BARONE, La governance del territorio, in (I.M. MARINO, S. LICCIARDELLO, A. BARONE), L’uso del territorio, Milano, 2004, 31, nota 1, tale impostazione «recepisce l’evoluzione ordinamentale relativa al concetto di urbanistica, definita espressamente dal legislatore statale come relativa alla “disciplina dell’uso del territorio” (art. 80 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616) ovvero come concernente “tutti gli aspetti dell’uso del territorio” (art. 7 della Legge n. 205 del 2000)».
[7] Sul diritto di proprietà S. PUGLIATTI, La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1954; S. ROMANO, Sulla nozione di proprietà, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, 337; P. RESCIGNO, Proprietà (dir. priv), in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, 254; M.S. GIANNINI, Basi costituzionali della proprietà privata, Pol. del Dir., 1971, 443; A. M. SANDULLI, Profili costituzionali della proprietà privata, in Riv. triv. dir. proc. civ., 1972, 473 ss.; S. MANGIAMELI, La proprietà privata nella Costituzione, Milano, 1986; A. BALDASSARRE, Proprietà (dir. cost.), in Enc. giur., XXIV, Roma, 1991; A. MOSCARINI, Proprietà privata e tradizioni costituzionali comuni, Milano, 2006; P. URBANI, Conformazione della proprietà, diritti edificatori e moduli di destinazione d’uso dei suoli, in Urb. e app., 2006, 905; P. STELLA RICHTER, Il difficile rapporto tra urbanistica e diritto di proprietà, in AA.VV. (a cura di M.A. SANDULLI- M.R. SPASIANO – P. STELLA RICHTER), Il diritto urbanistico in 50 anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale, Napoli, 2007, 37; I.M. MARINO, Principio di legalità e procedimenti ablativi, cit., 732.
[8] È stato efficacemente evidenziato da I.M. MARINO, Principio di legalità e procedimenti ablativi, cit., 733, che il T.U. sull’espropriazione «riconosce implicitamente che la funzione sociale della proprietà consiste anzitutto nella sua utilizzazione a vantaggio della società, e pertanto anche nella sua utile conservazione nelle mani del privato (che ben la utilizza)». Ne deriva, perciò, che la scelta di incidere negativamente sul diritto di proprietà richiede di appurare che l’interesse pubblico sia effettivo, concreto ed attuale e che le limitazioni siano state apposte nella misura strettamente utile al perseguimento di finalità di interesse generale secondo i principi di “giusto procedimento”, di sussidiarietà e di proporzionalità.
[9] La garanzia del contenuto minimo del diritto di proprietà potrà considerarsi adeguata nella misura in cui si applichino i sistemi di tutela previsti per i diritti fondamentali non soltanto nel caso di espropriazione per pubblica utilità in senso stretto, ma anche nelle ipotesi in cui la riduzione delle facoltà correlate si traduca in una sorta di procedimento ablativo di fatto. Su questi profili S. LICCIARDELLO, Profili giuridici dell’uso del territorio, Torino, 2003, 107 ss., il quale ha ripercorso in modo dettagliato le tappe e le questioni problematiche che hanno portato all’elaborazione del T.U. sull’espropriazione.
[10] Fra essi, senza pretesa di esaustività, vanno senza dubbio annoverati i principi di legalità e di proporzionalità. Alla luce di quest’ultimo l’art 52, § 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. dispone che eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà possono essere apportate solo laddove sono necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti o le libertà altrui. Inoltre, com’è noto, in linea con quanto disposto nell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e nell’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, si sono mosse la normativa nazionale ed, in termini di “integrazione” e di “correttivo”, le pronunce della Corte Costituzionale che è più volte intervenuta censurando quelle disposizioni giudicate in aperto contrasto con i principi enucleati dall’ordinamento giuridico interno e comunitario. In dottrina M.P. CHITI, Lo spazio giuridico europeo, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2001, 1979; ID., Il ruolo della Comunità europea nel governo del territorio, in Riv. giur. ed., 2003, 91; P. LOMBARDI, Governo del territorio e principio di sussidiarietà tra diritto interno e diritto comunitario, in AA.VV. (a cura di V. PARISIO), Diritti interni, diritto comunitario e principi sovranazionali. Profili amministrativistici, Milano, 2009, 105.
[11] F. MANGANARO, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto di proprietà, in Dir. amm., 2008, 388.
[12] La L.r. Sicilia 27 dicembre 1978, n. 71 non propone un sistema di pianificazione significativamente diverso da quello della legge n. 1150 del 1942. Al contrario, tratti più innovativi, specialmente sul piano della partecipazione degli enti locali alla formazione dei piani di area vasta, si riscontrano in L.r. Emilia Romagna, 24 marzo 2000, n. 20 (artt. 9 e 13), L.r. Liguria 4 settembre 1997, n. 37 (art. 2), L.r. Puglia 27 luglio 2001, n. 20, (art. 2). In merito P. STELLA RICHTER, La nozione di «governo del territorio» dopo la riforma dell’art. 117 Cost., in Giust. civ., 2003, 107; D. DE PRETIS, La legislazione regionale in materia di governo del territorio dopo la riforma costituzionale del 2001, in Le Regioni, 2005, 811.
[13] Nell’attuale sistema urbanistico l’importanza e la centralità dello strumento di pianificazione generale di competenza comunale rimangono indiscusse, così come la sua profonda correlazione tanto con i piani di area vasta quanto con quelli attuativi e di settore. Tra i principali contributi dedicati al tema G. VIGNOCCHI- G. BERTI, Piano regolatore (voce), in Noviss. Dig. it., XIII, Torino, 1966, 20; M.A. BARTOLI- A. PREDIERI, Piano regolatore (voce), in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, 680;. V. CERULLI IRELLI, Urbanistica, in AA.VV., (a cura di G. GUARINO), Dizionario amministrativo, II, Milano, 1983, 1675; E. PICOZZA, Il piano regolatore generale urbanistico, Padova, 1983; L. MAZZAROLLI, Piano regolatore generale, cit., 217; P. Stella Richter, L’articolazione del potere di piano, in Dir. amm., 2000, 661 ss. Sulla natura giuridica del piano regolatore e sulla qualificazione dello stesso come «atto amministrativo portatore di comandi concreti ad efficacia generale» e quello «strutturale, come procedimento di procedimenti o procedimento composto» M.S. GIANNINI, Sull’imputazione dei piani regolatori, in Giur. compl. Cass. Civ., 1950, 822 ss.
[14] È evidente il tentativo di superare il modello di “pianificazione a cascata” in L.r. Puglia 27 luglio 2001, n. 20, ma anche in L.r. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1. Su questi aspetti G. MORBIDELLI, La dottrina giuridica dell’urbanistica dal 1950 ad oggi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1974, 112; P. STELLA RICHTER, Profili funzionali dell’urbanistica,cit., 13 ss.; S. LICCIARDELLO, Autonomie e uso del territorio, in L’uso del territorio, cit., 182; L. MAZZAROLLI, Piano regolatore generale,in Dig., disc. pubbl., 2008, 212. Sul «governo del territorio» nella nuova formulazione del Titolo V della Costituzione P.L. PORTALURI, Riflessioni sul «governo del territorio» dopo la riforma del Titolo V, in Riv. giur. edil., 2002, 373; S. AMOROSINO, Il «governo del territorio» tra Stato, Regioni, ed Enti locali, in Riv. giur. ed., 2003, 3, 77; V. CERULLI IRELLI, Il “governo del territorio” nel nuovo assetto costituzionale, in Il governo del territorio, cit., 504; P. URBANI, Il governo del territorio nel Titolo V della Costituzione, in Riv. giur. urb., 2003, 56; P. LOMBARDI, Le funzioni amministrative di governo del territorio nel nuovo assetto costituzionale, in Nuove autonomie, 2010, 357.
[15] Sulla ponderazione degli interessi pubblici e privati in sede di elaborazione degli strumenti di pianificazione urbanistica G. MIELE, Aspetti giuridici della pianificazione urbanistica, in Studi in memoria di G. Zanobini, II, Milano, 1965, 273; G. MORBIDELLI, La disciplina del territorio fra Stato, e Regioni, Milano, 1974, 17; P. STELLA RICHTER, Profili funzionali dell’urbanistica, Milano, 1984, 23; E. CARDI, La ponderazione degli interessi nel procedimento di pianificazione urbanistica, in Foro amm., 1989, 864; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Sulla dinamica degli interessi pubblici nella pianificazione urbanistica, in Riv. giur. edil., 1992, II, 155; L. CASINI, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano, 2005.
[16] I.M. MARINO, Pianificazione territoriale e sviluppo economico,in L’uso del territorio, cit., 8 ss. e 21 ss.; A. BARONE, La governance del territorio, cit., 51 ss.; S. LICCIARDELLO, Autonomie e uso del territorio, cit., 197 ss. e 228 ss.
[17] F. MERUSI, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in AA.VV., Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa cit., 23 e 87.
[18] F. BENVENUTI, Pianificazione del territorio e tutela del cittadino, in Jus, 1987, 136.
[19] Su questi profili mi sia consentito rinviare al mio La responsabilità da contatto, Milano, 2010.
[20] Questa è la prospettiva proposta da I.M. MARINO, La programmazione come «sistema giuridico», cit., 427.
[21] Cfr. I.M. MARINO, Aspetti giuridici della programmazione: programmazione e mete sociali, cit., 36.
[22] I.M. MARINO, La programmazione come «sistema giuridico», cit., 433 ss., ascrive la partecipazione dei cittadini ad una logica diversa a seconda che essa si riferisca ai procedimenti per l’adozione di provvedimenti amministrativi ad efficacia generale o singolare.
[23] S. SCOCA, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in Giust. amm., 2005, 3, 704, si è occupato della natura del termine di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990.
[24] G. MORBIDELLI, Note sulla riserva di procedimento amministrativo, in Studi in onore di F. Piga, I, Milano, 1992, 686.
[25] Corte Cost. 23 luglio 1997, n. 262, in Giur. cost., 1997, 2406.
[26] La Corte Costituzionale, con la sentenza 17 luglio 2002, n. 355, in Giur. cost., 2002, 2675, ha affermato l’applicabilità generalizzata del termine suppletivo previsto dall’art. 2 della legge n. 241/90 per ogni tipo di procedimento, a prescindere dall’efficacia ampliativa o restrittiva della sfera giuridica dei destinatari del provvedimento.
[27] V. infra, par. 5.
[28] F. CANGELLI, Piani strategici e piani urbanistici, Torino, 2012.
[29] Appare palesemente ispirata alla semplificazione procedimentale la previsione della conferenza preliminare contenuta in L.r Toscana 3 gennaio 2005, n. 1, L.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, L.r. Veneto 23 aprile 2004, n. 11, L.r. Calabria 16 aprile 2002, n. 19.
[30] M.A. SANDULLI, Effettività e semplificazioni nel governo del territorio: spunti problematici, in Dir. amm., 2003, 514; D. DE PRETIS, Semplificazione urbanistica ed edilizia, in Riv. giur. urb., 2007, 328.
[31] Possono vedersi, a titolo esemplificativo, L.r. Liguria 4 settembre 1997, n. 36 (art. 2); L.r. Campania 22 dicembre 2004, n. 16 (artt. 4 e 8).
[32] A. BARONE, La governance del territorio, cit., 67.
[33] Il principio della cooperazione tra enti è stato esplicitamente previsto in L.r. Basilicata 11 agosto 1999, n. 23 (artt 24 e 25), L.r. Emilia Romagna 24 marzo 2000, n. 20 (artt. 13 e 14), L.r. Calabria 16 aprile 2002, n. 19 (art. 13), L.r. Veneto 23 aprile 2004, n. 11 (art. 3), L.r. Campania 22 dicembre 2004, n. 16 (artt. 4 e 8), L.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11 (artt. 7, 10, 15).
[34] G. MARCHETTI, Strumenti e modalità di cooperazione tra regioni ed enti locali, in AA.VV., (a cura di P. BILANCIA), Modelli innovativi di governance territoriale, Milano, 2011, 57.
[35] Per una attenta analisi della legislazione regionale A. CROSETTI, La semplificazione procedimentale nel governo del territorio: conferenze ed accordi di copianificazione, in Riv. giur. urb., 2012, 342, al quale si rinvia anche per la puntuale indicazione e l’analitico esame dei riferimenti normativi.
[36] Utilizzano questa “tecnica” L.r. Liguria 4 settembre 1997, n. 36 (art. 39), L.r. Basilicata 11 agosto 1999, n. 23 (art. 29), L.r. Emilia Romagna 24 marzo 2000, n. 20 (art. 32), L.r. Puglia 27 luglio 2001, n. 20 (art. 11), L.r. Calabria 16 aprile 2002, n. 19 (art. 27), L.r. Campania 22 dicembre 2004, n. 16 (art. 24), L.r. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (art. 13). In Corte Cost., 12 febbraio 1996, n. 26, in Riv. giur. edil., 1996, I, 261, è stato escluso che in materia ambientale il silenzio dell’amministrazione preposta al corrispondente vincolo possa avere valore di assenso. A tal proposito analizza la giurisprudenza costituzionale P.L. PORTALURI, Semplificazione e procedimenti di pianificazione. Il procedimento di approvazione, in Riv. giur. urb., 2012, 437.
[37] In questa direzione pare muoversi L.r. Calabria 16 aprile 2002, n. 1 (art. 11, comma 5). A riguardo G. SCIULLO, Il fastidio della partecipazione, in Riv. giur. urb., 1989, 463; A. BARONE, La governance del territorio, cit., 123; C. CUDIA, La partecipazione ai procedimenti di pianificazione territoriale tra chiunque e interessato, in Dir. pubbl., 2008, 263; A. PUBUSA, Democrazia partecipativa a livello locale, in G. DEPLANO, Partecipazione e comunicazione nelle nuove forme di piano urbanistico, Monfalcone, 2009, 32; A. SIMONATI, La partecipazione dei privati alla pianificazione urbanistica: il modello dell’inchiesta e le suggestioni provenienti dai sistemi europei, in Riv. giur. urb., 2012, 321; L. COEN, Semplificazione e procedimenti di semplificazione: la partecipazione al procedimento, in Riv. giur. urb., 2012, 385.
[38] A. BARTOLINI, Questioni problematiche sull’efficacia giuridica della pianificazione strutturale ed operativa, in Riv. giur. urb., 2005, 266.
[39] Tale fisionomia, derivante dal dato caratteristico che il piano strutturale contiene delle direttive per gli altri atti pianificatori comunali, ha indotto P.L. PORTALURI, Il principio di pianificazione, in www.giustizia-amministrativa.it, a concludere che esso abbia «effetto conformativo del territorio non della proprietà».
[40] Articolano lo strumento urbanistico comunale in piano o parte strutturale ed operativo/a L.r. Basilicata 11 agosto 1999, n. 23, L.r. Lazio 22 dicembre 1999, n. 38, L.r. Emilia Romagna 24 marzo 2000, n. 20, L.r. Calabria 16 aprile 2002, n. 19, L.r. Veneto 23 aprile 2004, n. 11, L.r. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1, L.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, L.r. Friuli Venezia Giulia 23 febbraio 2007, n. 5. Preferiscono distinguere fra disposizioni strutturali e programmatiche L.r. Liguria 4 settembre 1997, n. 36, L.r. Puglia 27 luglio 2001, n. 20. L.r. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 prevede un documento di piano, un piano dei servizi ed un piano delle regole.
[41] Più diffusamente F. CANGELLI, Piani strategici e piani urbanistici, cit., 166 ss.; P. LOMBARDI, Il governo del territorio tra politica e amministrazione, Milano, 2012, 231 ss.
[42] G. PASTORI, Presentazione del tema, in AA.VV., Procedimenti e accordi nell’amministrazione locale, Atti del XLII Convegno di Scienza dell’Amministrazione, Tramezzo, 19-21 Settembre 1996, Milano, 1997, 8; L. IANNOTTA, La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo: dall’interesse legittimo al buon diritto, in Dir. proc. amm., 1998, 299; ID., Previsione e realizzazione del risultato nella P.A.: dagli interessi ai beni, in Dir. amm., 1999, 60; R. FERRARA, Procedimento amministrativo, semplificazione e realizzazione del risultato: dalla “libertà dall’amministrazione” alla “libertà dell’amministrazione”?, in Dir. e soc., 2001, 101; A. ROMANO TASSONE, Sulla formula “amministrazione per risultati”, in Scritti in onore di E. Casetta, II, Napoli, 2001; E. FOLLIERI, Attività liberalizzata e amministrazione di risultati, in Foro amm.-Tar, 2003, 329; M.R. SPASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003.
[43] Sulla distinzione fra vincoli urbanistici e conformativi Corte Cost., 29 maggio 1968, n. 55, cit., Corte Cost., 29 maggio 1968, n. 56, ma anche Corte Cost., 20 gennaio 1967, n. 6, tutte in www.giurcost.org. Dalle richiamate pronunce emerge che il vincolo conformativo rinviene la propria fonte nelle disposizioni che imprimono un certo carattere a determinate categorie di beni, individuabili a priori per specifiche qualità intrinseche, e non determina alcuna menomazione del diritto di proprietà atteso che quest’ultimo è ab origine concepito con il corrispondente limite con il quale è destinato a convivere. Per tali ragioni, per essi non è stabilita una durata limitata, né è ipotizzabile l’indennizzo. Per i vincoli urbanistici, invece, le limitazioni delle facoltà correlate al diritto di proprietà sono il risultato di precise scelte discrezionali tradotte nell’adottato strumento di pianificazione che importano il conseguente sacrificio «della situazione patrimoniale in nome di un interesse pubblico che vi sta fuori e vi si contrappone». Ultimamente, su tale differenza Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2011, n. 3797, in Foro amm.-CdS, 2011, 6, 1907; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2010, n. 1944, in Foro amm.-CdS, 2010, 4, 835.
[44] Corte Cost., 20 maggio 1999, n. 179, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 1999, 873. In dottrina S. PELILLO, Reiterazione dei vincoli urbanistici preordinati ad espropriazione per pubblica utilità e tutela giurisdizionale. Notazioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale 20 maggio 1999, n. 179, in www.lexitalia.it; ID., Azione di vincoli urbanistici preordinati ad espropriazione per pubblica utilità tra attività pianificatoria e tutela giurisdizionale, in Dir. proc. amm., 2000, 1086.
[45] Cfr. C.E.D.U, sez. II, 2 agosto 2001 (Soc. Elia c/Gov. Italiano), in Giur. it., 2001, 387, che ha molto “influenzato” la giurisprudenza amministrativa (a titolo esemplificativo, Cons. Stato, sez. IV, 16 settembre 2011, n. 5216, in Foro amm.- CdS, 2011, 9, 2748). In merito M. PACINI, I limiti alla pianificazione urbanistica secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, in Giorn. dir. amm., 2002, 633. A proposito delle scelte operate in sede di pianificazione urbanistica, è stato evidenziato come la rinnovazione del vincolo accentui il rischio di una espropriazione anomala palesemente in contrasto con la garanzia costituzionale della proprietà. È stata, quindi, ritenuta indispensabile una adeguata ed articolata motivazione nella quale si dia atto dell’inesistenza di soluzioni alternative e si escluda il contenuto vessatorio ed ingiusto dell’atto impositivo. C. BENETAZZO, Sulla necessità (o meno) di motivare le scelte di pianificazione urbanistica, in Riv. giur. urb., 2003, I, 379; M. COCCONI, L’obbligo di motivazione degli atti amministrativi generali, in Riv. trim. dir. pubbl., 2009, 716.
[46] Alla luce di quanto dispone l’art. 39 del T.U. sull’espropriazione (d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327), i vincoli di inedificabilità, seppure “formalmente” non preordinati all’espropriazione, avendo un contenuto sostanzialmente espropriativo, sono soggetti a decadenza.
[47] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 1984, n. 7, in Foro amm., 1984, 601, in cui è chiaro il riferimento alle “zone bianche”, cioè quelle per le quali lo strumento urbanistico non ha previsto alcuna particolare destinazione consentendo l’edificazione nei limiti previsti dal codice civile e dal regolamento edilizio comunale. Più recentemente ha seguito l’orientamento inaugurato dalla richiamata Adunanza Plenaria, Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4426, in Dir. e giust., 2004, fasc. 29, 126.
[48] Cons. Stato, sez. II, 28 aprile 2010, n. 1405, in Foro amm.-CdS, 2010, 4, 881. Secondo Cons. Stato, sez. IV, 12 ottobre 2010, n. 7442, in Foro amm.-CdS, 2010, 10, 2110, il Comune potrà assolvere l’obbligo di ripianificare l’area rimasta priva di disciplina urbanistica attraverso lo strumento delle varianti (generali o specifiche) con l’elaborazione delle quali l’ente locale avrà modo di appurare la «persistente compatibilità delle destinazioni già impresse ad aree situate nelle zone più diverse del territorio comunale rispetto ai principi informatori della vigente disciplina del piano regolatore ed alle nuove esigenze di pubblico interesse».
[49] Cons. Stato, sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4225, in Foro amm.-CdS, 2005, 2196; Cons. Stato, 30 giugno 2005, n. 3535, in Foro amm.-CdS, 2005, 1747. Per una impostazione generale della questione M.A. BARTOLI- A. PREDIERI, Piano regolatore (voce), in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, 680; L. MAROTTA, Pianificazione urbanistica e discrezionalità amministrativa, Padova, 1988; A. BALESTRERI, Discrezionalità amministrativa e pianificazione urbanistica: questioni vecchie e nuove, in Riv. giur. urb., 1989, 272; P. LOMBARDI, Il governo del territorio tra politica e amministrazione, cit., 127.
[50] Cass. Civ., sez. I, 26 settembre 2003, n. 14333, in Foro amm.-CdS, 2003, 2524. Rimane inteso, comunque, che la predisposizione di un atto di natura preparatoria e programmatica e il mero avvio del procedimento di revisione del piano regolatore generale non sono indice di una chiara ed univoca volontà dell’ente comunale di adempiere al suddetto obbligo, essendo indispensabile, invece, non solo l’attivazione, ma anche il reale e tempestivo “completamento” del relativo procedimento.
[51] Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2012, n. 2804, in Foro amm.-CdS, 2012, 1601. A ben vedere la posizione assunta in merito dalla giurisprudenza amministrativa sembra trascurare o, comunque, porsi in controtendenza rispetto al vigente dato normativo ed in particolare all’art. 31 c.p.a. che nel disciplinare l’azione avverso il silenzio non richiede un preventivo atto di diffida o di messa in mora.
[52] I.M. MARINO, La programmazione come «sistema giuridico», cit., 447-449, nota 67, individua ed analizza le fonti dell’obbligo di programmazione.
[53] F. MODUGNO, Funzione (voce), in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, 302.
[54] I.M. MARINO, La programmazione come «sistema giuridico», cit., 444-445.
[55] P.L. PORTALURI, Il principio di pianificazione, cit.
[56] Per una panoramica su questi temi si rinvia a M. RENNA, Semplificazione e ambiente, in Riv. giur. edil., 2008, 37.
[57] Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre 2010, n. 7493, in Foro amm.-CdS, 2010, 2113.
[58] Il sindacato giurisdizionale sull’eventuale silenzio-rifiuto, ovviamente, rimane circoscritto all’accertamento del dovere di ripianificare le aree soggette a vincoli decaduti, risultando escluso che si siano voluto permettere all’autorità giudiziaria adita di pronunciarsi sulla destinazione da imprimere ad esse.
[59] In tema di risarcibilità del danno da ritardo e da “mero ritardo” M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, cit., 138; F.G. SCOCA, Risarcibilità ed interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, 35; G. MARI, La responsabilità della p.a. per danno da ritardo, in Codice dell’azione amministrativa (a cura di M.A. SANDULLI), Milano, 2010, 270.
[60]Cons. Stato, Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7, in Foro amm.–CdS, 2005, 2519.
[61] Considerano il tempo come autonomo bene della vita Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739; C.G.A. Sicilia, sez. giurisd., 24 ottobre 2011, n. 684, (ambedue in www.giustizia-amministrativa.it). Si schiera contro il risarcimento del danno da “mero ritardo” Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6609 in www.giustizia-amministrativa.it.
[62] Sul «danno da incertezza» F. TRIMARCHI BANFI, La responsabilità civile per l’esercizio della funzione amministrativa. Questioni attuali, Torino, 2009, 45 ss.
[63] I. M. MARINO, Sulla semplificazione amministrativa, con particolare riferimento all’ordinamento locale, in Aspetti della recente evoluzione del diritto degli enti locali, Palermo, 2007, 81 ss; M.R. SPASIANO, La semplificazione e la garanzia di effettività dell’esercizio del potere pubblico, in Riv. giur. urb., 2012, 33 ss.

(pubblicato il 10.12.2012)

Note

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