Note

L'articolo Gli strumenti finanziari derivati e l’autotutela degli enti locali (a margine di Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032) proviene da Giustamm.

La monetizzazione delle aree per standard urbanistici non è disciplinata direttamente dalla legge statale. La legge urbanistica della Regione Piemonte 5 dicembre 1977 n. 56 e s.m.i., per quanto riguarda in particolare gli standar a parcheggio, all’art. 21 si limita a stabilire che i piani regolatori devono prevedere una dotazione di aree per parcheggi.
Gli strumenti urbanistici locali, nel disciplinare le regole concrete per il reperimento e l’acquisizione delle aree a standard urbanistici, possono prevedere che parte delle aree soggette ad obbligo di cessione siano monetizzate, qualora vi sia l’impossibilità di reperire adeguati ed opportuni spazi necessari al conseguimento della dotazione minima.
Non vi è quindi un onere generalizzato per i Comuni di permettere la monetizzazione, ma dipende da una scelta discrezionale.
Spesso i Comuni, con delibera di Consiglio Comunale, determinano il valore del corrispettivo in denaro da porsi a carico dei soggetti interessati in caso di monetizzazione di standard urbanistici, e ne stabiliscono l’adeguamento annuale sulla base della svalutazione risultante dai dati ISTAT.
Può capitare che in sede di approvazione di piani di edilizia convenzionata si preveda la monetizzazione degli standard in misura inferiore a quella indicata dalla delibera comunale, specialmente non provvedendo alla rivalutazione.
Poichè la richiesta di somme inferiori a quelle dovute può dare luogo a danno erariale, può essere utile esaminare le problematiche relative alla decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità, all’attualità del danno ed alla responsabilità dei soggetti che vi hanno concorso a causarlo.

Sulla decorrenza della prescrizione del danno erariale.
Ai sensi dell’art. 43 legge urbanistica piemontese 56/77 e s.m.i. i piani esecutivi convenzionati con allegati gli schemi di convenzione (che prevedono gli oneri di urbanizzazione e le eventuali monetizzazioni), dopo essere stati presentati dal soggetto interessato e depositati presso la Segreteria del Comune affinché chiunque ne possa prendere visione e presentare osservazioni, sono approvati dal Consiglio Comunale.
La decisione circa la monetizzazione ed il suo relativo importo spetta quindi al Consiglio Comunale che esterna la propria volontà con delibera. Pertanto qualora l’importo al metro quadro dell’area oggetto di monetizzazione sia già determinato nella bozza di convenzione, il termine prescrizionale andrà fatto decorrere dalla data delle delibera stessa.
Non si ritiene di condividere la tesi secondo la quale il termine prescrizionale inizierebbe a decorrere dall’effettivo pagamento da parte del privato, sul presupposto che fino a detto momento il privato potrebbe pagare anche un importo superiore, specie nei casi in cui la delibera preveda l’inciso “salvo conguaglio”.
E’ vero che in caso di tale inciso la prescrizione non potrà decorrere dalla delibera di approvazione del Pec, dovendo attendere la definitiva determinazione comunale, ma è altresì vero che in nessun caso la prescrizione potrà essere fatta decorrere soltanto dal momento del pagamento da parte del privato, in quanto ciò che rileva è la volontà dell’Amministrazione che si manifesta nella delibera approvativa del Pec o nell’atto successivo di determinazione del conguaglio.

L’attualità del danno
Il danno risarcibile in sede contabile deve possedere i requisiti della certezza, dell’attualità e della concretezza, che costituiscono un requisito costitutivo irrinunciabile, così come la mera potenzialità del danno ne esclude l’affermazione quale presupposto della responsabilità amministrativa patrimoniale.
Il danno non è determinabile, e dunque è inattuale, prima della consumazione del potere recuperatorio spettante all’Ente pubblico, ossia quando l’evento asseritamene lesivo non abbia esaurito la propria potenzialità offensiva. “L’azione di recupero del credito erariale soggiace, infatti, all’ordinario termine di prescrizione decennale decorrente dalla data in cui il credito è divenuto liquido ed esigibile e, soltanto alla scadenza, per effetto di infruttuosa esazione, esso si tramuta in danno attuale” (1).
Qualora l’Amministrazione comunale si renda conto di avere commesso errori nella determinazione delle somme richieste a titolo di monetizzazione del corrispettivo del valore delle aree a parcheggio, ed in particolare di avere violato la legge o un atto regolamentare, può legittimamente chiedere l’integrazione ai titolari del provvedimento dal quale nasce la pretesa monetaria, in virtù del principio di autotutela.
Si ritiene che, poiché l’eventuale errore configura un indebito oggettivo da parte dell’intestatario della convenzione, la sola preclusione all’azionabilità del credito effettivamente dovuto sia la prescrizione del diritto alla percezione degli oneri nel loro integrale ammontare.
Inoltre l’esercizio del potere di autotutela non richiede alcuna particolare motivazione in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico alla correzione dell’attività amministrativa, in quanto l’interesse pubblico alla integrale soddisfazione del credito è in re ipsa (2).
Rispetto alla primaria ed oggettiva esigenza di riequilibrare, mediante la prestazione economica, il nuovo carico urbanistico costituito dall’opera assentita, di cui risulta portatrice la pubblica amministrazione, non appare configurabile la tutela dell’affidamento, in quanto, in disparte la considerazione sulla effettiva portata generale di tale principio nell’ambito dell’attività amministrativa, esso non appare invocabile in presenza di un’attività vincolata, nella quale ogni interesse diverso da quello pubblico insito nella norma attributiva del potere amministrativo volto alla sua concreta realizzazione appare da considerarsi ontologicamente recessivo.
La sottoscrizione della convenzione urbanistica non è poi di ostacolo alla modifica di alcune condizioni ivi previste. Infatti la convenzione di lottizzazione conclusa dall’Amministrazione col privato interessato al rilascio di una concessione edilizia, non assume valenza privatistica ed autonoma rispetto all’atto autoritativo (3).
Posto che l’Amministrazione è titolare dello ius variandi di fronte a sopravvenute esigenze pubbliche, a fortiori si è ritenuto che non le possa essere preclusa la possibilità di modificare la convenzione di lottizzazione di fronte ad una errata applicazione della normativa vigente. Pertanto qualora l’Amministrazione si accorga di avere commesso un errore di calcolo nel quantificare le aree destinate a parcheggio, può legittimamente modificare unilateralmente la convenzione (4).
Sul tema degli oneri di urbanizzazione si è pronunciata la Corte dei Conti (5) con una sentenza che può trovare applicazione anche alla problematica in questione. A parere della Corte, l’obbligo del pagamento degli oneri di urbanizzazione sorge al momento del rilascio della concessione, dal quale decorre il termine prescrizionale decennale al quale è soggetta la relativa richiesta dell’ente; ne consegue che, fintanto che detto termine non sia trascorso, il danno non è né certo né attuale.
Ma quand’anche, si volesse considerare la convenzione come un contratto privatistico, lo stesso potrebbe essere emendato unilateralmente in tutti i casi in cui la rivalutazione degli oneri possa essere considerata come un’operazione automatica. Il codice civile all’art. 1430 stabilisce che l’errore di calcolo comporta la rettifica del contratto, a condizione che l’errore fosse riconoscibile dalla controparte. Pertanto nei casi in cui la convenzione richiami la delibera consiliare relativa alla rivalutazione degli oneri, si potrà sostenere che l’errore era percepibile da parte del privato contraente, con conseguente possibilità di correggere il contenuto della convenzione.
Le argomentazioni sopra esposte permettono di sostenere che l’azione di responsabilità erariale non possa essere iniziata prima che sia prescritto il termine per il recupero delle maggiori somme nei confronti dei privati.
Peraltro è doveroso segnalare che parte della giurisprudenza contabile è di diverso avviso, ritenendo che il danno derivante dalla mancata acquisizione delle entrate si debba ritenere attuale anche nell’ipotesi in cui sia possibile o sia addirittura in corso un’attività di recupero (6). In tali casi si terrà conto in sede di esecuzione della sentenza di quanto recuperato.

Soggetti responsabili.
Per quanto riguarda la responsabilità per la mancata rivalutazione delle tariffe di monetizzazione, occorre distinguere varie ipotesi.
Qualora manchi a monte un provvedimento generale che preveda l’obbligo di aggiornare le tariffe, la responsabilità può essere addebitata al Sindaco, per non avere convocato l’organo esecutivo, nonché all’Assessore all’Urbanistica, nonché al Consiglio Comunale in caso di inerzia dell’esecutivo.
Qualora invece sussista una delibera che prevede l’obbligo di rivalutazione e ciò malgrado il Consiglio Comunale approvi una bozza di convenzione che non prevede tale obbligo, la responsabilità potrà essere fatta gravare sui consiglieri comunali.
Così ancora, qualora la bozza di convenzione preveda l’obbligo di rivalutazione o richiami comunque la delibera comunale relativa a detto obbligo e poi in sede di convenzione non venga conteggiata la rivalutazione, la responsabilità non potrà che gravare sul dirigente responsabile del settore.
In entrambe le ultime due ipotesi, invece, non pare che si possa rinvenire una qualche responsabilità in capo all’Assessore all’Urbanistica. Infatti è palese che l’Assessore all’Urbanistica non è il soggetto competente per legge ad effettuare i conteggi volta per volta necessari per il rilascio dei vari provvedimenti edilizi, né ha alcuna competenza in merito all’approvazione e all’attuazione dei Pec.
Infatti le delibere approvative del Pec, come si è già ricordato, afferiscono alla competenza del Consiglio Comunale, mentre i conteggi rivalutati sono effettuati dai componenti l’ufficio tecnico comunale, sotto il controllo del dirigente competente. Inoltre l’Assessore all’Urbanistica non è neppure competente a sottoscrivere le convenzioni urbanistiche con i privati, spettando tale compito ai Dirigenti del Settore Urbanistica.
D’altra parte le sentenze che hanno ravvisato una responsabilità dell’Assessore all’urbanistica sono relative a fattispecie in cui lo stesso, in sede di delibera di Giunta, aveva espresso voto favorevole ad una riduzione illecita degli oneri, (7) prendendo quindi parte attiva alla decisione.
Al proposito bisogna infatti ricordare che ai sensi dell’art. 1, comma 1 ter, l. 20/1994 e s.m.i., nel caso di deliberazioni di organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole.
Pertanto, posto che l’Assessore all’Urbanistica, viste le sue competenze all’interno della macchina comunale (ai sensi del D.Lgs. 165/2001, ai componenti della Giunta non spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, né sono responsabili dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati), non può essere considerato responsabile del fatto che in sede di stipulazione di una convenzione urbanistica vengano applicate tariffe diverse da quanto eventualmente deliberato in via generale, a maggior ragione non può certamente essere responsabile in caso di applicazione di oneri in misura diversa rispetto a quanto previsto in convenzione.
Come già indicato, una responsabilità erariale può invece essere rinvenuta in capo al Dirigente del Settore Urbanistica che non soltanto sottoscrive la convenzione, ma che risponde dei conteggi effettuati dal proprio ufficio.
Sotto il profilo processuale dell’integrazione del contraddittorio, a seguito delle innovazioni legislative all’istituto della responsabilità amministrativa recate dalla legge 14 gennaio 1994 n. 20, come poi modificata dalla l. 20 dicembre 1996, n. 639, con l’introduzione del principio della personalità e parziarietà in luogo di quello previgente della solidarietà (fatta eccezione soltanto per il caso del dolo con illecito arricchimento), al di fuori delle ipotesi di litisconsorzio necessario di cui all’art. 102 c.p.c. – che presuppone l’unicità e l’inscindibilità del rapporto giuridico sostanziale – l’integrazione cosiddetta “facoltativa” del contraddittorio (artt. 107 c.p.c. e 47 R.D. n. 1038 del 1933) è rimessa alla valutazione di opportunità del Collegio ove si versi in una fattispecie di comunanza di cause, cioè quando dall’impianto accusatorio (ed entro i limiti dallo stesso imposti, ai sensi dell’art. 112 c.p.c.) emergano condotte autonome di terzi che abbiano potuto incidere sul processo di causazione del danno, sovrapponendosi o unendosi alla condotta degli evocati in giudizio, in tal modo rendendosi opportuna la loro chiamata per ragioni di economia processuale, anche al fine di evitare conflitto di giudicati (8).
Ne consegue l’obbligo del Giudice di valutare l’esistenza di autonome condotte di altri soggetti che, costituendo, anche se solo in parte, il motivo dell’insorgenza del danno lamentato, riducano la responsabilità del convenuto ovvero la eliminino del tutto, senza necessità di procedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti di terzi e senza che l’eventuale statuizione abbia, naturalmente, efficacia nei loro confronti. Infatti al soggetto convenuto può essere attribuita esclusivamente la quota di danno allo stesso imputabile, secondo quanto previsto dall’art. 1 quater della legge n. 20/1994, che impone al giudice contabile, nell’ipotesi di danno determinato da più persone, di valutare le singole responsabilità e condannare ciascuno per la parte che vi ha preso.
Tale modus operandi non comporta, evidentemente, alcun vulnus al diritto di difesa del convenuto che, dimostrando di non essere stato l’unico autore del danno, ovvero deducendo la responsabilità di altri soggetti può vedere, conseguentemente, circoscritta la sua condanna a quella parte di esso che è derivata dall’efficienza causale della sua azione o addirittura assolto da ogni contestazione (9).

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(1) Corte dei Conti seg. Giur. Reg. Veneto, 27 luglio 2009, n. 598; id, 25 marzo 2005, n. 648. Nello stesso senso cfr. Corte dei Conti sez. Giur. Reg. Lazio, 1° aprile 2011, n. 553.
(2) Tar Veneto, II, 1 febbraio 2011, n. 189; Tar Lombardia, Milano, II, 6 maggio 2002, n. 1678; Tar Sicilia, Palermo, I, 3 aprile 2002, n. 879; Cons. Stato, V, 6 maggio 1997, n. 458.
(3) Cass. SS.UU, 20 aprile 2007, n. 9360.
(4) Tar Lombardia, Milano, II, 18 gennaio 2011, n. 104.
(5) Corte dei Conti, sez. II, 2 luglio 1997, n. 94/A.
(6) Corte dei Conti sez. Giur. Reg. Toscana, 21 settembre 2009, n. 534; Corte dei Conti, sez. I appello, 30 giugno 2008, n. 278.
(7) Corte dei Conti sez. Giur. Reg. Toscana, 1 dicembre 2010, n. 472.
(8) Corte dei Conti, sez. Giur. Reg. Lazio, 1 ottobre 2010, n. 1852; Corte dei Conti, sez. Giur. Reg. Campania, 24 giugno 2010, n. 1235.
(9) Corte dei Conti, sez. Giur. Reg. Sicilia, 12 luglio 2010, n. 1574.

(pubblicato il 29.12.2011)

Note

L'articolo Standard urbanistici e relativa monetizzazione in misura inferiore a quella dovuta. Ipotesi di danno erariale con particolare riguardo alla normativa piemontese proviene da Giustamm.

1. Le difficoltà che si frappongono alla libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione europea. 2. L’assoggettamento dei professionisti sanitari ad un complesso normativo di settore. 3. Gli albi e le organizzazioni professionali sanitarie. 4. Gli enti pubblici professionali del settore sanitario. 5. Il riconoscimento comunitario del diritto di stabilimento e di prestazione dei servizi. 6. Le norme sul diritto di stabilimento e di prestazione dei servizi contenute nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. 7. Il riconoscimento dei diplomi e dei titoli conseguiti in altro Stato membro. 8. Le prove della moralità ed onorabilità del richiedente. 9. Il riconoscimento dei diplomi e dei titoli non rispondenti alle denominazioni riportate negli allegati. 10. Il coordinamento fra gli Stati membri disposto dalle direttive comunitarie. 11. Il ricorso alle misure compensative. 12. Le prestazioni dei servizi da parte dei professionisti sanitari.

1. La normativa comunitaria ha liberalizzato lo spostamento dei lavoratori all’interno dell’Unione europea; ed anche le professioni sanitarie sono state oggetto di queste innovazioni.
Gli ostacoli che si frappongono alla liberalizzazione degli spostamenti sono notevoli. L’esercizio di ogni attività lavorativa è assoggettato ad uno specifico complesso di norme in ogni singolo Stato membro; e ciò è vero in modo particolare per le professioni sanitarie, oltre che per qualunque altra libera professione. Ogni Stato necessariamente assoggetta i propri cittadini ad una serie di limiti che ne regolamentano in modo ben preciso l’esercizio. Tale normativa, pur presentando caratteri comuni, è differenziata a seconda della collettività alla quale il soggetto appartiene, così che un trattamento uniforme, senza specifiche disposizioni che lo agevolino, appare impossibile. Le norme comunitarie hanno dunque adottato disposizioni per superare queste difficoltà, e rimuovere gli ostacoli che si frappongono alla libera circolazione dei lavoratori in questo settore.

2. Nel nostro ordinamento, così come in qualunque altro degli Stati membri, il personale che esercita una libera professione intellettuale nel settore sanitario è assoggettato a limiti e controlli allo scopo di salvaguardare quell’interesse collettivo che essa oggettivamente, quando viene compiuta, persegue. L’esercizio dell’attività professionale sanitaria è utile alla società e costituisce un bene prezioso da salvaguardare. Il legislatore ha pertanto voluto che i privati che la esercitano siano obbligati a non pregiudicare le finalità pubblicistiche insite nell’esercizio della stessa. Il privato agisce per un fine di lucro, per un fine privato, ma nello stesso tempo compie un’attività utile alla collettività. Vi è quindi l’esigenza di impedire che il privato, per raggiungere il proprio tornaconto, finisca con il pregiudicare l’interesse pubblico insito nell’esercizio della professione; da ciò la necessità di una specifica regolamentazione che impedisca ogni eventuale abuso che si possa verificare. L’attività svolta dai professionisti sanitari deve ritenersi che si possa esplicare liberamente solo in quanto non venga a ledere ingiustamente altrui diritti: ogni diritto di libertà è passibile di limitazioni, per non essere in contrasto con gli interessi protetti da altre norme della Costituzione; onde sorge la necessità che l’attività stessa venga disciplinata, così che ne sia assicurato il retto esercizio.
Queste esigenze sono state determinanti per il sorgere di tutta una serie di norme di settore che – a prescindere da ogni più specifica normativa inerente al rapporto di lavoro subordinato nel quale il professionista sia eventualmente inserito, e che contenga disposizioni più specifiche che con quello si cumulino – limitano l’autonomia e il comportamento delle parti nello svolgimento di tale attività. Esiste dunque una regolamentazione delle prestazioni d’opera professionale, la quale incide, limitandola, sulla disciplina privatistica di quest’ultima.
Tale normativa di settore garantisce l’osservanza, da parte dei professionisti, della correttezza professionale. Il concetto di correttezza professionale è più ampio di quello di norma di comportamento, avente il carattere della giuridicità, che è sancita dallo Stato. Tutto ciò che è contra jus è evidentemente scorretto da un punto di vista professionale, ma viceversa vi sono anche dei fatti, i quali non sono vietati da nome imperative, e che sono tuttavia contrari a nome di correttezza e di etica professionale. Accanto al complesso di norme giuridiche, che l’ordinamento impone, vi è dunque tutto un complesso di norme, delle quali il gruppo è portatore, e che si possono definire di deontologia professionale. I professionisti sono tenuti ad osservare anche tale complesso di norme deontologiche, che viene fatto valere dalle organizzazioni professionali nelle quali sono, a tale scopo, inseriti. L’organizzazione professionale attribuisce rilevanza giuridica alle norme morali, in quanto la loro violazione fa sì che i professionisti siano sottoposti a certe sanzioni, che l’ente professionale applica allo scopo di realizzare una disciplina di settore.

3. La presenza di questo complesso normativo di settore porta con sé l’esigenza, valida sul piano organizzativo, di creare un apparato che sia in grado di farlo valere nei confronti dei privati professionisti. Lo stesso codice civile prevede espressamente che la professione intellettuale sia disciplinata rendendo obbligatoria l’iscrizione in appositi albi. Dispone l’art. 2229: “ La legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi. “ (1° comma).
Lo scopo dell’iscrizione all’albo è quello di condizionare l’esercizio dell’attività professionale alla presenza di determinati requisiti, che si traducono fondamentalmente nell’essere in possesso di un apposito titolo di studio, e nell’aver superato un apposito esame. Per le professioni di maggiore rilevanza ad essa si accompagna l’istituzione di enti pubblici professionali, i quali hanno il compito di gestire nella sua completezza l’esercizio della professione. L’obbligo dell’iscrizione all’albo, che il legislatore ha progressivamente imposto ad un sempre maggiore numero di attività professionali sanitarie, allo scopo di regolamentarle, altro non è che il primo passo per la creazione di un’organizzazione pubblicistica di settore, costituita da enti pubblici professionali, che ha lo scopo di garantire il rispetto delle finalità di interesse collettivo, che sono ad essa connaturate. Le maggiori professioni sanitarie hanno sempre avuto una regolamentazione pubblicistica attraverso Ordini e Collegi; ma ad esse si sono aggiunte numerose altre professioni sanitarie, che il legislatore ha con il tempo individuato, allo scopo di regolamentarle in maniera adeguata, in un primo tempo imponendo l’iscrizione in un apposito albo, e poi eventualmente istituendo un corrispondente Ordine o Collegio. L’evoluzione del settore, e il processo di progressiva specializzazione delle attività sanitarie che ad esso si è accompagnato, e che ne ha costituito la quintessenza, ha reso necessaria la regolamentazione giuridica di un numero sempre crescente di attività professionali, allo scopo di consentirne il corretto esercizio.
Quando per una professione sanitaria viene istituito un apposito ente pubblico professionale, il legislatore pone a base del relativo Ordine o Collegio il corrispondente albo, e non ne concepisce l’esistenza a prescindere da quello. Gli enti professionali determinano un inquadramento del professionista nella propria organizzazione. L’albo è l’elemento attorno al quale si incardina l’organizzazione professionale. Attraverso l’albo da un lato viene consentito l’ingresso solo a coloro che possiedono certi requisiti, dall’altro si impone ai privati di servirsi delle prestazioni di coloro che sono entrati a farne parte.
I poteri che gli enti professionali posseggono in relazione alla conservazione degli albi si traducono, in sostanza, nell’attribuzione agli enti stessi del potere di disporre circa il conferimento, ai privati cittadini, del diritto di esercitare la libera professione. A tutti gli effetti di legge, sono liberi professionisti coloro che sono iscritti in appositi albi, tenuti dagli enti professionali; e l’attitudine a stipulare il relativo contratto di prestazione d’opera intellettuale sorge con l’anzidetta iscrizione, come si estingue con la relativa cancellazione. Anche in pendenza dell’iscrizione sono inoltre conferiti agli enti pubblici professionali poteri giuridici ad hoc, quali sono quelli disciplinari, i quali hanno fondamentalmente tale contenuto, di incidere cioè, con maggiore o minore intensità, sull’esercizio della professione, giungendo fino a vietarla, nelle ipotesi di maggiore gravità, ai soggetti che non ne siano reputati degni. Lo Stato moderno ha provveduto a tenere sotto controllo i professionisti, e gli enti professionali sono l’apparato attraverso il quale la pubblica amministrazione raggiunge questo scopo.
Oltre che attraverso i poteri di iscrizione e di cancellazione dall’albo, ciascun ente professionale persegue i propri fini attraverso l’esercizio di poteri disciplinari. Tali poteri vengono esercitati dai Consigli degli Ordini e dei Collegi delle professioni sanitarie, nonché dalla Commissione sanitaria centrale, che dipende dagli enti professionali locali, nei confronti dei propri componenti. In ogni caso i poteri disciplinari vengono a sindacare il comportamento degli iscritti, a valutarne la congruità rispetto alle norme giuridiche e deontologiche che attengono al loro comportamento, e ad applicare, nel caso che venga ravvisata un’infrazione, una sanzione ad hoc.
In tal modo si realizza, nella maniera più immediata e diretta, quella funzione di conservazione di un ordine giuridico, che è propria degli enti professionali. L’organizzazione amministrativa del gruppo ha come suo fine fondamentale quello di attuare quel complesso di norme, giuridiche e non giuridiche, che hanno il compito di disciplinare l’attività professionale dei soggetti che appartengono ad una certa categoria.

4. Gli Ordini e i collegi professionali sono enti pubblici non territoriali, ma aventi una struttura corporativa, in quanto formata da un gruppo sociale intermedio, quale è quello dei professionisti, che svolgono le proprie funzioni attraverso i propri rappresentanti, eletti secondo le modalità tipiche dell’autogoverno. La loro struttura è uguale in tutto il territorio dello Stato, essendo legislativamente precostituita. Le Regioni non possono modificarla, trattandosi di enti pubblici di carattere nazionale, anche se la loro competenza è territorialmente circoscritta. La Corte Costituzionale ha adottato al riguardo una interpretazione fortemente restrittiva, vietando la previsione, da parte delle leggi regionali, di nuove figure professionali, ed affermando che per ogni intervento la Regione deve attendere l’emanazione, da parte dello Stato, di un’apposita legislazione di cornice, in mancanza della quale essa risulta priva di ogni potere. La portata civilistica dell’attività professionale, e l’interpretazione della Corte Costituzionale sulla competenza statale in materia di organizzazioni professionali, sembrano avere lasciato ben poco spazio all’autonomia delle Regioni in questo settore.
Gli enti pubblici professionali propri del settore sanitario non sono tali solo a livello locale, come Ordini o Collegi, ma esistono anche a livello nazionale, anche se unicamente per le professioni sanitarie di maggiore rilevanza. Per le maggiori professioni sanitarie esistono enti pubblici professionali sanitari, quali sono le Federazioni nazionali dei medici-chirurghi, dei farmacisti, delle ostetriche e dei veterinari (D.L.C.P.S. 23 settembre 1946 n. 233, art. 12).
Per gli esercenti le professioni sanitarie è stata anche istituita ( D.L. n.233/1946 cit., art. 17 ) la Commissione sanitaria centrale, la quale è organo statale. Essa ha competenza in sede di appello nei confronti delle decisioni dei singoli Ordini o Collegi professionali, adottate da questi ultimi nell’ambito del contenzioso di loro competenza, che riguarda soprattutto i procedimenti disciplinari, e le sue pronunce hanno carattere giurisdizionale, così che nei loro confronti è ammesso il ricorso immediato alle Sezioni Unite della Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione o per violazione di legge. La Commissione centrale per le professioni sanitarie è organo amministrativo, ma che esercita funzioni giurisdizionali, quale giurisdizione speciale, ormai ritenuta, per una più che consolidata giurisprudenza, costituzionalmente valida.
Non tutte le professioni hanno portato all’approvazione di appositi albi, così come non tutte le attività per le quali è stata prescritta l’iscrizione all’albo hanno indotto il legislatore ad istituire appositi Ordini o Collegi. Le attività professionali tendono a svolgersi attraverso un processo spontaneo di diversificazione specialistica; ed è solo dopo che hanno assunto una propria caratterizzazione tipologica che il legislatore viene a regolamentarle, introducendo al riguardo una disciplina, che ha come sua prima esigenza il rendere obbligatoria l’iscrizione in un apposito albo, quale condizione per il suo svolgimento. E di consueto soltanto in un momento successivo si affida ad enti pubblici professionali, Ordini o Collegi, il compito della conservazione dell’albo, inquadrando in essi la relativa attività. Tutto questo, nella sua maniera più tipica, è avvenuto per le professioni sanitarie, per le quali molteplici attività, per lungo tempo prive di una propria regolamentazione giuridica, sono state oggetto di una normativa in tal senso, che è avvenuta anche in ottemperanza a norme comunitarie.
Significativo al riguardo è quanto è accaduto per la professione odontoiatrica. Tale professione è stata disciplinata dalla legge 24 luglio 1985 n. 409, che ha seguito l’emanazione del D. P. R. 28 febbraio 1980 n. 135, istitutivo di un apposto corso di laurea in odontoiatria e protesi dentaria, istituito presso la Facoltà di medicina e chirurgia. Si è dunque richiesto, anche in ottemperanza ad un’apposita normativa comunitaria ( direttiva 25.7.1978 n.78/686 e 78/687 CEE ), uno specifico titolo di studio, e un apposito diploma di specializzazione, quale requisito indispensabile per l’esercizio di questa professione.

5. In presenza di questa normativa – che trova corrispondenza in un’impostazione analoga in qualunque altro Stato membro dell’Unione europea – le disposizioni comunitarie hanno stabilito il principio della libera circolazione dei professionisti sanitari, disciplinando il diritto di stabilimento, e quello di prestazione dei servizi. Il professionista sanitario, attraverso il riconoscimento di questi fondamentali diritti, assume, nell’Unione europea, una dimensione interstatale.
Questi diritti vengono espressamente garantiti dai Trattati istitutivi dell’Unione europea. Per effetto del primo di tali diritti, ciascun professionista può stabilirsi nel territorio di uno Stato membro diverso da quello di sua appartenenza. Il diritto di stabilimento consiste nella piena equiparazione del cittadino comunitario a quello nazionale quanto all’accesso e all’esercizio dell’autonoma attività professionale. In ciò si traduce il divieto di discriminazione basato sulla nazionalità, e quindi sulla cittadinanza dei professionisti. Ciò implica l’incompatibilità, con il diritto comunitario, di tutte quelle disposizioni restrittive che trovano nella cittadinanza straniera del soggetto il presupposto della loro applicazione. Per effetto del divieto di discriminazione, lo Stato ospitante può chiedere soltanto quei requisiti che sono imposti dal carattere dell’attività che il professionista intende svolgere nel suo territorio.
Il diritto di stabilimento può essere principale o secondario. Quello principale implica che il cittadino comunitario si insedia in uno Stato membro diverso da quello di provenienza in maniera stabile e continuativa, e che questa attività sostituisce integralmente quella che potrebbe essere svolta, o che veniva svolta, nel Paese di origine. Quella secondaria implica che il cittadino comunitario mantiene l’esercizio della propria attività nel Paese di provenienza, e che a questa si aggiunge l’esercizio di un’attività in un diverso Stato membro.
Limitazioni al diritto di stabilimento possono essere dovute a misure restrittive, oppure a misure indistintamente applicabili. Le misure restrittive al diritto di stabilimento sono quelle dettate da esigenze di ordine pubblico o di carattere sanitario, e sono ammesse soltanto se espressamente previste, e nei limiti della loro previsione. Per esse vige il criterio della proporzionalità rispetto agli interessi pubblici tutelati. Le misure indistintamente applicabili sono invece limitazioni imposte da esigenze imperative connesse ad un interesse generale. Esse vengono vietate soltanto quando siano discriminatorie, anche se siano tali solo occultamente. Tali sono quelle che hanno un contenuto restrittivo non rivolto agli stranieri, ma che di fatto favoriscono i cittadini dello Stato ospitante ai danni di quelli stranieri comunitari.
Dal diritto di stabilimento viene tenuto nettamente distinto il diritto di prestazione dei servizi. Nel diritto di prestazione dei servizi non c’è quello stabile insediamento continuativo e duraturo, che caratterizza il diritto di stabilimento, e che consente lo svolgimento di un numero indeterminato di operazioni riconducibili alla propria attività. Sono quindi considerate prestazioni di servizi tutte quelle che, pur essendo prestate in uno Stato diverso da quello di appartenenza, non rientrano nel diritto di stabilimento, sulla base di un concetto residuale.
Le differenze della regolamentazione giuridica dei due tipi di attività sono notevoli: il diritto di stabilimento, dato il carattere permanente dell’attività che deve essere svolta dallo stabilito, comporta l’assoggettamento integrale di chi si stabilisce al diritto del Paese ospitante; mentre questa conseguenza non ricorre nel caso della prestazione dei servizi, in cui tale attività viene svolta in maniera occasionale.
Il concetto di servizio che ricorre nel caso di specie indica le prestazioni professionali erogate dietro retribuzione. Per essere oggetto della normativa comunitaria, la prestazione deve assumere carattere transfrontaliero e interstatale, in quanto il rapporto non si deve esaurire esclusivamente all’interno di uno Stato membro, perchè altrimenti la prestazione non interessa il diritto comunitario. Quello che rileva nella libertà di prestazione dei servizi non è tanto lo spostamento della persona, quanto la libertà di prestazione dell’attività in qualunque parte del territorio dell’Unione europea.

6. Le norme sul diritto di stabilimento e di prestazione dei servizi all’interno del territorio comunitario sono contenute nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Dispone l’art. 49 di tale Trattato: “ Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate…” (1° comma); “ La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio…” (2° comma ). L’art. 50 dello stesso Trattato rinvia, per la regolamentazione del diritto di libertà di stabilimento all’interno dell’Unione, ad atti da adottare secondo la procedura legislativa ordinaria: “Per realizzare la libertà di stabilimento in una determinata attività, il Parlamento europeo e il Consiglio deliberano secondo la procedura legislativa ordinaria, previa consultazione del Comitato economico e sociale” (1° paragrafo). Ed il 2° paragrafo dell’art. 50 viene a regolamentare, nei suoi particolari, i contenuti di tale prevista disciplina legislativa.
Il concetto di servizio, che abbiamo richiamato, è definito dall’art. 57 del cit. Trattato: “Ai sensi dei trattati, sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. I servizi comprendono in particolare: …c) attività delle libere professioni” (1° comma). Ed inoltre, “Senza pregiudizio delle disposizioni del capo relativo al diritto di stabilimento, il prestatore può, per l’esecuzione delle sue prestazioni, esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nello Stato membro ove la sua prestazione è fornita, alle stesse condizioni imposte da tale Stato ai propri cittadini” (2° comma).
La fonte normativa della disciplina comunitaria è costituita da direttive, alle quali il 1° paragrafo dell’art. 53 del cit. Trattato espressamente rinvia: “Al fine di agevolare l’accesso alle attività autonome e l’esercizio di queste, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono direttive intese al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli e al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative all’accesso alle attività autonome e all’esercizio di queste”; “Per quanto riguarda le professioni mediche, paramediche e farmaceutiche, la graduale soppressione delle restrizioni è subordinata al coordinamento delle condizioni richieste per il loro esercizio nei singoli Stati membri” (2° paragrafo ).
Ai sensi di quest’ultima disposizione, per le professioni sanitarie, il venir meno delle restrizioni non è automatico e immediato, ma deve essere preceduto da un coordinamento della regolamentazione giuridica delle condizioni richieste per il loro esercizio da parte degli Stati membri.

7. Per esercitare il diritto di stabilimento nel nostro Paese, i possessori di titoli elencati negli appositi allegati elaborati dal nostro legislatore, e che siano stati conseguiti negli altri Stati membri, devono ottenere il loro riconoscimento formale in Italia. Il diritto di esercitare la professione nel territorio dello Stato membro, presso cui il soggetto si trasferisce, avviene fondamentalmente attraverso tale riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli, rilasciati dallo Stato membro di provenienza. Dispone al riguardo, per le professioni sanitarie, l’art. 21, 1° paragrafo, della direttiva comunitaria 36/2006 del 7 settembre 2005: “Ogni Stato membro riconosce i titoli di formazione di medico, che danno accesso alle attività professionali di medico con formazione di base e di medico specialista, di infermiere responsabile dell’assistenza generale, di dentista, di dentista specialista, di veterinario, di farmacista…e attribuisce loro, ai fini dell’accesso alle attività professionali e del loro esercizio, gli stessi effetti sul suo territorio che hanno i titoli di formazione che esso rilascia” (1° comma); “I titoli di formazione devono essere rilasciati dai competenti organismi degli Stati membri…” (2° comma).
L’organo che si occupa di tale riconoscimento è il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il quale svolge i compiti di Coordinatore nazionale presso la Commissione europea (D. legisl. 6 novembre 2007 n. 206, art. 6, 1° comma), e di Punto nazionale di contatto per le informazioni e l’assistenza sul riconoscimento dei titoli (art. 6, 1° comma, cit.). In materia sussistono peraltro anche numerosissime competenze ministeriali e degli enti professionali (art. 5 del D. legisl. cit.).
Allo scopo di consentire il riconoscimento, le disposizioni vigenti al riguardo devono essere comunicate da ciascuno Stato membro agli organismi comunitari, perché siano conosciute da tutti gli altri Stati membri. Dispone l’art. 1, 1° comma del D. legisl. n. 368/1999: “Il Ministero della salute notifica alla Commissione europea, ai fini degli ulteriori atti di competenza, le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative adottate in materia di diplomi, certificati e altri titoli”.
I rapporti fra gli Stati membri sono improntati al principio di cooperazione. Statuisce l’art. 8 della direttiva 36/2006/CEE: “Le autorità competenti dello Stato membro ospitante possono chiedere alle autorità competenti dello Stato membro di stabilimento, per ciascuna prestazione, di fornire qualsivoglia informazione pertinente circa la legalità dello stabilimento e la buona condotta del prestatore nonché l’assenza di sanzioni disciplinari o penali di carattere professionale. Le autorità competenti dello Stato membro comunicano dette informazioni…” (1° paragrafo); “Le autorità competenti provvedono affinché lo scambio di tutte le informazioni necessarie per un reclamo del destinatario di un servizio contro un prestatore avvenga correttamente. I destinatari sono informati dell’esito del reclamo” (2° paragrafo). A tale disposizione è stata data attuazione attraverso gli artt. 8 e 14 del D. legisl. n. 206/2007.
Tutte queste disposizioni si applicano anche ai professionisti sanitari che esercitano la propria attività nell’ambito di un rapporto di lavoro subordinato (D. legisl. 6 novembre 2007 n. 206, art. 2, 1° comma).
Il diritto di stabilimento implica l’iscrizione all’Ordine della Provincia in cui i soggetti che si trasferiscono hanno stabilito la propria residenza, e l’assoggettamento completo al diritto italiano per l’esercizio della professione. Il cittadino dello Stato membro che viene iscritto all’albo ha gli stessi diritti, ed è assoggettato agli stessi obblighi e sanzioni disciplinari previsti per qualunque altro professionista dotato di cittadinanza dello Stato ospitante.

8. Come all’interno di ciascuno Stato membro, così anche a livello comunitario deve essere garantita la moralità e l’onorabilità dei professionisti che intendono esercitare la propria attività al di fuori del proprio Stato di appartenenza, e in altro Stato membro. Nel Paese ospitante, come questo requisito è richiesto per i cittadini, così lo è anche per gli altri professionisti che vi si trasferiscono provenendo dall’ambito comunitario. Lo Stato presso cui il professionista si è trasferito richiede pertanto per tali requisiti appositi certificati. Altrettanto è richiesto per la salute fisica e psichica. Su tutti questi requisiti lo Stato ospitante può compiere ulteriori accertamenti (artt. 11-16 della direttiva 93/16/CEE). Gli interessati devono quindi presentare i certificati attestanti la propria moralità ed onorabilità, nonché la propria idoneità fisica. Se emergono fatti specifici, lo Stato ospitante può informare quello di provenienza, che deve compiere accertamenti e rispondere. Inoltre, se lo Stato ospitante richiede requisiti particolari per la moralità ed onorabilità e per i procedimenti disciplinari, lo Stato di origine deve trasmettere le relative informazioni (artt. cit., direttiva 93/16/CEE cit.).

9. Il riconoscimento riguarda l’esperienza professionale, la cui sussistenza deve essere accertata secondo i criteri che vengono espressamente indicati dal nostro legislatore (D. legisl. 6 novembre 2007 n. 206, artt. 27-30), così come le modalità con cui è stata effettuata la formazione (art. 31 del D. legisl. n. 206/2007 cit.). Varie disposizioni, a prescindere da tali valutazioni, riguardano i diritti quesiti (artt. 32, 35, 37, 40, 43, 45, 49), nel qual caso il riconoscimento deve ugualmente avvenire.
Spesso i diplomi e gli altri certificati che vengono presentati non trovano corrispondenza in quelli indicati negli allegati, per i quali vi è un esplicito ed automatico riconoscimento, né possono essere applicate le disposizioni transitorie. Nel qual caso la mancata corrispondenza dà luogo a problemi di riconoscimento che devono essere risolti attraverso una valutazione di situazioni non risolvibili con criteri esclusivamente burocratici. Questo accade anche perché le professioni sanitarie con il tempo si evolvono; alcune scompaiono ed altre nuove se ne aggiungono, oppure quelle preesistenti vedono modificati i propri contenuti. Inoltre, anche a parità di titoli, possono corrispondere formazioni professionali differenziate.
Per le professioni sanitarie – come per qualunque altra professione – ogni Stato ospitante è dunque obbligato ad effettuare una comparazione tra i titoli professionali in possesso del richiedente e quelli richiesti dalla normativa interna per l’esercizio dell’attività che egli intende svolgere nel Paese di destinazione. Ma mentre non sorge alcun problema quando vi sia una corrispondenza perfetta fra i titoli presentati dai professionisti e quelli indicati negli allegati, così come tra le corrispondenti attività formative, quando viceversa tale corrispondenza manchi o sia soltanto parziale, si rendono necessari ulteriori certificati ed attestati dello Stato membro di provenienza, che dichiarino che sussiste la richiesta compatibilità tra la formazione professionale del Paese di provenienza e quella che il Paese ospitante esige ( direttiva 93/16/CEE, art. 8, 1° paragrafo, e art. 16 del D. legisl. n. 206/ 2007).
Sono state pertanto stabilite misure volte a facilitare il riconoscimento di quei diplomi, certificati e altri titoli conseguiti dai cittadini di Stati membri, che non siano rispondenti alle denominazioni riportate negli allegati, e che tengono anche conto (direttiva 93/16/CEE, art. 8, 2° paragrafo), della formazione e dell’esperienza professionale acquisita nello Stato membro provenienza. Ed ha disposto, in attuazione di queste disposizioni, l’art. 3, 1° comma del D. legisl. n. 277/2003: “ Per i cittadini degli Stati membri i cui diplomi, certificati e altri titoli non rispondono alle denominazioni riportate…sono riconosciuti come prova sufficiente i diplomi, certificati e gli altri titoli rilasciati da tali Stati membri, corredati da un certificato rilasciato dalle rispettive autorità o enti competenti. Il certificato attesta che tali diplomi, certificati e altri titoli sanciscono una formazione conforme alle disposizioni del presente decreto e, per lo Stato membro che li ha rilasciati, sono assimilati a quelli la cui denominazione è riportata dalla stessa legge”.
Qualora sia necessario, per la valutazione dei titoli, può essere indetta anche una Conferenza dei servizi tra le varie autorità competenti, ai sensi della legge 7 agosto 1990 n. 241 (art. 16, 2° comma del cit. D. legisl. n. 206/2007). La decisione deve essere adottata in tempi predeterminati (direttiva CEE cit., art. 8, paragrafo 4, e art. 16 del D. legisl. n. 206/2007), e l’eventuale pronuncia di rigetto deve essere adeguatamente motivata, così da consentire una tutela giurisdizionale nei suoi confronti.
La formazione richiesta può essere valida anche quando sia stata conseguita in uno Stato membro non appartenente all’Unione europea, ma sia stata poi riconosciuta da altro Stato membro (D. legisl. n. 277/2003 cit., art. 4, 1° comma, art. 5, 1° comma, art. 6, 1° comma, art. 8, 1° comma, art. 9, 1° comma).

10. Quello che potrebbe determinare un trattamento discriminatorio nei confronti dei medici ed altri professionisti sanitari appartenenti ad altri Stati membri è dovuto ad una legislazione che necessariamente è, almeno in parte, differenziata nei singoli Stati dell’Unione. Quindi soltanto un coordinamento tra i vari Stati, soltanto un’apposita cooperazione, può raggiungere il risultato di garantire la libera circolazione in questo settore.
Il riconoscimento dei diplomi e degli altri certificati impone allora un coordinamento, al quale dedica le proprie disposizioni la direttiva comunitaria 92/51/CEE.
Deve essere tuttavia precisato cosa si intende per coordinamento. Le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri non devono essere armonizzate. Vengono invece richiesti requisiti comuni di preparazione professionale validi per qualunque Stato membro, all’interno dell’Unione europea, e in ciò consiste appunto il richiesto coordinamento.
Le norme sul coordinamento della cit. direttiva comunitaria si traducono in disposizioni che mirano ad assicurare un minimo di preparazione culturale e di attività pratica per l’esercizio della professione medica. Il coordinamento riguarda i requisiti richiesti per l’esercizio dell’attività professionale, dal punto di vista della capacità. Dispone l’art. 23 di tale direttiva: “Gli Stati membri subordinano l’accesso alle attività di medico e l’esercizio di dette attività al possesso di un diploma, certificato o altro titolo di medico…comprovante che l’interessato ha acquisito nel corso dell’intero ciclo di formazione: a) adeguate conoscenze delle scienze sulle quali si fonda l’arte medica…; b) adeguate conoscenze della struttura, delle funzioni e del comportamento degli esseri umani…; c) adeguate conoscenze dei problemi e dei metodi clinici…; d) un’adeguata esperienza clinica acquisita sotto opportuno controllo in ospedale” (1° paragrafo); “L’ammissione a detto ciclo di formazione presuppone il possesso di un diploma o certificato che, per gli studi in questione, dia accesso agli istituti universitari di uno Stato membro” (2° paragrafo). E dispone l’art. 24: “Gli Stati membri vigilano affinché la formazione che permette il conseguimento di un diploma, certificato o altro titolo di medico specialista, risponda alle seguenti condizioni: a) essa presuppone il compimento di sei anni di studi svolti con successo…; b) essa comprende un insegnamento teorico e pratico; c) essa si svolge a tempo pieno e sotto il controllo delle autorità o degli enti competenti…; d) essa si compie in un centro universitario, in un centro ospedaliero e universitario o, eventualmente, in un ufficio di cura abilitato a tal fine …; e) essa richiede una partecipazione personale del medico candidato alla specializzazione…” (1° paragrafo). Viene a questo riguardo in considerazione il concetto di formazione regolamentata, nei confronti del quale dispone l’art. 1, 1° comma del D. legisl. 8 luglio 2003 n. 277: “ Si definisce formazione regolamentata qualsiasi formazione: direttamente orientata all’esercizio di una determinata professione e consistente in un ciclo di studi post-secondari di durata minima di tre anni oppure di durata equivalente a tempo parziale in un’università o in un altro istituto di livello di formazione equivalente e, se del caso, nella formazione professionale, nel tirocinio o nella pratica professionale richiesti oltre il ciclo di studi post-secondari: la struttura e il livello di formazione professionale, del tirocinio o della pratica professionale devono essere stabiliti dalle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative dello Stato membro interessato o soggetti al controllo o all’autorizzazione dell’autorità designata a tal fine”.
La formazione regolamentata all’interno di uno o più Stati deve essere condivisa dagli altri Stati membri. A tale scopo il Punto nazionale di contatto può elaborare una “Piattaforma comune” – così come è definita dall’art. 4, 1° comma, del D. legisl. n. 206/2007 – per eliminare le differenze di regolamentazione fra le varie legislazioni nazionali esistenti in materia (art. 26 del D. legisl. n. 206/2007 cit.). Quando si raggiunga una regolamentazione omogenea tra i vari Stati, la corrispondenza dei titoli professionali rispetto a tali “Piattaforme comuni”, ove sussista, implica il riconoscimento dei diplomi (art. 26 cit., 4° comma ).

11. Nel caso di mancato riconoscimento, per l’assenza delle condizioni richieste, si è introdotta la possibilità di misure compensative, e si è quindi resa obbligatoria una preparazione ulteriore rispetto a quella già posseduta dall’aspirante, che la rendano consona all’esercizio dell’attività professionale. Le misure compensative hanno lo scopo di soddisfare le esigenze richieste dalla formazione regolamentata, colmando le lacune della preparazione richiesta al professionista, secondo quelle modalità che il legislatore ha prescritto, in ottemperanza alle direttive comunitarie.
Ha disposto l’art. 8 della direttiva 93/16/CEE, 1° paragrafo: “Lo Stato membro ospitante può esigere dai cittadini degli Stati membri che desiderino ottenere uno dei diplomi, certificati, o altri titoli di formazione…che soddisfino le condizioni di formazione che esso Stato membro prescrive a tal fine dalle rispettive disposizioni legislative, regolamentari o amministrative”. In attuazione di questo precetto, ha disposto l’art. 22 del D. legisl. 6 novembre 2007 n. 206: “Il riconoscimento di cui al presente capo può essere subordinato al compimento di un tirocinio di adattamento non superiore a tre anni, e di una prova attitudinale, a scelta del richiedente, in uno dei seguenti casi: a) se la durata della formazione da lui seguita…è inferiore di un anno a quella richiesta in Italia; b) se la formazione ricevuta riguarda materie sostanzialmente diverse da quelle coperte dal titolo di formazione richiesto in Italia; c) se la professione regolamentata include una o più professioni regolamentate, mancanti nella corrispondente professione dello Stato membro di origine del richiedente, e se la differenza è caratterizzata da una formazione specifica, richiesta dalla normativa nazionale e relativa a materie sostanzialmente diverse da quelle dell’attestato di competenza o del titolo di formazione in possesso del richiedente” (1° comma).
In alternativa alla misura di compensazione è dunque richiesta una prova attitudinale, che deve essere superata dall’interessato. La scelta tra queste due vie, per conseguire il diritto di esercitare la professione, è lasciata al soggetto richiedente.
Riguardo alle modalità con le quali si deve svolgere la prescritta formazione complementare, ha disposto il D. legisl. 8 luglio 2003 n. 277: “Con decreto del Ministro competente… sono definite, con riferimento alle singole professioni, le eventuali ulteriori procedure necessarie per assicurare lo svolgimento e la conclusione delle misure di cui agli art. 9 e 10” (art. 2, 1° comma). Queste disposizioni che vengono richiamate fanno riferimento ad ulteriori corsi formativi, ed anche ad attività pratiche professionali che sono richieste per completare la formazione, quando questa sia giudicata insufficiente. Riguardo a tali corsi ha statuito l’art. 4, 3° comma del cit. D. legisl. n. 277/2003: “Il Ministero della salute, d’intesa con il Ministero dell’università e della ricerca, valuta il contenuto e la durata della formazione e determina la durata della formazione complementare, se necessaria, ed i settori su cui questa verte, informandone l’interessato che può indicare presso quale università effettuarla”.

12. Quando le prestazioni professionali vengono effettuate occasionalmente, e si è al di fuori del diritto di stabilimento, rientrandosi invece nella situazione che viene qualificata come prestazione di servizi, non è richiesta l’iscrizione all’albo, ma deve essere comunicata al Ministero della salute la prestazione che si intende compiere, nonché occorre produrre un certificato da cui risulta che l’interessato svolge legalmente la propria attività nel Paese di origine, e un altro che attesta il possesso del relativo diploma. Il Ministero deve poi comunicarlo all’Ordine territorialmente competente (direttiva 93/16/CEE, art. 13, paragrafi 1 e 2).
L’esercizio temporaneo delle prestazioni non richiede quindi l’appartenenza alle organizzazioni professionali dello Stato ospitante, ma occorre che sia rilasciata un’apposita autorizzazione (art. 14 e 15 della direttiva cit.). La diversità della regolamentazione del diritto di stabilimento e di prestazione dei servizi si incentra, nel primo caso, sull’obbligo di appartenenza ad organizzazioni professionali, che determina la complessa disciplina giuridica che abbiamo richiamato, e nell’altro su una più semplice autorizzazione, che deve essere rilasciata dalle autorità competenti nel settore.

NOTA BIBLIOGRAFICA

G. PACIULLO DELLA VALLE, Il riconoscimento dei titoli di abilitazione all’esercizio professionale per i cittadini comunitari e per quelli extracomunitari ai sensi del D. legisl. 206 del 2007, in Riv. giur. della scuola 2010, 747; C. RANALLI, La Corte di giustizia riafferma la tutela delle professioni nella difficile armonizzazione tra regolamentazioni comunitarie e nazionali, in Dir. pubbl. comparato ed europeo 2010, 881; S. NESPOR, Riconoscimento dei diplomi e libera circolazione dei lavoratori, in Riv. critica dir. lav. priv. e pubbl. 2010, 371; B. GAGLIARDO, Libertà di circolazione dei lavoratori, concorsi pubblici e mutuo riconoscimento dei diplomi, in Foro amm.-Cons. Stato 2010, 735; M. COCCONI, I confini della libertà di stabilimento dei professionisti, in Foro it. 2009, IV, 345; S. BATTINI-G. VESPERINI ( a cura di ), I limiti globali ed europei alla disciplina nazionale dei servizi, Milano, 2008; V. GAFFURI, Le professioni intellettuali tra regolazione nazionale e concorrenza comunitaria davanti alla Corte Costituzionale, in Giur. it. 2008, 1374; S. AMADEO, Il principio di eguaglianza e la cittadinanza dell’Unione: il trattamento del cittadino europeo “ inattivo “, in Il dir. dell’Unione europea 2011, 59; B. NASCIMBENE-F. ROSSI DAL POZZO, Libertà di stabilimento nella Comunità europea, in Il dir.-Enc. Giur., Milano, 2007; P. NOVARO, Sanità, professioni intellettuali, Ordini professionali e concorrenza comunitaria davanti alla Corte Costituzionale, in Sanità pubbl. e priv. 2007, fasc. 5, 75; A. MALINCONICO, La prestazione di servizi in Europa- Libera circolazione, liberalizzazione e servizi di interesse generale, in Dir. e politiche Unione europea 2007, fasc. 3, 201; G. CECCHINI, Libertà di circolazione nella Comunità europea, in Il dir.-Enc. Giur., Milano, 2007, Vol. IX, 66; A. CATELANI, La sanità pubblica, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Vol. XL, Padova, 2010; N. GASPARRO, Diritto sanitario-Legislazione, organizzazione, amministrazione, economia, etica e lavoro, Milano, 2009; C. BOTTARI, Tutela della salute e ordinamento sanitario, Torino, 2009; E. JORI, Diritto sanitario, Milano, 2006; G. CILIONE, Diritto sanitario, Rimini, 2005.

(pubblicato il 20.12.2011)

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(pubblicato il 22.12.2011)

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1. Le ordinanze del Giudice del lavoro in commento riguardano il conferimento dell’incarico di Direttore del dipartimento di prevenzione di una A.S.P.
Le pronunce meritano attenzione in quanto, nel risolvere una questione interpretativa di notevole rilievo pratico sulla quale la giurisprudenza non aveva avuto ancora modo di esprimersi, offrono interessanti spunti sul modo in cui i giudici fanno uso dei diversi criteri ermeneutici e ribadiscono la supremazia dell’esigenza sistematica.

2. Il problema prospettato al Tribunale riguarda il regime dei requisiti legali per il conferimento dell’incarico di direttore del Dipartimento di prevenzione, così come definiti dagli artt. 7 quater, primo comma, e 17 bis, secondo comma, del D.Lgs. n. 502 del 1992, come modificato dal D.Lgs. n. 229 del 1999.
La prima norma, rubricata “Organizzazione del dipartimento di prevenzione”, prevede che “il direttore del Dipartimento è scelto dal Direttore generale tra i dirigenti con almeno cinque anni di anzianità di funzione”.
La seconda norma, rubricata “Dipartimenti”, dispone che “il direttore di dipartimento è nominato dal direttore generale fra i dirigenti con incarico di direzione delle strutture complesse aggregate nel dipartimento”.
Non v’è dubbio, pertanto, che solo chi abbia svolto funzioni dirigenziali per cinque anni possa aspirare al conferimento dell’incarico di dirigente del dipartimento di prevenzione. La questione affrontata dalle ordinanze in commento è se il possesso del suddetto requisito, previsto dall’art 7 quater – cioè dall’unica norma che espressamente si riferisce ai requisiti per il conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione – sia sufficiente, ovvero se vada integrato con quello previsto dall’art. 17 bis con riferimento all’incarico di direttore di dipartimento (l’aver svolto la funzione di direttore di struttura complessa).

3. Iniziamo ad esporre gli argomenti a sostegno della tesi secondo cui i requisiti per il conferimento dell’incarico sono solamente quelli indicati dall’art. 7 quater.
In questo senso potrebbe militare la lettera delle disposizioni. Poiché l’art. 7 quater è espressamente dedicato all’organizzazione del dipartimento di prevenzione e poiché nessun riferimento a questo dipartimento è nel testo dell’art. 17 bis, si potrebbe concludere nel senso che non v’è motivo di contaminare un regime giuridico già definito da una apposita norma con un altro che non si riferisce testualmente alla fattispecie.
Anche argomenti più raffinati pervengono a questa conclusione. L’art. 7 quater, relativo al dipartimento di prevenzione, – si potrebbe sostenere – è norma speciale rispetto alla norma generale che è l’art. 17 bis: e da questo rapporto si potrebbe inferire la residualità della seconda norma, che troverebbe applicazione solo in relazione al conferimento di incarichi per i quali non è prevista alcuna specifica disciplina.
A non diverso esito si perviene se, considerando le due norme come poste in un rapporto di genere a specie, si ritiene che il legislatore con una previsione specifica relativa al dipartimento di prevenzione abbia inteso sottrarre questo ente dalla disciplina generale della organizzazione dei dipartimenti sanitari.

4. Si può, invece, sostenere che l’art. 17 bis, in quanto disposizione recante la disciplina di tutti i dipartimenti ospedalieri, riguardi anche il conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione.
La tesi secondo cui i requisiti per il conferimento dell’incarico in questione vadano tratti dal combinato disposto tra le due norme non è unitaria al suo interno: divergono le argomentazioni e anche le conseguenze.
Una prima ipotesi di lettura integrata potrebbe essere la seguente: per il conferimento di qualsiasi incarico, compreso quello di direttore del dipartimento di prevenzione, è necessario il requisito indicato dall’art. 17, vale a dire l’aver diretto una struttura complessa; tale requisito, per il direttore del dipartimento di prevenzione si cumula con il requisito di anzianità nel senso che l’aspirante direttore, oltre ad aver ricoperto la funzione di direttore di struttura complessa, deve aver svolto le funzioni direttive per almeno cinque anni. In sintesi, l’incarico di direttore del Dipartimento può essere conferito a chi cumuli le seguenti caratteristiche: l’essere direttore di struttura complessa (anche, in ipotesi, da un giorno); l’aver svolto funzioni dirigenziali (anche in qualità di direttore di struttura semplice) per cinque anni.
Ma, come si accennava, il combinato disposto delle due disposizioni in esame, può condurre anche ad un diverso esito interpretativo
Partendo dal presupposto che la fattispecie del conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione vada risolta sulla base di entrambe le norme, non è irragionevole ritenere che l’art. 7 quater vada letto in funzione integrativo-specificativa del contenuto dell’art. 17 bis con riferimento al dipartimento di prevenzione. Sicché il conferimento dell’incarico di direttore di quest’ultimo sarebbe condizionato ad un requisito unitario: ovvero quello di aver svolto per cinque anni le funzioni di direttore di unità complessa.

5. Sono state prospettare tre soluzioni interpretative.
La prima si fonda sulla asserita applicabilità alla fattispecie in questione del solo art. 7 quater, cioè della norma che espressamente disciplina l’organizzazione del dipartimento di prevenzione.
La seconda e la terza soluzione, invece, si basano sul presupposto comune che la disciplina dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione vada desunta da una lettura sistematica dell’art. 7 quater e dell’art. 17 bis. Mentre per una prospettazione, però, i requisiti previsti dalle norme si cumulano (è necessario aver ricoperto funzioni dirigenziali per almeno cinque anni ed essere direttore di struttura complessa), per un’altra si integrano e vanno a formare un unico requisito complesso (è necessario aver diretto una struttura complessa per almeno cinque anni).
Un certo grado di fondatezza deve essere riconosciuto a ciascuna delle tre opzioni interpretative.
La tesi per cui rileva il solo art. 7 quater si basa sull’affermazione di un plausibile rapporto di specialità tra le due norme. L’esistenza di questo rapporto si trae non tanto dal ricorrere di una disposizione specifica che dimostrerebbe la volontà del legislatore di disapplicare la disciplina generale della nomina a direttore di dipartimento, quanto dalla intrinseca completezza della disciplina speciale dettata dall’art. 7, che potrebbe non giustificare il ricorso integrativo ad altra disposizione.
La tesi a favore della lettura integrata delle due norme non è meno persuasiva. Se è vero che il Dipartimento di prevenzione ha una disciplina speciale, è altrettanto vero che questa non è incompatibile con la disciplina generale: e pertanto le si può attribuire una funzione integrativo-specificativa (nel senso di richiedere che l’anzianità di servizio debba esser stata maturata nell’esercizio di funzioni dirigenziali di unità complessa) ovvero cumulativo-aggiuntiva (nel senso di richiedere, accanto all’anzianità nell’esercizio di funzioni dirigenziali tout court, anche la direzione di unità complessa).
La tesi della integrazione dei due requisiti è più rispettosa del dato testuale, come prova il fatto che ad essa si possa pervenire tramite un’ argomentazione tutta svolta sul piano letterale che si articoli nei due punti che seguono. Primo: la rubrica dell’art. 17 bis (“dipartimenti”) si riferisce anche al dipartimento di prevenzione, sicchè anche per la nomina del relativo direttore è richiesto il requisito della direzione di struttura complessa. Secondo: l’art. 7 quater, poiché non fa riferimento al tipo di funzione dirigenziale, va inteso nel senso che il requisito da esso previsto sia soddisfatto anche da chi abbia maturato l’anzianità nella veste di direttore di unità semplice.
La tesi a sostegno dell’integrazione piuttosto che del cumulo dei requisiti si fonda, invece, sull’uso del criterio sistematico. Per giungere a questa conclusione ermeneutica, infatti, i cinque anni di anzianità nella funzione (previsti dall’art. 7 quater, cioè nella norma speciale relativa all’organizzazione del dipartimento di prevenzione) devono essere considerati ad integrazione del requisito previsto dall’art. 17 bis, ovvero della funzione di dirigente di struttura complessa.

6. Il giudice ha optato per la tesi della unitarietà del requisito (per la nomina a Direttore del dipartimento di prevenzione è necessario aver svolto la funzione di dirigente di unità complessa per cinque anni). Per risolvere una questione applicativa determinata da una disciplina controversa, quale è obiettivamente quella del conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione, ha fatto uso del criterio ermeneutico sistematico, cogliendo l’occasione per dimostrare ancora una volta le virtù di questo tipo di approccio e la possibilità che in sede interpretativa siano risolte distonie intrinseche in una legislazione spesso ipertrofica.
Dalle ordinanze in commento possono essere enucleate due principali linee argomentative: la prima volta alla critica della tesi secondo cui l’unica norma rilevante per la disciplina del conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione è l’art. 7 quater; la seconda, invece, volta alla contestazione della opinione secondo cui i requisiti previsti da entrambe le norme devono cumularsi ma non integrarsi.
a) L’art. 7 quater prevede che “il direttore del Dipartimento [di prevenzione] è scelto dal Direttore generale tra i dirigenti con almeno cinque anni di anzianità di funzione”. Qualora si ritenesse questo l’unico requisito per il conferimento dell’incarico in questione, si determinerebbe una evidente anomalia nelle dinamiche complessive dell’organizzazione ospedaliera, che è retta da un principio di progressione graduale. Il Collegio a conferma dell’esistenza di questo principio richiama l’art. 52 TUPI n. 165 del 2001, il quale, seppur con riferimento non alle funzioni dirigenziali ma alle mansioni, prevede che il prestatore di lavoro può essere adibito, per esigenze di servizio, a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore. Il principio della gradualità dei passaggi esclude che il direttore del Dipartimento di prevenzione possa esser scelto tra i direttori di unità semplice, cioè “saltando” la qualifica di direttore di unità complessa.
Questa conclusione, d’altronde, è ispirata anche ad un apprezzabile intento di ragionevolezza. Sarebbe incongruo ritenere che il direttore del dipartimento possa essere individuato tra i dirigenti di struttura semplice poiché egli, svolgendo funzioni di coordinamento delle unità semplici e complesse afferenti al dipartimento medesimo, è posto in una posizione di supremazia gerarchica anche nei confronti dei direttori di unità complessa. L’osservazione – si noti – è tanto più convincente in quanto relativa a una organizzazione retta, come quella sanitaria, dal principio di gradualità nella progressione delle carriere.
b) Passiamo adesso al secondo gruppo di argomenti, questa volta con l’obiettivo di mettere in chiaro le incoerenze sistematiche della tesi per cui l’incarico di Direttore del dipartimento può essere conferito a chi abbia svolto funzioni dirigenziali anche in unità semplici per almeno cinque anni (1) e sia, al momento del conferimento dell’incarico, Direttore di unità complessa (2).
Innanzitutto è facile notare – come fanno le ordinanze in commento – che, a seguire questa ricostruzione, sarebbe sufficiente l’aver svolto l’incarico di Direttore di unità complessa anche per un solo giorno. Per quanto non si tratti di un argomento tranchant, poiché si potrebbe sostenere che la disposizione applica correttamente il principio di progressività della carriera, è evidente la sostanziale inutilità cui sarebbe consegnato l’art. 17 bis da questa interpretazione.
Ma le argomentazioni più convincenti sono altre, e provengono tutte – ancora una volta – dalla applicazione del criterio interpretativo sistematico.
Le due disposizioni fanno parte dello stesso testo normativo e non c’è dubbio che siano poste in un rapporto di specialità, nel senso che l’una (art. 17 bis) è relativa ai Dipartimenti in genere, mentre l’altra (art. 7 quater) si riferisce espressamente al Dipartimento di prevenzione. Dalla considerazione di questo rapporto, tuttavia, piuttosto che l’autonomia della disposizione speciale, emerge il rilievo che la norma relativa al dipartimento di prevenzione si inserisce in un più ampio quadro legislativo definito dalla norma generale. Ciò dimostra che la legge, nel suo complessivo impianto, conferisce una particolare rilevanza del dipartimento di prevenzione, per la cui organizzazione non è considerata sufficiente l’applicazione della disciplina generale dei dipartimenti.
La particolare attenzione che il legislatore dimostra nei confronti dell’organizzazione del dipartimento di prevenzione (che – afferma il collegio – non può tradursi in una “minusvalenza” dello stesso) richiede una particolare qualificazione di colui che ambisca a dirigerlo.
Questa esigenza traspare dall’impianto della legge, ma, poiché il testo normativo pone dubbi interpretativi e facultizza anche interpretazioni che sostanzialmente parificano i requisiti per la direzione del Dipartimento di prevenzione con quelli necessari per gli incarichi direttivi degli altri dipartimento, anche l’interprete deve farsene carico. In quest’ottica sono da escludere le interpretazioni che non consentono di differenziare dagli altri, nel senso di un maggiore rigore, i presupposti per il conferimento dell’incarico di Direttore del dipartimento di prevenzione: non è possibile, quindi, accedere alla tesi che l’anzianità di funzione richiesta (di 5 anni) possa esser stata maturata nella direzione si struttura semplice, ma è necessario che sia riferita alla funzione di dirigente di struttura complessa.
Sin qui la ordinanza in commento. Invero, dalla lettura sistematica del D.Lgs. n. 502/1992 si può trarre un ulteriore e decisivo argomento a sostegno della tesi che il direttore del dipartimento di prevenzione vada scelto tra chi abbia svolto per almeno cinque anni le funzioni di direttore di struttura complessa.
L’anzianità di cinque anni “nella funzione” non può in alcun modo essere riferita allo svolgimento della funzione dirigenziale in genere in quanto, a ben guardare, il requisito previsto dall’art. 7 bis, cioè l’aver in corso di svolgimento un incarico di direzione di struttura complessa, può esser soddisfatto solo da chi abbia maturato almeno sette (e comunque cinque) anni di anzianità nella funzione dirigenziale. Infatti, l’art. 15 del D.lgs. n. 502/1992 dispone che i requisiti per la nomina a direttore di struttura complessa sono quelli indicati dall’art. 5 del d.p.r. n. 484/1997, il quale, al comma 1 lett. b), fa riferimento all’anzianità di servizio di sette o comunque cinque anni. In altri termini, poiché possono aspirare alla carica di direttore del dipartimento di prevenzione soltanto i direttori di una struttura complessa, l’anzianità di almeno sette anni nelle funzioni dirigenziali è un requisito implicito: sicché non avrebbe alcun senso ritenere che il significato dell’art. 7 quater sia quello di richiedere l’anzianità di cinque anni nella funzione dirigenziale in genere.
L’anzianità di cinque anni di cui all’art 7 quater, pertanto, deve necessariamente essere riferita alla funzione che l’art 17 bis richiede per la nomina a direttore del dipartimento: cioè alla funzione di direzione della struttura complessa.
«Solo il sistema fa il vero giurista» (G. CAPOGRASSI, Intorno al processo. Ricordando Giuseppe Chiovenda, in ID., Opere, vol. IV, Milano, 1959, 165).

(pubblicato il 29.12.2011)

Note

L'articolo Sui requisiti per il conferimento dell’incarico di Direttore del Dipartimento di Prevenzione di una A.S.P. <i>(ovvero di una applicazione del criterio interpretativo sistematico)</i><br> (nota a Trib. Reggio Calabria, sez. Lav. Ordd. Del 19/05/2010 e del 05/07/2010) proviene da Giustamm.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5790/2011, cui sono dedicate le poche righe seguenti, rappresenta un esempio di perfetta sintesi dei principi ed interessi che possono venire contestualmente in gioco in una vicenda contenziosa avente ad oggetto, nel caso di specie, l’attività di prescrizione dei farmaci.
Questo il punto controverso: la contestata legittimità della disposizione di un regolamento regionale che – con l’intento di monitorare e disciplinare l’attività prescrittiva legata alle dimissioni da ricovero ospedaliero e alle visite ambulatoriali – obbliga il medico ospedaliero all’indicazione del solo principio attivo del farmaco da erogare, precludendogli di specificarne il nome commerciale.
Dei valori ed istanze presenti sul campo sono esponenti una pluralità di attori: la discrezionalità e autonomia professionale del medico ospedaliero, da una parte, e del farmacista ospedaliero, dall’altra; la tutela della salute e la libertà di cura del paziente; il diritto delle imprese a svolgere attività di informazione scientifica e di aggiornamento sui medicinali che commercializzano; il perseguimento dell’interesse di natura pubblicistica a realizzare risparmi di spesa per l’erario.
Per inciso, la crescita della spesa farmaceutica, che rappresenta una cospicua percentuale della spesa sanitaria complessiva, è indotta da taluni fattori fisiologici, fra cui l’aumento dell’aspettativa di vita e gli esiti benefici del continuo progresso scientifico e tecnologico.
Tuttavia, si è posto, tanto più nell’attuale regime di austerity dei conti pubblici, il problema di contemperare il raggiungimento di livelli adeguati di assistenza per i cittadini in condizioni di uguaglianza nell’accesso ai servizi con le esigenze di appropriatezza e contenimento della spesa.
Fra gli aspetti meritevoli di indagine, si segnalano: la necessità di una sistemazione organica della produzione legislativa spesso promanante da diversi livelli di governo con effetti di proliferazione delle fonti e di disorganicità delle disposizioni normative; la definizione del rapporto tra distribuzione territoriale e ospedaliera nella ricerca di un sistema efficace di sinergie e riequilibrio tra i due comparti (il trend attuale evidenzia che la spesa per la territoriale decresce al contrario della spesa per la ospedaliera); l’individuazione di opportune soluzioni organizzative in grado di garantire un’omogenea distribuzione del farmaco e la migliore fruizione da parte dell’utenza.
In questa cornice generale, si colloca l’art. 8, comma 1, lett. c, L. n. 405/2001, che facoltizza le regioni a “disporre, al fine di garantire la continuità assistenziale, che la struttura pubblica fornisca direttamente i farmaci, limitatamente al primo ciclo terapeutico completo, sulla base di direttive regionali, per il periodo immediatamente successivo alla dimissione dal ricovero ospedaliero o alla visita specialistica ambulatoriale”.
Duplice appare l’obiettivo preso di mira dal legislatore: favorire la continuità terapeutica ospedale-territorio al cittadino all’atto della dimissione post-ricovero o della visita ambulatoriale; ottenere un risparmio in termini di minor costo d’acquisto dei farmaci erogati direttamente dalle aziende sanitarie rispetto ai costi della farmaceutica convenzionata.
L’obbligo aggiuntivo, imposto dal regolamento regionale, di riportare esclusivamente il principio attivo, con divieto per i medici ospedalieri e specialisti di utilizzare il nome commerciale del farmaco, viene invece giudicato illegittimo (oltre che inesigibile, laddove sul mercato sia disponibile il solo farmaco ancora brevettato) dal Consiglio di Stato che evidenzia il contrasto dell’iniziativa assunta dalla Regione Puglia con l’assetto costituzionale di riparto delle competenze Stato-regioni.
Posto che la tutela della salute rientra nel novero delle competenze concorrenti di cui all’art. 117, comma 3, Cost., rileva il collegio che “la individuazione dei limiti e dei criteri che devono guidare il medico nella scelta del farmaco che meglio risponda alle esigenze terapeutiche del singolo caso non può che appartenere ai principi fondamentali da stabilire con legge statale trattandosi di uno dei casi in cui occorre assicurare uniformità di trattamento nei diritti a livello nazionale, incidendo i criteri di prescrizione sul principio di libera scelta del farmaco da parte del medico quale aspetto del diritto alla salute riconosciuto dall’art. 32 della Costituzione”.
L’attuazione del diritto alla tutela della salute, nel suo nocciolo duro che attiene nella specie alla fruizione della cura farmacologica, non tollera discriminazioni a seconda del territorio di appartenenza del paziente.
Le indicazioni della normativa nazionale, al riguardo, confortano il decisum del Consiglio di Stato.
Ai sensi dell’art. 5, comma 5-quater, L. n. 222/2007 è invero lasciata al medico la possibilità di indicare in ricetta o il nome della specialità medicinale o il nome del generico, risultandone così valorizzata la discrezionalità del medico nella individuazione del farmaco più adatto al bisogno di cura del paziente e consentendosi la prescrizione di un principio attivo quando il medico stesso, in scienza e coscienza, lo valuti del tutto sostituibile tra farmaci equivalenti.
Ne discende, di conseguenza, che “non può essere rimessa al farmacista la scelta concreta del farmaco da somministrare, non avendo quest’ultimo né la competenza tecnica, né la conoscenza del quadro clinico dell’assistito”.
L’ordinamento conosce, naturalmente, altre misure volte al contenimento della spesa.
Solo per citarne qualcuna: la norma che stabilisce che i medicinali non coperti da brevetto aventi uguale composizione in principi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali, sono rimborsati al farmacista dal Servizio sanitario nazionale fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente farmaco generico disponibile nel ciclo distributivo regionale, sulla base di direttive apposite della regione (art. 7, L. n. 405/2001, cit., che pone l’eventuale differenza di prezzo a carico dell’assistito che non accetti la sostituzione proposta dal farmacista o che si trovi dinanzi alla indicazione di non sostituibilità apposta dal medico). Oppure, le normative di alcune regioni, in particolare quelle sottoposte a piano di rientro, volte ad indurre il medico specialista a privilegiare, a parità di efficacia e sicurezza, medicinali a carico del SSN che siano a brevetto scaduto o comunque economicamente più vantaggiosi.
La sentenza sottolinea proprio il rilievo della suddetta clausola di insostituibilità, in quanto espressiva del principio – opportunamente enfatizzato nella giurisprudenza della Corte di cassazione e della Corte di giustizia – in forza del quale il ricorso a un farmaco specifico è rimesso alla valutazione finale del medico curante, da effettuarsi in relazione alla patologia precisa dell’assistito e alle caratteristiche della malattia da curare.
È, in definitiva, al medico che fanno capo la scelta del farmaco da somministrare in concreto e, specularmente, la esclusiva responsabilità terapeutica.
Tali conclusioni riecheggiano le più generali precisazioni offerte dalla Corte costituzionale occupandosi delle relazioni di autonomia sì ma anche di reciproca integrazione fra le due sfere della discrezionalità tecnico-scientifica e della discrezionalità politico-legislativa: si deve alla sent. n. 282/2002 la sottolineatura che nel campo delle pratiche terapeutiche la regola di fondo è costituita dalla autonomia e dalla responsabilità del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le scelte professionali basandosi sullo stato delle conoscenze disponibili e sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali.
Particolarmente significativo è, poi, il passo in cui, nell’escludere che dalla misura in contestazione possano derivare risparmi di spesa, viene precisato che, in ogni caso, il rispetto della libertà di individuazione del farmaco secondo il nome commerciale dello stesso costituisce un limite agli intenti di riduzione della spesa farmaceutica.
In altre parole, dalla sentenza in esame si trae la regola della preminenza, in base ad un attento bilanciamento dei valori coinvolti, dei bisogni del paziente, figura centrale del sistema di assistenza sanitaria, che non può essere costretto all’assunzione del medicinale generico se non quando sia il medico a dichiarare l’identità del principio attivo tra farmaco generico e non generico, dopo aver valutato gli effetti che la diversa composizione in termini di eccipienti è suscettibile di produrre nell’organismo umano.
La necessità che la farmacia ospedaliera sia fornita delle varie specialità potenzialmente prescrivibili determina una conseguenziale ricaduta nei rapporti con le farmacie convenzionate nel senso di un tendenziale allineamento sul punto fra i due tipi di struttura.
Un’ultima notazione. Nella pronuncia di cui si discute viene stigmatizzata anche la forma utilizzata dalla Regione per imporre la norma in questione.
Un regolamento regionale, che avrebbe dovuto limitarsi ad individuare le procedure interne per rendere operativa la distribuzione diretta dei farmaci a carico del SSN, ha imposto illegittimamente un determinato criterio prescrittivo violando, all’un tempo, sia la normativa statale sia quella regionale.
Per ragioni di assonanza, è il caso di menzionare la successiva delibera n. 2974 del 28 dicembre 2010, con cui la giunta della stessa regione Puglia ha impartito direttive per l’applicazione delle norme contenute nel d.p.r. n. 371/98 (Convenzione nazionale farmaceutica, che ha approvato l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti fra il SSN e le farmacie).
La direttiva n. 5, che fa esplicito riferimento alla spedizione dei farmaci equivalenti, pone obblighi non legislativamente previsti nella sostituibilità del farmaco prescritto, ispirandosi ad una generica “evidente e necessaria tutela della salute pubblica”.
Segnatamente, la sostituzione del farmaco prescritto con altro farmaco è ammessa solo quando il medico riporti il solo principio attivo. Si tratta di una limitazione che appare eccessiva, se si considera che il farmacista, quando ricorrono i presupposti, dovrebbe poter sostituire il farmaco prescritto con altro collocato nella stessa lista AIFA: collocazione che certifica la assoluta bioequivalenza dei due medicinali.
Ovviamente, il paziente rimane libero di rifiutare la sostituzione così come il medico può dichiarare che il farmaco non è sostituibile.

(pubblicato il 30.12.2011)

Note

L'articolo La prescrizione dei farmaci è di competenza esclusiva del medico: fra libertà di scelta e responsabilità terapeutica proviene da Giustamm.

Introduzione. 1. L’ordinamento sportivo tra incertezze e contraddizioni: il caso; 2. Il sistema arbitrale nell’ordinamento sportivo: la clausola compromissoria; 3. Problemi di interpretazione e applicazione della clausola compromissoria; 4. La Camera di Conciliazione e Arbitrato; 5. Il nuovo arbitrato sportivo; 6. Il Tribunale Nazionale Arbitrale dello Sport; 7. L’Alta Corte; 8. Quale natura per le decisioni del TNAS: lodi arbitrali o provvedimenti amministrativi? Conclusioni.

Introduzione.
“La civiltà non è nata dal lavoro ma dal tempo libero e dal gioco” [1]; da questa espressione non è difficile comprendere la rilevanza che, sul piano antropologico e sociale, è sempre stata attribuita allo sport [2].
Secondo lo studioso Desmon Morris, le attività sportive si configurerebbero come forme modificate del comportamento di caccia: “Osservato biologicamente, il calciatore moderno risulta membro di un gruppo di caccia camuffato. La sua arma mortale si è trasformata in un innocuo pallone e la sua preda è diventata la porta avversaria. Se la sua mira è accurata e segna un goal assapora il trionfo del cacciatore che uccide la preda”[3].
Fin dalle origini, infatti, lo sport è sempre stato strettamente legato alla caccia e dunque allo sfogo degli istinti primordiali [4].
Nel corso della sua evoluzione storica, tuttavia, esso è passato dall’essere considerato da attività meramenteludica e da “fucina del corpo e dell’anima” [5], ad attività economica e imprenditoriale di grande rilievo.
Proprio da tale rilievo scaturiva l’interesse dello Stato al fenomeno sportivo e derivava il problema del rapporto con l’ordinamento sportivo.
Molti sono stati gli interventi di studiosi e giuristi, nel tentativo di elaborare una teoria che desse corretta interpretazione ai dettati normativi inerenti tale difficile convivenza e che fosse contemporaneamente in grado di conciliare gli orientamenti statali con quelli sportivi.
Diritto e sport costituiscono, infatti, un binomio che, sempre più, nel corso dell’evoluzione storico-normativa è divenuto inscindibile in virtù dello stretto collegamento sussistente tra aspetto fisico e morale della personalità umana.
Tale legame, in realtà, solo recentemente ha attirato l’attenzione della giurisprudenza statale che in passato guardava al fenomeno con assoluta indifferenza, considerando i provvedimenti di natura sportiva in qualsiasi caso irrilevanti per l’ordinamento statale, prevedendo, dunque, la giurisdizione esclusiva degli organi di giustizia sportiva.
Allo sport, infatti, si attribuiva esclusivamente una finalità sociale ed educativa che si riteneva assolutamente improduttiva di effetti giuridici.
Tuttavia, l’attività sportiva si caratterizzava per una intersubiettività tale da richiedere necessariamente una organizzazione normativa; per tale ragione la disciplina sportiva era stata racchiusa all’interno di un contenitore isolato e potenzialmente autonomo chiamato ordinamento sportivo, finalizzato alla regolazione di questioni aventi una rilevanza meramente interna [6] .
L’ordinamento sportivo, dotato delle caratteristiche fondamentali della plurisoggettività, della organizzazione e della normazione, si presentava, dunque, come autonomo.
La situazione è cambiata radicalmente quando lo sport ha iniziato a diffondersi senza limitazioni di frontiere, rivelandosi una risorsa economica di notevole entità, divenendo ufficialmente un fenomeno globalizzato. Proprio da ciò è scaturita la presa di coscienza dei giudici statali, che hanno iniziato ad interessarsi alla materia, avanzando pretese di intervento.
In seguito a tale trasformazione, appariva evidente come lo spettatore diventasse importante quanto l’atleta, divenendo un tassello fondamentale nel mosaico delle finalità economiche perseguite dallo sport.
Da attività meramente ludica, lo sport si accingeva a diventare un fenomeno di vastissima portata, coinvolgendo interessi di natura politica ed economica e divenendo una risorsa fondamentale, la cui rilevanza non poteva più essere messa in discussione. Da tale trasformazione nasceva, quindi, la necessità di garantire ai soggetti dell’ordinamento sportivo adeguata tutela.
Spesso, infatti, i provvedimenti sportivi sono in grado di ledere diritti soggettivi e interessi legittimi, incidendo così, non solo sul ruolo di membro dell’ordinamento sportivo, ma anche sullo status di cittadino dello Stato dei tesserati, essendo questi ultimi innanzitutto membri dell’ordinamento giuridico generale e, dunque, titolari di posizioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela alla luce del
dettato costituzionale.
Proprio per tale ragione, la nascita di questo “nuovo sport”, che si può definire post moderno, porta, ovviamente, lo Stato a vantare dei diritti sulla sua regolamentazione e i membri dell’ordinamento sportivo a richiedere delle misure di tutela che oltrepassino il limite interno di tale ordinamento per trovare, invece, garanzia davanti al Giudice statale.
Ciò rendeva necessario disciplinare compiutamente il rapporto tra tali ordinamenti giuridici, in particolare individuando le diverse aree d’intervento delle rispettive autorità in modo da raggiungere un certo grado di coordinamento così da garantire standard di tutela adeguati
Tutto ciò nel rispetto del principio dell’economia processuale e dunque garantendo una ragionevole durata del procedimento nonché un agevole accesso alla giustizia.
Proprio su tali principi si basa l’istituto dell’Arbitrato Sportivo, la cui finalità è appunto quella di risolvere le controversie sportive di carattere transnazionale all’interno dell’ordinamento sportivo stesso, in tempi brevi e nel rispetto dei diritti costituzionalmente garantiti.

1. L’ordinamento sportivo tra incertezze e contraddizioni: il caso

In un ordinamento come quello sportivo, relativamente giovane e dinamico, è facile imbattersi in contraddizioni o interpretazioni contrastanti di norme e regolamenti.
Il problema del rapporto tra le fonti del diritto dello sport e della corretta natura da attribuire alle istituzioni che di esso fanno parte risulta essere una questione che, sempre più di frequente, giuristi e giudici sportivi si trovano a dover affrontare cogliendone sovente accezioni differenti.
A dimostrazione di quanto esposto finora vale la pena soffermarsi sull’esame di due lodi, emanati entrambi nel 2009 che hanno fatto vacillare l’assetto dell’ordinamento sportivo mettendone in crisi l’equilibrio.
Il 3 settembre 2009 veniva infatti emanato il così detto “lodo Settebagni” relativo alla controversia A.S.C. Settebagni Calcio Salario v. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina [7].
In tale pronuncia Il Collegio Arbitrale affermava che la competenza spettante agli organi di giustizia superfederali, come il TNAS e l’Alta Corte di Giustizia, non potesse essere limitata o condizionata dalle norme delle singole federazioni, ma solo regolata da norme superfederali, dando così applicazione al principio della gerarchia delle fonti del diritto sportivo in cui lo statuto del CONI si pone come fonte sovraordinata rispetto alle norme delle singole Federazioni.
Tale orientamento veniva completamente stravolto dal “Lodo Ascoli” emanato il 15 dicembre 2009, in cui si affermava invece che solo in presenza di una clausola compromissoria fosse possibile rivolgersi ad arbitri per la risoluzione di una controversia[8].
Tale disposizione troverebbe fondamento nell’art. 30, comma terzo, dello Statuto della Federazione Italiana Gioco Calcio in cui si dispone che le parti possono rivolgersi ad un arbitro per la risoluzione di una controversia solo su istanza della parte interessata, solo per le materie sottratte agli organi di giustizia sportiva ordinaria e unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di conciliazione e arbitrato che emana un lodo che risolve la questione in via definitiva[9].
Si preferiva quindi dare applicazione alla normativa Federale ritenendo la stessa più adeguata rispetto a quella del Coni ritenuta generica e sui generis.
Inoltre nel lodo Ascoli si arrivava a contestare la natura del TNAS di organo di ultimo grado, qualifica riservata alla sola Alta Corte; e ciò sulla base della considerazione che tra Alta Corte e il TNAS ricorrerebbe un rapporto di alternatività che individua nell’Alta Corte un organo di Giustizia Sportiva mentre nel TNAS un organo stragiudiziale di risoluzione delle controversie[10].
Per meglio comprendere le problematiche fin qui esaminate e provare infine a venirne a capo, occorre fare qualche passo indietro; esaminando, seppur molto brevemente, l’iter evolutivo che ha portato alla abolizione della vecchia Camera di Conciliazione ed Arbitrato fino alla istituzione del Tribunale Arbitrale dello Sport e dell’Alta Corte .

2. Il sistema arbitrale nell’ordinamento sportivo: la clausola compromissoria

I problemi legati all’autonomia dell’ordinamento sportivo[11] e alla convivenza forzata tra il Giudice sportivo e quello ordinario[12] sono stati oggetto di trattazione da parte della più autorevole dottrina così come le problematiche legate al vincolo di giustizia[13].
Per comprendere a fondo le caratteristiche del sistema arbitrale sportivo non ci si può esimere dall’esaminare l’istituto della clausola compromissoria.
Con tale termine si fa riferimento alla pattuizione, contenuta in un contratto contestualmente stipulato, ovvero in un atto separato, attraverso la quale vengono deferite ad arbitri le controversie nascenti dal contratto medesimo, anche se non ancora insorte; si parla cioè di un elemento di accordo, in base al quale le parti di una controversia decidano ex ante di rimetterne la risoluzione di eventuali controversie future ad organi diversi da quelli ordinari.
A tal proposito, nella relazione al d.l. n. 220 del 2003, si leggeva che: “il vincolo di giustizia si sostanzia nell’inserimento, negli statuti e nei regolamenti delle singole federazioni sportive, di clausole compromissorie che impongono alle società ed ai singoli tesserati di adire, per le controversie connesse all’attività sportiva, gli organi della giustizia sportiva. Conseguentemente gli interessati non possono rivolgersi alle autorità giurisdizionali dello Stato per la risoluzione delle controversie” ([14]).
In sintesi, tali clausole consistevano in strumenti con cui le parti deferivano ad appositi collegi arbitrali la soluzione delle controversie tra società sportive e atleti a prescindere dal fatto che queste vertessero su questioni inerenti posizioni giuridiche soggettive e quindi potenzialmente tutelabili dall’ordinamento statale.
La portata del vincolo di giustizia era stata notevolmente ridotta dalla legge n. 280/2003; l’art. 3 della stessa, nel prevedere la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, disponeva infatti che “in ogni caso è fatto salvo quanto eventualmente stabilito dalle clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del Comitato olimpico nazionale italiano e delle Federazioni sportive di cui all’articolo 2, comma 2, nonché quelle inserite nei contratti di cui all’articolo 4 della legge 23 marzo 1981, n. 91”.
Era proprio in quest’ultimo articolo, rubricato “Disciplina del lavoro subordinato sportivo” che per la prima volta veniva concretamente disciplinata la regolazione della clausola compromissoria, infatti in tale norma si leggeva che: “Nello stesso contratto potrà essere prevista una clausola compromissoria con la quale le controversie concernenti l’attuazione del contratto e insorte fra la società sportiva e lo sportivo sono deferite ad un collegio arbitrale. La stessa clausola dovrà contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero degli arbitri e il modo di nominarli”.
Tali clausole hanno avuto una diffusione assai ampia, dovuta al fatto che ben si prestavano all’esigenza di celerità e autonomia dell’ordinamento sportivo prevedendo l’esclusione di qualsiasi intervento statale.

3. Problemi di interpretazione e applicazione della clausola compromissoria.

Facendo riferimento al principio ex art. 3 della legge n 280/2003, in base al quale restano salvi gli effetti delle clausole compromissorie, non possono essere trascurati i molteplici problemi interpretativi cui tale norma è stata oggetto. Infatti, per lungo tempo si è avuta un’ interpretazione estensiva del termine prevedendo che suddette clausole potessero avere ad oggetto anche questioni diverse da quelle strettamente economiche, ampliando così notevolmente la competenza del Giudice sportivo.
In più nell’individuare l’oggetto delle clausole, si finiva per far riferimento alla posizione dell’atleta nei confronti della federazione facendo dunque derivare dal riconoscimento delle clausole compromissorie anche il vincolo di giustizia, conferendogli dunque una legittimazione implicita.
Tale interpretazione finì comunque per essere sconfessata, in virtù non solo della presunta illegittimità costituzionale del vincolo ex artt. 103 e 113 della Costituzione, ma anche da quanto scaturiva da una interpretazione letterale della norma in cui il vincolo di giustizia non era mai concretamente citato.
Bisognava inoltre esaminare le diverse interpretazioni che erano state date con riferimento all’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione delle clausole compromissorie.
Mentre dal punto di visto soggettivo veniva generalmente richiesta la condizione di affiliato o tesserato, con riferimento al profilo oggettivo si riteneva invece che la durata di tali clausole dovesse perdurare fino allo scioglimento del vincolo; tuttavia tale tesi era stata contestata in forza del fatto che fosse sufficiente il recesso o l’espulsione per interrompere gli effetti della clausola anche a conflitto in atto.
La soluzione a tali conflitti interpretativi, era stata data dalla previsione che l’operatività della clausola pur richiedendo dal punto di vista soggettivo la qualità di associato o affiliato, produceva i suoi effetti su tutti i fatti o atti posti in essere durante il rapporto associativo anche se il giudizio arbitrale o gli effetti di questo si producevano al termine del rapporto ([15]).

4. La Camera di Conciliazione e Arbitrato.

Ispirandosi a quanto fatto dal C.I.O. nel 1984 con l’istituzione del T.A.S. (Tribunale Arbitrale per lo Sport), si riconosceva ex ante la rilevanza di esperire un tentativo di conciliazione e dunque di trovare un accordo tra le parti e solo dopo di ricorrere ad un procedimento arbitrale sulla base di un preventivo accordo tra le parti.La Camera di Conciliazione si pronunciava infatti in via definitiva sulle controversie tra federazioni o società sportive ed i soggetti tesserati, a condizione che si fossero prima esauriti i ricorsi interni proponibili in seno alle federazioni ([16]).
Nel prevedere un ruolo centrale della Camera di Conciliazione e Arbitrato, che, con un proprio regolamento, disciplinava il procedimento da seguire, si riducevano notevolmente le controversie regolate dal Giudice statale. Il collegio arbitrale era nominato in compartecipazione tra l’attore e la federazione (ad entrambi spettava la nomina di alcuni membri del collegio), con la totale esclusione di qualsiasi intervento del Giudice statale.
Motivo per cui le numerose critiche mosse da chi vedeva nel lodo arbitrale uno strumento di eccessivo isolamento e una concreta lesione del diritto alla tutela ([17]) (anche a causa della durata eccessiva del procedimento), avevano portato ad uno stravolgimento della disciplina che porterà prima alla legge n. 280/2003 e poi alla definitiva eliminazione della Camera di Conciliazione e Arbitrato e alla sua sostituzione con il Tribunale dello Sport presso il C.O.N.I. avvenuta nel 2007 ([18]).
Come detto, le controversie erano sottoposte ad un preventivo tentativo di conciliazione su istanza delle parti, e solo dopo il fallimento di questa procedura si provvedeva alla soluzione arbitrale della vertenza.
Nel caso della conciliazione, il conciliatore non esercitava un potere decisionale finale in quanto la sua funzione era quella di agevolare l’accordo e non di decidere la controversia (in questo caso si poteva prevedere la proposizione del ricorso davanti al giudice amministrativo), invece nel caso dell’arbitrato il collegio provvedeva alla adozione di un lodo impugnabile solo davanti al Giudice ordinario.
In entrambe queste ipotesi si era di fronte ad una funzione giudiziale criticata strenuamente, considerata come un momento di chiusura del sistema di giustizia sportiva ([19]).
Con la abolizione della Camera di Conciliazione e Arbitrato, avvenuta nel 2007, e con l’istituzione, al suo posto, del Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport presso il C.O.N.I., e dell’Alta Corte, riconosciuta (ex articolo 1 del Codice dell’Alta Corte di giustizia sportiva) come “ l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie in materia di sport, aventi a oggetto diritti indisponibili o per le quali non sia prevista la competenza del Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport” si verificava una inversione della procedura: prima l’arbitrato era eventuale in quanto subordinato all’esito della conciliazione; adesso, con il T.N.A.S., è la conciliazione ad essere eventuale in quanto incardinata nel procedimento arbitrale.
Iniziava un nuovo ciclo per la Giustizia sportiva di cui l’arbitrato poteva considerarsi un pilastro portante.

5. Il nuovo arbitrato sportivo.

L’arbitrato sportivo si presenta dunque come un procedimento giurisdizionale alternativo a quello ordinario a cui le parti possono volontariamente ricorrere per la risoluzione di controversie aventi ad oggetto l’interpretazione o la risoluzione di un contratto di lavoro subordinato sportivo o a questioni a questo collegate.
Un arbitrato gestito da un’autorità specializzata funzionale alla risoluzione delle controversie in modo rapido e poco oneroso. Inoltre il procedimento arbitrale ha natura irrituale essendo diretto alla regolamentazione negoziale di interessi di mero accertamento.
La fase conclusiva del procedimento arbitrale consiste nella emanazione di un lodo, vincolante fra le parti, non impugnabile nel merito di fronte ad un Giudice Ordinario, manifestando così la sua natura irrituale.
Tuttavia sulla nature irrituale del Lodo molte sono state le perplessità sorte a causa del fatto che l’arbitrato sportivo costituisse una modalità di risoluzione delle controversie non libera (come dovrebbe essere per l’arbitrato irrituale, privo di qualsivoglia schema organizzativo) bensì imposta dalla Clausola compromissoria contenuta nei contratti di prestazione sportiva che prevede per le parti l’accettazione senza riserve della risoluzione delle controversie da parte del Collegio Arbitrale ([20]).
Appare chiaro, tuttavia, come l’arbitrato trovi la sua ragion d’essere nella valorizzazione dell’autonomia privata che si concretizza nella libertà lasciata alle parti di servirsi di uno strumento alternativo per la risoluzione del contenzioso.
Nell’ordinamento sportivo tale strumento trova la sua naturale collocazione, difatti come sostenuto da autorevole dottrina “la tempestività nell’emanazione di un lodo arbitrale nel settore sportivo consente di rispettare le naturali regole del gioco sportivo, connotate dalla velocità in sé delle attività agonistiche consistenti nelle puntuali sequenze delle partite di campionato, delle gare e dei tornei in generale; con lo strumento arbitrale si garantisce realmente la celere quanto necessaria definizione della risoluzione delle diverse controversie in ambito sportivo, come tali intendendosi i conflitti di ogni tipo tra soggetti tesserati (atleti) o gruppi affiliati (sodalizi, club, associazioni e società sportive) presso Federazioni Sportive del C.O.N.I. o tra i medesimi e la Federazioni medesime”.

6. Il Tribunale Nazionale Arbitrale dello Sport.

Dunque, proprio al fine di favorire la celerità e speditezza del procedimento sportivo è stato istituito il Tribunale Nazionale Arbitrale dello Sport (TNAS) con l’apposita funzione di amministrare gli arbitrati e di garantirne il corretto e spedito svolgimento.
Posto in sostituzione della vecchia Camera di Conciliazione ed Arbitrato accusata di rappresentare un eccessivo strumento di chiusura dell’ordinamento sportivo e regolato da un apposito Codice dei Giudizi , il TNAS è competente nel caso in cui Federazioni nazionali, Enti di promozione sportiva o Discipline sportive associate, prevedano nei loro statuti o regolamenti che le controversie concernenti diritti disponibili e rilevanti per il solo ordinamento sportivo siano risolte in sede arbitrale.
Non può invece pronunciarsi su diritti indisponibili e in materia di doping.
La procedura arbitrale trova regolamentazione nelle norme del Codice di Procedura Civile, è introdotta con una istanza di parte che deve essere trasmessa entro il termine perentorio di trenta giorni alla controparte, che entro venti giorni può presentare delle memorie difensive; entro un termine ulteriore di dieci giorni il ricorrente può presentare eventuali repliche alla domanda riconvenzionale.
Nel corso della prima udienza si procede ad un preventivo tentativo di conciliazione, espressamente disposto dallo Statuto del CONI [21]; se il tentativo di conciliazione non avesse esito positivo il giudice fissa la data dell’udienza di trattazione.
Il procedimento si conclude con l’emanazione di un lodo arbitrale che dovrà essere emesso entro il termine perentorio di novanta giorni.

7. L’Alta Corte.

Con l’abolizione della Camera di Conciliazione ed Arbitrato, insieme al TNAS veniva istituita anche l’Alta Corte.
Caratterizzata da un rapporto di alternetività con il TNAS, l’Alta Corte costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie in materia di sport, aventi a oggetto diritti indisponibili o per le quali non sia prevista la competenza del Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport; è inoltre organo consultivo del CONI e delle Federazioni per i quali,di frequente, emette pareri che non sono però vincolanti[22].
Condizioni di ammissibilità del giudizio avanti all’Alta Corte sono la notevole rilevanza della controversia per l’ordinamento sportivo nazionale, valutata dall’Alta Corte in ragione delle questioni di fatto e di diritto in esame, e l’avvenuto esperimento dei rimedi o ricorsi previsti dalla giustizia sportiva federale.
procedimento dinanzi all’Alta Corte ha inizio su istanza di parte che deve darne notizia al convenuto entro il termine perentorio di trenta giorni.
Il ricorso deve essere depositato presso la segreteria dell’Alta Corte entro dieci giorni dall’ultima notifica; la parte intimata può presentare memorie difensive entro dieci giorni dal ricevimento del ricorso. L’Alta Corte si pronuncia sul ricorso, di norma, con decisione in forma semplificata, rispettando le esigenze di chiarezza e celerità che da sempre l’ordinamento sportivo manifesta.

8. Quale natura per le decisioni del TNAS: lodi arbitrali o provvedimenti amministrativi?

Sebbene la giurisprudenza maggioritaria tenta a riconoscere la natura arbitrale del TNAS bisogna, per completezza di trattazione, sottolineare come una parte della dottrina ritenga che la natura arbitrale di tale organo e delle relative decisioni, qualificati rispettivamente come organismo arbitrale e come lodi arbitrali sia dal relativo Regolamento, sia dallo Statuto del CONI, sia piuttosto discutibile, alla luce del quadro normativo e dei precedenti giurisprudenziali.
Sotto tale profilo, si evidenzia preliminarmente il fatto che, prima dell’istituzione del TNAS, anche l’organismo di giustizia sportiva precedentemente esistente presso il CONI (ovvero la Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport) era configurato dai Regolamenti sportivi come un organismo di natura arbitrale.
Tale inquadramento della Camera di Conciliazione e di Arbitrato presso il CONI come organismo arbitrale e delle relative decisioni come lodi arbitrali era stato tuttavia dichiarato illegittimo dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che – con una serie di decisioni (la prima è stata la sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, poi seguita da una serie di decisioni conformi in tal senso) – aveva sancito che le decisioni emanate dalla Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport presso il CONI non costituissero lodi arbitrali, ma provvedimenti amministrativi, con la conseguenza che, in ordine ad esse, si dovesse ammettere una giurisdizione piena, ovvero estesa ai vizi di legittimità (e non limitata all’analisi dei vizi di nullità, come nel caso di impugnazione di lodi arbitrali), da parte del Giudice Amministrativo [23].
Si sosteneva infatti che le questioni poste innanzi dalla Camera di Conciliazione avessero ad oggetto provvedimenti amministrativi, emanati dalle relative Federazioni (soggetti di diritto pubblico) ed incidenti su posizioni qualificabili come di interesse legittimo.
Di conseguenza, data l’impossibilità di sottoporre ad arbitrato provvedimenti amministrativi incidenti su interessi legittimi non sarebbe riconoscibile come procedimento arbitrale la procedura svolta innanzi alla Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport, in quanto relativa all’impugnazione di provvedimenti amministrativi incidenti proprio su interessi legittimi, come tali non sottoponibili ad arbitrato.
Con la soppressione della Camera di Conciliazione Arbitrato e la sua sostituzione con il TNAS e con l’Alta Corte mentre sulla natura amministrativa di quest’ultima e delle relative decisioni non sono stati posti dubbi (come tali, impugnabili innanzi al TAR Lazio ai sensi della L. n. 280/2003 e sindacabili dal Giudice Amministrativo in forma piena) – il TNAS è stato configurato come organismo avente natura arbitrale.
Orbene, tale configurazione deve ritenersi di dubbia legittimità con riferimento alla giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, che già si era espressa in relazione alla posizione e alla natura dei provvedimenti della Camera di Conciliazione.
In particolare, seppure non vi siano dubbi sulla natura arbitrale del TNAS e delle relative decisioni per tutto ciò che attiene alla competenza dello stesso in materia di controversie tra Agenti di calciatori e propri clienti (trattandosi indiscutibilmente di rapporti patrimoniali tra pari-ordinati, come tali incidenti su posizioni di diritto soggettivo, liberamente sottoponibili a procedimento arbitrale) , sussistono, invece, forti perplessità con riferimento alla natura arbitrale delle decisioni del TNAS su tutte le altre questioni sulle quali lo stesso ha giurisdizione (ovvero sulle questioni relative all’impugnazione di provvedimenti emanati dalle Federazioni sportive con riferimento a questioni di tipo disciplinare o di tipo amministrativo).
A fondamento di questa tesi basta ricordare come l’ordinamento sportivo che fa capo al CONI e che si articola nelle varie Federazioni sportive, riceve annualmente contributi statali al fine di garantire l’organizzazione e la regolarità dei Campionati sportivi e da ciò ne deriva la natura pubblicistica dell’attività svolta[24]. Inoltre la stessa materia disciplinare è riconosciuta come espressione di attività di tipo amministrativo sia con riferimento alle decisioni del Tribunale Nazionale Antidoping nel settore disciplinare del doping (impugnabili al TAR Lazio ai sensi della L. n. 280/2003), sia alle decisioni dell’Alta Corte di giustizia presso il CONI nel settore delle questioni disciplinari di “notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale” (impugnabili al TAR Lazio ai sensi della L. n. 280/2003).

Conclusioni.

Le contraddizioni strutturali esaminate e le incongruenze tra i lodi emessi dal TNAS in occasione della vicenda Settebagni e della successiva vicenda Ascoli dimostrano come il Tribunale arbitrale si ponga non solo come un organo indipendente ma soprattutto come una entità in cui certamente non trova applicazione il principio dello stare decisis. Gli arbitri, infatti, non sono vincolati in alcun modo dalle decisioni prese dai collegi precedenti potendo dunque pronunciarsi in maniera del tutto libera e incondizionata, pur incorrendo talvolta,come si é visto, in pronunce del tutto difformi.
Proprio da tale indipendenza e autonomia bisognerebbe, a parere di chi scrive, partire per l’individuazione del giusto criterio interpretativo delle norme contrastanti presenti nelle carte federali in merito alla condizione del Tribunale arbitrale. Dottrina minoritaria a parte, non può, infatti ,essere messa in discussione la natura del TNAS di organo superfederale in quanto l’art. 12 ter dello Statuto del CONI, precedentemente esaminato, non dice affatto che la competenza del TNAS sussiste solo se prevista dagli Statuti o dai regolamenti federali, ma piuttosto circoscrive la competenza del TNAS ai soli casi in cui si siano in precedenza stati esperiti i ricorsi interni alle Federazioni.
Inoltre, in conformità con quanto disposto dal lodo Settebagni, seppur appaia incontestabile che l’art. 12 ter, dello Statuto del CONI, qualifichi il TNAS come un organo di giustizia sportiva «ove previsto dagli Statuti e dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali» e che, rispettivamente, l’art. 22, comma 3 , stabilisca che «gli statuti delle Federazioni Sportive Nazionali in riferimento alle controversie per le quali si siano esauriti i gradi interni di giustizia sportiva, possono prevedere il procedimento arbitrale di cui all’art. 12 del presente Statuto», considerando indirettamente la possibilità che le Federazioni non riconoscano invece il TNAS come organo di giustizia sportiva super federale, pur tuttavia questa ipotesi interpretativa appare in palese contraddizione con il fatto che le Federazioni hanno in passato riconosciuto la Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport presso il CONI come organo istituzionale di giustizia sportiva.
E’ lo stesso articolo 30, comma 3, dello Statuto FIGC , ad affermare che le
controversie tra tesserati, società affiliate, soggetti, organismi rilevanti per l’ordinamento sportivo ecc, in cui senza dubbio rientra anche la FIGC, per le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, sono devolute, su istanza della parte interessata, unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport presso il CONI. Appare dunque chiaro come la natura di organo istituzionale di giustizia sportiva superfederale fosse già riconosciuta, in via di principio, dallo stesso Statuto della FIGC [25].
L’augurio è che la condizione di organo superfederale del Tribunale Nazionale Arbitrale dello Sport non venga più messa in discussione, garantendo così da una parte un sistema di giustizia sportiva stabile e dando dall’altra adeguata tutela a quelle esigenze di imparzialità celerità e sempificazione alle quali l’ordinamento sportivo non potrebbe per nulla rinunciare.

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[1] HUIZINGA J., Homo ludens, Torino, Einaudi, 1973.
[2] BOBBIO N., Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Milano, 1977, ed. Roma-Bari, 2007, p. 43. In un saggio sul rapporto tra sociologia e diritto Bobbio invitava al dialogo giuristi e sociologi e rivolgendosi ai primi li invitava a liberarsi dalla mentalità espressa nella metafora dello “splendido isolamento” della scienza giuridica, rilevando che essa non è più “un’isola ma una regione tra le altre di un vasto continente. Che il giurista debba stabilire nuovi e più profondi contatti con psicologi, sociologi, antropologi, politologi, è diventata, specie tra i giuristi della nuova generazione, una communis opinio così diffusa che a voler indicazioni bibliografiche precise non si saprebbe da dove cominciare”.
A proposito delle Federazioni sportive, bisogna sottolineare come esse siano un terreno di osservazione privilegiato per comprendere come le strutture sociali non si formino mai sotto un rigoroso e organico impulso; mentre da un lato, creano interessi comuni tra le persone di condizione più varie (ad es. nel gioco delle bocce), dall’altro canto, ve ne sono alcune, come quella del calcio, ove si innestano “forme arcaiche” di potere giacché “spesso primeggia un grande ricco, che vi profonde annualmente grossissime somme e ne trae lustro e popolarità”. In tema di associazioni, in Studi in memoria di Guido Zanobini, v. V, Milano, 1965, p. 321, e in part. pp. 337-338, ripubblicato in Rivista di diritto sportivo, 1971, p. 49.
[3] MORRIS D., L’uomo e i suoi gesti. La comunicazione non verbale nella specie umana, Mondadori, Milano, 2000.
[4] RIGO L., “Storia della normativa del C.O.N.I. Dalle sue origini alla legge istitutiva del 1942 (1ª parte)”, in Rivista di diritto sportivo, 1986, p. 565 e ss.
Furono i romani ad adottare la soluzione di “portare la caccia in città” tramite gli spettacoli nelle arene che a ben vedere non erano poi così diversi dalla attuale corrida. Una soluzione alternativa per soddisfare questo istinto insopprimibile era di trasformare l’attività di caccia in altri modelli di comportamento. A un’osservazione superficiale, queste attività non erano omologabili alla caccia, ma ad esaminarle nel dettaglio ci si accorgeva che ne conservavano tutte le caratteristiche fondamentali. La chiave di questa trasformazione risiede nel fatto che l’uomo non era più costretto a cacciare per la sopravvivenza; tutto ciò di cui necessitava era rivivere l’eccitazione dell’inseguimento. Ecco allora il diffondersi della atletica in Grecia, e in altre parti del mondo di giochi che richiedevano l’uso del pallone.
Facendo riferimento al calcio, pare che il gioco con la palla abbia origini antichissime risalenti a centinaia di anni prima della nascita di Cristo. In Cina nel 200 a.c. si praticava lo “tsu-chu”, uno sport in cui si colpiva con i piedi un oggetto tondeggiante (tsu significa piede e chu invece palla). In Giappone c’era una simile variante con l’aggiunta della regola che la palla doveva essere indirizzata all’interno di un’area delimitata da due alberi. Tracce del gioco con la palla si trovano inoltre anche nella cultura Maya e Azteca. Ma il calcio, per come attualmente viene inteso, trova la sua prima regolamentazione normativa in Francia, dove iniziano a costruirsi strutture simili alle porte da calcio e dove si iniziano ad utilizzare quelli che adesso chiamiamo moduli di gioco, che prevedevano all’inizio circa trenta giocatori per squadra. Nel Medioevo questo sport cominciò ad aver fortuna anche in Italia, dapprima diffondendosi a Firenze per poi allargare gli orizzonti in tutta la Penisola, radicandosi in maniera incredibile. Strutturato con maggior precisione, il football assume nel tempo i connotati olimpici del rispetto dell’avversario, tanto che ormai tali principi costituiscono, almeno in teoria, le basi di tale gioco. In Inghilterra lo sport viene finalmente regolato stabilmente.
La nascita del calcio può essere individuata nell’8 dicembre del 1863 giorno in cui rugby e calcio vengono definitivamente separati in seno a una federazione di undici club londinesi, in seguito al fallimento del tentativo di accorpare le due discipline e di regolarle unitariamente.
[5] DRUSINI A.G. , “Antropologia dello sport, analisi culturale della gara e del gioco” , in www.iuritalia.it.
[6] ONESTI G., “Universalità dello sport e del diritto sportivo” in Rivista di Diritto Sportivo, 1962, pp. 124 ss.
[7] V. il lodo ASC Settebagni Calcio Salario vs. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina del 3 settembre 2009 (Collegio: Modugno Pres., Raso, Fornaio), consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478
[8] V. il lodo Ascoli Calcio 1989 SpA vs. FIGC del 15 dicembre 2009 (Collegio: Frosini Pres., Benincasa, Vessichelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478 (ora pubblicato anche nel sito: http://www.giustamm.it, con interessante nota, parzialmente critica, di F. FRENI, La giustizia sportiva in cammino: la necessaria vigenza dell’art. 30 dello Statuto F.I.G.C. ed il doppio vertice del sistema) (23.12.2009)
[9] Tommaso E. Frosini “L’arbitrato sportivo: Teoria e Prassi”.
L’autore ha evidenziato come “ L’art. 30 dello Statuto della FIGC esclude il ricorso all’arbitrato per le decisioni «che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000,00 euro». E’ pur vero che la norma fa riferimento alla soppressa CCAS, oggi sostituita e riformata dal TNAS; il problema però è il seguente: o le disposizioni dell’art. 30 Statuto FIGC devono intendersi facenti riferimento al TNAS e allora il limite per il ricorso all’arbitrato è quello ivi previsto (ovvero sanzioni di importo superiore ai 50.000,00 euro); oppure il riferimento alla CCAS non è automaticamente applicabile per analogia al TNAS, e allora questo difetterà di qualsiasi competenza per le controversie che oppongono tesserati o società affiliate alla FIGC (art. 2, comma 1, Codice TNAS afferma che: «le Federazioni sportive nazionali […] possono prevedere, nei loro statuti e regolamenti, che le controversie sportive […] siano decise in sede arbitrale presso il Tribunale»). Mentre l’art. 12 ter Statuto CONI prevede che: «il TNAS, ove previsto dagli Statuti e dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi tra gli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati […],con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori […] a 10.000 euro di multa o ammenda […]». Dovrà allora applicarsi L’art. 30 dello Statuto Figc, che esclude il ricorso all’arbitrato per le sanzioni che hanno valore inferiore a 50.000,00 euro, oppure l’art. 12 ter dello Statuto Coni, che prevede la competenza arbitrale per le sanzioni non inferiori a 10.000,00 euro?”
La questione viene risolta riconoscendo la natura superfederale del TNAS e dunque la sua posizione sovraordinata rispetto alle Federazioni.
[10] Sul punto si veda Tommaso E. Frosini “L’arbitrato sportivo: Teoria e Prassi”. L’autore afferma che:“L’esistenza di due distinte istituzioni, l’Alta Corte di Giustizia Sportiva e il TNAS, l’espressa qualificazione soltanto dell’Alta Corte come «l’ultimo grado della giustizia sportiva» (art. 1, comma secondo, Codice Alta Corte), l’affermazione che il TNAS «amministra gli arbitrati» (art. 1, comma primo, Codice TNAS), lasciano supporre che l’alternatività della “competenza arbitrale” del TNAS rispetto a quella dell’Alta Corte (art. 3, comma terzo, Codice TNAS) indichi, nei limiti in cui le loro competenze coincidano, l’alternatività delle due strade: quella arbitrale presso il TNAS e quella della giustizia sportiva presso l’Alta Corte. Si tratta, quindi, di due organi entrambi collocati nel sistema della giustizia sportiva ma alternativi nel loro ruolo di vertice. Si tratta, in sostanza, di un’alternatività delle due forme di tutela dei diritti, l’una o l’altra, quella della giustizia sportiva o quella arbitrale, secondo l’alternativa indicata nella rubrica dell’art. 12 dello Statuto CONI, che significativamente parla di sistema di “giustizia” e di “arbitrato” per lo sport. Le parti possono scegliere, nei limiti della competenza arbitrale, di avvalersi dell’arbitrato amministrato dal TNAS; se non ricorre una tale scelta, la controversia spetta all’Alta Corte, quale organo di giustizia sportiva (esofederale). In tal modo, va riconosciuta in capo all’arbitrato amministrato dal TNAS l’idoneità funzionale a essere un vero arbitrato secondo l’ordinamento statale, in grado di derogare alla giurisdizione statale sulle controversie sportive ex art. 3, comma primo, l. n. 280 del 2003; il cui lodo è sindacabile, per fini di nullità, ai sensi dell’art. 828 c.p.c.”.
[11] Già Massimo Severo Giannini, nel riprendere quanto sostenuto da Santi Romano nella sua teoria istituzionalistica, qualificava l’ordinamento sportivo come autonomo. Tale autonomia però era sempre stata intesa, dalla dottrina e dalla giurisprudenza, in chiave assolutamente restrittiva, limitandosi a riconoscere l’esistenza di strutture e meccanismi finalizzati alla risoluzione interna delle controversie ma prevedendo tuttavia una necessaria intromissione della competenza statale partendo dal presupposto che l’ordinamento sportivo sebbene inteso come ordinamento speciale dovesse integrarsi compiutamente nell’ordinamento statale riducendosi a “mera espressione linguistica connotante il dato puramente sociologico dell’esistenza di un gruppo sociale organizzato”.
Tale tesi venne successivamente confutata da chi considerava ingiustificata la spersonalizzazione di fenomeni dell’esperienza sociale all’interno delle manifestazioni del diritto statale.
La rilevanza dell’ordinamento sportivo, venne accentuata dal sempre maggiore riconoscimento conferito alla pluralità degli ordinamenti giuridici, che porterà lo Stato a perdere l’assolutezza del suo primato nella determinazione della rilevanza degli ordinamenti giuridici così da configurare un libero spazio in cui i vari ordinamenti operano con un ampio margine di autonomia.
Si è sottolineato come il termine “autonomia” non andasse interpretato come indipendenza normativa assoluta o come esclusività nell’organizzazione della attività giurisdizionale, essendo necessario tracciare i limiti entro i quali questo termine andasse inteso. Proprio dalla difficoltà di individuazione di suddetti limiti derivavano le tensioni sorte tra ordinamento statale e sportivo.
La previsione di un sistema di giustizia interno infatti se, da un lato, rispondeva alla esigenza di affidare ad organi a competenza specifica la risoluzione delle controversie sportiva, permettendo così di ottenere decisioni in tempi molto brevi garantendo all’ordinamento la propria autonomia, dall’altro lato la complessità di delineare i confini della sindacabilità del Giudice Statale dei provvedimenti federali e sopratutto la tendenza ad escludere qualsiasi intervento del giudice ordinario portava l’ordinamento statale a guardare con diffidenza quella “zona franca” sportiva sottratta alla sua giurisdizione considerato inoltre che spesso tali controversie andavano ad affrontare questioni rilevanti per l’ordinamento della Repubblica.
Ad oggi, secondo quanto sostenuto dalla dottrina e in parte dalla giurisprudenza, l’ordinamento sportivo dovrebbe considerarsi autonomo a tutti gli effetti e in quanto tale capace di distinguersi dall’istituzione o dall’ordinamento dal quale riceve non solo la propria legittimazione ma anche la propria garanzia.
Inoltre, allo Stato spetterebbe il compito di provvedere alla sua organizzazione come rete e collettore delle varie spinte autonomistiche così da considerare, in riferimento alla materia che ci interessa, l’autonomia dell’ordinamento sportivo come regola, e l’eventuale intromissione statale come eccezione.
Non bisogna trascurare poi che, a sostegno della tesi autonomistica si porrebbero anche gli artt. 2 e 18 della nostra Costituzione che, nel riconoscere il diritto di associarsi liberamente e nel tutelare i diritti dell’uomo all’interno delle formazioni sociali darebbero implicito riconoscimento ad una, quanto meno parziale, autonomia dell’ordinamento sportivo.
Deve essere comunque ribadito, che l’ordinamento statale non può riconoscere la piena indipendenza all’ordinamento sportivo per non correre il rischio di una intromissione in quella sfera di norme e principi che non sono suscettibili di limitazioni e condizionamenti di alcun genere.
Inoltre il riconoscimento della piena indipendenza dell’ordinamento sportivo e della effettiva delimitazione della sfera di competenza dell’uno e dell’altro ordinamento, era ostacolata da una serie di fattori che è possibile definire “agenti inquinanti” lesivi della genuinità dello sport quali, ad esempio, le pressioni politiche che trovavano fondamento nell’interesse dei governi nelle attività sportive al fine di trarne prestigio e visibilità; oppure l’utilizzo dello sport quale meccanismo per ottenere consensi.
La situazione muterà in concreto solo con la legge 280/2003, che affronterà in modo dettagliato la questione della autonomia dell’ordinamento sportivo.
[12] Con il termine “giustizia sportiva” si fa riferimento a “tutti gli istituti previsti negli statuti nonché nei regolamenti federali, atti a dirimere le controversie che insorgono tra gli atleti, le associazioni di appartenenza e le federazioni”.
Oggi, i regolamenti federali consentono di distinguere quattro tipologie di controversie sportive (questioni tecniche, disciplinari, economico-patrimoniale e amministrative) che le federazioni, le società, i professionisti nonché tutti i soggetti che ne abbiano un effettivo interesse, possono sollevare dinanzi agli organi di giustizia sportiva.
La competenza a dirimere tali questioni, ripartita tra Giudice sportivo e Giudice amministrativo, da sempre costituisce un problema di difficile risoluzione.
Da una parte, infatti, la potenziale rilevanza esterna che alcune di tali questioni possono assumere ha indotto il Giudice statale a vantare delle pretese di intervento, dall’altra gli organi di giustizia sportiva, gelosi custodi dell’autonomia dell’ordinamento di cui fanno parte, hanno sempre tentato di limitare l’intervento statale, correndo spesso il rischio di una inadeguata tutela dei diritti e degli interessi in gioco.
[13] Intendendosi con tale istituto l’impossibilità per i membri dell’ordinamento sportivo di adire gli organi di giustizia ordinaria se non dopo aver esaurito tutti i gradi previsti dalla giustizia sportiva.
[14] COLAGRANDE R., “Relazione al d.l. 220 del 2004”, in Guida al diritto, 2003, p. 34.
[15] IZZO C.G., MERONE A., TORTORA M., Il diritto dello sport, Utet giuridica, Torino, 2007.
[16]La prima regolamentazione della Camera di Conciliazione e Arbitrato si rinviene nello Statuto del C.O.N.I., approvato con d.lg. 24 marzo del 2000, il cui art. 12 disponeva la costituzione della Camera di Conciliazione e Arbitrato dello sport regolandone le funzioni consultive e conciliative, disciplinandone la composizione fissando a 9 membri il numero dei suoi componenti e indicandone le modalità di elezione. Si prevedeva inoltre il carattere definitivo delle pronunce della Camera sulle controversie sportive a condizione però che venissero prima esauriti i gradi di giurisdizione interna alle federazioni. Si identificavano inoltre i soggetti legittimati alla proposizione dell’istanza e i termini da rispettare per la stessa.
Infine, veniva prevista la possibilità di devolvere la controversia alla Camera di Conciliazione e Arbitrato tramite una clausola compromissoria o altro espresso accordo tra le parti, garantendo in ogni caso il rispetto del principio di terzietà, autonomia e indipendenza di giudizio.
Come già anticipato, la situazione muterà solo nel 2007 quando, con un comunicato emanato giorno 8 novembre, verrà definitivamente ufficializzata la soppressione della Camera di Conciliazione ed Arbitrato.
[17] MONTESANO L., Sugli effetti e sulle impugnazioni del lodo nella recente riforma dell’arbitrato rituale, in Foro.it. GABRIELLI G., “Considerazioni sull’interpretazione e sull’individualità della clausola compromissoria”, in Vita notarile, 1988, p. 978.
[18] Nel Comunicato Ufficiale apparso sul sito del CONI (www.coni.it) in data 8 novembre 2007, si leggeva che: “Si è passato poi ad esaminare il nuovo Statuto del CONI con le modifiche proposte dalla Commissione dei saggi, formata da Andrea Manzella, Franco Frattini, Lamberto Cardia e Giulio Napolitano. La Giunta ha espresso unanime apprezzamento per il lavoro dei saggi ed ha approvato le modifiche che verranno sottoposte all’approvazione definitiva domani al Consiglio Nazionale del CONI. Tra le principali novità, la soppressione della Camera di Conciliazione e Arbitrato dello Sport che viene sostituita dal Tribunale dello Sport, il quale potrà dirimere solo le controversie tra Federazioni e soggetti affiliati qualora la Federazione abbia inserito nel proprio Statuto questa possibilità. Nasce l’Alta Corte di Giustizia dello Sport, alla quale ci si potrà rivolgere per un ultimo grado di giudizio solo in alcuni casi particolari. Inoltre, il Giudice di Ultima Istanza cambia la denominazione in Tribunale Nazionale Antidoping. Tutte queste nuove regole sono state definite tenendo in grande considerazione il rafforzamento del concetto di terzietà degli organi di Giustizia Sportiva presso il CONI.”. LUBRANO E., “Dispensa di diritto dello sport, anno accademico 2007/2008” (materiale didattico ad uso degli studenti), in www.studiolubrano.it.
[19] Sulla questione inerente l’individuazione del momento in cui si esaurivano i gradi di giustizia sportiva e cioè se questa dovesse comprendere anche la pronuncia della ormai scomparsa Camera di conciliazione e Arbitrato vi erano molteplici orientamenti contrastanti, alcuni dei quali vedevano nella pronuncia emessa dalla Camera di Conciliazione e Arbitrato un lodo rituale impugnabile davanti al giudice amministrativo solo in caso di nullità revocazione o opposizione di terzo,altri invece ritenevano la Camera di Conciliazione a tutti gli effetti come l’ultimo grado della giustizia sportiva. A titolo esemplificativo si vedano due pronunce diametralmente opposte in merito alla questione in esame. Si esamini in primo luogo la sentenza n. 2987/2004; in questa si manifesta il convincimento in base al quale i provvedimenti emanati dalla Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo sport debbano essere considerati come lodi rituali e dunque assoggettati alle disposizioni dell’articolo 827 c.p.c. che prevede l’impugnabilità solo in caso di nullità, revocazione o opposizione di terzo; per tale ragione si tende ad escludere un riesame nel merito della questione da parte del giudice amministrativo. Nel dettaglio il T.A.R. disponeva che: “il previo ricorso ai gradi di giustizia sportiva, di cui parla l’art. 3, c. 1, del DL 220/2003, configura sì un caso di giurisdizione condizionata, ma non di per sé censurabile per illegittimità costituzionale. Affinché sia conforme a Costituzione, ad avviso del Collegio il comportamento da tenere, nei casi di giurisdizione condizionata, non deve essere eccessivamente oneroso in termini di tempo, di costi, di attività da svolgere e deve essere finalizzato a soddisfare esigenze endo-processuali. Il modello delineato dall’art. 3 […] consente l’adizione in via esclusiva di questo Giudice, escluse le vicende ex art. 2, c. 1 (di cui l’ordinamento generale si disinteressa) e fatto salvo quanto eventualmente stabilito dalle clausole compromissorie previste dagli Statuti e dai regolamenti del C.O.N.I. e delle Federazioni sportive, una volta esauriti i ricorsi interni, a loro volta improntati ad una struttura deflattiva del contenzioso ordinario e, al contempo, poco costoso e, soprattutto, non improntato a rigorose formalità e ben noto e sperimentato dai soggetti del mondo sportivo […].
La Camera di conciliazione pronuncia in modo alternativo alla giurisdizione statale solo per quelle controversie, sì devolute le mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti ed in materia sportiva ed anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati, ma al contempo rilevanti anche per l’ordinamento statale e nei limiti oggettivi, soggettivi e temporali di validità di tali clausole, mentre per le altre vicende, indifferenti per tale ordinamento, la cognizione, o meno, della Camera non ha rilevanza generale […], l’adizione della Camera di Conciliazione si pone in realtà come un ulteriore mezzo di gravame avverso quelli obbligatori interni a ciascuna Federazione sportiva nazionale, nel senso che può servire a risolvere la controversia all’interno del mondo sportivo. L’adizione di questa, quindi, non s’atteggia a condizione d’ammissibilità per il ricorso innanzi alla giurisdizione statale, tant’è che è effettivamente alternativo a questa. Diametralmente opposta a questa pronuncia deve essere considerata la sentenza 5025 del 2004, in cui il Consiglio di Stato sottolineando la rilevanza delle funzioni svolte dalla Camera di Conciliazione ed Arbitrato afferma che: “L’obbligo di esaurire i gradi di giustizia sportiva prima di proporre ricorso innanzi alla giurisdizione statale avverso atti del C.O.N.I. e delle federazioni sportive nazionali (previsto dall’articolo 3 della legge 280/2003) implica che i gradi di giustizia sportiva non si esauriscono con i ricorsi interni federali, ma comprendono anche l’ulteriore ricorso alla Camera di Conciliazione e arbitrato per lo sport istituito presso il C.O.N.I., sia per il tentativo di conciliazione, sia per l’arbitrato, in quanto la stessa costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva”; aggiunge inoltre che “L’atto con il quale la Camera di conciliazione ed arbitrato per lo sport decide le questioni ad essa sottoposte con “arbitrato” non costituisce un atto qualificabile come lodo arbitrale (nonostante tale qualificazione giuridica venga indicata nel regolamento della stessa), in quanto esso ha carattere sostanziale di provvedimento amministrativo, impugnabile innanzi alla giurisdizione piena del giudice amministrativo”. Infine, degne di nota risultano le pronunce riguardanti il caso Empoli nelle quali si torna sostanzialmente indietro attribuendo nuovamente alle pronunce della Camera di Conciliazione e Arbitrato la natura di lodo arbitrale. Veniva innanzi tutto qualificata come vincolata la attività di controllo posta in essere dalle federazioni sull’equilibrio finanziario delle società ai fini dell’ammissione, in quanto tale suddetta attività finiva per incidere su posizioni qualificabili come diritti soggettivi, e dunque i provvedimenti di ammissione al campionato vengono qualificati come arbitrabili,conseguentemente le decisioni della Camera di Conciliazione avrebbero la natura di lodo arbitrale sindacabili davanti al giudice amministrativo solo per questioni di nullità. Sul tema in questione si veda LUBRANO E., “Le sentenze Empoli ovvero un passo indietro per la certezza del diritto?!?”, in www.studiolubrano.it.
[20] Definizione contenuta in Dizionario Giuridico dello Sport, Mattia Grassani, Bradipo libri, 2008.
[21] L’ articolo 12 ter dello Statuto del CONI rubricato “Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport” dispone infatti che: “1. Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, ove previsto dagli Statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi degli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati, a condizione che siano stati previamente esauriti i ricorsi interni alla Federazione o comunque si tratti di decisioni non soggette a impugnazione nell’ambito della giustizia federale, con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a centoventi giorni, a 10.000 euro di multa o ammenda, e delle controversie in materia di doping.
2. Al Tribunale può, inoltre, essere devoluta mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati.
3. Nella prima udienza arbitrale è esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione. Avverso il lodo, ove la controversia sia rilevante per l’ordinamento giuridico dello Stato, è sempre ammesso, anche in deroga alle clausole di giustizia eventualmente contenute negli Statuti federali, il ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice
di procedura civile.
4. Il Tribunale provvede alla soluzione delle controversie sportive attraverso lodi arbitrali emessi da un arbitro unico o da un collegio arbitrale di tre membri.
5. Gli arbitri unici o membri del Collegio arbitrale sono scelti in una apposita lista di esperti, composta da un numero compreso tra trenta e cinquanta membri, scelti dall’ Alta Corte di giustizia sportiva, anche sulla base di candidature proposte dagli interessati, tra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni ordinaria e amministrative, i professori universitari di ruolo o a riposo e i ricercatori universitari di ruolo, gli avvocati dello Stato e gli avvocati del libero foro
patrocinanti avanti le supreme corti, e, in numero non superiore a tre, alte personalità del mondo sportivo, che abbiano specifiche e comprovate competenze ed esperienze nel campo del diritto sportivo, come risultanti da curriculum
pubblicato nel sito internet del Tribunale. I componenti del Tribunale sono nominati con un mandato rinnovabile di quattro anni. All’atto della nomina, i componenti del Tribunale sottoscrivono una dichiarazione con cui si impegnano ad esercitare il mandato con obiettività e indipendenza, senza conflitti di interesse e con l’obbligo della riservatezza, in conformità a quanto previsto dal Codice e dal Regolamento disciplinare di cui al comma 4 dell’art. 12 bis.
6. Il Tribunale provvede alla costituzione dei collegi arbitrali e assicura il corretto e celere svolgimento delle procedure arbitrali, mettendo a disposizione delle parti i necessari servizi e infrastrutture. Il Segretario generale del Tribunale è nominato dall’Alta Corte di giustizia sportiva nei cui confronti ha l’obbligo di rendiconto
finanziario.
7. L’Alta Corte di giustizia sportiva è competente a decidere, con ordinanza, sulle istanze di ricusazione degli arbitri e ad esercitare, ogni altro compito idoneo a garantire i diritti delle parti, a salvaguardare l’indipendenza degli arbitri, nonché a facilitare la soluzione delle controversie sportive anche attraverso l’esemplificazione dei tipi di controversie che possono essere devolute allacognizione arbitrale.
[22] L’articolo 1 del Codice dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva prevede infatti che:
1. L’Alta Corte di giustizia sportiva (d’ora innanzi Alta Corte), istituita presso il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (d’ora innanzi CONI), ai sensi degli articoli 12 e 12 bis dello Statuto del CONI, è espressione dell’autonomia dell’ordinamento sportivo riconosciuta e favorita dal decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, convertito in legge 17 ottobre 2003, n. 280, e dall’articolo 1, comma 14, del decreto legislativo 8 gennaio 2004, n. 15, ed esercita le sue funzioni in piena autonomia e indipendenza.
2. L’Alta Corte costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie in materia di sport, aventi a oggetto diritti indisponibili o per le quali non sia prevista la competenza del Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport (d’ora innanzi Tribunale), salve le esclusioni di cui al seguente comma 4.
3. Condizioni di ammissibilità del giudizio avanti all’Alta Corte sono la notevole rilevanza della controversia per l’ordinamento sportivo nazionale, valutata dall’Alta Corte in ragione delle questioni di fatto e di diritto in esame, e l’avvenuto esperimento dei rimedi o ricorsi previsti dalla giustizia sportiva federale.
4. Sono escluse dalla competenza dell’Alta Corte le controversie concernenti le sanzioni pecuniarie e sospensioni di minore entità di cui all’articolo 3, comma 1, Codice dei giudizi innanzi al Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport e disciplina degli arbitri (d’ora innanzi Codice TNAS), quelle in materia di doping, nonché quelle aventi a oggetto una pronuncia della Giunta nazionale del CONI, emessa su parere dell’Alta Corte ai sensi dell’articolo 7, comma 5, lett. n) dello Statuto del CONI, su ricorsi relativi a revoca o diniego di affiliazione di società sportive.
5. L’Alta Corte, inoltre: a) decide, con ordinanza, sulle istanze di ricusazione degli arbitri proposte con la procedura prevista dall’articolo 18 del Codice TNAS; b) esercita ogni altro compito idoneo a garantire i diritti delle parti nel corso delle procedure di giustizia sportiva, salvaguardando l’indipendenza degli arbitri e promuovendo tutte le iniziative utili a rafforzare l’effettività e la ragionevole durata della stessa giustizia sportiva nonché a facilitare la soluzione delle controversie sportive, utilizzando anche sistemi informatici per la diffusione: 1) dei principi di diritto enunciati nelle proprie decisioni, con gli effetti previsti dall’articolo 12 bis, comma 2, dello Statuto del CONI; 2) della progressiva esemplificazione, a titolo indicativo, dei tipi di controversie devolvibili alla competenza arbitrale.
c) esercita funzioni consultive, rendendo pareri non vincolanti su richiesta del CONI o di una Federazione sportiva nazionale (d’ora innanzi Federazione) tramite il CONI, con le modalità ed entro i limiti previsti dall’articolo 15 del presente Codice; d) segnala alla Giunta Nazionale del CONI l’esigenza di modifiche delle norme dell’ordinamento sportivo, quando, nel corso dell’attività dell’Alta Corte, emerga che queste siano, in qualche parte, imperfette, incomplete od oscure; e) emana il Codice TNAS e il Codice dell’Alta Corte di Giustizia sportiva, da sottoporre alla Giunta Nazionale per la presa d’atto; f) nomina, su proposta dei rispettivi Presidenti e sentito il responsabile del settore del CONI, il Segretario dell’Alta Corte e il Segretario generale del Tribunale; g) esprime il gradimento alla messa a disposizione, da parte del CONI, del personale da assegnare alla segreteria dell’Alta Corte e del Tribunale; h) adotta, ove ricorra l’ipotesi di un pregiudizio grave e irreparabile per una delle parti, le misure cautelari opportune per la salvaguardia dei diritti minacciati, con efficacia nel solo ordinamento sportivo e per il tempo necessario a giungere a una decisione nel merito;
i) forma la lista di esperti nella quale sono scelti gli arbitri unici o i componenti dei collegi arbitrali del Tribunale di cui all’articolo 12 ter dello Statuto del CONI e agli articoli 1 e 6 del Codice TNAS”.
[23] Si vedano le ordinanze del Consiglio di Stato Sez. VI 9 agosto 2005, nn. 3853, 3856, 3857, 3860 e 3865, e poi la sentenza 9 febbraio 2006, n. 527, in cui il collegio afferma di non volersi discostare dalla propria univoca linea interpretativa sancita con la sentenza sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5025 in base alla quale le decisioni della Camera di Conciliazione, per il fatto di essere emanate in materia in cui sono configurabili posizioni di interesse legittimo (come tale non arbitrabile), non hanno natura di lodo arbitrale, ma di provvedimento amministrativo, impugnabile, come tale, innanzi agli organi di Giustizia Amministrativa e da questi sindacabile, in forma piena, per vizi di legittimità.

[24] Sulla base del quadro normativo antecedente alla riforma del 1999, l’ordinamento sportivo trovava il suo collegamento con l’ordinamento statale tramite l’intermediazione del C.O.N.I.
Che il C.O.N.I. fosse un ente pubblico era fuori discussione, la stessa legge n. 426/1942, all’articolo 2, lo qualificava come un “ente di diritto pubblico”, il problema che si poneva era quello della natura delle federazioni sportive.
L’art. 5 della medesima legge affermava che queste erano “organi del C.O.N.I.”; questa disposizione era stata oggetto di molteplici interpretazioni dottrinali, alcune delle quali sostenevano che il termine “organo” dovesse essere inteso in senso proprio, attribuendo dunque alle federazioni la possibilità di partecipare alla natura autoritativa del C.O.N.I. e di mantenere all’interno di quell’ente una identità soggettiva; altre invece sostenevano che le federazioni non dovessero essere dotate di una propria identità ma dovessero essere fuse all’interno del C.O.N.I., restando prive così di qualsiasi forma di autonomia.
Alla base della tesi privatistica si poneva, innanzitutto, il principio secondo il quale non era possibile inquadrare le federazioni sportive come soggetti muniti di poteri autoritativi pubblici; tali potestà sarebbero spettate infatti solo ed esclusivamente al C.O.N.I., ente pubblico esplicitamente riconosciuto, alla cui autorità sarebbero dunque soggette le varie federazioni qualificate, però, come soggetti privati.
Al C.O.N.I. venivano comunque riservate le funzioni di iniziativa, controllo e coordinamento delle federazioni, operando tramite esse nell’ordinamento sportivo, senza però alcuna estensione della sua natura di ente pubblico indipendente. Il C.O.N.I. eserciterebbe questi poteri emanando provvedimenti amministrativi, assimilati a quelli con cui l’autorità preposta ad un ordinamento sezionale indirizza e controlla l’attività dei soggetti in questo rientranti.
Il rapporto tra C.O.N.I. e federazioni sportive potrebbe essere dunque equiparato, secondo quanto sostenuto da Luiso, ad un ordinamento sezionale prevedendo però la necessità di evidenziare alcune sostanziali differenze:
a) a differenza di quanto avveniva per ordinamenti sezionali, nell’ordinamento sportivo mancava una base economica solida data la qualifica della attività svolta come meramente sportiva piuttosto che imprenditoriale;
b) al vertice dell’ordinamento sportivo vi era un ente pubblico indipendente e non, come invece accadeva in generale negli ordinamenti sezionali, un organo statale o un ente ausiliario;
c) le disposizioni del C.O.N.I. riguardavano solo una parte dell’ordinamento sportivo e non regolavano la materia nella sua totalità, cosa che invece risultava essere una caratteristica fondamentale dell’ordinamento sezionale.
In conclusione, la teoria privatistica non negando la natura pubblicistica del C.O.N.I. collocava però la giustizia sportiva sul piano del diritto privato.
Dalla natura privata delle federazioni sportive derivava dunque in primo luogo che l’iscrizione alle stesse, veniva posta in essere tramite la stipulazione di un atto negoziale (origine pattizia), in secondo luogo che i regolamenti federali dovevano essere oggetto di accettazione contrattuale mediante la procedura di affiliazione e senza nessun valore di carattere normativo all’interno dell’ordinamento statale. Da queste affermazioni trovava ampia conferma il principio, posto alla base di suddetta teoria, secondo cui l’elemento pubblicistico, facente capo al C.O.N.I., non oltrepassava le federazioni, non regolando i rapporti con gli iscritti, lasciando alle federazioni stesse un concreto margine di discrezionalità e autonomia.
Ad una soluzione diametralmente opposta, si giungeva, invece, con la teoria pubblicistica ([24]), la quale troverebbe fondamento nella suddetta legge n. 426/1942, a partire dall’art. 3 in cui si attribuiva al C.O.N.I. il potere di sorveglianza su tutte le organizzazioni che si dedicavano allo sport, intravedendo in questa norma un riconoscimento implicito della natura pubblicistica delle federazioni; dall’art. 4 in cui si asseriva che erano devoluti al C.O.N.I. tutti i proventi scaturenti dal tesseramento degli iscritti alle federazioni, norma da cui sarebbe desumibile la qualifica di organi delle federazioni; dall’art. 5 in cui si prevedeva la facoltà del C.O.N.I. di istituire federazioni e in cui si attribuiva a queste stesse la qualifica di “organi”.
In realtà tutte queste ragioni erano state man mano sconfessate dalla dottrina di allora partendo dalla riflessione che ex art. 3 non era contestabile che il C.O.N.I. avesse i poteri suddetti e dunque che fosse un ente pubblico, ma non per questo si doveva riconoscere tale qualifica anche alle federazioni, visto che nell’ordinamento statale vi erano molti soggetti privati ciò nonostante sottoposti a controlli statali (ad es. le cooperative, le fondazioni ecc); ex art. 4 invece, dai proventi versati al C.O.N.I. dalle federazioni sportive non avrebbe potuto determinarsi la qualifica di organi delle stesse ma al contrario tali proventi avrebbero dovuto essere considerati come contributi che le federazioni erano tenute a versare al C.O.N.I. come quelle che i soci versano al consorzio che li raggruppa; in fine le motivazioni ex art. 5 venivano sconfessate affermando che la possibilità del C.O.N.I. di costituire nuove federazioni fosse solo indice del fatto che queste non erano strumenti necessari per la sua sopravvivenza e la costituzione finiva per dover essere considerata più come una sorta di mero riconoscimento.
Ulteriori obiezioni alla validità della teoria pubblicistica muovevano dall’esame del fatto che tra C.O.N.I. e federazioni mancasse un rapporto gerarchico poiché essi erano posti su piani diversi, dalla mancanza di un controllo finanziario da parte del C.O.N.I. sull’operato delle federazioni e infine dal fatto che le federazioni stesse godessero di personalità giuridica di diritto pubblico o privato e quindi non potessero essere “organi del C.O.N.I.” ( anche se quest’ultimo punto veniva contestato da coloro che affermavano che nulla vietava che un organo di un ente godesse di personalità giuridica).
In conclusione dunque, secondo l’impostazione del Luiso, la tesi pubblicistica doveva essere respinta perché non ne risultavano fondati gli argomenti e ne veniva inoltre sottolineata la contraddittorietà con la corretta interpretazione degli articoli 1, 3 e 4, della l. n. 426/42.
La successiva evoluzione normativa dimostrerà invece come questa teoria fosse assolutamente fondata.
Già nel d.lgs. n. 242/1999 si affrontava, infatti, il problema della natura delle federazioni, qualificandole come associazioni con personalità giuridica di diritto privato riconoscendo però la natura pubblicistica di alcuni aspetti della attività del C.O.N.I., poi il successivo d.lgs. n. 15/2004 proseguiva riconoscendo esplicitamente la valenza pubblicistica della attività delle federazioni sportive e la loro natura sostanziale di organismi di diritto pubblico essendo necessario dare rilevanza, per ciò che riguardava la giurisdizione, non alla natura del soggetto, ma alla natura dell’attività dallo stesso svolta.
Sotto questo punto di vista vi sarebbero una serie di elementi sulla base dei quali conferire all’ordinamento sportivo un interesse spiccatamente pubblicistico:
1)l’elemento normativo (il fatto che la l. n. 280 sia nata in attuazione del d.lg. n. 220/2003 regolante i casi straordinari di necessità e urgenza dimostra come “il regolare svolgimento dei campionati” costituisca un interesse di carattere pubblico);
2)l’elemento patrimoniale (sovvenzioni che annualmente il C.O.N.I. elargisce alle federazioni);
3)l’elemento monopolistico (attività in esclusiva delle federazioni);
4)l’elemento della generalità dell’interesse allo sport (diversificazione dei soggetti interessati).
Infine, nell’attuale Statuto del C.O.N.I. emanato nel 2008, nella affermazione del principio di autonomia del C.O.N.I. e di collaborazione con organizzazioni internazionali, Unione Europea, regioni ecc, troverebbe implicito riconoscimento il carattere pubblicistico della attività svolta dallo stesso.
[25] Nel dettaglio il Collegio arbitrale, nel lodo Settebegni, in merito alla natura da attribuire al TNAS affermava quanto segue: “ La premessa che la competenza del TNAS sussiste ove sia prevista dagli Statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, non può essere condivisa, perché frutto di un grave fraintendimento. L’art. 12 ter, comma 1, dello Statuto del CONI non dice affatto che la competenza del TNAS sussiste se e solo se sia prevista dagli Statuti o dai regolamenti federali, bensì attribuisce testualmente e direttamente al TNAS la «competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati, a condizione che siano stati previamente esauriti i ricorsi interni alla Federazione o comunque si tratti di decisioni non soggette a impugnazione nell’ambito della giustizia federale, con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a centoventi giorni, a 10.000 euro di multa o ammenda, e delle controversie in materia di doping». Stabilisce cioè che la competenza del TNAS operi dopo esperiti i ricorsi interni alle Federazioni (cd. definitività dei provvedimenti di giustizia sportiva federale, analoga a quella che una volta si predicava dei provvedimenti amministrativi statali prima che fossero esperibili i rimedi giudiziari) e non possa operare sulle controversie di minima entità o su quelle in materia di doping. L’art. 2, comma 1, del Codice, infatti, in conformità al suddetto art. 12 ter, comma 1 e all’art. 22, comma 3, dello Statuto del CONI, stabilisce quali siano le «controversie deferite alla competenza arbitrale del Tribunale», mentre l’art. 3 del Codice prevede, tassativamente, quali siano le «controversie sottratte alla competenza arbitrale del Tribunale», aggiungendo nel comma 2, alle esclusioni già disposte dall’art. 12 ter, comma 1, dello Statuto del CONI, significativamente, quella relativa alle controversie «aventi ad oggetto la revoca o il diniego federale di affiliazione, disposto nei confronti di società sportive ai sensi dell’articolo 7, comma 5, lett. n), del predetto Statuto del CONI», ossia circoscrivendo a questa sola ipotesi di provvedimenti federali l’esclusione della competenza del TNAS. Vero è che l’art. 12 ter, comma 1, dello Statuto del CONI, parla del TNAS come di un organo di giustizia sportiva «ove previsto dagli Statuti e dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali» e che, rispettivamente, l’art. 22, comma 3 , stabilisce che «gli statuti delle Federazioni Sportive Nazionali in riferimento alle controversie per le quali si siano esauriti i gradi interni di giustizia sportiva, possono prevedere il procedimento arbitrale di cui all’art. 12 del presente Statuto», implicitamente ipotizzando la possibilità che le Federazioni non riconoscano invece il TNAS come organo di giustizia sportiva super federale, né prevedano il procedimento arbitrale come disciplinato dall’art. 12 dello
Statuto del CONI; ma questa ipotesi interpretativa delle ricordate disposizioni è in manifesto contrasto con il fatto che le Federazioni hanno in passato riconosciuto la Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport presso il CONI come organo istituzionale di giustizia sportiva. In particolare, nella specie, per quel che qui interessa, per ciò che concerne la
FIGC, va richiamato l’art. 30, comma 3, del relativo Statuto, a tenore del quale «le controversie tra i soggetti di cui al comma 1 [tesserati; società affiliate; soggetti, organismi e loro componenti che svolgono attività di carattere agonistico, tecnico, organizzativo, decisionale o comunque rilevanti per l’ordinamento federale] e tra gli stessi e la FIGC, per
le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, sono devolute, su istanza della parte interessata, unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport presso il CONI, secondo quanto disposto dai relativi regolamenti e dalle norme federali e sono risolte in via definitiva da un lodo arbitrale pronunciato secondo diritto da un organo arbitrale nominato ai sensi dei regolamenti della Camera». L’organo istituzionale di giustizia sportiva superfederale era già riconosciuto, in via di principio, dallo Statuto della FIGC. Non vale, peraltro, obiettare, al fine di sostenere l’eccezione di inammissibilità della istanza in questione e l’incompetenza del TNAS, che lo stesso art. 30, comma 3 , dello Statuto della FIGC sottragga esplicitamente ad arbitrato, tra altre, «le controversie decise in via definitiva dagli Organi della giustizia sportiva federale relative ad omologazioni di risultati sportivi o che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000 euro, ovvero a sanzioni comportanti: a) la squalifica o inibizione di tesserati, anche in aggiunta a sanzioni pecuniarie, inferiore a 20 giornate di gara o a 120 giorni; b) la perdita della gara; e) l’obbligo di disputare una o più gare a porte chiuse; d) la squalifica del campo», sia perché il riconoscimento, come tale, di un organo di giustizia superfederale da parte di una Federazione non può essere confuso con le limitazioni di competenza stabilite unilateralmente da parte della Federazione medesima (della cui legittimità è lecito dubitare); sia soprattutto perché la Camera di conciliazione e arbitrato è stata soppressa e, nella specie, il rapporto intercede ora tra la FIGC e il nuovo organo istituito, sulla base di esplicite disposizioni legislative statali, da norme statutarie del CONI (in particolare dall’art. 12 dello Statuto). Come è stato recentemente ed autorevolmente argomentato da una decisione dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva (n. 1 del 2009), è «frutto di un fraintendimento del sistema» opinare che «le norme statutarie del CONI. istitutive dei nuovi organi [quali la suddetta Alta Corte e il TNAS] nella consapevolezza di intervenire in aree, come quelle della giustizia sportiva, estranee alla competenza normativa del CONI, avrebbero dovuto essere recepite negli ordinamenti federali dagli statuti e dai regolamenti delle singole Federazioni sportive nazionali». Al contrario, non solo «non è dubbio che il CONI – istituzione inserita, ad un tempo (come ente pubblico) nell’ordinamento della Repubblica italiana e nell’ordinamento sportivo internazionale avente il suo vertice nel C.I.O. – ha titolo, al pari delle Federazioni, a dar vita, avvalendosi dell’autonomia al CONI espressamente riconosciuta anche dalla legislazione statale, ad organismi di giustizia sportiva chiamati ad esercitare la propria jurisdictio a sviluppo e completamento della precedente fase di giustizia federale, in quelle ipotesi nelle quali il CONI ritenga di introdurre un’ulteriore fase di contenzioso esofederale», ma anche è indubitabile che, una volta istituiti tali organismi di giustizia sportiva superfederali, la competenza (o meglio la giurisdizione) ad essi spettante non possa essere limitata o condizionala dalle norme delle singole Federazioni, ma soltanto regolata da norme superfederali”.
V. il lodo ASC Settebagni Calcio Salario vs. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina del 3 settembre 2009 (Collegio: Modugno Pres., Raso, Fornaio), consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478

(pubblicato il 12.12.2011)

Note

L'articolo L’evoluzione dell’arbitrato sportivo: dalla Camera di Conciliazione ed Arbitrato al Tribunale Nazionale Arbitrale dello Sport proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. 2. Il rafforzamento del “progetto” di liberalizzazioni. 3. Gli interventi conseguenti alle esigenze segnalate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato. 4. Gli interventi conseguenti a criticità contenute nell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, e ad alcuni aggiustamenti. 5. La previsione di un sistema di benchmarking e di un decreto ministeriale quadro per le liberalizzazioni. 6. Considerazioni e conclusioni.

1. Introduzione.
La l. 12 novembre 2011, n. 183, dal titolo “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”, nota anche come “legge di stabilità 2012”, ha apportato ulteriori cambiamenti alla disciplina sui servizi pubblici locali di rilevanza economica. In particolare, l’art. 9, dal titolo “Liberalizzazioni dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, nato nel corpo di un maxi emendamento presentato dal Governo al relativo disegno di legge, ha introdotto – con decorrenza 1° gennaio 2012 (si veda l’art. 36 della stessa ) – alcune modifiche e aggiunte all’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, noto anche come il decreto legge manovra di ferragosto[1].
La materia si connota sempre di più di quel dinamismo normativo divenuto, soprattutto a partire dal 2008, una costante e recentemente accelerato dall’esito del referendum svoltosi il 12 e 13 giugno 2011[2]. Tuttavia il recente intervento legislativo intende superare alcune criticità che erano già state segnalate all’indomani dell’entrata in vigore del citato art. 4 del d.l. n. 138/2011[3] e connota di ulteriori novità il settore delle società pubbliche[4].
Le modifiche e le aggiunte perseguono le seguenti finalità, espressamente elencate all’art. 9, comma 2, primo periodo, della l. n. 183/2011:
– “realizzare un sistema liberalizzato dei servizi pubblici locali di rilevanza economica attraverso la piena concorrenza nel mercato”;
– “perseguire gli obiettivi di liberalizzazione e privatizzazione dei medesimi servizi” secondo quanto previsto dall’art. 4 del d.l. n. 138/2011;
– “assicurare, mediante un sistema di benchmarking, il progressivo miglioramento della qualità ed efficienza di gestione dei medesimi servizi”.
In particolare le novità possono essere raggruppate in misure tendenti a:
a) rafforzare il “progetto” di liberalizzazioni;
b) corrispondere ad esigenze segnalate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
c) risolvere criticità contenute nel citato art. 4 del d.l. n. 138/2011 e apportare alcuni aggiustamenti;
d) prevedere un sistema di benchmarking e l’adozione di un decreto ministeriale quadro per le liberalizzazioni.
La tecnica è quella della novella, per cui tutte le novità vengono inserite nel testo dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011.

2. Il rafforzamento del “progetto” di liberalizzazioni.
L’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011 ha operato una decisa sterzata verso le liberalizzazioni; mentre l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008 era soprattutto incentrato sulle privatizzazioni.
Al centro di tutto la delibera quadro con cui gli enti locali “verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica…liberalizzando tutte le attività economiche…e limitando…l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”. Si passa all’attribuzione di diritti di esclusiva solo in via residuale, qualora la liberalizzazione non riesca a soddisfare i bisogni della comunità (art. 4, commi 1, 2 e 4, del d.l. n. 138/2011).
La delibera quadro viene ulteriormente rafforzata nella sua centralità e nei suoi contenuti e diviene condizionante della stessa possibilità di attribuire diritti di esclusiva (o privativa).
Con la lett. a) dell’art. 9, comma 2, della l. n. 183/2011 – aggiungendo un periodo al comma 2 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 – si prevede che l’ente locale, al momento dell’adozione della delibera quadro di cui al comma 2 del citato art. 4, valuti anche l’opportunità di procedere all’affidamento simultaneo, mediante procedura ad evidenza pubblica, di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui sia dimostrabile che una scelta del genere possa conseguire risultati economicamente vantaggiosi.
In questo modo viene ripristinata la disposizione contenuta nell’art. 23-bis, comma 6, primo periodo, del citato d.l. n. 112/2008, che consentiva il detto affidamento temporaneo.
La modifica di cui alla lett. b) del citato art. 9, comma 2 – aggiungendo la parola “anche” al comma 3 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 – intende evitare che le finalità della prevista trasmissione della delibera quadro all’Autorità garante della concorrenza e del mercato siano limitate alla predisposizione della relazione prevista dalla l. 10 ottobre 1990, n. 287 e consentire anche l’esercizio, da parte della stessa Autorità, di ulteriori funzioni a essa già attribuite dalla legislazione vigente.
L’Autorità, con riguardo ai suoi poteri, ne esce rafforzata. Ma la modifica assume particolare significato anche a seguito dell’art. 21-bis della l. n. 287/1990, aggiunto dall’art. 35 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (così detto decreto “salva Italia”), il quale ha legittimato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali (quale è quello di cui trattasi), i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato[5].
La lett. c) del citato art. 9, comma 2, aggiunge al comma 4 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 un ulteriore periodo, con il quale si stabilisce che, nel caso in cui l’ente locale non proceda alla verifica di cui al comma 1 del medesimo art. 4 o comunque non adotti la delibera quadro volta a verificare la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, il medesimo ente non può procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva ai sensi di quanto previsto sempre dal medesimo art. 4.
Il “progetto” di liberalizzazioni viene ulteriormente potenziato dalla previsione di un decreto ministeriale da adottare entro il 31 dicembre 2012, di cui alla lett. m) del citato art. 9, comma 2, che aggiunge il comma 33-ter all’art. 4 del d.l. n. 138/2011 e di cui si dirà al paragrafo 5.

3. Gli interventi conseguenti alle esigenze segnalate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nella segnalazione in data 26 agosto 2011, aveva svolto alcune osservazioni con riferimento al disegno di legge di conversione del d.l. n. 138/2011[6]. Alcune modifiche apportate dall’art. 9, comma 2, della l. n. 183/2011 intendono rispondere (o meglio corrispondere) proprio alle dette osservazioni.
La lett. d) del citato art. 9, comma 2 – aggiungendo un periodo al comma 13 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011 – intende evitare che le amministrazioni, le quali non intendono procedere agli affidamenti tramite gara ricorrendo invece alla gestione “in house”, frazionino il servizio e il relativo affidamento; eludendo, in tal modo, la soglia di 900.000 euro annui prevista al comma 13 del medesimo art. 4.
La successiva lett. e) – inserendo un periodo al comma 32, lett. a), dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 – apporta una modifica al regime transitorio di cui al medesimo comma 32, lett. a), al fine di evitare che possano essere esentati dalla cessazione anticipata ivi prevista gli affidamenti diretti non conformi a quanto stabilito in materia di gestioni “in house” dal comma 13 del citato art. 4; il richiamo è alle ipotesi in cui non sussistono i tre requisiti che consentono l’affidamento “in house” (totale partecipazione pubblica, controllo analogo e prevalenza dell’attività a favore dell’ente o degli enti che esercitano il controllo).
La modifica di cui alla lett. l) del citato art. 9, comma 2 – sostituendo l’ultimo periodo del comma 33 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 – intende evitare il rischio di effetti distorsivi della concorrenza conseguenti all’eccessiva limitazione della partecipazione alle procedure a evidenza pubblica e che possano favorire l’aggiudicazione al precedente affidatario. Si prevede che gli affidatari diretti di servizi pubblici locali possano comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell’ultimo anno di affidamento dei servizi da essi gestiti, a condizione che sia stata indetta la procedura competitiva a evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta procedura ovvero attraverso l’affidamento “in house”, purché in favore di soggetto diverso.
In tal modo – sostituendo l’ultimo periodo del comma 33 del citato art. 4, il quale aveva interamente riprodotto l’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008[7] – vengono superate tutte le difficoltà che erano conseguite all’applicazione dell’ultimo periodo del comma 9 del citato art. 23-bis[8].
Ora, quanto consentito dal nuovo ultimo periodo del comma 33 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 costituisce eccezione, limitatamente allo spazio temporale previsto (ultimo anno di affidamento), ai divieti stabiliti dai periodi precedenti dello stesso comma e in particolare a quello di cui al primo periodo, malgrado il divieto medesimo sia espressamente stabilito “per tutta la durata della gestione”.

4. Gli interventi conseguenti a criticità contenute nell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, e ad alcuni aggiustamenti.
Con riferimento al regime transitorio di cui al comma 32 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, la lett. f) dell’art. 9, comma 2, della l. n. 183/2011 – sostituendo alcune parole contenute nel comma 32, lett. d), del citato art. 4 – è volta a chiarire che la privatizzazione delle società a partecipazione pubblica quotate in borsa incide anche in presenza di patti parasociali.
La successiva lett. g) – inserendo il comma 32-bis all’art. 4 del d.l. n. 138/2011 – affida ai prefetti il compito di verificare il corretto adempimento, da parte degli enti locali, dell’attuazione del regime transitorio previsto al comma 32 del medesimo art. 4. In caso di inottemperanza il prefetto assegna agli enti inadempienti un temine perentorio entro il quale provvedere. Decorso inutilmente tale termine, si prevede che il Governo, ricorrendone i presupposti, eserciti il potere sostitutivo ai sensi dell’art. 120, comma secondo, della Cost. e secondo le modalità previste dall’art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131.
La norma, che trova un recente antecedente nell’art. 16, comma 28, del citato d.l. n. 138/2011[9], tende a superare l’impasse degli enti locali che, malgrado la cessazione dell’affidamento disposta “ex lege” dal comma 32 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, non procedono ai fini di un nuovo affidamento (con l’indizione della gara).
Con le lett. h) e i) del citato art. 9, comma 2 – modificando il comma 33, rispettivamente, primo e secondo periodo, dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 – si escludono dai divieti di partecipazione alle gare per l’affidamento della gestione dei servizi di cui trattasi le società miste (pubblico e privato) e, quindi, non solo, come prevedeva il comma 33 del citato art. 4, il socio privato. Quest’ultima previsione normativa – già contenuta nell’art. 23-bis, comma 9, del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008 – era stata disapplicata dalla giurisprudenza amministrativa[10] in quanto contraria ai principi comunitari (trattandosi pur sempre di procedura a evidenza pubblica). In particolare, il divieto per le società miste, sempreché costituite previa gara cosiddetta a doppio oggetto, era di dubbia compatibilità con il diritto comunitario e, in particolare, con le libertà di erogazione dei servizi e di circolazione dei capitali.
Finisce in tal modo il divieto di extraterritorialità per le società miste, sempreché costituite ai sensi del comma 12 del citato art. 4 del d.l. n. 138/2011 e l’ipotesi si diversifica nuovamente – mentre prima invece si era allineata – da quella di cui all’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n. 248, nella parte in cui prevede che le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di servizi strumentali all’attività da esse svolta, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti e non possono svolgere prestazioni (lavori, servizi e forniture) a favore di altri soggetti pubblici o privati né partecipare ad altre società o enti. Divieto, quest’ultimo, che riguarda le sole società costituite o partecipate dalle amministrazioni locali per la produzione di servizi strumentali alla loro attività e, quindi, in funzione e a supporto della stessa, e non anche le società, sia a totale capitale pubblico sia miste, costituite per lo svolgimento di servizi pubblici locali[11].
La differenza di disciplina può trovare una sua ratio nella diversità sostanziale che caratterizza l’ipotesi dell’impresa che svolge servizi strumentali all’attività amministrativa dell’ente pubblico e quella della società la quale esercita un’attività rivolta al pubblico in regime di libera concorrenza (ossia gestisce un servizio pubblico); e nel primo caso la disciplina restrittiva si giustifica proprio con esigenze di tutela della concorrenza[12].
Con la lett. n) del citato art. 9, comma 2 – introducendo un nuovo periodo all’inizio del comma 34 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 – si inserisce la clausola di prevalenza delle disposizioni generali, contenute nel citato art. 4, rispetto a quelle di settore incompatibili, al fine di chiarire il rapporto tra le nuove norme e quelle di settore evitando interpretazioni che configurino tale rapporto come un’ordinaria relazione tra norma generale e norma settoriale.
La disposizione, già contenuta nel comma 1 del citato art. 23-bis, assume rilievo nel trasporto pubblico locale con riguardo alle norme di settore contenute nell’art. 61 della l. 23 luglio 2009, n. 99 e nel regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, in vigore dal 3 dicembre 2009. La citata clausola di prevalenza comporta che non si applica il principio secondo cui la legge speciale, anche se precedente, non è derogata da quella generale successiva; conseguentemente, nel trasporto pubblico locale trova applicazione il comma 13 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 in tema di condizioni legittimanti il ricorso all’affidamento “in house” e il successivo comma 32 sul regime transitorio.
La lett. o) del citato art. 9, comma 2, inserisce il comma 34-bis all’art. 4 del d.l. n. 138/2011:
a) chiarendo che il medesimo art. 4 si applica al trasporto pubblico regionale e locale, ferma restando l’esclusione per il trasporto ferroviario di cui al comma 34 del medesimo art. 4[13], e risolvendo in tal modo ogni dubbio relativo al trasporto regionale non ferroviario;
b) facendo salvi, relativamente al trasporto pubblico regionale, gli affidamenti già deliberati in conformità all’art. 5, paragrafo 2, del regolamento CE n. 1370/2007; il quale ha consentito alle autorità competenti di “procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l’autorità competente a livello locale…esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture” e previsto il controllo analogo anche in mancanza di proprietà al 100% da parte dell’autorità pubblica competente.

5. La previsione di un sistema di benchmarking e di un decreto ministeriale quadro per le liberalizzazioni.
In adesione a un’osservazione contenuta nella segnalazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 26 agosto 2011[14], con la lett. m) dell’art. 9, comma 2, della l. n. 183/2011 si introduce il comma 33-bis all’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011.
Nella specie la detta Autorità aveva segnalato la mancanza di “misure di garanzia dell’efficienza e della qualità della gestione del servizio” sotto forma di valutazioni di “benchmarking” che, a prescindere dalla natura (pubblica o privata) del gestore, accompagnino il processo di riforma dei servizi pubblici locali.
La norma, che assume carattere di centralità nella politica di liberalizzazione dei servizi pubblici locali, prevede, al fine di assicurare il progressivo miglioramento della qualità di gestione dei servizi stessi e di effettuare valutazioni comparative delle diverse gestioni, l’obbligo per gli enti affidatari di rendere pubblici i dati concernenti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente e il livello degli investimenti effettuati, nonché ogni ulteriore informazione necessaria alle predette finalità.
La stessa lett. m) aggiunge un ulteriore comma al citato art. 4, il comma 33-ter, che prevede l’adozione, entro il 31 gennaio 2012, di un decreto ministeriale[15] al fine di definire i criteri per la verifica sulla realizzabilità della gestione concorrenziale e l’adozione della delibera quadro di cui ai commi 1 e 2 del medesimo art. 4, le modalità attuative del nuovo comma 33-bis, nonché ulteriori misure necessarie ad assicurare la piena attuazione delle disposizioni di cui all’art. 4.
In tal modo la delibera quadro sull’assetto concorrenziale dei servizi pubblici locali, che gli enti locali dovranno adottare entro il 13 agosto 2012 (ossia entro dodici mesi dall’entrata in vigore del d.l. n. 138/2011) e comunque “prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi”, assume precisi connotati e deve muoversi entro spazi predefiniti – soprattutto con riguardo alla prevista analisi di mercato – per indirizzare e uniformare l’attività degli enti, i quali, si ricorda, ai sensi dei commi 1 e 2 del citato art. 4 del d.l. n. 138/2011, devono:
– liberalizzare “tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio”;
– limitare, “negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”;
– evidenziare “per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio”.
Il termine del 31 gennaio 2012 è vicino e ci si augura che il decreto ministeriale quadro possa intervenire entro tale data. In mancanza dello stesso, anche se non si tratta di termine perentorio, non può consentirsi agli enti locali di prescindere dall’adozione della delibera quadro qualora intendano sottrarre settori alla liberalizzazione e procedere con l’attribuzione di diritti di esclusiva; attraverso l’affidamento previa gara, anche a doppio oggetto ai fini della costituzione di una società mista, oppure direttamente a favore di un soggetto in “house” nei casi consentiti dal comma 13 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011. In sostanza, il decreto è essenziale per il buon funzionamento del meccanismo disegnato dai primi quattro commi del citato art. 4 ma la sua mancanza non ne può condizionare l’operatività.

6. Considerazioni e conclusioni.
La materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è in continuo dinamismo, non solo normativo ma anche giurisprudenziale[16] e fattuale (referendum del giugno 2011). Il dinamismo consegue alla contrapposizione e alla conseguente oscillazione tra due dottrine alternative: la prima, nota anche con il nome di “socialismo municipale”, che è contraria alla liberalizzazione dei servizi pubblici e propensa, invece, alla loro gestione diretta da parte di aziende pubbliche che operano in regime di monopolio; la seconda, viceversa, favorevole alla liberalizzazione dei servizi stessi.
L’esito del referendum del giugno 2011 ha visto affermarsi la prima dottrina specie con riguardo al servizio idrico, mentre l’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011 tende alla piena affermazione della seconda dottrina.
Si è già ricordato come liberalizzazioni e privatizzazioni – nello scopo di rilanciare lo sviluppo in un momento di crisi economica e finanziaria – costituiscono i due punti salienti intorno a cui ruota tutta la filosofia del citato art. 4.
Il processo di liberalizzazioni, nel settore di cui trattasi, esce ulteriormente rafforzato dalla legge di stabilità 2012. Il che risponde all’intendimento manifestato dal Governo nella recente lettera dell’Italia all’Unione Europea del 27 ottobre 2011, nella quale, con riguardo al detto settore, viene detto che si intendono varare disposizioni al fine di rafforzare “il processo di liberalizzazione e privatizzazione prevedendo che non è possibile attribuire diritti di esclusiva nelle ipotesi in cui l’ente locale affidante non proceda alla previa verifica della realizzabilità di un sistema di concorrenza nel mercato, ossia di un sistema completamente liberalizzato” e di prevedere “un ampliamento delle competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché un sistema di benchmarking al fine di assicurare il progressivo miglioramento della qualità di gestione e di effettuare valutazioni comparative delle diverse gestioni”.
Ciò nella convinzione, di matrice europea, che la tutela della libera concorrenza produce effetti benefici non solo per il mercato, e quindi per le imprese di settore che vi operano, ma per gli stessi utenti, destinatari dei servizi. L’applicazione del principio di concorrenza dovrebbe garantire anche l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dei servizi. Nell’interesse di tutti i protagonisti del settore: enti pubblici affidanti, soggetti gestori e utenti. Quindi, la liberalizzazione non è fine a se stessa ma costituisce modalità per il raggiungimento di un risultato.
Tuttavia si è venuta a creare una prima divaricazione tra il servizio idrico e gli altri servizi pubblici locali. L’art. 4 del d.l. n. 138/2011 si applica al servizio idrico solo per le norme sulle incompatibilità (comma 34, primo periodo, dello stesso).
Ulteriore divaricazione si verifica anche con riguardo all’intera normativa posta dal citato art. 4, il quale non si applica (ai sensi del comma 34, secondo periodo):
a) al servizio di distribuzione del gas naturale, di cui al d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (in cui, tra l’altro, non è previsto l’“in house”, ai sensi dell’art. 14 del medesimo decreto);
b) al servizio di distribuzione dell’energia elettrica;
c) al servizio di trasporto ferroviario regionale;
d) alla gestione delle farmacie comunali.
Tutti servizi ai quali si applica esclusivamente la relativa disciplina di settore.
Restano, quindi, nell’orbita dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 solo i rifiuti, il trasporto locale e regionale (non ferroviario) – per i quali si applicano, rispettivamente, anche il d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (codice dell’ambiente: artt. 200 e seguenti) e il d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422 – nonché i servizi pubblici cosiddetti innominati, nel caso in cui abbiano i connotati del servizio pubblico (quali, ad esempio, l’illuminazione cimiteriale, il servizio calore, il verde pubblico). Il che rappresenta solo una parte del settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Rimangono ancora insoddisfatte le esigenze di regolazione (nei trasporti, rifiuti e servizi pubblici innominati); che, invece, hanno trovato soddisfazione in altri settori (gas ed energia e recentemente servizio idrico[17]). La regolazione, infatti, è esigenza di tutti i servizi pubblici locali, in quanto le regole della gestione devono essere fissate da un soggetto distinto sia dagli operatori che dai soggetti pubblici affidanti; soggetto al quale demandare pure compiti di vigilanza e controllo.
L’auspicio è che il settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica possa trovare una quiete normativa e regolatoria quanto meno per far sedimentare la nuova disciplina. I problemi conseguenti all’instabilità regolatoria non incentivano gli investimenti, senza i quali il detto settore non è destinato a progredire, e tengono lontani gli operatori stranieri.
Nella ricerca di esigenze di certezza giuridica restano sullo sfondo ancora aperti problemi connessi al servizio idrico. Tre su tutti:
a) si richiede ancora l’unitarietà dell’ambito? La risposta dovrebbe essere affermativa, data la vigenza dell’art. 147, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006[18];
b) modalità di affidamento (oltre all’evidenza pubblica, azienda speciale o solo “in house”?);
c) tariffa[19].
Ad una prossima occasione la soluzione di siffatti problemi. Intanto, nella continuità del dinamismo normativo, ben vengano disposizioni destinate a migliorare il quadro normativo pochi mesi fa disegnato sulle ceneri dell’effetto abrogativo del recente referendum; disposizioni che solo l’attuazione nel tempo potrà rappresentare banco di prova della loro efficacia e adeguatezza.
Ma la prima scadenza del regime transitorio è vicina (31 marzo 2012, ai sensi dell’art. 4, comma 32, lett. a, del d.l. n. 138/2011) e tutti i diversi soggetti che operano nel mondo dei servizi pubblici locali hanno sempre più sete di certezze. Si potranno dissetare o continuerà l’arsura?

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[1] Sulle modifiche apportate dalla legge di stabilità n. 183/2011 in materia di servizi pubblici locali si veda: F. Gavioli, La liberalizzazione dei servizi pubblici locali, in www.ipsoa.it; G. Guzzo, Brevi riflessioni su i nova dei SPL dopo la legge di stabilità n. 183/2011, in www.giustamm.it, n. 12-2011. Sull’individuazione della materia dei servizi pubblici locali rispetto a quella dei servizi strumentali e sulla differenza tra servizi pubblici e appalti pubblici di servizi si rimanda, da ultimo, a E. Trenti, Orientamenti in materia di qualificazione del servizio di pubblica illuminazione e sintetiche considerazioni in merito alla innovativa categoria giuridica dell’appalto di servizio pubblico locale, in www.lexitalia.it, n. 11/2011.
[2] Il riferimento è all’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e alle successive modificazioni [avvenute nel 2009 a opera dell’art. 15 del d.l. 25 settembre 2009, n. 135 (cosiddetto decreto Ronchi o salva infrazioni), convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009, n. 166], nonché al regolamento di attuazione approvato con d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168. Al riguardo si rimanda a C. Volpe, Appalti pubblici e servizi pubblici. Dall’art. 23-bis al decreto legge manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l’attuale quadro normativo, in www.giustamm.it, n. 10-2011. Si veda anche F. Foggia, Condizioni per l’accesso paritetico al mercato dei servizi delle società miste e delle società cd. “di terza generazione” (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 agosto 2011, n. 17), in Riv. nel diritto, 2011, 1504.
[3] Il richiamo è alle criticità segnalate da C. Volpe, op. cit., nel paragrafo 11.
[4] Sul fenomeno delle società a partecipazione pubblica, di rilievo, da ultimo, L. Barra Caracciolo, Società a partecipazione pubblica e correlazioni con le dinamiche del bilancio pubblico, in www.giustamm.it, n. 11-2011.
[5] Ai sensi del comma 2 del citato art. 21-bis, “L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni”.
[6] Si tratta di una nota del presidente dell’Autorità indirizzata ai presidenti di Senato e Camera e al presidente del Consiglio dei ministri, nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 22 della l. n. 287/1990, ad oggetto <>.
[7] Secondo cui “I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”. Si tratta di norma inserita a seguito di un emendamento presentato in Senato in sede di esame del disegno di legge di conversione in legge del d.l. n. 135/2009.
[8] Le difficoltà conseguivano all’individuazione della “prima gara successiva alla cessazione del servizio” che, se riferita al servizio in affidamento diretto, sarebbe inapplicabile in quanto una volta cessato l’affidamento diretto il soggetto affidatario ritorna “in bonis”, essendo parificato a chiunque intenda partecipare a una gara.
[9] Secondo cui “Al fine di verificare il perseguimento degli obiettivi di semplificazione e di riduzione delle spese da parte degli enti locali, il prefetto accerta che gli enti territoriali interessati abbiano attuato, entro i termini stabiliti, quanto previsto dall’articolo 2, comma 186, lettera e), della legge 23 dicembre 2009, n. 191, e successive modificazioni, e dall’articolo 14, comma 32, primo periodo, del citato decreto-legge n. 78 del 2010, come da ultimo modificato dal comma 27 del presente articolo. Nel caso in cui, all’esito dell’accertamento, il prefetto rilevi la mancata attuazione di quanto previsto dalle disposizioni di cui al primo periodo, assegna agli enti inadempienti un termine perentorio entro il quale provvedere. Decorso inutilmente detto termine, fermo restando quanto previsto dal secondo periodo, trova applicazione l’articolo 8, commi 1, 2, 3 e 5 della legge 5 giugno 2003, n. 131”.
[10] Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2011, n. 2222, in www.giustizia-amministrativa.it. Di rilievo il passo seguente: “…detto affidamento a società mista costituita riusciva, ai fini della tutela della concorrenza e del mercato, del tutto equivalente a quello attuato mediante pubblica gara, per cui sarebbe risultata irragionevole ed immotivata, anche alla luce dei principi dettati dall’U.e. in materia [v. comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici (p.p.p.i.) 2008/C91/02 in G.u. U.e. del 12 aprile 2008], l’applicazione nei confronti di società della specie del divieto di partecipazione alle gare bandite per l’affidamento di servizi diversi da quelli in atto”.
[11] Cons. Stato: ad. plen., 4 agosto 2011, n. 17, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2011; sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77, in Foro amm. CDS, 2011, 1, 155.
[12] Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326, in Foro it., 2010, 3, 786.
[13] Si addiviene alla tesi secondo cui tutto quello che non appartiene al livello statale è considerato locale, anche se regionale.
[14] Citata alla nota 6.
[15] Da parte del ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale, di concerto con i ministri dell’economia e delle finanze e dell’interno, sentita la Conferenza unificata.
[16] Il riferimento è soprattutto alle decisioni della Corte costituzionale del 2010 e del 2011 richiamate da C. Volpe, op. cit.. Si tratta di Corte cost. 26 gennaio 2011, n. 24 e 17 novembre 2010, n. 325, in Foro it., 2011, rispettivamente, 3, 671 e 5, 130, nonché di Corte cost. 26 gennaio 2011, nn. 25 e 26, entrambe in Foro it., 2011, 670.
[17] L’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, istituita dall’art. 10, comma 11, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, è stata soppressa dal d.l. n. 201/2011 (art. 21, commi 13 e 19), che ha trasferito all’Autorità per l’energia elettrica e il gas le funzioni attinenti alla regolazione e alla vigilanza della tariffa relativa ai servizi idrici.
[18] Secondo cui “Le regioni possono modificare le delimitazioni degli ambiti territoriali ottimali per migliorare la gestione del servizio idrico integrato, assicurandone comunque lo svolgimento secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto, in particolare, dei seguenti principi:
a) unità del bacino idrografico o del sub-bacino o dei bacini idrografici contigui, tenuto conto dei piani di bacino, nonché della localizzazione delle risorse e dei loro vincoli di destinazione, anche derivanti da consuetudine, in favore dei centri abitati interessati;
b) unitarietà della gestione e, comunque, superamento della frammentazione verticale delle gestioni;
c) adeguatezza delle dimensioni gestionali, definita sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici”.
[19] Il problema consegue all’eliminazione, a seguito del referendum, dal comma 1 dell’art. 154 del d.lgs. n. 152/2006, del criterio che determina la tariffa tenendo conto “dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito”.

(pubblicato il 13.12.2011)

Note

L'articolo Servizi pubblici locali e legge di stabilità 2012. Il dinamismo normativo continua proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La ricostruzione della disciplina. – 2. La natura giuridica. – 3. L’analisi delle previsioni contenute nella disciplina della direttiva. – 4. La tutela dell’utente nei servizi pubblici. – 5. Conclusioni.

1. La ricostruzione della disciplina.

Lo strumento delle carte dei servizi pubblici è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento per effetto della direttiva adottata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 gennaio 1994[1].

Si trattava di un’iniziativa tendente a colmare una lacuna, al fine di: «fissare i princípi cui deve essere progressivamente uniformata l’erogazione dei servizi pubblici, anche se svolti in regime di concessione, a tutela delle esigenze dei cittadini che possono fruirne e nel rispetto delle esigenze di imparzialità cui l’erogazione deve uniformarsi»[2].

Mentre, infatti, il rapporto tra il cittadino e l’attività amministrativa autoritativa è sempre stato caratterizzato dalla presenza di numerose forme di garanzia volte a bilanciare l’esercizio del potere amministrativo, la relazione, invece, tra il privato utente del servizio pubblico e l’attività amministrativa materiale non è stata in passato oggetto della necessaria attenzione.

Le recenti trasformazioni del quadro giuridico, economico e sociale[3] hanno dunque reso sempre più impellente l’esigenza di un intervento regolatorio[4] anche nel settore dei servizi pubblici[5].

Molteplici sono, infatti, i fattori che hanno deposto in tal senso.

In primo luogo, il fenomeno della liberalizzazione dei servizi, nell’ambito del quale, anche per effetto della disciplina comunitaria, molti settori sono stati aperti alla concorrenza.

In secondo luogo, la politica della privatizzazione, grazie alla quale molti degli enti pubblici economici, che prima si occupavano della gestione dei servizi pubblici, sono stati trasformati in soggetti giuridici privati (società per azioni e/o società a responsabilità limitata).

In tale sede non s’intende esaurire l’intera disciplina, compito questo, del resto, che risulterebbe assai arduo, ma si vuole evidenziare come l’istituto della carta dei servizi abbia conquistato un ruolo ed una posizione centrale nell’ambito del dibattito sulla materia dei servizi pubblici[6].

In questo contesto, pertanto, dev’essere inserito l’esame della carta che, con le sue alterne vicende, rappresenta lo strumento principe attraverso il quale offrire al privato le necessarie garanzie di tutela nel rapporto con tutti i soggetti che erogano i servizi pubblici.

Le perplessità espresse nei confronti del mezzo (la direttiva) scelto per introdurre una regolamentazione sulla disciplina dei servizi sono state superate dalla successiva approvazione del decreto legge n. 163 del 1995, convertito nella legge n. 273 del 1995, che ha previsto all’art. 2 l’emanazione di schemi generali di riferimento distinti, per ragioni di competenza, sulla base dei settori individuati, prescrivendo che gli «enti erogatori di servizi pubblici» devono adottare «le rispettive carte dei servizi pubblici sulla base dei princípi indicati dalla direttiva e dello schema generale di riferimento».

L’esperienza degli schemi generali di riferimento è stata, tuttavia, archiviata dopo qualche anno, per effetto del decreto legislativo n. 286 del 1999 che ha disposto l’abrogazione del suindicato art. 2 della l. n. 273 del 1995.

Quest’ultimo intervento normativo ha, infatti, segnato il ritorno allo strumento centrale delle direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri, intese come mezzo rivolto a definire gli standard di qualità e la loro misurazione, le modalità di adozione delle carte e di tutela degli utenti, disponendo, altresì, che nel caso dei servizi erogati direttamente o indirettamente dalle regioni e dagli enti locali si proceda: «con atti di indirizzo e coordinamento adottati d’intesa con la conferenza unificata di cui al decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281»[7].

Il quadro della disciplina giuridica sin’ora descritto dev’essere, inoltre, completato con le funzioni assegnate dalla l. n. 481 del 1995 alle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità[8].

In particolare, l’art 2, comma 12, ha previsto che a tali autorità spetta proporre le eventuali modifiche delle clausole contenute nelle concessioni, nelle autorizzazioni, nei contratti di programma e le condizioni di svolgimento dei servizi in genere. Ma soprattutto la stessa disposizione ha assegnato ad esse il compito di emanare «le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente […]»[9].

Inoltre, con la lettera p) del comma 12 dell’art. 2, si è affidata alle autorità di regolazione la funzione di controllare che: «ciascun soggetto esercente il servizio adotti, in base alla direttiva sui princípi dell’erogazione dei servizi pubblici […], una carta di servizio pubblico»[10].

Infine, la precedente lettera g) del comma 12 dell’art. 2, ha attribuito alle autorità di garanzia il compito di vigilare sull’espletamento dei servizi «determinando altresì i casi di indennizzo automatico da parte del soggetto esercente il servizio nei confronti dell’utente»; nonché la competenza per decidere e valutare: «i reclami, le istanze e le segnalazioni presentate dagli utenti o dai consumatori, singoli o associati» (cfr. lett. m)[11].

2. La natura giuridica.

La questione della natura giuridica è stata spesso posta al centro del dibattito della dottrina con duplice riferimento sia alla idoneità della direttiva a rappresentare la sede per introdurre la disciplina che le carte dei servizi devono contenere, sia con riguardo, invece, alla forma giuridica rivestita dalle medesime carte.

Il primo problema, infatti, è stato solo in parte risolto dall’intervento del legislatore, il quale se da un lato ha provveduto a ribadire con una norma di legge l’obbligo per tutti i soggetti erogatori di servizi di adottare le relative carte, dall’altro ha, comunque, demandato alla direttiva il compito di prevedere i princípi ed i criteri ai quali gli enti dovranno attenersi nel rispettare il suddetto obbligo.

In tal senso, la dottrina[12] ha evidenziato che, considerata la natura innovativa della disciplina in esame, il legislatore non avrebbe dovuto rinviare alla direttiva, che riveste la natura di atto amministrativo con valenza politica, bensì alla fonte normativa secondaria del regolamento governativo di integrazione.

Dal punto di vista strutturale, si è osservato, invece, che quando la carta è adottata da un soggetto pubblico può essere ricondotta agevolmente nella categoria formale dell’atto amministrativo generale o del regolamento, mentre quando riguarda un soggetto privato essa risulterà richiamata nell’atto di concessione[13].

In merito, si è anche rilevato che la natura giuridica risente della diversa collocazione in cui lo strumento s’inserisce, poiché nelle ipotesi in cui esso si colloca nel settore dei servizi pubblici a cd. forma amministrativa, nei quali occorre un atto amministrativo di ammissione, non si pone nessun problema particolare in quanto la natura della carta sembra in questo caso conforme alle disposizioni amministrative e regolamentari.

Viceversa, quando si tratta di un servizio pubblico caratterizzato dal modello del contratto ad utenza pubblica[14]: «il contenuto delle carte dei servizi è destinato a riflettere i suoi effetti sul rapporto contrattuale sottostante, integrandolo ab externo»[15].

In tale contesto si è pertanto sostenuto che la disciplina delle carte dei servizi s’impone sul rapporto contrattuale, secondo lo schema previsto dall’art. 1339 del c.c.[16], in virtú del quale: «le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti».

Tuttavia, la riconducibilità del fenomeno nell’ambito del meccanismo previsto dall’art. 1339 del c.c. è stata contestata[17] poichè la disciplina prevista da quest’ultima norma richiede la presenza di alcuni presupposti che nella fattispecie non risultano ravvisabili.

Nel caso in esame, infatti, la regolamentazione dettata dalle carte dei servizi pubblici non è imposta direttamente dalla legge, la quale si limita a prevedere l’obbligo dell’adozione dello strumento, sia pure nel rispetto delle direttive, ed inoltre l’eventuale fenomeno della sostituzione delle clausole invalide, stabilite dalle parti, con le norme imperative non appare rappresentare un elemento indispensabile[18].

Le disposizioni contenute nelle carte, infatti, sicuramente servono ad integrare il rapporto contrattuale tra l’ente erogatore del servizio e l’utente, ma non si traducono, se non occasionalmente, nella sostituzione automatica delle clausole contrattuali.

Le carte, inoltre, sono state anche equiparate alle condizioni generali di contratto (ex artt. 1340 c.c.)[19], e come tali si è prospettata la necessità di sottoporle al controllo sulla eventuale vessatorietà. Tuttavia, tale possibilità è stata esclusa considerato che la disciplina introdotta dal legislatore sulle clausole abusive ha lo scopo di limitare l’inserimento di obblighi contrattuali troppo onerosi per il consumatore: «mentre le obbligazioni di matrice prettamente pubblicistica, quali quelle scaturenti dallo strumento delle carte dei servizi hanno, diversamente, la finalità di promuovere una maggiore tutela dell’utente del servizio pubblico»[20].

Sulla base, dunque, di tale premessa l’istituto è stato inquadrato, al di fuori delle condizioni generali di contratto, nell’ambito delle promesse unilaterali al pubblico[21], considerato che le carte sono adottate in esecuzione di un’espressa previsione di legge, e pertanto si possono sottoporre al regime previsto dall’art. 1987 c.c.[22], e del successivo articolo 1989 c.c.[23], secondo cui la promessa unilaterale diventa vincolante non appena questa è resa pubblica.

La dottrina in proposito ha, dunque, affermato che attraverso le carte si introduce: «una disciplina aggiuntiva che ha fondamentalmente per oggetto la qualità del servizio e che si propone obiettivi che vanno al di là di quello che è il normale regolamento contrattuale»[24].

Si tratterebbe, pertanto, di un fenomeno che, senza incidere direttamente sulla struttura o sul contenuto del regolamento negoziale, può essere inquadrato nell’ambito dell’integrazione dell’efficacia del contratto ex art. 1374 c.c., secondo il quale: «il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità».

Infine, è stato evidenziato che la tesi della promessa unilaterale al pubblico avrebbe il merito di superare le diverse ricostruzioni, basate sulla presenza o meno nel rapporto di servizio delle condizioni generali di contratto, conservando tale prospettazione la sua validità anche nell’ambito dei servizi gestiti senza condizioni generali.

In tal senso, si è precisato che, al di là delle carte adottate nel settore dei servizi pubblici gestiti in forma amministrativa, che rivestono la natura degli atti amministrativi, in tutti gli altri casi l’inquadramento dell’istituto nella categoria delle promesse unilaterali al pubblico consente di offrire alle carte una veste giuridica unitaria, coerentemente con l’esigenza di garantire uno statuto valido per tutti gli utenti dei servizi pubblici[25].

3. L’analisi delle previsioni contenute nella disciplina della direttiva.

Sono passati circa sedici anni dalla adozione della direttiva adottata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 gennaio 1994 e tuttavia la rilevanza di tale documento non consente di affrontare il tema delle carte dei servizi senza richiamare le disposizioni ivi contenute, le quali ancora oggi sembrano possedere una forte carica innovatrice, che le pone al centro dell’attenzione di qualsiasi ulteriore processo di evoluzione della materia.

In particolare il testo si segnala per un interessante e condivisibile definizione della nozione dei servizi pubblici[26] nella quale si ricomprendono tutti quei servizi che, anche se espletati in regime di concessione o mediante convenzione, sono volti: «a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla salute, all’assistenza e previdenza sociale, alla istruzione e alla libertà di comunicazione, alla libertà di comunicazione, alla libertà e alla sicurezza della persona, alla libertà di circolazione, ai sensi dell’art. 1 della legge 12 giugno 1990, n. 146, e quelli di erogazione di energia elettrica, acqua e gas».

Si tratta, dunque, di un’impostazione nella quale la contrapposizione tra la teoria soggettiva ed oggettiva sulla concezione del servizio pubblico tende a scomparire[27], per lasciare maggiore spazio alla figura del destinatario della prestazione, e porre al centro dell’attenzione lo stretto legame intercorrente tra la qualità e l’efficienza dei servizi pubblici da un lato e la tutela dei diritti costituzionali della persona dall’altro[28].

L’aver riscoperto la centralità della dimensione di servizio[29], o meglio del “servizio alla persona”[30], nell’ambito delle molteplici problematiche riguardanti le diverse attività materiali e/o economiche riconducibili, direttamente o indirettamente, alla pubblica amministrazione, non rappresenta naturalmente una mera enunciazione, ma si traduce nell’individuazione di una serie di regole che tutti i soggetti pubblici o privati adetti all’erogazione delle prestazioni devono rispettare.

Tra tali regole si deve, innanzi tutto, menzionare l’importante affermazione, contenuta nella direttiva, della necessaria estensione nella materia dei servizi pubblici dei seguenti princípi fondamentali.

In primo luogo, il princípio di uguaglianza, che impone di garantire l’accesso al servizio pubblico nei confronti di tutti, senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione ed opinioni politiche, ma anche il principio dell’imparzialità, il rispetto del quale prescrive di adeguare le modalità di prestazione del servizio alle distinte aree geografiche ed alle diverse condizioni sociali e personali degli utenti[31].

In secondo luogo, il principio di continuità, non basta, infatti, gestire il servizio pubblico garantendo a tutti un’offerta indifferenziata, occorre anche che l’erogazione delle prestazioni sia mantenuta nel tempo, introducendo, quando l’ordinamento consente delle deroghe, delle misure volte ad arrecare agli utenti il minor disagio possibile.

L’espletamento del servizio pubblico è dunque un dovere assunto nei confronti della collettività che non appare in linea di principio compatibile con un’interruzione integrale, considerato che dal suo fedele adempimento dipende il grado di protezione della persona umana e dei diritti costituzionali fondamentali.

In terzo luogo, nel testo della direttiva, si riconosce in favore dell’utente del servizio pubblico il diritto di scegliere tra i diversi soggetti che erogano il servizio.

Si tratta, dunque, di una diretta conseguenza dell’affermazione nel nostro ordinamento delle regole comunitarie della concorrenza, previste dall’art. 86 del Trattato, secondo cui: «Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato […] le imprese incaricate della gestione dei servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza»[32].

Inoltre, nell’ambito dell’individuazione dei princípi fondamentali nella materia dei servizi pubblici, la direttiva include anche i diritti di partecipazione del privato, al fine sia di garantire il diritto all’erogazione del servizio secondo gli standard di quantità e qualità previsti, sia di promuovere eventuali forme di collaborazione nei confronti dei soggetti erogatori.

La disciplina in esame ha cura di precisare che il diritto alla partecipazione comprende non solo il diritto di accesso alle informazioni di cui risulta in possesso il soggetto erogatore, ma anche la facoltà di depositare memorie e documenti, e perfino la possibilità di presentare delle osservazioni contenenti delle proposte per il miglioramento del servizio.

Infine, nel quadro dei princípi, non manca l’espresso riferimento ai canoni fondamentali dell’efficienza e dell’efficacia, per garantire i quali si introducono dei fattori di qualità, adottando degli “standard generali e specifici” di quantità e qualità dei servizi[33], che devono essere mantenuti.

In merito, dunque, la dottrina evidenzia che mentre con riferimento alla prima categoria di standard (quelli generali) gli enti erogatori conservano un’ampia sfera di discrezionalità, considerato che essi attengono alla sfera tecnica dell’organizzazione del servizio, ciò non accade nei confronti della seconda categoria (gli standard specifici), la quale, invece, comporta «impegni particolari, la cui violazione trova nell’indennizzo forfetario il proprio ristoro»[34].

4. La tutela dell’utente nei servizi pubblici.

La disciplina delle carte dei servizi si caratterizza dunque, sin dalla prima regolamentazione, prevista dalla direttiva Ciampi, per la chiara volontà di rendere il rispetto dei principì ed il raggiungimento degli standard promessi un obbligo giuridicamente vincolante, come dimostrato dalla duplice previsione delle procedure di rimborso e di reclamo.

Le prime sono introdotte al fine di riconoscere agli utenti una forma di ristoro ogniqualvolta il servizio erogato risulti inferiore per qualità e celerità agli standard dichiarati. Le seconde sono, invece, conseguenza di una violazione dei princípi che regolano il settore dei servizi pubblici.

Entrambe devono essere «tali da non rendere difficile, per complessità, onerosità o durata, l’esercizio del diritto dell’utente»[35].

In particolare, le procedure di reclamo devono garantire, attraverso un’indagine «completa ed imparziale circa le irregolarità denunciate», una risposta al cittadino, nonché «forme di ristoro adeguate, ivi compreso il rimborso […] per il pregiudizio da questi subito per l’inosservanza dei principi».

In questo secondo caso, dunque, diversamente dall’ipotesi della violazione degli standard promessi, nella quale il ristoro scatta automaticamente, quasi per una sorta di responsabilità da atto lecito[36], l’eventuale concessione di una forma di rimborso sembra condizionata alla duplice circostanza della violazione dei princípi che regolamentano il servizio, ed alla dimostrazione del verificarsi di un danno imputabile all’omissione denunciata.

La procedura in esame, inoltre, si distingue per l’espressa previsione, all’atto della proposizione del reclamo, della comunicazione del nominativo del dipendente responsabile dell’indagine, dei tempi previsti per la sua conclusione, nonchè degli strumenti a disposizione dell’utente nel caso di esito negativo.

La disposizione, infine, contempla un onere di informativa sullo stato dell’indagine, con l’espresso obbligo di conclusione entro il termine massimo di giorni trenta, attraverso una decisione esplicita che indichi i termini di rimozione delle irregolarità riscontrate e dell’eventuale pregiudizio arrecato.

5. Conclusioni.

Alla fine di questa indagine appare, dunque, evidente il processo di convergenza in atto tra l’attività amministrativa autoritativa e l’attività amministrativa materiale e/o di prestazione[37].

Sembra, infatti, superata quella impostazione nella quale si predicava una netta separazione tra: «amministrazione di servizio e quella che veniva propriamente definita amministrazione funzionale»[38]. Innanzi tutto, perchè è scomparsa la tesi secondo cui la prestazione di utilità riguardava l’attività relativa ai servizi pubblici e non invece l’attività di tipo autoritativo[39].

Come è stato, invece, rilevato esse rappresentano due forme diverse del medesimo fenomeno giuridico, che trova nel cd. vincolo di scopo e/o nel più recente concetto di risultato[40] il comune denominatore volto a contraddistinguere la nozione di funzione pubblica.

Inoltre, dall’esame del testo costituzionale è emersa una concezione della funzione amministrativa «ad un tempo personalistica e socialmente finalizzata»[41], basata piú sulle sfere di competenza e di responsabilità che sui poteri, rendendo in questo modo: «la nozione di potere decisamente meno rilevante di quanto non lo sia nella tradizionale accezione di amministrazione pubblica»[42].

In questa prospettiva, pertanto, il baricentro dell’ordinamento diventa proprio il concetto di doverosità della funzione, la quale serve essenzialmente a consentire effettivamente al soddisfacimento di tutti i diritti fondamentali (salute, lavoro, istruzione, previdenza, libertà di comunicazione, libertà di circolazione ecc.).[43]

Assolutamente condivisibile appare, dunque, la posizione della piú attenta dottrina, la quale, ponendo al centro della riflessione la dimensione di servizio alla persona[44] della pubblica amministrazione, ha affermato la presenza di uno statuto unico per tutta l’attività amministrativa[45].

Sulla base, pertanto, di tale premessa è possibile portare ad ulteriore compimento tale percorso evidenziando che lo statuto unico dell’attività amministrativa non si traduce soltanto nel comune denominatore dello scopo o del fine d’interesse pubblico, né nel primato della nozione della competenza rispetto alla diversa categoria del potere, ma si connota anche per la uniformità dei princípi fondamentali che forgiano tutte le diverse forme dell’azione amministrativa.

In tal senso, depone, infatti, il confronto e/o il parallelismo tra la normativa prevista dalla legge n. 241 del 1990[46], per conformare l’esercizio del potere amministrativo cd. autoritativo, e la disciplina dettata dalla direttiva per regolare l’erogazione dei servizi pubblici[47].

Ambedue le attività sono, infatti, connotate dal rispetto dei seguenti princípi fondamentali tradizionali: imparzialità e buon andamento; nonchè dei piú moderni princípi di efficacia[48], efficienza, partecipazione e trasparenza.

Similmente, anche gli istituti che disciplinano il rapporto con il privato sembrano caratterizzati da un comune denominatore, poichè in entrambe le sedi, sia nell’ambito delle amministrazioni funzionali, sia in quelle di servizio, è prevista la disciplina della partecipazione, attraverso l’affermazione della facoltà di accedere agli atti della procedura, acquisendone la relativa copia, nonché la possibilità di presentare eventuali memorie e documenti.

Nondimeno, come di recente ribadito dall’art. 30 della l. 18 giugno 2009, n. 69: «Le carte dei servizi dei soggetti pubblici e privati che erogano servizi pubblici o di pubblica utilità contengono la previsione della possibilità, per l’utente o per la categoria di utenti che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia, che avviene entro i trenta giorni successivi alla richiesta…»[49].

Siffatta disposizione completa, dunque, il quadro delle forme di tutela dell’utente dei servizi pubblici, al quale l’ordinamento offre non soltanto il rimedio sostanziale della partecipazione, ma anche gli strumenti di risoluzione delle controversie sia di natura giurisdizionale, sia di natura alternativa[50].

Quest’ultima forma di tutela (non giurisdizionale) potrebbe svolgere la medesima funzione che la disciplina sui ricorsi amministrativi garantisce nell’ambito dell’attività amministrativa funzionale.

Ancora una volta sembra, pertanto, confermata la tesi che riconosce la presenza di uno statuto unitario[51] per tutte le diverse forme dell’attività amministrativa, dall’amministrazione funzionale all’amministrazione di servizi.

Esplicitando le conclusioni maturate alla fine di queste brevi note, su di un piano piú generale si può, dunque, rilevare che l’orizzonte del diritto amministrativo appare caratterizzato dall’interconnessione di almeno tre fenomeni.

Innanzi tutto il consolidamento di uno zoccolo duro di principi costituzionali essenziali (legalità[52], imparzialità[53], buon andamento) – e degli altri che derivano dai primi[54] (legittimo affidamento, efficacia[55], efficienza, economicità, pubblicità e trasparenza[56]) – considerati inderogabili e dotati di una certa forza espansiva che n’estende l’applicazione anche oltre il raggio dell’azione della sfera pubblica autoritativa[57].

Inoltre, il processo d’erosione[58] (avanzato) dell’organizzazione pubblica[59], attraverso la soppressione degli enti, degli organi, la dismissione delle imprese pubbliche economiche[60], la trasformazione in società per azioni, il contestuale ricorso alla politica della privatizzazione[61] e liberalizzazione[62] d’interi settori.

In ultimo, come reazione conseguente frutto della necessità di garantire, comunque, un àmbito alla disciplina pubblicistica, il superamento delle impostazioni che ne circoscrivono l’applicazione entro binari formali rigidamente contrapposti[63]: attività autoritativa o di diritto privato[64]; attività amministrativa funzionale e/o attività amministrativa di servizi; nozione di servizio pubblico soggettivo e/o oggettivo.

Il fine ultimo cui l’amministrazione tende, sia quando agisce attraverso i propri enti, sia quando, invece, si serve di soggetti giuridici privati, impone, dunque, di conformare tutta l’attività amministrativa, non solo di tipo autoritativo ma anche di prestazioni, al rispetto di quelle regole che piú di altre consentono di realizzare la funzione sociale e la dimensione di servizio alla persona umana[65].

_______________________________________

[1] Si trattava di un’iniziativa proposta dall’allora Ministro della Funzione pubblica prof. Sabino Cassese che in quanto recepita da un atto del Presidente del Consiglio prese il nome di “Direttiva Ciampi”.

[2] Cosí testualmente si legge nella premessa della direttiva in esame.

[3] Si cfr. L. Iannotta, Costruzione del futuro delle decisioni e Giustizia nell’amministrazione di risultato, in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato (a cura di L. Iannotta), Torino, 2003, p. 4, secondo cui: «Le profonde trasformazioni sociali, politiche, istituzionali, normative e comportamentali verificatesi in Italia nell’ultimo quindicennio – nell’ambito del processo di riassetto dell’ordine economico e politico mondiale (G. Guarino) e quale conseguenza dell’attuazione dell’ordinamento europeo (S. Cassese – R. Ferrara) – hanno conferito alle pubbliche amministrazioni tratti sempre ú spiccatamente economico-aziendali, con la sottoposizione a regole e a logiche considerate in passato proprie delle organizzazioni private».

[4] In proposito si cfr. F. Pugliese, Le carte dei servizi. L’autorità di regolazione dei servizi pubblici essenziali. I controlli interni, Riv. trim. app., 1995, 233, laddove l’autore rileva che: «Le funzioni sociali dello Stato si ampliano a dismisura per effetto dei c.d. nuovi diritti e si dimostra sempre ú che lo Stato è un “congiunto organizzato” (Giannini), e si assiste alla sua “disaggregazione” verso un assetto multipolare e multiorganizzativo, con la conseguenza che il mondo amministrativo, lungi dall’essere unitario, è in briciole».

[5] Si consideri che secondo i dati reperiti in seguito ad uno studio condotto dal Dipartimento della Funzione Pubblica nel 2000 si registravano circa 8000 carte dei servizi, delle quali in particolare: 650 nel settore della Sanità; 6068 nel settore della scuola; 206 nel settore dell’energia elettrica; 586 nel settore del gas; 8 nel settore dell’assistenza e previdenza; 218 nel settore della mobilità e 29 nel settore del servizio idrico integrato.

[6] La dottrina ha, infatti, evidenziato da tempo la presenza di un forte processo di cambiamento, A. Romano Tassone, La (ri)costruzione della realtà giuridica, relazione per l’incontro di S. Giustino, Roma, LUISS 6.12.2002, che osserva come per evitare «l’impatto destrutturante della nuova realtà», da un lato, si tende ad una «ridefinizione delle categorie giurisprudenziali in senso genericamente formalistico» e, dall’altro lato, paradossalmente, si considera la realtà «come fattore d’integrale sovvertimento del tradizionale armamentario del giurista», avvertendo l’esigenza di avviare un’ampia discussione sul metodo, L. Iannotta, Dialogo sul metodo: osservazione e ricostruzione delle vicende giuridiche reali, Scritti in onore di G. Berti, 2003, 16.

[7] Il legislatore è di recente tornato sul punto sostituendo il comma 2 dell’art. 11 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286 con il seguente testo: «Le modalità di definizione, adozione e pubblicizzazione degli standard di qualità, i casi e le modalità di adozione delle carte dei servizi, i criteri di misurazione della qualità dei servizi, le condizioni di tutela degli utenti, nonché i casi e le modalità d’indennizzo automatico e forfetario all’utenza per mancato rispetto degli standard di qualità sono stabilite con direttive, aggiornabili annualmente, del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità nelle amministrazioni pubbliche. Per quanto riguarda i servizi erogati direttamente o indirettamente dalle regioni e dagli enti locali, si provvede con atti di indirizzo e coordinamento adottati d’intesa con la Conferenza unificata di cui al decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, su proposta della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità nelle amministrazioni pubbliche», introdotto dall’art. 28 del d. lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, recante la disciplina di: «Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni».

[8] In merito, si è dunque osservato che: «le nuove funzioni di tutela affidate alle autorità, tuttavia, non sembravano inserirsi in modo armonico nel sistema delle Carte, ma rafforzavano piuttosto la tendenza alla etero-regolazione inaugurata dalla l. n. 273/95», così S. Cadeddu, Strumenti alternativi di soluzione delle controversie fra erogatori e utenti di servizi pubblici, Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2001, 5, 684.

[9] La norma citata stabilisce che: «tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37», secondo cui: «Il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei princípi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio».

[10] Tuttavia, in dottrina si è evidenziato che: «La l. n. 481/95, pur richiamando l’obbligo di adozione delle Carte dei servizi, ascrive infatti alle autorità di settore il potere di fissazione diretta di standards generali e specifici. In tal modo, essa incide in modo duplice sul nucleo centrale del disegno della Carta dei servizi: eliminando la definizione spontanea, da parte dei singoli soggetti erogatori e degli utenti, degli standards di qualità del servizio, e sostituendovi dei parametri generali e astratti, fissati dalle autorità di settore – spesso – senza tener conto delle caratteristiche specifiche di erogazione del servizio», così S. Cadeddu, Strumenti alternativi di soluzione delle controversie, cit., 684.

[11] Vedi il D.p.r. 9 maggio 2001, n. 244, l’articolo unico della legge 23 agosto 2004, n. 239 e l’articolo unico della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 18 dicembre 2006. Sul tema in generale si cfr. N. Longobardi, Autorità Amministrative Indipendenti e diritti: la tutela dei diritti dei cittadini e delle imprese, Foro amm. TAR, 2007, 9, 2925, secondo cui: «la qualificazione delle autorità quali organi di garanzia è soprattutto fuorviante in quanto nasconde il piú ampio fenomeno rivelato dalle autorità, costituito dal mutamento della concezione e dei modi di esercizio delle funzioni amministrative». Successivamente il medesimo autore rileva la presenza nelle decisioni delle autorità indipendenti di un interesse giustiziale, che è: «alla base della loro qualificazione impropria, ma non di meno significativamente ricorrente, come atti materialmente o sostanzialmente giurisdizionali o paragiurisdizionali».

[12] Sul punto si cfr. G. Sciullo, Profili della Direttiva 27 gennaio 1994, (princípi sull’erogazione dei servizi pubblici), Il dir. dell’econ., 1996, p. 47, secondo cui esiste una evidente divergenza tra la natura formale dell’atto ed il suo contenuto: «La direttiva, per i contenuti in concreto assunti, presenta carattere normativo, pertanto, avrebbe dovuto essere emanata nella forma non della direttiva amministrativa ai sensi dell’art. 5 della legge 400, ma in quella del regolamento ai sensi dell’art. 17 della stessa legge».

[13] In tal senso, G. Vespertini – S. Battini, La carta dei servizi pubblici. Erogazione delle prestazioni e diritti degli utenti, Rimini, 1997.

[14] Sulla categoria in esame si cfr. G. Alpa, Contratti di utenza pubblica, Nuova giur. civ. comm., II, 1996, p. 107.

[15] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente e qualità del servizio pubblico. Dall’organizzazione alla Carta dei servizi, Ipsoa, 2002, p. 128 e ss.

[16] L’art. 1339 c.c. in merito prevede che: «Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti».

[17] Si cfr. in merito G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi. La carta del servizio elettrico, Rass. giur. en. elett., 1997, 345.

[18] Si cfr. in merito G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 343, secondo cui: «in linea di massima non si tratta di sostituire clausole invalide con norme imperative, bensì di completare la disciplina contrattuale con ulteriori impegni riguardanti le modalità di esecuzione della prestazione. Ciò non significa che non possa verificarsi anche una sostituzione automatica di clausole, ma si tratterebbe di circostanza accidentale e non rappresentativa dell’essenza del fenomeno. Il che risulta particolarmente evidente quando si consideri che la carta dei servizi trova applicazione e produce i suoi effetti anche quando l’erogazione del servizio non prevede e non comporta la stipulazione di alcun contratto, come si verifica, ad esempio, per il servizio sanitario, il servizio postale e i servizi scolastici».

[19] In tal senso si cfr. G. Cian, Gli interventi dell’autorità regolatoria sul contratto, Rass. giur. en. elett., 1997, 327, secondo cui a tali atti: «deve essere riconosciuta la natura di atti negoziali che, in quanto unilateralmente predisposti, possono ritenersi vincolanti anche per le controparti dell’Enel secondo le regole generali stabilite dagli artt. 1341 e 1342 c.c., che io considero applicabili anche ai contratti con i consumatori».

[20] cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente e qualità del servizio pubblico. Dall’organizzazione alla Carta dei servizi, Ipsoa, 2002, p. 81 e ss.

[21] Si cfr. in tal senso G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 345, secondo cui: «le regole contenute nella carta dei servizi non sono regole contrattuali, ma atto di autoregolamentazione vincolante per il promittente per espressa disposizione di legge (art. 1987 c.c.) ed efficaci nei confronti dei destinatari dal momento in cui la singola Carta dei servizi viene resa pubblica».

[22] Ai sensi dell’art. 1987 c.c.: «La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge».

[23] Ai sensi del successivo art. 1989 c.c.: «Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica. Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro l’anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista nella promessa».

[24] Cosí letteralmente G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 343.

[25] Cosí ancora G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 345.

[26] Come osserva C. San Mauro, I nuovi strumenti di regolazione dei servizi pubblici: la carta dei servizi pubblici e il contratto di servizio, Maggioli, 2004, p. 40 la dottrina si è sempre interrogata sulla nozione di servizio pubblico, registrandosi sul punto due tesi opposte. Da una parte la teoria soggettiva, secondo cui il servizio si considera pubblico soltanto quando esso risulta imputabile all’organizzazione di un soggetto pubblico. Dall’altra la teoria oggettiva, secondo la quale, invece, non importa se il servizio è riconducibile ad un soggetto pubblico o privato, poiché ciò che conta è soltanto il verificare che il gestore del servizio operi in un ambito nel quale è tenuto a soddisfare le esigenze di una platea indifferenziata di utenti. Sul tema naturalmente la letteratura è ampia si cfr. in merito: F. Merusi, Servizio pubblico, Noviss. Dig. It., XVII, 215; R. Villata, Servizi pubblici, Milano, 1999; U. Pototsching, I pubblici servizi, Padova, 1964; L. Perfetti, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001. Mentre la teoria soggettiva trovava il suo fondamento nell’art. 43 della Cost., secondo cui il legislatore può riservare o trasferire allo Stato o ad enti pubblici: «determinate imprese o categorie d’imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale», la teoria oggettiva, invece, si basava anche sul tenore dell’art. 41 della Cost., secondo il quale: «La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali». Questa seconda tesi ha, peraltro, trovato sostegno sia nella disciplina di diritto comunitario, nella quale con l’art. 86 del Trattato CE si prevede che: «Il divieto per gli stati Membri di emanare o mantenere nei confronti di imprese pubbliche e di quelle cui riconoscano diritti speciali od esclusivi misure contrarie alle norme del Trattato o che comunque violino i princípi di libera concorrenza», sia nella Direttiva Ciampi nella quale come evidenziato si prevede una disciplina valida per tutti i soggetti che erogano i servizi pubblici..

[27] Secondo ad es. G. Caia, Funzione pubblica e servizio pubblico – La disciplina dei servizi pubblici – L’organizzazione dei servizi pubblici, – L. Mazzarolli e altri (a cura di) Diritto amministrativo, Bologna, 1998, 915, secondo cui: «il servizio pubblico è un concetto a valenza orizzontale, non contrapposto (seppure necessariamente da distinguere) riguardo alle nozioni relative ai tipi di attività amministrativa (funzione amministrativa, attività privatistica, attività materiale: operazioni e prestazioni)». Inoltre l’autore citato evidenzia che si tratta di: «un’attività diretta in favore degli interessati».

[28] In dottrina ad es. si evidenzia che uno dei principali problemi nell’ambito della riforma della pubblica amministrazione è: «la tutela dei diritti dei destinatari dei servizi pubblici, in veste però non di semplici utenti, bensì di titolari di diritti che hanno un fondamento costituzionale», così G. Arena, Proposte per una riforma dell’amministrazione, Pol. Dir., 1993, 493, secondo cui: «l’erogazione di un bene o di un servizio pubblico non è mai fine a se stessa, bensì è il requisito essenziale per il rispetto di uno dei diritti fondamentali dell’uomo».

[29] Si cfr. in merito F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 234, dove descrivendo l’impegno del legislatore nel garantire e promuovere “la qualità della vita”, si segnala l’esigenza di un’amministrazione che: «si faccia servizio, utilizzando le risorse disponibili in modo razionale e responsabile».

[30] In tal senso ad es. si cfr. L. Iannotta, Scienza e realtà: l’oggetto della scienza del diritto amministrativo tra essere e divenire, Dir. amm., n. 4, 1996, 587, secondo cui: «lo Schema di riferimento – in continuità con le previsioni dell’art. 14 del d.lgs. 502/92 che sancisce l’esigenza di personalizzare e umanizzare l’assistenza – individua la missione della Sanità (Fornire un servizio di buona qualità ai cittadini utenti) e, nel quadro dei princípi comuni a tutti i servizi pubblici (D.M. 27.1.1994) quali servizi alla persona (eguaglianza, imparzialità, continuità, diritto di scelta, partecipazione, efficienza ed efficacia) correla la qualità dei servizi, da esprimere in standard doverosi e vincolanti (tempo; semplicità delle procedure; informazione; orientamento e accoglienza- da parte di personale preparato, gentile, disponibile, accondiscendente, paziente; strutture fisiche, confort e pulizia; relazioni sociali e umane; personalizzazione e umanizzazione del trattamento, capacità di rassicurare, cortesia, rispetto della dignità) ai diritti degli utenti».

[31] Sulla distinzione tra utenti dei servizi pubblici e consumatori si cfr. G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza nel campo dei servizi di pubblica utilità, in Lezioni di Diritto Amministrativo, Napoli, 2009, 210, dove l’autore osserva che: «E’ bene subito chiarire che la categoria degli utenti dei servizi pubblici – i quali, lo si spiega a seguire, si identificano (verrebbe da dire: ontologicamente) con i cittadini – può anche considerarsi compresa in quella dei consumatori, ma certamente non li esaurisce. La soddisfazione dei peculiari bisogni degli utenti costituisce la vera ragion d’essere della natura pubblica dell’interesse a rendere i servizi in modo che tutti ne possano fruire, giacchè il goderne (senza discriminazioni) è patrimonio della cittadinanza».

[32] «…nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata» così si conclude il comma sopra citato.

In proposito la dottrina ha tuttavia evidenziato che: «Nel caso dei servizi pubblici di natura imprenditoriale, la concorrenza è limitata alla loro gestione, giacchè la loro regolazione resta nelle mani del soggetto pubblico. Ma quid iuris ove il soggetto cui è attribuita la regolazione sia negligente o insufficiente, ovvero se il rispetto delle regole sia facilmente eludibile? A dire il vero, quando l’autorità indipendente non riesce a regolare in maniera soddisfacente, né a sanzionare, concretamente ed efficacemente, i comportamenti non conformi alle regole poste, non sembrano sussistere nell’ordinamento strumenti giuridici efficaci per garantire i cittadini-utenti», così G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza, cit., 213.

[33] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 134, secondo cui: «gli standard ipotizzabili sono numerosi ed afferiscono quasi sempre alla misura (tempi, qualità, quantità, ecc.) delle prestazioni erogate» ed in merito alle diverse tipologie di standard e sulla attuazione delle carte richiama C. Lacava, L’attuazione della carta dei servizi pubblici, Gior. dir. amm., n. 9, 1996, 873; L. Lo Schiavo, La carta dei servizi nel cestino dei rifiuti? Un caso di attuazione di politiche innovative in condizioni di ambiguità, Riv. trim. sc. amm., n. 2, 1997, 53; nonché M. Circi, L’attuazione della carta dei servizi pubblici, Gior. dir. amm., n. 8, 1998, 790.

[34] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 135.

[35] Cosí recita il punto 6 del capo II della direttiva Ciampi, là dove regolamenta le procedure di rimborso, mentre il successivo punto 2 del capo III, dedicato alla Tutela, con riferimento alle procedure di reclamo prescrive che: «Le procedure di reclamo devono essere accessibili, di semplice comprensione e facile utilizzazione; svolgersi in tempi rapidi, predeterminati dai soggetti erogatori».

[36] In tal senso si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 136, secondo cui: «il termine usato dal legislatore di indennizzo richiama il concetto di responsabilità da atto lecito, mentre le aggettivazioni “automatico” e “forfetario” sottolineano il carattere della non necessaria presenza di un danno effettivo ovverosia di un pregiudizio accorso all’utente, imputabile a dolo o a colpa del soggetto erogatore»; sul tema si cfr. anche G. Tulumello, Privatizzazione dei servizi pubblici e problemi di tutela giurisdizionale, Contr. e impre./Eur., n. 1, 1999, 386; nonché G. Napolitano, Gli indennizzi automatici agli utenti dei servizi pubblici, Danno e resp., n. 1, 1996, 15, secondo cui gli indennizzi si traducono nella previsione di clausole equiparabili alle clausole penali.

[37] In merito alla necessità di separare le due sfere dell’attività amministrativa si cfr. G. Miele, voce Funzione pubblica, Noviss. Dig. it., VII, Torino, 1961, 686, secondo cui l’attività funzionale della p. a. sarebbe da contrapporre «a quegli altri complessi di attività che …recano di solito la denominazione di servizio pubblico». Di diverso avviso è invece F.G. Scoca, (voce) Attività amministrativa, Enc. dir. 2002, 75, secondo cui: «Alcune di queste distinzioni non sono, a nostro avviso, accoglibili: ad esempio quella tra attività giuridica e materiale, dato che sia la prima che la seconda, per essere considerate fatti giuridicamente rilevanti devono consistere in accadimenti o situazioni materiali che vengono peraltro presi in considerazione dal diritto». In seguito, inoltre, all’evoluzione dell’ordinamento si è rilevato che ormai: «Funzione amministrativa e servizio pubblico non si contrappongono ma semplicemente esprimono due modi diversi di essere dell’azione amministrativa, che peraltro non di rado s’intersecano o persino si intrecciano inestricabilmente risultando complesso se non impossibile stabilirne i reciproci confini, tanto piú la dove l’espressione autoritativa propria della funzione, attraverso il provvedimento amministrativo, possa anche non risultare piú individuabile», così letteralmente M.R. Spasiano, La funzione amministrativa: dal tentativo di frammentazione allo statuto unico dell’amministrazione, Dir. amm., 2004, 2, 297.

[38] Cosí M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297, il quale evidenzia come sia entrata in crisi la tesi orlandiana, secondo cui l’attività giuridica dello Stato si distingue dall’attività sociale, poiché mentre la prima realizza lo scopo di conservare l’ordine giuridico, la seconda, invece, mira al perseguimento dell’ordine sociale, richiamando in merito G. Marongiu, voce Funzione, Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1988, 2.

[39] In passato si era infatti sostenuto che soltanto nei pubblici servizi le attività sono preordinate all’erogazione di prestazioni di utilità, mentre le altre ipotesi sono strumentali all’esercizio di un potere giuridico pubblicistico, così ad es. affermava G. Miele, voce Funzione pubblica, Noviss. Dig. it., VII, Torino 1961, 686; in materia si cfr. anche S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1995, 126, secondo cui la moderna idea di funzione pubblica si fonda sulla presenza nella fattispecie di alcuni elementi considerati assolutamente indispensabili, tra i quali in particolare si ricomprendono la materia, le attribuzioni ed i fini, mentre i destinatari rappresentano un elemento ulteriore non necessario.

[40] La particolare attenzione dedicata, negli ultimi anni, all’amministrazione di risultato dalla dottrina italiana si deve a L. Iannotta che ha con i suoi studi stimolato la riflessione. Al riguardo, per una disamina completa sul tema del risultato nella p.a., occorre rinviare al lavoro Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, Dir. amm., 1999,1nella parte in cui si afferma che l’amministrazione di risultato è obbligata: «ad assicurare beni e servizi alle persone e farlo presto e bene», nonché: «a rispettare […] i tradizionali parametri di legittimità»; al tema del risultato L. Iannotta ha dedicato, inoltre, i seguenti numerosi studi: Scienza e realtà: l’oggetto della scienza del diritto amministrativo tra essere e divenire, Dir. amm., 1996, 4, 579; La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo: dall’interesse legittimo al buon diritto, Dir. proc. amm., 1998, 2, 299; La decisione giuridica, Atti del Convegno su Il processo decisionale, Quaderni dell’I.P.E., 2000, 97; Principio, cit., 37; Diritto comune, cit., 59 ss.; nonché M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003, 273, nella parte in cui l’autore afferma che il risultato: «è attratto nella funzione, ne resta inglobato ergendosi esso stesso a parametro di verifica della legittimità dell’azione posta in essere, la quale è tenuta a dar conto della ragionevolezza delle scelte, della loro proporzionalità (quantitativa) e adeguatezza (qualitativa) rispetto al risultato prefigurato»; ed infine M. Tiberii, La nullità e l’illecito. Contributo di diritto amministrativo, Napoli, 2003, in particolare Cap. VIII, La nullità e l’illecito nella legalità risultato, 197 ss.

[41] M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss.

[42] M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss.

[43] Si cfr. ancora M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss. , là dove l’autore richiama il pensiero di U. Allegretti, La Corte Costituzionale e l’amministrazione: un bilancio al 1981, Le Regioni, 1981, 1181, secondo cui si tratta di un’impostazione non compatibile con la ricostruzione delle situazioni giuridiche soggettive in termini diversi dai diritti soggettivi; nonché F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 233, dove osserva che: «Quale sia la consistenza dei nuovi diritti non è facile dire, poiché essi, in verità, con il diritto soggettivo hanno in comune solo l’aspirazione, il desiderio, l’aspettativa. La dottrina ha difficoltà non solo di classificazione e sistemazione dogmatica, ma anche di comprensione di quanto sta accadendo. Si pensi alla teoria del quasi diritto con riferimento al diritto alla salute, il quale di per se dovrebbe costituire pretesa degna di soddisfazione, ma che si imbatte nella limitatezza di risorse finanziarie».

[44] L. Iannotta, Scienza e realtà: l’oggetto della scienza, cit., 587; F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 233; M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss.

[45] La tesi dello statuto unitario dell’attività amministrativa è sostenuta con completezza di argomentazioni da F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, Enc. dir., Milano, 2002, 76, secondo cui: «l’attività posta in essere dall’amministrazione per la cura di interessi pubblici (ossia tutta l’attività che essa può porre in essere) è comunque attività amministrativa in senso proprio, soggetta a tutti ed esclusivamente i princípi che reggono l’attività amministrativa; e ciò tanto se gli atti che alla fine vengono adottati siano retti dal diritto pubblico (provvedimenti) tanto se siano retti dal diritto privato (contratti, accordi). In tal modo lo statuto giuridico dell’attività amministrativa torna ad essere unitario (non piú suddiviso in statuto pubblicistico e statuto privatistico): l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta sempre a dare applicazione ai princípi, costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti…», specificando al riguardo che: «Da quanto si è detto sulla unitarietà e generalità dello statuto disciplinare dell’attività amministrativa si può ricavare, a mò di corollario, l’applicabilità della medesima disciplina anche ai servizi pubblici, in particolare ai servizi consistenti in attività di erogazione di prestazioni (personali o reali)».

[46] Per un’analisi di alcune delle importanti modifiche introdotte dalla l. n. 15/2005 si cfr. G. Clemente di San Luca, La persistente rilevanza del ruolo dell’interesse pubblico dopo la l. 15/2005 e la sua effettiva consistenza, La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di San Luca) , Torino, 2005, 335; nonché G. Terracciano, La giustizia nell’attività amministrativa. Prime riflessioni sulla rilevanza delle modifiche alla legge n. 241 del 1990, La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di San Luca) , Torino, 2005, 27.

[47] In tal senso si cfr. anche G. Sciullo, Profili della Direttiva 27 gennaio 1994, (princípi sull’erogazione dei servizi pubblici), Il dir. dell’econ., 1996, p. 49, secondo cui il ruolo della direttiva è stato quello di: «rappresentare per l’amministrazione dei servizi ciò che la legge 241/90 ha significato per l’amministrazione delle funzioni, e cioè una tavola di princípi che concorre a qualificare un rinnovato rapporto con il cittadino».

[48] In tal senso, occorre rinviare a C. San Mauro, I nuovi strumenti di regolazione dei servizi pubblici: la carta dei servizi pubblici e il contratto di servizio, Repubblica di San Marino, 2004, p. 87, dove l’autore afferma che: «E’ stato già ricordato come tali parametri, di derivazione aziendalistica, siano stati stabiliti per la prima volta nei confronti della pubblica amministrazione con la legge n. 241 del 1990 con specifico riguardo allo svolgimento di attività autoritative. In realtà, fin dalla loro introduzione, venne argomentata la tesi di ritenere tali parametri come criteri di carattere generale che riguardavano cioè l’agire amministrativo complessivamente inteso e quindi anche l’attività erogativa».

[49] La norma citata prevede anche: «l’eventuale ricorso a meccanismi di sostituzione dell’amministrazione o del soggetto inadempiente.

Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le autorità amministrative che svolgono la propria attività nelle materie contemplate dal codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dalla legge 14 novembre 1995, n. 481, e dalla legge 31 luglio 1997, n. 249, nell’autonomia garantita dai rispettivi ordinamenti, nonché, per i servizi pubblici locali, il Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, emanano un decreto che individua uno schema-tipo di procedura conciliativa ai sensi del comma 1, da recepire nelle singole carte dei servizi entro il termine di novanta giorni dalla data della sua adozione».

[50] Su quest’ultima categoria di strumenti la letteratura è ampia, in particolare si rinvia a M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1,1; nonché S. Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica: le iniziative comunitarie e del Consiglio d’Europa, Riv. it. dir. pubbl. comun. 2003, 3-4. 743.

[51] Si cfr. F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, Enc. dir., Milano, 2002, 76.

[52] Si cfr. S. Fois, Legalità (principio di), Enc. Dir., Giuffrè 1973, che n’evidenzia lo stato di crisi; nonché L. Carlassare, Legalità (principio di), Enc. Giur. Treccani, Vol. XVIII.

[53] Sulla centralità del ruolo rivestito nell’amministrazione dai principi dell’imparzialità e del buon andamento non si può non rinviare a U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Cedam 1965.

[54] Si cfr. in merito l’art. 1 della l. n. 241/90, si rileva che: «L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai principi di imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento, efficacia, efficienza, economicità, di pubblicità e di trasparenza, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario».

[55] L’importanza di questo principio è stata evidenziata in particolare da L. Iannotta, La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo, dall’interesse legittimo al buon diritto, Dir. proc. amm. n. 2/98, 299; Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, Dir. amm. n. 1/99, 57; Principio di legalità e amministrazione di risultato. Amministrazione e legalità, Giuffrè 2000, 97.

[56] R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, Dir. proc. amm. 1989, 416; F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: partecipazione procedimentale e accesso agli atti (legge 7 agosto 1990, n. 241), Dir. proc. amm. 1992, 56.

[57] L. Iannotta, Diritto comune dello sviluppo: rispetto e soddisfazione dei diritti, efficacia ed economicità delle decisioni, in Mezzogiorno e politiche di sviluppo, a cura di A. Flora E.S.I. Napoli 2002, 59 rileva un processo di «formazione di un diritto comune a soggetti pubblici e privati, frutto degli apporti e della sintesi di norme ed esigenze pubbliche e private…».

[58] M. Mazzamuto, La riduzione della sfera pubblica, Torino 2000.

[59] M. Dugato, La riduzione della sfera pubblica, Dir. amm. n. 1/2000, 175, dove si rileva che: «non vi è dubbio che, in seguito al grande processo di privatizzazione avviato all’inizio degli anni 90, lo Stato abbia in gran parte rinunciato al ruolo di imprenditore e che la rinuncia abbia determinato una riduzione soggettiva dell’intervento pubblico».

[60] Sulla nozione di impresa pubblica si cfr. S. Cassese, Le imprese pubbliche dopo le privatizzazioni, in Stato e mercato, 1992, 231; nonché Carabba, Impresa pubblica, Dig. Disc. Pubbl., Torino VIII, 1993, 175.

[61] Si cfr. in merito G. Corso, Attività economica privata e deregulation, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 629; A. Pajno, Gli articoli 19 e 20 della legge n. 241 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993 n. 537 intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, Dir. proc. amm. n. 1/94; E. Casetta, La difficoltà di semplificare, Dir. amm. n. 3/98, 335.

[62] Si cfr. A. Travi, La liberalizzazione, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 644; G. Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 655; M. Clarich, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 679; A. Sandulli, La semplificazione amministrativa tra riforma e restaurazione, Gior. dir. amm. n. 10/97, 989; R. Politi, Semplificazione del procedimento amministrativo e riflessi sulla giurisdizione, Dir. proc. amm. n. 1/98, 92; F. Mele, La semplificazione del procedimento amministrativo nelle leggi 15 marzo 1997, n. 59 e 15 maggio 1997 n. 127 (cd. legge bassanini), Dir. proc. amm. n. 4/97, 781; R. Ferrara, Le complicazioni della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità?, Dir. proc. amm. n. 2/99, 323.

[63] Si cfr. in tal senso anche M. Tiberii, Spunti tratti da un’insolita pronuncia del C.d.S. in tema di divieto d’intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, Riv. Amm. Reg. Camp. n. 3/95, 197, in cui si considerano le ipotesi (atipiche) di nullità dell’atto amministrativo la dimostrazione «di un sistema giuridico nel quale la linea netta di demarcazione tra il pubblico ed il privato si libera degli apriorismi teorici del passato, che li voleva quasi per necessità contrapposti, e si sbiadisce, trasformandosi in una linea tratteggiata, lungo la quale s’individuano punti che separano il pubblico dal privato e spazi vuoti, dove il pubblico ed il privato convivono prevalendo l’uno su l’altro a fasi alterne».

[64] F.G. Scoca, Autorità e consenso, Dir. amm. n. 3/2002, 452.

[65] Ancora una volta si rinvia a F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 235, dove l’illustre autore ricorda che: «La nuova definizione di interesse legittimo […] la offre Berti: l’interesse legittimo è “il rispetto della persona”».

(pubblicato 19.12.2011)

Note

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Si è già evidenziata da più parti l’importanza, nell’ambito delle disposizioni urgenti per la crescita, l’equità ed il consolidamento dei conti pubblici (D.L. 6/4/2011 n. 201), di una disposizione che non ha diretta riferibilità ad aspetti economico-finanziari. Si tratta dell’art. 35, avente ad oggetto potenziamento dell’antitrust, che ha riconosciuto all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato la legittimazione ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. In presenza di un atto della P.A., l’Autorità dapprima emette un atto motivato (una specie di preavviso di ricorso) nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la P.A. non si conforma nei 60 giorni, l’Autorità è legittimata a presentare ricorso giurisdizionale secondo le procedure del c.p.a. entro i successivi 30 giorni. Con questa disposizione viene ampliato il raggio di azione della politica di tutela della concorrenza, estendendola a tutti gli atti della P.A., e, segnatamente, a quella degli enti locali.
E’ appena il caso di rilevare che l’ampia formulazione della norma attribuisce all’Autorità una legittimazione ad impugnare non solo gli atti regolamentari che violano in astratto i principi della libera concorrenza e del mercato, ma, evidentemente, anche le procedure che, pur formalmente rispettosa delle regole della evidenza pubblica, le eludono nella sostanza, violando le regole dei procedimenti. In tal senso è il riferimento della disposizione ai “provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato”.
In concreto, la concorrenza ed il mercato si rispettano non solo indicendo le gare pubbliche, ma espletandole in modo corretto e conforme ai principi della parità delle parti, della trasparenza ed imparzialità della stazione appaltante.
Ritengo questa disposizione di notevole incidenza e rilevanza, al di là della sua specificità settoriale, in relazione alle strutturazione e finalizzazione del processo amministrativo.
Va ricordato che il riconoscimento di una legittimazione ad causam dell’Autorità garante della concorrenza fu tentata sin dal momento della sua istituzione allorquando fu predisposto il Regolamento dell’antitrust. Ma la norma non andò in porto perché fu obiettato che il riconoscimento di una legittimazione processuale non poteva essere attribuita con atto normativo di grado secondario, occorrendo una specifica previsione legislativa.
Un ulteriore tentativo si è verificato anche in sede di redazione del codice del processo amministrativo, non da parte della commissione redigente bensì in sede di esame dell’articolato normativo da parte della Commissione Affari Costituzionali del Senato.
La prima commissione si era espressa sulla opportunità di prevedere la legittimazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ad impugnare gli atti illegittimi delle procedure di appalto, in tal senso chiedendo una modifica dell’art. 120 nella formulazione proposta dalla commissione. Tale invito non fu recepito in sede di formulazione definitiva del testo normativo.
In un autorevole commento (Saltelli-Maruotti- Commento al codice del Processo Amministrativo- Cedam 2010) è stato evidenziato che l’introduzione di una legittimazione processuale attiva in capo all’Autorità di Vigilanza avrebbe significato «una surrettizia introduzione della figura del Pubblico Ministero nel processo amministrativo, incompatibile con la sua natura strutturale di “giurisdizione soggettiva”».
Ma è proprio questa considerazione che evidenza l’importanza della novità legislativa introdotta dal D.L. 201/2011 con una valenza destinata ad incidere sulla configurazione stessa del processo amministrativo, con particolare riferimento al ruolo del giudice amministrativo ed al suo potere di essere un vero e proprio controllore delle regole del mercato.
E’ di certo prematuro affermare che con la previsione di una azione pubblica nel giudizio amministrativo in materia di contratti e di tutela della concorrenza, la cui paternità è peraltro riferibile ad un autorevole magistrato della giustizia amministrativa prestato alla politica e con lunga esperienza nell’alta amministrazione, sia stata intrapresa la strada di una riforma del sistema di giustizia amministrativa. Va peraltro osservato che il contenzioso nel settore degli appalti e dei contratti gestiti dagli Enti locali non è di secondaria importanza in termini qualitativi e quantitativi nelle aule dei T.A.R. e del Consiglio di Stato. Sicchè è difficile immaginare una atipicità così marcata di un rito speciale nell’ambito della tendenziale omogenizzazione di tutti i riti nell’ambito del c.p.a., senza una reciproca influenza e contaminazione.
Di certo, nell’immediato, la riforma contenuta nell’art. 35 del d.l. n. 201/2011 – che dovrà essere convertito in legge – è destinata a far riemergere quel dibattito, mai sopito, tra due concezioni del processo amministrativo quale giudizio di parte o giurisdizione di diritto oggettivo.
Contrapposizione talvolta estremizzata, con sporadici interventi normativi volti ad incidere sul potere di impulso processuale delle parti, sulla delimitazione del thema decidendum, nonché sulla assoluta disponibilità dello stesso rapporto processuale e dei suoi relativi esiti, al fine di far prevalere l’interesse più generale ad una statuizione che consenta alla P.A. di conformare la sua azione ai principi di legalità dell’agire amministrativo.
Esigenza questa che si è sempre più manifestata con la «interferenza» del giudice amministrativo in tutti i settori della vita amministrativa, anche in tema di diritti assoluti; come regolatore del mercato, come giudice della complessità nella moderna società e come arbitro dei conflitti tra le articolazioni della Repubblica, secondo la definizione del rinnovato art. 114 della Costituzione.
Rimane quindi sempre aperto il tema del contemperamento, nell’ambito del processo, del principio dispositivo e del controllo di legalità dell’agire amministrativo, atteso che con il venir meno di tutti i tradizionali controlli, oggetto della giurisdizione amministrativa è divenuto il controllo della funzione pubblica, non solo in termini di stretta legalità, ma altresì di trasparenza, efficienza e produttività per l’effettiva attuazione dell’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo.
Si tratta di quella che in altra occasione ho definito la nuova «giovinezza» della giustizia amministrativa, e che spiega altresì la definizione del giudice amministrativo come «giudice naturale dell’economia». L’intreccio sempre più stretto tra diritto ed economia ha cambiato la natura del diritto amministrativo e la funzione del Giudice. Questi non è chiamato solo a dirimere i tradizionali conflitti tra amministrazione e cittadino, ma a garantire, nell’interesse generale della società, il rispetto delle regole del mercato.
Ecco, dunque, una chiave di lettura della scelta del legislatore di affiancare alle parti private un organismo pubblico per attivare l’esercizio del controllo giurisdizionale del G.A. in difesa della concorrenza e delle regole del mercato.
Per l’immediato ed in termini pragmatici si deve riconoscere che questa riforma (perché di vera e propria riforma si tratta) serve a superare alcune criticità operative del sistema attuale della giustizia amministrativa.
La prima criticità attiene alla eccessiva onerosità che grava sulla parte privata per esercitare l’azione giudiziale, ancor più aggravata con l’introduzione addirittura di una sanzione per lite temeraria! I ricorsi in materia di appalti richiedono un contributo di ingresso di € 4.000,00. Lo stesso importo va corrisposto per i motivi aggiunti e per i ricorsi incidentali. V’è poi il rischio di una condanna per responsabilità aggravata nei confronti della controparte e per lite temeraria nei confronti dello Stato.
Se quindi il controllo giurisdizionale della legalità dell’agire amministrativo è affidato esclusivamente alla potestà dispositiva delle parti private, e, nel contempo, si disincentiva la giustiziabilità degli atti aggravando gli oneri per l’esercizio del diritto di adire il giudice amministrativo, è evidente che tale controllo si rivela inefficace, o, comunque, riservato ai più forti ai danni dei più deboli.
La seconda criticità, logica conseguenza del principio dispositivo e della disponibilità riservata alle parti private dello stesso rapporto processuale e dei suoi esiti, consiste nella possibilità di quegli “accomodamenti” delle parti in lite, che non consentono al giudice di fornire una risposta di giustizia.
A questo proposito va ricordato che non poco tempo addietro in un settore altrettanto delicato come il Codice del Paesaggio fu ravvisata la necessità di sottrarre alla semplice disponibilità delle parti la definizione del giudizio a seguito della impugnativa delle autorizzazioni paesistiche.
Si affermò, quindi, con l’art. 146 (comma 11) che l’autorizzazione paesaggistica è ricorribile da chi vi abbia interesse, ma il ricorso è egualmente deciso dal giudice anche se dopo la sua proposizione, ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avervi più interesse.
La innovazione fu considerata talmente rivoluzionaria rispetto al principio dispositivo del processo riservato alle parti, rappresentando un tentativo surrettizio di introdurre una giurisdizione di diritto oggettivo, che, improvvisamente, la norma è stata espunta in occasione di un decreto correttivo al Codice.
La novità contenuta nell’art. 35 del D.L. 201/2011 con la evidenziazione della necessità di un ampliamento della politica di tutela della concorrenza, potrebbe infine suggerire una revisione critica di alcuni recenti arresti giurisprudenziali della giustizia amministrativa proprio in materia di controllo giurisdizionale dei procedimenti concorsuali per l’affidamento di appalti pubblici. Il riferimento è alla decisione dell’A.P. n. 4 del 2011.
Se la nuova previsione legislativa intende privilegiare, anche al di là dello specifico interesse delle parti private, il controllo di legalità dell’agire amministrativo in difesa della concorrenza, appare forse anacronistico continuare a condizionare la legittimazione processuale di una impresa di settore, che rivendichi il rispetto delle regole della libera concorrenza impugnando gli atti di affidamento illegittimo, alla partecipazione alla gara; ed altresì, nel caso di partecipazione alla gara, contestata dal controinteressato attraverso un ricorso incidentale, disconoscere al ricorrente principale una eguale legittimazione processuale, recuperando una sostanziale parità delle parti nel processo, avuto riguardo all’interesse più generale al rispetto delle regole del mercato e della libera concorrenza ed alla domanda della stessa stazione appaltante di una statuizione di merito alla quale conformare la propria azione.
Non dimenticando che nel diritto comunitario (e quindi anche nell’ordinamento nazionale) l’effettività delle regole sostanziali al rispetto del principio della libera concorrenza si persegue attraverso l’applicazione di norme processuali volte a massimizzare la giustiziabilità delle scelte compiute dalle amministrazioni.
L’art. 35 del D.L. n. 201 del 2011 sta a significare anche questo.

(pubblicato il 12.12.2011)

Note

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