Sommario: 1) Una Fondazione di diritto singolare la cui istituzione è disposta dalla legge la quale indica, anche, le finalità da perseguire a suo mezzo. – 2) Individuazione in seno alla Fondazione di ciò che sottostà al diritto pubblico, ovvero al diritto privato, in base alla teoria degli indici di riconoscimento. – 3) Problematiche di ordine costituzionale generati dalla istituzione della FMS alla libertà dei privati. Le lacune delle previsioni legislative. – 4) Il principio di solidarietà a confronto con la libertà di iniziativa economica. La mutualità generale tra ordinamento comunitario e sportivo…e il paese delle meraviglie.

1) Una Fondazione di diritto singolare la cui istituzione è disposta dalla legge la quale indica, anche, le finalità da perseguire a suo mezzo.

Il nucleo fondamentale su cui si snoda il d.lgs. n. 9/2008, recante la disciplina della titolarità e della commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi e relativa ripartizione delle risorse, consiste nella “collettivizzazione” dei diritti televisivi, i quali dunque non spettano più alle sole singole squadre, ma anche all’organizzatore della competizione, seppur con dei limiti temporali[1].
La disciplina in oggetto[2], com’è noto, ha previsto una ripartizione assai rigida delle risorse collettive derivanti dalla «commercializzazione in forma centralizzata» dei diritti audiovisivi relativi agli «eventi sportivi di campionati, coppe e tornei professionistici a squadre e delle correlate manifestazioni sportive, organizzati a livello nazionale» e ciò al fine ambizioso di garantire:
la trasparenza e l’efficienza del mercato nazionale della commercializzazione dei diritti sportivi;
l’equilibrio competitivo dei soggetti partecipanti a tali eventi.
Per quel che ci riguarda, altro obiettivo non meno ambizioso del decreto in oggetto consiste nella destinazione di una quota delle predette risorse a fini di mutualità (cfr. artt.1, 1° co., l. n. 106/2007 e 1 d.lgs. n. 9/2008).
L’organizzatore delle competizioni deve cioè destinare una percentuale delle risorse economiche e finanziarie derivanti dalla commercializzazione dei diritti, per un ammontare non inferiore al quattro per cento, al settore giovanile, alla sicurezza degli impianti e al finanziamento di almeno due progetti per anno finalizzati a sostenere discipline sportive diverse da quelle calcistiche (art. 22, d.lgs. n. 9/2008, rubricato «Mutualità generale»).
Per il raggiungimento di tali finalità, la legge provvede alla istituzione dell’ente denominato «Fondazione per la mutualità generale negli sport professionistici a squadre» (d’ora innanzi FMS).
Dalla prima lettura delle norme istitutive della FMS emerge che essa è un ente di diritto singolare, la cui organizzazione e il cui funzionamento sono in prevalenza regolati dalla legge istitutiva[3].
Nondimeno, la legge riserva all’ente autonomia statutaria e gestionale (art. 23, commi 1 e 9, d.lgs. n. 9/2009), eccetto che per la destinazione obbligatoria di una quota non ben definita al programma straordinario per l’impiantistica sportiva di cui all’art. 11, d.l. n. 8/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 41/2007, n. 41[4].
Il soggetto obbligato a erogare le predette somme è l’organizzatore della competizione, vale a dire «il soggetto cui è demandata o delegata l’organizzazione della competizione da parte della federazione sportiva riconosciuta dal Comitato olimpico nazionale italiano, competente per la rispettiva disciplina sportiva» (art. 2, co. 1, lett. d, d.lgs. n. 9/2008).
Nell’ordinamento sportivo italiano soltanto il calcio maschile e la pallacanestro maschile sono sport professionistici a squadre riconosciuti dal Coni e, a loro volta, le federazioni che governano queste discipline hanno rimesso alle rispettive Leghe l’organizzazione dei campionati nazionali; di conseguenza, per gli effetti del d.lgs. n. 9/2008 devono considerarsi organizzatori: la Lega nazionale professionisti per i campionati di calcio di serie A e di serie B; la Lega italiana calcio professionistico per i campionati di calcio lega Pro prima divisione (divisa nei gironi A e B) e Lega pro seconda divisione (divisa nei gironi A, B e C); la Lega società di pallacanestro di serie A per il campionato di pallacanestro di serie A; la Legadue per il campionato di pallacanestro di serie A2[5].
Pertanto, ognuna di queste leghe[6] è obbligata annualmente a versare alla FMS almeno il quattro per cento delle risorse derivanti dalla commercializzazione dei diritti in oggetto, di cui sono contitolari insieme all’organizzatore dell’evento.
Tali risorse, le cui periodiche erogazioni da parte delle Leghe costituiranno il patrimonio della FMS, sono vincolate al perseguimento degli scopi imposti dal legislatore e non possono essere gestite al fine di conseguire scopi di lucro.
Alla FMS, nondimeno, sembra essere lasciata una significativa libertà di scelta in ordine alla gestione e organizzazione della propria attività, nel silenzio della legge essa sembra poter operare con il criterio di economicità, o svolgendo attività con scopo di lucro in senso oggettivo, altrimenti con attività di mera erogazione, ossia in perdita[7].
Senza diffonderci in ulteriori dettagli, mette conto rilevare che la FMS persegue uno scopo di pubblica utilità in ragione delle tre finalità sopra esposte a cui essa per legge deve tendere.
Dette finalità sono doverose ed esclusive. Infatti, l’art. 23, co. 1°, d.lgs. n. 9/2008, dispone che: «La fondazione indirizza la propria attività esclusivamente al perseguimento degli scopi indicati nell’art. 22». Cosicché, per fare un esempio, la FMS non può liberamente decidere di non finanziare la sicurezza degli impianti sportivi, essendo questa una sua necessaria finalità istituzionale.
La FMS, se è un ente con finalità esclusive, non è invece un ente con attività esclusive[8].
Per la FMS, infatti, non è stato espressamente previsto un elenco tassativo di attività da essa esercitabili, come, di contro, per fare un esempio, è stato imposto a determinati enti di diritto speciale[9].

2) Individuazione in seno alla Fondazione di ciò che sottostà al diritto pubblico, ovvero al diritto privato, in base alla teoria degli indici di riconoscimento.

Il legislatore non ha qualificato espressamente la FMS quale ente di diritto privato o di diritto pubblico, come diversamente è accaduto in altre vicende riguardanti enti dell’ordinamento sportivo (si può fare l’esempio dell’art. 1, d.lgs. n. 242/1999, di riordino del Comitato olimpico nazionale italiano, il quale ha sancito che il Coni «ha personalità giuridica di diritto pubblico»)[10].
La distinzione tra enti pubblici ed enti privati è importante perché in linea di massima la disciplina codicistica delle persone giuridiche si applica ai primi solo in quanto compatibile con la loro specifica disciplina e con le loro prerogative[11].
La distinzione è rilevante, tra l’altro, per la giurisdizione amministrativa alla quale sono riservati i giudizi di impugnazione degli atti degli enti pubblici (ai quali devono anche applicarsi tutti i principi organizzativi tipici che informano le persone giuridiche pubbliche, quali si ricavano dai principi generali di diritto amministrativo).
Prendendo le mosse dal tenore letterale dell’art. 23, co. 1°, d.lgs. n. 9/2008, nella parte in cui sancisce che è «istituita» la Fms, si può senz’altro arguire che ci troviamo al cospetto di una fondazione legale esistente in virtù di un atto di imperio del legislatore, il quale ha però omesso qualunque qualificazione della natura dell’ente[12]. Al di là di questo dato certo, la ricerca degli altri pezzi del mosaico, per avere un’immagine chiara e comprensiva della natura giuridica della FMS è tutt’altro che facile[13].
Un primo motivo di queste difficoltà è rappresentato dalla circostanza che l’interprete, allo stato attuale, può confrontarsi solamente con il dato normativo visto che, ad oggi, manca lo statuto che costituisce l’elemento essenziale per capire la struttura, l’attività e le vicende della persona giuridica[14].
Ma il dato normativo, ed è questa l’altra difficoltà, è lacunoso e denso di aporie.
Nondimeno, basandoci sul tradizionale criterio distintivo basato sugli indici di riconoscibilità[15], può senz’altro dirsi che prevalgono gli indici a favore della natura privata della FMS.
A favore della natura pubblica dell’ente in esame potrebbe osservarsi che: a) persegue scopi che coincidono, almeno nel nucleo essenziale, con gli interessi primari e fondamentali dell’ente pubblico Coni, che si sostanziano nella promozione, tutela e salvaguardia della pratica sportiva; b) è sottoposto a controlli da parte dell’autorità dello Stato, che vanno dalla nomina del presidente del Collegio dei revisori dei conti, designato dal ministro dell’Economia e delle Finanze (art. 23, co. 8°, d.lgs. n. 9/2008) e di un amministratore designato dal Coni (art. 23, co. 7°, d.lgs. n. 9/2008), all’obbligo di presentare una relazione annuale sull’attività svolta al ministro con delega per lo sport e, in determinate circostanze, ai ministri della Pubblica Istruzione e dell’Università e della Ricerca (art. 23, co. 5°, d.lgs. n. 9/2008)
Questi caratteri non sono, tuttavia, idonei a identificare la FMS come ente di diritto pubblico: è pacifico che la natura pubblica o comunque generale degli interessi perseguiti da un ente non imponga la qualifica pubblicistica del medesimo. In altre parole, ben possono i privati perseguire, tramite organizzazioni collettive che restano private, finalità concorrenti con quelli dello Stato: «C’è una sostanziale neutralità delle forme giuridiche – dell’ente pubblico o dell’ente privato – rispetto al fine pubblico da perseguire»[16].
Il controllo pubblico sulla FMS, poi, si limita a verificare l’effettivo perseguimento degli interessi generali fissati dalla legge, accertamento da effettuarsi sia durante l’esercizio dell’attività istituzionale (mediante il presidente del Collegio dei revisori nominato dal ministro dell’Economia) sia in consultivo (relazione annuale al ministro con delega allo sport). Il controllo amministrativo discende, né più né meno, dall’interesse a che il soggetto di diritto privato realizzi correttamente gli scopi prefissati dalla legge[17].
Per la natura privatistica della FMS può osservarsi che: a) il patrimonio dell’ente è costituito da mezzi patrimoniali provenienti da enti privati e per il suo funzionamento non sono previste sovvenzioni a carico dell’erario; b) il legislatore nella relazione accompagnatoria al d.lgs. n. 9/2008 attribuisce alla Fondazione la qualifica di «un’apposita fondazione di diritto privato»; c) la partecipazione in essa di enti pubblici non attribuisce alla fondazione natura pubblicistica. La presenza del Coni è assolutamente minoritaria; d) il fatto che la Fms sia singolarmente disciplinata dalla legge, non esclude che possa essere un ente di diritto privato.
L’ente in oggetto potrebbe essere inquadrato nell’ambito delle fondazioni di diritto privato dirette alla realizzazione di un interesse pubblico, appunto perché quest’ultimo è cristallizzato in una legge in vigore[18] .
Per concludere, l’appartenenza della FMS all’area del diritto privato, piuttosto che a quella di diritto pubblico significa che nel momento della scrittura dello statuto questo dovrà aderire completamente alle disposizioni del codice civile, con gli adattamenti che saranno necessari per armonizzarlo con le disposizioni del d.lgs. n. 9/2008.

3) Problematiche di ordine costituzionale generati dalla istituzione della FMS alla libertà dei privati. Le lacune delle previsioni legislative.

L’ente oggetto della nostra indagine rappresenta un esperimento del tutto nuovo nella recente costellazione del «modello» fondazione[19]. A quanto consta, è forse la prima volta che il legislatore costituisce ex novo una fondazione per legge, chiedendo, poi, a soggetti di diritto privato, quali sono fuor di dubbio le leghe, di porre l’atto di fondazione[20].
La nostra Costituzione non vieta che si possa creare, con una legge, una persona giuridica privata[21].
Si pone però il quesito se la legge possa imporre a determinati privati l’obbligo di costituire una persona privata e la risposta deve essere negativa[22].
Si deve ritenere, infatti, che l’imposizione di tale vincolo è lesivo della libertà di autonomia negoziale di cui sono portatori i soggetti privati[23].
Le sezioni unite della Suprema Corte, definendo con chiarezza i diversi ambiti di esplicazione dell’atto di fondazione e dell’atto amministrativo di riconoscimento, ripete che il negozio di fondazione integra un atto di autonomia privata, che non partecipa della natura del provvedimento di riconoscimento, e genera rapporti di diritto privato e posizioni di diritto soggettivo[24].
Per detto diritto il privato è sovrano: parzialmente diverso sarebbe stato se, nel prevedere l’istituzione della FMS, il legislatore avesse previsto esso stesso circostanze, condizioni e procedimento per la sua costituzione in concreto. In alternativa, il legislatore avrebbe potuto conferire al CONI, che è ente pubblico, la potestà di procedere alla sua istituzione mediante propri provvedimenti.
Quando la creazione di un soggetto privato sia ritenuta utile dall’ordinamento, la tecnica più usuale è appunto quella di obbligare gli enti pubblici di riferimento a procedere alla sua costituzione[25].
Infine, è da considerare che anche l’imposizione della partecipazione iniziale alla FMS di membri designati dalla LNP, in qualità di amministratori, pone problemi in relazione al principio di uguaglianza [26].
Allo stato attuale, l’unico rimedio prospettabile per eliminare tali problemi sembra quello di un nuovo intervento legislativo che rimetta mano a una disciplina senz’altro imperfetta.
Per concludere, mette in conto segnalare la posizione di chi ha proposto che la FMS potrebbe essere costituita tramite il rimedio offerto dall’art. 2932 c.c. In tal caso, i soggetti legittimati a proporre la domanda al tribunale sarebbero il CONI, la FIGC, la FIP e la lega società pallacanestro – serie A; mentre il soggetto obbligato sarebbe la LNP, ente tenuto dalla legge a destinare le risorse alla costituenda FMS[27].
La soluzione non è convincente perché non riesce a superare l’ostacolo reale che va individuato nell’assenza di una fonte negoziale dell’obbligo di contrarre, tale da consentire al giudice, nella sede del giudizio ex art. 2932, di fare proprio il regolamento di interessi delle parti già concordato.

4) Il principio di solidarietà a confronto con la libertà di iniziativa economica. La mutualità generale tra ordinamento comunitario e sportivo…e il paese delle meraviglie.

La FMS, nel momento in cui sarà operativa, dovrà muoversi all’interno del settore dello sport professionistico e cioè dell’attività sportiva svolta per fini di lucro, su base non semplicemente amatoriale[28].
Lo sport professionistico è attività di impresa, come lo sono tante altre, ma in più suscita interesse generale, con un impatto simbolico ed economico di enorme rilevanza[29].
Pensare però che l’attività di gestione e commercializzazione del calcio, della pallacanestro, ecc. sia in qualche modo «diversa e migliore di altre in virtù della componente ludica semplicemente non avrebbe senso»[30].
I condizionamenti che derivano dalla componente economica hanno indotto tanti scrittori ad assumere un atteggiamento moralistico e a denunciare la perdita di valori che si vuole credere appartenessero ad un mitico passato[31]. Trattasi di un indirizzo solo in parte condivisibile perché se, da un lato, lo sport professionistico non ha titolo per ritenersi migliore di altre attività svolte a fini di lucro, dall’altro, neppure merita di essere pesantemente censurato per via delle presunte contaminazioni economiche che andrebbero a inficiare la purezza del gioco.
L’attività della FMS riguarderà in prevalenza il mondo calcistico anche per l’ovvia considerazione che, in concreto, la gran parte dei proventi che essa gestirà deriveranno da tale settore. Peraltro già a livello europeo si è preso atto del fatto che tale sport «costituisce una parte inalienabile dell’identità e della cittadinanza europea e che il modello del calcio europeo […] è il risultato di una lunga tradizione democratica e di sostegno popolare»[32].
Senza diffondersi in dettagli, la “filosofia” che ispira l’istituzione della FMS è che l’attività imprenditoriale dello sport debba essere vincolata a limiti imposti da interessi di stampo pubblicistico: sicurezza negli stadi, lotta alla violenza, protezione della gioventù.
I limiti richiamati hanno posto dubbi di legittimità, perché incidono – in generale – sulla libertà di iniziativa economica privata, e – in particolare – sulla libertà di destinazione dei proventi di una attività imprenditoriale[33].
Va tuttavia sottolineato che imporre dei limiti ad un’attività imprenditoriale è legittimo nella misura in cui essi diventano un mezzo per assolvere ad un altro valore fondamentale come quello dell’ adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà (art. 2 Cost.).
Questa solidarietà imposta nella ripartizione delle risorse derivanti dai diritti audiovisivi, in linea di principio, riflette anche il contenuto della clausola generale della «utilità sociale» come limite alla libertà d’azione delle imprese (art. 41, co. 2°)[34].
Nella realtà, l’affermazione del dovere di solidarietà nell’ordinamento sportivo si traduce nell’incremento e incoraggiamento delle attività sportive meno ricche, che naturalmente si rivolgono ad ampie sfere della popolazione e rappresentano, soprattutto, occasioni di inclusione sociale.
In più, corrisponde all’interesse generale che le attività sportive più ricche e prestigiose destinino una quota dei loro ricavi ai campionati inferiori o ai settori giovanili perché ciò garantisce la crescita armonica dell’intero fenomeno sportivo governato dal Coni.
In diritto positivo tale esigenza è registrata dall’art. 10, co. 2°, della legge n. 91/1981, come modificato dalla legge n. 586/1996, che obbliga le società sportive professionistiche di reinvestire almeno il 10% degli utili conseguiti a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnico-sportiva.
Lungo questa direzione si muovono anche l’ordinamento comunitario e sportivo[35].
Il Consiglio Europeo di Nizza del 2000 con la Dichiarazione relativa alle caratteristiche specifiche dello sport e alle sue funzioni sociali in Europa di cui tener conto nell’attuazione delle direttive comunitarie[36] parla sia di «funzione sociale dello sport in seno all’Unione Europea», sia di «funzioni sociali, educative e culturali dello sport, che ne costituiscono la specificità, al fine di rispettare e di promuovere l’etica e la solidarietà necessarie e preservarne il ruolo sociale». Ancora più specificamente viene precisato che il Consiglio Europeo ritiene che «le iniziative prese per favorire la messa in comune, ai livelli appropriati e tenuto conto delle prassi nazionali, di una parte degli introiti provenienti» dalla vendita dei diritti televisivi sportivi, «siano positive per attuare il principio della solidarietà tra tutti i livelli di pratica sportiva e tutte le discipline»[37].
E, così, non è un caso che Alberto Massera, nelle conclusioni di un saggio ampiamente documentato, deduce che l’intreccio tra «solidarietà» e «mutua interdipendenza» misura la specificità dello sport nell’ambito del mercato unico, capace di produrre «una combinazione probabilmente irripetibile di competizione e cooperazione»[38].
Il movimento olimpico, a sua volta, esige che i rapporti fra le varie entità del mondo sportivo siano improntati alla «reciproca comprensione in uno spirito di amicizia, solidarietà e lealtà» (punto n. 6, dei principi fondamentali della Carta Olimpica).
Lo statuto del Coni, in senso più specifico, nel disciplinare le società e associazione sportive, e in particolare quelle professionistiche, impone loro di esercitare l’attività nel rispetto del «principio di solidarietà economica» tra lo sport di alto livello e quello di base, nonché la cura della formazione educativa dei giovani atleti (art. 29, St. approvato nel 2008).
Sia chiaro, per concludere, che oggi si può parlare della mutualità generale come di un mezzo necessario per indirizzare la «funzione sociale ed educativa» dello sport[39].
Ad oggi, tuttavia, detto ente non è stato ancora costituito, nonostante il suo funzionamento risponderebbe a reali esigenze del settore di operatività[40].
Le ragioni e le responsabilità di tale omissione sono molteplici e la loro spiegazione attiene a considerazioni di ordine «politico» che, nell’oggetto della nostra indagine, non aiuterebbero a fornire ulteriori risposte al problema[41].
Se ci fosse concesso prendere a prestito dal titolo di un celebre scritto di Lewis Caroll, oggi tanto in voga per la trasposizione cinematografica in 3D, potremmo dire che, con la previsione della mutualità generale, il legislatore porta l’ordinamento sportivo nel paese delle meraviglie. Ma – piaccia o no – il mondo vero, quello che conta, resta al di là dello specchio.

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(*) Queste pagine sono dedicate al professore Ferdinando Albeggiani in occasione del suo congedo universitario.

(**) Il presente testo costituisce una rielaborazione del contributo proposto con un titolo diverso al seminario organizzato dal dottorato di ricerca in «Integrazione europea, diritto sportivo e globalizzazione giuridica» dell’Università degli Studi di Palermo e ivi svoltosi il giorno 26 marzo 2010.

[1] Sul carattere illiberale di tale intervento legislativo cfr. le corrosive pagine di Zeno Zencovich v., La statalizzazione dei “diritti televisivi sportivi”, in Demuro i. e Frosini t.e. (a cura di), Calcio professionistico e diritto, Giuffrè, Milano, 2009, p. 187 ss.

[2] Emanata in attuazione della l. n. 106/2007 (Delega al Governo per la revisione della disciplina relativa alla titolarità ed al mercato dei diritti di trasmissione). Per un primo approccio alla l. n. 9/2008 v. i saggi contenuti in Rass. dir. econ. sport, 2009, p. 1 ss., e in particolare v. Bottari c., I diritti audiovisivi sportivi: profili introduttivi. Per la situazione antecedente v. fondamentalmente Poddighe e., «Diritti televisivi» e teoria dei beni, II ed., Cedam, Padova, 2003.

[3] Nel nostro ordinamento le forme di enti di diritto singolare sono molteplici v., per tutti, Rigano f., La libertà assistita (associazionismo privato e sostegno pubblico nel sistema costituzionale), Cedam, Padova, 1995, passim.

[4] La norma citata è rivolta all’apprestamento di un programma straordinario per l’impiantistica «destinata allo sport professionistico e, in particolare, all’esercizio della pratica calcistica, al fine di renderla maggiormente rispondente alle mutate esigenze di sicurezza, fruibilità, apertura, redditività della gestione economica finanziaria, anche ricorrendo a strumenti convenzionali». Il d.l. n. 8/2007, appronta misure urgenti per la prevenzione e la repressione dei fenomeni di violenza a competizioni calcistiche, nonché norme a sostegno della diffusione dello sport e della partecipazione gratuita dei minori alle manifestazioni sportive; su quest’ultimo decreto cfr. l’interessante pronuncia del T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste, sez. I, 5 giugno 2007, n. 384, in banca dati Infoutet-DVD.

[5] Si rinvia, al riguardo, ai regolamenti interni delle discipline sportive in esame, consultabili sui siti federali ufficiali.

[6] In questo senso depone anche la relazione di accompagnamento del d.lgs. n. 9/2008, ove specifica che le norme in oggetto si applicano al calcio e al basket.

[7] V. Cusa e., L’ennesima fondazione legale: la Fondazione per la mutualità generale negli sport professionistici a squadre, in AIDA, XVII – 2008, p. 99.

[8] In questo senso Cusa e., L’ennesima fondazione legale, cit., p. 98.

[9] Per restare nell’ambito del diritto sportivo, v. l’art. 10, co. 2°, l. n. 91/1981, recante norme sulle società sportive professionistiche, ove è previsto che queste possano svolgere esclusivamente attività sportive ed attività ad esse connesse o strumentali; sulla ratio di tale norma v. Demuro i., La disciplina “speciale” delle società di calcio professionistico, in Calcio professionistico e diritto, cit., p. 74 ss.

[10] Su cui, per un riesame, v. Blando f., Evoluzione e prospettive del rapporto tra stato, regioni e coni in materia di sport, in Le istituzioni del federalismo, 2009, p. 21 ss.

[11] In giurisprudenza v. Cons. Stato, ad. plen., 17 febbraio 2000, n. 1, in Foro amm., 2000, p. 2555 ss., dove si conviene che: «la capacità giuridica degli enti pubblici è disciplinata secondo norme primarie e secondarie che la finalizzano e funzionalizzano secondo fasi procedimentali tese ad assicurare il perseguimento degli interessi generali». In dottrina v. v. Bardusco a., Fondazione di diritto pubblico, in Dig. disc. pubb., IV ed., v. VI, UTET, Torino, 1991, p. 393.

[12] L’insegnamento di Sandulli è nel senso che la designazione espressa della legge è l’indice per antonomasia che consente di qualificare un ente come pubblico (Sandulli a.m., Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Jovene, Napoli, 1984, t. 1, p. 191. Contra, Virga p., I principi, v. I, in Diritto Amministrativo, VI ed., Giuffrè, Milano, 2001, p. 6.

[13] Individuare la natura – pubblica o privata – di un ente rimane fondamentale ai fini di tutta una serie di problemi che sorgono in sede contenziosa. Tra i più ricorrenti vanno annoverati l’ambito della capacità dell’ente, la giurisdizione, il regime giuridico degli atti e la natura del rapporto con i dipendenti. V., tra i tanti, Bardusco a., Ente pubblico, in Dig. disc. pubb., IV ed., v. VI, UTET, Torino, 1991, p. 69.

[14] La commistione fra autonomia ed eteronomia nell’ordinamento degli enti privati è messa ben in rilievo da Basile m., Le persone giuridiche, con un contributo di De Giorgi m.v., in Iudica g. e Zatti p. (a cura di), Tratt. dir. priv., Giuffrè, Milano, 2003, p. 91: «Non si coglierebbe in pieno la realtà contrapponendo le regole frutto di autonomia e quelle di derivazione esterna. E ciò perché pure le prime sono in varia misura condizionate, nella loro esistenza e in parte nel loro contenuto, dall’intervento legislativo; il quale spesso sottopone a oneri e vincoli che redige l’atto di origine dell’ente […]». Sul valore che lo statuto assume per definire la natura giuridica di un ente cfr. Italia v., Statuto degli enti pubblici, in Enc. dir., v. XLIII, Giuffrè, Milano, 1990, passim.

[15] Criterio che riteniamo ancora utile ai fini della nostra indagine anche se, la dottrina, da tempo, ne denuncia l’insufficienza: cfr., per tutti, Caianiello v., Gli enti pubblici tra norma giuridica e realtà sociale, in Cerulli Irelli v. – Morbidelli g. (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Giappichelli, Torino, 1994, pp. 391- 419.

[16] Così Galgano f., Diritto civile e commerciale, v. I, Le categorie generali. Le persone. La proprietà, III ed., Cedam, Padova, 1999, p. 306.

[17] Per rilievi critici contro tale criterio, Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 1987, n. 137, in Foro amm., 1987, p. 525 ss. In dottrina v. Virga p., I principi, op. loc. cit.

[18] L’accresciuta fortuna del modello “fondazione” nel nostro ordinamento sembra da porre in relazione, per un verso, alla costituzionalizzazione del principio di sussidarietà orizzontale, per l’altro, alla tendenza legislativa, in vari settori, alla trasformazione di enti pubblici in fondazioni di diritto privato (sul punto si vedano le importanti considerazioni del Cons. Stato, sez. cons., 1 luglio 2002, parere n. 1354, in banca dati Infoutet-
DVD). Il settore più significativo di tale tendenza è rappresentato dall’aerea delle fondazioni bancarie, sulla cui profonda e intricata evoluzione vedi, da ultimo, Morbidelli g., Le attività delle fondazioni tra diritto pubblico e privato, in www.astrid-online, aree di studio e ricerca, 2010; Roversi Monaco f. e Maltoni a., Fondazioni e interessi generali in Italia, ivi.

[19] L’idea base che sviluppa il saggio di Zoppini è, appunto, che nell’esperienza contemporanea la fondazione passa dallo schema fortemente tipico disegnato dal codice civile a forme disciplinari diverse ed articolate, logicamente flessibili: Zoppini a., Le fondazioni: dalla tipicità alle tipologie, Jovene, Napoli, 1995, passim. Un’efficace descrizione delle tendenze più recenti è negli scritti di Romano Tassone a., Le fondazioni di diritto amministrativo: un nuovo modello, in Dir. amm., 2006, p. 473 ss., e di Napolitano g., Le fondazioni di origine pubblica: tipi e regole, ivi, p. 573 ss.

[20] Un esperimento simile è stato compiuto nel settore degli organismi mutualistici. In particolare, le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale delle categorie degli artisti interpreti o esecutori sono state obbligate a costituire un ente di tutela, difesa e promozione degli interessi collettivi di categoria: l’IMIAE (art. 4, l. n. 93/1992, recante norme a favore delle imprese fonografiche e compensi per le riproduzioni private senza scopo di lucro). Come ha sottolineato anche Basile m., Le persone giuridiche, cit., pp. 50-51, certe leggi degli anni Trenta e le previsioni del codice civile in materia di consorzi obbligatori fra privati hanno subito, nel tempo, una progressiva inattuazione.

[21] «Il legislatore ordinario – osserva Guarino – può sia creare altri tipi di persone giuridiche private, sia disciplinare nel modo ritenuto opportuno i tipi, che la Costituzione menziona»: Guarino g., L’organizzazione pubblica, Giuffrè, Milano, 1977, pp. 195-196.

[22] Per quanto riguarda le fondazioni è dubbio sia costituzionalmente garantita la libertà di fondare, che viene posta sull’art. 2 Cost., sull’art. 9, sugli artt 32, 33, 34, ovvero sull’art. 41, in quanto espressione della libertà di iniziativa economica, o sull’art. 42, poiché il diritto di proprietà è comprensivo del potere di ciascuno di disporre dei propri beni, o infine sulla’art. 118, co. 4° (v., di recente, Palma g., Tratti essenziali per una ricostruzione sistematica, in Palma g. e Forte p., Fondazioni. Tra problematiche pubblicistiche e tematiche privatistiche, Giappichelli, Torino, 2008, p.1 ss.; Napolitano g., Le fondazioni di origine pubblica, cit.). Reputa Bardusco a., Fondazione di diritto pubblico, cit., p. 390, che in dottrina tali norme siano state alquanto enfatizzate, perché poco utili per offrire una piattaforma alla disciplina delle fondazioni.

[23] L’analisi delle forme giuridiche dell’autonomia negoziale si deve ricollegare alle libertà garantite dalla costituzione e all’iniziativa economica disciplinata dall’art. 41 Cost. In argomento si è formato un interessante diritto giurisprudenziale tra la fine degli anni Sessanta e la metà dei primi anni Settanta, v., ex multis, Corte cost., 12 marzo 1975, n. 56; Corte cost., 21 marzo 1969, n. 37; Corte cost., 10 giugno 1966, n. 65. In argomento v. anche il volume Autonomia privata individuale collettiva, edito a cura di Rescigno p., per i tipi della ESI, nel 2006, nell’ambito della collana sui Cinquanta anni Corte Costituzionale della Repubblica Italiana.

[24] Sentenza 26 ottobre 2004, n. 3892, in banca dati Infoutet-DVD.

[25] Sul punto v. Guarino g., L’organizzazione pubblica, cit., p. 207.

[26] Importanti spunti sull’applicazione del principio di eguaglianza alle persone giuridiche si trovano nel risalente scritto di Minervini g., I principi costituzionali e la disciplina dei «gruppi organizzati», in Pol. dir., 1971, pp. 662-663.

[27] Cusa e., L’ennesima fondazione legale, cit., p. 114.

[28] Accanto alla mutualità generale vi è quella «per le categorie inferiori», avente ad oggetto esclusivamente la disciplina calcistica riconosciuta dal Coni. Precisamente, all’organizzatore del campionato di calcio di serie A è imposta la devoluzione di una quota annua non inferiore al sei per cento del totale delle risorse ottenute dai proventi dei diritti televisivi del campionato della massima serie, alle società sportive delle categorie professionistiche inferiori (artt. 24 e 27, co. 6°, d.lgs. n. 9/2008).

[29] «L’attività sportiva è capace anche di una organizzazione economico-finanziaria che può fare invidia all’ordinamento dello Stato»: così Rescigno p., Persone e gruppi sociali, in Studi in onore di G. Cian, t.II, CEDAM, Padova, 2010, p. 2109.

[30] V. egregiamente Vigoriti v., Considerazioni sulla giustizia sportiva alla luce delle recenti vicende calcistiche, in www.judicium.it, 2007.

[31] Si tratta di vecchie tesi riprese da ultimo da Prelati r., L’etica nel fenomeno sportivo, in Studi in onore di A. Palazzo, v. 1 Fondamenti etici e processo, UTET, Torino, 2009, p. 509 ss.

[32] Risoluzione del Parlamento europeo del 29 marzo 2007 sul futuro del calcio professionistico in Europa – 2006/2130/(INI).

[33] Zeno Zencovich v., La statalizzazione dei “diritti televisivi sportivi”, in Calcio professionistico e diritto, cit., p. 192. Non avverte le stesse preoccupazioni Cusa e., L’ennesima fondazione legale, cit., p. 109, ad avviso del quale i vincoli imposti dal d.lgs. n. 9/2008 alla LNP sono ragionevoli e giustificabili in ragione dell’attività di interesse generale che costoro esercitano. L’attuazione del principio di mutualità, peraltro, renderebbe compatibile la disciplina dei diritti televisivi con i requisiti richiesti dal diritto antitrust (in questo senso v. Di Nella l., La commercializzazione dei diritti audiovisivi, in Delfini f. e Morandi f. (a cura di), I contratti del turismo, dello sport e della cultura, UTET, Torino, 2010, nell’ambito del Trattato dei contratti diretto da Rescigno p. e Gabrielli e., p. 446, dove utili riferimenti all’esperienza tedesca).

[34] Almeno nella interpretazione fattane in modo aggiornato dalla Corte costituzionale: v. ad esempio, sent. 15 maggio 1990, n. 241, in Foro it., 1990, I, c. 2401, con nota di Nivarra l., Esclusiva SIAE e obbligo di contrarre: una disciplina in cerca d’autore?, dove ampi riferimenti. La dottrina, dal canto suo, ha sostenuto più volte di dovere riconoscere all’attività sportiva esercitata in modo imprenditoriale l’applicazione dei limiti più stringenti, rispetto a quelli dell’art. 18 Cost., dell’art. 41 Cost., commi 2° e 3° (cfr. Pennisi r., Federazioni e leghe, in AIDA, XII – 2003, p. 3 ss.).

[35] La tendenza attuale in Europa appare al momento essere quella di ritenere legittimo, anzi auspicabile, il carattere mutualistico della vendita centralizzata dei diritti televisivi. Per uno sguardo sulle soluzioni adottate in alcuni stati dell’Europa v. Cusa e., L’ennesima fondazione legale, cit., note 21, 22, 36.

[36] Consultabile in www.europarl.europa.eu/summits/nice2_it.htm

[37] Il principio di solidarietà è formalmente codificato in diversi atti comunitari (una dettagliata rassegna si trova in Bastianon s., La funzione sociale dello sport e il dialogo interculturale nel sistema comunitario, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2009, p. 391 ss.).

[38] Massera a., Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze del diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Dir. pubbl., 2008, p. 113 ss., spec. pp. 162-163.

[39] Ciò di cui l’Unione Europea si occupa all’art. 149 del TFUE.

[40] Di tali esigenze vi è una crescente presa di coscienza, tanto che sono stati apprestati progetti contenenti norme che valorizzano il ruolo della FMS, cfr. in particolare i disegni di leggi AA.SS. nn. 1193, 1361 e 1437 (Impiantistica sportiva) – XVI legislatura (sui quali si è tenuto il convegno «Lo sport in tribuna», Bologna – 28 settembre 2009, organizzato dall’Università degli Studi di Bologna).

[41] Dal d.lgs. n. 9/2008 si desume che la FMS doveva essere costituita entro il 16 agosto 2008 (v. art. 23, co. 3°). La legge, peraltro, ha previsto una complessa e articolata disciplina del periodo transitorio.

(pubblicato il 16.12.2010)

Note

L'articolo Fondazioni private di interesse pubblico. Il modello della Fondazione per la mutualità generale negli sport professionistici a squadre proviene da Giustamm.

(nota a margine alla sentenza della Corte costituzionale n. 325/2010)

1. La Corte costituzionale, con la sentenza del 17 novembre 2010, n. 325, si è pronunciata in merito alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalle Regioni italiane negli ultimi due anni nei confronti del noto articolo 23 bis del decreto-legge n. 112/2008, con cui il legislatore statale del 2008 è intervenuto a riformare la disciplina dei servizi pubblici locali, introducendo novità di rilievo sulle modalità di affidamento degli stessi.
La Consulta ha affrontato le molteplici questioni prospettate dai (ben dieci) ricorsi regionali suddividendo la trattazione in sette macro “nuclei tematici” e soffermandosi in particolare (i) sul rapporto tra la disciplina dei servizi pubblici locali ricavabile dall’ordinamento dell’Unione europea e dalla Carta europea dell’autonomia locale e quella dettata dall’art. 23 bis, (ii) sul riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni in materia di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, (iii) sulla proporzionalità e l’adeguatezza dell’intervento statale in tale materia, (iv) sulla competenza statale o regionale nella determinazione della rilevanza economica dei servizi pubblici locali, (v) sull’obbligo di motivazione della scelta dell’ente locale di procedere ad una modalità di affidamento in via ordinaria, (vi) sulla specialità della disciplina del servizio idrico integrato rispetto a quella degli altri servizi pubblici locali ed, infine, (vii) sull’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali.
La prima delle questioni affrontate dalla Corte attiene – non casualmente – al rapporto tra l’istituito dell’in house providing così come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e la sua trasposizione nel nostro ordinamento interno, questione certamente preliminare se si considera che il suddetto istituto (come il suo stesso “nomen” lascia intendere) rinviene le proprie origini fuori dai confini nazionali ed, in particolare, nel diritto comunitario[1].
La centralità di tale questione risultava ancor più evidente dalle prospettazioni delle Regioni ricorrenti e della difesa statale, le quali facevano entrambe perno proprio sul rapporto in tale materia tra diritto comunitario e diritto interno. In particolare, secondo le argomentazioni delle ricorrenti, le disposizioni contenute nell’art. 23 bis, ponendosi in contrasto con il modello di in house providing delineato a livello comunitario ed internazionale, si sarebbero poste in contrasto con il primo comma dell’art. 117 della Costituzione nella misura in cui esso vincola il legislatore statale e regionale al rispetto degli obblighi derivanti dal diritto comunitario ed internazionale. Secondo la difesa statale, al contrario, dalla stessa formulazione dell’art. 23 bis (che si autodichiara applicativo della corrispondente disciplina comunitaria) sarebbe stato possibile desumere la ratio della disciplina introdotta, da rinvenirsi proprio nella necessità di dare applicazione al diritto comunitario medesimo.
La Corte, dinanzi alle suddette argomentazioni – apparentemente inconciliabili -, ha intrapreso una terza via interpretativa, “facendo salvo” quasi integralmente l’art. 23 bis dalla declaratoria di incostituzionalità.
Per meglio comprendere quali sono state le due posizioni che la Corte costituzionale si è trovata a vagliare (prima di superarle entrambe) è opportuno ripercorrere i passaggi salienti che l’evoluzione dell’istituito dell’in house providing ha avuto nei recenti anni evidenziando le principali differenze tra l’impostazione comunitaria e quella nazionale.
2. Secondo la giurisprudenza comunitaria, le condizioni integranti la c.d. gestione in house – che consentono all’ente pubblico di gestire un servizio “in proprio”, avvalendosi di una società pubblica (c.d. in house) all’uopo costituita – sono tradizionalmente rappresentate (i) dal capitale totalmente pubblico della società in house, (ii) dal controllo esercitato dall’ente pubblico su tale società, di contenuto analogo a quello esercitato dall’ente pubblico sui propri uffici, nonché (iii) dallo svolgimento della parte più importante dell’attività della società in house in favore dell’ente pubblico[2]. Nel quadro europeo la contemporanea sussistenza delle menzionate condizioni esclude di per sé che si possa configurare un rapporto di terzietà tra ente pubblico e società in house e, dunque, che sia necessario introdurre limitazioni a tale tipo di gestione del servizio a tutela della concorrenza.
Il legislatore nazionale, al contrario, con l’introduzione dell’art. 23 bis ha previsto ulteriori limitazioni al ricorso alla gestione in house del servizio, introducendo delle condizioni ulteriori, estranee alla disciplina comunitaria dell’istituto.
Negli ultimi anni, infatti, mentre la Corte di Giustizia ha continuato ad inquadrare l’affidamento in house tra i moduli di autorganizzazione dell’amministrazione, la giurisprudenza ed il legislatore nazionali hanno relegato l’in house providing ad ipotesi derogatoria ed eccezionale, i cui requisiti vanno interpretati con rigore in quanto deroga alle regole generali del diritto comunitario imperniate sul modello della competizione aperta[3].
Con l’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, in termini del tutto simili a quanto già previsto dall’originaria formulazione dell’art. 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, il legislatore statale ha confermato la propria intenzione di inquadrare il modulo dell’in house providing quale soluzione eccezionale.
Il legislatore italiano, infatti, con il suddetto intervento normativo, ha inquadrato l’istituto dell’affidamento diretto a società c.d. in house tra le modalità di affidamento “in deroga” alle modalità di affidamento ordinario, imponendo che si faccia ricorso alla medesima esclusivamente “per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”.
L’art. 23 bis, oltre alle suddette rilevanti limitazioni di natura sostanziale, ha introdotto, altresì, importanti limitazioni di carattere procedimentale, imponendo che, nei casi di affidamento in house, “l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole” (art. 23 bis, quarto comma).
A tal riguardo, l’art. 15 del decreto-legge n. 135/2009, nell’originaria formulazione, aveva previsto l’individuazione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di una soglia oltrepassata la quale fosse obbligatorio il parere della Autorità stessa. In sede di conversione, tuttavia, si è preferito affidare ad un regolamento (recentemente adottato con d.P.R. 7 settembre 2010, n.168, entrato in vigore il 27 ottobre 2010) il compito di individuare le soglie economiche al di sotto delle quali non è da richiedersi il parere della competente Autorità.
Nell’ambito del sopra esposto processo di marginalizzazione del modulo dell’in house intrapreso in Italia, ha acquistato altresì particolare rilievo una pronuncia della Corte costituzionale, con la quale sono state ritenute costituzionalmente legittime le disposizioni regionali che, non solo limitano, ma escludono totalmente la possibilità di ricorso all’in house per la gestione di determinati servizi[4]. Con tale sentenza la Consulta ha, infatti, statuito che, nonostante il legislatore statale continui a prevedere – seppur con stringenti limitazioni – la modalità di affidamento in house, la medesima non può essere imposta alle Regioni che intendano perseguire una più intensa tutela della concorrenza. La Corte, al riguardo, ha motivato la sua decisione – in qualche modo lasciando intravedere quale sarebbe stata la posizione poi assunta con la decisione in commento – precisando che “la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione”[5].
Le ragioni delle limitazioni introdotte a livello nazionale al ricorso all’in house sono state, innanzi tutto, rinvenute dalla dottrina nella tutela apprestata dal diritto comunitario alla libera concorrenza, da intendersi non solo nell’accezione, per così dire, negativa della parità di condizioni – c.d. libera concorrenza per il mercato – ma soprattutto in senso positivo, come potenziale apertura dell’intero settore dei servizi pubblici alla concorrenzialità – c.d. libera concorrenza nel mercato[6]. Secondo tale prospettazione il diritto comunitario imporrebbe limiti anche all’esercizio della funzione organizzativa di cui all’art. 97 Cost., la quale non potrebbe spingere sino al punto di ritenere che la scelta tra autoproduzione e outsourcing costituiscano una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione[7].
In secondo luogo, inoltre, parte della dottrina ha individuato quale ulteriore limite all’in house e, dunque, all’autoproduzione, il principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale. L’art. 118 Cost., infatti, prescrivendo a tutti gli enti territoriali di favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”, imporrebbe ai medesimi un obbligo giuridico di rivolgersi, quando possibile, al mercato, prima di poter scegliere di gestire in proprio il servizio[8].
Le sopra menzionate limitazioni, introdotte tanto a livello legislativo quanto a livello giurisprudenziale, sembrano, al contrario, completamente estranee al modello di in house providing delineato in questi anni a livello comunitario.
Nell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, infatti, ad eccezione di qualche pronuncia parzialmente difforme[9], l’istituto dell’in house non è considerato un modello di “affidamento” del servizio quanto piuttosto una modalità di “gestione” del medesimo. Da tale punto di vista, dunque, per l’ente locale che decida di gestire in house un servizio non si tratterebbe altro che dell’esercizio di una delle scelte a cui è titolato in forza di un principio generale di autorganizzazione, ovvero quella della gestione “in proprio” del servizio stesso, nel modo che esso ritenga più opportuno per il raggiungimento del fine pubblico ed il soddisfacimento delle esigenze collettive[10]. Le pronunce della Corte di Giustizia che hanno delineato i limiti ed i requisiti dell’in house, infatti, hanno più volte avuto modo di ribadire che si tratta di un istituto teso alla ricerca di un punto di equilibrio tra il principio di autorganizzazione della P.A. e quello della tutela della concorrenza e che, con particolare riferimento a quest’ultima, gli artt. 49 e 56 TFUE (già artt. 43 TCE e 49 TCE), i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla cittadinanza, così come l’obbligo di trasparenza che ne discende, non ostano all’affidamento diretto di un appalto pubblico di servizi ad una società per azioni, qualora ricorrano le condizioni affinché la medesima possa essere considerata una longa manus dell’ente pubblico[11].
3. La sentenza in commento, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale (e “comunitaria”) del cammino intrapreso a livello nazionale, conclude inquadrando le suddette restrizioni previste dal legislatore interno quali restrizioni alla possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio mediante gara e, pertanto, affermando che la disciplina interna, «proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato – ma neppure si pone in contrasto – come sostenuto all’opposto dalle ricorrenti – con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri»[12].
La Corte individua nelle regole elaborate dalla Corte di Giustizia in materia di in house providing un livello minimo di tutela della concorrenza, inderogabile da parte degli Stati, ma conclude ritenendo non preclusa a questi ultimi la possibilità di introdurre livelli di tutela più elevati. In tale ottica, la rigorosa disciplina contenuta nell’art. 23 bis non rappresenterebbe né una violazione né un’applicazione necessitata della normativa comunitaria, ma «una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare l’evocato primo comma dell’art. 117 Cost.».
In linea con la ricostruzione proposta dal legislatore interno, la Corte inquadra pertanto l’istituto dell’in house tra le modalità di affidamento del servizio pubblico locale e non tra le modalità di gestione del medesimo e con un ragionamento analogo, mutatis mutandi, a quello condotto nella richiamata sentenza n. 307 del 2009, ribadisce implicitamente ancora una volta che la regolamentazione delle modalità degli affidamenti in house non attiene alle funzioni degli enti locali o ai profili strutturarli del servizio ma bensì concerne l’assetto competitivo da dare al mercato di riferimento[13].
La Corte costituzionale dunque ancora una volta ha ritenuto prevalente il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza nel mercato, volto ad agevolare i processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all’entrata, mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese.
Alla luce del quadro sopra prospettato risulta come, nonostante il diritto comunitario avesse continuato la rifinitura dell’in house providing assumendo una posizione neutrale nei confronti di tale istituto, il legislatore e la giurisprudenza nazionali, ivi inclusa quella costituzionale, hanno evidentemente intrapreso un cammino inverso, marginalizzando definitivamente tale istituito, quale eccezione alla regola concorrenziale dell’affidamento mediante gara pubblica[14].

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[1] Per la disamina del primo dei richiamati nuclei tematici si veda il punto 6 della sentenza in commento.
[2] Con la sentenza Teckal (in causa C-107/98) la Corte di Giustizia affermò la compatibilità con il diritto comunitario ed, in particolare, con la tutela della concorrenza da esso prevista, degli affidamenti diretti, senza il ricorso alla procedure di gara, dei contratti pubblici, ma a due condizioni:
a) che l’ente pubblico eserciti sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) che il soggetto affidatario realizzi la “parte più importante della propria attività” con l’ente o gli enti locali che la controllano.
A partire da tale momento, la Corte di Giustizia ha intrapreso un lungo percorso, non ancora concluso, di inquadramento di tale istituto e di elaborazione e di specificazione dei due requisiti richiesti – a partire dalla sentenza Teckal – per poter procedere ad affidamenti di contratti pubblici in deroga alle modalità ordinarie volte a garantire la trasparenza e la concorrenza nelle procedure selettive di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.
Con particolare riferimento alla ricostruzione comunitaria del concetto di “controllo analogo”, le decisioni della Corte di Giustizia su tale requisito si sono susseguite numerose, nel tentativo di fissarne limiti e contenuti. Ripercorrendo per cenni alcune delle decisioni più importanti, la sentenza Stand Halle (in causa C-26/03) ha stabilito che “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”. Nella sentenza Parking Brixen (in causa C-458/03), la Corte di Giustizia ha ribadito le posizioni assunte nella sentenza Teckal ed ha precisato che per parlarsi di “controllo analogo” esso deve risolversi nella concreta possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’ente affidante; che lo statuto deve escludere l’obbligatoria apertura del capitale sociale a privati e l’espansione delle attività a tutta l’Italia e all’estero. Da ultimo, di notevole rilievo è stata la decisione della Corte di Giustizia del 17 luglio 2008 (in causa C-371/05) dove, per la prima volta, la Corte ha sostenuto che il requisito del “controllo analogo” non è incompatibile con l’apertura ai privati del capitale pubblico della società che abbia ottenuto l’affidamento in house, ponendo pertanto in crisi proprio quel elemento su cui in Italia si era fatto maggiormente leva per delineare alcune linee di distinzione tra le ipotesi di aggiudicazione diretta ed il modello delle società miste (si veda per un commento su tale decisione Vincenzo de Falco, Affidamenti in house, requisito del controllo analogo e cessione del capitale sociale: la Corte apre ai privati, ma rischia di destabilizzare il sistema interno, in Dir. pubbl. comp. europeo, 4, 2016, 2008).
[3] I principi elaborati in subiecta materia dai tribunali amministrativi hanno trovato una completa trattazione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 1 del 3 marzo 2008, che, come noto, ha dettato le nuove regole in tema di affidamenti in house e a favore di soggetti a capitale misto pubblico-privato, individuando le condizioni richieste per poter considerare legittimo un affidamento diretto. Per alcuni dei commenti che si sono susseguiti su tale importante pronuncia si veda Anselmo Barone, L’affidamento diretto dei servizi pubblici a società miste in una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. Unione europea, 2, 389, 2008; Angelo Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it).
L’Adunanza Plenaria non ha però posto fine all’acceso dibattito giurisprudenziale sui requisiti degli affidamenti in house ed il Consiglio di Stato continua a delinearne limiti e contenuti (si veda da ultimo la sent. n. 591 del 2009, in cui il Consiglio di Stato ha statuito che la proprietà pubblica della totalità del capitale sociale non solo deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilità delle azioni posto ad opera dello statuto).
[4] Cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307.
[5] Per un commento a tale pronuncia, Saverio Musolino, Per la Corte costituzionale sono legittime le norme regionali che escludono l’in house, in Urbanistica e appalti, fasc. 4, 2010, 409 e ss.
[6] Come noto la Corte costituzionale ha enfatizzato tale distinzione nella nota sentenza del 23 novembre 2007, n. 401, distinguendo tra concorrenza per il mercato, che impone la scelta del concorrente mediante procedure di gara, e concorrenza nel mercato, da attuarsi attraverso la liberalizzazione dei mercati.
[7] Cfr. Francesco Elefante, Gli affidamenti in house nei servizi pubblici locali: il lungo cammino verso il riconoscimento della eccezionalità del modello gestionale societario a partecipazione pubblica totalitaria, in Foro amministrativo T.A.R., fasc. 1, 2008.
[8] Sul punto, Antonio D’Atena, Sussidiarietà orizzontale e affidamento in house, in Giur. cost., 2008, fasc. 6, pagg. 4995-5012; Di Giacomo Russo B., L’affidamento in house è un modello di sussidiarietà orizzontale? (commento a TAR Sardegna, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 2407, in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, fasc. 1, pagg. 203-225; Francesco Elefante, op. cit.
[9] Cfr. Corte di Giustizia, sez. I, 6 aprile 2006, Causa C-419/04.
[10] Cfr., in particolare, Corte di Giustizia, 19 novembre 1999, in causa C-107/98; 13 ottobre 2005, in causa C-458/03.
[11] Cfr., Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 settembre 2009, causa C-573-07. Sull’analisi di tale equilibrio cfr. altresì Iaione C., Gli equilibri instabili dell’in house providing fra principio di autorganizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia civile, 2006, 11-33.
[12] Cfr. punto 6.1 della sentenza in commento.
[13] In senso analogo cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307, punto 6.
[14] Cfr. Carmine Volpe, La Corte CE continua la rifinitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urbanistica e appalti, fasc. 1, 2010, 38 e ss. Per un utile contributo sulla ricostruzione dei rapporti tra ordinamento interno e comunitario, si veda V. Salomone, L’affidamento dei servizi pubblici locali, tra normativa nazionale e diritto comunitario, in Foro Amm. – TAR, 2006, 3422 e ss.

(pubblicato il 21.12.2010)

Note

L'articolo L’in house providing tra diritto interno e diritto dell’Unione europea proviene da Giustamm.

Relazione al convegno su La Codificazione del processo amministrativo
Università Roma 3
“Amministrativamente”
Roma 14.12.10

La parte sui principi è forse la meno riuscita di questa buona opera giuridica che è il codice del processo amministrativo e questa incertezza deriva, in realtà, da alcune, più profonde, incertezze sul modo di intendere la giustizia amministrativa.
Il codice stabilisce nel titolo I, capo I, i “principi generali” della giurisdizione amministrativa: sono quelli di effettività (art. 1: la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo), del giusto processo (art. 2: parità delle parti, contraddittorio, e ragionevole durata), della motivazione e sinteticità degli atti (art. 3).
Il progetto del codice, che è stato poi modificato dal Governo, prevedeva altri principi che non sono stati inseriti nella versione definitiva: il diritto della parte alla decisione di merito, la corrispondenza fra chiesto e pronunciato, il pieno accesso agli atti, l’incidenza del rilievo costituzionale degli interessi azionati ai fini della ragionevole durata.
La legge di delega prevedeva, fra le finalità del codice, il coordinamento con le norme del codice di procedura civile “in quanto espressione di principi generali”; l’art. 39 del codice stabilisce che “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.
Ci si potrebbe soffermare, volendo, su alcuni dubbi interpretativi: porsi ad esempio il problema se il principio effettività abbia un significato ulteriore rispetto a quello della pienezza della tutela, o, ancora, se vada dato un qualche significato alla norma che collega la tutela ai principi della Costituzione e del diritto europeo senza far riferimento anche alla legge.
Ma la prima domanda in ordine alle “effettività” si deve fare proprio a proposito di queste norme: se non ci fossero cosa cambierebbe nell’ordinamento del processo amministrativo? Anzi, più radicalmente , cambierebbe qualcosa e o non cambierebbe nulla? Questi principi sono già tutti nella Costituzione e non valgono solo per il processo amministrativo. La questione si pone, in realtà, per tutte le norme che, nei diversi settori dell’ordinamento, contengono del “principi”.
Nella maggior parte dei casi, i principi sono elaborati dalla giurisprudenza, che li desume dalle norme, attraverso una interpretazione evolutiva, e soprattutto da quelle a contenuto indeterminato presenti nella Costituzione e nelle carte dei diritti. Molto spesso il legislatore insegue la giurisprudenza, dando veste legislativa a principi che hanno già valore normativo e applicazione giurisprudenziale. Anche nel caso di questo codice, fra i criteri direttivi stabiliti dalla legge di delega (art. 44, c. 1 l. 69/2009) vi era quello di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza (non solo) della Corte Costituzionale e (anche a quella) delle giurisdizioni superiori”.
Al di la di questo problema di carattere generale, la questione principale che si pone è la seguente: esistono dei principi propri del processo amministrativo, diversi da quelli del processo civile? Vi sono, vi devono essere, nel processo amministrativo alcuni caratteri essenziali che lo differenziano dal processo ordinario, dal processo nel quale un soggetto cita davanti a un giudice (che chiamiamo, appunto, “ordinario”) un altro soggetto a fronte del quale ritiene di vantare dei diritti, determinando così il tema del processo , l’ambito della decisione del giudice, e le due “parti” contendono fra loro sostenendo le proprie ragioni?
Se non vi fosse nessuna differenza, che senso avrebbe non applicare semplicemente e totalmente il codice di procedura civile e quindi, poi, che senso avrebbe il giudice speciale?
Nessuno dubita, oramai, che il processo amministrativo è un processo fra le parti, poste in posizione di parità di fronte a un giudice terzo; la tutela è piena, soprattutto da quando comprende anche il risarcimento del danno. Ma, allora, perché differenziarlo dal processo ordinario?
Una parte della dottrina amministrativistica italiana (ad es. Merusi, Travi) parte proprio, anche se non esplicitamente, da questa convinzione e le proposte che ha formulato durante la redazione del codice sono state tutte tese a riprodurre le norme del processo civile: tempi più lunghi per attivare il processo quanto meno per il risarcimento, esistenza di un giudice istruttore, onere della prova e ampiezza dei mezzi probatori, tipologia delle azioni proponibili, a partire da quella di accertamento , poteri del giudice, piena corrispondenza fra ciò che viene chiesto e ciò che viene deciso. Nessuno ha proposto però di applicare anche la parte del c.p.c. sull’esecuzione delle sentenze perché le norme del processo amministrativo sono più efficaci.
Non si può però misurare la bontà della riforma solo sul parametro della distanza che la separa dal c.p.c.. Se la tesi di fondo è che si debba semplicemente applicare il c.p.c. tanto vale dichiararla, senza spezzettarla in ciascun dei suoi corollari. Allora si ha l’onere dimostrare che questo codice sarebbe adeguato. Se invece non è questa la tesi di fondo allora bisogna cercare di capire quali sono le ragioni che differenziano il processo amministrativo da quello civile.
Molti studiosi danno delle residue differenze fra i due processi una spiegazione di carattere storico: si è passati gradualmente da un ricorso che aveva carattere amministrativo di fronte a un organismo di incerta natura a un ricorso certamente giurisdizionale di fronte a un giudice terzo. L’aumento delle tutele ha progressivamente conferito un carattere sostanziale all’interesse legittimo e arricchito il processo amministrativo rispetto al semplice modello di annullamento degli atti, fino a giungere a una tutela piena. Le nuove norme di procedura prendono atto di questa evoluzione ma risentono inevitabilmente delle origini e della storia del processo amministrativo.
Se così fosse, però, la conclusione più coerente sarebbe solo quella che le residue differenze con il processo ordinario vanno superate e che, allora, si deve applicare pienamente il codice di procedura civile (e di fronte allo stesso giudice) .
A maggior ragione, per tornare al nostro tema, non esisterebbe, quindi, alcun “principio” proprio del processo amministrativo.
L’incertezza su questo profilo si è riflessa anche nella formula dell’art. 39 ove, come si è visto, si stabilisce che “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”. La lettera della norma fa ritenere che le norme del codice del processo amministrativo potrebbero, anzi dovrebbero, essere disapplicate dal giudice ove contrastanti con i principi generali del codice di procedura civile. Si tratta di una evenienza astrattamente configurabile ma che in concreto sembrerebbe implicare il dubbio che le norme del codice del processo amministrativo possano essere state mal scritte.
La riflessione che va avviata verte ora su questo punto essenziale: dando per scontato, perché è ormai acquisito, che il processo amministrativo è un processo fra parti uguali, davanti a un giudice terzo e realizza la pienezza della tutela, esistono delle ragioni che spiegano e richiedono una diversa struttura e quindi alcuni diversi principi del processo?
A deporre in senso positivo indurrebbe l’osservazione che il processo amministrativo non solo sopravvive, con proprie norme, nei paesi in cui è nato, ma si estende anche nei paesi che si danno un nuovo ordinamento, come la Cina e anche in quelli, come l’Inghilterra, nei quali si riteneva che il giudice ordinario fosse anche il giudice della pubblica amministrazione quando agisce come potere (il che non era vero, perché si è confusa la mancanza di tutela specifica con la pienezza di una uguale tutela).
La spiegazione storica non è quindi soddisfacente; non spiega, ad esempio perché in Inghilterra nel processo al potere amministrativo, che si svolge di fronte al giudice ordinario ma a sezioni speciali dello stesso (come anche in Spagna), esista ancora la pregiudiziale amministrativa.
La risposta positiva alla domanda non può però basarsi sull’idea che il giudice amministrativo debba farsi carico della permanenza di un privilegio della pubblica amministrazione, derivante dalla necessità di far prevalere l’interesse pubblico su quello privato, che conferirebbe una rilevanza “politica” (Carnelutti e Nigro) al processo amministrativo.
Questa risposta è ormai sbagliata e incostituzionale, perché è incompatibile sia con il principio di pienezza della tutela sia con quello che stabilisce la subordinazione del giudice alla legge. È la legge che determina il punto di equilibrio fra potere pubblico e diritti dei privati e non una opzione soggettiva del giudice amministrativo e, tra l’altro, il fenomeno della predeterminazione normativa dell’assetto degli interessi è sempre più marcato.
Alcune tesi recentemente avanzate (ad es. da G. Romeo) partendo dalla premessa che il giudice amministrativo è il giudice del pubblico potere, arrivano a soluzioni francamente paradossali, riconoscendo al giudice amministrativo il potere di “pervenire a una soluzione giusta (sostanzialmente, di merito) sacrificando la fattispecie legale in omaggio a una visione che sostituisce quella del legislatore”; secondo Romeo “il quid proprium” del processo amministrativo è la determinazione degli interessi, per via giurisdizionale, in capo a un soggetto, e non la soluzione di un conflitto tra contrapposti interessi” (!). Quando, poi, il contenzioso è fra pubbliche amministrazioni, al giudice amministrativo spetta, secondo questo tipo di impostazione (v. Quinzio), il potere di arbitro fra le diverse posizioni.
Queste impostazioni sono sbagliate. Il ruolo creativo del giudice è di tutta evidenza e lo è in particolare quello del giudice amministrativo perché la maggior complessità delle vicende processuali e la maggiore mobilità dei rapporti fra le persone e la P.A. lasciano più spazio alla comprensione dei fatti e all’assetto da dare agli interessi. Il carattere sempre più penetrante del sindacato sull’eccesso del potere, che comprende ormai anche il criterio di proporzionalità e ragionevolezza, avvicina certamente il giudizio del giudice amministrativo a quello di equità.
Sull’equità andrebbe fatta una riflessione più attenta. Il giudice ordinario può decidere in equità “se le parti gliene hanno fatto concorde richiesta” (art. 114).
Non vi è una norma del genere nel codice del processo amministrativo; per quale ragione? Perché esso deve pronunciarsi sempre “secondo diritto” o per il pudore di non dire che in realtà il criterio equitativo è sempre alla base delle sue decisioni?
Su questi problemi deve avviarsi un approfondimento che parta proprio dell’esaminare l’ipotesi della compatibilità fra la decisione equitativa e quella di legittimità, soprattutto se ci si riferisce alla legalità sostanziale, quella cioè che è sempre fondata sulla legge ma soprattutto sulla sua ratio anziché solo sulla sua forma. Mentre il “merito” implica una scelta fra gli interessi, l’”equità” ne individua l’assetto più giusto nel quadro di un assetto normativo determinato. Su questi temi sarebbe bene riprendere le problematiche affrontate soprattutto dalla dottrina civilistica, a partire da Scialoja, da quella penalistica (Bettiol) e da quella canonistica (Fedele) e solo raramente da quella amministrativistica (Cammeo) sui rapporti fra ius strictum e ius aequum.
L’eccesso di potere resta comunque un vizio di legittimità e lo stesso criterio equitativo (se lo si voglia sostenere) si svolge sempre all’interno del diritto positivo, sia pure spingendosi fino al confine cui può arrivare l’interpretazione evolutiva e la ricerca di una ratio normativa che libera l’amministrazione, prima del giudice, da vincoli che abbiano solo carattere formalistico (come da tempo hanno chiarito il Conseil d’Etat francese e il nostro giudice amministrativo).
La pienezza della tutela e la diminuzione del carattere essenzialmente impugnatorio e di annullamento del processo amministrativo può indurre nell’errore di dare per superato il principio del processo amministrativo che è e resta, salvo che per la giurisdizione esclusiva e altri profili marginali, quello di verificare che l’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione risponda alla norma che lo contempla.
Anzi, è proprio da questa caratteristica che va ricercata la specialità del processo amministrativo e di alcuni profili che lo reggono.
Un processo che decide la controversia sulla base di una valutazione della legittimità dell’esercizio di un potere ha indubbiamente alcune caratteristiche che lo differenziano rispetto al normale processo civile che ha un contenuto essenzialmente patrimoniale e attiene a interessi disponibili.
Basta pensare alla necessaria presenza nel processo dei contro interessati al ricorso (figure eventuali, invece, nel processo civile).
Il pubblico potere, ormai completamente giuridicizzato, è posto, nel giudizio, in posizione di parità, di parte che ha la stessa posizione del ricorrente, ma è diversa la sua posizione che sta a monte del processo, che è connotata, insieme, dal potere di incidere unilateralmente (in senso sfavorevole o favorevole) sulle situazioni giuridiche soggettive del privato, e dalla doverosità dell’esercizio della funzione.
E anche la posizione a valle del processo è diversa, per lo più in senso sfavorevole per la pubblica amministrazione, perché trattandosi di attività doverosa, si possono attribuire (e infatti si sono attribuiti) al giudice poteri nella fase di esecuzione delle sentenze più forti di quelli che ha il giudice civile, che non riesce ad andare oltre agli effetti patrimoniali e non può costringere il privato a un “fare”. Non servono quindi alla fase di esecuzione del processo amministrativo le varie decine di articoli che nel codice di procedura civile disciplinano la fase di esecuzione del processo.
I maggiori poteri del giudice, anche nella ricostruzione del fatto e nella acquisizione delle prove, si giustificano per la caratteristica che ha il processo che tende a dichiarare quale fra le parti abbia “ragione” ma lo fa verificando la legittimità dell’agire amministrativo.
Anche il giustamente apprezzato codice tedesco del processo amministrativo, costruito sull’idea del rapporto amministrativo e non sulla supremazia dell’ Amministrazione, mantiene al processo un carattere inquisitorio che non condiziona la decisione del giudice solo alle prove fornite dalle parti.
Del resto, e sia pure in un contesto diverso che non può essere qui richiamato per analogia, anche per il giudice ordinario, quando in sede di Cassazione si debba affermare un principio di diritto, il ricorso può essere deciso, ad iniziativa del procuratore generale, prescindendo dalle richieste delle parti e anche quando queste abbiano rinunciato al ricorso (art. 363 cpc).
Non mi soffermo in particolare sulla mancata previsione delle azioni di accertamento perché tutti i commentatori hanno chiarito che, in realtà, esse sussistono, sia pure attraverso l’espediente del silenzio (forse poi non si tratta di un espediente perché per l’esercizio dei poteri è proprio il silenzio che richiede un accertamento).
Infine, l’altro profilo che maggiormente differenzia la giustizia amministrativa da quella civile è quello della tempistica per ricorrere e per chiedere il risarcimento del danno.
La celerità del processo non è fra le caratteristiche più evidenti alle quali è informato il codice di procedura civile, a partire dall’esistenza di un giudice istruttore che, sì, deve tendere “al più sollecito…svolgimento del processo” (art. 175, c.p.c) ma che può fissare i termini senza vincoli stabiliti dalla legge. L’idea sottostante è che il carattere patrimoniale della controversia consente la compensazione della eventuale lunga durata con la corresponsione degli interessi.
Anche a questo proposito la questione va affrontata a monte del processo e cioè da un lato nella circostanza che la decisione si basa su un giudizio sulla legittimità dell’esercizio di un pubblico potere e che quindi non può restare indefinita per i tempi ordinari di prescrizione dei diritti e, dall’altro, in un contesto di aumento esponenziale delle situazioni di doverosità delle pubbliche amministrazioni, dalla impossibilità di lasciare per lungo tempo indeterminate le conseguenze patrimoniali dell’azione amministrativa.
Su questi aspetti e cioè sui caratteri che può e deve avere un processo che decide la fondatezza della pretesa sulla base di un giudizio di legittimità dell’esercizio di un potere, deve svolgersi l’approfondimento dei principi propri di questo tipo di processo.
Con questo approccio si può, anzi, meglio verificare se qualche profilo specifico è rimasto solo per ragioni storiche e va quindi eliminato.
Per esempio sono improprie le applicazioni dell’insieme di questi principi specifici alla giurisdizione esclusiva. Qui la soluzione forse sta nel restringerne l’ambito o nell’applicare ai profili incidenti sui diritti soggettivi le norme del codice di procedura civile.

(pubblicato il 17.12.2010)

Note

L'articolo L’incertezza sui principi del processo amministrativo proviene da Giustamm.

Questa breve nota, redatta a commento di una pronuncia monocratica resa nella fase cautelare del giudizio, si propone di svolgere – senza alcuna pretesa di esaustività – alcune considerazioni in ordine alla disciplina dei provvedimenti presidenziali, prendendo come riferimento da un lato analoghi istituti processualcivilistici e, dall’altro, il raffronto con la precedente disciplina del processo amministrativo. Più in particolare si esaminerà il regime della revoca dei provvedimenti monocratici.

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Con il decreto 8.11.2010, n. 4872, del Presidente della Sezione III quater del TAR per il Lazio è stata implicitamente giudicata ammissibile una istanza volta alla revoca della misura cautelare presidenziale, avente ad oggetto una procedura ad evidenza pubblica.
Al fine di evidenziare i profili di interesse occorre prima di tutto ricordare quella che era la disciplina previgente per poi esaminare il nuovo dettato del c.p.a. e verificare quali sono le ipotesi interpretative prospettate e prospettabili.

1. In materia di misure cautelari presidenziali l’abrogato art. 21, co. 9, della L. Tar disponeva che «prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile».
La norma, quindi, non stabiliva alcunché in ordine alla possibilità di chiedere la revoca ovvero la modifica del provvedimento monocratico.
Era così sorta una prima questione interpretativa. Se in giurisprudenza era stato ritenuto «dubbio che la revoca del decreto presidenziale di concessione di misure cautelari provvisorie, il termine della cui efficacia è fissato per legge alla pronuncia del collegio cui la domanda cautelare deve essere sottoposta nella prima camera di consiglio utile, sia ammissibile» (così il decreto presidenziale, TAR Lazio, Sez. III, 5.1.2005, n. 9), al contrario, in dottrina, a tale idea era stato replicato che «l’art. 21, comma nono, della legge 1034/71 si limita a fissare il termine finale degli effetti della misura (…) senza comprimere in modo esplicito i poteri processuali delle parti (quale, per l’appunto, quello di proporre una revoca del decreto»[1].

2. Il Codice del processo amministrativo ha optato per la revocabilità e modificabilità, anche d’ufficio, delle misure cautelari monocratiche.
Dispone infatti l’art. 56, co. 4 c.p.a. che «fino a quando conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata».
Tuttavia, nonostante la scelta del legislatore per la revocabilità (e modificabilità) anche su istanza di parte, la norma lascia spazio ad un ulteriore dubbio: quali sono le “ragioni” che possono essere addotte per chiedere la revoca e la modifica del decreto presidenziale?
Infatti, confrontando l’art. 56, co. 4 e le altre previsioni del Titolo II (Procedimento cautelare) emerge un quadro che non offre certezze.
L’art. 58, che regola la «revoca o modifica delle misure cautelari collegiali», stabilisce al comma 1[2] che «le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare».
La differenza tra la disposizione in materia di misure cautelari monocratiche e quella, appena riportata, disciplinante i provvedimenti collegiali, è evidente: mentre nel secondo caso è espressamente previsto che l’istanza di revoca debba essere fondata su «mutamenti nelle circostanze» ovvero sulla allegazione di «fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza» solo dopo l’adozione della misura cautelare, al contrario in merito ai “motivi” idonei a sostenere l’istanza di revoca ex art. 56, co. 4 nulla è detto.
Fra i primi interpreti, alcuni si sono limitati a rilevare la questione[3] evidenziando il silenzio del legislatore, altri invece hanno attribuito al silenzio dell’art. 56, co. 4 il significato che il potere di revoca non è subordinato alla sopravvenienza di fatti nuovi[4].
Tra gli argomenti utilizzati da parte di chi – sia alla luce del testo vigente che in precedenza – ritiene che non possa limitarsi la proponibilità della istanza di revoca ai soli fatti sopravvenuti vi è quello della tutela del principio del contraddittorio: è stato così osservato, con specifico riferimento all’art. 56, co. 4, che «si cerca così di contemperare le esigenze di massima effettività della tutela cautelare con quelle del giusto processo»[5]. L’argomento era anche stato speso precedentemente all’entrata in vigore del c.p.a. con il rilievo che «se pure potesse ammettersi in astratto che vi possa essere una “consumazione” del potere presidenziale quando già vi sia stata pronuncia sui presupposti della cautela (fumus e periculum), onde evitare una reiterazione della verifica già avutasi in sede monocratica, alla prova dei fatti questa conclusione non sembrerebbe pacificamente sostenibile nell’ipotesi di carenza di contraddittorio (…), risolvendosi detta irritualità in una privazione di tutela per l’amministrazione resistente ed il controinteressato»[6].
Tale ragionamento, tuttavia, non sembra decisivo: basti ricordare che nel processo civile l’art. 669 decies, avente ad oggetto la revoca e la modifica del provvedimento cautelare monocratico (del giudice istruttore) prevede – espressamente – che la relativa istanza può essere presentata solo allegando mutamenti nelle circostanze ovvero la conoscenza di fatti anteriori conosciuti successivamente al provvedimento cautelare. L’analogia sembra d’altra parte sostenibile, considerato che, al livello procedimentale, tanto l’art. 56 c.p.a. quanto l’art. 669 sexies prevedono la possibilità che il provvedimento cautelare monocratico sia adottato anche in carenza di contraddittorio. Entrambe le norme, d’altra parte, impongono che la misura cautelare adottata inaudita altera parte sia discussa in contraddittorio pieno in un termine breve.

3. Il parallelo con il rito processuale civile, dunque, potrebbe suggerire la soluzione opposta a quella prospettata in dottrina[7] e seguita dal TAR Lazio nel decreto presidenziale qui in commento[8].
Resta la circostanza che il c.p.a. ha ricalcato – almeno nella formulazione letterale – le disposizioni del c.p.c. solo con riferimento alla revocabilità e modificabilità delle misure cautelari collegiali, tacendo invece in merito a quelle monocratiche.
Un dato letterale che offre un ulteriore spunto interpretativo è invece offerto dall’art. 56, co. 2, il quale, dopo aver previsto che il presidente (o un magistrato delegato) adotta il decreto previa verifica della regolarità della notifica, dispone che «qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca[9]».
La salvezza del potere di revoca sembrerebbe così ricollegata alla impossibilità dell’accertamento del perfezionamento delle notificazioni. Da qui una possibile interpretazione: il potere di revoca, laddove il decreto cautelare sia stato adottato una volta accertato il perfezionamento delle notifiche, potrà essere esercitato solo nelle ipotesi dei fatti nuovi o scoperti dopo l’adozione della misura interinale. Nella diversa ipotesi in cui tale verifica non sia possibile, invece, la revoca potrà essere richiesta senza le “ordinarie” limitazioni.
Ed infatti, mentre non potrà mai aversi un provvedimento cautelare collegiale adottato in difetto di contraddittorio (ragione per cui la norma espressamente limita la revoca ad ipotesi di “sopravvenienze”), al contrario, nel caso della tutela cautelare monocratica è la stessa norma a prevedere che ciò possa avvenire: è naturale – oltre che conforme a Costituzione[10] – che in tal caso sia consentito chiedere la revoca (o la modifica) del provvedimento interinale anche per ragioni diverse dalle circostanze nuove o non conosciute prima, per la semplice ragione che le parti ancora non raggiunte dalla notifica non avevano avuto alcuna occasione di contraddire la rappresentazione dei fatti proposta dal ricorrente ovvero di rendersi a tal fine «disponibili» ad essere sentite dal magistrato (come prevede l’art. 56, co. 2, ultimo periodo) [11],.
Ma, se il contraddittorio è regolare (a tal fine rilevando il perfezionamento della notifica nei confronti della p.a. e di uno dei controinteressati, a mente dell’art. 56, co. 2) non vi è più alcuna ragione per ammettere che la istanza di revoca possa essere avanzata in difetto di circostanze nuove o fatti prima non conosciuti: a ritenere diversamente si avrebbe – di fatto – una forma di “impugnazione” del decreto cautelare monocratico avanti al medesimo giudice che ha adottato il provvedimento. Basti sul punto ricordare che nel processo civile si distingue da un lato l’istanza di revoca o modifica, di cui al citato art. 669 decies c.p.c. e, dall’altro, il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., che si propone però al collegio.

4. Il provvedimento presidenziale dal quale trae spunto questo contributo, recando invece una nuova valutazione (ad esito comunque confermatorio) dei medesimi profili già oggetto del decreto cautelare del quale veniva chiesta la revoca, sembra aderire alla diversa idea – come ricordato, prospettata in dottrina ed ancorata alla differenza tra il testo dell’art. 56, co. 4 c.p.a e quello dell’art. 58 co. 1 c.p.a. – che avverso il decreto cautelare sia proponibile l’istanza di revoca per qualunque profilo, sopravvenuto o meno che sia e a prescindere dalla circostanza che il decreto cautelare sia stato adottato previa verifica dell’avvenuta notificazione (su tale aspetto, infatti, il provvedimento di rigetto della istanza di revoca non spende alcuna parola).
Non è pertanto stata svolta alcuna indagine atta a verificare se i tempi intercorrenti tra la data di notifica dell’atto contenente la richiesta di misura interinale, il deposito presso il TAR e la concessione della stessa, abbiano o meno consentito l’instaurarsi del contraddittorio e, quindi, offerto la possibilità alle altre parti di manifestare la disponibilità ad essere sentite prima dell’emanazione del decreto.

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[1] Così A. TARULLO – M. I. LEONARDO, Luci ed ombre in tema di tutela cautelare monocratica nel processo amministrativo, in questa Rivista, a commento del decreto 9/2005.
[2] Al comma 2, invece, si codifica anche l’ipotesi della revoca per i motivi di cui all’art. 395 c.p.c.
[3] V. MOLASCHI, commento all’art. 58, p. 920-921 nonché M. ALLENA, commento all’art. 56, in Codice del processo amministrativo, annotato con dottrina giurisprudenza e formule, a cura di R. Garofoli – G. Ferrari, Roma, 2010.
[4] M. A. SANDULLI, La fase cautelare, Relazione tenuta al 56° Convegno di studi amministrativi dal titolo “La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali”, Varenna, Villa Monastero, 23-25 settembre 2010, pubblicata su www.giustizia-amministrativa.it.
[5] M. .A. SANDULLI, cit.
[6] S. TARULLO – M. I. LEONARDI, cit., p. 2.
[7] M. A. SANDULLI, cit.
[8] Il quale, infatti, entrando nel merito della istanza di revoca (rigettandola) ha ritenuto implicitamente che la stessa sia proponibile anche per ragioni ulteriori rispetto ai fatti nuovi o a circostanze anteriori conosciute solo successivamente all’adozione del provvedimento cautelare.
[9] La norma prosegue, all’ultimo periodo del comma 2, disponendo che il magistrato può istruire un contraddittorio informale: è chiaro che presupposto per la realizzazione di quest’ultimo è l’avvenuto perfezionamento del contraddittorio.
[10] Sempre A. TARULLO – M. I. LEONARDI, cit., infatti rilevano (con riferimento al corpus normativo precedente l’introduzione del c.p.a.) che la Corte Costituzionale con l’ordinanza 179/02 riconosceva comunque l’esigenza che il magistrato investito della decisione sulla richiesta del decreto cautelare dovesse svolgere la verifica del perfezionamento di almeno una notifica. A tale opzione sembra essersi ispirato il legislatore del nuovo Codice del processo amministrativo il cui art. 56, co. 2 richiede, in via ordinaria, che il magistrato prima di pronunciare sulla misura interinale debba verificare l’avvenuto perfezionamento della notifica nei confronti della parte pubblica e di almeno un controinteressato.
[11] C. E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2010, pp. 194-195, sembrerebbe peraltro formulare una ulteriore ipotesi interpretativa secondo la quale si potrebbe distinguere tra il potere di revoca «d’uso unilaterale da parte del magistrato» in caso di decreto adottato senza la previa verifica dell’integrità del contraddittorio e l’ipotesi nella quale, pur non venendo in rilievo un difetto di contraddittorio, venga presentata una istanza «che evidenzi o diversi profili in punto di fumus o diversi profili in punto di periculum in mora». Anche in quest’ottica, comunque, la proponibilità della istanza di revoca non incontrerebbe alcun limite nella “novità” delle ragioni da dedurre a sostegno di essa.

(pubblicato il 22.12.2010)

Note

L'articolo Le ipotesi di revoca delle misure cautelari monocratiche nel nuovo processo amministrativo proviene da Giustamm.

1-. E così, tanto tuonò che piovve. L’azione autonoma di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, propugnata e pretesa con energia dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, è ormai diritto vigente[1].
L’art. 30 c. 1 del nuovo Codice del processo amministrativo statuisce infatti inequivocabilmente che “l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva o nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. E tra i casi indicati nel medesimo articolo compare, appunto, al comma 3 “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi”.
Insomma risulta così codificato che azione di annullamento e azione di risarcimento sono due strumenti indipendenti di tutela dell’interesse legittimo. E così come l’interessato può scegliere di avvalersi solo del primo, o cumulativamente del primo e del secondo, può anche ritenere di suo interesse avvalersi solo del secondo, senza che tale sua scelta sia conculcata dall’ordinamento (ad esempio, e salve le precisazioni che seguono, il soggetto leso da una espropriazione illegittima, da una occupazione illegittima, da un diniego di permesso di costruire a sua volta illegittima, da una mancata aggiudicazione o da un’esclusione dalla gara, ecc., potrebbe così ben decidere di non mettere in discussione l’assetto dei rapporti venutisi a creare, ma …limitarsi a richiedere i danni subiti per l’illegittimo esercizio del potere amministrativo).
Risultano altresì implicitamente accolti alcuni dei presupposti interpretativi della richiamata giurisprudenza della Corte di Cassazione, a cominciare dai limiti dell’inoppugnabilità. La quale renderebbe incontestabile in sede di impugnazione il provvedimento amministrativo, ma solo ai fini dell’annullamento. Mentre tale incontestabilità non sussisterebbe ad altri fini, in particolare ai fini del risarcimento del danno[2], trattandosi appunto di azione non solo autonome, ma anche indipendenti, nel senso che non vi è pure necessaria correlazione tra quella di risarcimento e quella di annullamento.
Il che avrebbe, tra l’altro, il vantaggio di non neutralizzare l’azione amministrativa, scaricando nel risarcimento ogni conseguenza derivante dalla invalidità del provvedimento (sarebbe come dire che l’Amministrazione può fare quel che vuole, purchè paghi). E la soluzione risulterebbe particolarmente appropriata, allorchè l’atto amministrativo avesse già esaurito i propri effetti, ovvero quando per altre ragioni il cittadino non potesse più conseguire il bene della vita: in tali casi, infatti, imporre una previa azione di annullamento, o, comunque, una previa sentenza di annullamento significherebbe aggravare irragionevolmente l’esercizio dell’unica tutela utile, che può essere fornita solo dal risarcimento del danno.
Tutto ciò trova riscontro in altra statuizione del medesimo codice. Infatti, “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori” (art. 34 c. 3). Il che sicuramente si verifica, ad esempio, nel caso in cui l’occupazione si sia conclusa, ovvero nel caso in cui il permesso di costruire non può più essere accordato, per sopraggiunte modifiche del quadro pianificatorio durante il tempo necessario per giungere alla sentenza di merito.
Tale disposizione conferma, dunque, che per il risarcimento del danno non è necessario il previo annullamento dell’atto, tanto più quando quest’ultimo sia ormai di per sé inutile per il ricorrente. Mentre l’utilità strumentale -quella, cioè, di caducare l’atto e farne venire meno gli effetti per aprire la strada al risarcimento del danno- non è presa in considerazione dalla norma, che anzi implicitamente la esclude, dato che consente l’accesso diretto alla tutela risarcitoria.
La disposizione da ultimo riferita pare significativa anche sotto altri profili. Anzitutto perchè dimostra che l’accertamento (direi, “principaliter”) della illegittimità dell’atto è comunque un passaggio necessario per statuire sul risarcimento dei danni derivanti da un provvedimento amministrativo o dalla sua esecuzione. Sicchè il provvedimento, pur rappresentando in ipotesi “elemento costitutivo dell’illecito”[3], non perde perciò solo i suoi consueti parametri di valutazione come “atto” (illegittimo) e non degrada in mero “fatto” (tout court illecito)[4]. Inoltre pare consentire una pronuncia di accertamento sulla illegittimità, a sua volta autonoma rispetto non solo alla sentenza di annullamento, ma anche a quella di condanna (dato che l’interesse al risarcimento potrebbe essere soddisfatto, in un primo tempo, da una condanna generica, anche se non espressamente contemplata nell’elencazione contenuta nell’art. 34 co. 1 del Codice). Infine, perchè l’accertamento dell’illegittimità non è accompagnato da alcuna necessità (non solo di annullamento, ma anche) di disapplicazione: così avvalorando la tesi che l’illecito dell’Amministrazione, in questi casi, non sarebbe incompatibile con l’efficacia dell’atto illegittimo ed anzi scaturirebbe proprio dal fatto che l’atto illegittimo abbia esplicato (o continui ad esplicare) detta efficacia[5].
E’ inutile ribadire, ancora una volta, che a mio modo di vedere tale impostazione non risulta dommaticamente condivisibile, (non in assoluto, ma) all’interno del nostro sistema di diritto amministrativo, considerato nel suo complesso[6]. Infatti, il nostro sistema non solo consente all’atto amministrativo illegittimo (ma non annullato o sospeso) di produrre i suoi effetti, ma anche ne impone l’esecuzione, autorizzando l’Amministrazione -nei casi previsti dalla legge- persino a realizzare coattivamente quanto da esso disposto. Sicchè non può il medesimo sistema -se non cadendo in palese contraddizione- considerare illecita una condotta da esso stesso consentita e protetta: in questo caso sussiste una precisa causa di giustificazione (o scriminante, che dir si voglia), che, escludendo l’antigiuridicità della condotta, ne esclude altresì ogni carattere illecito (a meno che non sia preventivamente cancellato dall’ordinamento l’atto precettivo, che esprime o autorizza detta condotta).
Infatti, è un principio generalissimo, anche di diritto penale, che “un fatto può essere o antigiuridico o lecito: è antigiuridico, se è in contrasto con l’intero ordinamento; è lecito, se anche una sola norma dell’ordinamento lo facoltizza o lo impone”[7]. Ma non è così per il nostro Codice del processo amministrativo, che, pur di introdurre un istituto considerato come un ineludibile (e ineluttabile) progresso della tutela del cittadino (anche sulla scia di valutazioni comparatistiche sovente malintese[8]), non si preoccupa delle contraddizioni dell’ordinamento nel suo complesso.
E finisce per equiparare, ai fini del risarcimento, l’atto illegittimo (ma efficace) all’atto nullo o al comportamento senza potere. Il che, dal punto di vista ricostruttivo, è un’implicazione anch’essa difficilmente giustificabile.
Il risarcimento del danno previsto dal Codice al riguardo non incontra, inoltre, limiti contenutistici di sorta. Nel senso che esso può ben consistere anche in un risarcimento in forma specifica (espressamente previsto dall’art. 30 c. 1) e, nel caso di risarcimento per equivalente, può ben raggiungere il medesimo risultato, che sarebbe derivato dall’annullamento dell’atto (ad esempio, quando si chiede un risarcimento pari alla sanzione pagata o all’indennità non riconosciuta). La codificazione dell’istituto non è stata infatti accompagnata da dette prudenziali limitazioni, che pur erano state prospettate dalla dottrina ad esso favorevole: né -una volta che tale codificazione vi è stata- pare possibile introdurle in via interpretativa.

2-. L’effetto dirompente della realizzata codificazione dell’autonomia dell’azione di risarcimento dei danni per lesione degli interessi legittimi risulta peraltro notevolmente attenuato e, direi, ridimensionato dal termine breve di decadenza stabilito dal 4° comma dello stesso art. 30 per l’esercizio della relativa azione: un termine di decadenza di appena 120 giorni (art. 30 c. 3 C.p.A.).
Ora, che vi fosse la necessità di un termine diverso da quello di prescrizione non par dubbio. Essa scaturiva, infatti, da esigenze pratiche e dommatiche.
Sotto il primo profilo v’era l’esigenza di mettere un freno temporale alle prevedibili ondate di azioni risarcitorie (autonome) correlate a provvedimenti amministrativi illegittimi. Le quali si sarebbero verosimilmente aggiunte (anche a distanza di molto tempo) alla già diffusa prassi di proporre sistematicamente l’azione risarcitoria accanto a quella di annullamento.
Sotto il profilo dommatico l’esigenza scaturiva dall’inquadramento, che via via si è ritenuto necessario fornire alla disciplina della responsabilità dell’Amministrazione in tali casi: non più come norma primaria, sibbene come norma secondaria.
Occorre ricordare che la sentenza delle Sezioni unite n.500 del 1999, che per prima ha riconosciuto la risarcibilità generale degli interessi legittimi, ha inquadrato la fattispecie nell’ambito dell’art. 2043 cod. civ., inteso come norma primaria. Norma, cioè, che costituisce essa il diritto al risarcimento del danno, quale che sia la posizione giuridica (diritto soggettivo o interesse legittimo) che risulti lesa[9].
In tal quadro, che vedeva tra l’altro la competenza giurisdizionale in materia in capo al Giudice ordinario, proprio perchè la causa petendi risultava di diritto soggettivo, non poteva certo essere messa in discussione l’applicazione del generale termine di prescrizione. Ma, mutando il Giudice competente e, soprattutto, mutando il contesto interpretativo, non poteva non cambiare anche il termine per l’esercizio della relativa tutela.
Infatti, allorchè la legge 205 del 2000 ha attribuito la giurisdizione in materia al Giudice amministrativo, nell’ambito -si noti- della generale competenza di legittimità e non della sua competenza esclusiva, è risultato chiaro che la scelta legislativa poteva essere giustificata solo sulla base di un diverso presupposto dommatico. Sul presupposto, cioè, di considerare la disciplina sulla responsabilità come norma di tipo secondario e non primario: come norma diretta a fornire un’ulteriore tutela ad una posizione (nella specie, di interesse legittimo), già protetta dall’ordinamento (attraverso la disciplina dell’esercizio del potere[10]) e che si assume come lesa per violazione appunto della relativa disciplina.
In questo diverso contesto ricostruttivo[11] la causa petendi fatta valere per il risarcimento del danno è, appunto, l’interesse legittimo. Sicchè da un lato è risultata giustificata l’attribuzione della giurisdizione al Giudice amministrativo, nell’ambito della sua generale competenza di legittimità; d’altro lato peraltro non poteva non risultare incongrua l’applicazione del termine di prescrizione, che non riguarda più il diritto al risarcimento del danno (concezione di norma primaria), sibbene -almeno nei casi di danni correlati ad un provvedimento illegitto- l’interesse legittimo leso, di cui si chiede il risarcimento (concezione di norma secondaria).
Occorre, dunque, riconoscere che sussisteva la necessità di un diverso e più appropriato termine per quest’ultima evenienza e che il legislatore disponeva di ampia libertà di scelta in proposito, tenuto conto del particolare tipo di posizione fatta valere (l’interesse legittimo), correlata all’esercizio del potere amministrativo (a sua volta assoggettato ad una quantità e varietà di parametri normativi, che non hanno pari nei rapporti privatistici), le cui statuizioni necessitano di un rapido consolidamento per ovvie esigenze di certezza del diritto[12]. Tuttavia non si può non rilevare che la soluzione adottata (decadenza, decorsi 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo) lascia più di una perplessità. Non già per la brevità del termine in sé considerato[13], quanto perché detto termine finisce per coincidere col termine ordinario di impugnazione del provvedimento amministrativo in sede di ricorso straordinario[14], così facendo dubitare dell’utilità dell’intera operazione. Infatti, una volta che si attesti l’inoppugnabilità al decorso dei 120 giorni, risulterebbe ricompresa in essa non solo il concetto della impossibilità di impugnazione, ma anche quello -più sostanziale- della definitiva incontestabilità dell’atto, quale che sia il fine (caducatorio o risarcitorio) di tale contestazione: sicchè verrebbe meno la risarcibilità del provvedimento inoppugnabile, che, come si è visto, è stata una delle principali ragioni portate a sostegno dell’autonomia dell’azione risarcitoria.
Si potrebbe obbiettare che così non è.
Anzitutto perchè il termine di decadenza decorre “dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo” (art. 30 c. 3 C.p.A.). E si potrebbe così pensare che sussista un diverso dies a quo, rispetto all’impugnazione dell’atto: perchè, a differenza di quest’ultima, il termine di decadenza potrebbe iniziare a decorrere dal momento dell’esecuzione dell’atto e non dalla sua emanazione, almeno in tutti i casi in cui il danno non derivi direttamente da esso.
Un’interpretazione di tal fatta è possibile. Anche se, dovendosi comunque trattare di “fatto” lesivo di interessi legittimi, la disposizione evoca piuttosto i casi di “fatti” rivelatori di un provvedimento, altrimenti non conosciuto, in quanto non comunicato.
In ogni caso, per quanto si possa dilatare la “forbice” tra termine di impugnazione e termine per l’azione risarcitoria, è chiaro che la brevità di quest’ultimo costituisce una notevole remora al suo esercizio autonomo. Infatti, dovendosi adire anche a fini solo risarcitori il Giudice amministrativo entro un breve termine di decadenza e per far valere comunque l’illegittimità dell’esercizio del potere, l’azione di impugnazione non pare costituire (anche sotto il profilo dei costi) un particolare aggravio aggiuntivo. Se si considera poi che, viceversa, l’azione risarcitoria può essere sempre proposta nel corso del giudizio di annullamento e “sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza” (art. 30 c. 5 C.p.A.)[15], si converrà che sussiste più di una ragione pratica idonea ad indurre ad utilizzare comunque il rimedio dell’impugnazione e non solo quello del risarcimento autonomo.
Ciò nondimeno, l’autonomo esercizio dell’azione di risarcimento può conservare un suo, ancorchè circoscritto, spazio di operatività, se non altro per le ipotesi in cui il termine di impugnazione sia ormai decorso (soprattutto se si considera solo quello per l’impugnazione giurisdizionale), ma non ancora quello per l’azione risarcitoria. E, inoltre, quest’ultimo termine non preclude di per sé quell’ampia facoltà di scelta tra rimedi esperibili, che si è già illustrata nel paragrafo precedente e che potrebbe indurre il ricorrente a preferire il rimedio del solo risarcimento dei danni, sia pure con una scelta da operare nell’arco ristretto dei fatidici 120 giorni.

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3-. Ma, come ognun sa, l’azione autonoma di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi è sottoposta ad ancora una e più penetrante limitazione. Infatti, è previsto che il Giudice, oltre a valutare il comportamento complessivo delle parti, “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” (art. 30 c. 3, C.p.A.).
Si dirà che non si tratta certo di una grossa novità, dato che l’applicazione dei criteri dell’art.1227 cod. civ. al tema di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi è stata ampiamente ammessa anche in passato[16]. E tuttavia la riferita disposizione dell’art. 30 c. 3, che è destinata ad avere un ruolo centrale sull’intera problematica, non può essere liquidata con tale semplice considerazione.
Anche perché essa indurrebbe a ritenere, parlando di esclusione di responsabilità, che il precetto vada inquadrato nel secondo (e non nel primo) comma dell’art. 1227 cod. civ.. Dunque, non si tratterebbe di circostanze valutabili discrezionalmente dal Giudice e rilevanti in via di fatto ai fini della determinazione del danno risarcibile, nel concorso di colpa del danneggiato (art. 1227, co 1, cod. civ.), sibbene di vera e propria causa di esclusione della responsabilità (esimente), per i danni che avrebbero potuto essere evitati: l’esclusione, infatti, scaturisce dal comportamento del danneggiato e presuppone che tale comportamento sia l’unica causa efficiente dell’evento[17] (e, cioè, dei danni che si sarebbero potuti evitare), ovvero comunque che esso interrompa e limiti il nesso di causalità, rispetto al comportamento del danneggiante.
Tuttavia un qualche scostamento dal modello dell’art. 1227 co 2 del codice civile è agevolmente rilevabile. Anzitutto perché, mentre la giurisprudenza ha costantemente qualificato detta ipotesi (danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza) come un’eccezione in senso stretto, che deve dunque essere sollevata dalla parte con le modalità e i tempi prescritti[18], la norma depone in senso contrario. Infatti, la sua dizione (“il Giudice …esclude il risarcimento…”) lascia pensare ad una preclusione ben rilevabile d’ufficio[19].
Inoltre perchè ricomprende, tra le misure di ordinaria diligenza esigibili dal soggetto leso, “l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. Tra i quali sicuramente rientra l’impugnazione dell’atto, in sede giurisdizionale o di ricorso amministrativo, superando anche sotto questo profilo quel consolidato orientamento della giurisprudenza civile, che ha sempre escluso che la tutela giurisdizionale fosse da ricomprendere tra i comportamenti normalmente esigibili dal danneggiato, anche per i costi e i rischi che un’iniziativa di tal fatta comporta[20].
E invero trasformare il diritto alla tutela (giurisdizionale o amministrativa) in un dovere o, quanto meno, in un onere, il cui mancato esercizio sia reputato autonoma causa del danno, è una scelta legislativa che lascia più di una perplessità. Per quanto, infatti, il comportamento diligente, di cui all’art.1227, c.2 cod. civ., implichi non solo il dovere di astensione dall’aggravamento del danno, ma anche il dovere di porre in essere comportamenti positivi, diretti a ridurre il danno medesimo, e per quanto l’impugnazione dell’atto costituisca un onere aggiuntivo tutto sommato poco gravoso, rispetto alla semplice azione di responsabilità (supra, par. 2), considerare per legge il suo mancato esercizio contrario all’ordinaria diligenza[21] e, così, come causa unica ed efficiente dell’evento dannoso (che si sarebbe potuto evitare[22]), ovvero come causa di interruzione del nesso causale[23], costituisce pur sempre un’operazione ardita sul piano logico e della proporzionalità[24].
Proprio nel tentativo di superare tale incongruenza è stata prospettata la tesi che il predetto onere di diligenza potrebbe dirsi soddisfatto indipendentemente dall’impugnazione dell’atto e con un semplice invito all’Amministrazione ad esercitare i suoi poteri di autotutela. In tal caso incomberebbe sul danneggiato anche l’onere di denunciare all’Amministrazione i profili di illegittimità, di cui l’atto sarebbe inficiato[25].
Tale pur comprensibile approccio interpretativo, in linea con quanto originariamente previsto dal testo del Codice elaborato dal Consiglio di Stato[26], sembra peraltro in contrasto col tenore della norma definitivamente licenziata ed entrata in vigore. L’invito all’autotutela non costituisce, infatti, in senso tecnico uno “strumento di tutela” da parte del danneggiato[27]. Inoltre, nell’unico caso -a quanto consta- in cui è stata data ad esso rilevanza, ai fini dell’art. 1227 cod. civ (si tratta dell’art. 6 c.5 del D. Lgs. n. 53/2010, a proposito della previa comunicazione dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici)[28], detta iniziativa non esonera certo dalla successiva impugnazione degli atti della procedura, tant’è che il risarcimento del danno per mancato conseguimento del contratto è ricollegato pur sempre all’annullamento dell’aggiudicazione non seguita dalla caducazione del contratto stesso[29].
Se, dunque, il comportamento atteso dalla legge –e sicuramente idoneo a non escludere il risarcimento– è dato dall’impugnazione dell’atto, occorre chiedersi quali siano i danni da illegittimo esercizio dell’azione amministrativa, che una tempestiva impugnazione dell’atto non avrebbe potuto evitare. E qui il compito del Giudice (e dell’interprete) diventa piuttosto complicato, perché esso implica un giudizio “controfattuale” (o di causalità ipotetica[30]), come sempre avviene allorché si devono valutare le conseguenze di un’omissione.
Si può, comunque, pensare a questo proposito ai pregiudizi che si sarebbero comunque verificati nei tempi tecnici normalmente necessari per il giudizio di annullamento[31] o di adempimento[32], valorizzando così, ma su un piano di valutazione meramente ipotetica, l’aforisma “factum infectum fieri nequit”. Ma se tra i comportamenti esigibili del soggetto leso si dovesse ricomprendere anche l’azione cautelare[33], si converrà che i danni comunque risarcibili, perchè indipendenti dall’esercizio “degli strumenti di tutela previsti”, si riducono a ben poca cosa[34] (a meno che l’azione cautelare, pur esercitata, non abbia avuto esito positivo).
E allora v’è da domandarsi se la pregiudizialità amministrativa sia stata veramente eliminata, così come è formalmente statuito dall’art. 30, c. 1 del Codice, o non si sia piuttosto (sostanzialmente) rafforzata[35], per la circostanza che la necessità dell’esperimento dei mezzi di tutela (impugnatoria) è ora espressamente prevista dalla legge e non scaturisce soltanto da esigenze di sistema. La risposta sarà fornita ovviamente dall’elaborazione giurisprudenziale, che sarà probabilmente piuttosto prudente nei primi tempi: ma è forte sin d’ora l’impressione che ai fini pratici la pregiudizialità, espulsa dalla porta, risulti in gran parte rientrata dalla finestra.
E’ solo ridotto il suo campo di applicazione. Da un lato perché sono risarcibili, come si è visto, quei pregiudizi che l’impugnazione e l’annullamento non avrebbero potuto evitare[36] e, d’altro lato, perché, sussistendo ora un termine breve di decadenza dell’azione risarcitoria, l’eventuale suo superamento costituisce una questione preliminare, che esclude che venga in rilievo la diversa questione dell’impugnazione e dell’annullamento dell’atto, che costituisce, viceversa, una vera e propria questione pregiudiziale di merito (e non di rito).
Tuttavia l’operazione effettuata –frutto, com’è noto, di una soluzione di ampio compromesso- risulta deludente dal punto di vista dell’accrescimento della tutela risarcitoria e, per altro verso, non appare impeccabile dal punto di vista dommatico. E la pregiudizialità amministrativa, più che abolita o rafforzata, appare sostanzialmente travisata o, comunque, totalmente trasformata nella sua funzione.
Infatti, la soluzione accolta da un lato induce a ritenere illecito, ciò che per l’ordinamento è consentito (la produzione di effetti e la vincolatività di un atto illegittimo, ma non impugnato, né annullato) e, d’altro lato, pare concepire la mancata impugnazione come causa efficiente dei danni, che la stessa avrebbe potuto evitare: il che, oltre ad apparire illogico e contrario al principio di proporzionalità, fa insorgere non pochi scrupoli di legittimità costituzionale, tenuto conto che il diritto alla tutela giurisdizionale, consacrato nell’art. 24 della Costituzione, non pare possa essere facilmente trasformato in un obbligo o, quanto meno, in un onere, il cui mancato esercizio comporta (oltre alle normali preclusioni) persino l’aberrante conseguenza dell’addebitabilità dei danni al danneggiato e, cioè, allo stesso titolare del diritto alla tutela giurisdizionale.
E allora ci si deve chiedere se ai medesimi risultati non si possa pervenire sulla base di una diversa ricostruzione dell’intera disciplina fin qui richiamata, che tenga conto delle esigenze di sistema e delle necessità di ordine costituzionale. Il che è forse possibile svincolando l’istituto in esame dall’inquadramento nell’art. 1227 c. 2 cod. civ. (e, dunque, da ogni questione incidente sul nesso di causalità), per considerarlo viceversa come fattispecie limitativa (o come eccezione alla regola) della causa di giustificazione, pur prevista in linea generale dall’ordinamento.
Si potrebbe, in altri termini, mantenere ferma quella che credo debba essere l’impostazione di base (l’atto illegittimo, ma non impugnato, né annullato, è lecito, in quanto la sua operatività è consentita dall’ordinamento), salvo a limitarla (con un’interpretazione “a contrariis” dell’art. 30 co 3) per i casi dei danni che non potrebbero essere evitati utilizzando i normali rimedi impugnatori. In quest’ultima ipotesi la causa di giustificazione non opera e l’atto illegittimo può essere qualificato illecito –con conseguente risarcimento dei danni, ove ricorrano tutti gli altri presupposti della responsabilità, ivi compresa la colpevolezza–, perché il nuovo codice consente espressamente che si possa prescindere dalla impugnazione, ove questa non fornisca un’utilità diretta in termini di pregiudizio evitato (cfr. supra, par. 1), così come esclude la necessità dell’annullamento, se, nel corso del giudizio impugnatorio, esso “non risulta più utile per il ricorrente” (art. 34 c. 3)[37].
In tutti gli altri casi, viceversa, la pregiudizialità amministrativa continua ad operare pienamente[38]. E l’impugnazione dell’atto illegittimo risulta necessaria ai fini del risarcimento non già per ragioni di imputabilità dei danni (che scaturiscono sempre e soltanto dall’atto illegittimo e non dal comportamento processuale del danneggiato), sibbene per ragioni afferenti alla illiceità della condotta, che, in linea di principio e per le ragioni più volte esposte, può scaturire soltanto dall’atto nullo o dall’atto annullato e non dall’atto illegittimo, ma efficace e vincolante per i suoi destinatari[39].

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* Contributo destinato agli Studi in onore del Prof. Alberto Romano.
[1] Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, pag.189 e ss.
[2] Cfr. Cass. Sez. Un. Ordinanza 13 giugno 2006 n. 13659.
[3] Cass., Sez. Unite, 23 dicembre 2008, n. 30254, che si può leggere in Riv. it. dir. pubbl. com., 2009, pag. 460 e ss.
[4] Contrariamente a quanto si legge nella già citata ordinanza della Cass. Sez. Un. 13 giugno 2006 n. 13659.
E così, se si chiede ad esempio il risarcimento per i danni causati dal provvedimento di espropriazione (e dalla sua esecuzione), non basta certo far valere la lesione del diritto di proprietà. Occorrerà, viceversa, dedurre precisi vizi di legittimità dell’atto, perché solo da questi potrà scaturire l’antigiuridicità della condotta, trattandosi comunque di un atto (e non di un fatto), autorizzato dall’ordinamento a produrre effetti nella sfera giuridica altrui: sicchè il neminem leadere non può prescindere da detta connotazione della condotta.
[5] Cfr. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2003 vol. I, pag. 558, che precisa: “non si tratta di considerare l’atto come non avesse prodotto alcun effetto, ma, all’inverso, di verificare nell’analisi “principaliter” degli elementi costitutivi dell’illecito, che esso ha prodotto un effetto nefasto, la cui perniciosità si intende elidere sul piano risarcitorio”.
[6] Consentitemi un richiamo a “Inoppuganbilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c.d. pregiudizialità amministrativa)”, in Riv. It. dir. pubbl. com., 2006 pag. 513 e ss., nonché a “La Cassazione conferma il risarcimento autonomo dell’interesse legittimo: progresso o regresso del sistema?” in Dir. proc. amm., 2009, pag. 480 e ss.
[7] Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale, parte generale, III ed., Milano 2009, pag. 222. Con l’ulteriore precisazione che “l’unità dell’ordinamento, che è alla base dell’istituto delle cause di giustificazione, comporta non solo che le cause di giustificazione possano essere previste in qualsiasi luogo dell’ordinamento, ma anche che la loro efficacia sia ‘universale’: il fatto, cioè, sarà lecito in qualsiasi settore dell’ordinamento, e quindi non potrà essere assoggettato a nessun tipo di sanzione (penale, civile, amministrativa, ecc.)”: ivi, pag. 223.
[8] Mi riferisco, in particolare, alla giurisprudenza della Corte di giustizia, sovente travisata. Cfr. in proposito quanto sostenuto in “La cassazione conferma il risarcimento autonomo”, cit. pag. 483 e ss. e ivi ulteriori richiami alla giurisprudenza comunitaria.
Ricordo solo che l’autonomia dell’azione risarcitoria è stata predicata dalla Corte di Giustizia essenzialmente ai casi in cui il singolo non avrebbe potuto impugnare l’atto lesivo, per i limiti di legittimazione previsti dall’ordinamento comunitario in ordine agli atti normativi.
[9] Si legge infatti in detta sentenza che “Ne consegue che la norma sulla responsabilità aquiliana non è norma (secondaria), volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme (primarie), bensì norma (primaria) volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’attività altrui.
In definitiva, ai fini della configurabilità della responsabilità aquilana non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante”.
[10] Correlata peraltro (non lo si deve dimenticare) al regime della illegittimità/annullabilità e non a quello della inefficacia e della nullità.
[11] Fatto sostanzialmente proprio anche dalla Corte costituzionale, nella nota sentenza n. 204 del 2004.
[12] Tali esigenze risultano ribadite in Cons. Stato, sez. Vi 3 febbraio 2009, n. 578, in Foro amm., 2010, 1, 170.
[13] Del resto il medesimo codice civile prevede più di un caso in cui la tutela risarcitoria è assoggettata a termini ancor più ristretti.
[14] Anche se il ricorso straordinario non è più un rimedio generale, dato che non è ammesso in particolare in tema di procedure di affidamento di appalti (cfr. art. 120, c. 1 Codice del processo amministrativo).
[15] Quest’ultima norma si espone anch’essa ad un qualche rilievo critico, perché non distingue tra annullamento degli atti correlati ad interessi legittimi pretensivi e annullamento degli atti correlati ad interessi oppositivi.
In quest’ultimo caso si può sempre dire –conformemente alla tradizionale ricostruzione della fattispecie- che riemerga il diritto soggettivo e che il risarcimento riguardi proprio quest’ultima posizione. Per la quale, dunque, dovrebbe trovare applicazione il termine quinquennale di prescrizione e non il termine di decadenza di cui all’art. 30 co 3.
[16] Cfr., ad esempio, Cons. Giust. Amm. Sicilia, 18 maggio 2007, n. 386.
[17] Cfr. Cass., III, 15 marzo 1989, n. 1306. Contra, Cass., sez. lav., 3 marzo 1983, n. 1594.
[18] Cfr. Cass., sez. III, 25 maggio 2010, n. 12714; Cass., sez. lav., 14 maggio 2010, n. 11737; Cass., III, 27 giugno 2007, n. 14853; Cass., II, 19 dicembre 2006, n. 27123; ecc.
[19] In tal senso, peraltro, aveva già concluso Cons. Stato, sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5183.
[20] Cfr. da ultimo Cass., sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895; Cass., sez. III, 25 maggio 2010, n. 12714; Cass., se. III, 29 settembre 2005, n. 19139. Giurisprudenza costante.
Cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2009, n. 3066, Foro amm. 2009, 1281)
[21] Prima del nuovo Codice, l’impugnazione dell’atto è stata giudicata rilevante ai sensi dell’art. 1227, c. 2, da Cons. Stato, sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5183, mentre Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2009, n. 3066 ha così giudicato: “la mancata impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti non integra un comportamento rilevante ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., secondo cui il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.
Il dovere di correttezza imposto al danneggiato dall’art. 1227, c.c., presuppone un’attività che avrebbe avuto il risultato sicuro di evitare o ridurre il danno, senza implicare l’obbligo d’iniziare un’azione giudiziaria, non essendo il creditore tenuto ad un’attività gravosa o implicante rischi e spese”.
[22] Secondo le logiche tipiche dell’illecito prodotto da omissione, ex art. 40, c. 2 del codice penale (“non impedire l’evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”).
[23] Secondo le logiche tipiche della teoria condizionalistica (o dei suoi noti correttivi), che trovano codificazione nell’art. 41 c. 2 del codice penale (“le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento”). Cfr., sul punto, Cass., sez. III, 7 aprile 1988, n. 2737, cit..
[24] E’ stato, infatti, di recente giudicato che “L’interruzione del nesso di causalità può essere anche l’effetto del comportamento sopravvenuto dello stesso danneggiato, ma solo quando il fatto di costui si ponga come unica ed esclusiva causa dell’evento di danno, sì da privare dell’efficienza causale e da rendere giuridicamente irrilevante il precedente comportamento dell’autore dell’illecito (cfr. Cass. 8.7.1998, n. 6640; Cass. 7 aprile 1988, n. 2737)” (Cass., sez. III, 30 aprile 2010, n. 10607). Cfr. anche Cass., sez. III, 15 ottobre 2010, n. 21328; Cass., sez. III, 8 luglio 1998, n. 6640).
E francamente pare difficile attribuire tali connotati alla mancata impugnazione dell’atto lesivo.
[25] Così Gisondi, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, punto 3.4.
[26] Cfr. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, cit., pag.191.
[27] Anche perché la fattispecie dell’art. 1227 co 2 pare riferirsi a comportamenti del solo danneggiato e che prescindano, comunque, da quelli che coinvolgono anche il danneggiante.
Inoltre, se anche l’invito all’autotutela fosse uno “strumento di tutela”, non sarebbe certo l’unico, dato che sussisterebbe pur sempre la possibilità di impugnazione dell’atto. E quest’ultimo potrebbe essere considerato comunque esigibile, dato che la norma impone di qualificare come di “ordinaria diligenza” … “l’esperimento degli strumenti di tutela”.
[28] Il citato art. 6 c. 5 statuisce che “l’omissione della comunicazione di cui al comma 1 [e, cioè, dell’informativa in ordine al proposito di proporre ricorso giurisdizionale] e l’inerzia della stazione appaltante [equiparata espressamente al diniego di autotutela] costituiscono comportamenti valutabili…ai sensi dell’art. 1227 cod. civ.”. Dato il tenore della norma sembra che la stessa si riferisca al c. 1, più che al secondo comma, dell’art. 1227, dato che non comporta “tout court “ esclusione di responsabilità.
[29] L’art. 124 c. 1 del Codice del processo amministrativo dispone che “L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”. Dunque, tale fattispecie risarcitoria è subordinata anzitutto all’annullamento dell’aggiudicazione, di cui all’art. 121, comma 1, e 122, nonché alla mancata dichiarazione di inefficacia del contratto.
Il secondo comma dell’art. 124 a sua volta prescrive che “la condotta processuale della parte, che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di [conseguire l’aggiudicazione e il contratto, n.d.r.] o non si è reso disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal Giudice ai sensi dell’art. 1227 del codice civile”. Anche in questo caso, come in quello preso in considerazione nella nota precedente, il tenore della norma convince per l’inquadrabilità nel primo e non nel secondo comma dell’art. 1227 cod. civ.
[30] Parla di causalità giuridica –da contrapporre a quella materiale- Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; cfr., pure, Cass., sez. III, 7 aprile 1988, n. 2737.
[31] Esempi in Chieppa, Il codice del processo amministrativo cit., pag. 199.
[32] Ove quest’ultimo si reputi, come ormai non dovrebbe essere dubbio, ammissibile in linea generale e non solo nel caso del silenzio dell’Amministrazione.
[33] Contra Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751, cit., e, in dottrina, Chieppa, op. cit., pag. 199. Ma vedi a pag. 591, la diversa opinione espressa dallo stesso Autore a proposito della domanda cautelare in materia di illegittimo affidamento degli appalti.
[34] E la nuova disciplina finirebbe così per discostarsi da quella richiesta dalla tradizionale pregiudizialità amministrativa solo perchè esonera il danneggiato dall’esperimento di impugnazioni (per lui) non direttamente utili.
[35] Secondo Chieppa, op. cit. pag. 192 e ss. la scelta legislativa non sarebbe a favore della pregiudizialità della azione di annullamento, né a favore della sua assoluta indifferenza ai fini risarcitori. Sarebbe stata viceversa accolta al tesi della “rilevanza” della previa impugnazione dell’atto ai fini dell’esame della domanda risarcitoria.
Tutto ciò è condivisibile in linea generale. Ma, con riferimento ai “danni che si sarebbero potuti evitare” si converrà che la pregiudizialità amministrativa (nel caso di mancata impugnazione dell’atto) conserva pressochè immutata la sua funzione preclusiva del risarcimento del danno.
[36] Rientra in tali casi, come si è visto, quanto disposto dall’art. 34, co. 3 del medesimo Codice, a proposito dell’annullamento che nel corso del giudizio non risulti più utile.
[37] In tali limitate fattispecie opera dunque l’eccezione, prevista dall’art. 34 c. 2, rispetto al principio che “il giudice non può conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento”.
[38] Ovviamente, se è rispettato il termine di decadenza per l’azione risarcitoria.
[39] Deve essere chiara la differenza tra la linea interpretativa proposta e quella che scaturisce dall’inquadramento nell’art. 1227 c. 2 cod. civ.
In questo secondo caso, come si è accennato, il provvedimento illegittimo (ma efficace) è di per sé anche illecito (cioè presenta un’antigiuridicità, che consente di inquadrarlo “tout court” nell’ambito del “neminem laedere”), con tutte le conseguenze del caso in ordine al risarcimento del danno. Tuttavia, per ragioni attinenti al nesso di causalità ed espressamente codificate nell’art. 30 co. 3, non sono risarcibili quei pregiudizi, che l’impugnazione dell’atto avrebbe potuto evitare.
Nel primo caso, viceversa, il provvedimento illegittimo (ma efficace) è di per sé lecito, in quanto opera la scriminante più volte ricordata. Dunque l’annullamento dell’atto è un passaggio logico-giuridico necessario per eliminare tale causa di giustificazione. Tuttavia, poiché l’art. 30 c. 3 esonera il danneggiato dalla previa impugnazione, nei casi e per i danni che questa non avrebbe potuto evitare, la scriminante risulta per ciò solo in tali casi inoperante, con ogni conseguenza in ordine alla qualificazione dell’atto illegittimo come illecito: e lo scostamento dalla regola può trovare una qualche giustificazione nel bilanciamento delle esigenze di sistema (che depongono per la scriminante) con l’esigenza, manifestata dal nuovo codice (cfr. anche art. 34 c. 3), di circoscrivere l’onere e l’interesse all’impugnazione ai casi di utilità diretta (in termini di danni da evitare) dell’impugnazione medesima.

(pubblicato il 22.12.2010)

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa; 2. L’azione di risarcimento nel Codice ed il superamento della c.d. “pregiudiziale amministrativa”; 3. Da un termine di prescrizione ad un termine di decadenza; 4. Il dies a quo del termine di decadenza; 5. Il danno da ritardo. 6. La tutela in forma specifica

1.Premessa.
L’analisi della disciplina dell’azione di risarcimento, così come riformata dal Codice del Processo Amministrativo recentemente entrato in vigore, richiede alcune premesse di ordine generale riferite all’impianto complessivo dello stesso Codice ed alla sua compatibilità con i principi costituzionali e con quelli derivanti dal Diritto Europeo.
Come è noto, infatti, il nuovo Codice del Processo Amministrativo nasce attraverso il Decreto Legislativo n°104 del 7 luglio 2010 adottato dal governo sulla base della legge delega n° 69 del 18 giugno 2009.
È noto, inoltre, come il testo del Codice sia stato elaborato da un’apposita commissione nominata dal presidente Consiglio di Stato[1] e formata, oltre che da magistrati amministrativi, anche da magistrati ordinari, da professori universitari, da avvocati dell’avvocatura di Stato e del libero foro.
Il testo elaborato da tale commissione, tuttavia, è stato poi significativamente modificato dal Governo anche in accoglimento di alcune osservazioni formulate, sia dal Ministero dell’economia e delle finanze “al precipuo fine di non introdurre istituti che, anche indirettamente o mediatamente ed in prospettiva temporale di medio periodo, potessero essere suscettibili di determinare incremento di oneri per la finanza pubblica, evidentemente insostenibile nell’attuale fase congiunturale[2] “, sia dalle Commissioni Parlamentari competenti[3].
Nonostante tale fatto, si è ritenuto di non sottoporre nuovamente il testo del Codice alla valutazione del Consiglio di Stato per l’emanazione del prescritto parere. Ciò ha portato autorevoli esponenti della dottrina[4] a sollevare dubbi sulla legittimità costituzionale del Codice.
Tali perplessità prendono le mosse dal fatto che, per quanto il testo del Codice sia stato elaborato da una commissione nominata dal presidente del Consiglio di Stato, la medesima commissione, anche per il fatto di essere stata integrata da soggetti esterni, quali professori universitari ed avvocati, è un soggetto formalmente e sostanzialmente differente dal Consiglio di Stato e, pertanto, l’approvazione del testo da parte di tale commissione non può essere considerata sostitutiva del parere della competente sezione consultiva del Consiglio di Stato, così come previsto dal comma 1 dell’art. 14 della Legge 23 agosto 1988, n.400[5].
A ciò aggiungasi che il testo definitivamente approvato ed entrato in vigore ha subito, dopo essere stato licenziato dalla Commissione, importanti e rilevanti modifiche, tali da non consentire di ritenere che il testo emanato sia lo stesso di quello originariamente elaborato dalla suddetta Commissione del Consiglio di Stato.
Come giustamente rilevato[6] tale circostanza, benché sanabile attraverso un parere successivo, potrebbe determinare una complessiva illegittimità del Codice per mancanza del prescritto parere del Consiglio di Stato.
Possibili profili di illegittimità costituzionale del Codice, tuttavia, posso essere individuati anche con riferimento ad altri aspetti che difficilmente potrebbero essere sanati a posteriori. Ci si riferisce in particolare al possibile contrasto di alcune parti del decreto delegato con l’articolo 1 della legge delega[7] il quale, al comma 1, prevede che il Codice ha, tra l’altro, lo scopo di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori…..”.
Con specifico riferimento a tale principio, per quanto riguarda l’azione risarcitoria, infatti, si può osservare come le Sezioni Unite della Cassazione, con Ordinanza n. 13660, del 13 giugno 2006, circa la possibilità di prevedere un termine di decadenza per la proposizione della domanda risarcitoria eguale a quello previsto per la domanda di annullamento dell’atto illegittimo, avevano affermato che ” è nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni soggettive assoggettando a termini di decadenza l’esercizio dell’azione.
Tuttavia, una norma che oggi manca e che in modo esplicito assoggettasse ad un termine di decadenza la domanda di solo risarcimento del danno davanti al giudice amministrativo, non potrebbe essere formulata nel senso di rendere il termine sostanzialmente eguale a quello cui è soggetta la domanda di annullamento, perché ciò varrebbe a porre il diverso problema della legittimità di una disciplina che tornasse a negare la tutela risarcitoria autonoma per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere della pubblica amministrazione”.
Le Sezioni Unite, pertanto, avevano affermato che sarebbe stata illegittima la previsione di un unico termine di decadenza per l’azione di annullamento e per quella risarcitoria, sulla base dei due principi: il primo consisteva nell’inesistenza di copertura legislativa di una simile previsione, ed esso viene ora superato con il codice, ma il secondo risiedeva nella possibile illegittimità costituzionale anche di una ipotetica norma che contenesse una simile previsione.
Tale principio è stato però disatteso in sede di redazione del Codice dato che questo ha previsto espressamente, all’articolo 30, ciò che la Corte di Cassazione aveva ritenuto di dubbia legittimità costituzionale, ovvero una sostanziale coincidenza tra il termine impugnatorio e quello per l’esperimento dell’azione risarcitoria.
È si vero che, come osservato da alcuni autori[8], “il Codice ha previsto un termine di decadenza di 120 giorni, differente – come richiesto dalla cassazione – dal termine di decadenza di 60 giorni, previsto per il ricorso al Tar “, ma è anche vero che tale termine è solo apparentemente difforme in quanto va di fatto a coincidere con il termine di decadenziale previsto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, che costituisce il termine ultimo – tranne che in materia di appalti nel quale un tale ricorso non è più ammissibile, ai sensi dell’art. 8 del D.Lvo 20 marzo 2010 n, 53 in attuazione della Direttiva 2007/66/CE, così come ora sostituito dall’allegato 4, art. 3 comma 19 lett. d) del D.L.vo 104/2010 – per poter attivare l’azione di annullamento nei confronti dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo, che in caso di successiva trasposizione del ricorso può poi sfociare comunque in un giudizio del TAR.
Sulla base di tali orientamenti giurisprudenziali presupposti, pertanto, è possibile ipotizzare una illegittimità costituzionale dell’art. 30 del Codice per violazione dell’articolo 1 della legge delega, avendo lo stesso disatteso il suddetto principio affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione secondo la quale una simile (allora non ancora esistente previsione) sarebbe stata illegittima per il contrasto con l’art. 24 Cost. e con gli ulteriori principi, sia costituzionali che europei, in materia di giusto processo e di necessaria concretezza ed effettività degli strumenti giuridici a difesa del cittadino.

2. L’azione di risarcimento nel Codice ed il superamento della c.d. “pregiudiziale amministrativa”
Uno degli obiettivi dichiarati dal Codice era quello di risolvere l’annoso contrasto tra la Cassazione e il Consiglio di Stato, in merito alla cosiddetta pregiudiziale amministrativa.
Come è noto, infatti, mentre il Supremo Giudice civile riteneva l’azione di risarcimento del tutto indipendente dalla necessità del previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, i giudici di Palazzo Spada hanno fino a oggi fermamente affermato l’impossibilità di esperire l’azione di risarcimento in mancanza del previo annullamento dell’atto illegittimo, attraverso l’azione di annullamento da esperirsi entro il prescritto termine di decadenziale.
Al fine di risolvere tale contrasto giurisprudenziale la scelta, forse non troppo coraggiosa, del Codice è stata quindi quella di disciplinare l’azione di risarcimento per la lesione di interessi legittimi attraverso la previsione contenuta nell’articolo 30, comma 1 che (solo) formalmente consente la proposizione di un’azione risarcitoria autonoma pur senza il previo annullamento dell’atto.
È stato efficacemente osservato[9], tuttavia, come sia stato in realtà solo formale l’abbandono della tesi della pregiudiziale amministrativa, e come detta pregiudiziale sia stata di fatto surrettiziamente reintrodotta dal comma tre dell’articolo 30, il quale esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Tale norma, infatti, sembra reintrodurre una sorta di pregiudiziale sostanziale che opera, non attraverso l’inammissibilità della domanda risarcitoria in assenza del preventivo annullamento dell’atto illegittimo, ma bensì attraverso lo svuotamento dall’interno del diritto al risarcimento nel caso di mancata proposizione dell’azione impugnatoria, cosa che comunque avviene proprio attraverso la sostanziale limitazione del diritto al risarcimento ai soli danni non eliminabili attraverso la pronunzia di annullamento.
Una siffatta previsione nasce da un orientamento tutt’altro che pacifico della Giurisprudenza Amministrativa secondo il quale “In applicazione del principio sancito dall’art. 1227[10], comma secondo, c.c., non spetta il risarcimento del danno qualora esso derivi da un provvedimento amministrativo riguardante un terzo, ed il ricorrente non si sia attivato impugnandolo tempestivamente. Rientra nella potestà del giudice amministrativo verificare la sussistenza di tale condotta negligente, indipendentemente da qualsiasi eccezione di parte, né l’onere di impugnazione può essere negato, invocandosi l’obbligo dell’amministrazione di annullare in via di autotutela il provvedimento lesivo, atteso che essa, al riguardo, è titolare di potestà discrezionale “[11].
L’articolo 30 che viene in questa sede considerato, pertanto, trova fondamento nell’applicazione implicita dell’articolo 1227 del Codice civile, anche nell’azione di risarcimento per la lesione dell’interesse legittimo.
Nel fare tale operazione, tuttavia, il legislatore ha stravolto la portata della suddetta norma, contravvenendo ad ormai un pacifico principio interpretativo della stessa che si era formato negli anni, ad opera della Giurisprudenza, con l’avallo di significativa dottrina.
A titolo esemplificativo si può infatti evidenziare come la Cassazione[12] anche recentemente ha affermato che: “l’obbligo di diligenza gravante sul creditore, che rappresenta espressione del più generale dovere di correttezza nei rapporti fra gli obbligati, tendendo a circoscrivere il danno derivante dall’altrui inadempimento entro i limiti che rappresentino una diretta conseguenza dell’altrui colpa, non comprende anche l’obbligo di esplicare una straordinaria o gravosa attività, nella forma di un “facere” non corrispondente all’id quod plerumque accidit. Il comportamento operoso richiesto al creditore, improntato all’ordinaria diligenza, non ricomprende, per sua stessa definizione, attività tali da comportare sacrifici, esborsi, o assunzione di rischi, quale può essere l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, che rappresenta esplicazione di una mera facoltà, dall’esito non certo. Pertanto, il creditore non è tenuto a citare in giudizio il debitore per evitare che l’inadempimento si aggravi”.
Del resto in merito a tale problematica, anche il Consiglio Stato[13] aveva riconosciuto come: “Il dovere di correttezza imposto al danneggiato dall’art. 1227, c.c., presuppone un’attività che avrebbe avuto il risultato sicuro di evitare o ridurre il danno, senza implicare l’obbligo d’iniziare un’azione giudiziaria, non essendo il creditore tenuto ad un’attività gravosa o implicante rischi e spese “[14].
Il principio contenuto nell’articolo 1227 del Codice civile, è stato quindi forzato in sede di elaborazione del codice del processo amministrativo al fine di comprendere all’interno delle attività che il danneggiato deve porre in essere nel rispetto dell’ordinaria diligenza, anche l’esperimento degli strumenti di tutela giudiziaria previsti dall’ordinamento[15].
Forse proprio la consapevolezza di tale circostanza, oltrechè per evitare di richiamare tali principi interpretativi, ha spinto il Legislatore a non limitarsi a richiamare semplicemente il suddetto art. 1227 c.c., ma a prevedere espressamente anche l’esclusione del risarcimento di quei danni che si sarebbero potuti evitare attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dalla legge, imponendo pertanto un onere che invece era stato espressamente escluso dalla Giurisprudenza ordinaria proprio in applicazione dell’art. 1227 del Codice Civile.
Il comma 3 dell’articolo 30 C.P.A., pone il fianco anche all’ulteriore critica, che gli deriva dal fatto che esso non indica quali siano gli strumenti di tutela che il soggetto danneggiato dovrebbe utilizzare con l’ordinaria diligenza, al fine di limitare i danni derivanti dall’atto illegittimo.
In astratto, e salvo rare eccezioni, infatti, qualunque danno determinato da un atto amministrativo illegittimo può essere evitato attraverso l’accoglimento dell’azione di annullamento dello stesso, ed, eventualmente anche attraverso l’utilizzo della tutela cautelare, anche ante causam.
Un’interpretazione della suddetta norma eccessivamente orientata alla limitazione della responsabilità dell’amministrazione (posizione questa che traspare anche dall’impianto complessivo del Codice) potrebbe, pertanto, portare ad affermare non solo l’obbligo di impugnazione del provvedimento lesivo entro il termine di decadenza, ma pure l’obbligo ad attivare tutti gli strumenti anche cautelari previsti dal Codice, pena la possibile perdita o riduzione del diritto al risarcimento, anche nel caso di accoglimento del ricorso proposto per l’annullamento dell’atto lesivo.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, sembra condivisibile quanto affermato da coloro che hanno criticato la soluzione adottata in quanto con essa la questione della pregiudiziale amministrativa è stata solo formalmente superata.
L’azione autonoma di risarcimento del danno (alla luce di quanto sopra esposto) potrà portare ad una sentenza concretamente satisfattiva solo nelle limitate ipotesi in cui sia incontestabile l’assoluta carenza di interesse del privato all’impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo nel previsto termine di decadenza. E ciò potrebbe avvenire nelle ancor più limitate ipotesi in cui l’amministrazione abbia provveduto ad annullare in autotutela l’atto illegittimo, ovvero in quelle in cui l’efficacia temporale dell’atto amministrativo lesivo sia istantanea o di così breve durata da non consentire un’azione giudiziaria, neppure cautelare.
In tutti gli altri casi, infatti, la mancata impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo potrebbe avere in astratto come conseguenza sostanziale il rigetto della domanda risarcitoria o, comunque, un importante diminuzione dei danni considerati risarcibili.

3. Da un termine di prescrizione ad un termine di decadenza
Non pochi problemi crea inoltre il terzo comma dell’articolo 30, nella parte in cui prevede, in luogo del termine di prescrizione del diritto risarcimento, un termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria, fissato appunto in 120 giorni.
La trasformazione del suddetto termine di prescrizione in un termine di decadenza ha come conseguenza sostanziale quella di trasformare, ciò che fino a oggi è stato considerato un diritto soggettivo, ovvero quello al risarcimento del danno subito per effetto di un atto amministrativo illegittimo, in una sorta di “interesse legittimo al risarcimento“.
Tale scelta del legislatore pone il fianco alla critica che la stessa si porrebbe in contrasto non solo con l’articolo 3 della Costituzione, ma soprattutto con il sopra richiamato principio del giusto processo garantito dagli articoli 24 e 113 della stessa Costituzione.
In particolare si creerebbe una evidente illogicità ed una non giustificata contraddizione nella previsione di un diverso termine per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione a seconda che si agisca innanzi il giudice amministrativo o quello ordinario.
A ciò aggiungasi che, poiché tale previsione si discosta apertamente dagli indirizzi giurisprudenziali[16] che si stavano affermando in materia di pregiudiziale amministrativa -in forza dei quali con riferimento sia all’azione di annullamento che a quella risarcitoria si era affermato che “spetta al titolare della situazione protetta, in linea di principio, scegliere a quale fa ricorso” – per cui anche tale disposizione potrebbe essere considerata di dubbia legittimità costituzionale, sempre per la sua violazione della norma di principio contenuta nell’articolo 1 della legge delega, secondo quanto in precedenza esposto, dato che il suo contenuto dispositivo appare in espresso contrasto con l’indirizzo affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione che, come tale, il Codice era tenuto a recepire.

4. Il dies a quo del termine di decadenza
Un altro problema interpretativo di non facile soluzione è quello dell’individuazione del dies a quo per quanto riguarda il termine di decadenza previsto sempre dal comma 3 dell’articolo 30 del Codice.
Tale norma si limita infatti a prevedere che “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta del termine di decadenza di 120 giorni decorrenti dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo” mentre, il successivo comma 5 prevede che “Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata ……… sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”..
La disposizione omette tuttavia di individuare una disciplina transitoria applicabile ai casi in cui è in corso già oggi la decorrenza del termine prescrizionale di cinque anni.
Benché, infatti, l’art. 2 dell’allegato 3, contenente le norme transitorie, prevede, che: “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”, si ritiene corretto affermare che tale norma non sia applicabile integralmente al termine di prescrizione (ora decadenza) del diritto al risarcimento.
Ciò in quanto, in primo luogo, la suddetta norma transitoria si riferisce ai termini processuali, mentre il termine di prescrizione è un termine sostanziale, in secondo luogo una sua acritica applicazione (e si ritiene che questo non fosse l’intento del legislatore) porterebbe all’impossibilità di applicare il termine decadenziale a tutte le azioni di risarcimento che trovano come presupposto un atto amministrativo illegittimo emesso prima dell’entrata in vigore del Codice (in quanto da tale data sarebbe iniziato a decorrere il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento), e ciò a prescindere dall’attuale pendenza di una eventuale azione di annullamento alla quale invece si applica la nuova disciplina del processo.
Pur dovendosi attendere per comprendere quali saranno le soluzioni interpretative che verranno affermate dalla giurisprudenza per colmare tale vuoto normativo, la soluzione che, allo stato, a sommesso giudizio di chi scrive, può essere ritenuta più corretta è quella che vedrebbe l’applicazione della previsione di cui al suddetto comma 5, con riferimento alle posizioni risarcitorie in ordine alle quali è oggi pendente un’azione di annullamento, mentre, con riferimento ai casi in cui, prima dell’entrata in vigore del Codice, il giudizio di annullamento si sia già concluso con una sentenza, o non sia stato mai proposto, dovrebbe ritenersi corretto affermare la persistenza del termine prescrizionale di cinque anni.
Al contrario non sembra possibile sostenere l’applicazione del termine di decadenza previsto dal comma 5 anche a tali ultime tipologie di azioni, in quanto, una simile soluzione porterebbe ad affermare che il termine di decadenza di 120 giorni dovrebbe a sua volta essere fatto decorrere dall’entrata in vigore del Codice, previsione quest’ultima che non è contemplata e che, pertanto, dovrebbe essere dedotta in via interpretativa facendo ricorso a non poche forzature.
Tale ultima soluzione interpretativa, infatti, sembra fondarsi su una ricostruzione della norma contenuta nel suddetto comma 5, come di una norma di natura sostanziale, la cui efficacia verrebbe però estesa, in via interpretativa, fino a riconoscergli un’implicita efficacia retroattiva[17], e ciò pur in mancanza di qualunque dettato positivo.
Argomentare diversamente – ritenendo quindi possibile l’applicazione del suddetto comma 5 anche nelle ipotesi in cui il giudizio demolitorio si sia già concluso prima dell’entrata in vigore del Codice o non sia stato proposto – porterebbe alla conseguenza che, se per esempio si ipotizzasse la scadenza di un termine quinquennale di prescrizione alla data del 17 settembre 2010, tale termine dovrebbe implicitamente considerarsi prorogato di 120 giorni solo per il fatto che si ritenga di dover applicare il nuovo termine decadenziale previsto dal Codice.
Una simile soluzione non può che apparire per lo meno illogica e non suffragata da alcun dato positivo .

5. Il danno da ritardo
Come è noto la responsabilità della pubblica amministrazione derivante dal doloso o colposo mancato rispetto dei termini di conclusione del procedimento è stata disciplinata positivamente dal legislatore con l’introduzione[18] dell’articolo 2 bis della L.241/90.
La disciplina del risarcimento del danno da ritardo nel Codice è rinvenibile, invece, sia nel testo del comma 2 dell’articolo 30, il quale fa riferimento al risarcimento del danno ingiusto derivante dal mancato esercizio dell’attività amministrativa obbligatoria, sia nel successivo comma 4, il quale stabilisce che “Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere”.
Come è stato già correttamente osservato[19], tali norme non disciplinano il caso in cui il ritardo derivi dall’avvenuto annullamento di un provvedimento negativo da parte del giudice amministrativo, a cui è seguito un provvedimento positivo emesso tardivamente, in quanto il danno che si produce in simili casi rientra in quelli derivanti dall’illegittimità dell’atto annullato. Il risarcimento di tale tipologia di danni dovrà pertanto essere richiesta nei termini e con le modalità previste dal comma 3 dell’articolo 30.
Il comma quattro, invece, sembra piuttosto riferirsi all’ipotesi in cui l’amministrazione, pur emettendo un provvedimento favorevole al privato, lo abbia emesso dolosamente o colpevolmente in ritardo, nel caso in cui tale ritardo abbia determinato al privato un ingiusto danno[20].
Cosi come confermato dalla stessa relazione governativa, infatti, la disciplina delineata dal Codice mostra di aver voluto recepire sul punto l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo il quale il ritardo illegittimo dell’Amministrazione nel provvedere sull’istanza del privato si configura come illecito permanente risarcibile ai sensi dell’art. 2043 del Codice Civile, illecito che cessa solo al momento dell’adozione dell’atto che definisce il procedimento e che pone fine all’inadempimento dell’obbligo di conclusione del procedimento stesso, con la conseguenza che il termine di prescrizione della conseguente pretesa risarcitoria comincia a decorrere solo dal momento della cessazione dell’illecito[21].
Il suddetto orientamento, tuttavia, pur espressamente richiamato, viene disatteso da due disposizioni del Codice.
In primo luogo, infatti, anche in materia di risarcimento del danno da ritardo, il previgente termine quinquennale di prescrizione per la proposizione dell’azione è stato trasformato in un termine decadenziale, che non può non far sorgere dubbi in ordine alla permanenza della possibilità di configurare la posizione soggettiva finalizzata al risarcimento del danno da ritardo come diritto soggettivo.
Ad ciò aggiungasi che, in accoglimento di una osservazione formulata dalla Commissione Affari Costituzionali del Senato, è stato anche aggiunto l’ultimo periodo del comma 4, il quale prevede che il termine di decadenza inizi comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine imposto alla P.A. per provvedere, previsione questa che, sembrerebbe contraddire la precedente qualificazione del ritardo come illecito permanente[22].
Il Codice prevede, infatti, l’applicazione del termine di 120 giorni anche nel caso di risarcimento del danno da ritardo, ma prevede altresì che tale termine inizia a decorrere o dall’emanazione del provvedimento tardivo, ovvero dal trascorrere di un anno dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento.
Il coordinamento dell’articolo 30 con l’articolo 31, comma 2, porta tuttavia ad affermare che, anche dopo la scadenza dei 120 giorni (o dell’anno e 120 giorni) il privato non perda la possibilità di far valere la propria posizione giuridica originaria attraverso la riproposizione dell’istanza volta ad ottenere il provvedimento, ma che, scaduto il suddetto termine, il privato non potrà più richiedere il risarcimento del danno per l’eventuale ritardo riferito al primo procedimento avviato.
Il mancato esplicito coordinamento della disciplina dell’azione di risarcimento del danno da ritardo con il comma 5 del medesimo articolo 30, invece, sembrerebbe dover portare ad affermare che la sospensione del termine di decadenza previsto per l’azione di risarcimento, in attesa della conclusione del giudizio impugnatorio, non sarebbe estendibile anche al caso di pendenza di azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio, con la conseguenza che la relativa azione risarcitoria dovrebbe essere proposta in ogni caso entro un anno e 120 giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, e ciò a prescindere dalla pendenza dell’azione prevista dall’articolo 31.
Si deve tuttavia ritenere che un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme sopra descritte non possa che portare, se si vogliono evitare possibili eccezioni di illegittimità costituzionale per violazione dell’articolo 3 della Costituzione, ad interpretarle nel senso di estendere l’applicazione del comma 5 dell’articolo 30, pur in assenza di una esplicita previsione del Codice, anche ai casi di azioni finalizzate al risarcimento del danno da ritardo, spostando quindi il diesa quo del termine di decadenza per la proposizione anche di tale azione risarcitoria, al momento del passaggio in giudicato dell’azione finalizzata all’accertamento dell’illegittimità del ritardo dell’amministrazione.

6. La tutela in forma specifica
L’azione per la reintegrazione in forma specifica è disciplinata dal Codice al comma 2 dell’art. 30, il quale prevede che “sussistendo i presupposti previsti dall’articolo 2058[23] del Codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica[24]”.
Come chiarito dalla stessa relazione governativa al Codice, tuttavia, la citata norma non deve essere interpretata come introduttiva di una azione di adempimento, ovvero di una azione finalizzata alla condanna del debitore all’adempimento di una specifica obbligazione, ma di un’azione finalizzata alla materiale rimozione dei danni provocati dal fatto illecito, in alternativa al risarcimento per equivalente.
Si ritiene utile evidenziare come l’importanza di tale norma potrà derivare dalla sua applicazione ad una delle ipotesi che più spesso è stata posta all’attenzione dei Giudici Amministrativi, ovvero quella del risarcimento del danno derivante da un procedimento espropriativo illegittimo.
Com’è noto, infatti, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 293/2010, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 D.P.R. 327/2001, disciplinante l’istituto della c.d. acquisizione sanante.
A seguito della modifica normativa che ne è derivata si ritiene auspicabile che il Consiglio di Stato modifichi il suo precedente orientamento[25] – che riteneva non applicabile l’art. 2058 nei casi delle azioni tese all’annullamento delle procedure espropriative, ed alla rivendica della proprietà del fondo.
In tale prospettiva il Consiglio di Stato potrebbe oggi utilizzare proprio il richiamo all’articolo 2058 effettuato dal comma 2 dell’articolo 30 del Codice per evitare che un’opera di pubblica utilità, pur realizzata su un fondo privato modificato illegittimamente in assenza del valido ed efficace provvedimento di espropriazione, o in mancanza di quello dichiarativo della pubblica utilità, possa essere demolita a seguito della richiesta di restituzione dell’area da parte del privato.
Secondo il suddetto orientamento dell’Adunanza Plenaria, infatti, nel caso in cui l’amministrazione avesse acquisito illegittimamente la disponibilità di un’area privata, la richiesta del privato volta alla restituzione del bene non poteva essere negata ai sensi dell’art. 2058, 2° comma – e quindi sul presupposto dell’eccessiva onerosità della restituzione in relazione al pubblico interesse – essendo una simile valutazione espressamente riservata all’Amministrazione ai sensi dell’articolo 43; tale valutazione, pertanto, non poteva essere compiuta dal giudice in caso di inerzia dell’Amministrazione che ometteva di emettere il decreto di acquisizione sanante.
Ad oggi, invece, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’articolo 43, che riservava alla pubblica amministrazione la comparazione tra l’interesse privato alla restituzione del bene e l’interesse pubblico al mantenimento e/o al completamento dell’opera, il giudice potrà compiere la valutazione in merito all’eccessiva onerosità di un eventuale obbligo di restituzione del bene e, in tali casi, disporre il risarcimento per equivalente in luogo di quello in forma specifica.
Con il venir meno dell’articolo 43 del Testo Unico sulle espropriazioni ad oggi, infatti, l’unico strumento che può consentire al giudice amministrativo di non dover disporre la restituzione del fondo al privato (e la rimessa in pristino con l’eventuale rimozione delle opere pubbliche medio termine realizzate) in tutti i casi nei quali viene dichiarata l’illegittimità di una procedura espropriativa è, infatti, proprio quello di applicazione dell’articolo 2058 del Codice civile.In tal modo, pertanto, sarà possibile riconoscere il risarcimento del danno per equivalente in luogo di quello in forma specifica, consistente nella restituzione del terreno e della sua rimessa in pristino, in tutti i casi in cui una tale ultima pronunzia verrà ritenuta dal Giudice eccessivamente onerosa per l’Amministrazione, nonché eccessivamente penalizzante per l’interesse pubblico.
A quanto sopra esposto si potrebbe replicare che la dichiarazione di illegittimità costituzionale da parte della Corte Costituzionale è stata motivata in relazione all’art. 76 Cost., ritenendosi l’istituto estraneo ai principi e criteri direttivi della legge delega, e che pertanto tale norma potrebbe essere riproposta nel merito, attraverso un nuovo atto legislativo di contenuto identico; ma è anche vero che la stessa Corte ha incidentalmente evidenziato la possibile incompatibilità del contenuto dell’articolo 43 del Testo Unico sugli espropri, con i principi evidenziati in tema di espropriazioni dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[26], e da essa stessa ritenuti vincolanti in precedenti occasioni[27], rendendo pertanto più problematica la riproposizione di una norma di uguale contenuto da parte del legislatore.

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[1] L’art.44 della legge n. 69/2009 consentiva espressamente tale modus operandi prevedendo che “ove il Governo, nell’attuazione della delega di cui lo stesso articolo, intenda avvalersi della facoltà di cui all’articolo 14, n. 2, del testo unico sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1024, numero 1054, il Consiglio di Stato può utilizzare, al fine della stesura dell’articolato normativo, magistrati di tribunale amministrativo regionale, esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese”.
[2] Le modifiche ritenute di maggior rilievo sono: l’eliminazione della azione di accertamento e di adempimento, la riduzione a 120 giorni del termine di decadenza per proporre l’azione autonoma di risarcimento dei danni causati alle posizioni di interesse legittimo, l’esclusione del risarcimento dei danni evitabili attraverso l’ordinaria diligenza, il coordinamento del Codice con il decreto legislativo numero 53 del 20 marzo 2010 il quale non era stato ancora approvato al momento della redazione del Codice da parte della Commissione, l’eliminazione dell’azione collettiva per l’efficienza dell’amministrazione, la riduzione dei casi di giurisdizione di merito, la previsione di una nuova istanza di fissazione dell’udienza dei ricorsi ultraquinquennali, la soppressione della previsione istituiva delle sezioni stralcio. Dalla lettura di tali interventi appare difficile tuttavia comprendere in che modo le modifiche richieste dal Ministero delle finanze possano evitare di introdurre istituti che abbiano come conseguenza nuovi oneri per le finanza pubbliche.
[3] Nello specifico ci si riferisce alla Commissione Giustizia e a quella Affari Costituzionali della Camera dei Deputati, oltreché alla I Commissione permanente del Senato. Le modifiche accolte dal governo in sede di approvazione definitiva del Codice sono state: la reintroduzione della non impugnabilità degli atti e dei provvedimenti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico; la previsione dell’inderogabilità e della possibilità di rilevare d’ufficio l’incompetenza territoriale; l’introduzione di un’azione di accertamento della nullità sottoposta a un termine di decadenza di 180 giorni; la conferma del termine di 120 giorni previsto dall’articolo 30 per l’esperimento dell’azione risarcitoria e l’esclusione dei danni evitabili attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti; eliminazione della preclusione del risarcimento del danno per perdita di chance in materia di appalti.
[4]Fra tutti vedi Virga G. , Il nuovo Codice del processo amministrativo ed il mito di Crono, in LexItalia.it – Rivista Internet di diritto pubblico all’indirizzo: http://blog.lexitalia.it/?p=48
[5] In particolare tale norma stabilisce che “I decreti legislativi adottati dal Governo ai sensi dell’articolo 76 della Costituzione sono emanati dal Presidente della Repubblica con la denominazione di “decreto legislativo” e con l’indicazione, nel preambolo, della legge di delegazione, della deliberazione del Consiglio dei ministri e degli altri adempimenti del procedimento prescritti dalla legge di delegazione”.
[6] Virga G. , Il nuovo Codice del processo amministrativo ed il mito di Crono, cit.
[7] In senso parzialmente difforme S. Spuntarelli, Osservazioni sulla coerenza della ‘bozza’ di codice del processo amministrativo con i principi e criteri direttivi contenuti nelle disposizioni di delega, in Giust.Amm.it, www.giustamm.it 31.5.2010, la quale ritiene che “Il riferimento all’adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle altre giurisdizioni superiori ad esempio è molto ampio e non può rappresentare uno stretto parametro di legittimità costituzionale dell’emanando decreto legislativo (è sufficiente, ad esempio, considerare tutte le ipotesi in cui sia rinvenibile un contrasto giurisprudenziale tra giurisdizioni superiori in merito al quale il legislatore delegato in assenza di criteri direttivi può optare per la soluzione che preferisce)”. Cfr anche C. Cacciavillani, Commento all’art. 44 della l. n. 69/2009 (delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo), in www.giustamm.it, 27 novembre 2009.
[8] Chieppa R., Il Codice del processo amministrativo , 2010, Giuffrè
[9] In merito cfr. Fregni G., I diritti degradati (prime osservazioni sull’articolo 30 della terza bozza del Codice del processo amministrativo), in LexItalia.it – Rivista Internet di diritto pubblico all’indirizzo: http://www.lexitalia.it/p/10/fregni_Codice1.htm
[10] L’art. 1227, comma 1, c.c., dettante principi generali sul risarcimento del danno, così dispone: «Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate». Mentre al comma 2 stabilisce che «Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza».
[11] Consiglio Stato, sez. VI, 22/10/2008, n. 5183
[12] Con sentenza della Sez. I, del 05/05/2010, n. 10895
[13] Con sentenza del 19/05/2009 n. 3066
[14]Cfr. anche Cass. civ., sez. lav., sentenza 21.4.1993 n. 4672; sez. III, 7.5.1991 n. 5035.
[15]In senso conforme GUIDO GRECO, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa? in www.giustamm.it.
[16]Cfr. Cassazione S.U. 23 dicembre 2008, n. 30254.
[17] In senso parzialmente conforme cfr Francesco Volpe, Il regime transitorio del Codice sul processo amministrativo in LexItalia.it alla pagina http://www.lexitalia.it/p/10/volpe_regime.htm, il quale afferma che “far decorrere, invece, il termine decadenziale di centoventi giorni dal 16 settembre 2010 – quando cioè entrerà in vigore il Codice – non appare ipotesi sostenibile, stante il fatto che, in tal modo, verrebbero a sostituirsi i criteri per l’individuazione del dies a quo trasferendolo dal fatto generatore del danno al momento di entrata in vigore del Codice, senza che la sopravvenuta normativa autorizzi in alcun modo una detta operazione interpretativa di carattere, sostanzialmente, creativo in materia – quella della perentorietà dei termini di decadenza – in cui non dovrebbero essere ammesse interpretazioni estensive o “adeguatrici””.
[18] Effettuata dall’art. 7 della Legge n° 69/2009
[19] Chieppa R., Il Codice del processo amministrativo, cit,
[20] La Dottrina e la Giurisprudenza individuano poi una terza tipologia di danno dal ritardo riconducibile all’ipotesi in cui il danno derivi dal ritardo con cui l’amministrazione abbia emesso nei confronti del privato un pur legittimo provvedimento negativo. Una tale tipologia di danno è meramente procedimentale ed in relazione alla stessa il Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria n. 7 del 15 settembre 2005) ne ha escluso la risarcibilità affermando che “non è risarcibile il danno da ritardo provvedimentale c.d. «mero», dovendosi verificare se il bene della vita finale sotteso all’interesse legittimo azionato sia o meno dovuto” e ciò in quanto ” Il ritardo da parte della p.a. nella definizione delle istanze del privato non comporta, per ciò solo, l’affermazione della responsabilità per danni. Il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, quando la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato sia lesivo di un bene della vita. Deve pertanto ritenersi che non sia possibile accordare il risarcimento del danno da ritardo della p.a. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino di carattere negativo per colui che ha presentato la relativa istanza di rilascio e le statuizioni in essi contenute siano divenute intangibili per la omessa proposizione di una qualunque impugnativa”.
[21] Consiglio Stato, sez. V, 30/09/2009, n. 5899
[22] La natura di illecito permanente del danno da ritardo era stato, del resto, anche affermato espressamente nella stessa relazione governativa secondo la quale “intanto che perdura l’inadempimento, non possa decorrere alcun termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria, in quanto l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento costituisce un’illecito di carattere permanente, in relazione al quale non vi è alcuna ragione di certezza delle posizioni giuridiche che giustifichi il consolidamento di una situazione di (illecita) inerzia”.
[23] L’art. 2058 del Codice civile stabilisce che “il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”.
[24] Tale azione, tuttavia, non costituisce una novità del nostro ordinamento in quanto era già prevista sia dall’articolo 35 comma uno del D. lgs. n. 80/1998, sia dall’articolo 7 della legge 205/2000 che ha modificato l’articolo 35, comma 4, del medesimo D. lgs. 80/1998.
[25] In merito si richiama Consiglio Stato A. Plen., 29/04/2005, n. 2 nella quale si afferma che: “In caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione ex art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione: la realizzazione dell’opera pubblica è un fatto, e tale resta; la perdita della proprietà da parte del privato e l’acquisto in capo all’Amministrazione possono conseguire unicamente all’emanazione di un provvedimento formale, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto”.
[26] In particolare la Corte Costituzionale ha manifestato qualche: “dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU, che in questa sede non è possibile sciogliere, quella prefigurata costituisce soltanto una delle molteplici soluzioni possibili. Il legislatore avrebbe potuto conseguire tale obiettivo e disciplinare in modi diversi la materia, ed anche espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei. E neppure è mancato qualche rilievo in questo senso della Corte di Strasburgo, la quale, infatti, sia pure incidentalmente, ha precisato che l’espropriazione indiretta si pone in violazione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da «azioni illegali», e ciò sia allorché essa costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale, sia allorché derivi da una legge – con espresso riferimento all’articolo 43 del t.u. qui censurato –, in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo «buona e debita forma” (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia – Terza Sezione – sentenza 12 gennaio 2006 – ricorso n. 14793/02).
[27] Sulla scorta della decisione del 29 marzo 2006 della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo l’Italia ha il dovere di porre fine ad una violazione sistematica dell’art. 1 del primo Protocollo della CEDU, anche allo scopo di evitare ulteriori condanne dello Stato italiano in un numero rilevante di controversie pendenti davanti alla Corte medesima. La Corte Costituzionale, infatti, proprio sulla base di tale principio ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma che, ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione dei suoli edificabili, prevede il criterio di calcolo fondato sulla media tra il valore dei beni e il reddito dominicale rivalutato. Vedi Corte Costituzionale, Sentenze 24 ottobre 2007, nn.348 e 349.

(pubblicato il 29.12.2010)

Note

L'articolo L’azione risarcitoria nel nuovo Codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

Nella normazione precedente all’entrata in vigore del codice non figura alcuna disposizione sulle azioni ammissibili davanti al giudice amministrativo.
Si deve ad un contributo della dottrina, e precisamente di Aldo M. Sandulli, la individuazione delle azioni. Sandulli individua le azioni di impugnazione, le azioni di accertamento, l’azione di esecuzione, l’azione cautelare di sospensione[2].
Nel codice del processo amministrativo (approvato, come è noto, con D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) vengono disciplinate per la prima volta le azioni ammissibili (artt. 29- 32) e correlativamente le pronunce giurisdizionali (artt. 33 – 37). E’ appena il caso al riguardo di sottolineare che azioni ammissibili e pronunce giurisdizionali sono strettamente correlate in quanto ad ogni azione deve corrispondere una pronunzia idonea a soddisfare l’interesse del soggetto che richiede la tutela giurisdizionale.
La legge di delega (art. 44 L. 18 giugno 2009, n. 69), nei criteri direttivi, ha demandato al legislatore delegato di “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice” (art. 2, lett. b), “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa” (lett. b) n. 4).
Nello schema elaborato dell’apposita commissione presso il Consiglio di Stato venivano previste: l’azione di accertamento, l’azione avverso il silenzio, l’azione di annullamento, l’azione di condanna, l’azione di adempimento, le azioni esecutive e l’azione cautelare (artt. 36 – 42).
L’azione di accertamento concepita come possibilità di chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle conseguenziali pronunce dichiarative. L’azione di condanna concepita come volta ad ottenere la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro o all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva, non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni. L’azione di adempimento concepita come l’azione di condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato, proponibile contestualmente a quella di annullamento, o avverso il silenzio, entro i termini previsti per tali azioni.
Nel testo definitivamente approvato del codice del processo amministrativo, sotto la rubrica “Azioni di cognizione” (libro I, titolo III, capo II), si prevedono:
– l’azione di annullamento (art. 29);
– l’azione di condanna (art. 30);
– l’azione avverso il silenzio (art. 31, 1°, 2° e 3° comma);
– l’azione per l’accertamento delle nullità (art. 31, 4° coma).
Si stabilisce, opportunamente che: a) è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale; b) se le azioni sono soggette a riti diversi si applica quello ordinario; c) il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni (art. 32).

* * *

Sarebbe errato ritenere che le azioni contemplate nello schema della commissione, ma non introdotte nel codice, non sono ammesse.
Certamente sono ammesse le azioni cautelari e le azioni esecutive anche se non comprese, tra le “Azioni di cognizione”, capo II del libro I. Le azioni cautelari sono trattate nel libro II, titolo II (artt. 55 – 62). Le azioni esecutive sono previste sotto il paradigma del giudizio di ottemperanza, nel libro IV, titolo I (artt. 112 – 115).
Sin qui la variazione rispetto all’impostazione dello schema dalla commissione é soltanto di carattere sistematico.
L’azione di accertamento è prevista, non con carattere di generalità, ma limitatamente all’obbligo dell’amministrazione di provvedere ed alle nullità (art. 31).
L’azione di adempimento é pure prevista, sotto mentite spoglie.
È necessario a questo punto, con riserva di ritornare sulle altre azioni, spostare l’attenzione sull’art. 34 che concerne le pronunzie del giudice, nel quale si ritrovano innovazioni che ad un primo esame possono non essere colte, ma che ad un esame più attento si rivelano di grande importanza.
Sono particolarmente significative le previsioni contenute nel 1° comma, lett. c) e lett. e) dell’art. 34. Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso (oltre ad annullare in tutto o in parte il provvedimento impugnato [lett. a], e ad ordinare all’amministrazione rimasta inerte di provvedere entro un certo termine [lett. b]), condanna l’amministrazione (oltre che al pagamento del risarcimento dei danni) “all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” (1° comma, lett. c).
Ed inoltre “dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza” (1° comma, lett. c).
Vale a dire che il giudice, con la sentenza di accoglimento, nell’annullare l’atto, può condannare l’amministrazione ad un facere specifico, quale l’emanazione di un atto amministrativo con un determinato contenuto. Inoltre, già in sede di cognizione può disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione della sentenza, compresa la nomina di un commissario ad acta.
In altri termini, come è stato osservato, “si può saltare il passaggio del ricorso di ottemperanza potendo il giudice già indicare nel dettaglio il contenuto dell’obbligo conformativo che grava su una delle parti, assegnando un termine per ottemperare alla decisione, con contestuale nomina di un commissario, la cui efficacia è eventuale e subordinata al caso di mancata ottemperanza”[3].
Per comprendere la portata dell’innovazione, pare utile ricordare “da dove veniamo”.
In relazione al giudizio di impugnazione, l’art. 26, comma 2, L. 1034/71 – mutuato dall’art. 45 t.u. n. 1054 del 1924, a sua volta mutuato dall’art. 38 R.D. n. 6166 del 1889, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato – , stabiliva che il Tribunale, se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza, annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente. Se accoglie per motivi diversi dalle incompetenza, “annulla in tutto o in parte l’atto impugnato…salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”.
È sulla base di tale disposizione che Mario Nigro aveva configurato il giudizio amministrativo come una parentesi tra due tratti di azione amministrativa, quella precedente all’emanazione del provvedimento, e quella successiva alla sentenza.
E’ da ricordare che i poteri decisionali del giudice amministrativo erano stati notevolmente ampliati con la riforma del 1998/2000, con la quale è stato introdotta l’attribuzione al giudice amministrativo – anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità – di “tutte le questioni in materia di risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali” (art. 7, 3° comma, L. 1034, sost. dall’art. 7 L. n. 205/2000).
L’ampliamento però riguardava soltanto il risarcimento dei danni, che si aggiungeva all’annullamento, ma rimaneva fermo il limite costituito, per i giudizi di impugnazione, dal semplice annullamento dell’atto con espressa salvezza degli ulteriori provvedimenti.
Il giudice amministrativo nella giurisdizione generale di legittimità, e nella giurisdizione esclusiva, poteva sì condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, ma non poteva ordinarle alcunché. (Un discorso a parte va fatto per per la giurisdizione di merito, in relazione alla quale l’art. 26 L. n. 1034/71 prevedeva la possibilità di riformare l’atto o sostituirlo).
Adesso l’articolo 34 cod. proc. amm. consente al giudice di condizionare la successiva azione amministrativa che deve solo dare esecuzione alla sentenza, la quale può precisare, già in sede di cognizione, le misure per la sua attuazione. Ovviamente il rilievo vale soltanto per l’ipotesi in cui la sentenza contenga precise statuizioni sul comportamento che l’amministrazione deve tenere.
Non varrebbe in contrario obiettare che un tale modo di ragionare non terrebbe conto della circostanza che indubbiamente il legislatore del codice del processo amministrativo ha rigettato il disegno della commissione nella parte in cui tale disegno contemplava l’azione di adempimento.
Al riguardo appare decisiva la seguente considerazione. Con la riforma introdotta con la legge n. 205 del 2000, si veniva a realizzare una inammissibile discrasia tra la pronunzia di merito e la pronunzia cautelare, perché, mentre con la pronunzia di merito il giudice amministrativo poteva soltanto annullare l’atto, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, nell’ambito del giudizio cautelare invece il giudice, con la riforma introdotta con la legge 205 del 2000, può non limitarsi più a disporre la sospensione dell’atto (la sospensione è omologa all’annullamento), ma può disporre “le misure più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.
Avevamo quindi la sentenza caratterizzata dalla tipicità e l’ordinanza caratterizzata dall’atipicità.
Stante il carattere atipico dell’ordinanza cautelare, nella giurisprudenza dei TAR e del C.S. sono apparse pronunzie che in sede di merito non avrebbero potuto esserci, se non attraverso il giudizio di ottemperanza, vale a dire attraverso una sentenza diversa ed ultronea rispetto a quella di accoglimento (e di annullamento).
Si ricordi che ben prima della L. n. 205 il Consiglio di Stato in ad. plen. con decisione n. 6/1982, richiesto di pronunziarsi sul problema se potesse essere esperito il giudizio di ottemperanza in ordine alle ordinanze cautelari si era così pronunziato: “in capo al giudice che ha emesso il provvedimento cautelare si ha la concentrazione della competenza normalmente propria del giudice dell’esecuzione a dettare le misure occorrenti all’esecuzione ed al suo corretto e spedito svolgimento, nonché della competenza a risolvere ogni contestazione o difficoltà insorta nel corso dell’esecuzione medesima”. Il potere di decisione in sede cautelare non si esaurisce, quindi, secondo tale pronunzia, nell’emanazione del provvedimento cognitorio in quanto è essenziale alla sua funzione l’esplicazione di effetti concretamente incidenti sull’efficacia degli atti impugnati nel giudizio
Faccio alcuni esempi di ordinanze cautelari che vanno al di là della pronunzia di annullamento nel merito e si spingono fino al punto in cui si può spingere il giudice dell’esecuzione[4].
Primo esempio. In sede di decisione sulla domanda di sospensione cautelare del provvedimento di approvazione della graduatoria ai fini della concessione di contributi comunali per la ristrutturazione di immobili, il giudice amministrativo, considerato sussistente il fumus boni iuris circa la pretesa del ricorrente a vedersi attribuito tale beneficio, disponeva l’accantonamento, da parte del comune, fino all’esito del giudizio di merito, di un importo pari al contributo massimo ammissibile[5].
Secondo esempio. In un giudizio concernente una gara di appalto di opera pubblica, avendo ritenuto incongruo, in relazione ai complessi adempimenti richiesti dei concorrenti, il termine fissato dall’amministrazione per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, il giudice amministrativo, sulla base degli elementi di diritto e di carattere tecnico emersi nel corso del giudizio (già in sede cautelare), ha disposto che l’amministrazione provvedesse a prorogare il termine della presentazione delle offerte[6]
Terzo esempio. Il giudice amministrativo, chiamato a pronunziarsi, in sede cautelare, in relazione ad un ricorso proposto dall’Associazione dimore storiche italiane contro il Ministero delle finanze per l’annullamento, previa misura cautelare, delle istruzioni per la compilazione della dichiarazione dei redditi delle persone fisiche, ha disposto che tali istruzioni, contenute in un atto amministrativo generale, fossero integrate con chiarimenti, alcuni dei quali rivolti ai contribuenti ed altri agli uffici dell’amministrazione finanziaria[7].
Tirando le fila dagli esempi fatti, appare evidente la conclusione alla quale si deve pervenire. Il giudice della cautela, in base alla L. n. 205 del 2000, possedeva già ed esercitava, con la decisione sull’istanza cautelare, poteri ordinatori e poteri sostitutivi che sono propri del giudice dell’esecuzione. Esercitava quindi già in sede di ordinanza poteri maggiori di quelli esercitabili con la sentenza. Stando agli esempi fatti si può osservare, in relazione al primo, che la sentenza avrebbe potuto annullare la graduatoria dei destinatari dei contributi dichiarandola illegittima nella parte in cui era stato escluso il ricorrente. Nel secondo caso la sentenza avrebbe potuto soltanto dichiarare illegittimi gli atti della gara e conseguentemente annullarli. In relazione al terzo parimenti la sentenza avrebbe potuto soltanto dichiarare illegittime ed annullare le istruzioni per la compilazione della dichiarazione dei redditi.
Con l’entrata in vigore del codice amministrativo la discrasia viene eliminata perché adesso alla atipicità della pronunzia cautelare, si affianca la atipicità della sentenza di merito
Devo fare presente che quest’ultima affermazione non incontra un diffuso consenso in dottrina. Ed è questa la ragione che mi ha indotto a diffondermi sulle argomentazioni di cui sopra tratte dal giudizio cautelare[8].
Così Carlo Emanuele Gallo scrive: “La formulazione dell’azione di condanna sembra quasi essere ricalcata sulla tutela cautelare in nominata, che però può essere innominata perché è servente una tutela di merito viceversa nominata”[9].
E Aldo Travi fa riferimento ad una “situazione che potrebbe preludere all’affermazione di un sistema non gradito di atipicità delle azioni (del genere di quello accolto invece con la riforma del 2000 per la tutela cautelare…)” ed aggiunge che il codice “sembra confidare su una risposta organizzatoria rappresentata dalla centralità del Consiglio di Stato ed in particolare dell’adunanza plenaria come organo direttivo e formatore della giurisprudenza amministrativa”[10].
Al riguardo è da osservare in primo luogo che, se si tiene conto di quanto sopra osservato circa l’appartenenza al giudice della cautela del potere di emettere pronunzie impositive di obblighi, e di poteri che corrispondono al giudizio di ottemperanza, si deve riconoscere che l’art. 34 in definitiva ha eliminato, come detto, una discrasia prevedendo che anche nel giudizio di merito il giudice amministrativo può condannare l’amministrazione ad un facere specifico e può disporre per l’esecuzione. In secondo luogo è da osservare che oggi la tutela cautelare (che abbiamo definito in un precedente lavoro il fulcro della tutela cautelare) in molti casi, forse nella maggior parte, in concreto definisce l’assetto degli interessi, di guisa che la sentenza inevitabilmente finisce per costituire solo una conferma di tale assetto. Ciò non toglie che il giudice, con la sentenza, sulla base di un apprezzamento non più sommario, può pervenire a risultati diversi da quelli ai quali era pervenuto con l’ordinanza cautelare. Ma siffatta eventualità, a ben vedere, costituisce una ulteriore garanzia per le parti del giudizio.
E’ poi da condividere la previsione secondo la quale compete all’adunanza plenaria, su questo come su tanti altri aspetti del codice, di ricondurre ad unità gli orientamenti probabilmente vari che saranno manifestati dalla giurisprudenza dei TAR e delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

* * *

Dopo esserci ampiamente diffusi sull’azione di adempimento al fine di dimostrare che, uscita dalla porta, essa è rientrata dalla finestra, trattiamo brevemente, per le parti non esaminate, della azioni contemplate dal codice.
Azione di annullamento, con la quale si denuncino i tre classici vizi di legittimità, violazione di legge, incompetenza, ed eccesso di potere. Da proporre nel termine 60 giorni (30 giorni per la materia contrattuale, art. 120, 5° comma).
Al riguardo è da notare che non viene riprodotta la disposizione contenuta nell’articolo 26, 2° comma, L. TAR, secondo la quale se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza il giudice amministrativo annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente. Tante volte abbiamo rinunziato a dedurre il vizio di incompetenza proprio per evitare che il giudice amministrativo, ritenutolo sussistente, si limitasse, come era tenuto a fare, ad annullare l’atto e rimettere l’affare all’autorità competente. Adesso non dovrebbe più farlo.
Al riguardo ci si deve però rammaricare per il fatto che non è stata inserita nel codice la disposizione prevista nello schema della commissione (art. 45, 3° comma), secondo la quale in caso di accoglimento del ricorso “il giudice deve comunque esaminare tutti i motivi, ad eccezione di quelli dal cui esame non possa con evidenza derivare alcuna ulteriore utilità ricorrente”.
Si veniva in concreto a vietare il cosiddetto assorbimento dei motivi. Al riguardo sembra possibile tuttavia fare affidamento sul prudente apprezzamento del giudice, il quale, alla luce della nuova configurazione del giudizio, quale esso risulta in particolare dalle sopra commentate disposizioni contenute nell’articolo 34, le quali postulano una sentenza concepita, per quanto possibile, in modo da evitare la ripetizione del giudizio a seguito di un nuovo provvedimento, dovrebbe evitare la prassi dell’assorbimento dei motivi, assorbimento che dovrebbe essere limitato ai casi nei quali l’esame di tutti i motivi non sia di utilità non solo per il ricorrente, ma anche per le altre parti.
Azione di condanna. Riguardo alla quale il principale problema che si è posto ai compilatori del codice è stato quello della pregiudizialità amministrativa. Quando i lavori della commissione sono iniziati era già apparsa la sentenza delle SS.UU. 23 dicembre 2008, n. 30254, nella quale la Corte di cassazione aveva ribadito con forza la proponibilità, innanzi al giudice amministrativo, dell’azione risarcitoria autonoma, invero già affermata con nelle note ordinanze delle stesse SS.UU. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660.
Il codice, all’art. 30, ammette l’azione risarcitoria autonoma, ma la sottopone, per quanto concerne l’ipotesi di lesione di interessi legittimi, ad un termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (3° comma). La domanda risarcitoria, inoltre, nei casi in cui sia stata proposta l’azione di annullamento, può essere formulata nel corso del giudizio o comunque fino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza (5° comma).
Dico subito che quest’ultima previsione mi trova largamente consenziente perché consente al ricorrente di formulare la domanda risarcitoria in correlazione con le statuizioni della sentenza, o ancora prima nel corso del giudizio, in correlazione, ad esempio, con i risultati dell’eventuale istruttoria. In tal modo peraltro si libera la parte ricorrente dalla preoccupazione che, di fronte alla domanda risarcitoria formulata unitamente a quella di annullamento, il giudice amministrativo possa avere una qualche maggiore remora nell’accogliere il ricorso.
La previsione di un termine di decadenza rappresenta una soluzione di compromesso fra l’orientamento delle sezioni unite e quello dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, favorevole alla pregiudizialità, soluzione che sembra suffragata da quanto sostenuto nella citata sentenza delle sezioni unite del dicembre 2008, nella quale si legge che è nella discrezionalità del legislatore di assoggettare a termini di decadenza l’esercizio dell’azione.
Verosimilmente si tratta di una soluzione concordata con la Corte di cassazione stante che della commissione presso il Consiglio di Stato facevano parte anche magistrati della Corte di cassazione.
Questo non toglie che sussistono perplessità sotto il profilo della legittimità costituzionale della previsione del termine che è, per la sua brevità, peggiorativo rispetto all’ordinario termine di prescrizione cui sono soggette le azioni risarcitorie essendo di decadenza, ed essendo di decadenza, impedisce l’interruzione, sicché attribuisce all’amministrazione pubblica una posizione di privilegio, in contrasto con la giurisprudenza dalla Corte costituzionale la quale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il termine biennale di prescrizione degli emolumenti degli impiegati civili dello Stato ed il termine breve previsto per fare valere i diritti di natura pensionistica avanti alla corte dei conti[11].
Non risulta chiaro se nelle materie demandate alla giurisdizione esclusiva l’azione risarcitoria è pure soggetta al predetto termine di decadenza. Il dubbio sorge perché l’art. 30, 3° comma, nel prevedere il termine di decadenza di 120 giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento, fa riferimento alla domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi. Sicché la disposizione non troverebbe applicazione nel caso in cui si tratti di risarcimento di danni derivanti da lesione di diritti soggettivi. Ma, come tutti sappiamo, nelle materie di giurisdizione esclusiva non si fa distinzione tra le due posizioni giuridiche soggettive. Sorge il sospetto che con il riferimento ai soli interessi legittimi si sia tentato di salvare la norma dall’eccezione di costituzionalità. Ma le altre disposizioni sono concepite in maniera tale da ricondurre sotto il termine di decadenza anche il contenzioso nelle materie di giurisdizione esclusiva. Così dicasi del quarto comma a proposito del danno derivante dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, e del quinto comma che prevede l’azionabilità della domanda risarcitoria nel corso del giudizio o dopo la sentenza. Non risulta chiaro se il termine di decadenza si applica anche ai danni derivanti da lesione di diritti soggettivi. E non risulta chiaro se nel corso del giudizio e dopo la sua conclusione decorre il termine di prescrizione.
Altre perplessità derivano dalla disposizione secondo la quale il giudice esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (art. 30, comma 3°, ultima parte). E’ da ritenere che il riferimento sia soprattutto alla tutela cautelare. Sicché si pone a carico della parte ricorrente l’onere di azionare la tutela cautelare. Anche sotto tale profilo è da dubitare della legittimità costituzionale della disciplina.
Dall’esame complessivo della disciplina si ricava l’impressione che, mentre da una parte, in ossequio alla giurisprudenza della Corte di cassazione, si ammette l’azione risarcitoria autonoma, dall’altra si riscontrano tratti normativi tendenti a dissuadere dall’azione autonoma ed incoraggiare, viceversa, la domanda risarcitoria di complemento all’azione di impugnazione.
Azione avverso il silenzio. Le disposizioni contenute nei primi tre commi dell’articolo 31 sono in linea di massima ricalcate sull’art. 2 della legge n. 241 del 1990, come modificate ed integrate dal D.L. n. 35 del 2005.
Ma con una significativa aggiunta secondo la quale il giudice può pronunziare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità, e non sono necessari adempimenti istruttori a carico dell’amministrazione.
Invero tale innovazione, che sembra in linea di massima conforme all’orientamento della giurisprudenza amministrativa, appare condivisibile. Mentre non appare convincente la critica apparsa al riguardo in taluno dei primi commenti secondo la quale in tal modo si affiderebbero al giudice amministrativo compiti di amministrazione attiva[12]. E’ invece da ritenere che, se non si vuole svuotare di contenuto l’innovazione introdotta nel 2005, l’unica soluzione sia proprio quella che è stata adottata, e cioè di affidare al giudice amministrativo l’apprezzamento sulla sussistenza o meno di margini di discrezionalità dell’amministrazione.
Azione di nullità. L’art. 31, 4° comma assoggetta ad un termine di decadenziale di 180 giorni la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge, con esclusione dei casi di nullità per violazione o elusione del giudicato. Aggiunge che la nullità può sempre essere opposta dalla parte resistente può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Nel testo elaborato dalla commissione presso il Consiglio di Stato, l’azione di nullità era inserita nel più vasto ambito dell’azione di accertamento. All’art. 36, dopo un primo comma nel quale si stabiliva che chi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle conseguenziali pronunce dichiarative, il secondo comma disponeva “Può altresì essere chiesto l’accertamento della nullità di un provvedimento amministrativo”.
Una volta soppressa l’azione di accertamento, nel testo definitivo del codice l’azione di annullamento è collocata insieme all’azione avverso il silenzio. Si tratta in realtà di due azioni completamente diverse l’una dall’altra, sicché l’accomunazione nello stesso articolo non sembra trovare giustificazione. È probabile tuttavia che essa sia da attribuire alla circostanza che entrambe le azioni vengono qualificate come di accertamento.
La sottoposizione dell’azione di nullità ad un termine decadenziale non appare condivisibile. E’ stata oggetto di critiche pressoché unanimi nei primi commenti al codice. È stato in particolare osservato che il principale riferimento che deriva dall’espressione “nullità previste dalla legge” è all’art. 21 septies L. 241/90 e s.m.i. Questo contempla casi di particolare gravità della patologia che inficia il provvedimento amministrativo: la mancanza di elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione. Casi relativamente ai quali appare difficilmente giustificabile il consolidamento del provvedimento nullo una volta trascorso il termine di decadenza[13].
Inoltre, come è stato esattamente osservato, la decorrenza del termine non incide sul regime sostanziale dell’atto nullo. Fa estinguere il potere di azione giurisdizionale, ma non comporta che l’atto medesimo possa dispiegare effetti giuridici. L’atto nullo rimane nullo e come tale improduttivo di effetti. Come è confermato dalla circostanza che la nullità può essere opposta sempre dalla parte resistente e può essere rilevata d’ufficio dal giudice[14].

[1] Relazione al convegno di studi sul tema “ Il codice del processo amministrativo” organizzato dall’ISEL – Istituto Documentazione Ricerche e Formazione per gli Enti locali – Palermo, 13 dicembre 2010.
[2] A.M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato ed ai giudici sottordinati, Napoli, 1963
[3] R. CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 2010, 259.
[4] Gli esempi che seguono nel stesso sono gli stessi già utilizzati dalla scrivente nello scritto Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm. 2007, 609 ss.
[5] Cons. Stato, V, ord. 19 febbraio 2002, n. 681, in Cons. Stato 2002, I, 453.
[6] Cons. Stato, V, ord. 12 giugno 2001, n. 3209, in Cons. Stato 2001, I, 1517.
[7] Cons. Stato, IV, ord. 8 maggio 2001, n. 2741, in Cons. Stato 2001, I, 1509.
[8] Nel senso del testo, E. FOLLIERI, Le azioni di annullamento e di adempimento nel codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it; R. CHIEPPA, op. cit., 259; A.F. TARTAGLIA – L. TRAMONTANO (a cura di), Codice del processo amministrativo, casa editrice La Tribuna, 2010, pag. 180
[9] C.E. GALLO, Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urbanistica e appalti, 2010, 1018.
[10] A. TRAVI, Il codice del processo amministrativo. I. Presentazione, in Foro it., 2010, parte V, 210.
[11] Come notato da C.E. GALLO, op. loco cit.
[12] O. FORLENZA, in Guida al diritto, n. 32 del 7 agosto 2010, 50 ss.
[13] F. CARINGELLA – M. PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Dike Giuridica Editore, 2010, 385.
[14] M. OCCHIENA – F. FRACCHIA, in R. GAROFOLI – G. FERRARI (a cura di), Codice del processo amministrativo

(pubblicato il 17.12.2010)

Note

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La specialità del Giudice Amministrativo
Il riferimento alla «specialità» del Giudice Amministrativo non ha un intento provocatorio rispetto al generale rifiuto e/o superamento di tale definizione, ma ha una dignità sua propria, che sarebbe grave errore smarrire per strada.
Subito un punto fermo. Non v’è contrasto, e non può esservi, nell’affermazione del superamento dell’antica concezione dell’interesse legittimo quale mera situazione processuale e nel suo riconoscimento come situazione giuridica sostanziale, meritevole di tutela al pari del diritto soggettivo. Non v’è contrasto, né può esservi, sul riconoscimento della pari dignità del Giudice Amministrativo e del Giudice Ordinario e nella sostanziale unità delle giurisdizioni. Non v’è contrasto, né può esservi, nella considerazione che nel giudizio amministrativo, al pari del giudizio civile e penale, la stella polare sia rappresentata dalla regola del giusto processo e, quindi, della parità delle parti e della terzietà del Giudice. Infine, non v’è contrasto, né vi può essere, sulla definizione del G.A. come il Giudice della funzione pubblica, o, se si vuole, delle molteplici e mutevoli forme dell’esercizio del potere.
Ciò detto. Vi sono però peculiarità proprie del giudizio amministrativo nel contesto ordinamentale delle istituzioni del Paese, in relazione proprio alle trasformazioni ed alle modalità di esercizio del potere pubblico e delle sue manifestazioni, che suggeriscono alcune riflessioni, anche per comprendere se il nuovo Codice del processo ne abbia tenuto conto o se invece sia stato «costruito» secondo una visione dommatica di tipo tradizionale.
Una prima riflessione, che non è in contraddizione con la premessa: nel giudizio civile si confrontano diritti dei singoli (persone fisiche o persone giuridiche) aventi eguale definizione e spessore, salvo particolari e circoscritte eccezioni (soprattutto in tema di diritto di proprietà e nel diritto societario). Nel giudizio amministrativo, l’interesse legittimo della parte ricorrente si confronta e si scontra con il concreto esercizio o il mancato esercizio del potere pubblico, che ha come finalizzazione l’interesse generale.
Il Giudice è indubbiamente terzo, le parti nel rito processuale sono in posizione paritaria. E’ il quadro normativo di riferimento che è diverso e che trae linfa e ispirazione nei principi della Carta Costituzionale. Nei rapporti tra pretesa individuale ed esercizio della funzione pubblica non viene in considerazione soltanto o esclusivamente il rispetto dei diritti inviolabili dei singoli, bensì il rispetto «dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale».
La qual cosa sta a significare che le leggi applicabili nelle singole fattispecie di diritto pubblico si fanno carico (o dovrebbero farsi carico) del contemperamento di siffatti principi. Con l’ulteriore sottolineatura che in una visione di rete degli ordinamenti giuridici nazionali, l’ordinamento giuridico italiano deve conformarsi alle norme ed ai principi di diritto internazionale riconosciuti. E’ in questo contesto che anche diritti soggettivi assoluti, (i «beni principali» li chiama Rawls), costituzionalmente irrinunciabili, possono trovarsi in conflitto tra loro ed abbisognano di una mediazione legislativa e di un intervento giurisdizionale non del Giudice dei diritti, bensì del Giudice Amministrativo; anche sub specie di giurisdizione esclusiva, con la sua peculiare capacità e sensibilità per cogliere e giudicare, accanto al rispetto delle regole formali e procedimentali, la suscettibilità di un condizionamento anche di tali diritti attraverso l’intervento dell’amministrazione.
Si pensi ai problemi attuali del confronto e dei conflitti tra diritto alla salute ed all’ambiente salubre, alla tutela del lavoro, alla salvaguardia del bene paesaggio, ma altresì ai diritti dell’economia in termini di localizzazione di impianti produttivi e di smaltimento dei rifiuti. Si consideri il tema dell’energia, alla vigilia di quella che si annuncia la nuova grande battaglia sulla localizzazione delle centrali nucleari, o a quella attuale degli impianti di energia alternativa (pale eoliche e fotovoltaico), le cui procedure di localizzazione, oltre a coprire fisicamente il territorio nazionale, stanno occupando le aule dei tribunali amministrativi regionali in un difficile confronto sulla applicazione delle molteplici leggi. Leggi di produzione statale e regionale che dovrebbero riuscire a contemperare le esigenze del paesaggio (inteso come identità culturale di un luogo), i bisogni di un settore primario dell’economia, come l’agricoltura, ma altresì il perseguimento dell’autosufficienza di fonti energetiche alternative, indispensabili per uno sviluppo a misura d’uomo.
Rimane sullo sfondo, ma torna prepotentemente in primo piano, l’enunciato dell’art. 41 della Costituzione, secondo cui l’economia privata è libera, ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recar danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità della persona. Il legislatore è chiamato a «determinare i programmi ed i controlli perché l’attività pubblica e privata sia indirizzata e coordinata ai fini sociali». Ma è il Giudice della funzione pubblica e del concreto esercizio del potere a decidere se, ed in quale misura, queste leggi siano rispettate. Conflitti di non semplice soluzione, se, a fronte del primato della libera concorrenza, si avverte l’insufficienza di una legislazione nazionale e si auspica, da qualcuno, una Autorità sovranazionale mondiale, con la intrinseca contraddizione di un deficit di democrazia decisionale. Idea non nuova. E’ il laico sogno kantiano di uno ius cosmopoliticum, ma altresì la conseguenza delle analisi di John Maynard Keynes.
V’è poi il tema della sacralità del diritto di proprietà e della sua funzione sociale, e del problema delle forme, delle modalità e dei limiti dell’espropriazione per pubblica utilità, in cui il Giudice Amministrativo – e non solo – deve sopperire alle incertezze delle leggi, sottoposte alla verifica di coerenza con l’ordinamento sovranazionale, ed alla inefficienza della pubblica amministrazione, ossia al non corretto esercizio del potere. Per non dimenticare un’altra tipicità del regime proprietario nel nostro Paese, che, da un lato contempla lo ius aedificandi tra le facoltà inerenti il diritto dominicale, e, dall’altro, attribuisce al potere pubblico modi, forme e tempi per rimuovere i limiti – funzionali all’interesse generale – per il concreto esercizio di detta facoltà. Giudice esclusivo degli interessi del singolo, in relazione all’esercizio in concreto della potestà pianificatoria e provvedimentale della P.A., nella cornice dell’attività legislativa ai vari livelli e nella concorrenza di ulteriori molteplici interessi, è per l’appunto il Giudice Amministrativo.
In questo complesso scenario, non sempre facilmente leggibile nelle oscillazioni del diritto positivo, dominano, nel contenzioso innanzi al Giudice Amministrativo, per un verso, l’esatta individuazione dei limiti di compatibilità dei diritti e dei doveri pubblici, definiti dal legislatore, secondo l’ispirazione di quella visione solidaristica, che fa della Carta Costituzionale del nostro Paese un unicum nel panorama europeo (le premesse di un rivoluzione futura, secondo il giudizio ingeneroso di Calamandrei); per altro verso, la verifica, sempre da parte del Giudice Amministrativo, del rispetto delle regole formali e procedimentali nell’esercizio della funzione, secondo i principi del buon andamento ed imparzialità dell’Amministrazione.
Il discorso potrebbe ulteriormente continuare attraverso molteplici esemplificazioni per tutti i settori della vita comunitaria di ogni giorno avuto riguardo ad una realtà fenomenica che coinvolge la idea stessa della democrazia liberale, e che sembra contraddire i canoni tradizionali della concezione liberista. Non si realizza il principio di reciprocità, che è l’anima della libertà, nelle sue molteplici espressioni individuali e collettive, senza divieti e comandi, e cioè senza quel «gioco delle regole» che richiedono però una buona amministrazione ed un Giudice capace di verificarne la corretta applicazione.
Ecco quindi che nel processo amministrativo non vale il semplice accertamento di ciò che è mio e di ciò che è tuo, bensì la verifica che l’interesse o il diritto del singolo, giuridicamente riconosciuto dall’ordinamento nei limiti di una compatibilità con l’interesse della comunità, sia stato rispettato o illegittimamente violato dal titolare del potere pubblico, cui è demandato il perseguimento dell’interesse generale.
Non è cosa da poco conto, tant’è che v’è unanime convergenza nella definizione del Giudice Amministrativo come il Giudice della complessità. Ma è proprio per questo che deve essere rivendicata la «specialità» del Giudice Amministrativo. E’ indiscutibile che il Codice del processo, la legge sul procedimento amministrativo, la legge sulla funzione di regolazione delle Autorità indipendenti, molte regole del diritto urbanistico hanno un unico antecedente: la giurisprudenza pretoria del Giudice Amministrativo che «ha migliorato intensità e qualità della tutela giurisdizionale … ha elaborato tecniche giuridiche di tutela più raffinate», e in una parola, «ha dato prova di tensione ideale» (S. Baccarini).

I conflitti dei pubblici poteri
Una seconda riflessione attiene alla trasformazione del Giudice Amministrativo da Giudice del potere a Giudice «dei pubblici poteri» (secondo la definizione di Pasquale de Lise, nel discorso di insediamento alla presidenza del Consiglio di Stato) o – se si vuole – della funzione pubblica. La giustizia amministrativa è nata, con l’affermarsi dello Stato di diritto, come strumento di tutela delle posizioni soggettive dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione. Sino alla istituzione nel 1889 della IV Sezione del Consiglio di Stato, l’unico rimedio giurisdizionale avverso gli «atti di imperio», come ricordano Bachelet e Cannada Bartoli, era il ricorso straordinario, normato dapprima con la legge del Regno di Sardegna n. 3707 del 1859 e, quindi, con la legge n. 2248 del 1865, all. D, che ebbe grande importanza tra il 1865 ed il 1889.
La successiva evoluzione della giustizia amministrativa, con la piena operatività ed affermazione del Consiglio di Stato, e, quindi, con l’avvento della Costituzione repubblicana, consacrò i principi fondamentali della moderna giurisdizione amministrativa, proclamando la generalità della tutela degli interessi legittimi nei confronti degli atti della pubblica amministrazione, senza distinzione o limitazione.
Nella travagliata, ma esaltante diffusione della giustizia amministrativa, non era immaginabile che quel Giudice, nato per difendere il cittadino contro il potere, e le sue prevaricazioni, dovesse assumere il ruolo di un «arbitro» per dirimere le controversie all’interno dell’ordinamento, nei conflitti tra i pubblici poteri. Ruolo che imporrebbe comunque una rivisitazione ed un coordinamento con la funzione tradizionale della Corte Costituzionale sui conflitti di attribuzione tra poteri.
E’ questa la ulteriore dimostrazione della duttilità di un Giudice davvero speciale, che sa ben interpretare il proprio ruolo e la propria funzione in relazione alle trasformazioni del potere pubblico, delle sue manifestazioni e del suo collegamento con la realtà sociale.
Accade così che, di fronte alla evoluzione di uno Stato accentrato come ordinamento e con un’anima dirigista in economia, in termini autonomistici e con la liberalizzazione del mercato secondo le regole comunitarie della libera concorrenza, i nuovi conflitti abbiano assunto una diversa connotazione.
Protagonisti nelle aule della giustizia amministrativa sono sempre più i soggetti pubblici, nel mentre il cittadino come singolo e come espressione della comunità di appartenenza rimane sullo sfondo.
Il nuovo contenzioso è all’interno della res publica tra Stato, Regioni, Province, Comuni o nei riguardi degli altri Enti pubblici, titolari di una qualche funzione pubblica, e, persino, con la partecipazione di quelle Autorità indipendenti, inventate ed invocate per prevenire o evitare i conflitti. Alla base di tali controversie v’è la rivendicazione della reciproca autonomia istituzionale, ma altresì l’incidenza delle competenze e della capacità decisionale, sulla base del principio di rappresentanza, nelle scelte dello sviluppo economico sociale del Paese. E’ l’emersione di un nuovo pluralismo, in funzione di un più equilibrato assetto degli interessi, che dovrebbe essere al servizio delle utilità del cittadino. In realtà, spesso, il cittadino rimane spettatore e guarda attonito ad una diffusa conflittualità, non si riconosce in essa, e non si spiega perché l’ordinamento non riesca a ritrovare la sua unitarietà, legittimandosi soprattutto nella conflittualità e nella rivendicazione. Per molti, l’esperienza che vive la moderna giurisdizione amministrativa è la diretta conseguenza di una riforma affrettata ed incompleta della Costituzione, il cui segno distintivo si rinviene nella definizione dell’ordinamento nazionale attraverso una forma di governo – la Repubblica – quale contenitore di realtà istituzionali, ciascuna delle quali si muove secondo una sua propria sfera d’autonomia costituzionalmente protetta.
Al Giudice dei poteri è quindi affidata la soluzione di siffatti conflitti.
Compito arduo e di grande spessore, sol che si consideri che l’intera prima parte della Costituzione nei suoi principi fondamentali affida alla “Repubblica” compiti di promozione e di garanzia, secondo quella visione solidaristica in precedenza richiamata. Ma se la Repubblica è in conflitto in se stessa, sia come apparato che come ordinamento, viene meno la possibilità di adempiere ai propri compiti.
Ed è singolare che lo “Stato” finisca per essere una componente all’interno di quel contenitore, in un ordine che lo vede in posizione ultima rispetto ai Comuni, alle Province, alle Città metropolitane ed alle Regioni.
E’ ovvio come non fosse sufficiente rimettere in un certo ordine le varie autonomie per riformare in senso pluralista o federale lo Stato. Occorreva un disegno riformatore organico e funzionale alla esaltazione ed alla salvaguardia dell’unità dell’ordinamento statuale.
Ecco allora il nuovo e difficile compito affidato al Giudice Amministrativo della modernità, arbitrare i conflitti tra i protagonisti della Repubblica, ma garantire, al contempo, il pluralismo dei poteri decisionali.
Molteplici i conflitti giurisdizionali tra Regioni e Stato, tra Comuni e Province, tra Province, Comuni, Regioni e Stato, senza la partecipazione del cittadino.
Il tema più attuale è, ad esempio, quello della realizzazione delle infrastrutture, degli impianti di interesse generale, degli insediamenti produttivi. Cioè di tutta quella ossatura che dovrebbe tonificare e modernizzare il Paese.
Occorre riconoscere che la legislazione in materia ha previsto rimedi di risoluzione delle controversie e delle rivendicazioni tra i vari livelli delle autonomie territoriali. Si pensi, ad esempio, alle opere strategiche di interesse nazionale, per le quali la composizione dei conflitti è disciplinata all’interno dell’ordinamento. E, tuttavia, il ricorso alla giustizia amministrativa appare quasi come un rimedio ineluttabile. Sicchè, anche e soprattutto in questa difficile composizione, il Giudice Amministrativo è chiamato, come recita la disposizione che investe la sua competenza, «a tener conto di tutti gli interessi che possono essere lesi», nonché «del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera».
Ancora una volta viene in soccorso la «specialità» del Giudice Amministrativo.

La «moviola» nel processo amministrativo
Nel giudizio amministrativo non esiste la moviola. Non esiste cioè la possibilità, come accade sovente nel giudizio civile e penale, di un riscontro obiettivo a posteriori della congruità di una decisione.
Questa impossibilità deriva in larga misura dai contenuti delle norme e degli istituti che regolano i rapporti di diritto pubblico, molto diversi dalla staticità e stratificazione delle norme civili e penali. Si tratta, molto spesso, di disposizioni a maglie larghe, che si fanno norma con l’applicazione e l’adattamento giurisprudenziale e che traggono origine da uno sforzo del legislatore di mediazione e di compromesso, poiché ineriscono sempre al contemperamento dei pluralismi interni, tra loro sovente confliggenti, ed al soddisfacimento di esigenze inderogabili, tra le quali quelle di natura economico finanziaria. Ed è condivisibile l’affermazione che il diritto giurisprudenziale non è più complementare, ma assume quella funzione ordinatrice che il legislatore non è più capace di svolgere, con un arretramento, quindi, del diritto legislativo ed un avanzamento del diritto giurisprudenziale (L. Torchia). Per altro verso, a rendere difficilmente applicabile il ricorso ad una ipotetica moviola, v’è la natura stessa della interpretazione giurisprudenziale di tipo pretorio, che il sistema attribuisce e riconosce al Giudice Amministrativo.
Significativa la valutazione sull’eccesso di potere, che può cambiare da collegio a collegio, specie in relazione al principio di proporzionalità.
Si pensi al ruolo della tutela cautelare ed ai poteri che il codice affida al Giudice Amministrativo nella scelta dei rimedi da adottare. Si tratta di un ruolo centrale nel processo amministrativo, «che spesso risolve proprio in quest’ultima la propria essenza». Questo ruolo, definito come il «centro di gravità» dell’azione processuale (S. Raimondi), è destinato ad aumentare in relazione all’espressa rilevanza riconosciuta dall’art. 30 del Codice al comportamento della parte lesa ai fini del risarcimento del danno, tale per cui il giudice «esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti» (M. A. Sandulli).
La centralità della tutela cautelare fa sì che essa possa addirittura definire la controversia senza che si pervenga necessariamente ad una decisione di merito, o, per altro verso, che si instauri nella fase cautelare quel dialogo con l’Amministrazione, tale da indurre la stessa a orientare l’attività discrezionale nella direzione indicata in un provvedimento cautelare atipico. Ed in questa direzione può assumere un rilievo particolare la tutela cautelare ante causam, con la possibilità quindi di un autonomo adeguamento conformativo dell’Amministrazione, senza, quindi, il successivo riscontro in termini di giudizio di merito.
Ma al di là di questo aspetto peculiare del giudizio amministrativo, vi sono i poteri ed i criteri di giudizio affidati al Giudice, le cui valutazioni, in termini di adeguatezza di motivazione del provvedimento, di corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, di proporzionalità dei rimedi e delle soluzioni nei conflitti intersoggettivi, della valutazione del requisito dell’urgenza, e così via, non facilmente soggiacciono ad un riscontro di conformità a parametri differenti da quelli adottati nel caso deciso.
A tutto ciò v’è da aggiungere i nuovi poteri che i riti speciali hanno conferito, in un quadro di compatibilità comunitaria, al Giudice del potere pubblico. In particolare, alle determinazioni tipicamente amministrative che il codice ha attribuito al Giudice per dichiarare in tutto o in parte l’inefficacia dei contratti nelle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, attraverso una valutazione di merito degli interessi economici da salvaguardare, in conformità con la pretesa della parte ricorrente. Poteri ancor più pregnanti nelle controversie relative alle infrastrutture strategiche, per le quali l’art. 125 del Codice esclude la caducazione del contratto già stipulato, ed impone al Giudice, in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, di tener conto «delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi». Formulazione che obbliga il Giudice dei poteri pubblici a farsi carico di un onere motivazionale, ma che, come si può riscontrare nella più recente giurisprudenza, attribuisce a quel Giudice ampia potestà discrezionale, non suscettibile di verifica di congruità.
Anche per questo viene ad essere esaltata la «specialità» del Giudice Amministrativo, che si coniuga con la particolare responsabilità del Giudice dei poteri pubblici e con la sua sensibilità giuridica. Egli è chiamato a sciogliere i nodi intricati di una giustizia distributiva, effettiva e non formale, finalizzata a ripristinare la legalità sostanziale dell’agire amministrativo, per garantire quella «buona amministrazione», che rappresenta la massima aspirazione del cittadino, e che, prima di essere codificato come un principio di diritto comunitario, è il postulato naturale dell’art. 97 della Carta Costituzionale.
Conclusivamente, se un rilievo può farsi al pur egregio, e per molti aspetti storico, lavoro svolto nella redazione del Codice del processo, è quello di aver coltivato la preoccupazione di un definitivo superamento della collocazione e qualificazione in termini riduttivi del giudice amministrativo come un giudice speciale, ai margini dell’ordinamento giurisdizionale. Sarebbe stato più producente ribaltare la questione, rivendicando e difendendo la «specialità» della giustizia amministrativa, nel senso illustrato della sua centralità, e secondo la definizione della Corte Costituzionale, come «Giudice naturale della funzione pubblica».
Si sarebbe forse superata la maliziosa obiezione dei processualcivilisti, secondo cui, il rinvio, ancorchè «esterno» alle norme del Codice di procedura civile implicherebbe «il riconoscimento della prevalenza della elaborazione teorica processualcivilistica» (G. Costantino). E l’ulteriore rilievo di una incapacità di adattamento del Codice del processo amministrativo. Rilievo al quale è agevole replicare, che, proprio per la sua «specialità» e la molteplicità dei suoi riti, il C.P.A. non è «un testo chiuso e compiuto», ma è l’espressione della modernità di un sistema, nel quale la codificazione è insieme ordine normativo e «punto di partenza» per futuri approdi giurisprudenziali (P. de Lise), funzionali all’effettività della tutela secondo le regole di appartenenza alla comunità, e per la convivenza civile.

(pubblicato il 2.12.2010)

Note

L'articolo La «specialità» della Giustizia Amministrativa ed il nuovo Codice del processo proviene da Giustamm.

Leggo su Giustamm uno scritto dell’avv. Quinto (La «specialità» della Giustizia Amministrativa ed il nuovo Codice del processo) davvero stimolante, che mi induce a qualche telegrafica riflessione, la cui comprensione presuppone la lettura del saggio citato.
Un dubbio ed una contraddizione: si dice che “non v’è contrasto, e non può esservi, nell’affermazione del superamento dell’antica concezione dell’interesse legittimo quale mera situazione processuale e nel suo riconoscimento come situazione giuridica sostanziale, meritevole di tutela al pari del diritto soggettivo”.
Il dubbio. Non si tratta di una antica concezione (quella dell’interesse legittimo come situazione processuale): essa è stata coniata dal Guicciardi (e da Chiovenda) e ripresa da molti epigoni, soprattutto della Scuola fiorentina, che hanno tentato di negare la stessa dignità scientifica del c.d. interesse legittimo (meglio direi, la stessa esistenza: da Miele ad Orsi Battaglini, e così via, passando per le indimenticate pagine di Franco Ledda); si può concordare o meno; ma non c’è nulla di meno antico, e nulla di più stimolante sul piano scientifico.
La contraddizione: se diritto ed interesse meritano pari tutela, nulla come il codice del processo amministrativo si pone in antitesi con questa pur commendevole aspirazione; non c’è un’azione di accertamento (anzi, l’interesse legittimo è considerato una situazione non passibile di accertamento); l’azione di nullità è priva di disciplina (sotto il profilo delle ricadute sostanziali); il giudizio continua ad atteggiarsi come impugnatorio, nel solco della ultrasecolare tradizione.
Se poi, come l’avv. Quinto, si pensa “ai problemi attuali del confronto e dei conflitti tra diritto alla salute ed all’ambiente salubre, alla tutela del lavoro, alla salvaguardia del bene paesaggio, ma altresì ai diritti dell’economia in termini di localizzazione di impianti produttivi e di smaltimento dei rifiuti”, la figura dell’interesse legittimo scolora e si dissolve, non solo nella mente del giurista, ma soprattutto in quella del cittadino, che avverte come insostituibile la tutela di una pretesa, all’ambiente salubre, alla nettezza delle vie cittadine, alla purezza dell’aria. Non occorre alcun giudice speciale per garantire tutela a queste pretese: occorrono solo più giudici (sì, più giudici, in termini numerici) ed una migliore procedura (civile).
Per questa ragione non mi sento di poter condividere il pensiero dell’avv. Quinto, secondo cui “nel processo amministrativo non vale il semplice accertamento di ciò che è mio e di ciò che è tuo, bensì la verifica che l’interesse o il diritto del singolo, giuridicamente riconosciuto dall’ordinamento nei limiti di una compatibilità con l’interesse della comunità, sia stato rispettato o illegittimamente violato dal titolare del potere pubblico, cui è demandato il perseguimento dell’interesse generale”.
In assenza di una rigorosa verifica su ciò che è mio e ciò che è tuo, non solo non c’è tutela, ma non c’è processo (di parte): la specialità che si rivendica al giudice amministrativo si risolve, come si è sempre risolta, in una diminuzione di tutela, proprio per la considerazione inaccettabile ed insostenibile dell’ingombrante interesse pubblico. Se diritto ed interesse devono avere la medesima tutela, allora non può non valere quanto affermato dai Padri fondatori nell’all. E del 1865: dove c’è diritto non si fa questione di interesse pubblico, perché questo è soggetto alla legge; e se la legge riconosce un diritto, è l’interesse pubblico a recedere; ecco perché in Italia s’è creato l’interesse legittimo. Necessitava una situazione soggettiva naturalmente recessiva rispetto all’interesse pubblico, ed altresì occorreva un giudice che se ne occupasse, all’ombra ed in disparte dal giudice dei diritti. Non è davvero un concetto esaltante di specialità della giurisdizione.
Devo dissentire dall’avv. Quinto anche quando sostiene che “la giustizia amministrativa è nata, con l’affermarsi dello Stato di diritto, come strumento di tutela delle posizioni soggettive dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione”.
Lo stato di diritto è nato assai prima della legge del 1889, che viceversa ne è una cattiva ricaduta. La distinzione tra atti d’imperio ed atti di gestione era negletta sin dalla fine del secolo XIX, ed è a Cammeo che dobbiamo pagine lucidissime sulla funzione che all’autorità giudiziaria ordinaria il sistema dell’epoca – ancora attuale – riservava a dispetto di un malinteso concetto di auctoritas. Lo stato di diritto nasce con le rivoluzioni liberali, e si istituzionalizza con l’unità del Regno, consolidandosi nel corpus normativo del 1865, assai più spregiudicato, di quanto non sia il Legislatore contemporaneo, nel riservare all’autorità un ruolo marginale e paritario rispetto a quello del privato cittadino.
Il giudice amministrativo italiano ha costruito un sistema informato ad una salvaguardia a dir poco manichea delle prerogative del pubblico potere: diversamente da quanto accaduto in Francia, Germania, ed Austria, per non parlare del Regno Unito.
Condivido pienamente (in fatto) l’affermazione secondo cui “protagonisti nelle aule della giustizia amministrativa sono sempre più i soggetti pubblici, nel mentre il cittadino come singolo e come espressione della comunità di appartenenza rimane sullo sfondo”; ma è un bene? In nome di chi (di cosa) si pronuncia la Giustizia nella Repubblica?
La tutela cautelare: possiamo ancora essere d’accordo con quanti sostengono che essa sarebbe il “cuore” del processo amministrativo? Non conosco altri processi in cui si affermi, quasi con fierezza, quanto sopra; si auspicava una più celere tutela di merito – invece riservata ai soli ricorsi ove la cautela è accolta –, ancor più urgente in un processo di annullamento, al cui esito non fa necessariamente seguito un’ottemperanza pienamente satisfattiva, ma una riedizione del potere spesso tarda ed elusiva.
E da ultimo: il giudice amministrativo non deve neppure azzardarsi a “garantire quella «buona amministrazione», che rappresenta la massima aspirazione del cittadino”; gravissima sarebbe una legittimazione siffatta, che mescola prerogative giudiziarie ed amministrative in assenza di responsabilità del Magistrato; è sempre Ledda che insegna: non si consenta mai la sostituzione del giudice all’amministrazione, non per insulse questioni di separazione dei poteri, ma perché della funzione amministrativa, che spesso si vorrebbe rieditare nelle aule di Giustizia, il giudice non è né può essere responsabile.
Non so quanti, come me, si aspettassero un giudice meno speciale e più terzo; di certo non mi tranquillizza l’apologia della specialità.

Note

L'articolo La “specialità” del giudice amministrativo (in margine ad uno scritto di Pietro Quinto)? proviene da Giustamm.

Il convegno si è aperto con l’assegnazione del “Premio Aldo Sandulli 2010” al Prof. Avv. Giuseppe Morbidelli.
All’assegnazione del Premio erano presenti massime Autorità, il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri dott. Gianni Letta, il Presidente del Consiglio di Stato Pasquale de Lise e l’Avvocato Generale dello Stato Ignazio Francesco Caramazza.
Il “premio Aldo Sandulli”, istituito dalla SIAA (Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti) in accordo con la famiglia Sandulli per ricordare la figura del giurista, viene assegnato annualmente dal 1987. Il premio viene attribuito ad un avvocato che si sia particolarmente distinto per la sua attività nel settore della giustizia amministrativa. Il premio è stato consegnato dalla Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli.
Le motivazioni per l’attribuzione del Premio al Prof. Avv. Giuseppe Morbidelli sono le seguenti: “Giuseppe Morbidelli ha svolto la Sua multiforme attività in tutti i settori più rilevanti dell’attività del giurista. Laureato con una brillante tesi di diritto amministrativo seguita dal Prof. Giovanni Miele, ha subito iniziato la propria attività nell’ambito universitario da borsista assistente e infine nel 1975 professore di ruolo, continuando sempre i propri studi che dall’originaria matrice del Diritto Costituzionale i sono spostati progressivamente al Diritto amministrativo; nel contempo ha iniziato l’attività professionale come Avvocato, svolgendo una intensa attività di consulenza e difesa giudiziale, vedendosi attribuiti, proprio per le capacità di attività, importanti incarichi in sede istituzionale, anche internazionale e societaria, oltre alla assunzione di impegni in Fondazioni e Istituti culturali. Ingegno vivace caratterizzato dalla capacità di coniugare l’individuazione del profilo scientifico con l’applicazione pratica, ha sempre portato in ogni iniziativa un alto apporto culturale conseguendo risultati di eccellenza: figura insigne di giurista che, a pieno titolo, si inserisce nella tradizione del Premio intitolato al prof. Aldo Sandulli”.
Il Prof. Giuseppe Morbidelli ringraziando per l’assegnazione del premio ha ritenuto di mettere in luce come tale attribuzione gli sia particolarmente cara, stante il fatto che il pensiero giuridico del Maestro ha per lui costituito una guida sicura sin dall’inizio della sua attività di ricerca ed ha altresì messo in luce come l’opera di Sandulli debba essere considerata un fattore di unificazione, e ciò in considerazione di più e convergenti elementi, quali la formazione culturale che ebbe a determinare un fecondo connubio tra la scuola napoletana e quella patavina, il ruolo maieutico e di consolidamento dei principi svolto dal suo Manuale, la tensione emergente da tutti i suoi scritti verso la certezza del diritto e contro ogni forma di soggettivismo perché fattore di disgregazione sociale.
Conclusasi la cerimonia di consegna del premio, è iniziato un interessante dibattito avente ad oggetto il codice del processo amministrativo di recente adozione (d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104) con particolare riferimento alle prime riflessioni applicative.
Al dibattito, introdotto e coordinato dall’Avvocato Generale dello Stato Ignazio Francesco Caramazza e concluso dal Prof. Giuseppe Abbamonte, sono intervenuti autorevoli relatori quali il Pres. Filippo Patroni Griffi, il Prof. Avv. Aristide Police e l’Avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli, che hanno espresso una sincera gratitudine per aver avuto l’onore di intervenire ad un Convegno in occasione del quale è avvenuta la consegna di un riconoscimento così autorevole, come il “Premio Sandulli”, al Prof. Giuseppe Morbidelli.

• Avv. St. Ignazio Francesco Caramazza

Il Codice del processo amministrativo, come ogni corpus normativo di grande importanza, suscita opinioni molto variegate nella dottrina giuridica.
Ad un orientamento che ritiene che il Codice rappresenti una pietra miliare della giustizia amministrativa italiana, se ne contrappone un altro secondo cui la codificazione costituisce un’opera inutile o persino negativa di fronte alle grandi conquiste raggiunte dalla giurisprudenza.
Il testo dello schema di codice non è una mera codificazione e consolidazione di quanto avvenuto in passato, ma presenta anche molte norme e principi innovativi.
La codificazione del diritto processuale amministrativo si inserisce nell’ambito di quella straordinaria evoluzione che ha interessato il nostro modello di giustizia amministrativa.
Infatti, da una tutela inizialmente soltanto di carattere costitutivo, gradualmente la cognizione del giudice amministrativo si è allargata all’intero rapporto tra potere e cittadino.

• Pres. Filippo Patroni Griffi

L’intervento si è incentrato principalmente su due questioni fondamentali: in primo luogo sul rapporto tra l’azione processuale e la situazione giuridica sostanziale; in secondo luogo sull’incidenza della codificazione sulle peculiarità del sistema della giustizia amministrativa.
Il sistema delle tutele giurisdizionali costituisce il livello di responsabilità degli Stati contemporanei e rappresenta la capacità dello Stato di diritto di mettersi in gioco.
Come è noto, la giustizia amministrativa italiana è stata protagonista di una formidabile espansione.
Secondo l’inversione logica già individuata da Marcello Clarich, in Italia è sorto prima il rimedio processuale e solo successivamente la situazione giuridica sostanziale tutelata.
È stata, infatti, tradizionalmente connessa al nostro sistema di giustizia amministrativa una concezione dell’interesse legittimo inteso come strumento processuale.
Con riferimento al collegamento tra l’azione processuale e la situazione giuridica lesa, l’interazione deve essere colta in due profili.
Da un lato si deve ricordare e valorizzare la straordinaria importanza dell’apporto del diritto vivente.
Dall’altro lato la processualizzazione dei mezzi di tutela rende le azioni degli strumenti di tutela idonei a tutelare le situazioni soggettive anche in assenza di un riconoscimento sostanziale del diritto.
La risalente teoria, tutta processuale, della degradazione da diritto a interesse, che ha costituito la peculiarità del nostro modello di giustizia amministrativa, ha creato seri problemi nei rapporti tra il giudice amministrativo e quello ordinario.
Quanto all’analisi del Codice, possono offrirsi tre chiavi di lettura che potranno costituire lo spunto per importanti riflessioni.
In primo luogo, quanto ai rapporti tra la tipologia delle azioni e il contenuto delle sentenze, se si leggono congiuntamente i due corpi di norme ci si avvede di come, forse, le disposizioni che disciplinano il possibile contenuto delle pronunce giurisdizionali hanno un ambito più ampio di quelle che prevedono le azioni esperibili.
In secondo luogo, posto che l’effettività della tutela può individuarsi nella risultante tra il momento della cognizione e quello dell’ottemperanza, il Codice sposta il baricentro verso la cognizione, arricchendola di contenuti che sono propri della disciplina dell’ottemperanza. Ad esempio, l’art. 34, comma 1, lett. e) prevede che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta.
In terzo luogo, nel panorama delle azioni esperibili, il rimedio demolitorio rimane centrale ma cambia fisionomia.
Il Codice abbraccia il principio di pluralità delle azioni ma con preferenza per l’azione di annullamento.
In particolare, a seguito dell’accertamento dell’illegittimità della condotta dell’amministrazione, il giudice dispone di diversi strumenti pratici di tutela.
In altri termini, l’azione di annullamento resta centrale perché, dopo l’accertamento dell’illegittimità, è necessario che il prodotto di tale illegittimità venga rimosso dall’ordinamento.
Il rimedio costitutivo conserva, quindi, la sua preminenza ma si arricchisce di nuove potenzialità: ad esempio sia nell’art. 30 che nell’art. 34, quando prevede la condanna a un facere, il codice delinea uno stretto collegamento tra l’azione di annullamento e la pronuncia di condanna.
Quanto all’espunzione, dallo schema di codice predisposto dalla nota Commissione istituita presso Il Consiglio di Stato, dell’azione di accertamento, ciò non costituisce un fatto determinante.
Configurando l’azione di mero accertamento come un portato dell’interesse ad agire, non sembra essere necessario un espresso riconoscimento legislativo.
Per quanto riguarda l’azione di adempimento, essa si configura sostanzialmente in una condanna ad un facere e, nello specifico, tale problematica sembra avere rilevanza soprattutto sotto il profilo dei rapporti tra processo e procedimento amministrativo.
In conclusione, il Codice accoglie e delinea un sistema di tutela fondato sul principio di atipicità moderata o, comunque, sul principio di non nominatività delle azioni.
L’approccio di tipo rimediale alla disciplina delle azioni costituirà un solido retroterra che permetterà alla giurisprudenza di continuare a svolgere il fondamentale ruolo pretorio che ha determinato le grandi conquiste del diritto amministrativo.

• Prof. Avv. Aristide Police

Il codice del processo amministrativo costituisce sicuramente un’occasione che sollecita l’attenzione dei pratici e degli studiosi.
La disciplina delle azioni, come è noto, ha subito una notevole metamorfosi nel corso dell’approvazione governativa del testo.
Invero, negli schemi originari del codice predisposti dalla Commissione di studi si era assistito ad una forse eccessiva moltiplicazioni delle tipologie di azioni esperibili, soprattutto avendo riguardo alla reale configurazione del nostro modello di giustizia amministrativa.
Il processo amministrativo, per come esso si è configurato nella nostra tradizione, non sopporta per sua stessa natura una pluralità di azioni tipiche che postulino ciascuna un preciso petitum.
Vi è, in effetti, una difficoltà di coordinamento tra il disegno delle azioni contenuto sia nel testo proposto dalla Commissione sia in quello definitivamente approvato, da un lato, e la natura stessa del processo, dall’altro.
Sarebbe stato preferibile rubricare il titolo III del libro primo del Codice “Azione e domande”, invece di “Azioni e domande”, poiché soltanto uno è il petitum.
Il petitum può desumersi dall’art. 7 del c.p.a. che, cristallizzando e riconducendo a sistema il patrimonio già acquisito grazie all’evoluzione normativa e all’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, individua l’oggetto della domanda di tutela che viene presentata al giudice.
Le diverse azioni esperibili, infatti, costituiscono soltanto diverse domande collegate ad uno stesso petitum che consiste essenzialmente nella verifica della legittimità dell’esercizio del potere.
Nel disegno del codice, quindi, il petitum è costruito intorno al concetto del potere amministrativo che dialoga con la situazione giuridica soggettiva del ricorrente.
Le prime bozze dello schema di codice predisposte dalla Commissione avevano omesso il riferimento alle situazioni giuridiche soggettive che è stato poi inserito nel corso dei lavori successivi.
Tale correzione appariva senza dubbio indispensabile poiché non è accettabile una configurazione del petitum senza alcun riferimento alle situazioni giuridiche.
Se tuttavia il petitum continua a presentare uno stretto collegamento con l’esercizio del potere, l’azione di condanna, per come essa è stata disciplinata dal codice, non può considerarsi tipica, distinta e autonoma rispetto all’azione di annullamento. Essa rimane una conseguenza dell’azione costitutiva demolitoria che continua ad essere la principale forma di tutela dell’interesse legittimo.
Invero, si potrebbe obiettare che, ad una prima lettura della disposizione, l’art. 30 disciplina la condanna come un’azione autonoma.
Eppure, ad un’analisi più attenta, si nota come il tentativo di assecondare la posizione della Suprema Corte di Cassazione in tema di pregiudiziale amministrativa non è stato pienamente riuscito.
L’azione di condanna non appare affatto configurata come un autonomo e distinto rimedio.
Infatti, la tutela potrebbe non essere satisfattiva o potrebbe persino non essere ottenuta nel caso in cui il ricorrente non dimostri di aver usato l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Un’importante riflessione problematica emerge dalla combinata lettura dell’art. 30, comma 2 e dell’art. 7, comma 4.
Da un lato, la prima delle disposizioni indicate sembra sottendere che la tutela risarcitoria abbia ad oggetto la lesione dell’interesse legittimo; ciò è confermato dal fatto che, nei casi di giurisdizione esclusiva, può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi.
Dall’altro lato, l’art. 7 sembra riprendere il terzo comma dell’art. 7, legge TAR che affiancava il risarcimento del danno agli altri diritti patrimoniali consequenziali.
L’azione di condanna configurata dall’art. 30 c.p.a. non è autonoma e tipica ma resta sostanzialmente subordinata e ancillare rispetto all’azione di annullamento. Pur avendo riguardo all’espansione alle forme di tutela, l’azione di condanna resta un completamento dell’azione di annullamento.
Se, invece, come lascia intendere l’art. 7 c.p.a., il risarcimento del danno è un diritto, non è comunque ammissibile che il suo esercizio sia subordinato alle prescrizioni dell’art. 30 c.p.a. che, inserendo il termine di decadenza e richiedendo, tra l’altro, l’esperimento degli strumenti di tutela, ha sostanzialmente ribadito la regola della pregiudiziale amministrativa.
Proprio le problematiche che origineranno dalla possibile duplice lettura della disciplina dell’azione di condanna costituiranno un fertile terreno di confronto non solo all’interno della stessa giurisdizione amministrativa ma soprattutto nei rapporti con la Suprema Corte di Cassazione.
Il prossimo dibattito dottrinale e giurisprudenziale dovrà concentrarsi in via prioritaria, più che sulle problematiche relative al possibile esperimento delle azioni di adempimento o di accertamento, proprio sul complesso rapporto tra l’azione di annullamento e quella di condanna, cercando di trovare un equilibrio tra la duplice configurazione del risarcimento del danno, visto da un lato come diritto patrimoniale consequenziale all’annullamento e dall’altro come strumento di tutela della situazione giuridica sostanziale lesa dall’operato dell’amministrazione.

• Avv. St. Massimo Salvatorelli

Si deve anzitutto sottolineare la peculiarità del modello di giustizia amministrativa che, al contrario delle altre branche del diritto, in assenza di un corpus normativo organico, si è venuto sviluppando in modo frammentario.
Da questo punto di vista, il codice ha operato una reductio ad unitatem, raccogliendo in un solo testo molte norme tra loro lontane, recependo traguardi giurisprudenziali, risolvendo conflitti interpretativi.
Il codice introduce anche molti elementi innovativi, anche se in parte essi sono stati limati dall’intervento governativo prima dell’approvazione definitiva.
Il codice, aprendosi con una fondamentale norma programmatica, dispone all’art. 1 che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. Il principio di effettività è ribadito dall’art. 7, comma 7, c.p.a.
Nel codice si assiste ad un costante richiamo al bene della vita; d’altro canto, è noto che il giudice amministrativo è diventato sempre di più il giudice anche dei diritti, come è confermato dal richiamo al diritto europeo, alla cui tradizione è estranea la nozione di interesse legittimo.
Si ribadisce anche la centralità delle situazioni soggettive.
Infatti, a seguito dell’evoluzione del nostro modello di giustizia amministrativa, si è verificato il passaggio dal solo rimedio processuale al riconoscimento sostanziale delle posizioni giuridiche soggettive.
Nella nuova disciplina introdotta con il codice, i momenti della cognizione e dell’ottemperanza presentano diversi punti di contatto.
Da un lato, infatti, il giudice della cognizione può in alcune situazioni anticipare il momento dell’esecuzione, nominando un commissario ad acta.
Dall’altro, un momento cognitivo è presente nello stesso giudizio davanti al giudice dell’ottemperanza, nella misura in cui egli può conoscere delle domande di risarcimento del danno derivante dall’illegittimità non solo originaria, ma anche sopravvenuta dell’azione amministrativa.
Devono inoltre essere approfondite le problematiche relative alla particolare posizione della pubblica amministrazione all’interno del processo.
Sotto il profilo processuale non può certo non tenersi conto della singolarità di tale soggetto del processo, la cui peculiarità consiste nel costante vincolo al perseguimento dell’interesse pubblico.
Se, infatti, non può senz’altro prescindersi dall’applicazione dei fondamentali corollari del principio di parità delle parti, tuttavia si dovrebbe procedere ad un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme del codice che abbia riguardo soprattutto ai principi del buon andamento e dell’imparzialità cui è soggetta la pubblica amministrazione.
Tali principi devono essere necessariamente tenuti prresente nel momento in cui si analizza la posizione dell’amministrazione nel processo e dell’apparato cui istituzionalmente è affidato il compito approntare la sua difesa.
La differenza con la parte privata consiste essenzialmente nella costante procedimentalizzazione dell’attività in ogni momento della difesa, soprattutto nel momento dell’istruttoria.
In effetti, senza addentrarsi in una dettagliata analisi, gli appigli codicistici che consentono una lettura costituzionalmente orientata della normativa di recente adozione sembrano essere numerosi. Solo a titolo esemplificativo, si citano gli artt. 54; 55, comma 8; 60, comma 1; 63; 64; 65; 104.
Con riferimento alla natura del processo amministrativo, il codice non è intervenuto in senso radicale.
Il processo civile è informato al principio dispositivo.
Il processo amministrativo è certamente un processo di parti ma nell’ambito del quale una delle parti è leggermente diversa, in quanto costantemente soggetta ai principi di buon andamento e imparzialità.
Il processo amministrativo rimane, quindi, un processo di tipo dispositivo combinato con elementi di tipo acquisitivo.

• Prof. Avv. Giuseppe Abbamonte

La sintesi dei lavori del Convegno è stata svolta dal Prof. Abbamonte che ha sottolineato i tratti principali degli interventi dei relatori.
Nell’analisi del codice si deve sempre avere riguardo anche alla legge 69/2009 che aveva delegato il Governo a riorganizzare il processo amministrativo in modo da assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, prevedendo anche pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.
La legge delega aveva quindi offerto grandi poteri al legislatore delegato.
La Commissione istituita presso il Consiglio di Stato aveva elaborato un modello che rispecchiava la crisi del principio di autorità, giungendo a soluzioni equilibrate.
Il nucleo fondamentale dei prossimi approfondimenti dovrà essere quello dell’ampiezza dei poteri del giudice, restando sullo sfondo la consueta domanda: “il giudice può sostituirsi all’amministrazione”?
Con riferimento all’oggetto dell’oggetto del processo, esso sembra consistere in una fattispecie dinamica, nell’esercizio della funzione pubblica che, a sua volta, può sostanziarsi in provvedimenti, in comportamenti, in silenzi.
Non è, quindi, necessario categorizzare le azioni esperibili. Ciò che è importante è che il processo amministrativo riesca ad assicurare una tutela piena ed effettiva alle situazioni giuridiche soggettive.

(pubblicato il 9.12.2010)

Note

L'articolo Il Codice del processo amministrativo (prime riflessioni applicative) <br> Resoconto del convegno svoltosi presso l’Avvocatura Generale dello Stato il 2 dicembre 2010 proviene da Giustamm.