Sommario: 1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato; 2. Il “magistrato della concorrenza”: le tesi in favore del carattere paragiurisdizionale dell’attività dell’Antitrust; 3. Critiche alla tesi della natura para-giurisdizionale dell’Antitrust; 4. La discussione sulla natura dell’Autorità antitrust alla luce delle nuove funzioni attribuite; 5. Un’Autorità con competenze differenziate; 6. Il controllo giurisdizionale sulle decisioni dell’Autorità antitrust; 7. Conclusioni.

1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato
La diffusione delle autorità amministrative indipendenti nel nostro ordinamento rappresenta un fenomeno consolidato[1], anche se molti dubbi vengono oggi avanzati non solo sulla loro legittimazione, ma più ancora sull’effettiva capacità di regolare i settori a cui sono preposti[2].
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in particolare, viene considerata come quella che rappresenta il prototipo della neutralità, con una forte indipendenza dal governo e dalle parti economiche[3], secondo quanto lapidariamente afferma l’art. 10, c. 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, secondo cui “l’autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e valutazione”.
La scelta del legislatore del 1990 di rendere l’Autorità un soggetto indipendente ed autonomo deriva essenzialmente dagli influssi comunitari e dalla necessità di dotarla di un modello organizzativo idoneo a garantire un elevato grado di specializzazione nell’affrontare i diversi casi antitrust per l’applicazione di regole e teorie economiche.
Come è noto, la legge n. 287 del 1990 conferisce all’Autorità veri e propri poteri decisionali, secondo un modello di amministrazione indipendente ad alto tasso di imparzialità[4], malgrado talune proposte volte ad attribuire all’Autorità, secondo alcuni, soltanto funzioni consultive e/o preparatorie dell’attività processuale per l’accertamento delle infrazioni e l’applicazione delle conseguenti misure sanzionatorie e ripristinatorie della concorrenza[5] oppure, secondo altri, poteri di tipo ordinatorio e sanzionatorio[6].
Sull’esempio dell’esperienza comunitaria e soprattutto di quella francese, che ha istituzionalizzato la categoria delle autorités administratives indépendantes, il modello delle autorità indipendenti è stato preferito ad altri tipi organizzativi (quali, per es., le agenzie), in quanto è stata avvertita la necessità d’istituire un organo di vigilanza e di controllo volto esclusivamente al perseguimento dell’interesse pubblico al rispetto della disciplina della concorrenza, che operi come organismo super partes rispetto agli interessi dei soggetti nei cui confronti agisce, autonomo ed indipendente dal potere esecutivo[7].
Nell’ambito di uno studio sulle forme di tutela delle situazioni soggettive alternative alla giurisdizione, l’attenzione posta sull’Autorità garante della concorrenza e del mercato deve prendere le mosse dalle funzioni ad essa attribuite con successive modifiche normative. Alle originarie competenze in tema di intese, abuso di posizione dominante e concentrazione di imprese, assegnate originariamente dalla legge istitutiva n. 287 del 1990, si è poi aggiunta la competenza per le pratiche commerciali scorrette (art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 Codice del consumo, come modificato dal d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146) e la repressione della pubblicità ingannevole (d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145).
E’ altresì opportuno, per avere un quadro significativo della vicenda, indicare alcuni elementi circa l’effettiva attività svolta dall’Autorità. L’annuale relazione redatta per l’anno 2008 indica che sono state valutate 842 operazioni di concentrazione, 12 intese e 13 situazioni di posizione dominante. Il dato più significativo appare, tuttavia, quello concernente l’esito dei procedimenti, poiché risulta che è stata accertata l’illegittimità in soli 2 casi su 842 casi di concentrazione[8], in 6 casi per le intese[9], in 10 casi di posizione dominante[10].

2. Il “magistrato della concorrenza”: le tesi in favore del carattere paragiurisdizionale dell’attività dell’Antitrust
La posizione di terzietà, neutralità e imparzialità rispetto agli interessi in gioco nonché i poteri di cui dispone l’Autorità hanno indotto parte della dottrina ad assimilare le funzioni della stessa a quelle dell’autorità giurisdizionale.
La linea di pensiero in parola prende le mosse dalla difficoltà, anche in chiave costituzionale, di conciliare, in una medesima figura amministrativa, i connotati dell’indipendenza e dell’autoritatività. Secondo alcune interpretazioni dei principi della nostra Carta Costituzionale, tutti gli organismi ascrivibili alla pubblica amministrazione dovrebbero sottostare alle tradizionali relazioni di gerarchia, ammettendosi talvolta elementi di indipendenza solo per i soggetti titolari di funzioni consultive[11].
Nel caso in questione, il connotato dell’indipendenza dell’Autorità dovrebbe far propendere per la sua riconducibilità nel novero dei soggetti che svolgono funzioni giurisdizionali, il cui statuto è sancito dall’art. 104 della Carta costituzionale, che, letto in concordanza con l’art. 101 Cost., dispone l’inamovibilità dei magistrati, assicurando la loro soggezione solo alla legge e l’autonomia dell’organizzazione giurisdizionale nel suo complesso.
In secondo luogo, sempre nell’ambito delle teorie che valorizzano il profilo paragiurisdizionale dell’Autorità, si è notato che essa non è titolare, se non marginalmente, di funzioni amministrative attive in senso proprio. Il nucleo caratterizzante le sue funzioni è, infatti, rappresentato dal potere di accertamento e di qualificazione di fatti, atti e comportamenti in termini di liceità o illiceità in relazione alla disciplina della concorrenza[12]. Ad avviso della dottrina in esame, perciò, l’attività dell’Autorità sarebbe sostanzialmente assimilabile a quella del giudice, chiamato a qualificare e sussumere una fattispecie concreta in una astratta previsione normativa.
Inoltre, coloro che sostengono la teoria della natura paragiurisdizionale non tralasciano di evidenziare il fatto che l’art. 15 della legge 287/90 conferisce all’Autorità poteri di diffida dell’eliminazione delle infrazioni e di comminazione di sanzioni amministrative pecuniarie fino al dieci per cento del fatturato di ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio anteriore alla notificazione del provvedimento: ciò comporterebbe un’analogia tra funzioni dell’Autorità e quelle del giudice ordinario, il quale può ordinare l’inibitoria di alcuni comportamenti e condannare i soggetti al pagamento di sanzioni pecuniarie.
Per tali ragioni si sostiene la natura paragiurisdizionale dell’Autorità Garante e la sua funzione di ‘magistrato’ della concorrenza. Questa interpretazione trae origine anche dal fatto che, a differenza di altre Autorità indipendenti, quella della concorrenza non è preposta al controllo di uno specifico settore di attività economica e nemmeno al perseguimento di un fine pubblico ulteriore rispetto a quello di carattere generale della tutela della concorrenza, in quanto anche i poteri ispettivi e istruttori di cui è titolare sono solo strumentali al perseguimento di tale scopo[13]. Sarebbe, dunque, ravvisabile una sorta di analogia con l’attività svolta dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti, anche con riferimento alla funzione consultiva e di referto. In sostanza, per una parte della dottrina, molte funzioni che potrebbero sembrare semplicemente amministrative, in realtà, sono di tipo paragiurisdizionale.
A parere di alcuni Autori, questo spiegherebbe anche perché il legislatore abbia previsto, per i ricorsi avverso i provvedimenti dell’Autorità, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e in particolare del TAR del Lazio, in luogo della giurisdizione ordinaria. Secondo tale ipotesi, l’attività di controllo esercitata dall’Autorità consisterebbe in un vero e proprio primo grado di giudizio, tanto da potersi considerare la cognizione delle controversie affidata al giudice amministrativo come un appello[14].
Del resto, sin dal primo delinearsi del fenomeno nel nostro ordinamento, le autorità amministrative indipendenti sono state accostate al giudice. Già nella relazione sulla riforma dell’amministrazione centrale presentata il 18 giugno 1985 dalla Commissione per la modernizzazione delle istituzioni presieduta da Franco Piga[15], si osserva che alcune autorità amministrative di grande rilievo – la CONSOB, il Garante dell’editoria e l’ISVAP – si caratterizzano per indipendenza ed accentuata imparzialità d’azione, tanto da poter essere assimilate al giudice, sia in ragione dell’indipendenza derivante dalla sola soggezione alla legge, sia per il ruolo super partes loro assegnato, assimilabile a quello del giudice e preordinato ad una funzione di tutela imparziale dei cittadini.
Può aggiungersi ancora che parte della dottrina[16] rinviene la legittimazione delle autorità amministrative indipendenti nella garanzia della partecipazione e del contraddittorio: pertanto, essendo il principio del contraddittorio e della parità delle armi di chiara derivazione processuale, sarebbe rinvenibile sotto questo profilo un ulteriore elemento in favore del carattere giurisdizionale delle funzioni svolte. L’integrale rispetto delle garanzie partecipative consentirebbe così, nel caso delle Autorità indipendenti, di colmare il deficit di legalità sostanziale che le caratterizza e di dare sostanza ad un diverso sistema di legittimazione, nel quale la ragione giustificativa «non discende dalla democrazia politica, ma dalla democrazia procedimentale».[17] L’esercizio delle funzioni per mezzo del contraddittorio ed in posizione di indipendenza e imparzialità rispetto alle questioni di cui ci si occupa avvicinerebbe perciò la figura dell’Antitrust a quella del giudice.

3. Critiche alla tesi della natura para-giurisdizionale dell’Antitrust
Complessivamente più persuasive sembrano le tesi che sostengono il carattere amministrativo delle funzioni attribuite all’Antitrust.
All’assimilazione dell’Antitrust con la magistratura osta, anzitutto, il principio del divieto d’istituzione di giudici speciali, nonché la necessità che ogni provvedimento avente (almeno) forma amministrativa debba essere assoggettato alla verifica di legittimità di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione. La Carta Costituzionale non sembra ammettere eccezioni al principio di separazione dei poteri, benché la Corte ammetta limitate e circoscritte situazioni ibride. L’Autorità antitrust garantirebbe, peraltro, l’imparzialità dell’azione amministrativa, sancita dall’art. 97 Cost.[18], in quanto la complessità del contemperamento degli interessi pubblici e privati in alcuni settori richiede la presenza di un organismo super partes, che aiuti a neutralizzare l’ingerenza di forze organizzate e lobbistiche, che spingono verso soluzioni più convenienti per gruppi particolari[19].
In secondo luogo, la qualificazione amministrativa dell’Autorità deriverebbe dalla natura discrezionale, sia amministrativa che tecnica, della sua attività. Si pensi alla valutazione circa l’apertura di un’istruttoria, all’inserimento di un parametro nella ponderazione della gravità dell’infrazione, alla determinazione del quantum di una sanzione.
Come ricordato, parte della dottrina eccepisce che l’Autorità sia priva di discrezionalità amministrativa, perché la sua attività di controllo verrebbe orientata dalla legge, senza lasciare margini a valutazione di tipo non tecnico[20].
Invero, la possibilità che l’Autorità apra o meno un’istruttoria configura una piena discrezionalità amministrativa circa l’an, valutando in maniera comparativa gli interessi pubblici e privati in gioco. La conferma di questa ipotesi si rinviene anche nell’art. 4 della legge 287/90, secondo il quale l’Autorità può autorizzare, in deroga, intese che di per sé sarebbero nulle, quando esse possano procurare un sostanziale beneficio per i consumatori e assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale. In questo caso, il potere derogatorio concesso all’Autorità comporta necessariamente una valutazione discrezionale.
Verso la medesima considerazione induce la verifica dei poteri di controllo sulle operazioni di concentrazione, così come disciplinati dall’articolo 6 della legge 287/90. Anche in tale sede, l’Autorità Antitrust autorizza o meno l’operazione sulla base di valutazioni discrezionali, seppure prevalentemente di natura tecnica ed economica, relative cioè alla scelta dei consumatori e degli utilizzatori, alla posizione delle imprese nel mercato e al loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi sul mercato[21].
I poteri inquisitori previsti dal regolamento di procedura 217/1998, sia in tema di accesso (per le imprese sottoposte a indagine, ma anche per i controinteressati) sia in tema di possibilità e tempistiche defensionali[22], costituiscono un’ulteriore conferma di tale tesi.
Ed a ciò si aggiunga che l’Antitrust può attivarsi d’ufficio nell’ambito della tutela della concorrenza.
Neppure decisivo appare l’argomento secondo cui la natura giurisdizionale si desumerebbe dalle rigide garanzie procedimentali, perché anche il procedimento amministrativo garantisce oggi più di prima una regolazione che propende verso il giusto procedimento[23].
Sotto un diverso profilo, non va trascurata la circostanza che l’Autorità opera una valutazione dei fatti per la tutela di un interesse di carattere pubblico generale, la tutela della concorrenza appunto, mentre il giudice ordinario svolge il contemperamento di interessi strettamente privati.
Infine, un ulteriore elemento che depone per la natura amministrativa è l’analogia con l’assetto comunitario, con l’Antitrust nelle vesti (amministrative) della Commissione mentre il TAR e il Consiglio di Stato in quelle (giurisdizionali) del Tribunale di primo grado e della Corte di Giustizia, a differenza del modello inglese e francese, che, in linea di massima, prevedono un’ osmosi tra momenti amministrativi e momenti giurisdizionali[24]. A livello comunitario, l’attribuzione al Tribunale di primo grado di funzioni giurisdizionali nei confronti delle decisioni della Commissione in materia di antitrust conferma l’intenzione di distinguere tra amministrazione e giurisdizione[25].
Anche sulla base di tali rilievi, ad avviso di parte della dottrina, si dovrebbe concludere per la chiara distinzione dell’Antitrust dal giudice[26].

4. La discussione sulla natura dell’Autorità antitrust alla luce delle nuove funzioni attribuite
La preponderante natura amministrativa dell’Autorità viene messa recentemente in discussione per l’attribuzione ad essa di nuove funzioni[27].
Tra il 2006 ed il 2008 sono state attribuite all’Antitrust nuovi compiti o poteri: la competenza ad adottare provvedimenti cautelari (art. 14 bis, l. 287/90, inserito dall’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223)[28]; la possibilità di accettare impegni delle imprese al fine di far cessare i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria (art. 14 ter, inserito dall’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223); la competenza per le pratiche commerciali scorrette (art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 Codice del consumo, come modificato dal d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146); la repressione della pubblicità ingannevole (d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145); esprimere pareri ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008 sui servizi pubblici locali.
La quantità e la qualità delle nuove funzioni attribuite all’Antitrust induce ad un riesame delle considerazioni appena fatte circa la natura giuridica dell’Autorità.
Invero, anche se qualche dubbio potrebbe avanzarsi nei casi di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette, la natura amministrativa dell’Autorità appare confermata nella maggior parte dei casi.
A) Cominciando dalle misure cautelari ex art. 14 bis, esse sembrerebbero rappresentare una funzione tipica delle procedure giurisdizionali, ma, invero, l’efficacia e l’esecutività del provvedimento possono essere sospesi dalla stessa Autorità che ha emanato l’atto (art. 21 quater, l. 241/90), riportando così il potere cautelare nell’ambito della funzione amministrativa; d’altronde non è un caso se l’Autorità ha adoperato con estrema parsimonia tale potere, peraltro affermando in linea di massima d’ intervenire nell’interesse pubblico al buon funzionamento del mercato e per la tutela dei consumatori, piuttosto che per rispondere ad istanze dei concorrenti[29].
B) Quanto alla conclusione di procedimenti con impegni invece che con un provvedimento, si realizza un’ipotesi assimilabile agli accordi previsti in generale dall’art. 11 della legge 241/90.
E’ vero che per mezzo di tale strumento – considerando in particolare la necessità imprescindibile del market test, cioè della consultazione dei concorrenti prima della decisione di accoglimento, ai fini della valutazione completa degli impegni offerti dall’impresa oggetto di indagine – l’Antitrust si pone sempre più spesso nelle vesti di un conciliatore o di un arbitratore. Ed è anche vero che, proprio la possibilità di chiudere il procedimento con impegni, induce talora l’Antitrust ad aprire indagini volte ad aiutare delle parti in conflitto a trovare soluzioni conformi al diritto della concorrenza[30].
Insomma, è innegabile che, per mezzo degli impegni, l’Antitrust ha una maggiore attitudine a risolvere conflitti tra privati, perché con gli impegni è possibile indurre le imprese che hanno tenuto comportamenti discutibili sotto il profilo antitrust a porre in essere misure favorevoli alle loro controparti di mercato, siano esse concorrenti o consumatori. E ciò in misura molto maggiore di quanto non accadeva attraverso gli strumenti pubblicistici tradizionali dell’inibitoria e della sanzione pecuniaria per le infrazioni gravi.
E, tuttavia, rimane il fatto che lo strumento “privatistico” degli impegni è compatibile con l’esercizio di funzioni pubbliche, come istituzionalizzato nella legge 241/1990 sempre al fine di garantire comunque l’interesse pubblico, dovendo, nel caso in questione, essere in grado di rispondere pienamente alle preoccupazioni concorrenziali avanzate nel provvedimento di avvio del procedimento, come più volte ribadito anche dalla giurisprudenza comunitaria[31].
Con l’introduzione degli impegni assunti dall’impresa oggetto d’indagine, la discrezionalità dell’Autorità appare rafforzata, poiché essa decide discrezionalmente: se iniziare o meno un procedimento, come gestirlo dal punto di vista istruttorio, se chiuderlo con impegni o con provvedimento di accertamento positivo o negativo.
E’ vero che nel diritto comunitario si è spesso richiamata la necessità di far sì che gli impegni siano precisamente speculari alle preoccupazioni manifestate dall’Antitrust (o dalla Commissione) nel provvedimento di avvio e si è anche fornito alle Autorità un indirizzo su quali casi chiudere con impegni e quali no, escludendo in particolare quelli nei quali è potenzialmente applicabile la sanzione pecuniaria. Però, nella prassi (come peraltro nella stessa logica dell’istituto), l’atipicità è un carattere fondamentale. Ne discende maggiore discrezionalità dell’Antitrust che valuterà, ponderando interessi, un’offerta di impegni da parte dell’impresa oggetto di indagine, che è necessariamente atipica. L’introduzione della decisione con impegni sembra aumentare i profili discrezionali dell’attività dell’Antitrust, che può valutare se intervenire ed in che forme, nonché come concludere il procedimento, in forme pubblicistiche o (para)privatistiche.
Come già affermato in dottrina, occorre distinguere tra funzione necessariamente pubblica e modalità anche privatistiche della sua manifestazione, prevedendo, anche in questo settore, un’espansione degli strumenti privatistici compatibili con l’interesse pubblico tutelato.
C) Qualche dubbio sulla natura paragiurisdizionale permane in ordine alle nuove funzioni connesse alla pubblicità ingannevole ed alle pratiche commerciali scorrette[32], poiché in questi ambiti si assiste ad una considerevole riduzione dei margini di discrezionalità dell’Antitrust rispetto all’enforcement del diritto della concorrenza.
Addirittura nell’ambito della pubblicità ingannevole non è possibile agire d’ufficio, mentre nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette l’Antitrust, pur potendo attivarsi d’ufficio, non sembra godere di significativa discrezionalità nella decisione di aprire o meno una istruttoria in presenza di tal genere di pratiche, la cui tipizzazione è peraltro molto maggiore rispetto agli illeciti antitrust. L’Autorità, inoltre, pur potendo chiudere il procedimento con impegni, sembra condizionata da norme che disegnano per tale esito dei sentieri molto più stretti e tipici di quanto non accada nel caso del diritto della concorrenza (si apprezzi la maggiore tipizzazione dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, la norma che consente la chiusura con impegni delle procedure in tema di pratiche commerciali, rispetto all’art. 14 ter della legge 287/1990).
Le modifiche intervenute nelle competenze dell’Autorità portano, perciò, a concludere che sia inadeguato individuare la natura soggettiva (paragiurisdizionale o amministrativa) dell’Autorità, quando nelle singole materie in cui ha competenza esercita poteri differenti, secondo quanto previsto dalla legge, configurandosi qualche profilo di giustiziabilità nel caso di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette.

5. Un’Autorità con competenze differenziate
Le osservazioni svolte inducono a ritenere che il dibattito circa il carattere paragiurisdizionale o amministrativo dell’Autorità antitrust non vada eccessivamente enfatizzato.
E’ opportuno, infatti, osservare che molte autorità amministrative indipendenti svolgono funzioni di tipo diverso, essendo titolari di poteri amministrativi in senso proprio, in passato attribuiti ad apparati amministrativi di tipo tradizionale (per esempio, il rilascio di titoli autorizzativi, l’irrogazione di sanzioni, l’adozione di provvedimenti di tipo ordinatorio), ma anche di poteri di regolazione, di controllo e, in alcuni casi, di composizione “giurisdizionale” degli interessi[33].
Nonostante la dequotazione del profilo soggettivo, ove ancora si voglia ragionare da questo punto di vista, non vi è dubbio sulla natura soggettivamente amministrativa dell’Autorità, come pure riconoscono le tesi che le attribuiscono natura funzionalmente paragiurisdizionale.
E’ stato, infatti notato, che, almeno per esclusione e secondo un criterio residuale, le autorità amministrative indipendenti sono soggetti di amministrazione[34]. Per cui, anche chi sostiene la tesi della paragiurisdizionalità ammette che tale dimensione “va riconosciuta, più che all’organo in quanto tale, ad alcune delle funzioni (non tutte) attribuite alle autorità indipendenti, funzioni che ben potrebbero essere esercitate […] da organi giurisdizionali”[35]. Il carattere paragiurisdizionale può soltanto stare ad indicare “un modo d’esercizio di funzioni le quali restano sostanzialmente amministrative”, tenuto conto che “per lo svolgimento di tali funzioni, le autorità adottano procedimenti sì di tipo processuale, basati su di un ampio contraddittorio, ma non giurisdizionali”[36].
Insomma, la dottrina della paragiurisdizionalità non pone effettivamente in discussione la natura formale dell’Antitrust, che è e rimane una pubblica amministrazione, né disconosce che talune funzioni della stessa hanno natura amministrativa, sottolineando però che le principali competenze dell’Antitrust avrebbero natura tale da consentire un’assimilazione della sua attività a quella del giudice, tanto da potersi teorizzare ed evocare la categoria delle funzioni paragiurisdizionali.
Tra le due opposte opinioni, sono state formulate alcune tesi intermedie, distinguendo le funzioni dalle loro modalità di esercizio, affermando che solo per queste ultime sarebbero rilevabili delle assonanze con le dinamiche giurisdizionali. Infatti, a differenza di altre autorità amministrative indipendenti, nell’ambito della disciplina della concorrenza, l’Antitrust non rappresenta la controparte di un soggetto privato che desidera conservare o acquisire una posizione di vantaggio rispetto ad un bene della vita, ma, invece, si pone in una posizione di spiccata terzietà, preoccupandosi di contemperare gli interessi di tutti gli operatori economici del settore. L’accentuato contraddittorio[37], la possibilità di ricevere segnalazioni dagli interessati e la scansione procedimentale dell’attività contribuiscono ulteriormente a confortare la dottrina in parola, che, dunque, se non riconosce natura giurisdizionale o paragiurisdizionale all’Antitrust, visto il limite del carattere amministrativo dei suoi provvedimenti, rileva significative assonanze tra le modalità di esercizio del potere da parte del magistrato e da parte dell’Autorità.
L’Autorità antitrust viene così identificata come un soggetto pubblico di natura amministrativa, che, in taluni casi, esercita le sue funzioni con modalità di tipo para-giurisdizionale.
Ma, anche in questo ultimo caso, non muta la natura dell’Autorità. Essa rimane parte della pubblica amministrazione e persegue un interesse pubblico, anche se il suo apparato organizzativo non osserva le regole tradizionali della gerarchia. Le modalità di esercizio dell’attività sono a volte simili a quelle del giudice, ma questo non comporta che essa assuma natura giurisdizionale o che le sue funzioni siano, anche solo in alcuni casi, paragiurisdizionali.
Gli auspici della dottrina per la concretizzazione di un tertium genus vengono peraltro frustrati dall’evoluzione legislativa[38]. Con l’art. 4 della legge 205/2000, che introduce il rito speciale per i ricorsi giurisdizionali avverso i provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti (e quindi non solo contro quelli dell’Antitrust), il legislatore ha letteralmente tradotto l’espressione francese autorités administratives indépendants, richiamando un’esperienza normativa che attribuisce natura amministrativa a tutte le autorità amministrative indipendenti[39].
D’altronde non da ora, la più avveduta dottrina assegna a tutta l’amministrazione una funzione di parte imparziale[40], significando che l’oggettiva natura amministrativa del soggetto non significa che esso sia parte (e controparte del privato), ma eserciti la sua funzione in termini di terzietà.

6. Il controllo giurisdizionale sulle decisioni dell’Autorità antitrust
Il dibattito sulla natura giuridica dell’Autorità ovviamente non è fine a se stesso, ma contiene implicazioni quanto all’esercizio delle funzioni ad essa attribuite.
La questione più significativa riguarda il rapporto tra accertamento compiuto dall’Autorità e poteri del giudice a cui viene proposto il ricorso avverso l’atto adottato dall’Autorità antitrust[41].
La tesi della paragiurisdizionalità induce a ritenere che la successiva verifica giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità non possa giungere ad uno scrutinio integrale del fatto, quanto invece sia limitato a verificare il modo in cui l’Autorità abbia esercitato la sua discrezionalità tecnica; ove, invece, prevalga l’ipotesi di un’autorità con funzioni amministrative, l’esame della fattispecie da parte del giudice si estenderebbe a tutti i classici vizi relativi al potere discrezionale[42].
Invero, nessuna norma di diritto positivo limita lo scrutinio del TAR e del Consiglio di Stato, a prescindere da quale sia la natura della funzione svolta dall’Antitrust, cosicché l’eventuale affermazione della natura paragiurisdizionale non impedirebbe al giudice di compiere ex novo la valutazione già effettuata dall’Autorità[43].
La discussione sulla pienezza del sindacato giurisdizionale potrebbe anche ignorare il dibattito sulla natura paragiurisdizionale o amministrativa delle funzioni o di talune funzioni dell’Autorità antitrust[44], salvo che si voglia collegare la discrezionalità pura alla natura amministrativa e la discrezionalità tecnica alla natura paragiurisdizionale. Invero, le modalità del controllo giurisdizionale non possono prescindere dalla natura del potere esercitato dall’Autorità, accertando se sussista o meno discrezionalità e se questa abbia natura amministrativa o tecnica.
Ora, la questione va affrontata alla luce di quanto finora affermato in relazione alla differenziazione funzionale delle attività compiute dall’Autorità antitrust, cosicché si può affermare che sussistono vari tipi e misure di discrezionalità nelle diverse funzioni attribuite all’Autorità antitrust.
La ricostruzione della vicenda fatta dalla dottrina[45] segnala un’evoluzione della giurisprudenza, che prende le mosse dalla sola verifica della logicità e congruenza del provvedimento adottato dall’autorità senza la possibilità di valutazioni di merito[46], passando poi ad ammettere la sindacabilità delle valutazioni tecniche compiute dall’autorità[47], fino a giungere ad affermare che tale sindacabilità attiene sia alle scelte tecniche compiute sia alla corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati[48].
Questo orientamento viene ribadito ed ulteriormente affinato nella più recente giurisprudenza.
Invero, la maggiore difficoltà dell’accertamento giudiziale riguarda proprio il contenuto da attribuire a concetti giuridici indeterminati, che caratterizzano la disciplina antitrust. Come è noto, tali concetti richiedono all’interprete l’identificazione di un fatto alla luce di un concetto giuridico il cui contenuto viene sostanzialmente definito dallo stesso interprete. E‘ ovvio che, in questo caso, la reiterazione del giudizio compiuto dall’Autorità da parte del giudice comporta l’integrale rinnovamento della valutazione, avvicinando l’interprete giudiziale ad un soggetto di amministrazione attiva.
In questo contesto, il Consiglio di Stato inserisce, di recente, un ulteriore elemento di valutazione della decisone assunta dall’Autorità. Nei procedimenti antitrust i concetti giuridici indeterminati (come, ad es., mercato rilevante) si concretizzano nella singola fattispecie attraverso l’applicazione di leggi economiche e di massime di esperienza secondo un giudizio ampiamente valutativo dell’Autorità. Perciò, la legittimità delle valutazioni compiute da quest’ultima non sempre può essere sindacata attraverso gli ordinari criteri di giudizio sulla discrezionalità (motivazione, logicità, proporzionalità ecc.) ed è per questo che deve valutarsi la “congruenza narrativa” della ricostruzione storica dei fatti compiuta dall’Autorità, anche attraverso il collegamento tra plurimi indizi concordanti, che possano ricostruire in maniera accettabile la storia sottoposta a giudizio[49].

7. Conclusioni
La discussione sulla natura delle attività svolte dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato s’inserisce in un più ampio dibattito sulla legittimazione, ma soprattutto sul ruolo delle Autorità amministrative indipendenti nel nostro ordinamento.
Alle tradizionali obiezioni circa la legittimazione, se ne sovrappongono altre circa la loro effettiva autonomia e, in definitiva, sulla loro stessa utilità in una realtà sociale in cui sono sempre difficili reali liberalizzazioni di settori strategici economici quali trasporti e telecomunicazioni.
Senza alcuna pretesa di completezza o di esaustività si segnalano alcuni profili di ordine generale, già parzialmente oggetto di attenzione della dottrina, che sicuramente condizioneranno lo sviluppo futuro delle autorità amministrative indipendenti.
Innanzitutto, appare improprio unificare tutte le Autorità amministrative sotto un’unica categoria, perché è nota la differenziazione che sussiste tra le diverse autorità e – come visto per la stessa Autorità antitrust – tra diverse funzioni della stessa autorità.
In secondo luogo, va rivisto il sistema della neutralità, sia sotto il profilo delle nomine sia sotto il profilo dell’autorevolezza delle decisioni[50].
Infine, ma soprattutto, bisognerà valutare se è fondata l’osservazione secondo cui l’eccesso di amministrazioni indipendenti non tenga conto che la loro eccessiva specializzazione confligge con la necessità di politiche pubbliche che tengano conto di interessi pubblici differenziati nonché con una strutturazione multilivello del nostro ordinamento costituzionale, che difficilmente può affidare solo allo Stato la regolazione di materie legislativamente affidate ad altri enti di governo del territorio[51].

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*Relazione all’incontro La tutela non giurisdizionale delle situazioni soggettive deboli. I poteri giustiziali delle amministrazioni indipendenti, Napoli, 2 ottobre 2009, in corso di pubblicazione sula Rivista Il diritto dell’economia.
[1] La letteratura in merito è ormai sterminata. Si rinvia a M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. Amm., 1993; A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. Amm., 1994; M. D’Alberti, Diritto amministrativo comparato, Bologna, 1992; C. TEITGEN – COLLY, Le instances de regulation et la Constitution, in Revue de droit public, 1990, 1; A. MASSERA, “Autonomie” e “indipendenza” nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1988, III; G. VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. banc. merc. fin., 1990; M. E. SCHINAIA, Le sanzioni amministrative: la giurisprudenza del TAR del Lazio, in TOFFOLETTO – TOFFOLETTI, Antitrust: le sanzioni, Milano, 1996; C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, in S. CASSESE – C. FRANCHINI, I garanti delle regole, Bologna, 1996; F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, in Foro amm. CDS 2006, 11; M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001; M. D’ALBERTI, Voce Autorità indipendenti, in Enciclopedia giuridica Treccani, 1995; R. GAROFOLI, Procedimento, accesso e autorità indipendenti, in Foro amm., 1998, 3335 ss..; C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, in Giur. comm., 2008, 873 ss.; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in Dir. amm., 2004, 59 ss.; V. MELI, I rimedi per la violazione del divieto di pubblicità ingannevole, in Riv. dir. ind., 2000, 5 ss.; G. CASABURI, La tutela civilistica del consumatore avverso la pubblicità ingannevole dal d.lg. n. 74 del 1992 al Codice del consumo, in Giur. merito 2006, 622 ss.; M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, in Riv. dir. ind. 2008, 5 ss.; N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in Foro amm. TAR 2007, 2925 ss.; F. DONATI, Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno, in Dir. Un. Eur., 2006, 27 ss.; M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, in Foro amm. CDS 2003, 3160 ss.; F. APRILE, Tendenze recenti della giurisprudenza amministrativa in materia di antitrust, in Annali Genova 2002, 3039 ss.; M. RAMAJOLI, La tutela degli utenti nei servi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., 2000, 383 ss.; F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005; S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano, 2005; R. CARANTA, Il sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, a cura di E. FERRARI, M. RAMAJOLI, M. SICA, Torino, 2006, 245 ss.; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; F.G. SCOCA – F. DEGNI, Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, in Authorities, a cura di L. PAGANETTO, Roma, 2007, 25 ss.; F. CINTIOLI – F. DONATI (a cura di), Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, Torino, 2008; N. LONGOBARDI, Le autorità amministrative indipendenti nel diritto globale, in Dir. e proc. amm., 2009, 871 ss.
[2] Di recente, l’ampia discussione proposta su www.astridonline.it con interventi, tra gli altri, di D’ALBERTI, PAJNO, CERULLI IRELLI, CAMILLI E CLARICH, BATTINI E VESPERINI, DE BENEDETTO, VISCO COMANDINI.
[3] Come afferma M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 83.
[4] A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 75.
[5] Così come prevedeva il progetto di legge 1049 cd. Battaglia, naufragato al Senato.
[6] Come disposto dal disegno di legge n. 1012 cd. Rossi.
[7] M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo comparato, op. cit., 61
[8] In questi casi, l’autorità ha imposto specifiche misure correttive per autorizzarla concentrazione (Intesa San Paolo – Cassa di risparmio di Firenze; Monte dei paschi di Siena – Antonveneta).
[9] In un caso viene accertato la violazione dell’art. 81 del Trattato CE (Inail – affidamento servizio di cassa), in altri due la violazione dell’art. 2 della l. 287del 1990 (Federfarma Teramo; Listino prezzi del pane) con sanzioni complessive per 1.665.630,00 euro; in altri tre casi (Federitalia – Federazione italiana sport equestri; Servizi di soccorso autostradale; mercato dell’editoria scolastica,), l’Autorità ha accettato gli impegni proposti dalle parti, senza accertare l’infrazione.
[10] In due casi (Aeroporti di Roma – tariffe aeroportuali; Sea – tariffe aeroportuali) viene accertata l’infrazione e comminata una sanzione totale pari a 3.217.900,00 euro; in altri otto casi l’Autorità ha accettato gli impegni delle parti senza accertare l’infrazione.
[11] Sul punto con specifico riferimento al dibattito d’oltralpe: cfr. C. TEITGEN – COLLY, Le instances de regulation et la Constitution, op. cit., 231; M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo comparato, op. cit., 61, secondo i quali i dubbi di costituzionalità dipenderebbero dal fatto che l’art. 20 della Constitution de la République Française garantisce l’indipendenza ai soli organi giurisdizionali mentre l’art. 64 della stessa sancisce invece che “le gouvernement dispose de l’administration”. Il Conseil Constitutionel ha interpretato le norme sostenendo che i poteri normativi, persuasivi e repressivi delle autorità sono l’espressione di un potere politico di un ente in grado di coesistere con i poteri tradizionali. Di fatto il Conseil Constitutionel ha circoscritto l’indipendenza sotto il profilo funzionale all’espressione dei caratteri dell’autonomia e dell’imparzialità.
[12] Così M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 88.
[13] La Banca d’Italia o la Consob invece perseguono ad esempio anche il fine della stabilità del sistema bancario, della trasparenza e della correttezza delle informazioni nel mercato borsistico.
[14] Vedi M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 91.
[15] Così N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, op. cit., 2925 ss.
[16] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, op. cit., 3154, secondo cui l’affermazione del principio della parità delle armi e la vigilanza sul rispetto dello stesso non sta a significare eguaglianza formale o sostanziale dei concorrenti, quanto piuttosto paritario accesso ad una contesa i cui esiti sono assolutamente liberi e «che può coinvolgere ad armi pari qualsivoglia interesse purché sia introdotto nel contraddittorio», secondo un modello che peraltro caratterizza tutti gli ordinamenti democratici e nel quale il contraddittorio, in quanto traccia comune nell’esercizio di tutti i diritti (tanto in campo politico, civile ed economico), assurge a «tratto essenziale delle democrazia» e diventa naturale fattore di legittimazione dell’esercizio del potere amministrativo specie in contesti, ed è il caso della Autorità indipendenti, nei quali, stante la recisione del legame con il potere esecutivo, difetta una derivazione politico-rappresentativa del titolare della funzione.
[17] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, op. cit., 3154.
[18] Vedi A. MASSERA, “Autonomie” e “indipendenza” nell’amministrazione dello Stato, op. cit., 449.
[19] Così sottolinea A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 78.
[20] A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 84; G. VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., 415; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust,, 127 ss.
[21] C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, op. cit., 42.
[22] F. APRILE, Tendenze recenti della giurisprudenza amministrativa in materia di antitrust, cit., 3039 ss.
[23] E. M. MARENGHI, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009.
[24] Così come ricorda C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, op. cit., 873 ss., richiamando la sentenza n. 926 del 2004 della Sez. VI del Consiglio di Stato. Sul punto, inoltre, F. DONATI, Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno, cit, 27 ss..
[25] Ancora C. Osti, ult. op. cit.
[26] A tacer d’altro, nel caso si giungesse al riconoscimento della natura paragiurisdizionale, l’Autorità potrebbe configurarsi come giudice a quo per i procedimenti pregiudiziali comunitari e per quelli incidentali davanti alla Corte Costituzionale. Di fatto, è avvenuto che l’Autorità ha sollecitato il TAR o il Consiglio di Stato a proporre le questioni incidentali o pregiudiziali, piuttosto che procedere autonomamente.
[27] A. POLICE, I “nuovi” poteri dell’Autorità garante della concorrenza e le prospettive in termini di tutela giurisdizionale, in F. CINTIOLI – F. DONATI (a cura di), Recenti innovazioni in materia di sanzioni antittist, cit., 113 ss.
[28] G. FAELLA, Il potere cautelare dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Giur. comm., 2008, 244; M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, in Riv. dir. ind., 2008, 5.
[29] M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, cit., 5 ss. Ad esempio, si segnalano Provvedimento AGCM del 15 giugno 2005, caso A364 Merck – principi attivi, prima dell’entrata in vigore dell’art. 14 bis della l. 287/90; TAR Lazio, 14 settembre 2007, n. 8952, sugli obblighi di contraddittorio nelle misure cautelari.
[30] M. RAMAJOLI, La tutela degli utenti nei servi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., 2000, 383 ss. In merito alla conciliazione, si veda, ad esempio il Provvedimento AGCM del 24 maggio 2007, caso A357 Tele2/Tim-Vodafone – Wind; e il Provvedimento AGCM del 3 agosto 2007, caso A357 Tele2/Tim.Vodafone-Wind di chiusura dell’istruttoria (stralcio relativo all’istituto degli impegni).
[31] V. Causa T-24/90, Automec c. Commissione, in Raccolta, 1992, II-2223, punto 77, sulla discrezionalità della Commissione; causa T-204-03, Haladjian Frères c. Commissione, n.a.p., punti 27 ss. nonché il noto caso Alrosa.
[32] M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, op. cit., 59 ss.; V. MELI, I rimedi per la violazione del divieto di pubblicità ingannevole, op. cit., 5; G. CASABURI, La tutela civilistica del consumatore avverso la pubblicità ingannevole dal d.lg. n. 74 del 1992 al Codice del consumo, in Giur. Merito, 2006, 622.
[33] In questo senso sia M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., 162-163. sia C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, cit., 46.
[34] Secondo G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, cit., 168, “è fuori di dubbio che esse debbano essere considerate amministrazioni. Se non altro per la semplice ragione che, stante l’impossibilità di definire l’attività amministrativa (e dunque di identificare le amministrazioni) attraverso un criterio contenutistico, giacché una caratterizzazione oggettiva della funzione amministrativa non esiste, non resta che definirla – secondo il noto schema risalente a Laband – attraverso un criterio residuale: è attività amministrativa tutto ciò che non è di competenza né dei giudici né delle Camere, e può consistere anche in atti normativi (regolamenti) o in attività decisorie, come ad es. la decisione dei ricorsi gerarchici o dei ricorsi straordinari al Capo dello Stato. Sotto taluni profili […] le funzioni delle autorità sono assimilabili a quelle giurisdizionali. Tale assimilazione giunge al più a qualificarle come quasi giurisdizionali, ma appunto quasi, e dunque sempre amministrative”. Nello stesso senso R. GAROFOLI, Procedimento, accesso e autorità indipendenti, in Foro amm., 1998, 3335 ss.
[35] M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., 152.
[36] Così M. D’ALBERTI, Autorità indipendenti, cit., 6-7.
[37] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio., in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3152.
[38] Così C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità amministrative indipendenti, cit., 46.
[39]Vedi M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, cit., 3160 e ss.
[40] U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965.
[41] Tra gli altri: S. BARIATTI, L. PERFETTI, Prime osservazioni sulle previsioni del “Libro Bianco in materia di azioni per il risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust” della Commissione e del Codice del Consumo quanto alle relazioni tra procedimenti antitrust e giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, 1151; M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, in Foro amm. CDS, 2003, 3160.
[42] Vedi M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, cit., 91.
[43] Per una disamina della dottrina sul controllo debole del giudice amministrativo, F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, cit.; M. CLARICH, Autorità indipendenti: bilancio e prospettive di un modello, cit.; R. CARANTA, Il sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, cit.; A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, cit.; F.G. SCOCA – F. DEGNI, Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, cit..
[44] In questo senso anche C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, cit., 873 ss.
[45] C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, cit.; F. G. SCOCA, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, in Dir. Amm., 2008, 257 ss.
[46] Cons. St., 18 giugno 2002, n. 5156, in Foro it., 2003, III, 3 ss.
[47] Nel noto caso Buoni pasto Consip, deciso con sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, si afferma che “il sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità è pieno e può giungere fino alla sostituzione della sanzione irrogata dall’Autorità anche attraverso un accertamento della congruità della sanzione, tenuto conto della compatibilità con i principi della legge n. 287 del 1990 dell’art. 23 della legge n. 689 del 1981”.
[48] Secondo Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 515, “il giudice amministrativo può sindacare senza alcun limite tutte le valutazioni tecniche, il sindacato è pieno e particolarmente penetrante e si estende sino al controllo dell’analisi economica o di altro tipo compiuta dall’Autorità, potendo il giudice amministrativo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame”.
[49] Così le sentenze gemelle Consiglio Stato sez. VI, 25 marzo 2009, n. 1794 (Soc. Ataf c. Autorità garante concorrenza e mercato e altro) in Foro amm. CDS, 2009, 843 e Consiglio Stato sez. VI, 9 aprile 2009, n. 2201 (Trambus s.p.a. c. Autorità garante concorrenza e mercato e altro) in Foro amm. CDS, 2009, 1012, ove si afferma che “nell’ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche, ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita”.
[50] G. GIRAUDI, M. S RICHETTINI, Le autorità amministrative indipendenti. Dalla democrazia della rappresentanza alla democrazia dell’efficienza, Bari, 2001, sostengono che la neutralità è una finzione.
[51] L. VIOLANTE, Riforma della regolazione e assetti istituzionali, in Regolazione e concorrenza (a cura di G. TESAURO e M. D’ALBERTI), Bologna, 2000, 237 ss.

(pubblicato il 14.12.2009)

Note

L'articolo La giustizia innanzi all’Autorità garante della concorrenza e del mercato* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa; 2. La decisione del Collegio; 3. La qualificazione giuridica del lodo reso dal T.N.A.S. ed i limiti del sindacato esercitabile in quella sede; 4. La necessaria vigenza dell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio; 5. La teoria del “doppio vertice”: considerazioni critiche.

1. Viene in rassegna una recente decisione del collegio arbitrale istituto presso il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport del CONI, che -declinando la propria competenza (ma, forse, sarebbe più corretto parlare di cognizione) con riferimento ad una sanzione sportiva inflitta ad una società calcistica- ha svolto una serie di interessanti precisazioni.

2. Chiamato a pronunciarsi circa la legittimità di una sanzione pecuniaria inflitta dagli organi della giustizia endofederale all’Ascoli Calcio in esito alle intemperanze di alcuni tifosi nei riguardi dell’assistente arbitrale nel corso dell’incontro Ascoli – Brescia (intemperanze sanzionate con un’ammenda, a carico della società, pari a diecimila Euro), il Collegio -accogliendo l’eccezione formulata dalla difesa della F.I.G.C.- ha declinato la propria cognizione in materia, assumendo la persistente vigenza della clausola compromissoria contenuta nell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio (ancorchè questa fosse riferita all’ormai soppressa Camera di Conciliazione ed Arbitrato), in forza del quale sono sottratte alla cognizione arbitrale le decisioni “che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000 Euro”. O, infatti, le disposizioni contenute nell’art. 30 “devono intendersi facenti riferimento al TNAS, e allora il limite per il ricorso all’arbitrato è quello ivi previsto”¸oppure -ha rilevato il Collegio- “il riferimento alla Camera di Conciliazione non è automaticamente applicabile per analogia al TNAS, e allora questo difetterà di qualsiasi competenza per le controversie che oppongono tesserati o società affiliate alla FIGC”.
Una volta accertata la persistente validità della clausola compromissoria (ed esaurita, per l’effetto, la decisione con una declinatoria della propria cognizione in materia) il Collegio ha svolto un interessante -seppur non condivisibile- obiter dictum con riferimento alla posizione, nel sistema dei rimedi esofederali, del T.N.A.S. e dell’Alta Corte di Giustizia. Così, se è vero che il Tribuanle di Arbitrato, attesa “l’esistenza oggi di due distinte istituzioni, l’Alta Corte di Giustizia Sportiva ed il TNAS” ,“non può essere ritenuto organo di giustizia superfederale di terzo grado” (come, invece, era stato sostenuto in un isolato precedente citato a contrario dal Collegio), così “l’espressa qualificazione soltanto dell’Alta Corte come ultimo grado della giustizia sportiva” (unitamente al rilievo a mente del quale “il TNAS amministra arbitrati”), consente di tracciare una sorta di alternatività tra la competenza (recitus, cognizione) dei due organi: “nei limiti in cui le loro competenze coincidano”, infatti, la parte avrebbe facoltà di optare per l’uno o l’altro rimedio. Si tratterebbe, in sostanza, “di due organi entrambi collocati nel sistema della giustizia sportiva ma alternativi nel loro ruolo di vertice”.

3. Prima di procedere più oltre, affrontando un commento critico alla decisione, è necessario volgere l’attenzione alla qualificazione giuridica del lodo emesso dal Tribunale: il tema è di fondamentale importanza, giacchè dalla risposta che sarà offerta al riguardo dipendono tanto il regime impugnatorio applicabile alla fattispecie, che la definizione dei limiti del sindacato esercitabile.
3.1. La problematica ha già formato oggetto di attento scrutinio in sede giurisprudenziale nella vigenza del sistema preesistente all’istituzione del T.N.A.S. e dell’Alta Corte: i momenti salienti del dibattito sviluppatosi in proposito sono riassunti nella decisione n.5645/2007, resa dalla Terza Sezione ter del Tar del Lazio in data 21.6.2007.
Il precedente, dal quale occorre prendere le mosse, è la decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 5025/2004, con la quale si è ritenuto che le pronunce della (oggi soppressa) Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport -ivi qualificata come organo di ultimo grado della giustizia sportiva- non integrino gli estremi di un lodo arbitrale in senso tecnico, bensì rappresentino il verdetto definitivo dell’autodichia settoriale, avente -in quanto tale- natura sostanziale di provvedimento amministrativo. Con la conseguenza che nei confronti di tali decisioni, seppure emesse nelle forme e con le garanzie proprie del giudizio arbitrale, non sarebbe operante la limitazione dei mezzi di impugnazione prevista dall’art. 829 c.p.c. per i lodi arbitrali.
Non condividendo l’ipotesi ricostruttiva di un’attività amministrativa svolta in forma arbitrale, il Tar del Lazio (funzionalmente competente a giudicare in prime cure) con una serie di decisioni (per tutte, la sentenza 7.4.2005, n. 2571) ha aderito alla diversa opzione ermeneutica che ravvisava nella decisione della Camera un lodo irrituale: con la conseguente esclusione di un sindacato pieno da parte del giudice amministrativo, che resterebbe, tuttavia, esercitabile (nei limiti consentiti dall’art. 113 della Costituzione) nei riguardi degli atti federali che hanno dato luogo alla controversia definita in sede arbitrale.
Peraltro, con la successiva decisione 9.2.2006, n. 527, la VI Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito il proprio orientamento, facendo leva essenzialmente sul principio di incompromettibilità in arbitrato della situazione soggettiva dedotta in giudizio, avendo la ricorrente agito a tutela di un interesse legittimo (tratta vasi, in quel caso, di vertenza relativa all’ammissione ad un campionato).
A questo punto la giurisprudenza di primo grado, pur continuando a nutrire dubbi sulla ineccepibilità di tale soluzione interpretativa (che prefigura l’esistenza di un provvedimento amministrativo, che -non essendo imputabile né al C.O.N.I. né alla Camera- non sarebbe riferibile soggettivamente ad un attore identificabile), si è adeguata all’indirizzo tracciato dal giudice d’appello “nel rispetto della funzione nomofilattica” ad esso spettante.
Concludendo questo rapido excursus, va segnalato -ad ulteriore dimostrazione della estrema difficoltà della ricerca di un punto di approdo espressivo di posizioni univoche sull’argomento- che la stessa sentenza n. 5645/2007 (relativa al caso della Soc. Arezzo) è stata riformata dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25.11.2008, n. 5782) nel rilievo che la decisione assunta su quella vicenda dalla Camera avesse natura di lodo rituale, avendo gli arbitri tratto la loro investitura da un apposito accordo compromissorio, concluso dalle parti in deroga al disposto dell’art. 27 dello Statuto federale.
3.2. La questione merita un approfondito riesame alla luce dello ius superveniens, che ha significativamente modificato il sistema previgente, accentuando con particolare enfasi la natura arbitrale (o -detto diversamente- la matrice negoziale) della funzione giustiziale demandata al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport.
Gli indici rivelatori di questa scelta normativa sono ricavabili dalla previsione dell’art. 12 ter dello Statuto del C.O.N.I., il quale -nel definire le attribuzioni del T.N.A.S.- lo investe di “competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati, a condizione che siano stati previamente esauriti i ricorsi interni alla Federazione o comunque si tratti di decisioni non soggette ad impugnazione nell’ambito della giustizia federale …” (cfr. I comma).
A conferma del fondamento volontaristico dell’investitura attributiva di questo spettro di cognizione, la disposizione richiamata stabilisce che il suo esercizio è possibile soltanto “ove previsto dagli statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali” (cfr. ibidem).
In piena sintonia con tale impostazione il comma successivo prescrive che “al Tribunale può, inoltre, essere devoluta mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati”.
A chiusura del sistema viene, poi, coerentemente stabilito che “avverso il lodo, ove la controversia sia rilevante per l’ordinamento giuridico dello Stato, è sempre ammesso, anche in deroga alle clausole di giustizia eventualmente contenute negli Statuti federali, il ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile” (cfr. III comma).
Il che implica la deducibilità in sede di impugnazione dei soli mezzi a critica vincolata contemplati dall’art. 829 c.p.c..
La natura squisitamente arbitrale delle funzioni decisorie demandate al T.N.A.S. emerge con altrettanta chiarezza dal raffronto con la diversa configurazione riservata all’altro organo insediato presso il C.O.N.I. con il compito di dirimere le controversie sportive “aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale”: l’Alta Corte di Giustizia Sportiva (cfr. art. 12 bis dello Statuto C.O.N.I.).
Detto organo (che ha, peraltro, cognizione sulle sole “controversie valutate… di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e di diritto coinvolte”: cfr. art. 12 bis cit., II comma) -proprio perché chiamato a pronunciarsi su materia sottratta ai poteri di disposizione delle parti (ad esempio, le ammissioni ai campionati) ovvero prive di un regolamentazione pattizia che ne consenta la devolubilità in arbitrato- viene qualificato dalla norma istitutiva come “l’ultimo grado della giustizia sportiva” (cfr. art. ult. cit., I comma) e -sia perché munito di un’investitura proveniente da un fonte regolamentare autoritativa sia perché formato da componenti non nominati dalle parti- va, quindi, giustamente considerato quale organo investito di funzioni amministrative.
Sicché rispetto ad esso la classificazione suggerita dalla giurisprudenza prevalente sembra possa esser mantenuta ferma. Ma ad identica conclusione non può pervenirsi, per le molteplici ragioni sopra esposte, quanto al T.N.A.S.: tanto più ove l’indagine ermeneutica venga estesa all’analisi del testo del relativo Regolamento di procedura (denominato “Codice di giudizi innanzi al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport e disciplina degli arbitri”). Ed infatti: a) l’art. 4, II comma, stabilisce che “la procedura arbitrale è retta dalle norme inderogabili del libro IV, titolo VIII, del codice di procedura civile in tema di arbitrato…”; b) l’art. 25, contenente la disciplina del “termine per la pronuncia del lodo”, ricalca integralmente la regolamentazione codicistica; c) l’art. 28, definisce il regime impugnatorio dei lodi de quibus, assoggettandoli -in conformità a quanto prescritto dall’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto del C.O.N.I.- ai “mezzi previsti dal codice di procedura civile”, e cioè alle sole “azioni di nullità dinanzi alla Corte d’appello”.
3.3. Discende da quanto precede la natura integralmente devolutiva della cognizione rimessa al T.N.A.S., il quale -fatto salvo, ovviamente, il rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato- per effetto della domanda di arbitrato risulta investito di un sindacato pieno sul rapporto controverso, che ne legittima la definizione sulla scorta di un riesame complessivo del res litigiosa (attuabile anche attraverso l’acquisizione di nuove fonti di prova). Ciò sta a significare che la pronuncia del T.N.A.S. costituisce il punto d’arrivo di un autonomo processo valutativo, che si sovrappone (rendendolo recessivo) al responso disciplinare endoassociativo, destinato ad essere, per così dire, assorbito dalla delibazione compiuta in sede arbitrale.

4. Così ricostruito il sistema, è ora possibile vagliare con maggior cognizione di causa i contenuti della decisione in commento.
4.1. Un primo punto attiene, come detto, all’individuazione della fonte negoziale che attribuisce al TNAS il proprio ius decidendi in materia: potestà (nel caso che ci occupa, declinata in senso negativo), quest’ultima, radicata dal Collegio nell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio.
Tale articolo, infatti, dopo avere stabilito che “le controversie tra i soggetti di cui al comma 1 o tra gli stessi e la FIGC, per le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, sono devolute su istanza della parte interessata, unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo sport presso il CONI, secondo quanto disposto dai relativi regolamenti e dalla normativa federale …”, individua le questioni sottratte alla competenza arbitrale, includendo espressamente nel novero di quelle non devolvibili in arbitrato “le decisioni che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000 Euro”.
Nonostante la norma faccia espresso riferimento alla (ormai soppressa) Camera di Conciliazione, non sembra potersi dubitare che tale previsione possa spiegare efficacia -come ha correttamente rilevato il Collegio- anche nei confronti del Tribunale Nazionale di Arbitrato.
Ed infatti, l’art. 12 ter dello Statuto CONI esclude che la devoluzione delle controversie al TNAS possa prescindere -il che, d’altronde, è principio pacifico per l’instaurazione di qualsiasi procedimento arbitrale- dalla esistenza di una clausola compromissoria, ovvero di un accordo compromissorio ad hoc (“il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, ove previsto dagli Statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi degli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati …, a condizione che siano previamente esauriti i rimedi interni …, con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a centoventi giorni , a 10.000 euro di multa o ammenda, e delle controversi e in materia di doping”); così pure il successivo art. 22, comma 3, stabilisce che “gli statuti delle Federazioni Sportive Nazionali in riferimento alle controversie per le quali si siano esauriti i gradi interni di giustizia sportiva, possono prevedere il procedimento arbitrale di cui all’art. 12 del presente statuto…”.
Trattasi, dunque, indiscutibilmente di facoltà rimessa all’autonomia deliberativa di ciascuna Federazione, le quali possono decidere di aderire -oppure no- al sistema della giustizia arbitrale delineato dal CONI per dirimere talune controversie sportive.
E siccome l’art. 30 dello Statuto della FIGC (sulla base del quale è anche formulata la clausola compromissoria che i soggetti operanti all’interno dell’ordinamento federale sottoscrivono all’atto della loro affiliazione o tesseramento) non soltanto non prevede, ma addirittura esclude specificatamente che la controversia, avente ad oggetto la sanzione solo pecuniaria di importo inferiore ai 50.000 Euro, possa essere sottoposta alla cognizione dell’organo sportivo arbitrale, non pare possa dubitarsi che l’unica fonte idonea a fondare la potestas decidendi del T.N.A.S. in materia possa rivenirsi nel predetto art. 30.
4.2. Né sposta i termini della questione la circostanza che l’art. 30 dello Statuto della FIGC si riferisca alla Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo sport presso il CONI (vigente all’atto della sua redazione e, come detto, ormai soppressa) e non anche al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, giacchè tale elemento -lungi dallo smentirla- conferma, a ben vedere, l’insuperabilità della previsione statutaria.
Ed infatti, delle due l’una: o, in via di interpretazione storico-evolutiva, si ritiene che il richiamo alla CCAS -contenuto nell’art. 30 dello Statuto- debba oggi intendersi riferito al TNAS, quale organo sportivo arbitrale cui sono state demandate (con limitate eccezioni) le competenze prima della soppressa Camera: ed allora, però, la cognizione del TNAS non potrebbe, comunque, eccedere i confini ivi delimitati; ovvero, non si ritiene possibile interpretare estensivamente il richiamo alla CCAS, come valevole anche in relazione al TNAS: ed allora verrebbe a mancare non solo il fondamento normativo prescritto dall’art. 12 ter dello statuto CONI, ma anche la stessa esistenza di una clausola compromissoria, condizione indefettibile per la compromettibilità in arbitrato indistintamente di tutte le controversie in materia sportiva.
D’altra parte, a conforto di tali argomentazioni, milita anche l’art. 2 del regolamento del TNAS, stabilendo (comma 1) la mera possibilità, e non l’obbligo, per le singole Federazioni di devolvere talune controversie al giudizio arbitrale del TNAS; sancendo (comma 2) l’obbligo per i soggetti affiliati di manifestare espressamente la propria adesione “alle norme di tali istituzioni che prevedono la composizione della lite in sede arbitrale”, ed infine (comma 3), disponendo che “anche controversie insorte tra soggetti non legati, o non legati tutti, da rapporti con le Federazioni … possono, sulla base di specifici accordi, essere devolute alla definizione arbitrale del Tribunale”.
Il che esclude in radice che la competenza del TNAS possa prescindere da una previsione statutaria che legittimi tesserati e affiliati a ricorrere alla giustizia arbitrale sportiva in virtù della sottoscrizione di una apposita clausola compromissoria, attesa la natura squisitamente negoziale della funzione giustiziale demandata al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport.

5. Maggiori perplessità desta, invece, la proposta alternatività tra il giudizio innanzi al Tribunale e quello innanzi all’Alta Corte: identificati l’uno come rimedio arbitrale esofederale, l’altra come rimedio giustiziale parafederale (o, detto diversamente, quale ultimo grado -seppur amministrato a livello endogeno rispetto alle singole federazioni- della giustizia sportiva).
L’alternatività tra i due rimedi richiederebbe, infatti, una tendenziale coincidenza (come avviene, del resto, tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario al Capo dello Stato) della natura del sindacato esercitabile nelle due sedi e della cognizione riconosciuta all’uno e all’altra. Coincidenza che, neppure a livello tendenziale, è dato individuare nel caso che ci occupa.
Se è vero (e sul punto conviene anche la decisione annotata) che alla natura squisitamente arbitrale delle funzioni decisorie demandate al T.N.A.S., fa da contraltare la natura amministrativa (meglio, non negoziale) del sindacato esercitato dall’Alta Corte (con tutte le conseguenze in materia di impugnazione dei responsi di quegli organi), non può tacersi che le funzioni dell’Alta Corte sono dirette a dirimere esclusivamente le controversie sportive “aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale” (cfr. l’art. 12 bis dello statuto del CONI). A ciò si aggiunga che l’organo ha cognizione sulle sole “controversie valutate… di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e di diritto coinvolte”: (cfr. art. 12 bis cit., II comma).
Sembra francamente difficile, su queste premesse, postulare una alternatività tecnica tra i due rimedi: la qualificazione dell’Alta Corte quale “ultimo grado della giustizia sportiva” sembra risiedere, piuttosto, nella competenza funzionale che la normativa statutaria le attribuisce. L’organo è, infatti, chiamato a pronunciarsi su materie sottratte ai poteri di disposizione delle parti (ad esempio, le ammissioni ai campionati), ovvero prive di un regolamentazione pattizia che ne consenta la devolvibilità in arbitrato; ed ancora, è significativamente munito di un’investitura proveniente da un fonte regolamentare autoritativa, ed è formato da componenti non nominati dalle parti. Elementi, questi ultimi, che concorrono -come anticipato supra- a considerare l’Alta Corte quale organo investito di funzioni amministrative.
Insomma, per concludere, quel doppio vertice del sistema della giustizia sportiva esofederale postulato nella decisione in rassegna non sembra convincere più di tanto. I due organi hanno, infatti, diversa natura (l’uno arbitrale, l’altro amministrativa), ma -quel che più conta- a differire, nella sostanza, è lo spettro di cognizione. Se le controversie conoscibili dal T.N.A.S. infatti, trovano un proprio comune denominatore nella negoziabilità delle pretese azionate (donde, appunto, la natura arbitrale): al contrario -al di là del giudizio di rilevanza per l’ordinamento sportivo- l’Alta Corte spiega il proprio sindacato esclusivamente sulle controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito (ma è ipotesi assolutamente recessiva) la competenza arbitrale.
Rimedi, dunque, non alternativi, ma complementari: idonei -nei limiti positivi tracciati dalle norme che regolano l’ordinamento settoriale- a garantire una piena (seppur non sempre effettiva) tutela a tutte le posizioni soggettive -non sempre disponibili- degli attori di quel gran teatro che è il mondo sportivo.

(pubblicato il 23.12.2009)

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(pubblicato il 15.12.2009)

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L'articolo Procedimento regolatorio e partecipazione proviene da Giustamm.

1. Tradizionalmente abbiamo studiato che il giudice applica le leggi.
Questo dogma, negli ultimi decenni si è alquanto relativizzato, per il sopravvenire della prevalenza della Costituzione, poi del diritto comunitario e ancora del diritto convenzionale. Ormai viene stabilmente richiesto al giudice, prima di applicare la legge, non solo di rinviare pregiudizialmente questioni a Corti superiori, ma soprattutto di disapplicare la legge e prima ancora a procedere a una serie di test di interpretazione conforme.
Procediamo con ordine, per dare un quadro di come si sia complicata l’attività di applicazione della legge da parte dei giudici.
Fino all’entrata in vigore della Costituzione la soggezione del giudice alla legge non trovava deroghe. Poi, con l’entrata in funzione del sistema accentrato di giustizia costituzionale, si è attivato il modello incidentale di controllo sulle leggi, creando il potere-dovere del giudice di sospendere l’applicazione delle leggi di dubbia costituzionalità, per rinviare la relativa questione alla Corte costituzionale.
Subito dopo ha preso corpo la primautè del diritto comunitario che, fino agli anni ’70, si è cercato di far passare attraverso il modello del controllo accentrato di costituzionalità. Poi, dopo le precise indicazioni della Corte di giustizia, si è dovuto ammettere il sistema della disapplicazione, che ha riconosciuto ai giudici comuni la potestà di disattendere la legge, per fare spazio alla normativa comunitaria direttamente applicabile.
In tal modo il controllo sulle leggi è divenuto “misto” e cioè: accentrato in caso di conflitto con la Costituzione, diffuso per contrasto con il diritto comunitario.
Sempre per restare al diritto comunitario, si è sviluppata la dottrina della interpretazione adeguatrice, tesa a far interpretare la legge interna in senso conforme alle norme comunitarie non direttamente applicabili.
Parallelamente, la Corte costituzionale ha insistito non poco sull’esigenza che si operasse una interpretazione conforme anche della Costituzione, in maniera da prevenire le questioni di costituzionalità, ove i giudici vedessero nelle disposizioni legislative una possibilità interpretativa conforme alla Costituzione.
L’intreccio della prevalenza del diritto comunitario e della diretta applicazione della Costituzione hanno modificato il ruolo del giudice comune. Il giudice non deve più solo applicare la legge, ma la può interpretare in maniera anche, talora, distante dalla lettera della disposizione, per darne una lettura conforme alla Costituzione o al diritto comunitario. Fermo restando il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia o la proposizione di una questione alla Corte costituzionale, ove della legge non si possa dare una interpretazione conforme e residuino profili di incompatibilità comunitaria o costituzionale.

2. Da ultimo è arrivato il diritto convenzionale e in particolare la Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Soprattutto dopo la novella dell’art. 117 Cost. e il riconoscimento che gli obblighi internazionali costituiscono un limite per la legge statale e regionale, i giudici hanno cercato di dare applicazione diretta anche alle norme dei trattati internazionali e, in particolare, della CEDU. Non solo mediante interpretazione conforme, ma anche mediante disapplicazione di leggi interne confliggenti con norme convenzionali.
La Corte costituzionale è intervenuta nel 2007, con le sentenze n. 347 e 348. Le c.d. sentenze gemelle hanno impostato la prevalenza delle norme convenzionali in termini di interpretazione conforme o di controllo di costituzionalità, escludendo la disapplicazione ad opera dei giudici comuni.
Così, l’intreccio tra disapplicazione, interpretazioni conformi, rinvii pregiudiziali, questioni di costituzionalità si è complicato ancora di più, complicando la vita ai giudici comuni.
Ora il giudice costituzionale torna sul punto e cerca di mettere chiarezza sull’interpretazione convenzionale, con quella che sembra una pagina di un “manuale di istruzioni”, prima ancora che una sentenza costituzionale.
Al par. 6 della sentenza n. 311 del 2009, possiamo infatti leggere:
“Nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e una norma della Convenzione europea, il giudice nazionale comune deve, pertanto, procedere ad una interpretazione della prima conforme a quella convenzionale, fino a dove ciò sia consentito dal testo delle disposizioni a confronto e avvalendosi di tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica. Beninteso, l’apprezzamento della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente va operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza, secondo un criterio già adottato dal giudice comune e dalla Corte europea (Cass. 20 maggio 2009, n. 10415; Corte eur. dir. uomo 31 marzo 2009, Simaldone c. Italia, ric. n. 22644/03).
Solo quando ritiene che non sia possibile comporre il contrasto in via interpretativa, il giudice comune, il quale non può procedere all’applicazione della norma della CEDU (allo stato, a differenza di quella comunitaria provvista di effetto diretto) in luogo di quella interna contrastante, tanto meno fare applicazione di una norma interna che egli stesso abbia ritenuto in contrasto con la CEDU, e pertanto con la Costituzione, deve sollevare la questione di costituzionalità (anche sentenza n. 239 del 2009), con riferimento al parametro dell’art. 117, primo comma, Cost., ovvero anche dell’art. 10, primo comma, Cost., ove si tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta. La clausola del necessario rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, dettata dall’art. 117, primo comma, Cost., attraverso un meccanismo di rinvio mobile del diritto interno alle norme internazionali pattizie di volta in volta rilevanti, impone infatti il controllo di costituzionalità, qualora il giudice comune ritenga lo strumento dell’interpretazione insufficiente ad eliminare il contrasto”.
Sembra finalmente un richiamo alla chiarezza, per facilitare il giudice a districarsi nell’intreccio. Prima di applicare la legge occorre passare indenne da almeno 6 controlli: tre tentativi di interpretazione conforme (comunitaria, costituzionale e convenzionale), la disapplicazione per conflitto con il diritto comunitario e due possibili rinvii pregiudiziali (alla Corte di giustizia o alla Corte costituzionale).
Il tortuoso percorso dell’applicazione della legge sembra più chiaro, ma ben presto potrà acquistare un ulteriore passaggio preventivo.
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo diventerà una fonte ad applicazione diretta mediante il passaggio comunitario attraverso il Trattato di Lisbona. Allora anche il contrasto con la CEDU comporterà disapplicazione e non solo interpretazione conforme.
La Corte costituzionale ne è ben consapevole e lo pone in rilievo nella già menzionata parentesi: “… l’applicazione della norma della CEDU (allo stato, a differenza di quella comunitaria provvista di effetto diretto)…” (corsivo aggiunto).
A quel punto i controlli preventivi per il giudice diventeranno 7 e non più 6, dovendo anche verificare che la legge nazionale non vada disapplicata per contrasto con norme CEDU.
A livello sistematico, è facile rilevare come il giudice sia sempre meno bouche de la loi e necessiti sempre di più di “istruzioni per l’uso”, per orientarsi nell’applicazione delle numerose fonti superiori alla legge.

(pubblicato il 1.12.2009)

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(pubblicato il 9.12.2009)

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1. Risorse e spese dopo la legge delega sul federalismo fiscale.

Il tema dell’identificazione delle risorse destinate a coprire le spese pubbliche, unitamente a quello dell’ambito dei controlli sull’attività di gestione e delle eventuali responsabilità ad essa riconnesse è vastissimo ed estremamente complesso e magmatico.
Si cercherà, tuttavia, di delineare sinteticamente i principi posti dalla legge delega del 5 maggio 2009, n. 42, e di verificare se ed in che modo possano operare controlli e responsabilità onde assicurare che il federalismo fiscale determini effettivamente, come auspicato, un innalzamento dell’efficienza dell’amministrazione nell’invarianza del carico fiscale complessivo [2].
Controllo e responsabilità sulla spesa pubblica sono strettamente interconnessi all’esistenza di una “provvista finanziaria” (risorsa).
Una maggiore autonomia di entrata e spesa necessariamente comporta un aumento dell’area dell’attività da controllare dalla quale può potenzialmente discendere una responsabilità degli amministratori e dei funzionari pubblici.
La legge delega (l. 5 maggio 2009, n. 42 [3]) di attuazione dell’art. 119 Cost. [4] intervenuta in materia di federalismo fiscale, aumentando l’autonomia di entrata e di spesa di regioni ed enti locali, intende promuovere un’Amministrazione più efficiente, economica e responsabile, anche attraverso un’ampia applicazione del principio di c.d. “tracciabilità” dei tributi.
Essa, peraltro, pur sancendo all’art. 1 il principio di solidarietà e coesione sociale e l’obiettivo dello sviluppo delle aree sottoutilizzate nella prospettiva del superamento del dualismo economico del Paese, promuove un’interpretazione riduttiva del quarto comma del menzionato art. 119 Cost. (il quale prevede l’obbligo di copertura integrale di tutte le funzioni pubbliche attribuite a regioni, province, città metropolitane e comuni) attraverso la valorizzazione del disposto del terzo comma (che contempla l’istituzione di un fondo perequativo per i territori con minore capacità fiscale per abitante).
Difatti, le spese riconducibili ai LEP – livelli essenziali delle prestazioni – (per le regioni) e alle funzioni fondamentali (per comuni, province e città metropolitane) vanno finanziate integralmente (art. 8, comma 1, lett. (d) e 9, comma 1, lett. (d) ed (e) – regioni; art. 11, comma 1, lett. b – enti locali), mentre la copertura di quelle afferenti ad altre funzioni non va interamente assicurata, bensì solo in una misura che consenta di ridurre (non di annullare) le differenze esistenti in relazione alla capacità fiscale per abitante (art. 9, comma 1, lett. e), num. 2 – regioni ; art. 13, comma 1, lett. f – enti locali) [5].
La legge delega distingue tra spese relative a LEP, funzioni fondamentali ed altre funzioni e ne predetermina le fonti di finanziamento.
Per la prima categoria di spese (LEP e funzioni fondamentali) a finanziamento integrale del fabbisogno – determinato attraverso il nuovo meccanismo dei costi standard che manda in soffitta quello della spesa storica accusato di aver prodotto il finanziamento anche dell’inefficienza gestionale – la copertura è assicurata attraverso:

1. per le LEP regionali (art. 8, comma 1, lett (d) e art. 9, comma 1, lett. (a), prima parte):
1) tributi propri derivati (IRAP o tributo che la sostituirà), 2) addizionale IRPEF, 3) compartecipazione all’IVA e 4) intervento del fondo perequativo a carattere verticale alimentato da una compartecipazione all’IVA [6];

2. per le funzioni fondamentali:
dei comuni (art. 11, comma 1, lett. (b) e art. 12, comma 1, lett. (b) e (d)):
1) tributi propri (in particolare di natura immobiliare con esclusione della tassazione patrimoniale sull’unità immobiliare adibita ad abitazione principale del soggetto passivo ovvero tributi di scopo), 2) compartecipazioni al gettito di tributi erariali e regionali (in particolare all’IVA), 3) addizionali ai predetti tributi (in particolare all’IRPEF), 4) nonché un fondo perequativo [7] a carattere verticale istituito nel bilancio della regione ed alimentato dalla fiscalità generale;

delle province (art. 11, comma 1, lett. (b) e art. 12, comma 1, lett. (c) ed (e)):
1. 1) tributi con presupposto connesso al trasporto su gomma e 2) compartecipazione ad un tributo erariale, 3) nonché un fondo perequativo a carattere verticale istituito nel bilancio della regione ed alimentato dalla fiscalità generale.
Per la seconda categoria di spese (funzioni non LEP e non fondamentali) a finanziamento parziale (teso a ridurre le differenze di capacità fiscale per abitante) la “copertura” è assicurata attraverso:
1. per le funzioni regionali non LEP (art. 8, comma 1, lett. (e) – art. 9, comma 1, lett. (a), seconda parte – art. 8, comma 1, lett. (h)):
1) tutti i tributi regionali (di cui all’art. 7, comma 1, lett. (b)) e (eventualmente) 2) l’intervento del fondo perequativo di natura orizzontale (tra le regioni) alimentato da un’addizionale regionale all’IRPEF [8];
2. per le funzioni comunali e provinciali a carattere non fondamentale (art. 11, comma 1, lett. (c), art. 13, comma 1, lett. (f)):
1) tutti i tributi “propri”, 2) la compartecipazione a tributi e (eventualmente) 3) l’intervento del fondo perequativo istituito nel bilancio regionale basato sulla capacità fiscale per abitante ed alimentato da un fondo perequativo statale che, a sua volta, attinge alla fiscalità generale.
Per le spese della seconda categoria, quindi, l’intervento del fondo non è teso a perequare integralmente tutti i fabbisogni (come, per converso, accade in relazione alle spese della prima categoria) ma più limitatamente a ridurre le differenze esistenti tra i territori con diverse capacità fiscali per abitante senza alterare l’ordine delle graduatorie (art. 9, comma 1, lett. e), num. 2 – regioni; art. 13, comma 1, lett. f – enti locali; art. 17, comma 1, lett. (a)) [9].
Dal modello implementato risulta chiaro, quindi, che più si stringe l’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni (identificate nella sanità, assistenza ed istruzione – quest’ultima limitatamente alle funzioni amministrative attribuite alle regioni – art. 8, comma 3) e delle funzioni fondamentali (identificate medio tempore dalla legge delega – art. 21, commi 3 e 4 – e, a regime, dall’approvando d.d.l. autonomie), più si liberano risorse per le regioni che allo stato presentano un alto residuo fiscale (quelle cioè che subiscono un forte prelievo fiscale e che, pur potendo beneficiare, in ipotesi, di un alto livello di spesa pubblica, non recuperano integralmente le entrate tributarie che sono dirette verso territori di altre regioni che non le hanno, per così dire, “prodotte”).
In ogni caso è assolutamente chiaro che la legge delega, recependo autorevole orientamento [10], esclude che gli interventi speciali (e le risorse aggiuntive) di cui all’art. 119 (5° co.) Cost. possano essere destinati al finanziamento dei livelli essenziali delle prestazioni, delle funzioni fondamentali o delle “altre funzioni” sia perché le spese finanziate con contributi speciali appartengono ad una categoria diversa (art. 8, comma 1, lett. a, num. 1 e 3; art. 11, comma 1, lett. a, num. 1 e 3), sia perché tra le entrate specificamente destinate alla copertura delle prime non figurano i predetti interventi speciali (art. 8, comma 1, lett. (d) ed (e); art. 11, comma 1, lett. (b) e (c); art. 13, comma 1, lett. (a); art. 16), sia, infine, perché il gettito dei tributi “propri derivati”, le compartecipazioni al gettito di tributi erariali e le quote di fondo perequativo devono essere assegnate senza vincoli di destinazione (art. 7, comma 1, lett. (e); art. 9, comma 1, lett. (a) e (h); art. 11, comma 1, lett. (f)), per converso, gli interventi speciali possono essere subordinati a siffatto vincolo (art. 16, comma 1, lett. (b) e (d)).
La legge delega ha cura di precisare che il federalismo fiscale deve intervenire “a costo zero” sia sul versante dell’apparato amministrativo che su quello del cittadino contribuente.
In altri termini, l’aumento delle entrate delle Autonomie dovrebbe corrispondere esattamente ad una riduzione, di pari ammontare, di quelle dello Stato – art. 10 [11].
Peraltro, salvaguardando l’obiettivo di non produrre, anche nel corso della fase transitoria, aumenti della pressione fiscale complessiva (art. 28, comma 2 lett. b), pur riconoscendo un elevato grado di autonomia di entrata attraverso tributi “manovrabili” (c.d. principio di flessibilità – art. 2, comma 2, lett. (bb) e (cc)), dovrebbe, quindi, essere garantita la determinazione periodica del limite massimo della pressione fiscale nonché del suo riparto tra i diversi livelli di governo nel rispetto dei principi costituzionali della capacità contributiva e della progressività del sistema fiscale – art. 2, lett. (l) – nonché del divieto di doppia imposizione fiscale – art. 2, comma 2, lett. (o) (l’istituzione di tributi regionali può, difatti, intervenire solo in relazione a presupposti che non siano già oggetto di tassazione statale) e di quello di intervenire su basi imponibili ed aliquote di tributi che non siano del proprio livello di governo (art. 1, comma 2, lett. (t)) [12].
Correlativamente, l’eventuale attribuzione di nuove e più ampie funzioni amministrative dovrebbe essere accompagnato da adeguati trasferimenti di risorse umane e finanziarie (art. 28, comma 2, lett. (a)).

2. La ratio legis della delega sul federalismo fiscale: l’allineamento tra entrate e spese e la responsabilizzazione degli amministratori per un’Amministrazione più efficiente ed economica.


La ratio legis della riforma in senso federale è dichiaratamente quella di allineare responsabilità di entrata e di spesa (art. 1, comma 2, lett. (ii)), sostituendo al vecchio ed inefficiente modello di finanziamento delle Autonomie fondato sulla spesa storica ed i rimborsi a piè di lista, ove lo Stato aveva sostanzialmente il ruolo di “pagatore di ultima istanza” e di “ripianatore” delle politiche dissennate di disavanzo praticate da alcuni amministratori che andavano a ricadere sulla fiscalità generale, un nuovo modello di finanziamento che possa stimolare regioni ed enti locali a porre in essere un’attività di gestione del denaro pubblico più efficiente, economica e responsabile.
Si è, quindi, osservato che la spesa storica [13] ha finanziato, in via derivata attraverso trasferimenti dallo Stato alle Autonomie, servizi ed inefficienza, mentre il nuovo criterio del costo standard dovrebbe finanziare solo efficienza attraverso un aumento dell’autonomia di entrata (c.d. autofinanziamento).
Rilevandosi, altresì, che l’aumento della misura del residuo fiscale (differenza tra quanto si paga in imposte e quanto ritorna sul territorio in forma di spesa pubblica) in alcune regioni, non ha prodotto un corrispondente incremento di produttività o di efficienza nelle altre regioni “finanziate”, si è allargato lo spazio per il criterio della territorialità (art. 2, comma 2, lett. (e) e (hh)) in combinazione con quello del beneficio del contribuente (la c.d. “tendenziale correlazione tra prelievo fiscale e beneficio connesso alle funzioni esercitate sul territorio”).
Queste, in estrema sintesi, le ragioni politiche [14] che hanno determinato l’approvazione della recente legge sul federalismo fiscale bipartisan concordato con le Autonomie [15].
Del resto, in più di un’occasione, anche la Corte costituzionale (C. cost., 37, 241 e 431/04; 335, 397 e 455/05; 2, 75, 412 e 413/06; 451/07; 102/08) ha ricordato al Legislatore la necessità che il federalismo fiscale in attuazione dell’art. 119 Cost. “s’adda fare” sia pure ribadendo che, in deroga al consolidato principio postulante che la regione può legiferare in materie a potestà legislativa concorrente anche in assenza di disposizioni statali di principio, nelle more dell’attuazione del federalismo fiscale, la potestà fiscale regionale non avrebbe potuto esercitarsi in considerazione della necessità della previa identificazione dei principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario (art. 117, 2° co., lett. (e) e 119, 2° co., Cost.) [16].
La Consulta ha, quindi, precisato che l’autonomia di entrata delle regioni e degli enti locali è comunque subordinata alla previa approvazione di una legge statale che fissi i principi di coordinamento del sistema tributario complessivo, mentre quella di spesa già esiste e deve considerarsi tendenzialmente piena. Ciò, tuttavia, non implica che lo Stato non possa imporre taluni limiti alla spesa delle Autonomie per assicurare il rispetto dei vincoli di riduzione e contenimento del disavanzo e del deficit pubblico derivanti dal patto di stabilità e crescita comunitario.
Pronunciandosi in relazione ai vincoli di spesa introdotti da talune previsioni della legislazione finanziaria sul c.d. “patto di stabilità interno” (che ha introdotto limiti al disavanzo e alla crescita della spesa pubblica sia di parte corrente che in conto capitale considerata sia in termini di competenza che di cassa), la Consulta (C. cost., 36/04 e 417/05) ha chiarito che anche le Autonomie, costituendo parte della finanza pubblica allargata, sono tenute a contribuire al raggiungimento degli obiettivi di sana finanza pubblica di tal che lo Stato può legittimamente fissare obblighi di risultato vincolanti per le Autonomie sotto forma di percentuali parametriche di contenimento e riduzione del disavanzo e della spesa pubblica, purché essi non si traducano in imposizioni di modalità, strumenti o mezzi specifici (come accadrebbe laddove si indicassero categorie specifiche di spesa da ridurre) perché in tal modo si lederebbe l’autonomia di spesa garantita dalla Costituzione. In applicazione di tali principi è stata, quindi, considerata costituzionalmente legittima l’indicazione di limiti complessivi di riduzione del disavanzo e della spesa in quanto tale vincolo lascia agli enti locali un’ampia libertà di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti ed obiettivi di spesa.
Ritornando all’autonomia di entrata come configurata dalla legge delega sul federalismo fiscale non è senza interesse evidenziare che esso viene considerato una sorta di panacea di tutti i mali dell’amministrazione, un magico antidoto contro l’inefficienza e l’irresponsabilità.
Attraverso la competizione tra le Autonomie appartenenti allo stesso livello di governo, difatti, si dovrebbe determinare una convergenza verso i costi standard dei servizi nazionali e, in definitiva, un innalzamento dell’efficienza e dell’economicità dell’azione amministrativa che dovrebbe essere valutata alla luce di specifici obiettivi di servizio.
A ciò si aggiunga che, secondo un diffuso convincimento [17] che ha trovato riconoscimento nell’art. 2, comma 2, lett. (mm), dopo il via libera della Corte di giustizia [18] agli strumenti di fiscalità autonomistica di vantaggio o di sviluppo (casi Azzorre e Paesi Baschi), la competitività stimolata dal federalismo fiscale potrebbe produrre effetti favorevoli nella misura in cui per sostenere gli investimenti e la produttività delle imprese si decidesse di preferire a strumenti di erogazione con procedure ad evidenza pubblica (che possono determinare, specie in talune regioni, connivenza e criminalità) misure fiscali incentivanti di cui beneficerebbero solo coloro che effettivamente producano e creino posti di lavoro determinando conseguentemente un aumento del PIL e l’emersione del sommerso. Lungi dall’adagiarsi su aprioristiche considerazioni dovrà, tuttavia, valutarsi se, nella configurazione che daranno i decreti attuativi al federalismo fiscale, potranno effettivamente ritenersi presenti quelle condizioni di autonomia istituzionale, decisionale e finanziaria fissate dalla Corte di Lussemburgo nei menzionati casi Azzorre e Paesi Baschi.
Per dare maggiore effettività a tali lodevoli finalità di stimolazione della competitività concorrenziale tra le Autonomie verso l’aumento dell’efficienza nella gestione del denaro pubblico la legge delega prevede meccanismi sanzionatori a carico dei quegli enti che non abbiano rispettato gli equilibri finanziari, assicurato i livelli essenziali delle prestazioni o l’esercizio delle funzioni fondamentali o che abbiano dato luogo a scostamenti permanenti e sistematici dal patto di convergenza sui costi e fabbisogni standard e sugli obiettivi di servizio; correlativamente è contemplata la previsione di meccanismi premiali per gli enti virtuosi [19].

3. I meccanismi di controllo: il coordinamento tra i nuovi strumenti di valutazione delle performance pubbliche ed i controlli sulla gestione della Corte dei conti.


Venendo al regime di controlli è necessario verificare se e come gli obiettivi di responsabilizzazione degli amministratori regionali e locali perseguiti dalla legge delega sul federalismo fiscale possano essere effettivamente conseguiti [20].
La legge sul federalismo va, sotto questo profilo, letta in combinazione con il recente decreto legislativo sulla produttività delle pubbliche amministrazioni (d.lgs. 150/09) che, pur essendo diretto prioritariamente alle Amministrazioni statali, prevede (l’articolo 16) che le regioni e gli enti locali adeguino i propri ordinamenti ai principi contenuti negli articoli 3, 4, 5 (2°co), 7, 9 e 15(1° co.).
L’art. 3, comma 2, d.lgs. 150/09 obbliga tutte le pubbliche amministrazioni a misurare e valutare la performance sia complessiva che delle diverse unità organizzative o aree di responsabilità.
Attraverso il c.d. ciclo di gestione della performance (art. 4) le Amministrazioni sono tenute a stabilire obiettivi e valori di risultato attesi con i rispettivi indicatori ed a valutare annualmente sia la performance organizzativa che quella individuale. Si cerca, in tal modo, di assicurare un più ampio ed effettivo rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa unitamente ai corollari dell’efficienza, efficacia ed economicità attraverso una più agevole comparazione tra risultati ed obiettivi programmati (anche in considerazione della quantità e qualità delle risorse disponibili) e quelli effettivamente conseguiti.

I nuovi strumenti di valutazione della performance arricchiscono il quadro delle tutele e garanzie del cittadino.
Tra le ricadute positive si ravvisa un miglioramento dei controlli sulla gestione della Corte dei conti che, specie a livello centrale, potrà anche beneficiare del supporto dei nuovi organismi indipendenti di valutazione della performance di cui all’art. 14 del d.lgs 150/09 che sostituiscono i servizi di controllo interno [21].
Sotto quest’ultimo profilo spetta alle Autonomie, nell’esercizio dei propri poteri organizzatori, adeguare le proprie strutture di controllo interno onde assicurare il perseguimento delle finalità previste dal decreto sul controllo delle performance pubbliche.
L’attuazione da parte delle Autonomie dei principi previsti dal d.lgs 150/09 determinerà sicuramente un miglioramento delle performance dell’azione amministrativa regionale e locale e del funzionamento dei controlli sulla gestione della Corte dei conti (introdotti con la legge Cassese n. 20/1994), unica Istituzione magistratuale dello Stato-comunità capace di assicurare l’esercizio di un controllo multilivello, omogeneo, coordinato, indipendente e neutrale in quanto equidistante dai vari livelli di governo [22].
La combinazione del metodo di finanziamento fondato su costi standard di tipo integrale per i livelli essenziali delle prestazioni e per le funzioni fondamentali e parziale per le altre funzioni, con i nuovi strumenti del controllo sulle performance costituiscono il preludio di un aumento concreto e percettibile dell’efficienza dell’azione amministrativa.

4. L’attivazione delle responsabilità: “i meccanismi automatici sanzionatori degli organi di governo e amministrativi” richiamati dall’art. 17, comma 1, lett. (e) della legge delega 5 maggio 2009, n. 42 ed il possibile ruolo della Corte dei conti.

Come già evidenziato discorrendo della ratio legis della legge n. 42/09, tra le esigenze insopprimibili invocate a sostegno dell’assoluta ed improrogabile necessità del federalismo fiscale si è fortemente identificata quella della lotta all’inefficienza dell’amministrazione attraverso la stimolazione e la più agevole determinazione delle responsabilità degli amministratori pubblici “di manica larga” o “spendaccioni” ed irrogazione di sanzioni effettive ed appropriate.
In linea con tale obiettivo politico la legge sul federalismo fiscale stabilisce la necessità di identificare, accanto a strumenti premiali per gli enti virtuosi [23], efficaci meccanismi sanzionatori, anche di tipo automatico, nei confronti degli enti inefficienti e diseconomici e degli amministratori dei medesimi.

Taluni meccanismi sono già identificati dalla legge delega, altri dovranno esserlo a cura dei decreti legislativi.
Tra i primi spiccano gli incrementi automatici del prelievo tributario o extra-tributario nell’ipotesi in cui l’ente non assicuri i livelli essenziali delle prestazioni e le funzioni fondamentali o laddove gli scostamenti dal patto di convergenza siano permanenti e sistematici (art. 2, comma 2, lett. (z)), l’alienazione di beni mobiliari ed immobiliari rientranti nel patrimonio disponibile dell’ente, l’attivazione nella misura massima dell’autonomia impositiva, il divieto di procedere alla copertura di posti di ruolo vacanti nelle piante organiche e di iscrivere in bilancio spese per attività discrezionali (art. 17, comma 1, lett. (e)) [24].
Si tratta, però, di misure sanzionatorie che si risolvono nel far gravare il peso dell’inefficienza della propria Amministrazione di riferimento sulla collettività già pregiudicata da quell’inefficienza.
I meccanismi sanzionatori evocati dall’art. 17, comma 1, lett. (e) (“meccanismi automatici sanzionatori degli organi di governo ed amministrativi”) nei confronti delle persone fisiche alle cui attività od omissioni sia causalmente riconducibile una gestione complessiva dell’ente gravemente inefficiente non dovrebbero, quindi, essere ragionevolmente limitati ai soli profili politici.
Il controllo democratico che opera attraverso il voto, difatti, interviene fisiologicamente a distanza di anni dalle elezioni e, nelle more, una gestione dissennata ed inefficiente potrebbe aver determinato effetti difficilmente eliminabili o anche irreversibili.
Del resto, il c.d. “fallimento politico”, ovverosia l’ineleggibilità degli amministratori che hanno determinato stati di dissesto e cioè situazioni che si collocano patologicamente ad un livello estremamente più deleterio di una complessiva gestione gravemente inefficiente, pone la delicata questione di identificare l’Autorità competente ad accertare il nesso di causalità tra l’intervenuto dissesto e la condotta (o l’omissione) di una o più persone fisiche determinate. In proposito potrebbe introdursi una disposizione specifica che riconosca in materia la giurisdizione della Corte dei conti, Istituzione magistratuale dotata dell’indipendenza e delle competenze tecniche necessarie per esprimere un siffatto giudizio.
Sotto questo profilo giova ribadire che, atteso che la legge delega tende soprattutto a stimolare l’efficienza nell’utilizzo delle nuove e più ingenti risorse pubbliche affidate alle Autonomie e non solo a prevenire stati di dissesto finanziario, dovrebbero, quindi, identificarsi meccanismi che diano rilievo anche ad ipotesi di gestione gravemente inefficiente che abbiano dato luogo al “mancato rispetto degli equilibri e degli obiettivi economico-finanziari assegnati alla regione e agli enti locali” (art. 17, comma 1, lett. (e)).
Una responsabilità di tipo amministrativo-contabile dovrebbe, quindi, poter essere ancorata a fattispecie di siffatta consistenza.
Attesa la difficoltà di utilizzare, in tali ipotesi, lo strumento ordinario dell’azione risarcitoria da illecito contabile [25], potrebbero essere introdotte fattispecie sanzionatorie automatiche in presenza di gravi scostamenti dagli obiettivi programmati e ragionevolmente raggiungibili attraverso un’utilizzazione ordinaria ed efficiente delle risorse a disposizione.
Al fine di assicurare la prevedibilità dei giudizi dovrebbero utilizzarsi proprio i nuovi parametri fondati sui costi, fabbisogni ed obiettivi di servizio standard e gli “indicatori di efficienza e di adeguatezza atti a garantire adeguati livelli qualitativi dei servizi” di cui discorre l’art. 17, comma 1, lett. (d), che dovrebbero essere graduati al fine di identificare sanzioni automatiche da applicarsi nelle sole ipotesi più gravi.
In questo modo, accanto alla responsabilità della dirigenza per l’adozione di provvedimenti amministrativi, dovrebbero essere introdotte specifiche ipotesi di responsabilità dell’area “politico-amministrativa” limitatamente a fattispecie, ad esempio, di omessa o erronea predeterminazione degli obiettivi, assegnazione di risorse, implementazione di meccanismi di valutazione delle performance, sorveglianza sui predetti meccanismi che abbiano eziologicamente cagionato una grave inefficienza dell’azione amministrativa accertabile attraverso i nuovi criteri dei costi, fabbisogni ed obiettivi standard [26].
In tal modo, ciascun funzionario, dirigente e amministratore pubblico sarebbe chiamato a rispondere dell’attività “gestoria” rientrante nella propria rispettiva sfera di competenza: così come il funzionario ed il dirigente rispondono esclusivamente nell’ipotesi di colpa grave, l’amministratore pubblico dovrebbe essere chiamato a dare conto delle inefficienze complessive ma solo laddove esse siano gravi o gravissime dovendosi necessariamente superare una soglia di tolleranza fissata ad un livello ragionevolmente alto.
L’introduzione di questo nuovo modello di responsabilità amministrativa, da attribuire alla competenza della Corte dei conti, consentirebbe di rendere più effettiva ed efficace l’allocazione delle imputazioni.
Infatti, se un danno alle finanze pubbliche viene arrecato da un’azione amministrativa nel complesso inefficiente alla stregua degli obiettivi di performance ragionevolmente attesi, è giusto che qualcuno paghi, non solo politicamente alla fine del proprio mandato (o anche prima, ma nella sola ipotesi in cui dichiarato il dissesto ed accertato che esso è causalmente riconducibile ad un amministratore determinato, si dichiari -da parte di chi?- l’ineleggibilità di quest’ultimo), ma anche economicamente (ed immediatamente), onde accrescere il livello di deterrenza.
La complementarità di questo meccanismo sanzionatorio che potrebbe essere inserito nei decreti legislativi renderebbe meno amara agli occhi del cittadino la sanzione automatica (o con strumenti sostitutivi) dell’applicazione dell’aliquota massima (c.d. ricorso alle capacità fiscali a livello massimo consentito) che si risolve in un doppio pregiudizio per il contribuente che non solo non ha beneficiato di un livello di prestazioni e servizi pubblici adeguato ed efficiente ma si vede anche sovraccaricato di una maggiore ed ulteriore imposizione fiscale che non troverebbe alcun “corrispettivo” in un più alto livello qualitativo e quantitativo di servizi pubblici fruibili sul territorio essendo determinata esclusivamente dalle gravi inefficienze prodotte da amministratori che, nella peggiore delle ipotesi, saranno dichiarati ineleggibili.
L’inefficiente gestione del denaro pubblico renderebbe, forse, più opportuno la predisposizione di meccanismi sanzionatori efficaci che consentano di identificare, senza troppe difficoltà, i soggetti responsabili di gestioni dissennate anche per assicurare il pieno rispetto del principio della c.d. tracciabilità dei tributi.

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[*] Intervento al seminario sul tema “Finanza pubblica regionale e locale” organizzato dall’Università Federico II di Napoli il 12 dicembre 2009.
[1] Un autorevole orientamento (P. Giarda, La favola del federalismo fiscale, 2009, Associazione per lo sviluppo degli studi di banca e borsa, Quaderno n. 15) ha segnalato che l’espressione federalismo fiscale (fiscal federalism) sarebbe nata negli Stati Uniti e si riferirebbe non alla politica tributaria bensì a quella di bilancio che afferisce ad entrate e spese (P. Giarda, La favola cit., 12). In presenza di carichi tributari differenziati in ragione della residenza del contribuente nei diversi Stati federati, parte della dottrina statunitense, si era posta il problema dell’esistenza di un dovere perequativo del Governo federale che, secondo una certa ricostruzione, avrebbe dovuto essere escluso attraverso una generalizzazione della teoria del beneficio del contribuente il quale se avesse voluto pagare meno tasse avrebbe sempre potuto cambiare residenza (voting feet); l’atteggiamento consenziente del contribuente avrebbe avuto il senso di un’accettazione del maggior carico fiscale inteso come corrispettivo liberamente scelto di una maggiore o più qualificata dotazione di servizi pubblici (P. Giarda, La favola cit., 15).
Al di là dell’ovvia considerazione che ad un maggior carico fiscale non necessariamente corrisponde nella realtà una maggiore prestazione di servizi (le maggiori spese potrebbero essere assorbite da un’Amministrazione inefficiente) e che è disagevole e costoso spostarsi da una “giurisdizione” all’altra, altri studi hanno evidenziato che “il federalismo fiscale statunitense sembrerebbe, allo stato, caratterizzato sia da un’elevata autonomia impositiva degli Stati che da elevati trasferimenti federali, quasi a significare che dal lato delle entrate prevarrebbe la visione del federalismo competitivo e da quello delle spese l’intervento centralista, riflettendosi in tutto ciò la risultante di forze che nella storia del federalismo statunitense hanno spinto in direzioni opposte” (A. Di Maio, Il federalismo fiscale negli Stati Uniti d’America, in F. Domenicantonio, F. Pica, Teoria e fatti del federalismo fiscale, Il Mulino, 2000, 489-541, 538; condivide l’analisi storicizzata F. Bassanini, Il “modello federale” e il federalismo fiscale, in Rassegna Astrid, 78/2008, 1).
L’esperienza statunitense, tuttavia, pur fornendo preziosi elementi informativi comparatistici, non può essere considerata un modello di riferimento assoluto, non solo, come dimostra l’opera curata da Domenicantonio e Pica, perché esistono tante varianti e forme di “federalismo” differenziate in ragione delle vicende storico-istituzionali ed economico-sociali (le maggiori eterogeneità si ravvisano tra i modelli evolutisi da una pluralità di Stati autonomi che hanno inteso raggiungere una maggiore vicinanza e quelli che hanno preso le mosse da uno Stato unitario che ha accresciuto il livello di autonomia decentrata), ma soprattutto alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione che ha optato, come rilevato da autorevole dottrina (in proposito P. De Ioanna, L’autonomia finanziaria cit., 373 ss.; Id., Diritti di cittadinanza e federalismo possibile: una riflessione tra nuovo Titolo V della Costituzione italiana e progetto di Carta costituzionale europea, in Mer. riv. stor. sc. soc., 2003, 133), per il c.d. federalismo solidale (in proposito già F. Gallo, Federalismo fiscale, in Enc. giur., 1996, 5 ss.) con ampi obblighi perequativi.
[2] La Corte dei conti, in sede di audizione, ha segnalato che non è remota la possibilità che il federalismo fiscale possa, nel concreto, tradursi in un aumento della pressione fiscale complessiva, rappresentando, altresì, i pericoli che i sovraccarichi sull’IRPEF possano determinare distorsioni eccessive con il rischio che “la principale imposta del nostro sistema tributario, per la molteplicità delle chiamate in causa e in assenza di adeguati meccanismi di raccordo” si trovi “sostanzialmente sottratta a qualsiasi effettiva possibilità di una gestione coerente” (Corte dei conti, Audizione del 17 novembre 2008, in Iter legis, 1-2-3/2008, 181 e 187-188).
[3] Per un attento esame dei lavori preparatori relativi alla legge delega E. Vigato, Il federalismo fiscale ed i lavori preparatori. La corsa ad ostacoli di un progetto condiviso, in www.federalismi.it n. 13/09.
[4] Sull’assetto dell’autonomia finanziaria di regioni ed enti locali dopo la riforma del Titolo V P. De Ioanna, L’autonomia finanziaria, in G. Corso, V. Lopilato, Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali (Parte generale), 2006, 351-378.
[5] Per una simulazione del sistema di finanziamento e perequazione previsto dalla legge 42/2009 G. Arachi, V Mapelli, A. Zanardi, Prime simulazioni del sistema di finanziamento e di perequazione di regioni e comuni previsto dalla legge delega sul federalismo fiscale, Università Bocconi/Econpubblica, Short note series n. 4/09 in www.econpubblica.unibocconi.it
In precedenza per un’analisi delle entrate e delle spese delle Autonomie e delle possibili tecniche di perequazione P. Giarda, Competenze regionali e regole di finanziamento: qualche riflessione sul federalismo fiscale in Italia, relazione presentata al Convegno ISAE-SIEP sul tema “Verso l’attuazione del federalismo fiscale” svoltosi in Roma il 14 dicembre 2005.
[6] Il finanziamento integrale copre esclusivamente il “livello minimo assoluto sufficiente ad assicurare […] i livelli essenziali delle prestazioni” (art. 8, comma 1, lett. g) ([6]); ciò che viene in concreto garantito è solo la copertura del “differenziale certificato positivo tra i dati previsionali e l’effettivo gettito dei tributi, escluso il gettito derivante dalla lotta contro l’evasione e l’elusione fiscale”, mentre nell’ipotesi in cui “l’effettivo gettito dei tributi sia superiore ai dati previsionali, il differenziale certificato è acquisito al bilancio dello Stato” (art. 9, comma 1, lett. (e)).
[7] Nel bilancio della regione viene istituito un fondo con finalità perequative alimentato da un fondo perequativo dello Stato a sua volta alimentato dalla fiscalità generale (art. 13, comma 1, lett. (a), (b), (c), (d) ed (e)).
La definizione della spesa standardizzata e delle entrate standardizzate non può comportare ritardi nell’assegnazione delle risorse perequative agli enti locali: le regioni sono tenute a trasferire ai comuni e province i fondi ricevuti dallo Stato a titolo perequativo entro venti giorni dal loro ricevimento; in caso di inottemperanza lo Stato può esercitare poteri sostitutivi (art. 13, comma 1, lett. (h)).
[8] Va precisato che solo le regioni aventi una capacità fiscale (in relazione al gettito del tributo regionale di cui all’art. 8, comma 1, lett. (h) e cioè dell’aliquota media di equilibrio dell’addizionale regionale all’IRPEF) inferiore al gettito medio nazionale per abitante partecipano alla ripartizione del fondo perequativo per ridurre (e non annullare) le differenze interregionali di gettito per abitante (art. 9, comma 1, lett. (g), num. (1) e (2)).
[9] In tal modo le regioni più ricche dovranno partecipare di più di quelle meno ricche e quelle più povere beneficeranno in relazione alle necessità di ciascuna. La perequazione, quindi, non deve essere integrale di modo che la regione più ricca venga a trovarsi, dopo la perequazione, sullo stesso livello o ad un livello inferiore di quella più povera rovesciando la graduatoria delle capacità fiscali.
La perequazione opera senza vincoli di destinazione a differenza degli interventi speciali di cui all’art. 119 (5° co.) Cost. che possono, per converso, avere una destinazione vincolata (art. 16, comma 1, lett. (b) e (d), l. 5 maggio 2009, n. 42) e non vanno considerati ai fini del finanziamento dei livelli essenziali delle prestazioni, delle funzioni fondamentali e delle altre funzioni ordinarie.
I principi del divieto del livellamento tra i Länder (Nivellierrungsverbot), di quello di indebolire eccessivamente la loro capacità finanziaria (Übermaβverbot) e dell’obbligo di conservare la graduatoria delle capacità finanziarie dei medesimi (Finanzkraftreihenfolge) sono stati elaborati dalla Corte costituzionale tedesca nella sentenza dell’11 novembre 1999 (BVerfGE 101,158) che è alla base della riforma del federalismo fiscale in Germania. In proposito A. De Pretis, Il federalismo fiscale nella Repubblica federale di Germania, relazione al convegno sul tema “Federalismo fiscale tra mito, idea e realtà” del 16 maggio 2009, in www.astrid-online.it
[10] P. De Ioanna, L’autonomia finanziaria cit., 373-376, 375 (in precedenza Id., Diritti di cittadinanza e federalismo possibile: una riflessione tra nuovo Titolo V della Costituzione italiana e progetto di Carta costituzionale europea, in Mer. riv. stor. sc. soc., 2003, 117-140, 134). Secondo Paolo De Ioanna la soluzione indicata dalla Costituzione è il “federalismo solidale” in virtù del quale “i contributi speciali, ai sensi del quinto comma dell’art. 119 Cost., sono esterni a questo meccanismo “ordinario” di perequazione”.
[11] Le nuove entrate per le autonomie, al livello di partenza, non devono essere inferiori a quelle soppresse o sostituite.
Dovranno, peraltro, essere eliminate dal bilancio dello Stato le previsioni di spesa relative al finanziamento delle funzioni attribuite alle Autonomie con l’eccezione dei fondi perequativi e degli interventi speciali.
[12] L’art. 2, comma 2, lett. (o) esclude ogni doppia imposizione sul medesimo presupposto (salvo le addizionali) e ogni intervento su basi imponibili di tributi che non siano del proprio livello di governo.
In base all’art. 2, comma 2, lett. (q), quindi, in relazione ai presupposti non assoggettati ad imposizione dello Stato la legge regionale può:
• istituire tributi, determinando le variazioni delle aliquote o delle agevolazioni (da applicarsi da parte di comuni, province e città metropolitane);
• modulare le accise su benzina, gasolio e gas;
• istituire compartecipazioni al gettito dei tributi e delle compartecipazioni regionali.
Nonostante questi vincoli, l’autonomia di entrata è assicurata dal c.d. meccanismo di manovrabilità dei tributo: l’art. 2, comma 2, lett. (bb) garantisce “un adeguato livello di flessibilità fiscale nella costituzione di insiemi di tributi e compartecipazioni, da attribuire alle regioni e agli enti locali, la cui composizione sia rappresentata in misura rilevante da tributi manovrabili, con determinazione, per ciascun livello di governo, di un adeguato grado di autonomia di entrata, derivante da tali tributi”; detta manovrabilità deve quindi consentire “una adeguata flessibilità fiscale articolata su più tributi con una base imponibile stabile e distribuita in modo tendenzialmente uniforme sul territorio nazionale, tale da consentire a tutte le regioni ed enti locali, comprese quelle a più basso potenziale fiscale, di finanziare, attivando le proprie potenzialità, il livello di spesa non riconducibile ai livelli essenziali delle prestazioni e alle funzioni fondamentali degli enti locali” (art. 2, comma 2, lett. (cc)).
Le regioni, in particolare, potranno:
a. in relazione a tributi istituiti e regolati con legge dello Stato con gettito in loro favore, modificare le aliquote e disporre esenzioni, detrazioni e deduzioni;
b. in relazione alle addizionali su basi imponibili di tributi erariali, introdurre variazioni percentuali delle aliquote delle addizionali o detrazioni;
c. istituire, con proprie leggi, tributi propri su presupposti che non siano già assoggettati ad imposizione erariale, specificando gli ambiti di autonomia riconosciuti agli enti locali (art. 12, comma 1, lett. (g) e (h)).
Le regioni dovranno, peraltro, rispettare i vincoli derivanti dal diritto comunitario onde evitare di finire sotto la scure delle Istituzioni europee. In proposito si ricorda la vicenda della c.d. “tassa sul tubo” siciliana ove la Corte di giustizia, accogliendo la ricostruzione della Commissione, ne ha accertato, con sentenza del 21 giugno 2007, C-173/05, Commissione contro Repubblica italiana, il contrasto con gli art. 23, 25 e 133 del Trattato nonché con l’Accordo di cooperazione tra la CEE e la Repubblica di Algeria del 26 aprile 1976, in quanto essa costituiva un dazio imposto su una merce – il gas metano algerino – importata da un Paese terzo per la distruzione ed il consumo nel territorio italiano o in quello di altri Stati membri, a nulla rilevando la lodevole finalità ambientale perseguita con il gettito derivante dal predetto tributo che era stato istituito unicamente allo scopo di salvaguardare l’ambiente tenendo conto degli obblighi inerenti al principio di precauzione che avrebbero richiesto investimenti destinati a ridurre e prevenire i rischi potenziali per l’ambiente derivanti dalla presenza di infrastrutture per il trasporto ed il dispacciamento del gas installate sul territorio della regione siciliana.
[13] Attraverso il criterio della c.d. “spesa storica” il finanziamento derivato (cioè a carico del bilancio dello Stato) viene quantificato in relazione all’ammontare delle spese dell’anno precedente: in tal modo, più un ente ha speso, più viene finanziato, più ha risparmiato, tanto meno viene finanziato. La spesa storica consente, quindi, che non manchi il finanziamento alle politiche di spesa antieconomica.
La spesa storica, quindi, riflette sia fabbisogni reali che inefficienze.
Il costo standard, invece, riferendosi al servizio erogato in condizioni di efficienza, determina il sostegno finanziario esclusivamente ai servizi prestati in modo efficiente. Si tratta, quindi, di un indicatore che consente di comprendere come e quanto finanziare i livelli essenziali delle prestazioni e le funzioni fondamentali nonché di comparare e valutare l’azione amministrativa valorizzandone ed accrescendone l’efficienza e l’efficacia.
Il “costo standard per unità di prodotto”, quindi, può essere definito come “costo di riferimento per la produzione, quando tutti i fattori siano impiegati secondo la tecnologia più efficiente” finalizzato, ex ante, ad incentivare l’efficienza degli erogatori pubblici che sono stimolati a convergere verso valori di riferimento, ex post, ad accertare eventuali scostamenti dagli obiettivi programmati e, in definitiva, le inefficienze gestionali.
Secondo la nuova metodologia di finanziamento, quindi, prima si identificano le prestazioni minime di livello essenziale, poi i costi standard (su base nazionale) riferiti ai vari servizi che vanno finanziati ed infine se ne valuta ex post il rispetto.
I costi e fabbisogni standard saranno identificati con un decreto da approvarsi entro 24 mesi dall’entrata in vigore della legge delega il quale conterrà anche una relazione concernente il quadro generale di finanziamento degli enti territoriali ed ipotesi di definizione quantitativa della struttura fondamentale dei rapporti finanziari tra lo Stato, le regioni a statuto ordinario e speciale, le province e gli enti locali, con l’indicazione delle possibili distribuzioni delle risorse (art. 2, comma 6). É, altresì, previsto che la Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica istituita dall’art. 5 si avvalga della Commissione tecnica istituita presso il MEF per la creazione di una banca dati comprendente indicatori di costo, di copertura e di qualità dei servizi, da utilizzarsi per definire costi e fabbisogni standard nonchè obiettivi di servizio come pure per valutare il grado di raggiungimento di questi ultimi. La Conferenza permanente, peraltro, verifica periodicamente la realizzazione del percorso di convergenza verso costi e fabbisogni standard nonché obiettivi di servizio e promuove la conciliazione degli interessi tra i diversi livelli di governo.
Sul costo standard A Tardiola, Il ruolo del costo standard nella riforma federalista del walfare, in RPS, 2009, 209-216; L. Antonini, La rivincita della responsabilità. A proposito della nuova legge sul federalismo fiscale, in I quaderni della sussidiarietà 7/09, 13 ss.
La Corte dei conti ha segnalato l’importanza di una corretta determinazione dei costi standard atteso che l’obiettivo di ridurre le “inefficienze gestionali e le spese a cui non corrispondono servizi effettivi […] rischia di provocare due opposte tensioni: l’una volta ad ottenere una più ampia disponibilità di risorse in capo agli enti, non necessariamente accompagnata dall’eliminazione delle inefficienze; l’altra orientata a garantire una più contenuta disponibilità di risorse, in funzione di più bassi livelli delle prestazioni essenziali” (Corte dei conti, Audizione del 17 novembre 2008, in Iter legis, 1-2-3/2008, 180).
[14] In proposito L. Antonini, La rivincita della responsabilità. A proposito della nuova legge sul federalismo fiscale, in I quaderni della sussidiarietà 7/09.
[15] Si è registrata l’approvazione unanime in Conferenza unificata nell’ottobre del 2008. In precedenza il d.lgs. 56/2000 era stato paralizzato dall’accordo di Santa Trada del 2006.
Su questi aspetti E. Vigato, Il federalismo fiscale ed i lavori preparatori cit., 5 e 6.
[16] Limiti che non valgono per le Regioni speciali la cui autonomia impositiva è già disciplinata dai rispettivi Statuti (in proposito C. cost., 15 aprile 2008, n. 102). La legge delega prevede all’art. 27 una disciplina specifica per tali Regioni salvaguardandone pienamente la speciale autonomia. L’art. 1, comma 2, prevede, peraltro, che ad esse si applichino esclusivamente gli art. 15 e 22 della legge delega.
[17] L. Antonini, La rivincita della responsabilità cit., 23.
[18] C. giust., 6 settembre 2006, C-88/03 (in particolare punti 67 e 68) e C. giust., 11 settembre 2008, C-428/06 e C-434/06.
[19] L’art. 18 contempla un meccanismo che richiama, per certi versi, il modello comunitario di sorveglianza multilaterale sui disavanzi eccessivi.
É previsto che il Governo, previo confronto e valutazione congiunta in sede di Conferenza unificata, proponga norme di coordinamento dinamico della finanza pubblica volte a realizzare:
1) l’obiettivo della convergenza dei costi e dei fabbisogni standard nonché degli obiettivi di servizio afferenti ai livelli essenziali delle prestazioni e alle funzioni fondamentali dei vari livelli di governo,
2) il livello programmato dei saldi da rispettare,
3) le modalità di ricorso al debito,
4) l’obiettivo programmato della pressione fiscale complessiva nel rispetto dell’autonomia tributaria delle regioni e degli enti locali.
Nell’ipotesi di mancato raggiungimento degli obiettivi, lo Stato, previa intesa in Conferenza unificata, attiva, nei confronti degli enti che presentano i maggiori scostamenti nei costi per abitante, un “piano per il conseguimento degli obiettivi di convergenza” teso ad accertare le cause degli scostamenti ed a stabilire le azioni correttive da intraprendere, anche fornendo agli enti la necessaria assistenza tecnica ed utilizzando, ove possibile, il metodo della diffusione delle migliori pratiche fra gli enti dello stesso livello.
[20] Per un chiaro inquadramento delle possibili problematiche emergenti dall’attuazione del binomio autonomia-responsabilità e del possibile assetto di controlli e sanzioni P. De Ioanna, C Goretti, La decisione di bilancio in Italia, Il Mulino, 2008, 232-235 e 257-261.
[21] Per le Amministrazioni statali, in sostituzione dei servizi di controllo interno, è prevista l’istituzione di organismi indipendenti di valutazione della performance con compiti di monitoraggio del funzionamento complessivo del sistema della valutazione ed obbligo di comunicare alla Corte dei conti e ai competenti organi di governo ed amministrazione le eventuali criticità riscontrate.
[22] In proposito sia consentito rinviare a P. Fava, I controlli: teoria generale e tecniche di impugnazione, in Riv. Corte conti, 4/09.
La Corte dei conti potrà ottenere utili elementi informativi strumentali ad un più efficace esercizio delle proprie funzioni di controllo anche dalla Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica di cui all’art. 5 che dovrà sostenere l’attività di controllo magistratuale, indipendente, neutrale, indipendente ed equidistante da Stato ed Autonomie in ordine al rispetto dei vincoli europei di stabilità e crescita tradottisi in quelli previsti dal patto di stabilità interno (in proposito Corte dei conti, Audizione del 17 novembre 2008, in Iter legis, 1-2-3/2008, 189).
[23] La Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. (a), avanza proposte per la determinazione degli indici di virtuosità e dei relativi incentivi e vigila sull’applicazione dei meccanismi di premialità e sul rispetto di quelli sanzionatori e sul loro funzionamento.
L’art. 26, comma 1, lett. (b), peraltro, dispone che i decreti legislativi debbano contemplare adeguate forme premiali per le regioni e gli enti locali che abbiano ottenuto risultati positivi in termini di maggior gettito derivante dall’azione di contrasto dell’evasione e dell’elusione fiscale.
A ciò si aggiunga che ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. (l), in relazione alle sole spese in conto capitale (limitatamente agli importi resi disponibili dalla regione di appartenenza dell’ente locale o da altri enti locali della medesima regione), non si potranno imporre vincoli alle politiche di bilancio degli enti locali virtuosi.
[24] Sanzioni specifiche sono, altresì, previste nell’ipotesi di mancata o tardiva comunicazione di dati ai fini del coordinamento della finanza pubblica (art. 2, comma 2, lett. (aa)). L’art. 2, comma 2, lett. (h), difatti, proseguendo nel solco già aperto dal d.lgs. 170/06 in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici contempla l’approvazione di ulteriori criteri predefiniti ed uniformi, coerenti con quelli che disciplinano il bilancio dello Stato (ha peraltro sostanzialmente concluso l’iter parlamentare la nuova legge di contabilità e finanza pubblica – AC 2555 / S 1397-B ¬– che all’art. 2, comma 6, ha modificato l’art. 2, comma 2, lett. (h) delle legge delega sul federalismo prevedendo la necessità di predisporre regole contabili uniformi unitamente ad un piano dei conti integrato ed a schemi di bilancio comuni), anche per assicurare che la registrazione delle poste di entrata e di spesa nei bilanci di tutte le Amministrazione che compongono la finanza pubblica allargata consenta una riconduzione a criteri omogenei ed armonizzati per l’osservanza del patto di stabilità e crescita comunitario.
[25] Per una recente sistematizzazione della materia V. Raeli, La responsabilità amministrativa, in P. Fava (a cura di), La responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 2009, 2437-2489.
[26] Del resto, la legislazione più recente ha introdotto numerosissime figure di responsabilità amministrativa fondata su automatismi che la giurisprudenza contabile ha talvolta reinterpretato in linea con il principio di colpevolezza (si pensi a C. conti, 27 dicembre 2002, n. 289, n. 12/QM, in Riv. C. conti, 6/2007, 88 ss. intervenuta sulla responsabilità per l’assunzione di finanziamenti per spese diverse da quelle di investimento in violazione dell’art. 119 (6° co.) Cost.).
Per un’ampia rassegna delle predette disposizioni positive si rinvia a V. Raeli, La responsabilità amministrativa cit., 2447 ss.

(pubblicato il 14.12.2009)

Note

L'articolo Risorse, spese, controlli e responsabilità dopo la legge delega sul federalismo fiscale [1] (l. 5 maggio 2009, n. 42) ed il decreto sulla valutazione della performance pubblica (d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150)[*] proviene da Giustamm.

Indice

1 Premessa
2 I principali contenuti della Direttiva 2004/35 in materia di risarcimento del danno ambientale – le modalità di riparazionepreviste dall’allegato II
3 Le contestazioni mosse dall’UE alla disciplina contenuta nel Codice
dell’Ambiente
4 Le modifiche apportate al Codice Ambientale

Allegato – Estratto delle norme del Codice dell’Ambiente modificate dal D.L. n. 135/09 conv. in L. n. 166/09

Premessa

Come noto, il D.L. 25 settembre 2009, n. 135, conv. in L. 20 novembre 2009 n. 166 (c.d. decreto salva-infrazioni) contiene diverse norme finalizzate ad adeguare la legislazione nazionale all’Ordinamento comunitario.

Tra i diversi interventi correttivi si segnalano anche alcune norme che si propongono il fine di adeguare la parte VI del Dlgs 152/2006 (c.d. Codice dell’Ambiente) alle prescrizioni comunitarie.
In particolare, l’articolo 5 – bis del D.L. n. 135/2009 interviene a modificare gli articoli 311, 303 e 317 del Dlgs 152/2006 con l’espressa finalità di adeguare “ulteriormente” la disciplina nazionale sul risarcimento del danno ambientale a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell’allegato II della direttiva 2004/35/Ce.

La novità più significativa introdotta alla disciplina in esame – che si esaminerà nel dettaglio nel successivo par. 4 – riguarda l’affermazione del principio secondo cui in materia di danno ambientale è prioritario il risarcimento in forma specifica (ossia il ripristino delle risorse naturale danneggiate) mentre l’azione di risarcimento monetario – ovvero per equivalente economico – è ammessa solo in via eventuale se il ripristino non è possibile o risulta eccessivamente oneroso.
Viene così modificata la precedente impostazione che equiparava le due tipologie di risarcimento.

Tanto premesso, si procederà di seguito ad illustrare la disciplina prevista in materia di riparazione del danno ambientale dalla Direttiva 2004/35 e le critiche mosse dall’ordinamento comunitario alla disciplina italiana in materia di danno ambientale, per poi analizzare i contenuti delle modifiche apportate al Codice dell’Ambiente.

I principali contenuti della Direttiva 2004/35 in materia di risarcimento del danno ambientale – le modalità di riparazione previste dall’allegato II

Gli obiettivi fondamentali cui la direttiva 2004/35/Ce si ispira consistono nella prevenzione e riparazione del danno alle risorse naturali, nonché ai servizi assicurati da queste risorse[1].
Al fine di garantire effettività a questi obiettivi, la Direttiva afferma il principio secondo cui l’azione di risarcimento del danno ambientale deve assicurare in via prioritaria, tranne eccezioni, che le risorse siano riportate alle stesse caratteristiche qualitative e quantitative esistenti al momento dell’evento lesivo.
Ciò a differenza di quanto prevede ordinariamente il Codice Civile italiano (art. 2043) per il risarcimento del danno da fatto illecito che, come noto, avviene in via generale per equivalente.

Tanto premesso, l’allegato II alla direttiva 2004/35 – integralmente riprodotto nell’allegato III alla parte VI del Dlgs 152/2006 – , afferma che la riparazione del danno ambientale in relazione all’acqua o alle specie e agli habitat naturali protetti, è conseguita riportando l’ambiente danneggiato alle condizioni originarie tramite le seguenti misure di riparazione:
la riparazione primaria consiste in qualsiasi misura di riparazione che riporta le risorse e/o i servizi naturali danneggiati alle o verso le condizioni originarie[2];
la riparazione complementare è qualsiasi azione intrapresa per compensare il mancato ripristino completo delle risorse e dei servizi naturali danneggiati con l’obiettivo di ottenere, se opportuno in un sito alternativo, un livello di risorse naturali e di servizi analogo a quello che si sarebbe ottenuto se il sito danneggiato fosse tornato alle condizioni originarie;
la riparazione compensativa è, invece, qualsiasi azione intrapresa per compensare la perdita temporanea di risorse e servizi naturali dalla data del verificarsi del danno fino a quando la riparazione primaria non abbia prodotto un effetto completo.

Entrambe le tipologie di riparazione di cui ai punti 2) e 3) sono applicabili – per espressa precisazione della direttiva – nei casi in cui non si può procedere al ripristino completo della risorsa danneggiata o quando per il ripristino della risorsa danneggiata occorre un certo lasso di tempo, durante il quale le risorse medesime o i servizi naturali danneggiati non possono svolgere le loro funzioni ecologiche o fornire servizi ad altre risorse naturali o al pubblico.

Una volta individuate le tipologie di riparazione, la Direttiva definisce anche un quadro comune di regole da seguire per individuare le misure più appropriate per procedere alla riparazione del danno ambientale[3].
In particolare, andrebbero prese in considerazione:
in primo luogo le azioni in grado di fornire risorse e servizi naturali dello stesso tipo, qualità e quantità di quelli danneggiati;
nel caso in cui le azioni di cui alla precedente lett. a) non sono attuabili, le azioni che forniscano risorse o servizi naturali di tipo alternativo;
nel caso in cui non siano praticabili le azioni di cui alle precedenti lettere a) e b), le azioni da attuare anche tramite tecniche di valutazione alternativa, compresa una valutazione monetaria delle risorse naturali e dei servizi da riparare.

Le contestazioni mosse dall’UE alla disciplina contenuta nel Codice dell’Ambiente

Il 31 gennaio 2008 la Commissione ha inviato all’Italia una lettera di messa in mora per essere venuta meno agli obblighi previsti dagli articoli 1,3,4,6,7 e Allegato II della direttiva 2004/35/CE sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale.

In particolare, la Commissione ha rilevato profili di non conformità nel D.Lgs. n. 152/2006 di trasposizione della suddetta direttiva in riferimento a:

l’art 311, comma 2 del D.Lgs 152/06 che limitava l’obbligo di ripristino in caso di danno ambientale per l’operatore solo in caso di dolo o colpa, contrariamente a quanto previsto dagli articoli 3 e 6 della direttiva che stabiliscono un regime di responsabilità oggettiva per il danno ambientale causato dalle attività professionali elencate nell’allegato III alla direttiva in esame, nonché un regime di responsabilità per dolo o colpa per il danno alle specie e agli habitat naturali protetti causato da attività professionali non inserite in tale elenco;

l’art. 303 del DLgs 152/06 che elencava una serie di limitazioni al campo di applicazione della direttiva non previste dall’art. 4 della direttiva;

varie disposizioni del DLgs 152/06 che consentivano di sostituire alle misure di riparazione previste dall’art 7 e all’allegato II della direttiva a risarcimenti per equivalente pecuniario, contrariamente a quanto previsto dalla direttiva (per la quale le tecniche di valutazione monetaria possono essere utilizzate solo allo scopo di determinare la portata delle misure di riparazione complementare e compensativa e non al fine di sostituire tali misure con risarcimenti pecuniari). Inoltre, le modalità di calcolo del danno equivalente patrimoniale di cui all’art 314, comma 3, consentirebbero, secondo la Commissione, che il pagamento risulti effettivamente svincolato dall’entità del danno ambientale arrecato, contrariamente al principio “chi inquina paga” esplicitamente richiamato all’art. 1 della direttiva.

Le modifiche apportate al Codice Ambientale

Alla luce dei rilievi sopra sintetizzati, il legislatore è intervenuto per modificare gli artt. 303, 311 e 317 del Codice dell’Ambiente, che non recepivano integralmente i principi comunitari in materia.
Prima di entrare nel dettaglio delle modifiche apportate al decreto in questione, preme segnalare come in ogni caso le stesse non tocchino tutti i profili problematici che erano stati evidenziati dalla Commissione europea nella procedura di infrazione 2007/4679 per violazione da parte dello Stato italiano della direttiva 2004/35.

Tanto premesso, si passano di seguito in rassegna i principali elementi di novità introdotti.

Il testo previgente dell’art. 311, comma 2, del Dlgs 152/2006, stabiliva l’obbligo – per chi arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte – del ripristino della precedente situazione e, in mancanza, del risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato.
La norma, per come formulata, non consentiva evidentemente di individuare le diverse opzioni di riparazione previste dal citato allegato della Direttiva comunitaria.

L’art. 5 bis del Dlgs 135/2009 modifica tale previsione, affermando il carattere sussidiario del risarcimento per equivalente del danno ambientale, che viene consentito solo nei casi in cui il responsabile non provveda all’effettivo ripristino o provveda, al ripristino in modo incompleto o difforme da quanto previsto, nonché quando l’effettivo ripristino risulti, in tutto o in parte, impossibile o eccessivamente oneroso ai sensi dell’articolo 2058 c.c.[4].

La novella pertanto:

chiarisce che il ripristino deve essere effettivo e a spese del danneggiante;

introduce, quale alternativa da praticare prima del risarcimento per equivalente, l’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa secondo i criteri indicati nell’allegato II della direttiva ed entro il termine congruo di cui all’art. 314, comma 2[5];

precisa che il risarcimento per equivalente patrimoniale rappresenta l’ultima ratio, cui è possibile ricorrere quando l’effettivo ripristino o l’adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell’art. 2058 c.c. o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti;

stabilisce, infine, che il citato risarcimento per equivalente sia determinato conformemente al comma 3 del medesimo art. 311 e sia destinato a finanziare gli interventi di cui all’art. 317, comma 5.

Per quanto riguarda i criteri per la determinazione del risarcimento per l’equivalente, il decreto Salva-infrazioni modifica il comma 3, dell’articolo 311, del Dlgs 152/2006, stabilendo che tali criteri verranno individuati da un apposito decreto del Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanarsi entro il termine ordinatorio di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione in esame.
In ogni caso sono individuati i principi cui il decreto ministeriale dovrà ispirarsi:
assicurare la corretta attuazione delle disposizioni di cui al punto 1.2.3 dell’allegato II della direttiva 2004/35/Ce;
considerare anche il valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti;
rispettare i parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per l’equivalente del danno ambientale in sentenze passate in guidicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario.

La novella detta alcune disposizioni anche in relazione alla destinazione dei proventi derivanti dalla riscossione in favore dello Stato dei crediti per risarcimento del danno ambientale o dalle transazioni stipulate ai sensi dell’articolo 2 del D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, conv. in L. 27 febbraio 2009 n. 13[6], stabilendo che dette somme affluiscono nel fondo istituito per il finanziamento di interventi urgenti e indifferibili nello stato di previsione del Ministero dell’Economia e delle finanze dall’art. 7 – quinquies, comma 1, del Dl 5/2009, conv. in L. n. 33/2009[7].

All’articolo 317, comma 5, del Dlgs 152/2006 viene confermata la destinazione delle somme derivanti da risarcimento per danno ambientale alle finalità previste dalla precedente disciplina:
per interventi urgenti di perimetrazione, caratterizzazione e messa in sicurezza dei siti inquinati, con priorità per le aree per le quali ha avuto luogo il risarcimento per danno ambientale;
per interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati;
per le attività di ricerca nel campo delle riduzioni delle emissioni di gas a effetto serra e dei cambiamenti climatici globali.

Per le somme derivanti dalle transazioni stipulate ai sensi dell’art. 2 del D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, invece, non è previsto alcun vincolo di utilizzo.

Con specifico riferimento alla solidarietà passiva, la novella riafferma l’esclusione della solidarietà passiva di più soggetti ai quali sia imputabile un fatto dannoso, precisando che nei casi di concorso nello stesso evento di danno ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità personale.
La previsione in esame è conforme alla disciplina precedentemente dettata dall’art. 18 L. n. 349 del 1986 (che disciplinava il danno ambientale prima dell’abrogazione e sostituzione con la Parte VI del Codice dell’ambiente)[8].
In tal modo viene derogata la regola generale fissata dall’art. 2055 c.c., secondo cui se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno e colui che per primo risarcisce ha diritto di regresso verso ciascuno degli altri coobbligati, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

La novella disciplina anche il trasferimento agli eredi del debito per responsabilità per danno ambientale, solo con riferimento ai casi di liquidazione del danno ambientale per equivalente economico e nei limiti dell’effettivo arricchimento.
In tal modo viene introdotta una deroga alla regola generale della completa trasmissibilità agli eredi delle situazioni giuridiche patrimoniali (artt. 752 e 754 c.c.), limitando l’obbligo al risarcimento da parte dell’erede all’illecito arricchimento del dante causa con conseguente indebito effettivo arricchimento dell’erede stesso.

Infine, per quanto concerne l’ambito di applicazione temporale della novella, l’art. 303, comma 1, lettera f), del Dlgs 152/2006, afferma che il principio della priorità della riparazione del danno rispetto al risarcimento per equivalente economico e i criteri per la determinazione del risarcimento per equivalente e dell’eccessiva onerosità devono trovare applicazione anche alle azioni di risarcimento di danni ambientali antecedenti all’entrata in vigore del Dlgs n. 152/2006, che rientrano nell’ambito del regime di responsabilità disciplinato: (i) dall’art. 18 L. n. 349/1986; (ii) dal titolo IX (Dei fatti illeciti) del libro IV (Delle obbligazioni) del codice civile, relativo al risarcimento per fatto illecito; (iii) da altre disposizioni non aventi natura speciale.

La stessa norma in esame dispone che ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell’articolo 315 del D.Lgs. 152/2006.
L’art. 315 disciplina gli effetti dell’ordinanza di cui all’art. 313[9] sull’azione giudiziaria, stabilendo che il Ministro dell’ambiente che abbia adottato l’ordinanza non può né proporre né procedere ulteriormente nel giudizio per il risarcimento del danno ambientale, salva la possibilità dell’intervento in qualità di persona offesa dal reato nel giudizio penale.

ESTRATTO DELLE NORME DEL CODICE DELL’AMBIENTE MODIFICATE DAL D.L. N. 135/09 CONV. IN L. 166/09

D.Lgs. 3-4-2006 n. 152
Norme in materia ambientale.

[…]

ART. 303. Esclusioni.

1. La parte sesta del presente decreto:

a) non riguarda il danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno cagionati da:

1) atti di conflitto armato, sabotaggi, atti di ostilità, guerra civile, insurrezione;
2) fenomeni naturali di carattere eccezionale, inevitabili e incontrollabili;

b) non si applica al danno ambientale o a minaccia imminente di tale danno provocati da un incidente per il quale la responsabilità o l’indennizzo rientrino nell’ambito d’applicazione di una delle convenzioni internazionali elencate nell’allegato 1 alla parte sesta del presente decreto cui la Repubblica italiana abbia aderito;

c) non pregiudica il diritto del trasgressore di limitare la propria responsabilità conformemente alla legislazione nazionale che dà esecuzione alla convenzione sulla limitazione della responsabilità per crediti marittimi (LLMC) del 1976, o alla convenzione di Strasburgo sulla limitazione della responsabilità nella navigazione interna (CLNI) del 1988;

d) non si applica ai rischi nucleari relativi all’ambiente né alla minaccia imminente di tale danno causati da attività disciplinate dal Trattato istitutivo della Comunità europea dell’energia atomica o causati da un incidente o un’attività per i quali la responsabilità o l’indennizzo rientrano nel campo di applicazione di uno degli strumenti internazionali elencati nell’allegato 2 alla parte sesta del presente decreto;

e) non si applica alle attività svolte in condizioni di necessità ed aventi come scopo esclusivo la difesa nazionale, la sicurezza internazionale o la protezione dalle calamità naturali;

f) non si applica al danno causato da un’emissione, un evento o un incidente verificatisi prima della data di entrata in vigore della parte sesta del presente decreto; i criteri di determinazione dell’obbligazione risarcitoria stabiliti dall’articolo 311, commi 2 e 3, si applicano anche alle domande di risarcimento proposte o da proporre ai sensi dell’articolo 18 della legge 18 luglio 1986, n. 349, in luogo delle previsioni dei commi 6, 7 e 8 del citato articolo 18, o ai sensi del titolo IX del libro IV del codice civile o ai sensi di altre disposizioni non aventi natura speciale, con esclusione delle pronunce passate in giudicato; ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell’articolo 315 del presente decreto;

g) non si applica al danno in relazione al quale siano trascorsi più di trent’anni dall’emissione, dall’evento o dall’incidente che l’hanno causato;

h) non si applica al danno ambientale o alla minaccia imminente di tale danno causati da inquinamento di carattere diffuso, se non sia stato possibile accertare in alcun modo un nesso causale tra il danno e l’attività di singoli operatori;

i) non si applica alle situazioni di inquinamento per le quali siano effettivamente avviate le procedure relative alla bonifica, o sia stata avviata o sia intervenuta bonifica dei siti nel rispetto delle norme vigenti in materia, salvo che ad esito di tale bonifica non permanga un danno ambientale.

ART. 311. Azione risarcitoria in forma specifica e per equivalente patrimoniale.

1. Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto.

2. Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato all’effettivo ripristino a sue spese della precedente situazione e, in mancanza, all’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa di cui alla direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, secondo le modalità prescritte dall’Allegato II alla medesima direttiva, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto. Quando l’effettivo ripristino o l’adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti, il danneggiante è obbligato in via sostitutiva al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato, determinato conformemente al comma 3 del presente articolo, per finanziare gli interventi di cui all’articolo 317, comma 5.

3. Alla quantificazione del danno il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio provvede in applicazione dei criteri enunciati negli Allegati 3 e 4 della parte sesta del presente decreto. All’accertamento delle responsabilità risarcitorie ed alla riscossione delle somme dovute per equivalente patrimoniale il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio provvede con le procedure di cui al titolo III della parte sesta del presente decreto. Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono definiti, in conformità a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell’Allegato II alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e dell’eccessiva onerosità, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per equivalente del danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario. Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità personale. Il relativo debito si trasmette, secondo le leggi vigenti, agli eredi nei limiti del loro effettivo arricchimento. Il presente comma si applica anche nei giudizi di cui ai commi 1 e 2.

ART. 317. Riscossione dei crediti e fondo di rotazione.

1. Per la riscossione delle somme costituenti credito dello Stato ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto, nell’ammontare determinato dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio o dal giudice, si applicano le norme di cui al decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112.

2. Nell’ordinanza o nella sentenza può essere disposto, su richiesta dell’interessato che si trovi in condizioni economiche disagiate, che gli importi dovuti vengano pagati in rate mensili non superiori al numero di venti; ciascuna rata non può essere inferiore comunque ad euro cinquemila.

3. In ogni momento il debito può essere estinto mediante un unico pagamento.

4. Il mancato adempimento anche di una sola rata alla sua scadenza comporta l’obbligo di pagamento del residuo ammontare in unica soluzione.

5. Le somme derivanti dalla riscossione dei crediti in favore dello Stato per il risarcimento del danno ambientale disciplinato dalla parte sesta del presente decreto, ivi comprese quelle derivanti dall’escussione di fidejussioni a favore dello Stato, assunte a garanzia del risarcimento medesimo, affluiscono al fondo di cui all’articolo 7-quinquies, comma 1, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, per essere destinate alle seguenti finalità:

a) interventi urgenti di perimetrazione, caratterizzazione e messa in sicurezza dei siti inquinati, con priorità per le aree per le quali ha avuto luogo il risarcimento del danno ambientale;

b) interventi di disinquinamento, bonifica e ripristino ambientale delle aree per le quali abbia avuto luogo il risarcimento del danno ambientale;

c) interventi di bonifica e ripristino ambientale previsti nel programma nazionale di bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati;

d) attività dei centri di ricerca nel campo delle riduzioni delle emissioni di gas ad effetto serra e dei cambiamenti climatici globali.

6. [Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono disciplinate le modalità di funzionamento e di accesso al predetto fondo di rotazione, ivi comprese le procedure per il recupero delle somme concesse a titolo di anticipazione]

_________________________________
[1]Cfr. il terzo considerando della direttiva 2004/35/Ce.

[2] nel caso di danno al terreno consiste nell’eliminazione di qualsiasi rischio significativo di causare effetti nocivi per la salute umana mentre nel caso dell’acqua, delle specie e degli habitat naturali potetti comporta il ritorno delle risorse naturali e dei servizi danneggiati alle condizioni originarie, (cfr. art. 2, n. 11 e 15 della direttiva 2004/35/Ce e art. 302, n. 9, primo periodo, del Dlgs 152/2006)

[3] Cfr. punti 1.2.2 e 1.2.3 dell’allegato II alla direttiva 2004/35 (che corrispondono ai punti 1.2.2. e 1.2.3 incide con l’allegato III alla parte IV, del Dlgs 152/2006).

[4] Tali principi erano già contenuti nel testo dell’articolo 18 della legge 349/1986.

[5] L’art. 314, comma 2, dispone che l’ordinanza che impone al danneggiante il ripristino ambientale fissi un termine comunque non inferiore a due mesi e non superiore a due anni, salvo ulteriore proroga da definire in considerazione dell’entità dei lavori necessari.

[6] Con particolare riguardo a tale profilo, si segnala in particolare che il comma 2 dell’art. 5 bis del DL n. 135/09 interviene sulla disciplina delle transazioni globali per la bonifica ed il risarcimento del danno ambientale recentemente introdotta dall’art. 2 del D.L. 208/2008, al fine di convogliare anche i proventi derivanti da tali transazioni introitati a titolo di risarcimento del danno ambientale verso il fondo previsto dall’articolo 7-quinquies, comma 1, del D.L. 5/2009. Il citato art. 2 del D.L. 208/2008 ha introdotto una procedura alternativa di risoluzione stragiudiziale del contenzioso relativo alle procedure di rimborso delle spese di bonifica e ripristino di aree contaminate e al risarcimento del danno ambientale, attribuendo al Ministero dell’ambiente il potere di predisporre uno schema di contratto per la stipula di una o più transazioni globali, con una o più imprese interessate, pubbliche o private, in ordine alla spettanza e alla quantificazione degli oneri di bonifica e di ripristino, nonché del danno ambientale di cui all’art. 18 della legge n. 349/1986 (ora abrogato) e all’art. 300 del d.lgs. n. 152/2006, e degli altri eventuali danni di cui lo Stato o altri enti pubblici territoriali possano richiedere il risarcimento.

[7]La norma previgente prevedeva l’afflusso di tali somme ad un fondo di rotazione istituito nell’ambito dello stato di previsione del Ministero dell’ambiente.

In linea con tale modifica della collocazione in bilancio – ma non delle finalità – la novella ha abrogato l’ultimo comma del art. 317, che disciplinava l’abrogato fondo di rotazione.

[8] Tale norma affermava che: “Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale”.

[9] L’art. 313 attribuisce al Ministro dell’ambiente il potere di ingiungere ai responsabili del danno, con ordinanza immediatamente esecutiva, il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica entro un termine fissato. Qualora il responsabile non provveda in tutto o in parte al ripristino nel termine ingiunto, o il ripristino risulti in tutto o in parte impossibile, oppure eccessivamente oneroso ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile, allora il comma 2 del medesimo articolo attribuisce al Ministro dell’ambiente di ingiungere, con successiva ordinanza, il pagamento di una somma pari al valore economico del danno accertato o residuato, a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario.

(pubblicato il 15.12.2009)

Note

L'articolo Le novità introdotte dal c.d. Decreto Salva-infrazioni alla disciplina dettata dal D.lgs. n. 152/2006 in materia di danno ambientale proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Regolazione e tutela della concorrenza. Le ragioni della reciproca contaminazione; 2. La definizione e la distinzione tra regolazione ed antitrust secondo la tradizione; 3. La integrazione tra regolazione e tutela della concorrenza; 4. La sovrapposizione tra regolazione e tutela della concorrenza. Chiave oggettivo-funzionale e chiave soggettiva; 5. La chiave oggettivo-funzionale della sovrapposizione. Il rapporto tra gli artt. 81 e 82 e l’art. 86 del Trattato. Il caso CIF; 6. Segue. Caso CIF e SIEG. Caso CIF e tendenze dell’Autorità nazionale; 7. La chiave oggettivo-funzionale ed il limite della competenza: il caso Telecom; 8. La chiave soggettiva della sovrapposizione. Il controllo sulle concentrazioni; 9. Segue. Le decisioni con impegni; 10. Segue. Il parere nei servizi pubblici locali; 11. Segue. Il divieto delle pratiche commerciali scorrette; 12. Considerazioni conclusive.

1. I servizi di interesse economico generale (che in appresso, più semplicemente, chiameremo “SIEG”) costituiscono un angolo visuale privilegiato per esaminare le interferenze reciproche tra la funzione amministrativa di regolazione dei mercati e la funzione di tutela della concorrenza.
Il primo motivo di ciò sta nel fatto che in questo campo l’ordinamento, sia quello comunitario sia quello nazionale, ammettono la rilevanza di un interesse collettivo che viene tutelato da un peculiare regime (quello che tradizionalmente imputiamo al servizio pubblico) e dalla presenza di un decisore pubblico, il quale di solito assume un certo servizio come di interesse generale e svolge, in frequente raccordo con la Commissione, una funzione di regolazione del mercato che è destinata a riservare a questa componente “pubblica” una attenzione non marginale. Nel contempo, l’ordinamento comunitario ha imperniato, come ben sappiamo, la disciplina antitrust sul pilastro del public enforcement, lasciando, nei fatti, al private enforcement un ruolo decisamente residuale (nonostante gli auspici che periodicamente riemergono nel dibattito), sicché la tutela della concorrenza è affidata ad un decisore pubblico che, sotto il coordinamento della Commissione, opera mediante procedimento amministrativo, emette provvedimenti amministrativi ed è sottoposto, anch’egli al pari del regolatore, al sindacato del giudice amministrativo.
Vi è allora quanto basta perché si colga il formarsi di una cultura comune, che nell’ordinamento nazionale finisce sovente per ricadere, dal punto di vista soggettivo, entro l’indistinta trattazione sulle autorità indipendenti.
La seconda ragione di una tendenza alla commistione tra le due funzioni deriva dalla peculiare situazione in cui si sono trovati i mercati interessati dai SIEG nel momento in cui l’ordinamento comunitario, forte della svolta compiuta tra il 1986 (Atto unico) ed il 1992 (Maastricht) e delle relative contingenze storiche e geopolitiche, esprimeva la sua più forte spinta alla creazione di un mercato unico aperto alla libertà di concorrenza. In paesi come l’Italia e la Germania, le utilities erano dominate da monopoli pubblici che rappresentavano il prodotto più diretto della concezione dello Stato sociale interventista nell’economia. Quindi, da un lato, si è avvertita la necessità di privatizzare per poter avviare la concorrenza e, dall’altro, si è affermata la libertà dei rapporti di mercato eliminando ogni esclusiva: privatizzazione e liberalizzazione erano così una endiadi necessitata per questo tipo di realtà economiche.
Sennonché, questo processo richiedeva una regolazione accurata, che potesse coniugare la continuità del servizio pubblico con gli obiettivi di privatizzazione e liberalizzazione e poneva, nel contempo, il problema di contenere la speciale forza di mercato assunta dai nuovi soggetti aventi veste privata e societaria che avevano preso il posto dei monopolisti pubblici. Si pensi, a titolo di esempio, alla trasformazione dei principali enti pubblici economici, sovente monopolisti del settore di riferimento, in società per azioni, che è stata effettuata nel nostro ordinamento con la l. n. 474 del 1994. Senza questo contenimento, infatti, non era possibile sviluppare il ruolo di altri competitori e non era possibile la nascita del mercato.
Perciò la regolazione si proponeva come improntata anche, se non essenzialmente, a promuovere la concorrenza con peculiari misure asimmetriche a carico degli ex monopolisti.
Nel contempo, però, questa considerazione della speciale forza di mercato inoculava nel sistema della regolazione nozioni e principi tipici del diritto antitrust, da sempre mirato a contenere quel potere di mercato che finisca per turbare il libero gioco della concorrenza. Inoltre, il modo migliore per favorire lo sviluppo dei processi di liberalizzazione era comunque quello di assicurare l’applicazione immediata della disciplina a tutela della concorrenza anche a questi settori, in armonia con l’art. 86 del Trattato. Sicché l’accertamento degli illeciti antitrust era inevitabilmente destinato ad incrociarsi con l’insieme delle disposizioni regolatorie volte a favorire la concorrenza ed in special modo con quelle misure orientate a correggere e comprimere la speciale forza di mercato.
A quanto osservato si aggiunga che il contesto culturale dell’Europa continentale era poco propenso a fare delle nuove discipline una (forse troppo repentina) svolta a favore delle libertà di mercato. Il sostrato culturale infatti non vedeva come patrimonio comune la convinzione che ogni intervento pubblico di correzione di tale libertà fosse eccezionale e da giustificare con severa puntualità. Ordinamenti che, come il nostro, addirittura avevano scelto la strada maestra dell’interventismo di Stato erano strutturalmente ostili a concezioni liberali che confinassero la presenza del decisore pubblico ad un compito effettivamente marginale e di mera correzione. Potremmo dire che, mentre un tratto di penna del legislatore era stato sufficiente a trasformare l’ente pubblico economico in società e che, parimenti, una puntuale regolazione asimmetrica potesse bastare a creare un nuovo competitor, né l’uno né l’altro fattore avrebbero potuto mutare il radicato convincimento sociale (vero e proprio costume collettivo, che risale al costituzionalismo giacobino) che l’intervento della sfera pubblica rappresenta una sorta di naturale orientamento dei rapporti tra consociati, anche a scapito delle libertà economiche.
Del resto, già solo la notevole complessità della transizione alla concorrenza dei mercati interessati dai SIEG poteva, a ben vedere, giustificare e testimoniare che l’attività dello Stato (inteso in senso lato, ovviamente) fosse ancora necessaria.
Tutto ciò ha fatto sì che due funzioni apparentemente lontane, per radici culturali e per finalità, quella regolatoria e quella antitrust (la prima che postula il bisogno di un decisore pubblico, la seconda che assume invece il dominio delle libertà economiche e l’assoluta eccezionalità dell’intervento statuale, possibile solo per la repressione di veri e propri illeciti) finissero per essere contigue.

2. Fin qui, ci si è limitati ad una mera descrizione delle ragioni “sostanziali” della convergenza, di tipo socio-economico e politico-istituzionale. Adesso, è necessario inquadrare il tema dei rapporti tra regolazione ed antitrust nei SIEG in termini giuridici, utilizzando strumenti e canoni che consentano di porre in luce i problemi interpretativi ed il regime delle rispettive funzioni, sino ad appurare se una tale distinzione esista, ed in qual misura, ancor oggi.
Esamineremo anzitutto un modello che propone una integrazione tra le due funzioni, la quale implica una fisiologica distinzione di competenze, di poteri e di finalità tra le autorità rispettivamente chiamate ad esercitarle. Successivamente, descriveremo un fenomeno, diffusosi negli anni più recenti, di sovrapposizione, in chiave sia oggettiva che soggettiva di regolazione ed antitrust.
Per dire della integrazione, dobbiamo però prendere le mosse da una più sicura definizione delle due funzioni, per agevolare il lettore e per garantire all’interprete un punto di partenza più solido.
Poiché nell’ordinamento italiano l’affacciarsi di questi modelli di azione amministrativa risale agli inizi degli anni ’90, di pari passo con l’erompere delle autorità indipendenti [1], quali nuove figure soggettive di diritto pubblico, la definizione può avere un piano oggettivo-funzionale ed un piano, appunto, soggettivo-istituzionale.
La distinzione tradizionale e “ortodossa” tra l’attività di regolazione dei mercati liberalizzati e la tutela della concorrenza definisce la regolazione come attività ex ante, la quale consiste nella emanazione di prescrizioni di tipo regolamentare e/o provvedimentale le quali incidono ed orientano il comportamento delle imprese, è ispirata [prevalentemente] da finalità di promozione della concorrenza e dalla concomitante esigenza di correzione dei fallimenti del mercato, è imperniata [prevalentemente] su misure asimmetriche contro gli ex monopolisti pubblici, spetta [prevalentemente] ad Autorità indipendenti [2].
Il prevalentemente è una chiave per tentare di caratterizzare questa funzione e di rimarcare, per contrapposizione, i tratti della tutela della concorrenza, senza nel contempo pretendere di chiudere la regolazione stessa entro un mondo che viva solo di concorrenza ed ammettendo così la rilevanza di altrettanti profili che ben possono connotarla e che non possono essere, di certo, considerati come altrettanti compartimenti stagni. Così, in primo luogo, la regolazione dei mercati mira a favorire la concorrenza, ma non assume esclusivamente essa come tratto qualificante della sua azione finalistica. Accanto alla promozione del libero mercato, le autorità che svolgono compiti regolatori proteggono altri interessi pubblici: dalla garanzia degli standard quantitativi e qualitativi di servizio pubblico alla vigilanza sui livelli tariffari; dalla cura di interessi tematici (ad esempio, il pluralismo nell’informazione) alla tutela del risparmio ed alla trasparenza dei mercati [3]. In secondo luogo, se la promozione della concorrenza sovente (e specie in una prima fase) si è manifestata con le misure volte al c.d. livellamento del campo di gioco (esempio di scuola, il roaming che nel campo della telefonia mobile consentì nella prima metà degli anni ’90 l’ingresso del secondo operatore nazionale [4]), per altro verso la regolazione pro-concorrenziale si è espressa anche con altre misure: ad esempio quelle relative alla gestione della rete ed alla salvaguardia del principio di separazione, oppure il controllo sui livelli tariffari. In terzo luogo, se sono state create (e adeguate al nuovo scenario) autorità indipendenti ad hoc, per la regolazione tematica di alcuni mercati (Autorità di garanzia per le comunicazioni elettroniche, Autorità per l’energia elettrica e il gas, Isvap, Consob), in altri settori i compiti di regolazione sono rimasti assegnati ad amministrazioni tradizionali o comunque ad enti pubblici cui non compete la qualifica di autorità indipendente. Così, ad esempio, nel mercato postale e nel mercato dei trasporti, il regolatore è il Ministero rispettivamente competente. Considerato l’amplissimo spettro applicativo della distinzione tra regolazione e tutela della concorrenza, possiamo dire allora che compiti regolatori, di volta in volta, sono stati assegnati a figure soggettive che, pur rientrando indubbiamente nella nozione di pubblica amministrazione, hanno i tratti più disparati: il Comune è, per molti profili, titolari di compiti di regolazione dei servizi pubblici locali aperti al mercato; l’Autorità portuale è regolatore dei rapporti di mercato che si svolgono in ambito portuale; l’Enac ha funzioni di regolazione nel settore aeroportuale.
La tutela della concorrenza è invece attività ex post, attività contingente e flessibile, attività [prevalentemente] sanzionatoria, che presuppone l’accertamento di un fatto lesivo del libero gioco della concorrenza e che mira ad esercitare un controllo sul potere di mercato. Essa è basata sull’accertamento di comportamenti anticoncorrenziali costituenti altrettanti illeciti.
In questo caso il prevalentemente lascia aperta la possibilità, congenita al sistema, che la funzione antitrust si avvalga di poteri non sanzionatori, i quali, anziché restare ancorati alla logica ex post, schiudono una prospettiva ex ante e danno vita, come vedremo, a veri e propri poteri di regolazione.
La distinzione ha avuto dei riflessi sul piano soggettivo, come si è preannunciato. E’ emerso sin da principio infatti che la diversità dei compiti segnasse una diversità dei profili istituzionali delle autorità chiamate ad esercitarli. La funzione di regolazione, imperniata sull’analisi ex ante, su altrettante correzioni poste del decisore pubblico, sulla modifica degli assetti dello scenario competitivo, esprimeva una potenzialità e dei tratti tipici della funzione amministrativa vera e propria [5]. Dietro la maschera della indipendenza ed apoliticità, la regolazione reca in sé un’alta connotazione decisoria, intendendo per tale la capacità di ordinare e di far sintesi tra gli interessi in conflitto, nella ricerca dell’interesse pubblico che esprime, appunto, il miglior equilibrio possibile in un dato contesto storico. Sovente, nella fase più recente, si riconosce così che le autorità di regolazione seguono una loro linea “politica”. La distinzione, ormai classica, tra l’imparzialità, propria delle amministrazioni tradizionali, le quali hanno sempre un dichiarato interesse pubblico finalistico ispiratore della loro azione, e l’indipendenza, propria delle autorità, conosce sul terreno della regolazione una ben visibile crepa [6]. Viceversa, nei compiti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato si sono ravvisati i tratti autentici dell’indipendenza e della neutralità; e ciò grazie soprattutto al fatto che la sua funzione antitrust è apparsa di tipo giudiziale o quasi-giudiziale, o, se si preferisce, aggiudicatorio (nel senso derivante dal termine anglosassone adjudication [7]) consistente nell’accertare un fatto illecito, appunto, e nel sanzionarlo; e senza che residuassero spazi per lo sviluppo di un certo disegno o assetto del mercato. La tutela della concorrenza, insomma, diversamente dalla promozione, non compie mai valutazioni “politiche”, non esercita una discrezionalità in senso gianniniano, non pondera gli interessi pubblici e privati al fine di segnare la linea del loro contemperamento. E’ per questo che la dottrina ha proposto la distinzione tra il modello dell’autorità indipendente, riferibile solo ad AGCM, e quello delle autorità semindipendenti, riferibile alle autorità di regolazione [8].

3. Il modello della fisiologica integrazione tra la regolazione e la tutela antitrust nel campo dei SIEG si è potuto attuare anzitutto grazie ad una serie di principi generali che la Corte di giustizia CE ha avuto modo di enunciare in occasione della interpretazione dell’art. 86, par. 1, del Trattato.
Tali principi sono stati la chiave per scardinare gli assetti monopolistici pubblici, per eliminare diritti di esclusiva non giustificabili e per avviare la fase della libertà di mercato in segmenti economici che, come si è visto, erano dapprima al mercato del tutto estranei. Essi hanno sostanzialmente formato un insieme di linee-guida della “prima regolazione” nei SIEG [9].
Si pensi al principio che postula, a fini pro-concorrenziali, l’esigenza di separazione tra l’attività di gestione della rete, che deve essere improntata a criteri di neutralità per favorire l’accesso plurisoggettivo, e l’attività di impresa a valle: la prima condizionata dal favor per lo sviluppo della concorrenza e dalla logica del c.d. third party access, la seconda proiettata nel vero e proprio confronto competitivo [10].
Si pensi, ancora, al principio che impone (o incentiva) l’unbundling contabile, societario o proprietario, nei casi di integrazione verticale nella filiera e di contitolarità della gestione della rete e dell’attività d’impresa [11].
Poi, si ricordi il principio che, dovendo confrontare il (neo) mercato dei SIEG con la posizione di speciale forza dell’ex monopolista, ha addossato una posizione di speciale responsabilità all’impresa che fosse stata già titolare di diritti di esclusiva, quasi predisponendo un suo naturale dovere (di tipo regolatorio, per l’appunto) verso lo sviluppo della concorrenza. Il che ha anche determinato, nel nostro ordinamento (nel settore del gas e dell’energia), misure consistenti nella fissazione di un tetto massimo della quota di mercato assorbibile dall’incumbent.
Infine, va menzionato il principio che ha consigliato e predisposto dei congegni di vigilanza sulle tariffe quando vi fosse il pericolo che la speciale forza di mercato inducesse fenomeni di sfruttamento abusivo, nonché l’esigenza di attuare meccanismi trasparenti per la loro determinazione.
L’influenza di questi principi è stata significativa ed evidente nel formarsi degli orientamenti di tutela della concorrenza. Le istruttorie ed i provvedimenti sanzionatori pronunciati da AGCM con riferimento ai settori economici che sono stati aperti al mercato durante quest’ultimo ventennio sono imperniate su costruzioni teoriche e su valutazioni concrete che si alimentano direttamente da tali principi. Essi sono penetrati nell’argomentare dell’Autorità in modo da concorrere a definire quel disvalore su cui l’illecito antitrust, in definitiva, si concentra, corroborando altresì la distinzione tra la sfera del lecito e quella dell’illecito. Chi voglia esaminare i precedenti in questo campo, potrà notare che nella gran parte dei casi la violazione della normativa antitrust (perlopiù dell’art. 82 del Trattato) si intreccia con un assetto che vede un operatore dominante il quale, per un verso, è verticalmente integrato nella filiera industriale e, per altro verso, è titolare o direttamente o tramite società controllata, della rete unica (o difficilmente replicabile) necessaria all’erogazione del servizio agli utenti.
I suddetti principi, quindi, combinandosi con istituti, regole e criteri di interpretazione formatisi nell’esperienza prettamente antitrust (in Europa, come oltre Atlantico), hanno forgiato una tipologia e peculiari modelli di violazioni anticoncorrenziali. Si pensi, ad esempio, ai collegamenti che si sono instaurati tra i principi relativi alla separazione, al third party access, all’unbundling ed alla gestione neutrale della rete, da una parte, e la essential facility doctrine, dall’altra parte, che costituisce un insieme di concetti mediante i quali identificare, secondo una logica per se rule, quando il titolare di una infrastruttura essenziale non replicabile (o difficilmente replicabile) commette un illecito antitrust lì dove neghi l’accesso o lo consenta a condizioni gravose o discriminatorie. Talvolta, l’Autorità ha utilizzato proprio la speciale forza nella gestione della rete (e le sue proiezioni al di fuori dello stesso territorio dell’Unione Europea) per accertare un abuso di posizione dominante persino quando non vi fossero tutti i requisiti classici della essential facility doctrine, suscitando non poche obiezioni nel dibattito dottrinale [12].
I tipi di illecito stratificatisi nel tempo non soltanto possono ricondursi ad altrettante categorie generali, nel segno della continuità e della consecuzione dei precedenti che connota il diritto antitrust quale esempio di case law in costante evoluzione, ma addirittura potrebbero dirsi corrispondenti ai principi della “prima regolazione” che si sono testé evidenziati.
In numerosi casi l’illecito è consistito in un divieto di accesso alla rete o in un accesso discriminatorio alla rete contestato all’operatore che, oltre ad essere dominante in uno dei mercati di riferimento, godesse di una integrazione verticale e della sostanziale disponibilità della rete medesima. Questo, a titolo di esempio, è accaduto nel mercato del gas [13], come in quello del trasporto [14] e della telefonia mobile [15]. A testimonianza del fatto che siamo al cospetto di una integrazione che connota profondamente la funzione antitrust e che continua a caratterizzarne l’azione, alcuni di tali casi sono recentissimi, come ad esempio quello con cui l’Autorità ha posto la sua attenzione sul rischio di un accesso discriminatorio e/o iniquo alla piattaforma satellitare per le comunicazioni televisive digitali [16]. Un caso, quest’ultimo, che dimostra come questi temi si siano anche via via arricchiti delle novità tecnologiche che l’esperienza concreta ha portato con sé e che introduce, ad esempio, il problema dell’adattamento di queste tecniche argomentative ai casi in cui il mercato presenti una pluralità di reti concorrenti e nei quali dunque si innesta l’ulteriore quesito circa la chirurgica individuazione del singolo mercato rilevante.
In altri casi, la classica regola antitrust che vieta i c.d. sussidi incrociati, con cui un operatore dominante trae dalla sua posizione di speciale forza le risorse per condizionare impropriamente la concorrenza in un altro mercato (il c.d. effetto di leva), è stato adattato alla situazione di controllo della rete non replicabile, in tal caso coincidente con il c.d. ultimo miglio [17].
Sempre procedendo sulla linea di corrispondenza con i principi regolatori prima citati, va ricordato che la Commissione e l’Autorità nazionale, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, hanno fatto della posizione di particolare forza dell’incumbent, qui di regola coincidente con l’ex monopolista, la premessa per costruire la tesi della sua speciale responsabilità. Una tesi che sostanzialmente ha elevato la soglia di punibilità dei relativi comportamenti sul mercato, allargando notevolmente la sfera dell’illecito e consentendo sovente di pervenire all’accertamento dell’abuso di posizione dominante sulla base di elementi pressoché solo presuntivi. Quale che sia l’opinione che si abbia riguardo a questa prassi, resta il fatto che essa, grazie al consenso giurisprudenziale, è divenuta “diritto vivente” ed ha creato, proprio nel campo dei SIEG, una peculiare convergenza tra l’art. 86.1 e l’art. 82 del Trattato, da cui è derivata una potente spinta in senso pro-concorrenziale (ed anzi, sarebbe più corretto dire pro-concorrenziale e pro-competitors). Del resto, questa impostazione, dopo un lungo dibattito apertosi nel panorama comunitario a seguito del Discussion paper del 2004 pubblicato dalla Commissione sugli abusi escludenti, sembra sostanzialmente confermata dal documento che dovrebbe costituire il suo epilogo, ossia le Linee guida rese pubbliche dalla Commissione il 3 dicembre 2008 [18].
Infine, a completare il quadro delle predette corrispondenze, non sono mancate le ipotesi in cui l’abuso di posizione dominante di sfruttamento è stato ricostruito ed ipotizzato, nella sua struttura essenziale, nella violazione dei livelli tariffari predisposti a livello regolatorio, sia nel mercato aeroportuale [19] che in quello postale [20].

4. Dopo aver detto della integrazione, si deve passare alla sovrapposizione tra regolazione ed antitrust.
Questo passaggio è ricco di implicazioni. Non si tratta infatti solo di dimostrare che, nella stagione più recente, la linea distintiva lentamente elaborata dagli studiosi e dai giudici agli inizi degli anni ’90 si è mostrata decisamente permeabile, dando luogo ad incursione dell’una funzione nel campo dell’altra, il che crea, per il diritto amministrativo, anzitutto un problema di limite della competenza dell’ente pubblico. Viene in gioco, in verità, una più profonda crisi “identitaria” della distinzione, sicché le due funzioni finiscono, reciprocamente, per assumere dei contenuti diversi da quelli che la classificazione originaria gli riservava. Per il giurista registrare questo dato è tutt’altro che irrilevante o meramente descrittivo. Esso è invece la premessa per inferirne conseguenze sul regime giuridico applicabile alla funzione. Basti ricordare, a titolo di esempio, che lo sviamento di potere, quale potente valvola di sviluppo del sindacato di ragionevolezza [21], potrà avere spessore diverso a seconda di quali contenuti si vogliano e si possano riconoscere ad una data funzione amministrativa e che la classificazione che si voglia accogliere per ciascuna funzione condiziona anche la configurazione dei limiti alla relativa discrezionalità amministrativa (assumendo che essa sia tale).
Per cogliere i termini della sovrapposizione, si utilizzeranno due chiavi di lettura: l’una oggettivo-funzionale; l’altra soggettiva.
Con la prima si intendono sottolineare i casi nei quali la funzione di regolazione, sia essa imperniata su provvedimenti amministrativi o su vere e proprie disposizioni normative e regolamentari, incide, dichiaratamente o solo potenzialmente, nel campo di sviluppo dell’azione di tutela ex post. Qui sembra che sia la regolazione a voler invadere o comprimere il quadro delle competenze antitrust.
Che ciò possa accadere è implicito nella considerazione che abbiamo fatto in sede introduttiva (supra sub 1). Si noti che in alcuni mercati, ad esempio quello delle comunicazioni elettroniche col pacchetto di direttive del 2002, l’ordinamento comunitario ha affidato all’autorità di regolazione una disciplina tutt’altro che episodica ed anzi puntuale e dettagliata basata sulla identificazione degli operatori aventi, nei singoli mercati rilevanti, uno speciale potere, facendone discendere corpose misure regolatorie. In questo modo il regolatore è stato costretto a muovere da concetti tipici del diritto antitrust ed a creare così i presupposti per una sovrapposizione oggettiva, se non addirittura per una confusione circa la rispettive funzioni. Del resto, va ricordato che nell’ordinamento comunitario le funzioni di regolazione e quelle di vigilanza spettano ad un medesimo organismo, la Commissione, ed anche questa circostanza concorre al fenomeno che si sta descrivendo.
Inoltre, è proprio il settore dei SIEG che favorisce una tale sovrapposizione. L’art. 86, par. 2, consente le deroghe alla concorrenza che siano richieste dalla salvaguardia della specifica missione di interesse pubblico e quindi dalla piena attuazione degli oneri di servizio pubblico e dalla continuità del servizio universale. In altre parole, l’interesse pubblico qui in gioco ammette che gli Stati membri (ed i regolatori che in essi operano) dettino misure normative e/o amministrative con le quali si derogano le regole di concorrenza, il che equivale a dire le disposizioni degli artt. 81 ed 82. E’ proprio nel Trattato, dunque, che si profila un tormentato punto d’incontro tra disciplina antitrust e disciplina regolatoria di protezione della componente pubblica del servizio, con tutto quel che ne segue in termini di possibile conflitto.
La chiave soggettiva della sovrapposizione invece guarda all’operato delle singole istituzioni. E guarda, stando all’esperienza italiana, soprattutto all’azione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale è andata assumendo competenze che, se pure non possano dirsi strettamente regolatorie, certamente manifestano una attitudine a sconfinare nel campo regolatorio. Qui, sembra che, al contrario, sia l’antitrust a voler invadere o comprimere le competenze del regolatore.

5. La chiave oggettivo-funzionale di esame della sovrapposizione dunque ci riconduce direttamente al rapporto tra gli artt. 86, da una parte, ed 81 ed 82 del Trattato, dall’altra parte. Se lo Stato membro adotta misure lesive della concorrenza che non sono giustificabili ai sensi dell’art. 86 incorre in responsabilità, così come accade a fortiori quando con esse abbia anche provocato la violazione degli artt. 81 od 82.
Il giudice comunitario ha distinto nettamente tra la responsabilità dello Stato per l’adozione di una misura illegittima e la responsabilità dell’impresa che sia incorsa nella violazione degli artt. 81 od 82. Egli, dopo qualche iniziale tentennamento, è giunto alla conclusione che le due evenienze sono autonome e che quindi non vi è tra di esse alcuna interdipendenza. Per dimostrare la violazione dell’art. 86.1 non è necessario accertare anche una violazione dell’art. 82. Reciprocamente, può esservi violazione dell’art. 82 (od 81) anche se non vi è stata violazione dell’art. 86.1. ed anche se sussiste una fattispecie di SIEG che, ex art. 86.2, manifesta una certa tensione anticoncorrenziale dipendente dalla speciale missione di interesse pubblico [22].
Se l’accertamento della violazione antitrust può aver luogo in autonomia rispetto alla verifica della legittimità della misura che interferisce in essa, parrebbe che si siano poste le basi per rafforzare la linea distintiva tra tutela della concorrenza e regolazione. Ma questo risultato concettuale è solo apparente, perché resta il fatto che, quando esiste una disciplina regolatoria sulla missione di servizio pubblico, è fatale che essa sconfini in quell’arena entro la quale l’azione antitrust va alla ricerca dell’illecito e del suo peculiare disvalore. Sicché il problema diventa quello di stabilire se una tale regolazione, anche a prescindere dall’accertamento della responsabilità diretta dello Stato membro per violazione del Trattato, condizioni l’esistenza e la configurabilità dell’illecito.
Si accede quindi ad una tematica tradizionale e di scuola per gli studiosi di diritto della concorrenza: quella che indaga sugli effetti che possono essere provocati da una disciplina regolatoria nazionale la quale offre copertura ad un comportamento che, in mancanza di essa, dovrebbe dirsi in contrasto con gli artt. 81 ed 82.
I primi orientamenti del giudice comunitario si preoccupavano di identificare, col maggior grado possibile di certezza, quei casi in cui, grazie alla detta copertura, l’impresa dovesse dirsi esentata da qualsiasi tipo di responsabilità. Casi, quindi, nei quali si ammetteva che gli artt. 81 ed 82 non trovassero applicazione a causa della concorrente ed antinomica disposizione dello Stato membro. Si distingueva, pertanto tra due ipotesi di massima: i) quella in cui la misura statale renda vincolante un certo comportamento e non lasci margini di discrezionalità nel suo compimento, nel quale si escludeva l’applicazione degli artt. 81 e 82 a carico dell’impresa, lasciando aperta, ovviamente, la possibilità di contestare la violazione del Trattato a carico dello Stato membro; ii) quella in cui la misura statale non renda vincolante un certo comportamento (ma solo lo favorisca o lo incoraggi) o comunque lasci apprezzabili ed effettivi margini di discrezionalità e quindi lasci anche una scelta alternativa al compimento di un atto anticoncorrenziale, nel quale si confermava l’applicazione degli artt. 81 e 82 a carico dell’impresa.
Questo ragionamento, però, ammetteva implicitamente una soccombenza della norma comunitaria rispetto a quella nazionale. Non solo quindi era apparsa incompatibile col primato del diritto comunitario, ma era anche stata considerata distonica con l’altrettanto consolidato principio secondo cui oltre al giudice nazionale anche l’amministrazione (e quindi le Autorità nazionali di concorrenza) devono disapplicare il diritto interno in caso di contrasto col diritto comunitario.
La Corte di giustizia, nel notissimo caso CIF (Consorzio Italiano Fiammiferi) è così giunta ad un revirement che ha allargato la sfera d’azione del diritto antitrust anche ai casi di piena copertura (vincolante) di un dato contegno anticoncorrenziale offerto dal diritto nazionale [23].
Tuttavia, dal momento che la disapplicazione si sarebbe combinata qui con l’accertamento di un illecito e con l’applicazione di sanzioni anche potenzialmente molto elevate, lì dove fosse stata appurata la natura grave del comportamento, il giudice comunitario si è preoccupato di mitigare nei casi di più completa copertura offerta dalla norma nazionale quantomeno il trattamento sanzionatorio. In essi, dunque, si è ammessa una vera e propria divaricazione tra effetto sanzionatorio ed effetto “conformativo” del provvedimento antitrust (dove quest’ultimo è rappresentato dalla diffida a non reiterare il comportamento costituente illecito). Si è sancita, pertanto, la seguente distinzione: i) pur dovendosi sempre accertare la violazione degli artt. 81 e 82, quando la misura statale abbia eliminato la possibilità di una concorrenza effettiva e la possibilità di scelta alternativa dell’impresa, non si applica la sanzione e rimane fermo solo l’accertamento di illegittimità, la diffida e la sanzionabilità futura per il caso di reiterazione del contegno vietato; ii) quando invece la misura statale non abbia del tutto eliminato la possibilità di una concorrenza effettiva e di una scelta alternativa dell’impresa, si applica anche la sanzione, salva l’eventualità di una sua attenuazione.
Il caso CIF è ormai parte integrante del diritto antitrust ed ordina in modo piuttosto chiaro i rapporti tra ordinamento nazionale e comunitario nel caso vi siano questo genere di interferenze. Ai fini del nostro discorso, le conseguenze che esso produce nell’ordinamento sono visibili e meritano una sottolineatura.
Dopo la giurisprudenza CIF, abbiamo rispetto al quadro di partenza (supra par. 2) una conferma e una novità. La conferma concerne la tutela della concorrenza come funzione contingente e flessibile, che si adegua alla specificità del caso ed al suo concreto disvalore. La novità attiene al fatto che qui la funzione perde la sua connotazione sanzionatoria e non sembra più tanto rilevante come fenomeno di accertamento ex post di un illecito visto nella sua dimensione individualistica; ne scaturisce, infatti, al posto della sanzione, la centralità della diffida. E la diffida, poiché implicitamente corregge una misura (normativa o provvedimentale) di tipo regolatorio, concorre anch’essa ad innovare proprio nel campo della regolazione intesa in senso vasto.
Del resto, dal punto di vista comunitario, che ciò possa accadere è più che comprensibile. Grazie alla giurisprudenza CIF, gli artt. 81 ed 82 trovano attuazione immediata con l’applicazione della Autorità Nazionale di concorrenza, nel sistema a rete nel contempo delineato dal Reg. n. 1 del 2003, e non devono passare per la complessa procedura di inadempimento dello Stato membro. E’ in gioco insomma l’effetto utile, sicché si preferisce una strada più rapida l’applicazione del diritto comunitario. Il che però, se ci si riflette bene, conferma che questo tipo di disapplicazione finisce proprio per dare alla funzione antitrust anche una atipica vocazione regolatoria: si accerta l’illecito per ribadire il primato del diritto comunitario ed anche per evitare che nel prossimo futuro la misura di regolazione illegittimamente assunta dallo Stato membro possa ancora orientare (in buona fede) il comportamento degli operatori di mercato.

6. Che la giurisprudenza CIF abbia specialmente nei SIEG il suo campo elettivo di applicazione è intuibile alla luce di tutte le considerazioni che precedono. Le misure regolatorie spesso sono dovute proprio alla considerazione degli interessi pubblici che si collegano al SIEG. In altre parole, sovente è la specifica missione, l’assolvimento effettivo degli oneri di servizio pubblico e la continua erogazione del servizio universale che sono alla base, quanto meno dichiaratamente, delle misure che sembrano condizionare e invadere il campo antitrust.
Gli indirizzi seguiti dall’Autorità nazionale, d’altra parte, sembrano non soddisfarsi della concessione fatta dalla Corte di giustizia e talvolta si spingono anche oltre il caso CIF, nel segno della concreta punibilità del contegno vietato.
La tecnica argomentativa utilizzata consiste, di regola, nel ritagliare degli spazi di “concorrenza possibile” al di fuori ed a prescindere dalla norma che avrebbe potuto garantire la copertura di un certo comportamento e nel collegarvi comunque la contestazione di violazione degli artt. 82 od 81. Si menzionano, in proposito, un caso relativo al mercato postale, nel quale il contegno in violazione dell’art. 82 sarebbe stato sostanzialmente legittimato, secondo la parte, da un decreto ministeriale [24], e soprattutto uno, recentissimo, relativo al mercato del riciclaggio delle batterie esauste, nel quale la contiguità col caso del Consorzio italiano fiammiferi e la concorrente rilevanza dell’interesse di tutela dell’ambiente, nel contesto di una ripartizione di quote prevista dalla legge e da fonti regolamentari, non ha impedito all’Autorità di esercitare il proprio potere sanzionatorio [25].
Che questo approccio possa determinare una accentuata tensione col principio di legalità e con quello di tipicità dell’illecito è tra le righe. Esso, tuttavia, non sminuisce di certo la portata della giurisprudenza CIF ed il suo impatto sistematico. Anzi, va aggiunto che, quando la misura regolatoria di copertura del comportamento è ispirata dall’art. 86 e quando dunque pretenderebbe di trovare il suo fondamento nella legittima deroga alle regole di concorrenza necessaria a salvaguardare la specifica missione, il potere di disapplicazione è tenuto a sciogliere un nodo ancor più complesso. Infatti esso presuppone che il contrasto coinvolga, da una parte, una norma nazionale e, dall’altra parte, il diritto comunitario. Nel caso di specie, invece, l’antinomia ben potrebbe riguardare due norme entrambe comunitarie, mettendo in discussione gli stessi presupposti della disapplicazione: l’art. 81 (od 82) e l’art. 86, quale diretta fonte di legittimazione della misura regolatoria. Questa prospettiva carica la ponderazione dell’Autorità di ulteriori difficoltà. L’Autorità, per poter disapplicare, deve probabilmente riuscire a dimostrare che la misura, benché dichiaratamente ispirata all’art. 86, non rispetta la linea di equilibrio che tale norma ha voluto dettare. Diversamente, il congegno CIF non dovrebbe poter funzionare e la funzione antitrust dovrebbe effettivamente subire una battuta d’arresto. Quel che non convince è invece un atteggiamento volto a negare, sempre e comunque, grazie alla concretezza e minuzia dei particolari, la copertura derivante dalla misura statale e la conseguente antinomia, risolvendo la questione con l’accertamento della violazione e con l’irrogazione della sanzione.
Del resto i confini della speciale missione di cui fa menzione l’art. 86.2 sono indubbiamente mobili e storicamente variabili. La misura dell’interesse pubblico è condizionata, a sua volta, dalle scelte di sviluppo del servizio pubblico che siano condotte dagli stati membri e che vengano ad influenzare, in un dato contesto storico, l’humus culturale che permea di sé le istituzioni europee. Ad esempio, la stagione della crisi economico-finanziaria di questi anni è una cartina di tornasole utile a riscontrare una simile variabilità e ad accettare che persino i cardini centrali dell’impianto comunitario possano subire delle varianti interpretative, in estensione e in diminuzione. Ma se ciò è esatto, nondimeno sono avvalorate le considerazioni testé fatte, circa la complessità e la necessità di una accurata ponderazione nel confronto tra l’art. 86.2 e gli artt. 81 ed 82.

7. Il problema che abbiamo poc’anzi esaminato sotto la lente d’ingrandimento della legittimità e della sanzionabilità del contegno anticoncorrenziale si è posto anche sotto il diverso profilo della competenza amministrativa e della possibile illegittimità per vizio d’incompetenza del provvedimento assunto dall’Autorità antitrust “nonostante” una contraria regolazione dettata da altra istituzione a ciò competente.
La questione, tutt’altro che rara a verificarsi alla luce della entità del fenomeno della sovrapposizione che andiamo descrivendo, è sorta a proposito di un noto caso antitrust, condotto negli anni scorsi nei confronti dell’operatore incumbent nel mercato delle comunicazioni elettroniche [26].
Un certo comportamento, considerato illecito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, era stato nel contempo disciplinato come legittimo dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Sicché l’operatore invocava, dapprima davanti all’Autorità antitrust e successivamente, dopo l’irrogazione della sanzione, davanti al giudice amministrativo, la conformità del proprio comportamento economico alla disciplina regolatoria. Ne pretendeva la duplice conseguenza che il comportamento non potesse dirsi contra jus (e che fosse quindi illegittimo per violazione di legge il provvedimento antitrust) e che il comportamento stesso fosse conforme alla prescrizione che l’unica autorità competente aveva emanato (e che fosse quindi illegittimo il provvedimento antitrust anche per incompetenza).
Secondo il Consiglio di Stato [27], questa sovrapposizione funzionale è possibile e non provoca la perdita di competenza dell’una o dell’altra istituzione, né induce l’illegittimità per incompetenza del provvedimento antitrust. Si riconosce in tale sentenza, ancora una volta, il carattere flessibile e contingente della funzione di tutela della concorrenza e la sua diversità, per questa sua ineliminabile funzione ex post, dalla funzione regolatoria. Sicché si esclude che l’una funzione possa mai assorbire l’altra.
Tuttavia, sulla falsariga della stessa giurisprudenza CIF, il giudice amministrativo si è posto il problema della necessità di dimostrare la colpevolezza quale requisito essenziale della sanzionabilità del comportamento. Ed ha pertanto ritenuto che, stante la conformità del comportamento alla prescrizione regolatoria, non si potesse affermare la gravità della infrazione e non fosse possibile irrogare la sanzione.
Così come nel caso CIF, anche in questa vicenda, la funzione antitrust ha potuto sopravvivere alla “invasione di campo” regolatoria, ma ha dovuto mutare i tratti del suo public enforcement; non più imperniato sul poderoso apparato sanzionatorio e sull’effetto di deterrenza, ma calibrato essenzialmente sull’accertamento e sulla diffida e quindi, con prevalenti venature ex ante. La funzione antitrust si spiega sino in fondo, ma non al fine di sanzionare, bensì al fine di orientare diversamente nel futuro (grazie alla diffida e senza più future concessioni alla buona fede soggettiva) il comportamento dell’impresa. Quanto una simile funzione possa poi avere una capacità effettivamente regolatoria di un certo mercato, allorché riguardi un operatore incumbent (specie se titolare della rete) o quando riguardi i principali (e pochi) operatori di un mercato oligopolistico, è agevole comprendere [28].

8. E’ tempo adesso di prendere in esame il caso in cui la sovrapposizione ha un accento soggettivo. Lo si è descritto come l’ipotesi in cui è l’antitrust (nel nostro ordinamento, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) che sembra voler invadere il campo della regolazione.
E’ da ricordarsi che una parziale connotazione regolatoria è congenita ai compiti della nostra Autorità. E’ sufficiente ricordare, in proposito, la (fondamentale) funzione di controllo sulle concentrazioni che, per scelta fatta dalla l. n. 287 del 1990, ha caratterizzato sin da principio i suoi compiti. Il legislatore, infatti, le ha affidato il compito di provvedere, con una evidente ponderazione ex ante, ad autorizzare o meno o ad autorizzare con condizioni e con misure (strutturali o comportamentali) un’operazione di tipo concentrativo. Le valutazioni che l’Autorità è chiamata ad espletare, stando alla disposizione dell’art. 6 della l. n. 287 del 1990, consistono nell’accertamento se una data operazione possa costituire una posizione dominante ovvero se possa rafforzare una posizione dominante già esistente in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. In questo tipo di discrezionalità è insita una diagnosi prognostica dell’effetto di una data operazione economica, la quale non soltanto deve impegnarsi nell’accertamento di una deminutio alla struttura della concorrenza futura (anziché quella passata, come nell’ordinaria repressione degli illeciti anticoncorrenziali) ma deve anche accuratamente esercitarsi nel test della dominanza.
L’ordinamento comunitario segna, a quest’ultimo proposito una sua lieve diversità, perché nella ultima disciplina sulle concentrazioni di spessore europeo, risalente al 2004, ha esplicitamente accostato all’analisi sulla dominanza quale requisito costitutivo della fattispecie suscettibile di divieto un’analisi economica volta essenzialmente ad accertare la c.d. SLC (Substantial Lessening of Competition) [29].
Nonostante questo dato e nonostante rimanga necessaria la verifica condotta in ambito nazionale da AGCM, e sul mercato rilevante e sulla dominanza (attuale o futura), la sua funzione autorizzatoria conserva spiccati tratti regolatori, che ne rimarcano la distanza dal tipo di accertamento che sui medesimi concetti (mercato rilevante, posizione dominante) viene effettuato ai fini della repressione delle intese e degli abusi.
E’ proprio confrontando queste ultime fattispecie con le concentrazioni che si coglie bene la contrapposizione concettuale e funzionale tra il provvedere ex post ed il provvedere ex ante.
Del resto, accanto a questa distinzione strutturale e funzionale, è agevole percepire che il potere di autorizzazione delle concentrazioni si colloca al livello prettamente amministrativo e comporta l’esercizio di una tipica discrezionalità (la quale talora tocca persino la soglia dell’alta amministrazione e dell’attività di indirizzo). Ancora una volta vediamo la simmetria tra regolazione-attività ex ante-discrezionalità amministrativa; ed ancora una volta riconosciamo che il regolatore, quale che ne sia la veste soggettiva, è inevitabilmente tenuto alla ponderazione di interessi pubblici altri che non sia quello alla libertà della concorrenza. E’ per questo che in altri ordinamenti, ad esempio quello francese, questo compito è sottratto all’Autorità Nazionale di Concorrenza per essere affidato al Ministro; è per questo che l’art. 25 della l. n. 287 del 1990 ha previsto che il Governo possa e debba (sebbene non vi abbia ancora provveduto) determinare in linea generale e preventiva i criteri sulla base dei quali l’Autorità può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea, operazioni di concentrazione altrimenti vietate; è per questo che nella ben nota vicenda del salvataggio di Alitalia il legislatore, in mancanza dei predetti generali criteri, ha ritenuto di limitare notevolmente il potere autorizzatorio di AGCM, seppure tra forti perplessità sollevate nel dibattito [30].

9. Se il controllo delle concentrazioni è una funzione regolatoria che, sin da principio, è stata riconosciuta, come tale, di sicuro appannaggio dell’Autorità antitrust ed in qualche modo ritenuta compatibile ed armonica rispetto al cuore della vigilanza ex post sulla concorrenza, vi sono altre e più recenti figure che hanno scosso il quadro delle competenze in maniera più forte, testimoniando come la versione soggettiva della sovrapposizione andasse divenendo sempre più una linea di tendenza dell’ordinamento.
Il primo e più significativo caso è quello delle decisioni di chiusura del procedimento antitrust, avviato per intesa od abuso di posizione dominante, mediante accettazione di impegni proposti dalla parte.
Questo strumento, dopo aver vissuto nella concreta esperienza e nel ben diverso campo dell’autorizzazione delle concentrazioni [31], è stato inizialmente disciplinato, a proposito dei veri e propri illeciti antitrust, dall’art. 9 del Reg. n. 1 del 2003. Solo a seguito del d.l. n. 223 del 2006, che ha introdotto un apposito art. 14 ter nella legge n. 287 del 1990, l’istituto è entrato nel novero delle possibilità concesse alla Autorità nazionale, la quale ne ha fatto un larghissimo utilizzo, a tal punto da voler diversamente connotare, come è stato reso esplicito, la stessa funzione di repressione degli illeciti antitrust.
Ricordiamo che, secondo l’art. 9 del Reg., gli impegni devono essere tali da far cessare l’infrazione e da rispondere alle preoccupazioni espresse dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, e che, secondo l’art. 14 ter, gli impegni devono esser tali da far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria.
Ai fini che qui interessano, l’istituto va menzionato allo scopo di stabilire se con esso si manifesti o meno una innovativa funzione regolatoria ex ante dell’Autorità.
Una domanda, come si intuisce, di non poco momento.
Dato che una percentuale molto alta di impegni sono stati accolti in questi anni da AGCM e che quindi lo strumento può considerarsi come una forma di trattazione fisiologica dei procedimenti per illeciti antitrust, la risposta positiva confermerebbe che la distinzione classica tra regolazione ed antitrust è, nei fatti, parzialmente tramontata e che la funzione di tutela della concorrenza ha ormai mutato profondamente i suoi tratti.
Nel quadro di una considerazione più ampia, chi scrive ritiene di ravvisarvi i tratti di una discrezionalità amministrativa che, pur se disomogenea rispetto alla funzione sanzionatoria, non possa sostanziarsi, tout court, in una troppo generica funzione di regolazione del mercato in senso pro-concorrenziale, se del caso solo dichiaratamente volta al benessere dei consumatori; sicché si è proposto e di condizionarne l’applicazione all’osservanza di puntuali presupposti di pertinenza alla fattispecie ed al suo disvalore, e di vincolarne l’attuazione al previo accertamento circa la non gravità della contestazione [32]. Una tale discrezionalità avrebbe così incontrato precise limitazioni: in ordine al quid ed al quomodo, senza potersi adagiare su una non meglio definita finalità di accrescimento del consumer welfare. Del resto, prendendo a prestito le recenti parole di uno studioso della materia, “considerare il benessere del consumatore quale esito predefinito inietta [nell’azione antitrust] discrezione politica, assieme al rischio di volgere la politica della concorrenza in chiave regolamentare” [33].
A distanza di tempo, è però utile registrare il formarsi di alcuni orientamenti nella giurisprudenza che possono, per comodità sistematica, riassumersi in due tendenze.
La prima sembra propensa ad un’interpretazione restrittiva dell’istituto [34]. In essa si rafforzano i limiti alla possibilità di accogliere gli impegni, limiti legati alla identificazione dei presupposti individuati dalla disposizione (sicché gli impegni devono legarsi ai profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria). Ne segue una concezione dell’istituto, se non proprio marginale, quantomeno contraria ad una fisiologica sostituzione dell’impegno alla sanzione, sovente preoccupata di un indebolimento della funzione di deterrenza che proprio la sanzione assolve nel sistema del public enforcement. E ne segue soprattutto un’attenuazione della sua propensione regolatoria, dato che, se i presupposti di accoglimento degli impegni convergono sullo specifico contenuto del singolo illecito antitrust, si restringono anche gli spazi valutativi dell’Autorità e la stessa possibilità di concepire come ammissibili tutti gli impegni che (secondo una valutazione inevitabilmente molto opinabile) facciano comunque il bene della concorrenza in un certo mercato.
Secondo questa linea interpretativa, anzitutto, deve riconoscersi che, sebbene la stesura formale dell’impegno sia un atto di parte, la chiusura del procedimento, con l’obbligatorietà dell’impegno, deriva unicamente da un atto unilaterale di esercizio del potere. Con questa premessa, si pone al centro del fenomeno la funzione dell’Autorità e si responsabilizza il suo compito, oltre ad ammettersi la sua impugnabilità davanti al giudice amministrativo. D’altra parte, sta nella logica e nell’esperienza concreta dell’istituto, oltre che nella sua disciplina regolamentare [35], il potere dell’Autorità di orientare il contenuto dell’impegno, sia nella fase di apertura del relativo sub procedimento, sia in quella della valutazione posteriore al market test, che ha visto sovente l’intervento di ulteriori modificazioni al contenuto degli impegni.
Poi, si afferma esplicitamente che l’impegno, per poter essere accettato e reso obbligatorio, deve avere un contenuto strettamente pertinente e proporzionale all’illecito antitrust identificato nell’atto di avvio, dal che sembra escludersi tassativamente che vi sia il potere di innovare l’ordinamento, prerogativa propria degli atti nomativi: “ … deve esser dimostrata non solo l’idoneità della misura, ma anche la sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo da risultare corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo del ripristino della situazione conforme al diritto; … l’accettazione degli impegni non deve introdurre all’interno delle regole di funzionamento del mercato un quid novi … ma deve, piuttosto, svolgersi in un ambito meramente “ripristinatorio”… ” [36].
Del pari, si afferma il principio di necessaria omogeneità tra la funzione amministrativa di accettazione degli impegni e la funzione sanzionatoria, sino ad esplicitare che “ … è inammissibile l’assimilabilità del ruolo dell’AGCM a quello proprio di un’Autorità di regolazione” [37].
La linea di tendenza opposta sembra invece ammettere un maggior distacco dell’istituto rispetto ai caratteri specifici della funzione sanzionatoria. Sicché se ne ammette un’applicazione con criteri di maggiore larghezza e soprattutto ne risulta una più spiccata sua propensione regolatoria, finalizzata appunto alla introduzione di una regola ex ante ed all’orientamento di un dato comportamento per finalità pro-concorrenziali. Insomma, la libertà di mercato viene concepita come un valore in sé, da declinare in funzione delle singole fattispecie, e l’orientamento (ad opera del decisore pubblico) del comportamento delle imprese verso un risultato pro-concorrenziale viene considerato equivalente al risultato che si sarebbe altrimenti ottenuto con la combinazione della diffida e della sanzione [38].
Non si rinuncia allora all’applicazione del principio di proporzionalità, ma gli si riserva una declinazione diversa da quella poc’anzi illustrata. La proporzionalità richiede che l’impegno ovviamente si colleghi alla fattispecie ed al suo disvalore. Tuttavia, non si potrebbe pretendere un grado di corrispondenza eguale a quello che vale per le decisioni con cui le autorità nazionali di concorrenza accertano l’illecito e comminano la sanzione. Nel caso di accettazione degli impegni la discrezionalità di AGCM sarebbe dunque significativamente più ampia e tale da poter assorbire finanche fattispecie gravi, lì dove l’accento di gravità, ovviamente, è inteso in senso potenziale, anche a causa della non infrequente genericità della contestazione mossa nell’atto di avvio: “ … la valutazione preliminare di “gravità” dell’abuso è solo un limite di opportunità ai fini dell’adozione di una decisione con impegni e non già un vincolo imposto ex lege … ” [39].
Inoltre, viene anche chiarito che la funzione di accettazione degli impegni è disomogenea dalla funzione sanzionatoria, essendo piuttosto assimilabile alla funzione di controllo sulle concentrazioni: “ … non sussiste alcuna differenza fondamentale fra il procedimento previsto dall’art. 9 del regolamento n. 1/2003 e la procedura di controllo delle operazioni di concentrazione. In entrambi i casi, infatti, la Commissione è chiamata ad adottare una decisione di carattere prognostico, nella quale occorre stimare come si configurerà il futuro svolgimento del mercato tenuto conto degli impegni … ” [40].
Nel contrapporre queste due visioni, si è prima parlato, consapevolmente, di minore o maggiore propensione regolatoria, e ciò al fine di sottolineare che, quale che sarà l’evoluzione dell’istituto, è innegabile che una connotazione regolatoria ex ante appaia qui comunque forte e marcata: sia perché, a tacer d’altro, l’istituto degli impegni stempera la funzione sanzionatoria, che restava il perno della vigilanza ex post; sia perché l’accettazione dell’impegno equivale pur sempre a stabilire una regola di comportamento per il futuro, in nome ed al fine di un miglioramento pro-concorrenziale di un dato mercato.
Se poi si guarda ai dati dell’esperienza fatta in questi ultimi anni direttamente da AGCM, questa diagnosi ne esce confortata. Anzi, potremmo dire, traendo spunto ancora una volta proprio dai SIEG, che la prassi testimonia di una considerevole propensione regolatoria delle decisioni di chiusura con accettazione di impegni.
Vi sono stati casi nei quali la inevitabile commistione di funzioni col regolatore ha fatto sì che AGCM adottasse un provvedimento nel quale l’accettazione degli impegni si combinava con il rinvio ad una emananda disciplina dell’autorità di regolazione. Questa circostanza, per un verso concretava un peculiare fenomeno di anticipazione regolatoria da parte dell’Autorità antitrust e, per altro verso, creava i presupposti per un ulteriore intreccio che sarebbe potuto derivare nella fase di attuazione e di ottemperanza all’impegno [41].
Nel caso finito sotto le censure del TAR Lazio [42], che vi ha ravvisato un eccesso di ardore regolatorio [corsivo mio], AGCM ha accettato impegni aventi la dichiarata funzione di aprire il mercato del servizio di soccorso stradale e di eliminare il contributo spese per l’attività della sala radio imposto dai concessionari [43]. Con tali prescrizioni avrebbe, a parere del giudice amministrativo, introdotto regole nuove e di presunta portata generale, tendendo addirittura ad innovare nell’ordinamento.
Ancor più interessante è analizzare la vicenda che ha riguardato gli impegni relativi ai rapporti tra Poste Italiane SpA e gli ex concessionari del servizio di recapito e le agenzie di recapito [44].
In sede di avvio era stato contestato a Poste un abuso nella configurazione del bando di gara per l’aggiudicazione di servizi di agenzia di recapito (in particolare, con riferimento alle clausole di non concorrenza e di gradimento, ed agli effetti escludenti in mercati liberalizzati). Poste Italiane aveva presentato una dichiarazione di impegni. Nel frattempo, era stato autonomamente stipulato un “memorandum” tra Poste, Ministero delle Comunicazioni ed agenzie di recapito (recante sia l’impegno di Poste ad emanare un nuovo bando per la stipula di contratti privi della clausola di non concorrenza e di gradimento, sia l’impegno del Ministero a rivedere gli aspetti fiscali della normativa sulla liberalizzazione, nonché l’ambito del servizio universale ed a ridefinire l’area di riserva anche alla luce della sopravvenuta riduzione dei costi del servizio universale). In breve, si trattava di un accordo programmatico e istituzionale di rilevanza pubblicistica, che aveva una intrinseca rilevanza regolatoria e che finiva con l’intrecciarsi con il concomitante sub procedimento in materia di impegni. Infine, erano state presentate una serie di modifiche accessorie agli impegni, le quali erano valutate positivamente dall’Autorità ai fini della chiusura del procedimento. Si riportano alcuni passaggi del provvedimento finale, con i quali si esprimono valutazioni favorevoli sul contenuto degli impegni: “ … Si tratta di asset necessari per l’instaurarsi di condizioni di concorrenza effettiva da parte di concorrenti attuali e potenziali di PI nell’offerta di servizi postali una volta pervenuti alla completa liberalizzazione dei mercati postali. … Tale circostanza [la rimodulazione dei lotti posti a gara] unitamente alla rimozione della clausola di gradimento a favore di PI, potrebbe incentivare fenomeni di crescita e aggregazione delle imprese locali, creando le basi per la nascita di operatori titolari di reti capillari su tutto il territorio italiano ed effettivamente alternative a quelle di PI … ”.
Da queste espressioni si evince che le valutazioni che sorreggono l’accettazione degli impegni sono prettamente regolatorie. Anzi, hanno addirittura un respiro generale e di indirizzo che si stacca nettamente dal concreto disvalore della fattispecie. Sicché, per dimostrare che ci si trova al cospetto di una funzione di regolazione ex ante non è più neppure necessario rimarcare la notevole corrispondenza che era intercorsa tra l’accordo programmatico predisposto dall’Autorità di regolazione (il Ministero) e gli impegni finali accolti da AGCM o l’intreccio tra i due procedimenti, regolatorio ed antitrust, sul piano strettamente cronologico.
Piuttosto, proprio da quest’ultimo caso potrebbe forse risultare che la funzione regolatoria di AGCM tende a svilupparsi ancor di più quando manca un regolatore indipendente del mercato di riferimento. Nel mercato postale questo compito, sebbene direttamente discendente dalla disciplina comunitaria, compete infatti al Ministro. In definitiva, la “forza” istituzionale che deriverebbe dalla veste di autorità indipendente finirebbe per sottrarre ulteriore spazio al decisore pubblico “politico” e non indipendente. Sicché all’erompere delle autorità indipendenti si sarebbe aggiunta oggi una (opinabilissima) sorta di superlegittimazione istituzionale delle stesse.

10. Il quadro delle speciali e “nuove” competenze regolatorie di AGCM si è ampliato a seguito della riforma dei servizi pubblici locali, disposta dall’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, ulteriormente riformato dall’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009.
All’Autorità è stato demandato di rilasciare un parere obbligatorio agli enti locali che volessero affidare in via diretta la gestione di un servizio pubblico locale ad una società interamente pubblica ed avente i requisiti del c.d. in house providing. Altrove si sono già commentati il fenomeno, la disciplina vigente ed il tipo di attività che l’Autorità è chiamata ad esercitare [45].
Inizialmente, il legislatore aveva cumulato al parere di AGCM il parere dell’autorità di regolazione competente per settore. Questa sommatoria aveva creato non pochi problemi interpretativi, perché, a parte la difficoltà di identificare, di volta in volta, il regolatore effettivamente competente, la sovrapposizione di quest’ultimo col compito consegnato all’Autorità antitrust era ben difficile da sciogliere. Sicché, nella riforma della riforma attuata nel 2009, l’unico parere rimasto in vigore è quello di AGCM. E’ un fatto, di per sé, molto importante la scomparsa dell’intervento delle autorità di regolazione: in primo luogo, perché dimostra che la funzione espletata da AGCM non è affatto una funzione antitrust (che avrebbe altrimenti lasciato lo spazio per il regolatore e per una sua supposta diversità di ruolo), bensì una funzione regolatoria, benché fortemente legata all’obiettivo della privatizzazione tout court; in secondo luogo, perché attesta che il legislatore considera ormai AGCM come una Autorità perfettamente in grado e “naturalmente portata” ad assumere ruoli da regolatore puro.
L’Autorità, del resto, ha dimostrato nelle sue applicazioni di interpretare la nuova funzione in linea con un obiettivo politico precipuo assunto dall’ordinamento nazionale e dal suo legislatore, vale a dire la privatizzazione del mercato e la riduzione del fenomeno in house, per favorire la concorrenza per il mercato. L’Autorità si è mostrata particolarmente severa nel valutare i profili di ammissibilità degli affidamenti diretti ed ha sostanzialmente del tutto eliminato questa possibilità per gli enti locali. Basti ricordare che, di fronte alle argomentazioni dell’ente locale volte a dimostrare l’utilità ed efficienza dell’affidamento diretto, AGCM più volte ha obiettato che, per pervenire ad una convincente prova di tali circostanze, l’ente avrebbe dovuto piuttosto prima effettuare un sondaggio pubblico del mercato, vale a dire quello che proprio mediante la gara (e verrebbe da dire, solo mediante la gara) può essere effettuato [46].
Il parere, il cui peso specifico rispetto alla scelte dell’ente locale è molto significativo, dà vita dunque ad una funzione regolatoria del tutto peculiare che, anziché essere a favore della libertà di mercato in quanto tale, dovremmo dire essere a favore della privatizzazione.
La circostanza che proprio alle autorità indipendenti (prima) ed ad AGCM soltanto (dopo) sia stato attribuito questo compito di controllo ci conferma che il legislatore in alcuni casi mostra sfiducia nei confronti degli enti pubblici tradizionali, dotati di poteri di indirizzo politico-amministrativo, e che invece preferisce l’operato delle autorità indipendenti, sebbene, a loro volta, i poteri di questi ultimi vadano caricandosi sempre più di “politicità regolatoria”.
E’ rimarchevole che l’ente locale, il regolatore del mercato in questione (il servizio pubblico locale, sovente un monopolio naturale), debba sostanzialmente abdicare alla vigilanza dell’Autorità quando la sua scelta (che dobbiamo supporre imperniata su una particolare considerazione dell’interesse pubblico nel territorio dato) consista nell’affidamento diretto ad una società pubblica determinata, che molto spesso opera da tempo e con strutture consolidate. Nondimeno, questa vicenda non sarebbe ben compresa se non si ricordassero anche gli abusi cui la vicenda dell’in house providing ha dato luogo e la scarsa prova di lungimiranza politico-istituzionale che in più occasioni è stata offerta dalle nostre amministrazioni locali.
Dobbiamo ancora chiederci come si assesteranno i rapporti tra Comune ed AGCM nelle scelte ulteriori. Se è vero, infatti, che questo parere obbligatorio è previsto dalla legge solo a proposito degli affidamenti diretti alle società in house, nondimeno il campo di intervento dell’Autorità, con pareri e segnalazioni, è stato da sempre molto ampio e particolarmente attivo nei confronti di tutti gli enti territoriali. Una volta che il legislatore ha riconosciuto il suo ruolo di regolatore (in nome della concorrenza) dei mercati di tali servizi pubblici, l’Autorità ben potrebbe allora tentare di rivendicare questo ruolo nei confronti degli enti locali, anche al di fuori della specifica ipotesi prevista dall’art. 23 bis. Si aprirebbe insomma la possibilità di un conflitto latente tra due regolatori: il Comune, da una parte, l’Autorità, dall’altra (è vero che il parere o la segnalazione non ha effetto vincolante, ma, provenendo da AGCM, potrebbe avere un peso decisivo in ambito locale, o in via immediata o per il tramite di una eventuale iniziativa contenziosa). Questa tensione potrebbe avere anche effetti positivi, ad esempio per stimolare soluzioni favorevoli alla concorrenza nel mercato lì dove fosse possibile sul piano morfologico ed economico, andando così anche al di là dell’afflato legislativo che pare confinato oggi alla mera privatizzazione ed alla concorrenza per il mercato. Ma potrebbe anche determinare confusione sui ruoli, specie per quel tipo di decisioni che, per l’impatto che producono sul territorio, hanno una connotazione politico-amministrativa più spiccata. Si pensi, ad esempio, ai profili che riguardano la gestione delle reti per l’erogazione dei servizi.

11. L’incrocio tra i compiti del regolatore e le funzioni di AGCM si manifesta anche su un altro terreno, che ha assunto negli ultimi anni un rilievo sempre più evidente.
Si tratta della disciplina che vieta le pratiche scorrette, di cui agli artt. 20 e ss. d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, così come modificati dal d. lgs. 2 agosto 2007, n. 146, e che affida all’Autorità il potere di accertare questo tipo di illeciti, di sanzionarli e di impedirne la ripetizione.
Questa disciplina apparentemente potrebbe dirsi che abbia una carica innovativa limitata, per il fatto che costituisce una sorta di prosecuzione normativa della ormai tradizionale normativa sul divieto della pubblicità ingannevole, da tempo saldamente compreso nelle competenze dell’Autorità.
Invece, l’innovazione è apparsa da subito e si è manifestata nei fatti davvero dirompente, avendo anche l’Autorità dichiarato di voler valorizzare il settore ed avendo a questo fine mosso anche coerenti scelte organizzative.
Vi sono almeno tre ragioni che sottolineano questa novità.
Le prime due derivano direttamente dalla disciplina testuale e consistono, in primo luogo, nell’allargamento del divieto dalle sole pratiche ingannevoli alle pratiche aggressive (col connesso aggravamento sanzionatorio) ed, in secondo luogo, nella procedibilità d’ufficio.
Il divieto di porre in essere pratiche pubblicitarie ingannevoli, vigente sino al 2007, aveva una dimensione circoscritta quanto al tipo di lesione rilevante e quanto alla portata soggettiva della fattispecie. Il problema nasceva per il fatto che una certa segnalazione pubblicitaria aveva tratto in inganno uno o più consumatori. Il procedimento, a sua volta, era attivato su impulso di costoro e si atteggiava, di conseguenza, come basato su un contraddittorio tra privati, che vedeva l’Autorità in posizione di terzietà, e quasi-giudiziale [47].
Dopo la riforma, l’area dell’illecito si è ampliata alle pratiche aggressive, le quali tenderebbero a recare pregiudizio ad intere categorie di consumatori, alterandone le libere scelte di mercato (secondo la formula inevitabilmente molto vaga, che si trova nell’art. 20). Inoltre, non si procede più su istanza di parte, bensì d’ufficio, il che non solo enfatizza il disvalore della fattispecie di illecito, ma anche onera l’Autorità ad un accertamento completo dei fatti, facendola scendere dal ruolo di quasi-giudice a quello di istituzione incaricata di appurarne il disvalore e di reprimerlo. Ed in questo passaggio non è da sottovalutare l’implicita apertura alla attività di denuncia delle associazioni di consumatori accanto a quella dei singoli consumatori.
La terza ragione consiste nel tipo di repressione che l’Autorità ha ritenuto di effettuare nel corso dei primi anni di attuazione di questa disciplina. Le sue attenzioni si sono rivolte, più che a episodi individuali di pregiudizio delle posizioni dei consumatori, alle pratiche commerciali che avessero una capacità seriale di pregiudicare (ancorché per micro-lesioni sul piano economico) interi gruppi di consumatori. Molto spesso queste fattispecie hanno riguardato proprio il campo dei SIEG, ad esempio nelle comunicazioni elettroniche come nella fornitura di energia e gas [48]. Ed, in effetti, è diffusa l’opinione che quello dei servizi di pubblica utilità sia uno dei settori nei quali è opportuno che la disciplina per la tutela diretta del consumatore intervenga in aggiunta rispetto alla garanzia del processo competitivo che spetta all’azione antitrust, in considerazione di una esigenza di continuità ed efficienza che contrassegnerebbe i servizi stessi anche al di fuori della quota specificamente imputabile al servizio universale [49]. L’Autorità ha svolto così una funzione che mira alla tutela non tanto del singolo consumatore, come di regola accadeva sotto la vigenza del divieto della sola pubblicità ingannevole, bensì dei consumatori “come gruppo” e come entità collettiva.
Ebbene, questo insieme di novità, e, segnatamente, soprattutto questa dimensione di tutela collettiva degli interessi dei consumatori, hanno fatto sì che l’Autorità, nel sanzionare ed inibire una certa pratica, finisse per impartire indirizzi e prescrizioni aventi proiezione futura e portata generale. In breve, delle vere e proprie misure regolatorie con funzione ex ante.
Che fossero tali è dimostrato dall’ulteriore circostanza che esse si sono sovente sovrapposte a quelle emanate dalle autorità di regolazione, le quali, dal canto loro, andavano ad enfatizzare la propria concomitante finalità di tutela dei consumatori [50]. Questo ha determinato nuovi conflitti di competenza tra AGCM e regolatore ed ha alimentato il sospetto che, nell’assumere una troppo evidente connotazione regolatoria, la prima potesse avere invaso l’altrui competenza.
In alcuni indirizzi di giurisprudenza si prospetta la possibile illegittimità per vizio d’incompetenza dei provvedimenti dell’Autorità antitrust, perlomeno nei casi in cui quest’ultima abbia con il suo provvedimento sostanzialmente integrato una disciplina regolatoria già esistente [51].
Sembra così che quella elasticità della funzione tipica antitrust che era stata riconosciuta dal giudice amministrativo e che le aveva consentito di sovrapporsi al regolatore, con l’unica conseguenza della non sanzionabilità del comportamento, possa non essere confermata a proposito del rapporto tra repressione delle pratiche scorrette e regolazione. Che questa conclusione sia esatta è difficile dirlo, perché si potrebbe anche obiettare che è stato il legislatore a configurare in termini molto ampi il potere repressivo dell’Autorità a proposito delle pratiche scorrette. Tuttavia, andrebbe ancora replicato che, per quanto ampia possa essere la previsione normativa che assegna all’Autorità antitrust una certa competenza, è indubbio che essa debba armoniosamente incastonarsi nel sistema, rispettando le altre competenze amministrative e sviluppandosi negli spazi lasciati liberi dai principi generali dell’ordinamento, così come è certo che il compito di ritagliare la sua corretta dimensione appartenga proprio all’interprete.

12. L’analisi che precede consente di formulare alcune conclusioni di massima.
Il quadro iniziale che si è tratteggiato circa le differenze tra regolazione e concorrenza è oggi profondamente mutato. Anzi risulta davvero scompaginato.
Sul piano oggettivo sono frequenti e molto significative le contaminazioni tra la funzione di regolazione dei mercati e la funzione antitrust. Sul piano soggettivo i conflitti di competenza e le sovrapposizioni “patologiche” tra autorità di regolazione ed Autorità antitrust sono all’ordine del giorno e sembrano talora aver preso bruscamente il posto della fisiologica e reciproca loro integrazione.
Questo è accaduto anzitutto a causa di due fenomeni: la penetrazione di concetti tipici del diritto antitrust nel quadro delle competenze regolatorie e l’aumento delle competenze a contenuto regolatorio di AGCM (impegni, pareri ex art. 23 bis, repressione delle pratiche scorrette).
Nel contempo, l’ideale (e fors’anche troppo enfatizzata) purezza delle finalità di promozione e tutela della concorrenza affidati alle autorità indipendenti è apparsa, a sua volta, visibilmente compromessa dall’ingresso inevitabile di una serie di altri interessi pubblici: tutela dell’ambiente, della salute, della sicurezza, tutela del lavoro e dei livelli occupazionali, salvaguardia di assetti imprenditoriali rilevanti, etc.
Inoltre la tutela del consumatore, che per lungo tempo era stata considerata quasi un predicato implicito della libertà di concorrenza, una sorta di effetto indiretto delle liberalizzazioni, è stata assunta in una fase più recente in una chiave diversa. Compito delle autorità sarebbe stato, in una con la promozione della libertà di mercato, la cura e tutela diretta dei consumatori come gruppo; e soprattutto (andando anche oltre le teorizzazioni sull’assunzione del consumer welfare ad obiettivo dell’antitrust) come gruppo “debole”, esposto a deficit informativo. Questo compito ha dato vita ad un intento regolatorio che non è più condizionale, nel senso che l’intervento pubblico avviene nella misura strettamente necessaria a garantire la libertà di mercato e la sussidiarietà nei rapporti economici, bensì è finalistico, perché vuole tutelare una categoria di soggetti nell’ambito di determinati rapporti economici seriali. E si è già ricordato, per altro verso, che l’assunzione del benessere del consumatore come esito dell’azione antitrust comporta “il rischio di volgere la politica della concorrenza in chiave regolamentare” (supra, sub 9).
La concezione finalistica di tutela del consumatore è stata assunta indifferentemente dall’autorità antitrust come dalle autorità di regolazione, con risvolti mediatici oltretutto rimarchevoli, ed ha così contribuito a quella sovrapposizione delle due funzioni che già altri fenomeni (tra cui la stessa spinta del legislatore) avevano avviato. Questa coesione tra regolazione ed antitrust sul terreno della tutela del consumatore ha, in verità, dei tratti che sono specifici dell’esperienza italiana. Essa, al di là della più ampia tematica di quale ruolo debba avere il consumer welfare nel diritto antitrust, spinge entro una cornice unitaria (di tipo finalistico, appunto) due funzioni che avrebbero dovuto essere, su questo piano, intrinsecamente differenti. Va ancora ricordato, infatti, che, secondo la visione tradizionale, la regolazione dovrebbe mirare ad un obiettivo specifico di correzione del mercato (i c.d. market failures), mentre l’antitrust dovrebbe muoversi nel presupposto che “la concorrenza non è un obiettivo in quanto tale, rappresenta piuttosto uno strumento per raggiungere altri scopi (preservare gli incentivi degli attori del mercato ad innovare, migliorare, massimizzare l’efficienza e la produzione) e tra questi vi è ovviamente l’obiettivo di soddisfare le preferenze e l’interesse dei consumatori” [52].
Un altro aspetto da sottolineare, che attiene specificamente alla tipica azione antitrust, consiste nell’attenuarsi della funzione sanzionatoria, causato in parte dal sopravvento dell’istituto degli impegni ed in parte anche dalla esaltazione del ruolo della diffida che il caso CIF ha recato in sé.
Di fronte al moltiplicarsi dei momenti di sovrapposizione ed ai potenziali vizi di incompetenza sino ad oggi l’unico arbitro capace di scioglierli si è dimostrato il giudice amministrativo, il quale ha escogitato anche soluzioni originali, volte a combinare insieme le due funzioni e senza negarne del tutto nessuna delle due, come nel citato caso Telecom. Sennonché, egli interviene ex post, quando il “conflitto” si è già verificato ed ha prodotto le sue conseguenze.
Ci si potrebbe interrogare allora sulla possibilità di individuare soggetti e strumenti ulteriori, al fine di realizzare un migliore coordinamento. La qualità di autorità indipendente dei soggetti coinvolti rende problematico allocare questo compito alla sede governativa. Si potrebbe tutt’alpiù (e forse) solo ipotizzare l’emanazione di criteri generali e preventivi, sulla falsariga di quelli previsti ad altro fine dall’art. 25 della l. n. 287 del 1990. Il raccordo col Parlamento è poi così flebile da rendere irrealistica una soluzione alternativa che abbia in esso il suo fulcro [53]. Lì dove sono coinvolte competenze di diretta ascendenza comunitaria potrebbe infine valutarsi la possibilità che una simile funzione di coordinamento fosse espletata dalla Commissione, anche se le difficoltà operative (insieme a quelle di “legittimazione”) potrebbero rendere un tale esercizio solo teorico.

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(*) L’articolo riprende, con ampliamenti ed integrazioni, la relazione dal titolo Regolazione e tutela della concorrenza, tenuta al convegno su La regolazione dei servizi di interesse economico generale, organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri e svoltasi in Firenze il 6 novembre 2009.

[1] E’ voluto l’omaggio ad Alberto PREDIERI ed al suo L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997.

[2] Si rinvia, in particolare, agli scritti contenuti in G. TESAURO-M. D’ALBERTI, Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000. Sulle difficoltà che si incontrano per isolare il concetto di regolazione, cfr. A. ZITO, Mercati (regolazione dei), in Enc. Dir., Annali, II, Milano 2008.

[3] Cfr. F. MERUSI-M. PASSARO, Autorità indipendenti, Enc. Dir., agg., VI, Milano, 2002, 143 e ss.; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 165 e ss.

[4] Cfr. S. CASSESE, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 101 e ss.

[5] Cfr. MORBIDELLI cit.

[6] Questa distinzione tra neutralità delle autorità e imparzialità della P.A. la dobbiamo a V. CAIANIELLO, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, Foro amm., 1997, 341.

[7] Cfr. L. BARRA CARACCIOLO, Funzione amministrativa e amministrazione neutrale nell’ordinamento USA, Torino, 1997, 72

[8] G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed Autorità di garanzia, Riv. trim. dir. pubbl. 1997, 645.

[9] Cfr. F. MUNARI, Concorrenza e servizi pubblici, in A. TIZZANO (a cura di), Il processo d’integrazione europea: un bilancio 50 anni dopo i Trattati di Roma, Torino, 2008, 101 e ss.

[10] Su questo principio di separazione, quale “genesi” del diritto delle reti, cfr. F. DIPORTO, La disciplina delle reti nel diritto dell’economia, Padova, 2008, 99 e ss.

[11] E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006, 83 e ss.

[12] Cfr. il caso A358, AGCM, 15 febbraio 2006, su cui sia concesso il rinvio a F. CINTIOLI, La tutela della neutralità dei gestori delle reti e l’accesso nei settori dell’energia elettrica e del gas, in E. BRUTI LIBERATI-F. DONATI (a cura di), Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007, 141 e ss.

[13] Cfr. il caso Blugas-Snam, A329, AGCM 21 novembre 2002; nonché il caso Gestione ed utilizzo della capacità di rigassificazione, A371, AGCM 6 marzo 2007.

[14] Cfr. il caso Cesare Fremura Assologistica /F.S., A227 AGCM 24 febbraio 2000; nonché il caso NTV-RFI/ Accesso al nodo di Napoli, A409, avvio di AGCM 2 ottobre 2008.

[15] Cfr. il caso Tele2/Tim-Vodafone-Wind, A357, avvio AGCM, 23 febbraio 2005 e 31 marzo 2005, decisione di chiusura 3 agosto 2007, chiuso in parte con accettazione di impegni; caso nel quale addirittura l’Autorità aveva inizialmente ipotizzato l’esistenza di una posizione dominante collettiva da parte dei tre operatori di telefonia mobile titolari di una rete propria, in relazione al rifiuto di concedere l’accesso a condizioni eque a terzi, ossia ai cosiddetti operatori virtuali MVNO (Mobile Virtual Network Operator).

[16] Cfr. il caso Conto TV/Sky Italia, A407, avvio AGCM 2 ottobre 2008.

[17] Cfr. il caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia, A351, AGCM 16 novembre 2004.

[18] Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, reperibile in www.eur-lex.europa.eu.

[19] Cfr. il caso SEA – Tariffe aeroportuali, A377, AGCM 26 novembre 2008; ed il caso ADR – Tariffe aeroportuali, A376, AGCM 23 ottobre 2008.

[20] Cfr. il caso Poste Italiane – Aumento commissione bollettini c/c, A414, avvio AGCM 23 aprile 2009.

[21] Così lo descrive a proposito del sindacato giudiziale sulle autorità indipendenti e rimarcandone l’utilità, F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorità indipendenti, in AIPDA, Annuario 2002, Milano, 2003, 191.

[22] Questo principio è stato il portato della c.d. teoria dell’abuso inevitabile o abuso necessitato: quando lo Stato membro conferisce un diritto speciale o di esclusiva non giustificabile secondo il diritto comunitario, crea una situazione che induce alla commissione dell’abuso e quindi pone in essere un comportamento illecito, ma questo anche se l’abuso di posizione dominante, in concreto non venga accertato. Sicché quando lo stato commette l’illecito, ne risponderà senza bisogno che si vada ad accertare la concreta violazione antitrust. Per converso, una tale violazione può sempre essere accertata autonomamente quando una impresa l’abbia commessa in carenza della copertura che solo l’art. 86 del Trattato può garantirgli.

[23] Corte di giustizia CE, C-198/01, 9 settembre 2003, la quale ha provveduto sulla questione pregiudiziale sollevata dal T.A.R. del Lazio.

[24] Caso Poste Italiane/Posta elettronica ibrida, A365, AGCM 29 marzo 2006.

[25] Caso Cobat-Riciclaggio delle batterie esauste, I697 AGCM del 29 aprile 2009.

[26] Si tratta del citato caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia.

[27] Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, in www.giustizia-amministrativa.it

[28] Si pensi al caso deciso dal Consiglio di Stato, che riguardava, per l’appunto, Telecom Italia, e, per restare sempre nel campo delle comunicazioni elettroniche, a quello già citato sugli MVNO: Tele2/Tim-Vodafone-Wind, A357.

[29] Regolamento CE n. 139 del 2004, del Consiglio del 20 gennaio 2004, GUCE, n. L 24 del 29 gennaio 2004.

[30] Cfr. L. STECCHETTI: Law cost: ripercussioni della legge “salva Alitalia”, Mercato conc. reg., 2008, 513 e ss.

[31] P. MENGOZZI, Decisioni con impegni e diritto comunitario, in F. CINTIOLI-G. OLIVIERI (a cura di), I nuovi strumenti di tutela antitrust, Milano, 2007, 1 e ss.

[32] Cgr. F. CINTIOLI, Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari, Giur. comm., 2008, I, 109 e ss.

[33] Cfr. H. SCHWEITZER, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori. Due fini configgenti?, Mercato conc. reg., 2009, 389.

[34] Cfr. TAR Lazio, sez. I, 8 maggio 2009, n. 4994, in www.giustamm.it; Tribunale di primo grado UE Alrosa c. Commissione/De Beers, causa T-170/06, 11 luglio 2007, reperibile in www.eur-lex.europa.eu.

[35] Per la consultazione del relativo regolamento adottato dalla stessa Autorità, cfr. www.agcm.it.

[36] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[37] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[38] TAR Lazio, sez. I, 7 aprile 2008, n. 2900, in www.giustizia-amministrativa.it; Conclusioni dell’Avv. Generale presentate il 17 settembre 2009 nella causa C-441/07, Commissione/Alrosa/De Beers, reperibili in www.eur-lex.europa.eu.

[39] TAR Lazio n. 2900/2008 cit.

[40] Cfr. le Conclusioni dell’Avv. Gen. cit.

[41] Ci si riferisce alla decisione relativa al caso A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind.

[42] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[43] Si tratta degli impegni relativi ai servizi di soccorso autostradale: caso A391, Servizi di soccorso autostradale, AGCM 23 ottobre 2008.

[44] Si tratta del caso A388, Poste Italiane – Concessionari servizi postali, AGCM 27 febbraio 2007.

[45] Rinvio al mio I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in www.giustamm.it.

[46] Si rinvia ancora ai dati riportati nel cit. I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione, parte II.

[47] Cfr. M. CLARICH, Autorità indipendenti, Bologna 2005, 102 e ss.

[48] A titolo di esempio, si veda il caso delle c.d. telefonate satellitari e addebiti per forniture non richieste, AGCM 30 ottobre 2008, prot. 55340, sempre in www.agcm.it.

[49] Cfr. G. AMATO, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori cit., 382.

[50] Per l’Autorità di garanzie per le comunicazioni, si ricorda la delibera AGCOM n. 418/07/CONS del 2 agosto 2007 e di quelle che ad esse sono seguite, sulla quali cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. III ter, 10 dicembre 2008, n. 11194, in www.giustizia-amministrativa.it.

[51] Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 marzo 2009, n. 1515, Opitel SpA/AGCM, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale ha rilevato proprio un simile vizio di incompetenza: “Ritenuto che il ricorso appare, allo stato, sorretto da sufficiente fumus boni iuris, in quanto la condotta richiesta all’appellante (peraltro, anche con riferimento al passato) sembra integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’Agcom con deliberazione 664/06/CONS (Adozione del regolamento recante disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza) e tale regola non appare poter essere introdotta dall’AGCM, autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”.

[52] Cfr. H. SCHWEITZER, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori cit., 385.

[53] Le aspirazioni della dottrina, volte alla istituzione di un efficace canale di dialogo istituzionale tra autorità indipendenti e Parlamento, sono rimaste infatti pressoché inascoltate. Su questi auspici, cfr. M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, 1994.

(pubblicato il 29.12.2009)

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L'articolo Integrazione e sovrapposizione tra regolazione e antitrust. Il caso dei servizi di interesse economico generale (*). proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 14.12.2009)

Note

L'articolo I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis proviene da Giustamm.

Il principio aristotelico su quale criterio di misura debba avere l’azione dell’uomo ha sempre attraversato la storia del pensiero umano nelle grandi e nelle piccole scelte, suscitando reazioni contrastanti.
Anche se può sembrare eccessivo il riferimento ad un tema classico, che viene invocato per distinguere una scelta o una decisione razionale dal mero arbitrio, quel principio mi è venuto alla memoria riflettendo sulla controversa questione della pregiudiziale amministrativa, che sembra avviarsi verso l’epilogo con un superamento «regolato» (1) in sede di elaborazione del progetto del nuovo codice del processo amministrativo.
Da tempo, infatti, sembra che il nodo gordiano da sciogliere per dare nuove prospettive alla giustizia amministrativa risieda nella ammissibilità di una domanda risarcitoria autonoma, senza la necessità del previo annullamento dell’atto che si assume illegittimo.
L’urgenza della soluzione da dare alla questione deriva non tanto e non solo dalla registrata conflittualità sul tema nell’ambito della elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale interna alla giustizia amministrativa, ma altresì dal monito della Suprema Corte, che, avvalendosi della sua funzione regolatrice della giurisdizione ha, sul tema, posto «sotto tutela» l’orientamento sin qui consolidato del G.A.(2).
L’occasione per un definitivo chiarimento è stata individuata nel redigendo Codice del processo amministrativo, al quale sta lavorando l’apposita commissione, impegnata a ricercare una soluzione «onorevole» e mediatrice tra opposte esigenze e diversità di vedute.
Viene, in proposito, invocato il contenuto della delega legislativa, che fa riferimento al riordinamento delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni, rimanendo peraltro sullo sfondo se il problema della pregiudiziale di annullamento sia una questione di natura processuale, o, più propriamente, di diritto sostanziale (3).
A tale proposito, mi sia consentito riprendere una osservazione che ho avuto occasione di illustrare in un recente Convegno di studio sulla riforma del processo.
Gran parte del dibattito sull’argomento della pregiudiziale ha soprattutto approfondito l’esigenza di un adeguamento funzionale del processo amministrativo per offrire una tutela piena all’interesse legittimo, non condizionata dalla necessità, comunque ed in ogni caso, della tempestiva impugnativa di un atto (o, se si vuole, del procedimento attraverso il quale si realizza l’esercizio della funzione pubblica).
In tale discussione, i sostenitori delle tesi a confronto si sono adoperati per risolvere gli aspetti tecnici della pregiudiziale sulla base della normativa vigente: e, cioè, a titolo meramente indicativo, la questione della necessaria principalità dell’accertamento della illegittimità del prodotto dell’agire amministrativo; l’impossibilità de iure condito di un giudizio incidentale sulla illegittimità dell’atto (cd. disapplicazione); il rischio di elusione del termine decadenziale e, conseguentemente, l’esigenza di salvaguardare la certezza delle situazioni giuridiche; di contro, la nuova centralità dell’azione risarcitoria, affermata anche a livello comunitario a tutela delle posizioni lese dall’agire del potere pubblico; il riconoscimento nel diritto di difesa di una autonomia di scelta sulle domande proponibili e sulle tutele cui aspirare; l’intrinseca ed autonoma natura del diritto al risarcimento danni, che non è una conseguenza della illegittimità dell’atto, bensì ha la dignità e la consistenza di un diritto autonomo, che nasce come un «diritto succedaneo» (4).
Riassuntivamente, si può dire che il tema della pregiudiziale scaturisce da un’esigenza di fondo e cioè di dare piena soddisfazione all’interesse legittimo individuale, la cui consistenza ha acquisito nel tempo uno spessore tale da meritare una tutela non minore di quella propria delle posizioni di diritto soggettivo (5).
In questo dibattito – i cui argomenti ho appena accennato senza alcuna pretesa di completezza – mi è sembrato non sufficientemente sviluppato un tema fondamentale, che prescinda dagli aspetti tecnico-processuali della pregiudiziale amministrativa: la “specialità” del giudice amministrativo e la sua attualità nel disegno costituzionale.
Non solo il giudice amministrativo non è stato pensato dall’antico legislatore come un giudice del risarcimento danni, ma non è questo il giudice al quale la Costituzione vigente ha affidato il ruolo di «tutela della giustizia nell’amministrazione».
Si potrà pur sostenere con eleganza di argomentazioni che non sono più attuali le costruzioni dei fondatori del Diritto amministrativo, sulle quali molti hanno studiato e si sono appassionati a questa scienza, secondo cui il ricorso giurisdizionale è il mezzo per sindacare la legittimità dell’attività amministrativa, ma rimane insuperabile ed insuperata una obiezione: per quale ragione dovrebbe sopravvivere un giudice speciale, al quale peraltro vengono sempre più attribuite materie di giurisdizione esclusiva, se la sua identità può essere ricondotta, a domanda di parte e nei termini ordinari, ad un giudice del “puro” risarcimento danni?
Si parla di una «trasformazione» del giudizio amministrativo.
A me sembra piuttosto che si assecondi quella che è stata definita come la «decostruzione» (6) del diritto amministrativo, che ha come ulteriore conseguenza una riconsiderazione del ruolo e della funzione del giudice amministrativo.
In linea generale va osservato che alla apparente contrazione del regime amministrativo non corrisponda una analoga contrazione delle norme pubblicistiche, di regolazione dei fatti sociali, mercato compreso. Ed anzi gli imperativi costituzionali dell’eguaglianza, della non discriminazione e della inclusione, i fallimenti del mercato, la scarsa autosufficienza del sociale sono lì, plasticamente, a reclamare una presenza pubblica. Naturalmente, di diversa concezione ed organizzazione, come prevedeva Massimo Severo Giannini, più selettiva, più efficiente, più vicina agli amministrati, più aperta alle regole della concorrenza e della sussidiarietà, diversa dalla concezione statuale dell’amministrazione (7).
Egualmente, il riferimento alla Costituzione vigente nel nostro Paese, di cui abbiamo celebrato il sessantennale rivendicandone la persistente attualità, richiama quei valori solidaristici (la promessa di una rivoluzione, secondo il giudizio critico di Calamandrei) che impongono quotidianamente un giudizio di compatibilità tra diritti dell’individuo ed interesse della comunità, nella quale l’individuo realizza anche la propria personalità.
Da qui la “specialità” delle regole del nostro vivere sociale in virtù delle quali l’esercizio di ogni diritto individuale è fortemente condizionato in funzione dell’utilità generale: dall’iniziativa economica, che non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, ai limiti della proprietà privata, alle possibilità di imporre obblighi e vincoli alla proprietà terriera, alla organizzazione dei pubblici uffici al fine di assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione ecc.
In ragione di ciò la necessità della tutela dell’interesse pubblico non è certo una prospettiva superata, ma semmai accresciuta nell’epoca attuale. E la conferma scaturisce proprio dal riconoscimento costituzionale di quell’interesse legittimo, diversificato dal diritto soggettivo e dai diritti fondamentali, e dimensionato come interesse privato legato indissolubilmente all’esercizio della funzione pubblica (8).
Questa è la “specialità” dell’ordinamento statale vigente, e, quindi, del diritto amministrativo, pensato dai tempi del Romagnosi per regolare in termini di civiltà giuridica il rapporto tra la pubblica amministrazione ed il cittadino.
In questo quadro istituzionale si realizza la specialità del diritto amministrativo, il cui fondamento ontologico è il principio di legalità cioè la tipicità del potere, le regole del suo esercizio e del suo disvelarsi. «Nel diritto amministrativo ogni istituto deve pertanto essere inteso come una necessaria conseguenza del principio di legalità. E non è certo un caso che la giurisprudenza abbia più volte identificato la legalità con il principio di ragione » (9).
Ecco allora la giustificazione permanente ed attuale, anzi sempre più attuale in considerazione dei gravi fattori di crisi del principio di legalità che investono la società italiana, del giudice amministrativo, definito dai Costituenti come il giudice della legalità della giustizia nell’amministrare.
Se questa è la funzione insostituibile del giudice amministrativo, se sul ricorso del titolare di una posizione giuridica qualificata (soggetto privato o pubblico che sia, ma altresì portatore di un interesse collettivo) quel giudice è chiamato a verificare la conformità alla «recta ratio» dell’agire amministrativo, e cioè il concreto (in termini formali e sostanziali) esplicarsi della funzione pubblica, che è insieme imparzialità, efficienza e produttività dell’esercizio del potere nel contemperamento tra diritti individuali e funzione sociale degli istituti economici, ci si deve chiedere com’è immaginabile che quel giudice, conservando la sua “specialità” ed attuando il suo ruolo costituzionale, possa esaurire il suo intervento con un semplice verdetto a contenuto riparatorio per equivalente.
Il controllo di legalità, che è la ragione d’essere della esistenza stessa del giudice amministrativo, deve potersi estrinsecare in tutta la sua pienezza e non può ridursi ad una valutazione incidentale e dichiarativa, finalizzata solo alla soddisfazione dell’interesse individuale, se pur qualificato, del ricorrente.
Non si tratta di imporre in ogni caso una tutela costitutiva, come presupposto per assicurare all’interesse legittimo “anche” una tutela risarcitoria. Si tratta di assolvere ad una funzione che è propria solo del giudice amministrativo: rimuovere dal mondo fenomenico e dalla realtà giuridica il prodotto infetto dell’attività amministrativa, che può avere effetti erga omnes, ripristinando l’ordine violato e consentendo all’amministrazione di conformarsi alle regole della retta ragione.
Né può dirsi che in tal maniera vi sia una diminuzione ingiustificata delle possibilità di tutela del titolare della posizione sostanziale d’interesse legittimo o addirittura di diritto soggettivo. Per un verso, infatti, è la stessa costruzione del sistema costituzionale innanzi richiamato a subordinare e condizionare le posizioni giuridiche sostanziali alla concreta attuazione di un obiettivo solidaristico comunitario; per altro verso, è la tecnica moderna dello sviluppo delle attività dei privati a creare sempre nuovi e diversi interessi antagonistici, tutti egualmente meritevoli di tutela nell’ambito delle comunità di appartenenza dai limiti spaziali sempre più tenui.
Ed ecco allora che si accresce la responsabilità della P.A. alla quale il legislatore si affida per assicurare una tutela equilibrata attraverso l’esercizio del potere conformativo.
Si torna quindi a quel principio di legalità che richiede un giudice attrezzato a risolvere i conflitti, ma soprattutto a dare risposte costruttive all’evolversi dell’agire amministrativo. Ed è di non poco significato che, per ampliare le possibilità di intervento di quel giudice e per realizzare la sua funzione di controllo della legalità, il nostro ordinamento abbia attribuito, nell’alveo del più generale principio di sussidiarietà consacrato nell’art. 118 Costituzione, a ciascun cittadino in quanto elettore la potestà di «far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune e alla Provincia». Con la riaffermazione, quindi, della essenzialità del momento giustiziale, non tanto e non solo per la tutela degli interessi individuali, ma altresì per la cura degli interessi della comunità.
Detto ciò, non può evidentemente essere eluso o rinviato il problema della conflittualità, anche e soprattutto tra le giurisdizioni, sul tema della pregiudiziale amministrativa (10).
Ed è questa la ragione che induce a ritenere come sede propria per sciogliere il nodo il redigendo Codice del processo amministrativo, in attuazione della delega di cui all’art. 44 della legge n. 69 del 2009, nell’ambito del previsto riassetto della disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice.
Senza obliterare peraltro che l’obiettivo auspicabile di un Codice del processo amministrativo nell’era moderna – come sostenuto in altre occasioni – non può risolversi in un breviario di regole sterilizzate, o, se si vuole neutre, ma come per il diritto sostanziale nella società della complessità deve farsi carico del politeismo delle esigenze.
Certo non si può mitizzare la funzione codicistica in un’epoca in cui prevale il nichilismo normativo ed il c.d. «paradosso dell’effettività», prevedendosi espressamente anche per l’emanando riassetto un periodo biennale di prova ed ulteriori decreti correttivi.
Ma occorre, comunque, «ripristinare i confini» per evitare quel fenomeno della “ribellione” degli istituti giuridici al ruolo loro assegnato dai giuristi. Nella complessità della scena giuridica di questo millennio – è stato acutamente osservato – i concetti e le categorie giuridiche hanno acquisito autonomia e, come i pirandelliani Sei personaggi in cerca di autore, «…vivono per conto loro; hanno acquistato voce e movimento; sono dunque già di per se stessi» (11).
Sulla base di tutte le considerazioni sin qui svolte potrebbe dunque essere prevista una domanda autonoma di risarcimento puro, non necessariamente correlata ad una presupposta domanda di annullamento. Ciò in considerazione del fatto notorio che in molti casi, per una serie di accadimenti anche indipendenti dalla volontà e dalla disponibilità del richiedente, non v’è più spazio – e quindi interesse – per un intervento demolitorio del giudice amministrativo. Sono ricorrenti infatti le ipotesi in cui sotto il profilo fenomenico e fattuale l’esercizio della funzione pubblica si è consumato e/o consolidato in tale guisa da determinare situazioni obiettivamente irreversibili, anche in termini squisitamente economici.
In questa prospettiva dovrebbe comunque essere fatta salva una valutazione propria del giudice amministrativo circa la obiettiva impraticabilità dell’intervento demolitorio con l’alternatività quindi di una tutela per equivalente. Ciò anche al fine di ricondurre il tema della domanda risarcitoria autonoma nell’ambito delle questioni di natura processuale.
Ed invero, anche per i sostenitori della domanda risarcitoria pura, tra il semplice temperamento dell’art. 1227 c.c. – in chiave meramente privatistica – e la valutazione – in chiave pubblicistica – demandata comunque al giudice amministrativo circa la obiettiva impraticabilità e non sattisfattività di una pronuncia di annullamento rispetto a quella risarcitoria, dovrebbe potersi ritenere preferibile la seconda soluzione.
Una siffatta previsione, che andrebbe positivamente normata nell’emanando Codice con riferimento alla tipologia delle azioni ammissibili e del petitum del ricorso, è stata già registrata in materie e settori di particolare valenza economica e sociale, con una inversione del potere dispositivo, e con il riconoscimento in capo al giudice di una serie di poteri di matrice processuale, tali da influire sulla delimitazione del thema decidendum e sugli esiti della vicenda processuale (12).
Il riferimento più attuale, unitamente all’art. 246, comma quattro, del Codice degli Appalti ed all’art. 43, comma tre, del T.U. sulle espropriazioni, è alla legge n. 2 del 28 gennaio 2009, invocata peraltro dalla dottrina come riconoscimento della perdurante operatività della pregiudiziale amministrativa, che circoscrive gli effetti delle pronunzie di annullamento nel settore delle opere pubbliche di rilevanza strategica, escludendo la caducazione del contratto già stipulato e limitando quindi la tutela al mero risarcimento per equivalente.
Non va altresì ignorata per coerenza di fondo dell’emanando Codice, ma altresì per una contestualità temporale, la disciplina dell’art. 44 della delega comunitaria (legge n. 88 del 2009) per le procedure di ricorso in materia di contratti pubblici.
Fatto salvo, in via generale, il favor comunitario per la tutela caducatoria e sull’incompatibilità comunitaria delle disposizioni nazionali che escludono in taluni casi la possibilità di ottenere una pronuncia di annullamento (13), la delega fissa alcuni principi particolarmente significativi: onere di impugnativa dei bandi e delle procedure di affidamento degli appalti pubblici in tempi brevi, riti accelerati, ma altresì, per l’aspetto che qui interessa, la potestà di scelta, nelle varie ipotesi, per il giudice che annulla l’aggiudicazione, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra previsione di effetti retroattivi o limitati alle prestazioni da eseguire ovvero risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato.
Si tratta di una ulteriore conferma della peculiarità, entro determinati limiti, di una tutela risarcitoria alternativa rispetto a quella caducatoria.
L’ulteriore sforzo che si richiede è quello di positivizzare una autonoma domanda risarcitoria nei termini sopra indicati, che rimanga coerente con il sistema, non solo nazionale ma anche comunitario, e che possa risolvere il conflitto in essere sulla pregiudiziale amministrativa.
Così inquadrata la previsione della facoltà di una azione risarcitoria pura, rimane assorbito il problema, davvero impervio nella sua soluzione, anche per quanti propugnano l’abolizione secca della pregiudiziale amministrativa, del termine di una domanda risarcitoria, svincolato dal termine di decadenza dell’azione impugnatoria.
A me sembra difficilmente immaginabile, al dichiarato fine di assicurare una rete di protezione per gli effetti che potrebbero verificarsi sulla spesa pubblica, “inventare” un termine diverso da quello ontologicamente connaturato al regime prescrizionale (ma come tale non idoneo per le finalità dichiarate), o da quello più proprio e coerente dell’azione impugnatoria.
L’ipotesi di un termine di sei mesi (14) non sembra infatti ancorato ad alcun riferimento o istituto di diritto sostanziale o processuale e potrebbe essere investito da molteplici rilievi sotto il profilo della ragionevolezza e della coerenza di sistema.
Nel mentre, il mantenimento del termine decadenziale di 120 giorni, corrispondente al termine più lungo di impugnativa mediante il ricorso straordinario, conserva una sua intrinseca logicità, in relazione alla fungibilità del petitum risarcitorio, nel rispetto altresì di quello che è stato definito il «principio di non contraddizione» (15). Ciò anche in conseguenza della «canonizzazione» della natura giurisdizionale del ricorso straordinario, contenuta nell’art. 69 della stessa legge delega sul riassetto del processo amministrativo.
Sono quindi sicuramente auspicabili soluzioni di componimento e di mediazione tra contrapposti orientamenti. Occorre tuttavia evitare che anche in un codice di rito possa farsi luogo a quell’abitudine nazionale, che faceva dire a Flaiano: «In Italia la linea più breve fra due punti è l’arabesco».

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(1) R. Garofoli, «La pregiudizialità per un superamento “regolato”», in giustamm.it, novembre 2009.
(2) Per una argomentata critica alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, 23 dicembre 2008, n. 30254, ed alla costruzione in termini di giurisdizione dell’ammissibilità di una azione autonoma di risarcimento innanzi al giudice amministrativo, v. L. Barra Caracciolo «L’azione risarcitoria autonoma: una costruzione senza riscontro positivo ed il wishful thinking delle Sezioni Unite», in giustamm.it, novembre 2009. Sia consentito altresì richiamare P. Quinto «Giustizia amministrativa sotto tutela: dalla polifonia dei toni allo scontro tra giurisdizioni» in giustamm.it, maggio 2009. Va ricordato che la VI Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 21 aprile 2009, n. 2436, ha nuovamente rimesso la questione della pregiudiziale all’esame della Adunanza Plenaria.
(3) Afferma la natura di diritto sostanziale della pregiudiziale amministrativa: Giovanni Pellegrino in «Pregiudiziale: e se fosse un falso problema?». intervento pubblicato su «Le nuove frontiere del Giudice Amministrativo», Ed. Giuffrè, 2008.
L. Barra Caracciolo, nella richiamata nota, sostiene che una azione autonoma di tipo risarcitorio non rientra nell’ambito della delega per il riordino del processo amministrativo, sicché la sua previsione nell’ambito delle disposizioni delegate sarebbe affetta da illegittimità costituzionale per violazione delle norme di delega.
(4) C. Varrone, Relazione tenuta al Convegno di diritto comparato, organizzato dal Consiglio Nazionale Forense, in giustamm.it, febbraio 2009.
(5) Un’ampia panoramica delle tesi a confronto è contenuta nel volume «La pregiudiziale amministrativa – Una storia infinita», a cura di F. Caringella e G. De Marzo, Ed. Dike, 2008.
(6) F. Merusi, «Sentieri interrotti della legalità», Ed. Mulino.
(7) Nella «storia del diritto amministrativo», a cura di Mannari e Sordi, ed. Laterza, si ricorda la definizione di G. Berti della nuova amministrazione: «un grande bacino nel quale una quantità di soggetti adempino insieme e secondo l’ordine delle cose al dovere di rendere servizi al pubblico»
(8) La posizione dell’interesse legittimo come sintesi tra l’interesse privato e l’interesse pubblico è ampiamente illustrato da A. Cavallari in «La pregiudiziale amministrativa: le ragioni di una soluzione» pubblicato in «Le nuove frontiere del Giudice Amministrativo» opera cit..
(9) F. Merusi, op. cit., 27 e ss.
(10) Sulla necessità di un dialogo istituzionale costruttivo tra le giurisdizioni, P. de Lise, Relazione nel Convegno svoltosi a Lecce il 14 e 15 gennaio 2008 per il trentennale dell’istituzione della Sezione Salentina del TAR. L’auspicio è stato ribadito dal Presidente de Lise anche in recenti interventi.
(11) Prefazione di Pirandello a «Sei personaggi in cerca d’autore», richiamata da Umberto Vincenti nel capitolo «Ripristinare i confini», in Diritto senza identità, Ed. Laterza, 145 ss.
(12) Per un approfondimento del tema, C. Contessa, «Tendenze evolutive del processo amministrativo: tra disponibilità della parte e controllo di legalità», relazione al Convegno cit., svoltosi a Lecce nel 2008.
(13) Lo afferma M.A. Sandulli nella Relazione al Convegno di diritto amministrativo, svoltosi a Gaeta il 22 maggio 2009 su «Riflessioni sulla giurisdizione del giudice amministrativo».
(14) R. Garofoli, op. cit.
(15) L. Maruotti, «Il giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno», intervento nel Convegno su «Il codice del processo amministrativo», tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009, pubblicato, nel testo rielaborato, in giustamm.it, ottobre 2009.

(pubblicato il 2 dicembre 2009)

Note

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