Con il provvedimento assunto nell’adunanza del 23 ottobre 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato ha reso obbligatori gli impegni presentati dalle parti nell’ambito del procedimento A 391 – A391 B. L’istruttoria era stata aperta nei confronti delle società Strada dei Parchi S.p.A., Società Autostrada Tirrenica S.p.A., ANAS S.p.A., al fine di accertare eventuali violazioni dell’art. 3 L 287/90 e nei confronti di ACI Global S.p.A. e Europ Assistance VAI S.p.A. per l’accertamento di eventuali infrazioni all’articolo 81 TCE. Successivamente il procedimento è stato esteso alle presunte intese tra AISCAT (Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori), Autostrade per l’Italia S.p.A. e ANAS e tra queste e ACI Global e Europ Assistance in violazione dell’art. 81 TCE e nei confronti di Autostrade per l’Italia S.p.A. per accertare l’esistenza di illeciti concorrenziali ex art. 3 L 287/90. Si sarebbe trattato, nella prospettiva dell’Autorità, di una complessa fattispecie anticoncorrenziale consistente sia in un abuso di posizione dominante, in ragione dell’applicazione e/o del successivo aumento ingiustificato del contributo spese per l’attività della sala radio operativa richiesto dai gestori alle organizzazioni di soccorso per lo svolgimento del servizio di soccorso meccanico autostradale (SSM), sia in un insieme di intese restrittive della concorrenza volte a definire non solo le tariffe, ma tutti gli aspetti del SSM in modo concertato.
La chiusura del procedimento con impegni, anche alla luce delle modifiche apportate dalle parti a seguito del market test, cambia l’assetto del mercato del SSM in autostrada. Il servizio, infatti, sarà d’ora in poi svolto sulla base di procedure competitive e di sistemi autorizzatori di selezione dei soggetti prestatori articolati a diversi livelli dai concessionari coinvolti, “in un’ottica generale di abbattimento delle barriere all’entrata e di riduzione delle tariffe finali applicate all’utenza”.
In particolare, la predisposizione di procedure selettive di accesso al servizio di soccorso in autostrada sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e di una struttura differenziata rispetto al passato (separazione soccorso pesante – soccorso leggero, individuazione di range territoriali diversificati di prestazione del servizio, rivisitazione delle distanze massime dalle officine per l’accesso in autostrada, localizzazione satellitare [GPS] e scelta del soccorritore sulla base del veicolo più vicino) permetterà di escludere le preoccupazioni prefigurate in ordine all’esercizio di prerogative e funzioni dei concessionari relative all’accesso e all’efficiente svolgimento del servizio sulle tratte di competenza. La previsione di procedure differenziate e diversamente articolate tra i vari gestori (ASPI, SP, SAT e ANAS) inciderà sulla struttura del mercato in tutto il territorio nazionale e stimolerà il confronto competitivo dei soccorritori, con immediati benefici economici e qualitativi anche per gli utenti. In quest’ottica, infatti, l’Autorità ha raggiunto l’obiettivo dell’eliminazione degli ostacoli alla prestazione diretta e indipendente del SSM. Tra l’altro, non è da escludersi che anche le concessionarie non coinvolte dal procedimento prendano misure atte a modificare l’organizzazione del SSM sulle tratte di rispettiva competenza, adeguandosi alle modificazioni in via di introduzione a seguito dell’intervento dell’Autorità.
Con riferimento all’abuso contestato, le concessionarie si sono poi impegnate all’eliminazione del contributo spese per l’attività della sala radio operativa richiesto alle organizzazioni di soccorso per lo svolgimento del servizio.
Anche l’Associazione delle concessionarie ha presentato impegni di particolare rilievo sotto il profilo concorrenziale. Oltre alla esclusione dall’oggetto dei tavoli tecnici e delle riunioni di aspetti commercialmente sensibili per le concessionarie, l’Associazione si è impegnata ad ascoltare i rappresentanti delle organizzazioni di soccorso nell’ambito di incontri separati, relativi alla sicurezza o a profili tecnici del soccorso, a mettere a disposizione uno spazio sul proprio sito per la pubblicizzazione delle modalità di svolgimento del servizio da parte degli operatori e ad adottare un programma di compliance antitrust mediante linee guida sullo svolgimento delle attività associative. Ma soprattutto, ciò che maggiormente rileva è che l’Associazione si è impegnata a porre all’ordine del giorno del C.d.A. e dell’Assemblea dei soci modifiche statutarie volte a conformare l’attività associativa alla normativa in materia di concorrenza.
I soccorritori, dal loro canto, hanno contribuito all’esito del procedimento mediante la proposizione di alcuni impegni volti a rivedere le loro politiche tariffarie, applicando ai clienti ordinari una tariffa SSM inferiore rispetto a quella attuale e a riconsiderare gli accordi di reciprocità stipulati tra di essi e gli altri operatori, nonché a consentire ai clienti di operatori non autorizzati di essere soccorsi senza oneri mediante la stipula di apposite convenzioni.
Si tratta, nel complesso, di un insieme di misure idonee a produrre una significativa modificazione dei rapporti tra le concessionarie ed i soccorritori autostradali, con prospettive di sviluppo e di crescita del dinamismo concorrenziale, in un settore comunque permeato da rilevanti profili di interesse pubblico, specie in relazione ai profili concernenti la sicurezza in autostrada.

(pubblicato il 9.12.2008)

Note

L'articolo L’AGCM e gli impegni sul servizio di soccorso meccanico in autostrada proviene da Giustamm.

La sensibilità con cui la parte più attenta della comunità scientifica invita a riflettere sull’ennesima norma emergenziale sul processo amministrativo, è sintomatica dell’importanza della questione.
Occorre prendere le mosse dal contenuto normativo di tale disposizione, per poi valutarne le eventuali implicazioni sistematiche.
Il contenuto normativo è duplice, ed è oltremodo chiaro:
quanto più complessa e rilevante – sul piano socio-economico – è la vicenda provvedimentale-contrattuale oggetto del sindacato giurisdizionale, tanto più semplificata, sommaria e temporalmente circoscritta dev’essere l’attività difensiva delle parti e quella decisoria del giudice (non mi stupirei se in sede di conversione si inserisse la previsione di un numero massimo di pagine, o di caratteri, per ricorsi, memorie e sentenze, nonché un contingentamento temporale della eventuale discussione orale);
confermandosi un trend degli ultimi anni, la disciplina del processo amministrativo va modificata, sul piano del metodo, con la decretazione d’urgenza; e, nel merito, continuando con il sistema delle corsie preferenziali: il comune cittadino, con le sue liti bagatellari sulla sua (per lui fondamentale) abitazione, sul suo (altrettanto fondamentale) posto di lavoro, e su altre amenità che intasano senza motivo i Tribunali amministrativi, può attendere (magari ora un poco di più).[1]
Passando ai profili sistematici, è di palese evidenza come la recente legislazione emergenziale sul processo amministrativo, in cui l’ultima norma si iscrive pleno iure, non potrà che far riscrivere – esorbitando forse dalle stesse aspettative dei suoi autori – i capitoli dei manuali dedicati al rapporto fra princìpi e regole.
Questa è una norma che valorizza molto la funzione didattica e di ricerca della Scuola.
Si dovrà ora insegnare agli studenti, ad esempio, che – con una radicale inversione rispetto all’epoca breve delle codificazioni di settore – il potere normativo è esercitato ordinariamente, e su fondamentali questioni ordinamentali, dall’esecutivo per mezzo della decretazione d’urgenza: e solo eccezionalmente, e magari su questioni minori, dal Parlamento.[2]
Si dovrà spiegare loro che, a Costituzione invariata, la funzione del processo amministrativo non è più – come candidamente avevamo fin qui creduto – quella di garantire la tutela di situazioni giuridiche soggettive, né di assicurare la legalità dell’operato dell’amministrazione: ma quella di produrre una certezza giuridica purchessia, in chiave preclusiva rispetto agli effetti non tollerati di un possibile sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa.
Non ho dubbi, del resto, sul fatto che, pur spinto da necessità ed urgenza, l’estensore della norma abbia prima coscienziosamente compulsato e meditato la nota voce enciclopedica di Feliciano Benvenuti sulla struttura e sulla funzione del processo amministrativo.
E bisognerà, infine, riscrivere anche i manuali di istituzioni di diritto privato: spiegando che la funzione della responsabilità civile della pubblica amministrazione per illegittima attività provvedimentale non è quella – come pure la stessa Corte costituzionale aveva fin qui (erroneamente?) ritenuto – di tutelare per equivalente l’interesse legittimo quando non sia possibile la tutela reale: ma quella – invero bizzarra, in periodo di politiche economiche asseritamente contenitive della spesa pubblica – di socializzare i costi dell’illegittimità provvedimentale, duplicando il carico finanziario gravante sulla collettività per l’esecuzione delle opere pubbliche, carico che ora si comporrà della voce di costo necessaria a realizzare l’opera, e della ulteriore componente dovuta a titolo di risarcimento.
Un legislatore così attento alle ricadute sistematiche non poteva però non preoccuparsi di contenere l’ammontare del risarcimento, che “non puo’ comunque eccedere la misura di utile effettivo che il ricorrente avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario, desumibiledall’offertaeconomica presentata in gara”.
Mentre cattivi maestri ci avevano finora insegnato che per il codice civile solo il danno contrattuale dev’essere risarcito nel limite della prevedibilità (art. 1225, non a caso non richiamato dall’art. 2056, primo comma), questa norma cambia ora le nostre convinzioni, spiegandoci che il limite della prevedibilità (in relazione all’offerta presentata) opera anche per il danno aquiliano (beninteso, ci sarà magari qualcuno che, invertendo causa ed effetto, ed argomentando – all’inverso – la natura della responsabilità dal regime della riparazione, sosterrà l’esistenza di un fondamento normativo postumo per la tesi della natura contrattuale della responsabilità civile dell’amministrazione pubblica).
La fissazione di limiti legali del quantum risarcibile è, da sempre, un atto di sfiducia nei confronti della discrezionalità giudiziaria: il “rischio giudice” è una variabile che la dinamica delle relazioni economiche – specie in un momento di recessione – non può evidentemente tollerare, per valutazione condivisa e accolta dal governo-legislatore.
Solo che qui non parliamo di micro-permanenti da incidenti stradali.
E se il danno patrimoniale subìto dall’impresa illegittimamente esclusa o pretermessa si estendesse per un’area non limitata al mancato utile d’impresa (si pensi alle ricadute pregiudizievoli sul sistema della qualificazione, specie in relazione agli appalti relativi ad infrastrutture strategiche)?
E se accanto al danno patrimoniale fosse possibile ipotizzare anche forme di danno non patrimoniale direttamente conseguenti alla illegittima attività provvedimentale?
Tutto ciò, per valutazione normativa, rimane senza riparazione: neppure per equivalente monetario.
Detto questo, occorre però guardarsi da un atteggiamento che indulge a rimpianti e tentazioni nostalgiche, in favore di una prospettiva di realismo giuridico.
Il giurista positivo ragiona sulle norme: le studia, le interpreta, le critica, ma soprattutto le applica (buone o cattive che siano).
Nino Paolantonio ha già efficacemente richiamato l’opera razionalizzatrice della giurisprudenza pratica in punto di interpretazione della natura di certi termini processuali.
La nuova frontiera della scienza giuridica è lo studio dell’applicazione di norme del tutto avulse da (o, meglio, obiettivamente collidenti – nel contenuto e nello spirito – con) i princìpi che regolano il sistema nel quale le norme stesse si calano.
Come è stato autorevolmente osservato, una delle forme di erosione – o, se si preferisce, di revisione critica – del principio di legalità, tradizionalmente inteso, oltre al “moltiplicarsi delle fonti del diritto, sia sul versante comunitario che su quello interno”,[3] è data dal fenomeno per cui “sul piano sociale la comunità non obbedisce ad una tavola comune di valori, ma si scompone nella varietà di gruppi e di poteri, sicché il ruolo di certezza che il principio di legalità è chiamato a garantire non si rinviene più nella legge, come avveniva in un sistema unistrutturato, ma si sposta al livello dei princìpi e dei valori costituzionali, che divengono punti di riferimento per la loro attitudine globalizzante e stabilizzante e quindi idonei ad operare una qualche sintesi della frammentazione degli interessi nonché a ridurre l’impatto del polimorfismo dei modelli”.[4]
All’evoluzione del fenomeno descritto non è estranea la perdita, da parte della legge, della funzione tradizionalmente assunta, di atto espressivo di valori generali e condivisi, e dunque di punto di riferimento degli interessi generali della collettività.[5]
Si osserva, così, che “la legge non si limita oggi a risolvere in posizione di neutralità, in nome di un interesse superiore ed in via generale e astratta, conflitti intersoggettivi. Ciò non era forse esatto neppure in passato; nella situazione attuale, sicuramente, molto spesso la legge è « contrattualizzata » e parziale, nel senso che tende a perseguire gli interessi concreti e contingenti di gruppi organizzati e, comunque, si spinge ben oltre il limite della attribuzione di situazioni giuridiche soggettive.”[6]
Questo fenomeno, fin qui abbastanza noto alla scienza del diritto amministrativo nello studio della transizione dallo Stato liberale allo Stato sociale pluriclasse, si estende ora – pericolosamente – dalla disciplina dell’attività alla disciplina del processo.
La legge processuale recepisce allora istanze non della collettività, ma di quei settori della società interessati ad un indebolimento delle garanzie giurisdizionali dei diritti e degli interessi, e in generale a un depotenziamento del controllo di legalità, inteso come un freno allo sviluppo economico (poco importa che il diritto europeo, superando l’originaria impostazione mercantile e liberista, ci abbia nel frattempo insegnato che lo sviluppo economico è reale solo se rispetta l’ordine giuridico del mercato: che solo una effettiva e sana concorrenza, anche artificialmente indotta dai procedimenti di evidenza pubblica, è strumento di efficienza del mercato e fattore di benessere sociale).
Piuttosto, posto che funzione di un sindacato giurisdizionale pieno – in cui venga assicurato l’esercizio del diritto di difesa – è garantire l’effettività delle norme giuridiche che regolano il mercato delle commesse pubbliche, la compressione delle garanzie giurisdizionali, per la dichiarata finalità di accelerazione dei processi di realizzazione degli investimenti pubblici, pone l’ulteriore quesito relativo alla conformazione del mercato in tal modo prefigurata.[7]
Si potrà condividere o meno tale concezione dell’ordine giuridico del mercato, di cui la recente norma è espressione, ma i processi di produzione normativa storicamente riflettono le istanze sociali dominanti.
L’insegnamento secondo cui “il distacco fra individuo e Stato non può essere colmato configurando una organizzazione in cui vi sia ‘più Società e meno Stato’, ma impegnandosi perché vi sia ‘più società dentro lo Stato’”[8], ha comunque trovato una attuazione distorta, ben al di là della sua corretta dimensione.
La società italiana contemporanea, o almeno una parte prevalente di essa, si è democraticamente impossessata degli strumenti di produzione normativa dello Stato, e ne ha fatto un uso che – come accennato – oggi i manuali di diritto amministrativo registrano come deviante rispetto alla tutela dell’interesse superiore della collettività: lo dimostra, plasticamente, il recepimento normativo di simili istanze sociali, che in delicati settore quale quello delle infrastrutture strategiche mirano a depotenziare una importante funzione dello Stato come quella giurisdizionale.
Occorre allora realisticamente prendere atto che questa norma – come altre simili, del resto – non è con molta probabilità anticomunitaria ed incostituzionale per incuriam, ma per scelta, ed esprime una posizione culturale niente affatto isolata nella società: di cui il governo-legislatore si è fatto evidentemente carico.[9]
Sottolinearne i profili di criticità costituzionale e comunitaria è corretto e apprezzabile sul piano scientifico, e prima ancora risponde a un’etica civile.[10]
La rilevanza del fenomeno, tuttavia, non può ridursi a un problema di interpretazione critica di norme, ma è sintomatica di una più profonda patologia che ormai interessa la funzione legislativa, e specialmente la regolazione normativa della dinamica – procedimentale e processuale – delle relazioni giuridiche assoggettate al diritto amministrativo: che, insomma, pone in discussione quello che finora è stato il comune modo di intendere, in relazione al rapporto fra cittadini e Stato, i princìpi e le regole di diritto pubblico.
La torsione assiologia del concetto di legalità amministrativa non è imputabile, se non indirettamente, al solo legislatore: essa è diretta conseguenza di precise istanze sociali in tal senso.[11]
La patologia del sistema richiede allora una diversa prospettiva d’indagine: che ripropone come attuale l’antica analisi secondo la quale “Il diritto pubblico moderno non domina, ma è dominato da un movimento sociale, al quale si viene stentatamente adattando, e che intanto si governa con delle leggi proprie”[12].
La metamorfosi dello strumento legislativo, particolarmente avvertibile nell’esame di norme come quella in esame, conduce insomma il nostro ordinamento ad uno stadio particolarmente avanzato, ed altrettanto critico, della dialettica fra legalità e legittimità.[13]
Il quesito che la scienza giuridica dovrà sciogliere è allora il seguente: il nuovo regime del sindacato giurisdizionale sui procedimenti relativi ai grandi interventi pubblici è – oltre che legale – anche legittimo?

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[1] Senza che, peraltro, si risolva il problema dell’accelerazione – legittima – delle opere: “Il decreto legge accrescerà dunque la confusione visto che in materia di affidamento di contratti avremo ben quattro regimi diversi. In realtà, i ritardi nella realizzazione delle opere e investimenti pubblici dipendono soprattutto dal garbuglio delle procedure e dalla lentezza e scarsa qualità delle decisioni amministrative. Ma per risolvere questo annoso problema non servono commissari straordinari, norme ‘anti Tar’, né altre scorciatoie” (M. Clarich, Con le nuove norme sul Tar non si accelerano le opere, Il Sole 24 Ore, 30 novembre 2008)
[2] Fra i contributi più recenti sul tema, a commento della giurisprudenza costituzionale sui presupposti della decretazione d’urgenza, A. Celotto, La “seconda rondine”: ormai c’è un giudice per i presupposti del decreto-legge, in www.giustamm.it; e R. Romboli, Ancora una dichiarazione di incostituzionalità di un decreto legge (e della legge di conversione) per evidente mancanza dei presupposti: qualche interrogativo sul significato e gli effetti di alcune affermazioni della corte, in www.associazioedeicostituzionalisti.it
[3] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1620.
[4] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, cit., 1620-1621.
[5] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 863-864: “Ancor più complessa diviene la normazione che attiene alle attività amministrative, e sembra che i sociologi ne abbiano ormai abbastanza soddisfacentemente analizzato le cause: le classi che con il nuovo tipo di Stato vengono a partecipare al potere politico, essendo classi sottoprotette, cercano nelle leggi una propria tutela e prima o poi l’ottengono; questa pratica viene poi adottata anche dalle classi e dai ceti che non sono in situazione di sottoprotezione, ma possono costituirsi in gruppi di pressione di importante rilievo. Quando un sociologo (. . . .) poteva commentare la nuova legge amministrativa che giovava a dieci e noceva a novanta, col dire che dei novanta almeno dieci si sarebbero consorziati per ottenere un’altra legge amministrativa che neutralizzasse gli effetti di quella ottenuta dai primi dieci, faceva un’ironia facile, ma anche ingiusta, e in verità in conclusiva. Il diritto amministrativo sentiva ormai in pieno il condizionamento delle determinanti politiche e sociali, che dominavano le società generali della nuova epoca. Con l’ingresso di nuovi ceti al potere politico, con il moltiplicarsi dei centri di potere fuori dello Stato, il diritto amministrativo non può essere il diritto privilegiato dell’amministrazione statale (…)”.
[6] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VIII ed., Milano, 2006, 355.
[7] Il problema non è infatti – semplicisticamente – quello della prevalenza delle esigenze dell’economia su quelle del diritto, ma ha piuttosto riguardo a quale modello di mercato si intenda in tal modo realizzare.
In argomento, è d’obbligo il rinvio al volume collettaneo, Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, a cura di N. Irti, Roma-Bari, 1999, nel quale si confrontano, fra le altre, la tesi (p. 41) di chi censura come “estremismi e/o fondamentalismi” le tesi per cui il mercato si costruisce solo con le regole (G. Tremonti); l’opinione (pp. 32 e ss.) di chi dimostra come anche gli scambi economici gestiti dalle organizzazioni criminali realizzano una forma di mercato in qualche modo governato da regole (P. Schlesinger); e la posizione (p. 21) che invita a valorizzare la dimensione storica del problema (L. Elia).
[8]G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, p. 8.
[9] Mi permetto di rinviare alle riflessioni formulate in G. Tulumello, Ragionevolezza e procedimentalizzazione, in Alla ricerca del diritto ragionevole. Esperienze giuridiche a confronto, a cura di G. Verde e S. Pajno, Torino, 2004, p. 285: “Tutti questi fenomeni devono essere ascritti alla tendenza, culturale e sociale prima ancora che giuridica, a porre un ordine di priorità che ha come principale obiettivo quello di risolvere in tempi più celeri (e in modi più semplici) la mediazioni giuridica fra interessi antagonisti.
A fronte di valori sentiti come maggiormente preminenti, primo tra tutti quello della speditezza imposta dalle dinamiche di una economia globalizzata, i costi – in termini di tempi – di una ragionevole mediazione sono reputati evidentemente insostenibili, quasi che tale mediazione (del Parlamento, dell’amministrazione o del giudice nel contraddittorio delle parti ed in sede di cognizione piena) costituisca un ostacolo formale da superare in qualche modo, piuttosto che una garanzia di armonica e consapevole composizione degli interessi in gioco.
Si finisce così coll’anteporre – ed il legislatore si è fatto spesso incautamente, e soprattutto acriticamente, interprete di simili istanze – l’esigenza di celerità a quella di ragionevole ponderazione: trascurando, evidentemente, che ‘Il contrasto fra presto e bene è immancabile in ogni procedimento amministrativo’ (G. Paleologo, La legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell’amministrazione, in Dir. proc. amm.vo, 1991, p. 14)”.
[10] In quest’ottica, sul piano della filosofia del diritto Carl Schmitt osservava che “Forsthoff faceva notare come nella dottrina dello Stato della monarchia assoluta la virtù avesse ancora un posto, mentre il sistema di legalità dello Stato di diritto borghese non sapeva più cosa farsene di un termine e di un concetto come virtù. A mo’ di sostituto si offriva il valore. (….) . . . cent’anni di rapida industrializzazione hanno trasformato il valore in una categoria essenzialmente economica. (….) Una dottrina scientifica dei valori rientra nelle scienze economiche. E’ qui che una logica del valore trova la sua collocazione. (…..) L’economia, il mercato e la borsa sono diventati in questo modo il terreno di tutto ciò che si definisce valore in senso specifico”(C. Schmitt, La tirannia dei valori, Milano, Adelphi, 2008, p.. 15-21).
[11] “Non tutte le regole sociali sono buone: alcune sono pessime. (….) La tutela effettiva dei diritti dipende sia dalla coercizione legale sial dalle regole sociali, nel bene e nel male” (S. Holmes – C.S. Sunstein, Il costo dei diritti. Perché la libertà dipende dalle tasse, Bologna, 2000, pp. 178 – 179)
[12] Santi Romano, Lo Stato moderno e la sua crisi, Discorso inaugurale dell’anno accademico 1909-1910 nell’Università di Pisa, ora in Lo Stato moderno e la sua crisi – saggi di diritto costituzionale, Milano, 1969, 15, ove (p. 23) la nota affermazione secondo la quale “La crisi dello Stato attuale si può ritenere che sia caratterizzata dalla convergenza di questi due fenomeni, l’uno dei quali aggrava necessariamente l’altro: il progressivo organizzarsi sulla base di particolari interessi della società che va sempre più perdendo il suo carattere atomistico, e la deficienza dei mezzi giuridici e istituzionali, che la società medesima possiede per fare rispecchiare e valere la sua struttura in seno a quella dello Stato”.
[13] C. Schmitt, Teoria del partigiano, Milano, Adelphi, 2005, p. 117: “”E’ vero che una crisi della legge e perciò della legalità è oggi incontestabile. Il concetto classico di legge, la cui salvaguardia sola è in grado di mantenere la legalità repubblicana, viene messo in discussione tanto dal disegno generale quanto dalle singole misure. In Germania il richiamarsi al diritto contro la legge, anche da parte di giuristi, è divenuto un fatto normalmente accettato, che quasi non si nota più.”

(pubblicato il 3.12.2008)

Note

L'articolo Forum sull’art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”<br><br> Intervento al <i>forum</i> proviene da Giustamm.

Aderisco volentieri all’invito di Maria Alessandra Sandulli, anche se molto è già stato detto nei giorni scorsi.
Il provvedimento mi sembra sbagliato per tre ragioni principali:
a) aggrava la patologia dei riti speciali nel processo amministrativo, che paradossalmente sono divenuti fattori di “dis-effettività” della tutela;
b) si pone in esatta antitesi con il progetto del Governo di sfoltire drasticamente i riti speciali del processo civile, lasciandone solo tre;
c) contrasta con la nuova direttiva “ricorsi” per gli appalti (07/66), da attuare entro il prossimo anno, ma già vigente e dunque impegnativa per lo Stato membro.
Che dire ancora? Che il decreto sarà certamente convertito.

(pubblicato il 3.12.2008)

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L'articolo Forum sull’art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”<br><br> Intervento al <i>forum</i> proviene da Giustamm.

Alle considerazioni già svolte da Maria Alessandra Sandulli e da Nino Paolantonio sull’art. 20 del d.l. 185/2008, vorrei aggiungere poche riflessioni, che si concentrano su alcuni aspetti del processo che il legislatore, nel redigere la norma, forse non ha valutato.
Segnalo, dunque, che il termine stabilito per la fissazione dell’udienza di merito (quindici giorni dalla scadenza, a sua volta, del diverso termine per la costituzione delle parti in giudizio), nella sua singolarità, non rende chiaro fino a quando sia possibile, per le parti, depositare ulteriori memorie e documenti. Di fatto, il termine di dieci e di cinque giorni prima dell’udienza rischia di essere nel caso di specie inattuabile.
Ugualmente, non è chiaro che cosa succeda nel caso in cui venga sollevato regolamento di competenza (inspiegabilmente, infatti, la norma ha trascurato di indicare la competenza funzionale del T.A.R. Lazio, come invece è già stato stabilito in casi simili). Il regolamento, a rigore, può essere proposto sino a cinque giorni prima dell’udienza di trattazione nel merito (venti giorni dalla data di costituzione della resistente o del controinteresato, a loro volta dimidiati per effetto dell’art. 23 – bis). In questi casi il Tribunale, chiamato a conoscere del merito della causa, potrà ugualmente pronunciare sentenza pur essendo pendente il regolamento?
Ancora, la norma si disinteressa del tutto del processo di appello, non precisando in che modo e in che termini esso vada introdotto. Vi è, per il vero, il richiamo all’art. 23 – bis della legge T.A.R., in cui sembra indicarsi una norma di chiusura. Ma questo consentirebbe di spiegare l’appello entro termini (quello breve di trenta giorni e quello lungo di sei mesi), notevolmente sproporzionati, nella loro estensione, rispetto al termine per proporre il giudizio di primo grado.
Inoltre, la disposizione non esclude che il Tribunale amministrativo possa ugualmente assumere provvedimenti cautelari, tanto che ne disciplina le (non-)conseguenze sul contratto eventualmente già stipulato. Ma, anche qui, l’art. 20 si disinteressa dall’indicare quali termini debbano essere rispettati per la fissazione dell’udienza di Camera di consiglio (che rischiano, seguendo il rito ordinario, di avvicinarsi di molto alla data di trattazione dell’udienza di merito) e dal disciplinare il relativo regime dell’appello. D’altronde, stante la loro estrema provvisorietà (tanto che essi debbono, nel rito ordinario, essere confermati nell’udienza collegiale), non è pensabile che i provvedimenti cautelari nel processo ex art. 20 siano limitati a quelli che il Presidente o un suo delegato possono assumere inaudita altera parte.
Un aspetto non secondario della nuova disposizione attiene al regime delle notifiche. Incidentalmente l’art. 20 afferma che, qualora il ricorrente non possa provare di avere effettuato la notificazione (ad esempio perché l’originale non sia stato restituito o manchino le cartoline), egli può depositare la relativa attestazione dell’Ufficiale Giudiziario. Ma questo significa che, in questi ricorsi, la competenza alla notifica spetta solo all’Ufficiale e che non è possibile notificare a mezzo dei messi comunali o direttamente da parte del difensore che sia autorizzato a svolgere attività notificatoria?
Insomma, la norma crea non pochi problemi applicativi.
Restano poi i profili di legittimità costituzionale, già illustrati. Ne vorrei aggiungere, o meglio: sottolineare, due.
Il primo discende dal fatto che questo particolare regime è conseguenza dell’inclusione dell’“intervento” nell’elenco delle opere di interesse strategico cui fa riferimento l’art. 20. Il che significa che il Ministro, parte resistente, è in grado di determinare unilateralmente il regime impugnatorio dell’atto. Il rilievo pare collidere con il principio di parità delle armi, in giudizio, oggi espressamente recepito nella nuova formulazione dell’art. 111 Cost.
Il secondo profilo è di carattere generale e, perciò, ancora più grave. La corsa ad ostacoli che è imposta al ricorrente, unita alle scarse conseguenze che la tutela a lui data effettivamente offre (tanto più che sono ben noti i problemi di procedere alla quantificazione del danno, nel processo amministrativo), porta a pensare che i provvedimenti amministrativi de quibus siano sostanzialmente inimpugnabili.
E se su questo fatto si volesse convenire, in che modo la disposizione si armonizza con l’art. 113 Cost?
Considerazioni giuridiche a parte, poi, non sarebbe più franco affermare espressamente l’inimpugnabilità di determinate categorie di atti?
Ma quest’ultimo, per la verità, è un interrogativo più ampio, che oggi dovrebbe interessare non pochi altri esempi, sia normativi (il richiamo ,ovviamente, è all’art. 21 – octies della 241 e all’art. 43 del T.U. sugli espropri), sia giurisprudenziali (quali suggerisce la reviviscenza, nelle pronunzie del Consiglio di Stato, della categoria dell’atto politico e della presunzione di legittimità).
Insomma, mala tempora currunt.

(pubblicato il 3.12.2008)

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Relazione svolta al convegno “Quale giudice per i diritti?” organizzato dall’Associazione studi giuridici Giuseppe Borrè – Roma 1 dicembre 2008.

I) I caratteri dell’effettività (e cenni ad un possibile nuovo rapporto tra le giurisdizioni). II) L’effettività della tutela dei diritti soggettivi presso il giudice ordinario e… III) presso il giudice amministrativo: a) la c.d. pregiudizialità amministrativa (cenni); b) le azioni di adempimento e di accertamento; c) l’accesso ai documenti; d) il diritto alla prova; e) il sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica; f) l’illecito provvedimentale.

I) Un discorso sulla effettività della tutela giurisdizionale, anche nei confronti delle P.A., necessita di un chiarimento su che cosa noi intendiamo per “effettività”.
Quello dell’effettività della tutela è un valore, per un verso, relativo e storicamente mutevole, nel senso che ne sono riconoscibili diverse interpretazioni nonché diverse gradazioni e sfaccettature, il che rende difficile quantificare in astratto il grado di effettività; per altro verso, quando posizioni soggettive analoghe o assimilabili per ragioni di struttura o di contiguità delle materie sono tutelate da o in ordinamenti o giurisdizioni diverse, allora è possibile mettere a confronto le tutele reciprocamente offerte, non solo per tentare di capire in quale ordinamento o giurisdizione la tutela è più effettiva, ma anche per comprendere le ragioni ispiratrici dei diversi modelli di tutela.
Si insegna [1] che il sistema di giustizia amministrativa costituisce il risultato del trasferimento nell’area della giurisdizione di quei caratteri e di quella forza che erano speciali caratteristiche dell’amministrazione (si diceva: la sentenza non ha in sé un’intima forza che ne determini la spontanea attuazione e può restare perfettamente inerte, mentre una decisione amministrativa non abbisogna di alcun aiuto o presidio poiché a darvi esecuzione provvede l’amministrazione; annullare un atto amministrativo significa amministrare, ecc.…) [2]. L’effettività della tutela giurisdizionale dinanzi al nuovo giudice (dopo che fu affermata, nel 1907, la natura giurisdizionale del C.d.S.) significò, secondo una dottrina [3], conquista alla giurisdizione dei caratteri dell’effettività dell’azione amministrativa, così individuati: ampliamento degli effetti della pronuncia giurisdizionale verso (e possibilità di ingresso nel processo giurisdizionale di) soggetti che non erano parti del processo, come segno del pluralismo degli interessi presenti nella società; tutela cautelare intesa come sospensione del provvedimento; costruzione dell’ottemperanza come oggetto di un vero e proprio obbligo dell’amministrazione sotto il controllo di un giudice.
Alcuni di questi caratteri (si pensi alla possibilità di ingresso nel processo di soggetti che non erano parti del processo, alla imprescindibilità della tutela cautelare, all’appartenenza dell’esecuzione all’area della giurisdizione) sono entrati a far parte di una idea di effettività in senso intrinseco, come caratteristica generale della tutela giurisdizionale. Naturalmente a ciò ha dato un contribuito essenziale l’esperienza giurisprudenziale e, soprattutto, la svolta costituzionale (soprattutto gli artt. 24, 111 e 113 Cost.).
Oggi è generalmente condivisa l’opinione che una tutela giurisdizionale per essere “effettiva” deve implicare necessariamente il rispetto delle seguenti condizioni che devono tutte concorrere:
1) diritto di ricorrere ad un giudice terzo e indipendente;
2) possibilità di agire in giudizio per la tutela dei diritti e degli interessi di cui si è titolari, a prescindere dalla previsione di specifiche norme attributive di azioni tipiche: l’art. 24 garantisce precisamente il principio dell’atipicità delle azioni ed il diritto della parte di scegliere gli strumenti processuali più idonei a soddisfare i propri interessi;
3) diritto alla prova, da intendersi come possibilità di avvalersi – in condizioni di parità nel processo – di tutti gli strumenti probatori previsti dall’ordinamento (cioè dal codice di procedura civile) a tutela dei diritti soggettivi;
4) diritto di ottenere, in un tempo ragionevole: a) un provvedimento di merito sulla fondatezza della domanda e, in caso affermativo, b) un provvedimento che sia satisfattivo di un interesse sostanziale cioè di un determinato bene della vita: secondo Chiovenda [4] “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”;
5) diritto di richiedere ed ottenere misure cautelari;
6) diritto di ottenere l’esecuzione concreta ed effettiva, nella sede giurisdizionale, del dictum della sentenza.
Nella realizzazione della prima condizione in cui si realizza il principio di effettività (cioè il “diritto di ricorso ad un giudice terzo e indipendente”), nei sistemi con giurisdizioni plurime, sono implicati due ordini di problemi:
a) quello della indipendenza e autonomia della giurisdizione amministrativa; b) quello, che resta molto grave nonostante la quasi assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza coraggiosamente operata dalle Sezioni Unite [5], della possibilità, per la parte che intenda agire in giudizio, di individuare con facilità ed immediatezza il giudice che è in grado di rendere la tutela richiesta nel merito (secondo la Corte cost. la pluralità delle giurisdizioni “non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale” [6]).
A questi due problemi farò solo un rapido cenno perché, a ben vedere, entrambi sono solo confinanti con l’oggetto della mia relazione che è quello di verificare, in modo necessariamente approssimativo e parziale, il livello di effettività dei diversi modelli di tutela dei diritti soggettivi resa dai nostri due principali ordini di giurisdizione, per così dire all’interno di ciascuno di essi, e cioè la loro rispondenza ad alcune delle altre condizioni che si è detto essere essenziali ed imprescindibili.
Sul primo punto (sub a) mi limito a richiamare una sentenza della Corte dei diritti dell’uomo del 28 settembre 1995 che ha ritenuto illegittimo che il C.d.S. lussemburghese avesse dato un parere sul quale in seguito si era trovato a giudicare con un collegio composto dalle stesse persone che avevano dato il parere [7].
Sul secondo punto (sub b), a mio avviso, è necessario con grande coraggio: b1) abbandonare ogni tentazione di ritornare, anche solo in via interpretativa, al criterio di riparto, dimostratosi inaffidabile, fondato o anche solo ispirato alle materie o ai blocchi di materie; b2) superare una concezione “ideologica” del principio di concentrazione della tutela intesa come valore solo se dinanzi al g.a., prescindendo da una analisi e da una verifica dell’adeguatezza dei modelli di tutela dei diritti soggettivi apprestati in concreto da quella giurisdizione; b3) abbandonare il criterio ottocentesco della causa petendi – non si comprende come sia possibile predicare ancora la necessità/possibilità, secondo la vigente interpretazione dell’art. 386 c.p.c., di accertare sostanzialmente il merito (ma senza quell’attività istruttoria che sarebbe indispensabile per l’emersione dei diritti nel processo) al solo scopo di decidere sulla giurisdizione, dopo che si è affermato l’opposto principio secondo cui la pronuncia sul merito implica e presuppone quella sulla giurisdizione – , in favore di un criterio che valorizzi, invece, il diritto della parte <<di ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al “bene della vita” oggetto della loro contesa>> [8], cioè in ordine alla propria domanda di tutela per come proposta dalla parte nel processo; b4) considerare che, secondo una lettura del sistema della pluralità dei giudici in linea con i principi di effettività e certezza della tutela, quando viene chiesta una tutela che entrambi i giudici possono fornire, la scelta del giudice dev’essere rimessa alla volontà di almeno una delle parti in causa e che questa si possa orientare, secondo il suo interesse pratico, verso quel giudice che sia in grado di dare una tutela maggiore e più immediata [9]. Un’alternatività nell’accesso alle giurisdizioni, del resto, è già ammessa come conseguenza della scelta di portare ad esecuzione la sentenza del g.a., in determinati casi, nelle forme del giudizio di ottemperanza o del giudizio di esecuzione civile [10]; se ne ha conferma nella nota vicenda dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara dove, ferma la competenza del g.o. ad individuare (con statuizione idonea a passare in giudicato) le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa [11], il privato può agire nella forma dell’ottemperanza davanti al g.a. per l’eventuale adozione dei provvedimenti reintegratori (in forma specifica) necessari a dare esecuzione al giudicato di annullamento e a ripristinare (eventualmente) le ragioni del ricorrente vittorioso [12].

Mi limiterò ad esaminare alcuni aspetti per i quali mi sembra che la tutela dei diritti soggettivi apprestata dall’una e dall’altra giurisdizione, in settori o materie contigue alle due giurisdizioni, risulti qualitativamente diversa e, a mio avviso, non ugualmente soddisfacente. Per ragioni di spazio sorvolerò sui profili, pure importanti, indicati sub 5 (diritto alla tutela cautelare [13]), sub 6 (diritto alla tutela esecutiva verso le p.a.) e, in genere, su quelli (in tema di poteri delle parti e garanzie nel processo amministrativo) di cui è stata messa in dubbio la compatibilità con i canoni del giusto processo [14].

II) Si è detto che l’art. 24 Cost. garantisce precisamente il principio dell’atipicità delle azioni. La dottrina [15] ha sottolineato che effettività e tipicità delle forme di tutela si pongono in tendenziale conflitto e che la prima è strettamente collegata con l’opposto principio di atipicità.
Le azioni esperibili dinanzi al g.o. a tutela dei diritti soggettivi sono, per definizione, atipiche: a titolo meramente esemplificativo, si può ricordare l’art. 63, co. 2, del d.lgs. n. 165/2001 che, nelle controversie di lavoro pubblico, consente al giudice di adottare “nei confronti delle p.a., tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”; è stata introdotta l’azione risarcitoria collettiva quale strumento generale di tutela degli interessi dei consumatori (art. 2 della legge 244/2007, co. 445-449, modifica il d. lgs. n. 206/2005, inserendo l’art. 140-bis nel codice del consumo): con quest’ultima si assiste all’ampliamento degli effetti del giudicato verso soggetti che non sono formalmente parti del processo, caratteristica questa tipica del giudicato amministrativo (di annullamento); è in discussione al Senato un disegno di legge che (introducendo l’art. 614-bis c.p.c.: attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare) consente al giudice di inserire nella sentenza un ulteriore capo di condanna a pagare una “somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento [di condanna]” così attribuendo alla tutela di condanna i connotati propri della tutela preventiva, sul modello francese delle c.d. astreints; nel bagaglio delle azioni proponibili dinanzi al g.o. da tempo è entrata prepotentemente l’azione inibitoria.
Al fine di dimostrare la inadeguatezza o non completezza della tutela apprestata dal g.o. e, quindi, di accreditare un criterio di riparto della giurisdizione alternativo a quello fondato sulla natura delle situazioni soggettive, ispirato all’idea della concentrazione delle tutele [16] a senso unico, cioè presso il g.a. (di cui viene postulata la maggiore ampiezze del bagaglio delle forme di tutela apprestate a vantaggio dei privati), si utilizza come argomento il noto divieto del g.o. di annullare i provvedimenti amministrativi (art. 4 della legge n. 2248/1865, all. E).
A ben vedere, un tale divieto non costituisce un reale ostacolo alla effettività della tutela nei giudizi nei quali il g.o., che è già (e da sempre) giudice del rapporto, ha un accesso pieno e diretto al fatto: la sua attenzione non è rivolta all’atto in sé ma al bene della vita da attribuire direttamente alla parte vittoriosa, anche mediante pronunce che nel tempo i giudici ordinari hanno emesso con ordini alla p.a. di comportamenti specifici. Nelle controversie che riguardano diritti soggettivi il g.o. provvede, se del caso, a disapplicare l’atto illegittimo o a considerarlo tamquam non esset ma, di regola, il diritto è leso da comportamenti della p.a. che non si traducono in provvedimenti riconoscibili come espressione di potere, pure in ambiti in cui poteri sono attribuiti dalla legge alla p.a.[17]. I tradizionali limiti interni che vietavano al g.o. di emettere sentenze costitutive o di condanna a un fare specifico verso la p.a., del resto, sono in via di superamento, finalmente in linea con il mutato quadro costituzionale e con gli auspici della migliore dottrina che da tempo sostiene la necessità di una lettura sistematica e unitaria degli artt. 24 e 113 Cost. per effetto della quale, invero, già sarebbe consentito al g.o. di annullare gli atti illegittimi lesivi dei diritti soggettivi [18].
Particolarmente efficace è stata presso il g.o. la tutela soprattutto (ma non solo) dei diritti fondamentali o dei diritti a rilevanza costituzionale [19].
Il riferimento al diritto alla salute ha consentito al g.o. di ordinare alla p.a., a fronte del pericolo per la salute derivante dall’esposizione al campo elettromagnetico, l’interramento della linea elettrica costruita a ridosso dell’abitazione del privato [20], e di condannare la p.a. al risarcimento del danno [21]; ha consentito di ordinare l’erogazione gratuita di farmaci, sebbene non inclusi nel prontuario farmaceutico nazionale, di cui sia provata la efficacia e indispensabilità nel trattamento di patologie gravi, disapplicando l’atto amministrativo (il prontuario farmaceutico) che non includeva farmaci dotati delle menzionate caratteristiche [22]. Il riferimento al diritto allo studio e all’educazione ha consentito alla giurisprudenza di ordinare alla scuola di mettere a disposizione dell’alunno disabile un insegnante di sostegno per un numero adeguato di ore [23]. Il riferimento al diritto all’assistenza ha consentito al g.o. di ordinare al comune di provvedere, in via cautelare e urgente e temporaneamente, alle necessità vitali di assistenza di una persona portatrice di grave handicap, inabile e bisognosa di assistenza personale e continuativa, mediante adeguato sostegno economico [24]. Il riferimento al diritto alla libertà religiosa ha consentito alla giurisprudenza di inibire alla scuola di vietare l’assenza dei minori dai locali scolastici durante lo svolgimento delle lezioni di religione [25]. Adeguata tutela ha ricevuto anche il diritto di proprietà con pronunce di condanna a un facere specifico per il ripristino delle condizioni di legalità, in presenza di comportamenti della p.a. arbitrari o lesivi dei precetti posti dalla prudenza [26], e con pronunce inibitorie dell’esecuzione di provvedimenti amministrativi ingiustamente lesivi [27], ecc.
Non interessa qui giudicare se questi arresti fossero o siano o meno condivisibili nel merito: interessa solo considerare il modello di tutela dei diritti soggettivi presso il g.o., pur in settori e ambiti in cui non può negarsi l’attribuzione di poteri alla p.a., in presenza di interessi sostanziali qualificati come di diritto soggettivo e aventi contenuto e sostanza a volte oppositivi, a volte pretensivi nei confronti della p.a. Questo modello deve ritenersi soddisfacente: il rapporto p.a./privato trova, infatti, immediata e definitiva regolamentazione nella (e per effetto della) sentenza che ha contenuto immediatamente satisfattivo del bene della vita, senza necessità o bisogno di passare attraverso le forche caudine dell’effetto conformativo della sentenza demolitoria del g.a. rimesso al successivo comportamento della p.a.

III) Sul versante della giurisdizione amministrativa, si deve considerare che il catalogo delle azioni esperibili presso quel giudice è tendenzialmente tipico e vi campeggia l’azione costitutiva di annullamento del provvedimento lesivo: tale azione, però, può essere immediatamente satisfattiva per la tutela degli interessi oppositivi (es: in presenza di provvedimenti ablatori non ancora eseguiti), non per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi pretensivi ad essi assimilabili.
Le recenti riforme hanno cercato di avvicinare il g.a. al fatto, al fine di trasformarlo, almeno secondo una dottrina [28], in giudice del rapporto. Ma questa prospettiva sembra respinta dalla prevalente giurisprudenza amministrativa [29]. Le seguenti considerazioni lo dimostrano.
a) Con riguardo alla tematica dell’illecito provvedimentale (sul quale si veda il paragrafo III f) la teorica della c.d. pregiudizialità amministrativa è troppo nota per essere ripercorsa in questa sede. E’ sufficiente rilevare che l’orientamento del C.d.S. [30], favorevole alla pregiudizialità, ponendo un nesso inscindibile (non richiesto dalla legge né dalle norme costituzionali) tra tutela di annullamento e tutela risarcitoria, non coglie l’essenza del giudizio risarcitorio che non è l’annullamento dell’atto ma l’accertamento, che esaurisce la sua rilevanza nel rapporto tra soggetto leso e p.a., della illiceità della situazione determinata dalla adozione ed esecuzione di un atto illegittimo.
b) E’ noto che nel processo amministrativo non è ammessa, di regola, l’azione di adempimento [31] con cui il giudice possa ordinare alla p.a. l’adozione di provvedimenti con contenuto determinato pur se vincolati [32] e pur a fronte di situazioni di diritto soggettivo (di cui il g.a. conosca nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva). Infatti, quello amministrativo rimane (ancor oggi) un giudizio di mera legittimità dell’atto e, a fronte di una illegittimità (ad es.) di un provvedimento negativo che abbia respinto un’istanza del cittadino, la decisione sul se e sul come quel rapporto amministrativo dovrà essere regolato compete solo all’amministrazione, ciò anche in presenza di diritti soggettivi di rilevanza costituzionale.
Si faccia il caso del diritto al sostegno scolastico. I genitori di un alunno bisognoso del sostegno per un numero di ore superiore a quello dato dall’amministrazione scolastica ricorrono per ottenere, in via cautelare, l’immediata attribuzione dell’insegnante per un numero di ore da determinarsi in misura corrispondente al minimo necessario e indispensabile per una utile frequentazione della scuola da parte dell’alunno stesso: il g.o. provvedeva in conformità con l’ausilio del ctu (prima che le Sezioni Unite [33] stabilissero la competenza esclusiva del g.a. in materia). Nella medesima tipologia di controversie, il g.a. [34], adito nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, ha affermato l’esistenza del “diritto del minore” al sostegno scolastico; ha accertato l’insufficienza delle ore attribuite al minore; ha dichiarato “la violazione di legge sostanziata in un illegittimo comportamento” e annullato le determinazioni assunte della p.a.; ma, anziché ordinare alla p.a. di assegnare al minore il numero di ore di sostegno ritenute necessarie, si è limitato a fare “salvi gli opportuni provvedimenti dell’Amministrazione” “volti ad assicurare la realizzazione del diritto del minore in questione all’assegnazione del richiesto docente di sostegno nel rispetto della vigente normativa”. Ne consegue che, nonostante la decisione di accoglimento del ricorso, la concreta determinazione del numero di ore di sostegno scolastico da attribuire al minore è rimessa alla discrezionalità della p.a.: la tutela del diritto del privato risulta così evanescente o, quanto meno, inammissibilmente ritardata ed aggravata.
Una forma di tutela modellata sulla falsariga dell’azione di adempimento, che consenta al ricorrente di ottenere direttamente dal giudice la determinazione del bene della vita azionato (e quindi la soddisfazione del proprio interesse sostanziale), è stata introdotta limitatamente ai giudizi sul silenzio: oggi il g.a. “può conoscere della fondatezza dell’istanza” [35] e ordinare “all’amministrazione di provvedere” [36]. La giurisprudenza, però, ritiene che (in caso di silenzio) un ordine all’amministrazione di provvedere in un determinato modo sia possibile solo nel caso in cui il g.a. reputi che si sia in presenza di attività del tutto vincolata (che non comporti valutazioni complesse) e che il privato sia quindi titolare di un diritto soggettivo perfetto [37]: qualora il g.a. opini diversamente e la controversia gli sia devoluta per ragioni di materia in sede esclusiva, il ricorrente non potrebbe comunque ottenere la soddisfazione del proprio interesse sostanziale azionato (e l’attribuzione del bene della vita) [38], anche se il g.o. giudicherebbe quel medesimo interesse come di diritto soggettivo (ad es. a fronte di discrezionalità tecnica o anche parzialmente vincolata) e gli appresterebbe una tutela piena [39].
Infatti, si deve considerare che la circostanza che una controversia su diritti attenga ad una materia di giurisdizione esclusiva non significa che la distinzione tra diritti ed interessi legittimi perda significato: ai fini della tutela occorre pur sempre distinguere tra le due situazioni [40]. Ne consegue che in tanto un diritto soggettivo può ricevere dal g.a. (in sede di giurisdizione esclusiva) una tutela processuale e sostanziale assimilabile a quella che riceverebbe dal g.o. in quanto il g.a. ritenga che la situazione giuridica soggettiva di cui si lamenti la lesione sia di diritto soggettivo. Ed è noto che il g.a. tende generalmente, da un lato, a valutare l’esistenza del potere in astratto (e non in concreto) e, dall’altro, a non riconoscere l’esistenza di diritti soggettivi in presenza, nell’orbita o nell’antefatto della fattispecie, di un qualsiasi atto proveniente dalla p.a. pur se vincolato.
Analoghe perplessità possono essere formulate con riguardo all’azione di accertamento che è sì ammessa nell’ambito della giurisdizione esclusiva ma solo a tutela dei diritti soggettivi [41] e, comunque, la giurisprudenza [42] la esclude anche in presenza di attività vincolata dell’amministrazione.
Ugualmente il potere di disapplicazione, che assume rilievo sintomatico del tipo di giudizio esteso al rapporto, è ammesso nell’ambito della giurisdizione esclusiva ma, ancora una volta, limitatamente alle controversie sui diritti soggettivi [43].
c) Quanto all’accesso ai documenti amministrativi, sebbene vi siano fondati argomenti che inducono a considerarlo come oggetto di un vero e proprio diritto soggettivo (è significativo che l’art. 25 co. 6 della legge n. 241/1990 consenta al g.a. di ordinare l’esibizione dei documenti richiesti), nonostante la rilevanza costituzionale dell’accesso [44], il C.d.S. lo tratta in sostanza come interesse legittimo: considera, infatti, il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso avverso il diniego di accesso (v. l’art. 22 co. 5) come di decadenza, con la conseguenza che la mancata impugnazione nel termine non consente né la reiterabilità dell’istanza né l’impugnazione del successivo diniego laddove confermativo del primo[45].
d) L’effettività della tutela dei diritti soggettivi si misura anche (e forse soprattutto) con la concreta possibilità della parte di dimostrare – nel contraddittorio e con tutti gli strumenti probatori previsti dall’ordinamento – la fondatezza della propria pretesa.
La dottrina ha efficacemente descritto come nel processo amministrativo, tradizionalmente, “i fatti sono esattamente quelli risultati dai documenti a disposizione della pubblica amministrazione”; “la pubblica amministrazione parla, agisce in base ai documenti amministrativi, i fatti che non risultano consacrati in documenti sono fatti inesistenti. Questo allora è il principale elemento che tradizionalmente porta a ritenere che il giudizio amministrativo è un giudizio che deve stabilire se la pubblica amministrazione abbia correttamente valutato fatti documentati e come tali certamente inoppugnabili, non già ricostruire i fatti ed acquisire fatti eventualmente diversi su istanza del ricorrente rispetto a quelli che sono stati valutati da parte della pubblica amministrazione” [46]. Ciò spiega il dominio del documento nell’ambito del processo amministrativo: l’unico mezzo di prova reale nell’ambito del giudizio amministrativo, al di là di spazi piuttosto ristretti per altri mezzi di prova, era il mezzo probatorio del documento.
Dopo le riforme degli anni 1998-2000, il g.a., nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, “può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento”: l’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio deve comunque tenere conto “della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio” [47]. Secondo la medesima dottrina oggi il g.a. non deve più soltanto verificare dall’alto se il provvedimento è illegittimo ma deve “verificare nella sostanza se è fondata la pretesa del ricorrente” e ciò “comporta un’osmosi anche dal punto di vista del compito del giudizio e dei mezzi di prova acquisibili” tra giudizio civile e giudizio amministrativo [48].
Due considerazioni, una di ordine teorico e una (più importante) di ordine pratico.
La prima: non è chiaro se i suddetti mezzi di prova siano sempre ammissibili quando la controversia attenga ad una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva (come si sarebbe portati a ritenere [49]), cioè a prescindere dalla concreta attinenza della domanda alla tutela di diritti soggettivi o di interessi legittimi; nel caso contrario, l’esercizio del diritto alla prova sarebbe – ancora una volta – subordinata alla qualificazione che il g.a. fa dell’interesse azionato come di diritto soggettivo. Se così fosse bisognerebbe constatare che la tutela dei diritti soggettivi innanzi al g.a. tuttora risente negativamente del fatto di essere calata in un processo che è concepito per la tutela degli interessi legittimi [50]. Un ulteriore dubbio riguarda l’ammissibilità dei suddetti mezzi di prova quando la domanda concerna il risarcimento del danno in controversie che esulano dalla giurisdizione esclusiva [51].
Con la seconda considerazione, che non riguarda il piano delle norme, mi limito ad esprimere una domanda: il g.a. è culturalmente predisposto a gestire un processo destinato all’accertamento (della verità storica) dei fatti ? I Tar sono organizzati per la regolare (e non sporadica) assunzione dei mezzi di prova (soprattutto testimoniali), come accade quotidianamente nei tribunali ordinari ? La estrema rarità delle pronunce amministrative edite che affrontino questioni relative all’ammissione e all’espletamento dei mezzi di prova segna la distanza tra il piano del dover essere e quello dell’essere. L’impressione è che l’istruttoria nel processo amministrativo resta sostanzialmente cartolare [52].
e) Particolare importanza assume l’ambito del sindacato effettuato dal g.a. sugli apprezzamenti tecnici opinabili della p.a. (ad es. riferiti a c.d. concetti giuridici indeterminati da applicare nella fattispecie) e, soprattutto, delle autorità amministrative indipendenti, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva perché implicanti diritti soggettivi. Il C.d.S. afferma che il proprio sindacato riguarda il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza tecnica [53] e, a volte, afferma che si può estendere alla verifica diretta della attendibilità del giudizio tecnico formulato dalla p.a. sotto il profilo della correttezza quanto al procedimento seguito [54]. Tuttavia, come rilevato da autorevole dottrina [55], altro è giudicare la sola attendibilità, altro è giudicare la correttezza intrinseca del giudizio tecnico della p.a., se cioè sia condivisibile (cioè il più corretto alla luce delle conoscenze del momento); ne consegue che diverso è l’esito del giudizio ordinario rispetto a quello amministrativo: in quest’ultimo il giudizio dell’amministrazione fa testo purché sia attendibile e, altrimenti, la palla ripassa all’amministrazione per una nuova valutazione; il g.o. invece si avvale del c.t.u. proprio al fine di (eventualmente) sostituire la propria valutazione a quella (non condivisibile) della p.a. [56] e di rendere soddisfazione all’interesse finale azionato dalla parte. L’erosione dei margini di tutela del cittadino risulta ancor più evidente se si considera che le decisioni del g.a. che negano la possibilità di esercitare un potere sostitutivo sulle valutazioni tecniche opinabili non sono censurabili in cassazione, in quanto si ritiene che attengano alle modalità di esercizio della funzione giurisdizionale [57].
Il tema degli accertamenti tecnici segna una notevole distanza tra processo amministrativo e processo civile quanto alla parità delle parti [58]. Da tempo la dottrina [59] denuncia la peculiare posizione della p.a. che, da un lato, è parte necessaria e come tale legittimata all’uso di tutti i mezzi di difesa leciti previsti dalla legge e, dall’altro, rimane titolare della funzione pubblica anche nei casi in cui il giudice le affida taluni importanti adempimenti istruttori, quando cioè compare in veste di ausiliare del giudice.
f) La tutela risarcitoria presso il g.a. ha assunto particolare importanza: è necessario valutarne il grado di effettività con riguardo al tema dell’illecito provvedimentale.
E’ utile individuare nella giurisprudenza alcune tendenze significative del modo in cui il g.a. configura l’illecito provvedimentale della p.a. e somministra il risarcimento del danno, in un confronto ipotetico con la giurisprudenza del g.o. Ciò consentirà di comprendere se la giurisprudenza amministrativa abbia seguito gli orientamenti e le regole civilistiche forgiate del g.o. [60] sul concetto stesso di danno come fatto, sul nesso di causalità anche ipotetico, sui criteri di valutazione ex artt. 1223, 1225, 1226, 1227 co. 1 (concorso di cause) e co. 2 (danni evitabili con l’ordinaria diligenza) c.c., ecc. oppure se abbia seguito le indicazioni del C.d.S. (v. ad. pl. n. 4/2003) che rivendicava la piena autonomia del g.a. nell’applicazione di quelle regole civilistiche (nel parere n. 30 del 1998 sullo schema del d.lgs. n. 80/1998 l’Adunanza generale del C.d.S. osservò che le nuove regole sul risarcimento del danno “consentiranno al giudice amministrativo di verificare di volta in volta la compatibilità dei principi del diritto civile con le esigenze del diritto amministrativo›” e che spetterà al “giudice amministrativo … esperto del controllo sull’esercizio del potere pubblico, attenta all’emergenza economica, che è elemento che permea l’ordinamento, la messa a punto della materia”).
f-1) Per esempio, con riguardo alla colpa della p.a., secondo il g.a., un giudizio di colpevolezza può essere formulato solo quando la violazione risulti grave e/o commessa in un contesto di circostanze di fatto e/o in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da far giudicare grave la negligenza e l’imperizia della p.a. nell’assunzione del provvedimento viziato; il g.a. ravvisa con larghezza l’errore scusabile nella sussistenza di contrasti giurisprudenziali, nell’incertezza del quadro normativo o nella complessità della situazione di fatto o nell’ampiezza delle valutazioni discrezionali della p.a. [61]; fa applicazione del criterio di imputazione soggettiva di cui all’art. 2236 c.c. che limita la responsabilità della p.a. ai casi di colpa grave e dolo [62]; desume dalla illegittimità del provvedimento, al più, un modesto indice sintomatico della colpa, con una facilitazione per il danneggiato di avvalersi di un meccanismo di (blanda) presunzione limitatamente ai casi di più grave e macroscopica illegittimità [63].
Nella giurisprudenza ordinaria, invece, si riconosce che “in concreto, assai spesso si verificherà una piena coincidenza tra illegittimità dell’atto (e magari la volontaria esecuzione di esso) e colpa dell’amministrazione, e violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione›” [64]; si esclude l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. (dettata per l’esercizio delle attività professionali cui non è riconducibile l’attività di applicazione della legge da parte della p.a.) alla fattispecie della responsabilità civile per attività provvedimentale [65]; l’errore sulla interpretazione della norma da parte della p.a. solo eccezionalmente è considerato scusabile in presenza di oggettiva oscurità della norma o se inevitabile [66].
In definitiva, mentre il g.a. ritiene che l’accertamento della colpa inerisca al controllo sull’esercizio del potere, il g.o. ravvisa la colpa nella violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione le quali valgono come limiti esterni della discrezionalità.
f-2) Il g.o., in caso di accertata illegittimità dell’esercizio del potere incidente su interessi oppositivi, ravvisa un illecito comune e un danno risarcibile, visto che la situazione soggettiva sostanziale da reintegrare per equivalente consiste nel diritto soggettivo ingiustamente leso (in effetti la necessità del giudizio prognostico affermata da Cass. n. 500/1999 riguardava soltanto gli interessi pretensivi).
Il g.a. ritiene, invece, che la pretesa del privato alla conservazione del bene (interesse oppositivo) non sia sostanzialmente diversa dalla pretesa all’acquisizione del bene o di posizioni di vantaggio o status (interesse pretensivo): in entrambi i casi il danno derivante dalla lesione dei due interessi potrebbe ritenersi ingiusto soltanto se quella pretesa risulti fondata all’esito di un giudizio prognostico sulla meritevolezza dell’interesse in concreto e cioè sulla spettanza del bene della vita [67].
f-3) Divergenze si riscontrano anche con riguardo alla tutela risarcitoria degli interessi pretensivi.
La giurisprudenza ordinaria, effettuata positivamente la valutazione prognostica sulla spettanza del bene vantato, cioè sull’esito favorevole del procedimento, ammette il risarcimento del danno alla stregua della perdita di chance [68] e liquida il danno, in misura piena, in base al presunto guadagno che l’impresa avrebbe ottenuto con l’esecuzione dell’appalto aggiudicato illegittimamente (seppur per vizi formali) ad altra impresa sulla base di un’offerta anomala per eccesso di ribasso [69].
Nella giurisprudenza amministrativa prevale la tesi che esclude la risarcibilità del danno da lesione dell’interesse pretensivo nei casi in cui l’illegittimità del provvedimento lesivo sia espressione di poteri discrezionali, sul presupposto che ciò determinerebbe una ingerenza nelle scelte discrezionali della p.a.: secondo il C.d.S. il diritto al risarcimento sussiste solo dopo e a condizione che la p.a., riesercitato il potere per effetto del giudicato, abbia effettivamente riconosciuto al richiedente il bene della vita, nel quale caso l’unico danno risarcibile sarebbe quello relativo al pregiudizio per il ritardo nel conseguimento dello stesso [70]; la tutela risarcitoria è ammessa a condizione che l’impresa riesca a dimostrare che avrebbe concretamente vinto la gara [71].
L’orientamento del g.a. che non riconosce la tutelabilità del c.d. danno “da mero ritardo” nel caso di inerzia protratta oltre i termini normativamente previsti (quando la p.a. non provveda o provveda in ritardo in senso negativo) – fattispecie questa che ben potrebbe rientrare nell’ambito della responsabilità precontrattuale – preclude al privato la possibilità (e il diritto) di dimostrare ex art. 2697 c.c. l’esistenza di danni risarcibili in concreto.
In altri termini, il g.a. (al di là di contrarie affermazioni di principio) non considera in concreto come oggetto della tutela risarcitoria l’interesse positivo all’acquisizione del bene della vita anelato per il tramite dell’attività amministrativa né considera la perdita di chance come diritto soggettivo all’integrità patrimoniale; né attribuisce rilevanza sub specie damni all’interesse strumentale alla partecipazione al procedimento (ma soltanto all’interesse “finale›” all’aggiudicazione). Sembra che il modello di tutela cui fa riferimento sia di tipo indennitario nelle situazioni in cui sia riconoscibile la perdita di un “risultato garantito”: si consideri che spesso il danno è spesso liquidato secondo automatismi percentuali che sembrano prescindere da una reale personalizzazione dello stesso.
f-4) Sembra, quindi, di poter dire che le divergenze tra le due giurisprudenze non si limitano al noto tema della pregiudizialità, ma riguardano aspetti essenziali che riflettono modelli diversi di responsabilità della p.a.: la giurisprudenza amministrativa sembra orientata verso un modello divergente rispetto a quello civilistico forgiato dal g.o. sui binari degli artt. 2043 c.c. e 28 Cost.
C’è da chiedersi se il g.a. dia valore al principio che la soluzione del conflitto tra interesse pubblico e interesse individuale non è senz’altro determinata dalla diversa qualità dei contrapposti interessi, poiché la prevalenza dell’interesse ultraindividuale, con correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi soltanto se l’azione amministrativa è conforme ai principi di legalità e buona amministrazione, e non anche quando è contraria a tali principi.
f-5) L’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000, prevede che il g.a. possa “stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, col ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, n. 4, del testo unico approvato col r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”. Questa disposizione ha introdotto una peculiare modalità processuale di determinazione del danno, ritenuta applicabile anche ai giudizi risarcitori non devoluti alla giurisdizione esclusiva del g.a. [72], che postula in via preferenziale che la soluzione della controversia sia raggiunta mediante un negozio di stampo sostanzialmente transattivo. Il g.a. può discrezionalmente demandare all’accordo delle parti la concreta determinazione del quantum sulla base dei criteri dettati nella sentenza (che reca quindi una condanna sostanzialmente generica), con la conseguenza che, se l’accordo non viene raggiunto, la parte è costretta ad introdurre un successivo giudizio di merito con domanda proposta nelle forme dell’ottemperanza [73]. Ci si deve chiedere se tale definizione della lite sia perfettamente compatibile, anche alla luce degli artt. 24 e 111 Cost., con l’interesse ad una sollecita definizione della controversia che consenta alla parte vittoriosa nel giudizio di cognizione di ottenere un titolo esecutivo immediatamente spendibile. Autorevole dottrina [74] ha osservato che “così è violato il principio della domanda, che richiederebbe una pronuncia del giudice di merito a tutte le domande proposte nel giudizio. Inoltre rinviare al giudizio di ottemperanza vuol dire rinviare a un commissario ad acta, e i principi di imparzialità e di indipendenza che valgono per il giudizio amministrativo non valgono invece per il commissario”. Né varrebbe obiettare che l’attività del commissario si svolga comunque sotto la vigilanza del giudice: qui, infatti, è lo stesso commissario che istruisce la vertenza e provvede sulla domanda. Del resto, lo strumento dell’ottemperanza, che in molti casi è insostituibile, per altri casi è inadeguato: soprattutto nel caso dell’attuazione dei diritti può falsare la situazione che dovrebbe essere già compiutamente definita nella sentenza [75].

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[1] A. Pajno, La funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato ai tempi di Santi Romano Presidente: l’effettività della tutela giurisdizionale, in www.astrid.it.
[2] Secondo Santi Romano, Giurisdizioni speciali amministrative, in V.E. Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, 1901, vol. III, 538, “la giustizia amministrativa come vera e propria giurisdizione ha per necessario risultato una limitazione della sua competenza, incompatibile con la missione di uno stato libero”.
[3] A. Pajno, cit.
[4] G. Chiovenda, Principi di diritto processuale, 1912, 81.
[5] V. Cass. s.u. n. 4109/2007, s.u. n. 24883/2008.
[6] Così Corte cost. n. 77/2007.
[7] In causa Procola contro Lussemburgo, 27/1994/474/555, ma la stessa Corte ha poi fatto un parziale passo indietro in una sentenza del 6 maggio 2003 (Kleyn e altri contro Governo olandese). Su questo tema si leggano le condivisibili considerazioni di G.Scarselli, La terzietà e l’indipendenza dei giudici del Consiglio di Stato, in Foro it., 2001, III, 269; la replica di C. Calabrò, A proposito di indipendenza del Consiglio di Stato, e la condivisibile ed efficace controreplica di di A.Proto Pisani-R.Romboli-G.Scarselli, Ancora sull’indipendenza dei giudici del Consiglio di Stato, in Foro it., 2001, III, 555 ss.
[8] Così Corte cost. n. 77/2007, Cass. s.u. n. 24883/2008. Secondo A. Lamorgese, Riparto della giurisdizione e petitum sostanziale: riflessioni dopo Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Giur. it., 2005, 2224 ss., “il diritto del privato ad avere und risposta giurisdizionale nel merito (positiva o negativa) a fronte della qualificazione di un proprio interesse sostanziale come diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, in altri termini, non costituisce altro che attuazione del principio costituzionale della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ai sensi degli artt. 24 e 111 della Costituzione”.
[9] V. in tal senso, seppur fatta eccezione per le materie di giurisdizione esclusiva, A. Scognamiglio, Corte di cassazione e Corte costituzionale a favore di una pluralità dei giudici compatibile con effettività e certezza della tutela, in www.judicium.it. La giurisdizione del g.a. si atteggerebbe così come foro speciale, ma facoltativo per l’esame delle controversie nei confronti della p.a. A favore del criterio del petitum inteso come unico criterio di riparto della giurisdizione ritenuto conforme ai principi costituzionali, v. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non-amministrativa, 2005, 175 e 182, e R. Guastini, “Un soggetto, un diritto, un giudice”, in Dir. pubblico, 2008, 57.
[10] V., ad es., Cass. s.u. n. 7578/2006, s.u. n. 1593/1994. E’ anche significativo che C.d.S. ad. pl. n. 2/2005, nell’affermare l’esperibilità del giudizio di ottemperanza per la restituzione di un immobile espropriato, in caso di annullamento in sede giurisdizionale degli atti della procedura espropriativa, non esclude che il privato, in alternativa, possa avviare una concorrente azione restitutoria dinanzi al g.o.
[11] V. Cass. s.u. n. 10443/2008, s.u. n. 27169/2007 e C.d.S. ad. pl. n. 9/2008.
[12] V. C.d.S. ad. pl. n. 9/2008 cit. E’ interessante notare che, secondo Cass. s.u. n. 10443/2008 cit., “la rilevata caducazione degli effetti del contratto stipulato, come conseguenza dell’annullamento della procedura illegittima, non sembra costituire nel caso una forma di ‘reintegrazione in forma specifica’”; “Anche a non considerare che un siffatto annullamento reintegratorio dovrebbe essere disposto dal giudice ordinario ovvero in via di autotutela dalla stessa Rai s.p.a. [amministrazione aggiudicatrice] per evitare il superamento dei limiti esterni dei poteri del giudice amministrativo”. Stando alle conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria, quindi, ciò che non può il g.a. in sede di giurisdizione di legittimità, può invece il giudice dell’ottemperanza. Parte della dottrina nel criticare l’orientamento delle Sezioni Unite sulla ripartizione della giurisdizione tra due giudici in questa materia ha lamentato la sottoprotezione cui sarebbe esposto il terzo vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, il quale sarebbe costretto a introdurre una seconda azione dinanzi al g.o. per cogliere il frutto sostanziale della sua vittoria. Si potrebbe obiettare che tale frutto il terzo difficilmente riuscirebbe ad ottenerlo dal g.a., se è vero che è lo stesso C.d.S. ad escludere, in concreto, la possibilità di disporre l’aggiudicazione in suo favore “quante volte l’annullamento dell’atto lasci sul tappeto profili di discrezionalità tecnica o amministrativa e, per l’effetto, venga in rilievo il rischio di debordare in aree riservate alla riedizione dell’azione amministrativa” (C.d.S. sez. VI n. 7470/2003) o quando sussistano ragioni contrarie di interesse pubblico (C.d.S. sez. IV n. 5482/2000).
[13] La giurisprudenza della Corte di giustizia (sent. 19.9.1996 in C-236/95 e 15.5.2003 in C-214/00) ritiene imprescindibile la tutela cautelare anche ante-causam. Nel processo amministrativo una tutela cautelare atipica ante-causam è stata introdotta dall’art. 245 co. 3 del d.lgs. n. 163/2006 solo nella materia dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Il comma 5 dell’art. 245, peraltro, prevede che il provvedimento negativo sull’istanza cautelare “non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta”. F. Saitta, Codice dei contratti pubblici e tutela giurisdizionale: prime riflessioni, in www.giustamm.it, ha osservato che ciò non realizza la parità delle armi tra attore e convenuto, per assicurare la quale occorre tenere presente che non possono mettersi sullo stesso piano la riproponibilità della domanda davanti allo stesso giudice e la possibilità di impugnare il provvedimento innanzi ad un giudice diverso ed in composizione collegiale.
[14] Si rinvia a M. Mengozzi, La riforma dell’art. 111 Cost. e il processo amministrativo, in Giurispr. costit., 2003, 2487 e, spec., da pag. 2505. L. Sposato, Profili costituzionali del giusto processo, in Riv. di dir. costit., 2004, 283 ss. critica, tra l’altro, l’orientamento del C.d.S. (sez. IV. n. 911 e 2766/2000) secondo cui il giudice ricusato è legittimato a far parte del collegio chiamato a decidere sulla ricusazione.
[15] Orsi Battaglini, op. cit., 54.
[16] R.Garofoli, La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere, in http://www.neldiritto.it/appdottrina.asp?opzione=12&id=3251#_ftnref19.
[17] Si pensi ai casi (ad es., revoca legittima e doverosa dell’aggiudicazione o dell’intera gara che non doveva essere neppure bandita; p.a. che tiene aperte trattative sicuramente votate ad esito negativo, ecc.) in cui il danno lamentato dal privato prescinde dalla illegittimità di provvedimenti (spesso, anzi, ne presuppone la legittimità) e riguarda comportamenti scorretti o non trasparenti della p.a.: l’interesse fatto valere sub specie damni ha ad oggetto esclusivamente il tempo perso e l’inutile spreco di energie negoziali.
[18] E. Cannada Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino verso la p.a., 1964, 36 ss.; Orsi Battaglini, op. cit., 59 e 149.
[19] Con riguardo alla tutelabilità dei c.d. diritti perfetti dinanzi al g.o., Paolo Vittoria (in Sparse considerazioni in tema di giurisdizione, in Corriere giur., 2007, 1045) ha efficacemente osservato che “la giurisprudenza della corte di cassazione in materia di diritto alla salute, a partire dalla decisione 6 ottobre 1979 n. 5172 delle Sezioni Unite (in Foro it. 1979, I, 2302) e sino alla recente ordinanza 8 marzo 2006 n. 4908 (in Foro it. 2007, I, 221) si è sostanzialmente mossa nella direzione di negare efficacia a provvedimenti, che mentre costituiscono manifestazione di poteri attribuiti per la cura di altri interessi, incidono sul diritto alla salute o creano le condizioni perché questo ne risulti messo in pericolo. Da questo punto di vista, quando si tratta di stabilire se dall’attuazione di un provvedimento della p.a. può derivare un danno ad un diritto del cittadino, quante volte nella materia è configurata una giurisdizione esclusiva ci si dovrebbe chiedere se il diritto del cittadino sacrificato dall’attuazione del provvedimento rientra tra le situazioni soggettive che il potere attribuito all’amministrazione è destinato a regolare, perché, se così non fosse, si dovrebbe concludere che ci si trovi di fronte a comportamenti e non a provvedimenti”. V. anche Cass. s.u. n. 17461/2006, nel senso che, in relazione al bene-salute, è individuabile un “nucleo essenziale”, in ordine al quale si sostanzia un diritto soggettivo assoluto e primario, volto a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, di gravità e di urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della p.a. in punto di apprezzamento della sola ricorrenza di dette condizioni. Ma si veda, successivamente, Cass. s.u. n. 27187/2007 e Corte cost. n. 140/2007.
[20] V. Cass. s.u. n. 23735/2006. V. già Trib. Padova 17.11.1998, in Guida al dir., 1999, fasc. 38, 14. Nel senso che il g.o. può adottare i provvedimenti atti ad eliminare o ridurre gli effetti che si adducano lesivi del diritto alla salute, pure con ordini o divieti nei confronti della p.a., v. Trib. Torino 16.11.1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 462; Pret. Torino 19.7.1988, in Foro it., 1988, I, 3442..
[21] V. Cass. s.u. n. 4908/2006 cit.
[22] V. Pret. Milano 16.3.1999, in Questione giustizia, 1999, 973; Cass. sez. lav. n. 8661/1996.
[23] V., tra le tante, Trib. Roma 17.12.2002, in Corriere giur., 2003, 649.
[24] V. Trib. Firenze 5.5.2001, in Giur. costit., 2001, 2692.
[25] V. Pret. Monza 23.3.1990, in Foro it., 1990, I, 1745; v. Cass. s.u. n. 11432/1997; contra Tar Emilia R. n. 176/1987, in Foro it., 1988, III, 2. Con riguardo al caso del crocifisso si veda Trib. L’Aquila 23.10.2003, in Corriere giur., 2004, 214.
[26] V., ad es., Cass. s.u. n. 1636/1999, n. 6952/1995.
[27] V. Cass. s.u. n. 26726/2007 con riguardo alla richiesta inibitoria dell’esecuzione di un provvedimento che ordinava l’abbattimento della recinzione di un’area destinata a sfruttamento ittico che la p.a. riteneva appartenente al demanio marittimo.
[28] In tal senso M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in www.judicium.it.
[29] D. Sorace, La buona amministrazione e la qualità della vita, nel 60° anniversario della Costituzione, in www.astrid.it lamenta che il processo amministrativo continui ad essere modellato come processo di impugnazione di un atto, fatto che costituisce ostacolo alla sua efficienza come strumento per far giustizia.
[30] V., tra le tante, C.d.S. ad. pl. n. 4/2003 e 12/2007.
[31] Secondo C.d.S. sez. V n. 1280/2004 e sez. V n. 6371/2005 l’azione di adempimento non è confondibile con quella (avente finalità riparatoria) di reintegrazione del danno in forma specifica ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000.
[32] V., ad es., C.d.S. sez. VI n. 3332/2002.
[33] V. Cass. s.u. n. 1144/2007.
[34] V. C.d.S. sez. VI n. 1134/2005.
[35] V. l’art. 2 co. 5 della legge n. 241/1990 (dopo la novella del 2005).
[36] V. l’art. 21 bis della legge Tar, introdotto dall’art. 2 co. 1 della legge n. 205/2000. In passato, secondo C.d.S. ad. pl. n. 1/2002, nel caso di silenzio giudicato illegittimo, il g.a. poteva solo ordinare genericamente all’amministrazione di provvedere, senza precisare il contenuto del futuro provvedimento.
[37] V. Tar Abruzzo n. 45/2007, in P.Q.M., 2007, fasc. 1, 121; Tar Sardegna sez. II n. 167/2007, in Foro amm.-Tar, 2007, 782; v. anche C.d.S. sez. VI n. 1464/2007.
[38] Il nostro ricorrente si deve accontentare di una pronuncia dichiarativa dell’illegittimità del silenzio e dell’obbligo della p.a. di provvedere su quell’istanza.
[39] C.d.S. sez. V n. 6003/2006, nel precisare che questa specifica forma di tutela può realizzarsi solo nell’ambito delle controversie che rientrano già nel perimetro della giurisdizione amministrativa, osserva che, al di fuori di quel perimetro, il g.o. può decidere direttamente la questione, avvalendosi dei poteri istruttori che gli competono. Anche secondo C.d.S. sez. VI n. 3098/2007 il nuovo rito sul silenzio non ha introdotto una nuova materia di giurisdizione esclusiva del g.a.
[40] V. C.d.S. ad. pl. n. 4/2003 cit.
[41] V. C.d.S. sez. V n. 1610/2008.
[42] V. C.d.S. sez. V n. 1440/2006.
[43] V. C.d.S. sez. V n. 35/2003; sez. IV n. 4911/2002.
[44] Il diritto di accesso, secondo l’art. 22 co. 2 della legge citata nel testo, “attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m, della Costituzione”.
[45] V. C.d.S. ad. pl. n. 6 e 7/2006 e n. 5/2002; contra Tar Piemonte sez. II n. 1127/2006, in Quaderni regionali, 2006, 303, e Tar Sardegna n. 1069/2001, in Ragiusan, 2002, fasc. 220, 58.
[46] F. Caringella, Il giudice amministrativo alla ricerca della verità, in www.giustizia-amministrativa.it.
[47] V. l’art. 35, co. 3, del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000.
[48] F. Caringella, op. cit.
[49] In tal senso A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 2008, 274, il quale osserva che “in questo modo la tutela dell’interesse legittimo davanti al giudice amministrativo finisce con l’acquisire contenuti diversi, in relazione al fatto che la vertenza inerisca o meno alla giurisdizione esclusiva”. Nel senso invece che i mezzi di prova sono ammissibili solo nelle controversie (devolute alla giurisdizione esclusiva) aventi ad oggetto diritti soggettivi è S. Veneziano, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità e nella giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it.
[50] In tal senso, seppur con riferimento al passato, M. Clarich, op. cit., in nota 24.
[51] Infatti Cass. s.u. n. 13659, s.u. 13660 e s.u. 13911/2006 hanno affermato anche in tali casi la sussistenza della giurisdizione del g.a.
[52] In tal senso A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglini, alla ricerca dello Stato di diritto, in Dir. pubbl., 2006, 94.
[53] V. C.d.S. sez.VI n. 1397/2006.
[54] V. C.d.S. sez. VI n. 6608/2006; sez. VI n. 2001/2006.
[55] A. Travi, Giustizia amministrativa e giurisdizione esclusiva nelle recenti riforme, in Foro it., 2001, V, 74.
[56] Il C.d.S. è fermo nell’escludere la possibilità del g.a. di sostituire la propria valutazione tecnica a quella della p.a. (v. le sentenze citate in note 40-41 e adde C.d.S. sez. VI n. 515/2007). Inoltre, il g.a. valuta con larghezza le ipotesi in cui le valutazioni tecniche siano riservate a organismi tecnici dell’amministrazione e, quindi, sostanzialmente insindacabili (v. C.d.S. sez. IV n. 1151/2005; v. anche Tar Lazio sez. I n. 6157/2005, in Giur. it., 2005, 2421, che ha escluso il sindacato sull’apprezzamento della Banca d’Italia sulla “sana e prudente gestione” ai fini dell’autorizzazione dell’acquisizione di partecipazioni azionarie di un ente creditizio).
[57] V. Cass. s.u. n. 8882/2005.
[58] Secondo A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglini, cit., il principio della parità delle parti è sostanzialmente eluso nella giustizia amministrativa.
[59] V., ad es., L. Sposato, op cit. Secondo C.d.S. sez. VI n. 2001/2006, il g.a., per accertare l’attendibilità delle operazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, può utilizzare, oltre alla c.t.u., il tradizionale strumento della verificazione, che consiste (v. C.d.S. sez. IV n. 881/2007) in un accertamento richiesto alla stessa p.a. al fine di completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali.
[60] Ciò è stato auspicato da Cass. s.u. n. 13659, 13660 e 13911/2006.
[61] V. C.d.S. sez. V n. 995/2007; sez. IV n. 7263/2005; sez. IV n. 551/2005.
[62] V. C.d.S., sez. V n. 5444/2006.
[63] V. C.d.S. sez. IV, n. 386/2004.
[64] V. Cass. sez. I n. 11738/2003.
[65] V. Cass. sez. III n. 20358/2005.
[66] V. Cass. sez. III n. 2424/2004.
[67] V. C.d.S. sez. VI n. 1261/2004.
[68] V. Cass. sez. III n. 7228/2006.
[69] V. Cass. sez. I n. 22370/2007.
[70] V. C.d.S.. sez. VI n. 7215/2006; sez. VI n. 1637/2006; ad. pl. n. 7/2005.
[71] V. C.d.S. sez. IV n. 5012/2004; sez. VI n. 1775/2003.
[72] V. C.d.S. sez. V n. 4461/2005.
[73] V. C.d.S. sez. IV n. 6063/2006. C.d.S. sez. IV n. 4112/2008 parla di “c.d. ottemperanza anomala”.
[74] A. Travi, Giustizia amministrativa, cit., 73.
[75] A. Travi, ult. cit., 73.

(pubblicato il 4.12.2008)

Note

L'articolo L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale proviene da Giustamm.

1) Il progressivo contenimento dell’art. 37 co. 1 c.p.c. nella giurisprudenza.
2) Evoluzione del quadro concettuale di riferimento.
3) Le Sezioni Unite n. 24883 del 2008.

1) L’evoluzione della giurisprudenza verso il contenimento dell’art. 37 co. 1 c.p.c.

Ai sensi dell’art. 37 co. 1 c.p.c. il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione e dei giudici speciali può essere “rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”. La formulazione della norma sembra favorire una interpretazione nel senso che l’esame della questione di giurisdizione sia sempre possibile, su impulso di parte o per rilievo officioso del giudice presso il quale il processo penda, finché questo non sia terminato con una sentenza che lo chiuda definitivamente. Una tale conclusione è, però, smentita da una lunga elaborazione giurisprudenziale che, nel tempo, ha rimodellato il senso normativo della predetta disposizione, sino a modificarne quello originario. E’ opportuna una sintetica rassegna riepilogativa delle principali tappe che hanno condotto la giurisprudenza in questo lento ma inarrestabile processo di contenimento dell’art. 37 co. 1 c.p.c.[1].

1.1) Nell’ipotesi che la questione di giurisdizione abbia costituito unico oggetto di una pronuncia, non impugnata, emessa dal giudice di merito, ai sensi degli artt. 187, comma 3, e 279, comma 2, c.p.c., è successivamente precluso il riesame della questione di giurisdizione sia da parte del medesimo giudice che abbia prima dichiarato la propria giurisdizione con sentenza non definitiva passata in giudicato [2] sia da parte del giudice del grado superiore attraverso l’impugnazione della sentenza definitiva [3] sia da parte della Cassazione nella sede del (non più proponibile) regolamento preventivo di giurisdizione [4]. Non è necessario affrontare in questa sede il complesso tema dell’eventuale efficacia esterna o extraprocessuale che tale giudicato è idoneo a produrre in giudizi diversi. E’ sufficiente constatare che, nel sopra ricordato orientamento, l’efficacia preclusiva (endoprocessuale) all’ulteriore esame della questione di giurisdizione nelle successive fasi del giudizio è ottenuta utilizzando la tecnica del “giudicato” formatosi sulla medesima questione, in quanto decisa espressamente dal giudice. Questa soluzione rappresenta una prima messa in discussione della teoria di Chiovenda [5] secondo il quale di giudicato potrebbe parlarsi solo in senso sostanziale, cioè con riguardo alle statuizioni che affermino una volontà concreta di legge che riconosca o disconosca un bene della vita, e non a quelle aventi ad oggetto soltanto questioni pregiudiziali di rito.

1.2) Più complesso è il caso in cui la sentenza del giudice di merito abbia giudicato espressamente sia sulla questione di giurisdizione sia sul merito (in tutto o in parte) e venga impugnata soltanto sul merito e non con specifico riguardo alla questione di giurisdizione.
In epoca risalente, si riteneva che non potesse ravvisarsi alcuna preclusione alla proposizione dell’eccezione di parte per la prima volta in Cassazione ed al rilievo d’ufficio della questione in grado di appello, in mancanza di un giudicato in senso formale (posto che la sentenza è comunque impugnata, seppur solo sul merito), e ciò neppure come conseguenza di una impugnazione ipotizzata come parziale, agli effetti dell’art. 329, comma 2, c.p.c.: “perché non trattasi di capi autonomi della sentenza, il processo resta aperto anche sulla questione di competenza [rectius: giurisdizione], ed è consentito quindi il riesame di ufficio della questione stessa, come disposto dall’art. 37” [6]. Evidente era l’influenza delle tesi chiovendiane: finché il rapporto sostanziale non è definito con sentenza passata in giudicato (artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c.), nessuna preclusione potrebbe sorgere all’esame delle questioni pregiudiziali (e di quelle di giurisdizione ex art. 37 c.p.c.) “in qualunque stato e grado del processo”, posto che nessun giudicato formale (sul merito) si sarebbe formato. Il giudice, dal canto suo, sarebbe autorizzato a rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione (in appello e in Cassazione) anche quando, in presenza di una decisione espressa sulla giurisdizione (e contestualmente sul merito), la parte non avesse censurato la sentenza direttamente sul capo relativo alla giurisdizione [7]. Dopo alcune pronunce in tal senso anche negli anni ‘70 [8] − secondo le quali, nel caso in cui il giudice affermi espressamente la giurisdizione e decida nel merito ma la parte impugni solo su quest’ultimo profilo, l’eccezione ovvero il rilievo d’ufficio della questione di giurisdizione sarebbero possibili per la prima volta in Cassazione, in mancanza di un giudicato formale sul merito (e, di conseguenza, sulla giurisdizione) − la successiva giurisprudenza è mutata.
A partire da Cass. sez. un. 28.4.1976 n. 1506 [9] si è consolidato il principio secondo cui, qualora il giudice decida espressamente sia sulla giurisdizione sia sul merito e la parte impugni solo sul merito, è precluso al giudice di appello e alla Cassazione il rilievo d’ufficio della questione di giurisdizione e alla parte interessata non è consentito introdurla in sede di legittimità se non l’abbia proposta anche in appello, essendosi formato il giudicato interno sulla questione [10]. Tale giudicato interno, secondo numerose pronunce [11], si forma per effetto di un fenomeno di acquiescenza, ai sensi dell’art. 329 comma 2 c.p.c.; altre volte, pur approdandosi alla medesima conclusione, l’art. 329 comma 2 non è menzionato; secondo una pronuncia, “la statuizione sul presupposto processuale della giurisdizione, configura un distinto capo della sentenza, suscettibile di acquistare autorità di giudicato formale per effetto di mancata impugnazione nei prescritti termini. Pertanto, qualora una sentenza sia stata impugnata solo con riguardo a capi diversi da quello relativo alla giurisdizione, il riesame della questione di giurisdizione resta precluso nei successivi gradi e fasi del processo, non in conseguenza di acquiescenza derivante da impugnazione parziale (la cui operatività, a norma dell’art. 329 cod. proc. civ., è circoscritta ai diritti disponibili e non può estendersi ai presupposti processuali), ma a causa della formazione del giudicato formale sulla giurisdizione stessa” [12].
Il principio secondo cui, in presenza di una decisione espressa sulla giurisdizione del giudice di primo grado che decida anche sul merito, la successiva rilevazione d’ufficio del difetto di giurisdizione è preclusa, vale anche nell’ambito del giudizio per regolamento facoltativo di competenza [13]; nell’ambito dei giudizi amministrativi, la mancata riproposizione in appello della questione di giurisdizione decisa positivamente dal Tar preclude al Consiglio di Stato la rilevazione d’ufficio del difetto di giurisdizione [14]; altra pronuncia [15] è nel senso che la statuizione espressa del Tar sulla giurisdizione non precluda al giudice amministrativo di appello la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione, in quanto il rapporto processuale resterebbe pendente sino a che non sia intervenuta una sentenza della Cassazione come giudice della giurisdizione.

1.3) Altra importante tappa nel processo di progressivo contenimento dell’art. 37 c.p.c. verso esiti interpretativi più consoni ai principi di effettività della tutela e di ragionevole durata del processo, è segnata dalla elaborata sentenza delle Sezioni Unite 5.2.1999 n. 34. In quel caso la parte aveva eccepito il difetto di giurisdizione in entrambi i gradi di merito, il giudice di appello (contrariamente al primo giudice) aveva deciso esclusivamente sul merito senza emettere alcuna statuizione sulla questione di giurisdizione pur sollevata e, nel giudizio di cassazione (riguardante solo il merito), nessuna parte (pur potendolo fare) aveva sollevato la questione di giurisdizione: le Sezioni Unite hanno escluso la possibilità di riesaminare d’ufficio la questione di giurisdizione, ritenendo che, qualsiasi soluzione interpretativa si volesse seguire a proposito del valore giuridico da assegnare alla decisione sul merito assunta dal giudice di appello – implicita pronuncia di rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione con conseguente acquiescenza ex art. 329 co. 2 c.p.c. ovvero omessa pronuncia con conseguente nullità e passaggio in giudicato della sentenza per mancata impugnazione specifica ex art. 161 co. 1 c.p.c. -, l’esame d’ufficio della questione di giurisdizione fosse ormai precluso in Cassazione.
Pertanto, la preclusione al riesame della suddetta questione nell’ambito dei gradi successivi di giudizio consegue non soltanto all’omessa impugnazione della decisione con cui il giudice di merito risolve espressamente la questione di giurisdizione, ma anche all’omessa impugnazione del “capo” sulla giurisdizione − sia esso ritenuto implicito o mancante − della sentenza che pure abbia deciso solo sul merito[16].
Diversa è la situazione qualora né la parte abbia eccepito né il giudice abbia rilevato d’ufficio il difetto di giurisdizione nei gradi di merito. Occorre qui distinguere due diverse situazioni che possono verificarsi.

1.4) Quella in cui almeno un capo di merito della decisione sia passato in giudicato per mancanza di specifica impugnazione, quando questa verta su altri capi di merito: secondo consolidata giurisprudenza, il passaggio in giudicato formale su un capo di merito determina la formazione del giudicato implicito sulla giurisdizione anche relativamente agli altri capi [17]. Si è sostenuto che, una volta che siano state proposte più domande o più capi di un’unica domanda attinenti al medesimo rapporto, qualora il giudice di merito abbia pronunciato su alcune domande relative “a determinati profili” del rapporto sottoposto al suo esame e tale decisione non sia stata impugnata, “si forma il giudicato implicito sulla giurisdizione dello stesso giudice, che non può essere più contestata riguardo agli ulteriori profili del medesimo rapporto con l’impugnazione che investe gli altri capi della sentenza” [18]. Inoltre, perché si verifichi la preclusione derivante dal giudicato implicito sulla giurisdizione, è necessario che i capi non espressamente impugnati, pur essendo fondati sul medesimo titolo, abbiano tuttavia una loro autonoma rilevanza e non siano in stretta correlazione conseguenziale con i capi che hanno formato oggetto di specifico gravame, giacché, nel caso contrario, non può ipotizzarsi l’esistenza del giudicato sulla giurisdizione [19].
Di tutti i principi enunciati in tema di giudicato implicito sulla giurisdizione è stata fatta applicazione in una fattispecie particolare, nella quale le plurime domande, sempre relative ad un unico rapporto, erano state proposte, le une, in via principale e, le altre, in via riconvenzionale: è stato affermato che la formazione del giudicato sulla pronuncia di rigetto della domanda riconvenzionale preclude al convenuto, in sede di impugnazione del solo capo della sentenza relativo all’accoglimento della domanda principale, la possibilità di eccepire il difetto di giurisdizione del giudice a quo [20].
In tal senso è la giurisprudenza del Consiglio di Stato con riguardo ai giudizi amministrativi [21].
In conclusione, in tutte le predette situazioni, il difetto di giurisdizione – nonostante la lettera dell’art. 37 co. 1 c.p.c. – non può essere eccepito o rilevato d’ufficio per la prima volta in Cassazione. La ragione è ravvisata nella formazione di un giudicato esplicito (su almeno un capo di merito) che giustifica la formazione di un giudicato implicito sulla questione pregiudiziale.
Parte della dottrina [22], peraltro, ha ritenuto che il giudicato inteso come “cosa giudicata materiale” è autosufficiente, e non v’è bisogno di immaginare un autonomo giudicato implicito, al fine di precludere il riesame della questione di giurisdizione, dal momento che l’autorità del giudicato esplicito (sul merito) copre il dedotto e il deducibile.

1.5) Diversa è la situazione quando nessun capo o nessuna parte della sentenza relativa al merito sia passata in giudicato, perché l’unico o tutti i capi di merito siano investiti da impugnazione: consolidata giurisprudenza riteneva che, sebbene la parte non avesse eccepito ed il giudice non avesse rilevato d’ufficio il difetto di giurisdizione nei gradi di merito, la parte poteva proporre l’eccezione per la prima volta nel giudizio di legittimità, così come la questione di giurisdizione poteva essere rilevata d’ufficio dalla Cassazione [23]. La spiegazione immediata di ciò era offerta dal rilievo che, finché vi sia una controversia pendente sul merito, ciascuna parte può sempre eccepire il difetto di giurisdizione del giudice e, quindi, anche per la prima volta in Cassazione, la quale può (e deve) verificare d’ufficio la ricorrenza di tutte le condizioni (o i presupposti) processuali da cui dipende l’esistenza del potere giurisdizionale di decidere sul merito [24]. Tale conclusione era esclusa solo dall’esistenza di un vero giudicato che si riteneva potesse formarsi soltanto nei casi ed alle condizioni sopra viste; in mancanza, una questione di giurisdizione poteva emergere per la prima volta anche nel giudizio di rinvio [25].
Analogo orientamento vale con riguardo ad altre questioni pregiudiziali: ad es., in tema di legittimazione ad agire, “il giudicato implicito sulla questione pregiudiziale della legittimazione ad agire non può dirsi formato qualora la questione non sia stata discussa nei precedenti gradi del giudizio ed il giudice si sia limitato a decidere nel merito, restando in tal caso la formazione del giudicato sulla pregiudiziale impedita dall’impugnazione del capo della sentenza relativa al merito, dal che consegue che, in tale ipotesi, non è precluso alla Corte di cassazione di procedere, d’ufficio, alla verifica della legittimazione ad agire” [26], “dal che consegue che, in tale ipotesi, non è precluso al giudice del gravame di rilevare d’ufficio il difetto della legittimazione ad agire” [27].

2) Evoluzione del quadro concettuale di riferimento.

E’ necessario interrogarsi più a fondo sulle ragioni che sono al fondo della predetta soluzione al di là della semplice constatazione che la proponibilità dell’eccezione e la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione “in qualunque stato e grado del processo” sono sancite dall’art. 37 c.p.c. e che il ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione è espressamente consentito dagli artt. 360 n. 1, 362 co. 1 c.p.c. e 111, co. 8, Cost.
Si è già anticipato che tali ragioni affondano lontane radici nella tesi chiovendiana, come rilevato criticamente dalla dottrina [28], secondo cui il giudicato si formerebbe soltanto sulle sentenze che decidono il merito, le quali riconoscono o disconoscono un bene della vita a una delle parti (art. 2909 c.c.), mentre le questioni pregiudiziali – tranne che non costituiscano oggetto di un processo autonomo (dando luogo ad un accertamento incidentale ex art. 34 c.p.c.) – sarebbero oggetto di mera cognitio e non di vero judicium, cioè non sarebbero (e non potrebbero essere) oggetto di una autonoma controversia o di decisione su una vera e propria domanda, sicché la loro soluzione avrebbe natura meramente logica[29], con la conseguenza che soltanto il passaggio in giudicato della decisione sul merito ex art. 324 c.p.c. determinerebbe il consolidamento degli effetti della presupposta decisione sulla giurisdizione.
La dottrina moderna ha in parte superato questa impostazione, evidenziando che “l’accertamento che l’art. 2909 rende vincolante comprende anche quello che decide questioni attinenti al processo (art. 279, 2° co. nn. 2 e 4, c.p.c.), anch’esso costituisce un risultato vantaggioso conseguito dalla parte, un’utilità sia pure strumentale sul cammino della decisione della lite, superando una tappa verso la definizione del processo (oppure chiudendo un processo male impostato); anch’esso è un effetto che deve divenire stabile, in modo che non possa riproporsi controversia su ciò che fu deciso”[30]. Per altro verso, la giurisprudenza (nei casi di decisione espressa sulla sola giurisdizione o anche sul merito) ha dimostrato il superamento della tesi chiovendiana, se è vero che l’efficacia preclusiva o vincolante della decisione sulla giurisdizione, (quantomeno) nell’ulteriore corso del processo, non è sempre conseguenza di un giudicato sostanziale sul merito. Risulta corretta, allora, la tesi secondo cui “la pronuncia sulla giurisdizione costituisce, in ogni caso, capo di sentenza, perché si tratta di statuizione autonoma ed imperativa sull’oggetto del processo, suscettibile di passare in giudicato. Infatti, una sentenza, con la quale il giudice accerta la propria giurisdizione e giudica nel merito, è composta di due capi, uno che dichiara l’ammissibilità del giudizio di merito e l’altro che contiene quel giudizio medesimo” [31]. Autorevole dottrina, dopo aver ricordato criticamente “l’opinione tradizionale [che] muoveva dal presupposto che solo la decisione di questioni configurabili già ab inizio come ‘cause’ o ‘controversie’ (come tali idonee a costituire oggetto di un giudizio di merito) potesse definirsi ‘parte’ o ‘capo’ di sentenza”, ha chiarito che “a) perché la decisione di una questione pregiudiziale possa considerarsi ‘capo’ di sentenza non occorre che la questione sia idonea a costituire un giudizio autonomo; b) il giudicato può formarsi sulla decisione di ogni questione (sia o non sia idonea a costituire oggetto di un giudizio autonomo) che presenti […] il carattere di pregiudizialità consistente nella sua potenziale idoneità a definire il giudizio” [32] e a costituire oggetto di una delle pronunce contemplate nell’art. 279, n. 2 e 4, c.p.c. [33].
Ne consegue che la preclusione alla proposizione (o alla rilevazione d’ufficio) della questione di giurisdizione per la prima volta in Cassazione trova agevole spiegazione nel rilievo che la parte interessata non ha esercitato i mezzi di gravame previsti di volta in volta dall’ordinamento (appello o ricorso per cassazione ex artt. 360 n. 1 e 362 co. 1 c.p.c.) avverso la decisione relativa alla medesima questione (a prescindere dal passaggio in giudicato del capo relativo propriamente al merito). Ciò è possibile a condizione di ritenere esistente nella sentenza un “capo” o una “parte” concernente la (decisione sulla) giurisdizione. La giurisprudenza − è importante considerare − lo ha ammesso non solo nei casi di decisione espressa sulla sola giurisdizione o sulla giurisdizione e sul merito, ma anche nel caso di decisione solo sul merito quando sia possibile presupporre che questa contenga in sé un implicito rigetto dell’eccezione di parte. In tale ultimo caso, alla Cassazione è precluso il rilievo d’ufficio della questione (v. Cass. n. 34/1999) perché la parte avrebbe dovuto proporre nel ricorso per cassazione il motivo specifico attinente alla giurisdizione: in mancanza, quel “capo” di decisione diventa definitivo. Tale conclusione è in linea con la dottrina [34] secondo la quale “è certo che, sempre ed in ogni caso, decidere il merito significa disattendere – implicitamente o esplicitamente – ogni eccezione processuale espressamente proposta. Né sorgono problemi in ordine al rimedio possibile, apparendo l’impugnazione della sentenza l’unica soluzione”; “si potrà parlare dell’impugnazione del ‘capo’ sul merito a motivo della sua inammissibilità, ovvero di una impugnazione dell’implicito rigetto dell’eccezione impediente concepito come ‘capo’ autonomo, destinata a ripercuotersi sul capo relativo al merito per derivationem. Ma la conclusione non cambia in ordine alla necessità del gravame come unico rimedio possibile”.
Alla decisione sulla giurisdizione, espressa o implicita/omessa, non impugnata, da tempo si riconosce l’idoneità a produrre effetti vincolanti all’interno (cioè, in senso lato, nell’ambito o in fasi successive) del processo, precludendo il successivo esame o riesame della questione. Quando, invece, almeno un capo di merito della decisione sia passato in giudicato per mancanza di specifica impugnazione, l’effetto preclusivo alla proponibilità dell’eccezione per la prima volta in Cassazione si giustifica per essersi formato, in mancanza di gravame, un vero e proprio giudicato sostanziale esplicito (quantomeno) su un capo di merito, con la peculiare conseguenza che mentre, prima della formazione di tale giudicato, nessuna forma di preclusione è realizzabile nemmeno interna al processo (il che consente, infatti, di introdurre la questione di giurisdizione per la prima volta in Cassazione), la preclusione che si forma dopo (con il passaggio in giudicato del o di parte del merito) è quella massima, essendo idonea a vincolare anche i giudici di un diverso processo nel quale l’identica domanda venga proposta, in quanto dotata di un’efficacia extraprocessuale parificabile a quella riconosciuta alle sentenze delle Sezioni Unite della Suprema Corte [35].
Va però tenuto presente che il problema cui si deve rispondere non riguarda l’ambito dell’efficacia extraprocessuale delle decisioni sulla giurisdizione, ma esclusivamente l’esistenza di una preclusione a far valere la questione all’interno del processo (e precisamente per la prima volta in Cassazione), pur in mancanza di (ed a prescindere da un) qualsiasi giudicato su un capo di merito. A questo riguardo, si deve anche considerare che, come rilevato dalla dottrina [36], il giudicato interno ha una portata più ampia del giudicato esterno: infatti, oggetto del primo (e della relativa preclusione endoprocessuale) possono essere non solo statuizioni relative a diritti (aventi tradizionalmente attitudine ad acquistare autorità di cosa giudicata sostanziale ex art. 2909 c.c.), ma anche statuizioni relative a mere questioni di rito che pure, normalmente, sono prive di efficacia nei successivi processi in cui sia riproposta la medesima questione. Il problema, quindi, è di verificare se quantomeno un tale effetto preclusivo endoprocessuale (sotto forma, in ipotesi, di giudicato interno o implicito o di preclusione atipica) possa riconoscersi nella sentenza del giudice di appello che abbia deciso la causa solo sul merito, senza che nessun soggetto processuale abbia mai sollevato la questione di giurisdizione (su questo aspetto si tornerà più avanti).
La giurisprudenza e la dottrina, le quali (come detto) danno risposta negativa, probabilmente ritengono tale situazione non assimilabile ad altra (quella ricordata sub 1.3) con la quale pure presenta qualche affinità: in entrambe, nella sentenza del giudice di appello (che è oggetto di ricorso) manca una decisione espressa sulla giurisdizione e, allo stesso tempo, nessun capo di merito è passato in giudicato ex art. 324 (e 329 co. 2) c.p.c., sebbene (e qui sta la diversità tra le due situazioni) nell’una sia in discussione la proponibilità dell’eccezione di parte, mentre nell’altra la rilevabilità d’ufficio della questione di giurisdizione in Cassazione. La ragione della ritenuta non assimilabilità delle due situazioni si può intravedere nella circostanza che, solo nel caso sub 1.3), la questione di giurisdizione ha costituito oggetto di una eccezione di parte che (al pari del rilievo d’ufficio) farebbe sorgere una questione pregiudiziale che il giudice è tenuto a decidere (v., ad es., gli artt. 112, 187 co. 3, 277 co. 1 c.p.c.) perché entrata a far parte dell’oggetto del processo, con possibilità di trasferimento dello stesso oggetto nei gradi successivi di giudizio con gli strumenti di gravame previsti dall’ordinamento e conseguente possibilità di un giudicato. E’ a tale situazione che si riferisce la dottrina [37] quando ravvisa un “capo” autonomo di sentenza nella decisione con cui il giudice si dichiari (seppure implicitamente [38]) competente o fornito di giurisdizione, ecc., così rendendo ammissibile il giudizio di merito. In altri termini, quando manchi (come appunto nel caso sub 1.5) la possibilità di ravvisare un giudicato esplicito sul merito (dal quale desumerne uno interno o implicito sulla questione pregiudiziale), nessuna preclusione si riteneva che potesse sussistere alla proponibilità dell’eccezione (o alla rilevabilità d’ufficio) del difetto di giurisdizione per la prima volta in Cassazione [39].
Si è visto che l’interpretazione dell’art. 37 co. 1 (e, quindi, dei predetti artt. 360 n. 1 e 362 co. 1 c.p.c., quanto all’ambito di operatività del ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione) è andata modellandosi, nel diritto vivente, nel senso di ridurre sempre più la possibilità dell’emersione tardiva delle questioni di giurisdizione, secondo un indirizzo di graduale e costante condizionamento o contenimento della predetta disposizione [40]. Peraltro, una ulteriore interpretazione evolutiva in tal senso, sotto l’impulso del principio costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), doveva fare i conti con la lettera dell’art. 37 co. 1 c.p.c. e con la necessità di lasciare uno spazio operativo, sia pure residuale, alla possibilità di proporre e rilevare la questione di giurisdizione in ogni stato e grado. In mancanza, si sarebbe raggiunto, di fatto, un risultato – non consentito – di sostanziale abrogazione della norma (alla tesi, sostenuta in dottrina [41], dell’avvenuta abrogazione implicita della suddetta disposizione per incompatibilità con il sistema ex art. 15 delle preleggi, si poteva obiettare che il legislatore, pur essendo più volte intervenuto a modificare il capo I del titolo I del libro I del codice, non era mai intervenuto sull’art. 37 co. 1).
Si è già detto che da tempo, nel nostro ordinamento, si è acquisita la consapevolezza che anche le pronunce di rito partecipano a pieno titolo al fenomeno generale dell’accertamento giudiziale (che attiene, in modo del tutto unitario e omogeneo, così al diritto sostanziale che a quello processuale, creando certezza rispetto agli effetti giuridici rispettivamente previsti in capo alle parti ed al giudice, dunque fuori del processo come, innanzitutto, al suo interno) [42]; che l’accertamento giurisdizionale può avere oggetti diversi ed anche mere questioni o di rito o di merito, perché differenti sono le volontà di legge che il giudice può dichiarare con la sentenza [43]; che anche la decisione su questioni processuali è idonea ad attribuire alla parte un concreto bene della vita [44], e ciò vale soprattutto per le questioni di giurisdizione, anche perché la tutela sostanziale cui la parte può concretamente aspirare è diversa a seconda di quale sia il giudice (ordinario o speciale) individuato come competente. Indicativa in tal senso è anche l’interpretazione del limite previsto dall’art. 41 co. 1 c.p.c. (“finché la causa non sia decisa nel merito”) alla proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, che (a partire da Cass. sez. un. 22.3.1996 n. 2466) viene riferito anche alle decisioni sulla sola giurisdizione (pur non passate in giudicato formale).
L’intuizione di quella autorevole dottrina, secondo la quale “la risoluzione delle questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza non si nasconde tra le pieghe del provvedimento, ma ha una sua propria autonomia, la quale, quante volte […] di risoluzioni di merito si tratti, assume la dignità di parte o capo della sentenza, cui non può, in linea di massima, non applicarsi l’art. 329, 2° comma, cod. proc. civile” [45], assume così un valore di notevole rilievo al fine di orientare l’interpretazione del 1° comma dell’art. 37, ciò anche alla luce del principio della ragionevole durata del processo che impone che la questione di giurisdizione sia decisa in limine litis o, quantomeno, in tempi ragionevoli, in ogni caso evitando l’emersione della stessa dopo l’avvenuta decisione della causa nel merito e la conseguente regressione del processo.
L’opinione [46], secondo la quale dovrebbe escludersi l’autonoma rilevanza della decisione sulle questioni pregiudiziali in caso di decisione sul merito (nella quale le prime, oggetto di mera cognizione incidentale, rimarrebbero assorbite), invero, sembra contraddetta dalla giurisprudenza che riconosce tale autonomia non solo alla decisione espressa sulla giurisdizione insieme al merito, ma anche alla decisione (sulla giurisdizione) implicita/omessa: infatti, in entrambe il giudicato sulla questione di giurisdizione è destinato a formarsi in conseguenza della mancata impugnazione del relativo “capo” della sentenza (sia esso esplicito od implicito).
La dottrina, da un lato, ammette, come del resto è pacifico, che “la sentenza che decide direttamente sul merito della causa implica affermazione della giurisdizione, poiché in difetto il giudice non avrebbe potuto decidere il merito della causa: la giurisdizione è conditio sine qua non della decisione sul merito” [47]; dall’altro, obietta che “la preclusione della conoscibilità del presupposto processuale non avviene in ragione del passaggio in giudicato della decisione implicita, quanto in virtù del passaggio in giudicato della pronuncia sulla situazione sostanziale, che assorbe tutti i problemi relativi alla regolare instaurazione del rapporto processuale” [48]. Si può, però, replicare che tale effetto preclusivo può avere luogo proprio perché la parte non propone impugnazione contro il “capo” implicito della decisione sulla giurisdizione.
Si deve quindi ammettere che se la massima efficacia prevista dall’ordinamento è riconosciuta alle sentenze che decidano implicitamente sulla giurisdizione – come pacificamente sono considerate quelle che decidano sul merito – ad esse deve riconoscersi anche la minore efficacia endoprocessuale di precludere l’esame della medesima questione nel successivo corso del processo in mancanza di specifica impugnazione: la mancata impugnazione in appello della decisione sulla giurisdizione, pur se implicita, dovrebbe precludere la proponibilità dell’eccezione per la prima volta in Cassazione.
A questa conclusione può opporsi che, nel caso sub 1.5), una decisione implicita sulla giurisdizione non potrebbe agevolmente desumersi dalla decisione sul merito, posto che la relativa questione non è stata mai introdotta nel processo come oggetto della materia del contendere: ciò distinguerebbe, in radice, questo caso dagli altri esaminati e sarebbe di ostacolo alla conclusione indicata. Peraltro, si può replicare che per il giudice l’indicazione (ex art. 183 co. 4 c.p.c.) delle questioni rilevabili d’ufficio costituisce oggetto di un vero e proprio dovere [49] e che in capo alla parte interessata a contestare la spettanza del potere del giudice di jus dicere (cioè di somministrare quella particolare tutela richiesta dalla controparte) dovrebbe ravvisarsi un onere di formulare specifica eccezione, essendo essa tenuta a collaborare concretamente ai fini dell’attuazione del principio di economia processuale. La giurisprudenza ha affermato che “Il principio costituzionale di ragionevole durata del processo […] si rivolge non soltanto al giudice quale soggetto processuale, in funzione acceleratoria, ma anche e soprattutto al legislatore ordinario ed al giudice quale interprete della norma processuale, rappresentando un canone ermeneutico imprescindibile per una lettura costituzionalmente orientata delle norme che regolano il processo, nonché a tutti i protagonisti del giudizio, ivi comprese le parti, le quali, soprattutto nei processi caratterizzati dalla difesa tecnica, debbono responsabilmente collaborare a circoscrivere tempestivamente i fatti effettivamente controversi” [50].
Pertanto, si può seriamente sostenere che la questione di giurisdizione è tema che appartiene naturalmente all’oggetto del contendere, sicché nella sentenza che decide solo sul merito deve ravvisarsi sempre una affermazione implicita di sussistenza della giurisdizione in capo al giudice, pur in mancanza di una specifica eccezione di parte.
Ad analoga conclusione dovrebbe pervenirsi se si considera che, nonostante le affermazioni di principio della giurisprudenza, la preclusione all’esame della questione non si verifica necessariamente in conseguenza di un giudicato in senso proprio. Numerose, infatti, sono le pronunce che desumono l’esistenza di un ulteriore limite per la proposizione e rilevazione delle questioni di giurisdizione (o di altre pregiudiziali) dal principio di consumazione del potere giurisdizionale (potestas decidendi) in capo al giudice, al quale non è consentito (ad es. nella sentenza definitiva) modificare la precedente decisione assunta con sentenza non definitiva, seppur non passata in giudicato, in cui ha affermato la propria giurisdizione (o deciso altre questioni pregiudiziali) [51]. Una dottrina ha osservato che, ai fini di tale preclusione, non è necessario invocare il carattere di immutabilità che assiste il giudicato formale, ma è sufficiente il richiamo alla teoria della consumazione del potere del giudice di jus dicere in quanto già esercitato con riferimento alla medesima domanda [52].
Secondo altra dottrina [53] la teoria del giudicato implicito è, comunque, sufficientemente flessibile e può includere sia situazioni riconducibili tradizionalmente al cosiddetto “dedotto e deducibile” (come effetto di un giudicato esplicito) sia statuizioni ritenute ugualmente derivanti dalla sentenza medesima, in quanto risolvano, pur implicitamente, questioni processuali e/o di merito considerate come antecedente logico necessario ed imprescindibile di quelle espressamente decise, cui si intendono legate da un nesso di dipendenza indissolubile. Tale opinione sembra, in effetti, confermata dalla giurisprudenza che richiama il giudicato implicito per giustificare la non riesaminabilità delle questioni pregiudiziali pure nelle situazioni in cui manchi un giudicato esplicito (v. sub 1.3).
In dottrina [54] si è anche osservato, in generale, che il fenomeno della preclusione al compimento di attività processuali è provocato dal “compimento di un atto incompatibile con quello che ne forma oggetto”: si può ritenere che la trattazione (e la decisione) della causa nel merito in due gradi di giudizio costituisca situazione incompatibile con la proposizione dell’eccezione di giurisdizione per la prima volta in Cassazione. E’ vero che il medesimo Autore richiama ipotesi di preclusioni previste dalla legge, ma ciò non dovrebbe costituire ostacolo alla possibilità di creare nuove preclusioni idonee ad essere riconosciute come tali dal diritto vivente.
Sia che nell’inosservanza del potere-dovere del giudice di provvedere sulla questione di giurisdizione si ravvisi una ipotesi di pronuncia implicita di riconoscimento della sussistenza del potere giurisdizionale in capo al giudice, sia che si ravvisi un’ipotesi di omessa pronuncia e si segua la dottrina [55] che ipotizza, in tal caso, un vizio di nullità della sentenza, la conseguenza (cui sostanzialmente aderisce Cass. n. 34/1999 cit.) è che “l’insanabilità del vizio cede il passo alla irrevocabilità della parte della pronuncia che il soccombente ha omesso di impugnare” [56].
Qualora si propenda per la tesi della nullità si deve fare riferimento alla teoria generale delle nullità degli atti processuali e, in particolare, a quella dottrina [57] la quale ne riferisce il significato ai poteri del giudice e ne fa oggetto di decisione come “questione pregiudiziale attinente al processo”, secondo la formula dell’art. 279 n. 2 e 4 c.p.c., da intendersi come “ostacolo all’esercizio del potere del giudice di decidere nel merito”.
Secondo la medesima dottrina, “altro è rilevare d’ufficio la nullità ed altro estendere la propria cognizione ad una questione di nullità decisa dal giudice di primo grado e non riproposta dalle parti in sede di impugnazione. In tale ipotesi, il giudice dell’impugnazione incontra necessariamente il limite della irrevocabilità della precedente pronuncia”; “necessariamente, quindi, occorre distinguere tra nullità che hanno formato oggetto di esame e di decisione da parte del giudice (come questioni pregiudiziali attinenti al processo) e nullità non rilevate. Nel primo caso, sia che la questione abbia costituito oggetto di sentenza parziale, sia che la decisione relativa costituisca ‘parte’ della sentenza definitiva, la mancata impugnazione preclude l’esame della nullità da parte del giudice superiore: diversamente si avrebbe, non un rilievo d’ufficio della nullità, bensì un riesame d’ufficio della sentenza (o della parte di sentenza) non impugnata”: ne consegue che al giudice è consentito sì il rilievo delle nullità verificatesi nel processo, “ma non il riesame, in iudicando, delle questioni decise dal primo giudice, in difetto di impugnazione delle parti” [58]. Sulla stessa linea, più di recente, altra dottrina ha dimostrato che: “a) le nullità [anche insanabili] previste dall’art. 158 c.p.c. sono rilevabili d’ufficio solo all’interno del grado in cui si sono verificate e che, una volta pronunciata la sentenza, sono lasciate alla piena disponibilità di soggetti doversi dal giudice; b) che pertanto il giudice dell’impugnazione può rilevare e pronunciare le nullità in discorso solo se dedotte specificamente come motivo di impugnazione; c) che tali nullità restano definitivamente sanate se non dedotte come specifico motivo d’impugnazione; d) che il principio della conversione delle ragioni di nullità in motivi di impugnazione, enunciato dall’art. 161, comma 1, c.p.c., incide sia sul regime di sanabilità, prima ed a prescindere dal passaggio in giudicato della sentenza, ovvero nel momento in cui la parte non ha fatto valere la ragione di nullità con il motivo di impugnazione; sia sul regime del rilievo (e quindi sui poteri del giudice), perché a seguito della emanazione della sentenza sottrae all’ufficio la disponibilità delle nullità verificatesi nel grado inferiore del giudizio” [59]; ancor più chiaramente, “a) le questioni, o comunque i presupposti di fatto e di diritto delle domande e/o delle eccezioni, oggetto di decisione, eventualmente anche implicita – a sfavore della parte soccombente come a sfavore della parte vittoriosa nel merito – rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 329, comma 2°, c.p.c. e possono essere riesaminate solo previa proposizione di specifico motivo di impugnazione – incidentale per la parte vittoriosa nel merito – diretto avverso le corrispondenti parti di sentenza ex artt. 342 e 343 c.p.c.; b) le questioni, o comunque i presupposti di fatto e di diritto delle domande e/o delle eccezioni, illegittimamente pretermessi nella sentenza che chiude il grado inferiore, possono essere esaminate nelle successive fasi solo previa proposizione di specifico motivo di nullità della sentenza per omessa pronuncia su questione, ex artt. 112 e 161, comma 1°, c.p.c.” [60].
Queste affermazioni, riferite a tutte le nullità della sentenza, sia originarie o derivate, formali o extraformali [61], sono in linea sia con il principio generale secondo cui il potere-dovere del giudice di conoscere d’ufficio di determinate questioni “non determina la completa elisione del principio dispositivo, ma si coordina con esso e, in particolare, con la sua tipica manifestazione, costituita dalla disciplina dell’acquiescenza e della formazione del giudicato, di guisa che il suddetto potere viene meno quante volte sulla questione sia intervenuta una pronuncia, ancorché soltanto implicita, della quale la parte soccombente non si sia in alcun modo doluta” [62], sia con l’attuale configurazione del giudizio di appello come “impugnazione fondata sulla denunzia di specifici ‘vizi’ di ingiustizia o nullità della sentenza impugnata” [63], nel quale l’ambito della cognizione è rigidamente delimitato dai motivi fatti valere con l’atto introduttivo [64]. La teoria tradizionale del cosiddetto effetto devolutivo dell’appello risulta non più consona con l’attuale assetto normativo [65], atteso che sia il giudizio di appello sia quello di cassazione “hanno ad oggetto immediato e diretto la sentenza impugnata ed in particolare le singole parti investite dei motivi di censura” [66].
Ci si deve ora chiedere se quanto sin qui detto a proposito dei limiti alla rilevabilità delle nullità processuali (pur insanabili), possa essere riferito anche a quella particolare ipotesi di nullità che, come appunto il difetto di giurisdizione (e, in passato, l’incompetenza ex art. 38), può essere rilevata “in qualunque stato e grado del processo”, sempre che sia corretto l’inquadramento di tale vizio della sentenza nella categoria della nullità.
La dottrina tradizionale [67] che ammette l’effetto devolutivo dell’appello, non condivide né i predetti limiti posti alla rilevazione delle nullità né, di conseguenza, la contraria opinione che invece valorizza l’autonomia del capo di sentenza affetto, in ipotesi, da nullità (tale capo, in mancanza di specifico gravame, non potrebbe cadere né a seguito di rilevazione d’ufficio da parte del giudice di appello né − per quanto qui interessa − ipotizzando un inammissibile ricorso in cassazione per saltum, atteso che, come detto, l’insanabilità del vizio dovrebbe cedere il passo all’irrevocabilità del capo non impugnato). In ogni caso, sia che nell’omessa decisione della questione di giurisdizione da parte del giudice che decida solo sul merito si voglia ipotizzare una omissione di pronuncia, sia che si voglia ravvisare un implicito riconoscimento della sussistenza della propria giurisdizione [68], per la giurisprudenza (cfr. la citata Cass. sez. un. n. 34/1999) la conseguenza non cambia, essendovi a carico della parte l’onere di proporre specifico gravame avverso la decisione o, comunque, di riproporre la questione nei gradi successivi al primo. La soluzione non cambia a seguito della precisazione che una eventuale nullità della sentenza non conseguirebbe direttamente all’omessa pronuncia sulla questione pregiudiziale – atteso che il vizio di omessa pronuncia attiene solo al mancato esame delle domande ed eccezioni di merito [69] – ma alla violazione di norme diverse dall’art. 112 c.p.c., cioè all’errore di giudizio nella soluzione implicitamente data alla questione di giurisdizione. Interessa qui (ed è sufficiente) rilevare che il trattamento di un tal genere di nullità – pur causato dalla mancanza di un presupposto processuale eccepibile e rilevabile “in qualunque stato e grado del processo” – risulta analogo a quello riservato alle altre nullità processuali (pur insanabili e rilevabili d’ufficio ex artt. 158 e 161, co. 1, c.p.c. ) delle quali, come s’è visto, la dottrina con convincenti argomenti ha dimostrato la relatività.
Si può obiettare che queste conclusioni potrebbero valere nei casi (sub 1.1, 1.2, 1.3, 1.4) già risolti dalla giurisprudenza nel senso del condizionamento o contenimento del citato art. 37 co. 1, non già nel caso sub 1.5. Peraltro, se di nullità o di errore di giudizio si tratta, per ragioni di coerenza sistematica, il trattamento processuale dovrebbe essere lo stesso, cioè quelle conclusioni dovrebbero valere anche nel caso in cui la questione di giurisdizione non sia mai stata sollevata nei gradi di merito.
Come ostacolo alla possibilità di ravvisare una decisione implicita affermativa della giurisdizione nella sentenza che decida sul merito, si adduce la circostanza che (solo nel caso sub 1.5) la relativa questione non è stata mai introdotta nel processo come oggetto della materia del contendere: ciò distinguerebbe questo caso dagli altri esaminati e sarebbe sufficiente ad escludere la possibilità di onerare la parte dell’impugnazione della sentenza sul “capo” concernente la decisione implicita sulla giurisdizione. La premessa in discorso si spiega considerando che il nostro ordinamento è ispirato alla tesi chiovendiana secondo cui gli antecedenti logici della decisione finale (c.d. punti pregiudiziali) sono suscettibili di diventare questioni pregiudiziali solo se controversi e ciò presuppone che siano stati (dalle parti o dal giudice) formalmente introdotti nel processo come tema della discussione, in mancanza potrebbero essere oggetto, al più, di mera cognizione incidentale priva di una decisorietà con rilevanza esterna. Un diverso approccio al tema potrebbe essere oggi favorito dalla acquisita consapevolezza che – come s’è detto – l’accertamento giurisdizionale può avere ad oggetto non solo questioni di merito ma anche mere questioni di rito e che la sussistenza del potere giurisdizionale in capo al giudice (nonché la ricorrenza degli altri presupposti processuali) è tema che appartiene naturalmente all’oggetto dell’accertamento giurisdizionale. La rilevazione delle questioni pregiudiziali da parte del giudice come oggetto di un dovere e la proposizione della relativa eccezione da parte degli altri soggetti processuali come oggetto di un onere consentirebbero di giustificare la conclusione secondo cui nella sentenza che decide (solo) nel merito dovrebbe ravvisarsi sempre una affermazione implicita di sussistenza della giurisdizione e degli altri presupposti processuali. A favore di tale conclusione potrebbe essere sufficiente considerare che nella giurisprudenza esaminata nei casi sub 1.4 è pacifico che la sentenza sul merito contiene inequivocabilmente, seppur implicitamente, l’affermazione della sussistenza del potere giurisdizionale in capo al giudice [70].
Sussistono anche numerosi riscontri normativi ed ermeneutici che favoriscono tale conclusione.
Innanzitutto, la stessa dottrina che pure non condivide che una decisione sulla giurisdizione possa essere implicita in quella di merito, riconosce che è “espressione di un conforme principio immanente alla legge processuale” [71] l’esistenza di un preciso ordine rito/merito, nel senso che la trattazione e, a maggior ragione, la decisione nel merito presuppone il previo doveroso accertamento della sussistenza dei relativi presupposti processuali [72]. Diverse disposizioni del codice stabiliscono un ordine nella trattazione delle questioni e chiaramente antepongono al merito quelle pregiudiziali: a norma dell’art. 276 co. 2 c.p.c. il giudice “decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa”; a norma degli artt. 279, co. 2, n. 1 e 2, e 187, co. 2 e 3, c.p.c., il giudice è tenuto a decidere immediatamente con sentenza sulle questioni pregiudiziali (giurisdizione, competenza, altre attinenti al processo) quando siano idonee a definire il giudizio, altrimenti può disporre che siano decise unitamente al merito, ma in tale possibilità non sembra che possa ravvisarsi una negazione del riferito ordine rito/merito, dal momento che il giudice potrebbe (o dovrebbe) avvalersi di tale possibilità solo se e quando abbia già formulato un giudizio, seppur implicito, di infondatezza/insussistenza della questione stessa (indicazioni in tal senso vengono anche dalla prassi). Una interpretazione delle predette disposizioni del codice di rito nel senso di consentire al giudice di dare ingresso alla trattazione (e, a maggior ragione, alla decisione) della causa nel merito, senza avere prima deciso le questioni logicamente pregiudiziali attinenti al processo, invertendo così l’ordine e la logica del processo, è stata fortemente criticata da autorevole dottrina [73] che ha ravvisato in tale potere del giudice istruttore il portato di una concezione autoritaria e poliziesca del processo, in netto contrasto con i valori costituzionali.
Se un ordine rito/merito è, quindi, ravvisabile nell’esame delle questioni, sono poste le premesse per individuare in ogni processo “due distinti e non confondibili oggetti di giudizio, l’uno (processuale) concernente la sussistenza del dovere del giudice di decidere il merito della causa, l’altro (sostanziale) relativo alla fondatezza della domanda proposta” [74].
Questo orientamento è stato anticipato da quella dottrina [75] che ha elaborato la nota teoria del cosiddetto doppio oggetto processuale: l’uno, riguardante la cosiddetta ammissibilità della domanda, che impone al giudice di verificare l’esistenza o meno del suo potere-dovere di provvedere alla trattazione e decisione del merito, valutando preliminarmente le eventuali questioni processuali impedienti; l’altro, riguardante la fondatezza della domanda nel merito, che rappresenta il fine ultimo del processo ed al quale il primo è strumentalmente connesso. Si conferma quanto già detto a proposito dell’esistenza di un vero e proprio dovere del giudice di valutare l’ammissibilità dell’esercizio della funzione giurisdizionale di merito, anche sotto il profilo della sussistenza dei presupposti processuali che ne condizionano il valido esercizio. Ne risulta consequenziale l’affermazione secondo cui “nessuna ragione dogmatica impedisce di ritenere che un tale accertamento riassuntivo di rito sia implicitamente contenuto nella sentenza che decida, definendolo, il merito della causa e che così, proprio per il fatto di esercitare ed esaurire il potere decisorio ‘qualificato’, deve implicare una previa decisione affermativa relativamente all’ammissibilità di questo comportamento dell’organo giurisdizionale” [76].

3) Le Sezioni Unite n. 24883 del 2008.

La sentenza n. 24883/2008 raccoglie il frutto dell’evoluzione interpretativa dell’art. 37 c.p.c. e del quadro concettuale di riferimento, alla luce del principio costituzionale del giusto processo e della sua ragionevole durata.
Le S.U. osservano che anche quando “i giudici di merito non hanno dedicato un capo della sentenza alla questione della giurisdizione”, cioè quando non sia stata sollevata una autonoma questione pregiudiziale oggetto di specifico contraddittorio tra le parti, “non per questo si può ritenere che la questione non sia stata affrontata e decisa”: infatti “qualsiasi decisione di merito implica la preventiva verifica della potestas iudicandi” che, “in assenza di formale eccezione o questione sollevata di ufficio, avviene comunque de plano (implicitamente) e acquista ‘visibilità’ soltanto nel caso in cui la giurisdizione del giudice adito venga negata”, ma “il fatto che la decisione non sia “visibile” non significa che sia inesistente. Il giudice che decide il merito ha anche già deciso di poter decidere”.
Esiste, infatti, un preciso obbligo di legge del giudice (desumibile dall’art. 276, comma 2, c.p.c., richiamato per i giudizi di appello e di cassazione dagli artt. 131 e 141 disp. att. c.p.c.) di decidere prima le questioni pregiudiziali (logiche o tecniche) e poi il merito. Il principio di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111 Cost., porta con sé anche il dovere di tutti i soggetti del rapporto processuale (e, quindi, anche delle parti) di collaborare responsabilmente per contenere i tempi del processo, controllando il corretto esercizio della potestas iudicandi sin dalle prime battute processuali (in tal senso il riferimento alla rilevabilità della questione in ogni “stato” va inteso nel senso che “deve essere subito affrontata, quale che sia appunto lo stato del processo”). Ne consegue che, di regola, il silenzio del giudice sulla giurisdizione “equivale ad una pronuncia positiva, così come il silenzio delle parti vale acquiescenza (art. 329 c.p.c.)”: “con la pronuncia di merito, se l’eccezione non viene nemmeno sollevata con i motivi di impugnazione, la stessa non può più essere sollevata”. Infatti, “colui che si limita a chiedere la riforma della decisione di merito non rimette affatto in discussione anche la giurisdizione ma, al contrario, con il suo comportamento la riconosce, aderendo e/o prestando acquiescenza alla pronuncia implicita su di essa”; per altro verso, “l’accertamento della giurisdizione non rappresenta un mero passaggio interno della statuizione di merito, ma costituisce un capo autonomo che è pienamente capace di passare in giudicato anche nel caso in cui il giudice si sia pronunciato solo implicitamente sul punto”.
Quanto alla rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione direttamente nel giudizio di cassazione, le S.U. evidenziano ulteriormente che la terminologia dell’art. 37 c.p.c. (in ogni “stato e grado del processo”) “non si attaglia al giudizio di legittimità, che non può essere definito un grado del processo, ma semmai un momento di verifica della legittimità dell’intero giudizio di merito, nei limiti dei motivi dedotti”, poiché “il giudizio di cassazione è tendenzialmente limitato alle sole questioni prospettate dalle parti (oggi nei ristretti limiti del quesito di diritto), con la sola eccezione dei casi in cui la Corte intenda esercitare di ufficio la funzione di nomofilachia e delle questioni rilevabili d’ufficio ma relative al ricorso”. “L’avvento del principio della ragionevole durata del processo − le S.U. avvertono − comporta l’obbligo di verificare la razionalità delle norme che non prevedono termini per la formulazione di eccezioni processuali per vizi che non si risolvono in una totale carenza della tutela giurisdizionale, come ad esempio i vizi attinenti al principio del contraddittorio”.
Poiché il trattamento processuale delle questioni di giurisdizione risulta così assimilato a quello delle invalidità processuali, la regola del loro assorbimento nella decisione sul merito è suscettibile di vasta applicazione, fatto salvo il limite del rispetto del principio del contraddittorio. A questo riguardo la giurisprudenza sarà chiamata a individuare quali siano i vizi processuali incidenti sul contraddittorio per i quali il potere di controllo è esercitabile in sede di legittimità mediante proposizione della questione per la prima volta in tale sede, ovvero mediante il rilievo officioso da parte della Corte di cassazione, conformemente al canone del giusto processo di cui all’art. 111 della Costituzione [77].
Tenuto conto del principio costituzionale di ragionevole durata del processo, che impone all’interprete un nuovo approccio interpretativo e di verificare le soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello tradizionale della coerenza logico-sistematica, la portata precettiva dell’art. 37 cod. proc. civ. dev’essere pertanto contenuta “in senso restrittivo e residuale” rispetto a quello autorizzato dalla lettera della disposizione, poiché “il contenuto letterale della norma deve cedere il passo alla odierna intenzione del legislatore (voluntas legis) frutto della evoluzione storica del sistema (art. 12, primo comma, preleggi) che impone termini perentori per la verifica della potestas iudicandi“. Del resto, poiché “l’erosione dell’area semantica dell’art. 37 c.p.c. deriva dal riconoscimento, ormai consolidato in giurisprudenza, della efficacia del giudicato interno sulla giurisdizione”, “non rileva poi che tecnicamente si tratti di giudicato espresso o implicito, trattandosi di qualificazione che attiene alla fenomenologia del giudicato e non ai suoi effetti”: di conseguenza, il tenore letterale dell’art. 37 cod. proc. civ. resta integro nei casi di decisioni sulla sola ammissibilità della domanda o dal cui tenore si debba comunque escludere qualsiasi forma di implicita delibazione sulla giurisdizione.
Le Sezioni Unite seguono, quindi, la teoria del doppio oggetto che risulta funzionale, da un lato, ad una concezione del processo come sviluppo progressivo ed ordinato di attività [78]; dall’altro, soprattutto, è funzionale al principio della non regressione del procedimento, del quale costituisce un corollario la regola secondo la quale la questione di giurisdizione dev’essere decisa sulla base della domanda e non può confondersi con la decisione sul merito né può essere determinata “secundum eventum litis” [79]. Si deve anche considerare che, altrimenti, la decisione sulla giurisdizione, a seguito dell’emersione della questione per la prima volta nel giudizio di legittimità, sarebbe adottata dalla Cassazione in unico grado, mentre al principio del doppio grado di tutela giurisdizionale fa eccezione soltanto la decisione adottata dalla S.C. in sede di regolamento preventivo ex art. 41 c.p.c. [80].
Le S.U. evidenziano, inoltre, il progressivo “affievolimento della centralità del principio di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale” “insensibile ai comportamenti e alla volontà degli utenti della giustizia”, prevalendo oggi l’idea di giurisdizione intesa come “servizio per la collettività” avente “come parametro di riferimento l’efficienza delle soluzioni e la tempestività del prodotto-sentenza”: questa evoluzione è testimoniata dalla constatazione che “con il tempo, i vari ordini dei giudici esistenti in Italia hanno visto sempre più sfumare il loro iniziale carattere di mondi autonomi e separati, non comunicanti tra loro ed ispirati a meccanismi su cui le parti non potevano influire”.
Numerose sono le indicazioni legislative dell’evoluzione del principio di giurisdizione in senso dispositivo, nel mutato contesto caratterizzato dal superamento del principio di inderogabilità delle regole sulla potestas iudicandi: ne costituisce esempio, tra i tanti, l’art. 38 c.p.c., sostituito dall’art. 4 della legge n. 353 del 1990, che ha introdotto un termine perentorio “non oltre la prima udienza di trattazione” per la eccezione e rilevazione della incompetenza per materia, per territorio inderogabile e per valore (ed è significativo che la verifica della competenza implichi quella della giurisdizione), a dimostrazione che “i criteri di ripartizione della competenza, anche quando siano dettati da ragioni di ordine pubblico, devono essere conciliati con le esigenze di celerità del processo”. Il principio della translatio iudicii, introdotto dalle sentenze della Cass. S.U. n. 4109 del 2007, e della Corte cost. n. 77 del 2007, ha accelerato il processo di forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza.
Il problema della compatibilità tra la nuova lettura dell’art. 37 c.p.c. e l’ordine costituzionale (dei criteri di riparto) delle giurisdizioni, dal momento che “la riduzione degli spazi processuali per eccepire il difetto di giurisdizione potrebbe confliggere con il principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25, primo comma, Cost.)”, è risolto attraverso il richiamo alla giurisprudenza costituzionale sui limiti all’eccepibilità del difetto di competenza e, soprattutto, con l’importante affermazione della prevalenza del principio del giusto processo e della sua ragionevole durata rispetto alle altre prescrizioni costituzionali (sia pure “nei limiti in cui gli altri principi di garanzia siano comunque assicurati”), rilevando che “nel bilanciamento tra i valori costituzionali della precostituzione del giudice naturale (artt. 25, 103 Cost.) e della ragionevole durata del processo, si deve tenere conto che una piena ed efficace realizzazione del primo ben può (e deve) ottenersi evitando che il difetto di giurisdizione del giudice adito possa emergere dopo che la causa sia stata decisa nel merito in due gradi di giudizio”, con la conseguente “regressione del processo allo stato iniziale, la vanificazione di due pronunce di merito e l’allontanamento sine die di una valida pronuncia sul merito”.
Il problema della compatibilità con la prevista impugnabilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, è superato sulla base della considerazione che l’art. 111, co. 8, Cost. non riguarda la disciplina delle preclusioni interne al processo; inoltre, quello della compatibilità con la previsione costituzionale della riserva di legge per l’individuazione degli organi legittimati ad annullare gli atti amministrativi (art. 113, co. 3, Cost.) è risolto dalle S.U. richiamando la preclusione pacificamente ammessa per effetto del giudicato esplicito.
Pertanto, all’esito della nuova interpretazione dell’art. 37, volta a delinearne l’ambito applicativo in senso restrittivo e residuale: 1) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 38 cod. proc. civ. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; 2) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 3) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato (esplicito o implicito).
Del nuovo principio, incentrato sull’assimilazione del giudicato implicito a quello esplicito, è stata fatta applicazione in tema di ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso sentenza del giudice amministrativo: le S.U. (nella recente sentenza n. 28545/2008) hanno anche precisato che il limite dell’efficacia retroattiva propria delle pronunce di incostituzionalità di norme sulla giurisdizione, tradizionalmente ed esclusivamente ravvisato nel giudicato (oltre che nel decorso dei termini di prescrizione o decadenza stabiliti per l’esercizio di determinati diritti), sussiste anche nel caso del giudicato implicito sulla giurisdizione.
In particolare, con riguardo ai giudizi dinanzi al giudice amministrativo, una parte della dottrina [81] aveva già sostenuto che l’art. 30 della legge n. 1034/1971 – disposizione sempre considerata del tutto “analoga” all’art. 37 c.p.c. – prevede sì la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione ma non in ogni grado del processo, con la conseguenza che il Consiglio di Stato potrebbe pronunciare sulla giurisdizione solo se vi è appello diretto contro il relativo capo della sentenza del Tar.
Tornando alla sentenza n. 24883, le S.U. riconoscono, in sostanza, l’esistenza nell’ordinamento del diritto delle parti “ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al “bene della vita” oggetto della loro contesa” (in tal senso già Corte cost. n. 77 del 2007). Questo diritto, però, può risultare seriamente compromesso in un sistema, come il nostro, nel quale il criterio di riparto della giurisdizione è particolarmente complesso e articolato. Ciò incide negativamente sulla effettività della tutela giurisdizionale di cui è espressione il diritto della parte che intenda agire in giudizio di individuare con facilità e immediatezza il giudice che è in grado di rendere la tutela richiesta nel merito: la pluralità delle giurisdizioni, infatti, “non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale” (Corte cost. n. 77/2007).
Il nuovo principio, secondo cui la pronuncia sul merito implica e presuppone quella sulla giurisdizione, potrà influire sull’interpretazione dell’art. 386 c.p.c., che predica (secondo il tradizionale criterio della causa petendi) la possibilità o la necessità di accertare sostanzialmente il merito (ma senza quella completa attività istruttoria che sarebbe indispensabile per l’emersione dei diritti azionati nel processo) al solo scopo di individuare il giudice competente a pronunciare nel merito.
Il sopra ricordato diritto ad ottenere una risposta giurisdizionale nel merito (positiva o negativa), nelle controversie con la pubblica amministrazione, si riferisce precisamente alla domanda di tutela per come proposta dalla parte nel processo, a fronte della qualificazione del proprio interesse sostanziale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo [82] (cui rimane ancorato il nostro criterio di riparto della giurisdizione: v. Corte cost. n. 204/2004). Una tale evoluzione, perfettamente coerente con l’unità funzionale delle giurisdizioni che caratterizza il nostro ordinamento, consentirebbe di dare piena attuazione al principio costituzionale della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ai sensi degli artt. 24 e 111 della Costituzione, contribuendo alla realizzazione di un assetto delle tutele che valorizzi la scelta della parte degli strumenti processuali più idonei a soddisfare i propri interessi, coerentemente con il principio di atipicità delle azioni.
Si è sostenuto in dottrina che, secondo una lettura del sistema della pluralità dei giudici in linea con i principi di effettività e certezza della tutela, quando viene chiesta una tutela che entrambi i giudici possono fornire, la scelta del giudice dev’essere rimessa alla volontà di almeno una delle parti in causa e che questa si possa orientare, secondo il suo interesse pratico, verso quel giudice che sia in grado di dare una tutela maggiore e più immediata [83]. Un’alternatività nell’accesso alle giurisdizioni, del resto, è già ammessa come conseguenza della scelta di portare ad esecuzione la sentenza del g.a., in determinati casi, nelle forme del giudizio di ottemperanza o del giudizio di esecuzione civile [84]; se ne ha conferma nella nota vicenda dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara dove, ferma la competenza del g.o. ad individuare (con statuizione idonea a passare in giudicato) le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa [85], il privato può agire nella forma dell’ottemperanza davanti al g.a. per l’eventuale adozione dei provvedimenti reintegratori (in forma specifica) necessari a dare esecuzione al giudicato di annullamento e a ripristinare (eventualmente) le ragioni del ricorrente vittorioso [86].

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[1] Si veda, sul tema, la efficace ricostruzione di Amirante, La giurisdizione e la sua verifica in Cassazione, in Giurisprudenza sistematica di dir. proc. civ., 1998, 731 ss.
[2] V. Cass. sez. un. 15.1.1981 n. 339
[3] V. v. Cass. sez. un. 9.6.2004 n. 10946.
[4] V., tra le più antiche, Cass. sez. un. 28.6.1948 n. 1018. Secondo Cass. sez. un. 22.3.1996 n. 2466, il regolamento preventivo è inammissibile in presenza di sentenza sulla giurisdizione anche non passata in giudicato.
[5] Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, 1935, 338 ss.
[6] V. Cass. sez. un. 7.10.1953 n. 3183; Cass. sez. un. 22.6.1951 n. 1666, in Foro it., 1951, I, 849 (entrambe criticate da Andrioli nella nota a Cass. n. 3183/1953).
[7] V., in tal senso, Cass. n. 1666/1951 cit..
[8] V. Cass. sez. un. 21.8.1972 n. 2697; sez. un. 20.4.1974 n. 1095.
[9] Ma v. già Cass. sez. 1, 8.9.1970 n. 1298, sulle orme di Cass. sez. un. 22.7.1960 n. 2084, in Giustizia civ., 1960, 193.
[10] V., tra le tante, Cass. sez. un. 28.3.2006 n. 7039; sez. L. 8.8.2003 n. 12002; sez. un. 9.7.1997 n. 6229.
[11] V., ad es., Cass. sez. un. 8.8.2001 n. 10961; sez. L. 12.4.1984 n. 2377; sez. un. 24.2.1982 n. 1151; sez. un. 17.11.1978 n. 5330; sez. un. n. 1506/1976 cit. Favorevole a tale impostazione è Andrioli, Acquiescenza, cit.
[12] V., in tal senso, Cass. sez. un. 23.6.1983 n. 4295, che aderisce, in sostanza, alla tesi di R.Sandulli, In tema di giudicato sulla giurisdizione, in Giustizia civ., 1960, 1940, secondo cui non di acquiescenza si tratterebbe, ma di preclusione resa operativa dalla mancata impugnazione del capo di sentenza sulla giurisdizione.
[13] V. Cass. sez. un. 23.6.1995 n. 7086.
[14] V. Cass. sez. un. 22.2.2007 n. 4109; sez. un. 19.1.1987 n. 411; Cons. St., ad. pl., 30.8.2005 n. 4.
[15] V. Cons. St., sez. IV, 21.1.2005 n. 99.
[16] V., in genere, sui limiti alla rilevazione d’ufficio delle questioni pregiudiziali sollevate dalla parte e non decise dal giudice, Cass. sez. 1, 4.3.1998 n. 2388.
[17] V., tra le tante, Cass. sez. un. n. 7039/2006 cit.; sez. un. 14.4.2003 n. 5903; sez. un. 11.10.1997 n. 7482; sez. un. 5.8.1994 n. 7268; sez. un. 7.8.1989 n. 3602; sez. un. 14.2.1980 n. 1054.
[18] V. Cass. sez. un. n. 1054/1980 cit. (in motiv.); cfr. Cass. sez. un. 15.9.1978 n. 4141.
[19] Ad es., secondo Cass. sez. un. n. 3602/1989 cit., rv. 463555, se la decisione ha avuto per oggetto una pluralità di domande tutte presupponenti il carattere subordinato del rapporto di lavoro con un ente pubblico, la censura, formulata con l’atto di appello, sulla esistenza dell’elemento della subordinazione con riguardo ad una di tali domande, esclude la configurabilità di un giudicato sull’esistenza del rapporto di lavoro subordinato privato.
[20] V. Cass. sez. un. 15.7.1998 n. 6904.
[21] V, ad es., Cons. St. sez. IV, 16.3.2004 n. 3186.
[22] Ziino, Disorientamenti della Cassazione in materia di giudicato implicito e di rilevabilità del giudicato esterno, in Riv. dir. proc., 2005, 1392 ss. In tal senso, in sostanza, anche Romano, Contributo alla teoria del giudicato implicito sui presupposti processuali, in Giur. it., 2001, 1299, e Turroni, La sentenza civile sul processo, 2006, 126, secondo il quale, in tal modo, il giudicato implicito si ridurrebbe a mera appendice di quello esplicito.
[23] V., tra le tantissime, Cass. sez. un. 17.12.1998 n. 12618.
[24] Anche la dottrina era costante in tal senso: v., recentemente, Turroni, La sentenza, cit., 144.
[25] V. Cass. sez. un. n. 5903/2003 cit.
[26] V., tra le tante, Cass. sez. I, 17.4.2003 n. 6169.
[27] V. Cass. sez. III, 6.11.2001 n. 13695. Con riguardo all’interesse ad agire, v. Cass. sez. I, 23.11.1994 n. 9888; in tema di proponibilità della domanda, v. Cass. sez. I, 12.6.2001 n. 7879.
[28] V., tra gli altri, Pugliese, Il giudicato civ. (dir. vigente), in Enc. del dir., 1969, 840; Taruffo, “Collateral estoppel” e giudicato sulle questioni, in Riv. dir. proc., 1972, 286.
[29] Chiovenda, Istituzioni, cit., 350 ss.
[30] In tal senso Liebman, Giudicato (dir. proc. civ.), in Enc. giur. Treccani, 1989, 9.
[31] In tal senso Ferri, Note in tema di pronunce sulla giurisdizione, 1968, 94. V. anche Liebman, “Parte” o “capo” di sentenza, in Riv. dir. proc., 1964, 54 ss.; Ricci, L’esame d’ufficio degli impedimenti processuali nel giudizio di Cassazione, Riv. dir. proc., 1978, 422 ss.
[32] In tal senso Taruffo, cit., 285 ss. V. anche Denti, Questioni pregiudiziali (dir. proc. civ.), Nov. dig. it., XIV, 1967, 677 ss.
[33] In tal senso Denti, Questioni pregiudiziali, cit., 678.
[34] Lasagno, Premesse per uno studio sull’omissione di pronuncia nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1990, 462 ss.
[35] V., tra le tante, Cass. sez. un. 10.8.2005 n. 16779; sez. un. 19.11.1999 n. 802; sez. un. 5.2.1999 n. 45.
[36] Proto Pisani, La sentenza, passata in giudicato, con cui il Tar abbia declinato la giurisdizione non vincola il giudice ordinario innanzi al quale sia stata riproposta la domanda, in Foro it., 1986, I, 3010.
[37] Liebman, “Parte” o “capo” di sentenza, cit., 54 ss.
[38] Lasagno, Premesse, cit.; Ricci, L’esame d’ufficio, cit.
[39] Nel senso che non vi sarebbe, in tal caso, un capo decisorio cui attagliare l’art. 329 co. 2 c.p.c., è Consolo, Il riparto fra le giurisdizioni, l’anacronismo della “severità” ispiratrice dell’art. 37 c.p.c. sul rilievo officioso “in ogni grado” e il gatto del cheshire, in Corriere giur., 2005, 1579.
[40] In tal senso Verde, Profili del processo civile, 1999, I, 54. Una evoluzione del sistema processuale nel senso di evitare agli utenti della giustizia la sorpresa del difetto di giurisdizione dopo tre gradi di giudizio, è auspicata da Franchi, Giurisdizione civile, in Enciclopedia giuridica, XV, 1989, 15.
[41] In tal senso, dubitativamente, Morcavallo, Nullità processuali e potere di controllo della Cassazione nella prospettiva del giusto processo, in Giust. civ., 2004, 232.
[42] In tal senso Consolo, Il cumulo condizionale di domande, 1985, I, 238.
[43] V., in tal senso, Menchini, Il giudicato civile, 2002, 46, secondo il quale nessuna indicazione in senso contrario può essere tratta dall’art. 2909 c.c.
[44] In tal senso Ferri, Note, cit., 126.
[45] In tal senso Andrioli, Acquiescenza, cit. V. anche gli Autori citati in nota 31. Nel senso che per capo di sentenza dovesse intendersi la decisione sulle questioni v. già Carnelutti, Capo di sentenza, in Riv. dir. proc. civ., 1933, I, 117.
[46] In tal senso Chizzini, La sentenza nel dir. proc. civ., in Digesto disc. priv., 1998, 264, e, nella sostanza, Cerino Canova, Acquiescenza (dir. proc. civ.), in Encicl. giur. Treccani, 1988, 4.
[47] In tal senso Romano, Contributo, cit.,1295.
[48] In tal senso Romano, Contributo, cit., 1299.
[49] Si veda la relazione di Di Iasi, I poteri d’ufficio del giudice alla luce dei principi di efficienza e del giusto processo, nell’ambito del convegno sul tema svoltosi presso la Corte di Cassazione il 5.3.2008.
[50] V. Cass. sez. V, 24.1.2007 n. 1540; v. anche Cass. sez. V, 13.6.2005 n. 12636
[51] V. Cass. sez. L., 4.2.2005 n. 2237; sez. un. 22.6.1990 n. 6311; sez. 1, 25.2.1986 n. 1196; sez. II, 30.1.1985 n. 546.
[52] In tal senso Gasperini, Il sindacato della Cassazione sulla giurisdizione e sul merito, 2002, 311 ss.
[53] Lancellotti, Variazioni dell’implicito rispetto alla domanda, alla pronuncia ed al giudicato, in Riv. dir. proc., 1980, 477 ss.
[54] In tal senso Andrioli, Preclusione, in Nov. digesto italiano, 1957, 570.
[55] In tal senso Grasso, Dei poteri del giudice, Comment. Allorio al c.p.c., 1973, 1274 ss., anche con riferimento alle questioni di giurisdizione e competenza.
[56] In tal senso Andrioli, Acquiescenza, cit.
[57] In tal senso Denti, Questioni pregiudiziali, cit., 677 ss., nonché Nullità degli atti processuali civili, in Nov. digesto italiano, 1965, 472. La questione pregiudiziale di rito è considerata dal medesimo Autore, in Nullità, cit., 472, come oggetto di “eccezione, si intende, non nel senso restrittivo di esercizio di un potere processuale di difesa spettante unicamente alla parte, bensì come attività, di parte o d’ufficio (nel caso di nullità rilevabili d’ufficio) idonea a porre ad oggetto della decisione una questione pregiudiziale”.
[58] In tal senso Denti, Nullità, cit., 480 ss. In particolare, con riguardo all’appello, le questioni pregiudiziali in genere “rientrano nell’ambito dei poteri del giudice dell’impugnazione se non sono state esaminate in prime cure; se, invece, di esse si è occupato il giudice di primo grado, la regola della rilevabilità d’ufficio perde valore di fronte a quella del giudicato, sicché, ove la questione non venga riproposta al giudice di appello, questi non potrà occuparsene, in quanto su di essa si è formato il giudicato”: in tal senso Denti, Appello nel dir. proc. civ., in Digesto disc. privatistiche, 1987, 368. V. anche Luiso, Diritto processuale civile, 2000, I, 71 ss.
[59] In tal senso Poli, Sulle nullità per vizi relativi alla costituzione del giudice e all’intervento del Pubblico Ministero, in Riv. dir. proc., 1993, 194 ss.
[60] In tal senso Poli, La devoluzione di domande e questioni in appello nell’interesse della parte vittoriosa nel merito, in Riv. dir. proc., 2004, 347.
[61] Le nullità extraformali sono quelle causate dalla mancanza dei presupposti o delle condizioni processuali per la trattazione e/o decisione della causa nel merito.
[62] V., ad es., Cass. sez. L., 26.1.1995 n. 912.
[63] In tal senso Poli, L’oggetto del giudizio di appello, in Riv. dir. proc., 2006, 1398 ss. e 1407 ss. Del medesimo Autore v. anche I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie, 2002, 300 ss. e 363 ss.
[64] V. Cass. sez. un. 23.12.2005 n. 28498; sez. un. 29.1.2000 n. 16.
[65] Si veda Poli, La devoluzione, cit., 343 ss. e, del medesimo Autore, gli altri scritti citati.
[66] In tal senso Poli, L’oggetto, cit., 1407; v. anche Ricci, L’esame d’ufficio, cit., 426.
[67] In tal senso Bonsignori, Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1978, cit., 1604 ss., secondo il quale il fenomeno dell’acquiescenza impropria ex art. 329, co. 2, c.p.c. è riferibile soltanto ai capi di sentenza diversi e indipendenti da quello impugnato, situazione che non sarebbe ravvisabile con riguardo ai singoli presupposti o alle singole questioni (es. pregiudiziali) che sarebbero destinate ad essere riassorbite nel capo di merito oggetto del processo.
[68] In tal senso Lasagno, Premesse, cit., 476, seppur solo nel caso in cui la questione di giurisdizione sia stata sollevata nel processo. In senso contrario Turroni, La sentenza, cit., 123 ss. e 169 in nota 21.
[69] V. Cass. sez. II, 28.4.2004 n. 8141; sez. I, 25.6.2003 n. 10073; sez I, 21.11.2001 n. 14670.
[70] Nella sent. n. 6938 del 25.7.1994, le Sezioni Unite hanno ravvisato una pronuncia implicita sulla giurisdizione anche nella sentenza non definitiva con cui il tribunale aveva dichiarato cessata la materia del contendere.
[71] In tal senso Turroni, La sentenza, cit., 116.
[72] V., anche per gli opportuni riferimenti bibliografici, Turroni, La sentenza, cit., 59 ss. e in note 94-100.
[73] In tal senso Cipriani, Autoritarismo e garantismo nel processo civile (a proposito dell’art. 187, 3º comma, c.p.c.), 1994, 24 ss. Nel senso che il giudice ha l’obbligo e non la facoltà di pronunciarsi sulle questioni pregiudiziali prima di aprire l’istruttoria sul merito, v. Cipriani-Civinini-Proto Pisani, Una strategia per la giustizia civile nella XIV legislatura, in Foro it., 2001, V, 82, allo scopo di favorire “in tal modo il formarsi di preclusioni semplificanti all’interno del processo”.
[74] V., in tal senso, in motiv., Cass. sez. un. 10.5.2002 n. 6737.
[75] Consolo, Il cumulo, cit., alla cui teoria aderisce Recchioni, La teoria della pregiudizialità-dipendenza nel processo civile di cognizione, 1996, 93 ss.
[76] In tal senso Consolo, Il cumulo, cit., 234; v. anche p. 227 e nota 172.
[77] Si veda Cass. sez. un. n. 26019 del 30.10.2008.
[78] Numerose sono le indicazioni normative, a partire dalle riforme degli anni ’90, nel senso di una più chiara scansione delle diverse fasi processuali: ad esempio, di quella destinata alla delimitazione del thema decidendum rispetto al thema probandum.
[79] V. Cass. sez. un. 1.8.2006 n. 17461; sez. III, 14.6.2001 n. 8057.
[80] Questo argomento acquisterebbe peso se si ritiene che il principio del doppio grado di giurisdizione abbia ricevuto, seppur implicitamente, una limitata costituzionalizzazione a seguito del nuovo art. 125 Cost. che ha previsto l’istituzione di organi di giustizia amministrativa “di primo grado”.
[81] Cacciavillani, Translatio iudicii tra Corte di Cassazione e Corte costituzionale, in Dir. proc. amm., 2007, 1039.
[82] Si veda A. Lamorgese, Riparto della giurisdizione e petitum sostanziale: riflessioni dopo Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Giur. it., 2005, 2224 ss.
[83] V. in tal senso, seppur fatta eccezione per le materie di giurisdizione esclusiva, A. Scognamiglio, Corte di cassazione e Corte costituzionale a favore di una pluralità dei giudici compatibile con effettività e certezza della tutela, in www.judicium.it. La giurisdizione del g.a. si atteggerebbe così come foro speciale, ma facoltativo per l’esame delle controversie nei confronti della p.a. A favore del criterio del petitum inteso come unico criterio di riparto della giurisdizione ritenuto conforme ai principi costituzionali, v. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non-amministrativa, 2005, 175 e 182, e R. Guastini, “Un soggetto, un diritto, un giudice”, in Dir. pubblico, 2008, 57.
[84] V., ad es., Cass. s.u. 31.3.2006 n. 7578, s.u. 18.2.1994 n. 1593. E’ anche significativo che Cons. St. ad. pl., n. 2/2005, nell’affermare l’esperibilità del giudizio di ottemperanza per la restituzione di un immobile espropriato, in caso di annullamento in sede giurisdizionale degli atti della procedura espropriativa, non escluda che il privato, in alternativa, possa avviare una concorrente azione restitutoria dinanzi al g.o.
[85] V. Cass. s.u. 23.4.2008 n. 10443, s.u. 28.12.2007 n. 27169 e Cons. St. ad. Pl,. 30.7.2008 n. 9.
[86] V. Cons. St. ad. pl., n. 9/2008 cit. E’ interessante notare che, secondo Cass. s.u. n. 10443/2008 cit., “la rilevata caducazione degli effetti del contratto stipulato, come conseguenza dell’annullamento della procedura illegittima, non sembra costituire nel caso una forma di ‘reintegrazione in forma specifica’”; “Anche a non considerare che un siffatto annullamento reintegratorio dovrebbe essere disposto dal giudice ordinario ovvero in via di autotutela dalla stessa Rai s.p.a. [amministrazione aggiudicatrice] per evitare il superamento dei limiti esterni dei poteri del giudice amministrativo”. Stando alle conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria, quindi, ciò che non può il g.a. in sede di giurisdizione di legittimità, può invece il giudice dell’ottemperanza. Parte della dottrina nel criticare l’orientamento delle Sezioni Unite sulla ripartizione della giurisdizione tra due giudici in questa materia ha lamentato la sottoprotezione cui sarebbe esposto il terzo vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, il quale sarebbe costretto a introdurre una seconda azione dinanzi al g.o. per cogliere il frutto sostanziale della sua vittoria. Si potrebbe obiettare che tale frutto il terzo difficilmente riuscirebbe ad ottenerlo dal g.a., se è vero che è lo stesso C.d.S. ad escludere, in concreto, la possibilità di disporre l’aggiudicazione in suo favore “quante volte l’annullamento dell’atto lasci sul tappeto profili di discrezionalità tecnica o amministrativa e, per l’effetto, venga in rilievo il rischio di debordare in aree riservate alla riedizione dell’azione amministrativa” (Cons. St. sez. VI, 19.11.2003 n. 7470) o quando sussistano ragioni contrarie di interesse pubblico (Cons. St. sez. IV, 16.10.2000 n. 5482).

(pubblicato il 9.12.2008)

Note

L'articolo Dall’art. 37 CPC alla sentenza delle Sezioni unite n. 24883 del 2008 proviene da Giustamm.

1. Premessa.
Il recente decreto legge 29.11.2008, n. 185 “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale”, reca all’art. 20 “Norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e simmetrica modifica del relativo regime di contenzioso amministrativo”.
Il contenuto della norma si presta a varie riflessioni, per la gran parte fortemente critiche[1], tanto sotto il profilo sostanziale (commi da 1 a 7), quanto sotto il profilo processuale (comma 8), sul quale qui si soffermerà principalmente l’attenzione.

2. Gli aspetti sostanziali.
Il primo comma della norma in commento prevede che con decreto del PCM saranno individuati «gli investimenti pubblici di competenza statale, ivi inclusi quelli di pubblica utilità, con particolare riferimento agli interventi programmati nell’ambito del Quadro Strategico Nazionale programmazione nazionale, ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonché per le implicazioni occupazionali ed i connessi riflessi sociali». Per quanto riguarda, invece, gli interventi regionali, il decreto sarà adottato dal Presidente della regione.
Il secondo comma chiarisce che tali decreti individueranno i tempi di realizzazione dell’opera (e, ma la norma non è chiarissima sul punto, i tempi e le modalità di celebrazione della gara), nonché il quadro finanziario. Inoltre, tali decreti individuano un Commissario straordinario.
Intorno al Commissario ruoterà tutta la procedura. Infatti, egli avrà il compito di vigilare sul rispetto dei tempi previsti (co. 2), monitorare gli atti e i provvedimenti via via adottati, vigilare sulle procedure di autorizzazione e di realizzazione, vigilare sui contratti e sui finanziamenti (co. 3). Per fare ciò disporrà di poteri di impulso e di coordinamento (co. 3); inoltre, avrà – sin dalla nomina – poteri sostituivi «con riferimento ad ogni fase dell’investimento e ad ogni atto necessario per la sua esecuzione» (co. 4).
Prima di proseguire nell’analisi dell’articolo 20, appare interessante soffermare l’attenzione sul fatto che l’esercizio dei poteri sostituivi non pare essere subordinato al ricorrere di una situazione di impasse. In altri termini, tale potere non è “straordinario” (com’era nella legislazione precedente e nella logica stessa del potere “sostituivo”) ma rappresenta l’ordinaria dotazione del Commissario.
Per espletare i compiti assegnati il Commissario può avvalersi del personale della S.A., ivi compreso il «soggetto competente in via ordinaria per la realizzazione dell’intervento» (co. 5).
Viene, poi, chiarito che il Commissario non può adottare provvedimenti che comportino oneri privi di copertura o che determinino «effetti peggiorativi sulla finanza pubblica» (precetto, quest’ultimo, che – se inteso in senso letterale – precluderebbe qualsiasi potere di spesa!) (co. 6).
I Commissari, chiamati a vigilare sulle opere di competenza dei ministeri, saranno a loro volta vigilati dal Ministro “competente per materia” (su delega del PCM), il quale, per fare ciò si avvarrà del personale del Ministero (co. 7).
In altri termini, il Ministro, per il tramite dei propri uffici, vigila sul Commissario, il quale, invece, vigila, per il tramite degli uffici del Ministero, sull’attività contrattuale del Ministero stesso: il vigilato, vigila sul vigilante (e per mezzo degli stessi vigili).
Questa complessa attività che il Commissario andrà a svolgere sarà remunerata, in base a criteri da determinarsi con decreti del PCM, ma solo se saranno rispettati i tempi previsti per la realizzazione dell’intervento (co. 9). Quindi, ogni ritardo dell’appaltatore ed ogni imprevisto andranno a danno del Commissario.

3. Le controversie assoggettate al nuovo rito speciale.
Alla descritta accelerazione procedimentale (tutta da verificare) corrisponde una “simmetrica” accelerazione processuale che dovrebbe riguardare tutti i ricorsi contro «i provvedimenti adottati ai sensi del presente articolo» (co. 8).
Sin dalla delimitazione del “campo di gioco” la norma processuale presenta non lievi incertezze.
Infatti, a voler dare fiducia al tenore letterale della stessa, l’impatto concreto del nuovo rito potrebbe essere marginalissimo, dal momento che i provvedimenti adottabili ai sensi dell’art. 20 sono:
a) il DPC di individuazione degli interventi (atto che ben potrebbe essere qualificato come politico, escludendone l’impugnabilità);
b) il DPC di nomina del Commissario (ma non essendo stati previsti criteri di nomina, appare dubitabile che qualcuno possa ritenersi leso dalla scelta);
c) gli atti di vigilanza, di impulso, di monitoraggio del Commissario (ma non appaiono dotati di portata lesiva di posizioni giuridiche);
d) gli atti di vigilanza del Ministro (v. sopra);
e) gli atti del Commissario frutto dell’esercizio dei poteri sostitutivi (unica tipologia di atti che pare destinata a produrre contenzioso).
L’interpretazione letterale della norma porterebbe, così, ad escludere l’assoggettabilità al rito speciale di tutti quei provvedimenti (bando, esclusioni, aggiudicazione, ecc.) adottati dalla stazione appaltante. In altri termini, se la stazione appaltante è efficiente (o se il Commissario è pigro), le controversie sulle gare seguiranno il “normale” rito dell’art. 23 bis della l. TAR; se, invece, la stazione appaltante è inefficiente (o se il Commissario è molto attivo) le controversie sulle gare seguiranno il nuovo rito speciale.
A mio avviso, però, il legislatore[2] non aveva la minima intenzione di dire quello che ha scritto. Infatti, la logica (non condivisibile) della norma sembra essere quella di velocizzare i processi che si riferiscono a tutti gli atti adottati nel corso dei procedimenti relativi alle opere individuate dal DPC di cui al primo comma dell’art. 20.
Solo così si potrebbe dare un senso alla rubrica dell’art. 20 che parla di una velocizzazione delle procedure esecutive delle opere del quadro strategico nazionale alla quale fa riscontro la “simmetrica” velocizzazione del “relativo” regime processuale.

4. I momenti prodromici al processo: comunicazioni e accesso.
I momenti preliminari al nuovo processo speciale pur non presentando particolari incertezze interpretative, non sono per questo meno problematici.
Il primo aspetto da notare è che il legislatore ha limitato i mezzi di comunicazione tra S.A. e operatore economico al fax ed alla posta elettronica (non certificata), così derogando agli artt. 77 e ss. del Codice dei contratti.
Questa deroga appare motivata dalla necessità di far coincidere la data di spedizione della comunicazione con quella di ricezione (anche se per la posta elettronica ordinaria non paiono sussistere idonei strumenti di prova dell’avvenuta ricezione).
Una volta ricevuta la comunicazione, l’operatore economico può accedere agli atti «entro dieci giorni».
Il punto è interessante sotto due profili. In primo luogo perché si pone un termine massimo per l’esercizio del diritto di accesso, cosa che, francamente, desta qualche perplessità. In secondo luogo, perché il partecipante alla gara non sembra essere obbligato a formalizzare un’istanza di accesso scritta, ma pare avere libero (ed incondizionato?) accesso semplicemente presentandosi presso gli uffici della P.A.. Parallelamente, la P.A. non appare dotata del potere di negare (o differire) l’accesso.
La rilevata “libertà” di accesso ai documenti presenta qualche profilo di criticità nel coordinamento con la disciplina contenuta nell’art. 13 del Codice dei contratti che, come è noto, esclude l’accesso per alcune tipologie di atti e lo differisce per altre.
Nel quadro disegnato dal decreto legge, invece, potrebbe avvenire, ad esempio, che il concorrente escluso in sede di verifica dell’anomalia possa accedere alle giustificazioni dell’offerta di altre ditte (anche a quelle che costituiscono segreto industriale) prima dell’approvazione dell’aggiudicazione ed anche se la conoscenza di tali atti non sia funzionale alla difesa in giudizio.
Simile modalità di esercizio del diritto di accesso (“tutto e subito”), oltre che apparire in contrasto con il citato art. 13 (e con i principi generali in tema di tutela della riservatezza e della proprietà intellettuale), sembra violativa dei principi comunitari in materia, recentemente ribaditi (anche se in maniera non del tutto condivisibile) dalla Corte di Giustizia[3].

5. Il procedimento dinanzi il TAR.
In via preliminare è opportuno sottolineare come, discostandosi da quanto fatto in precedenti interventi “speciali”, il legislatore non ha previsto, neppure per gli interventi statali, la competenza esclusiva del TAR Lazio.
Venendo alla struttura del processo.
Il termine per notificare il ricorso viene ridotto a trenta giorni.
Entro cinque giorni «dalla scadenza del termine di notificazione» il ricorso va depositato presso il TAR.
Il tenore letterale della disposizione ora riportata lascia intravedere un primo problema. Infatti, il termine del deposito viene parametrato con riferimento al momento in cui scade il termine per notificare il ricorso e non, come per tutte le altre norme processuali note, al momento in cui effettivamente il ricorso viene notificato. In pratica, a voler ritenere che quel che viene scritto corrisponde a quello che vuol significare, sembrerebbe che il termine per il deposito scada – sempre e comunque – il trentacinquesimo giorno dall’avvenuta comunicazione dell’atto da impugnare e sia insensibile al momento in cui il ricorso viene notificato.
L’interpretazione letterale, ancora una volta, non appare affidabile[4].
Infatti, gli altri momenti del processo, ed in particolare il termine per la proposizione del ricorso incidentale, si ricollegano al momento dell’effettiva notificazione del ricorso, dal che, l’unica interpretazione ragionevole è quella di ritenere che il deposito vada effettuato entro cinque giorni “dalla notificazione del ricorso”. D’altro canto, dal momento che il tardivo deposito del ricorso costituisce una causa insanabile di improcedibilità dello stesso, la norma meriterebbe una revisione lessicale, onde evitare che la sua scarsa comprensibilità ingeneri errori irreparabili.
Anche nel disciplinare la notificazione il decreto legge usa termini poco affidabili.
Infatti, se da un lato è da condividersi la previsione della possibilità di iscrivere a ruolo depositando la “velina” del ricorso (previsione che supera la contraria giurisprudenza del giudice amministrativo[5]), dall’altro lato non appare ragionevole – e tra poco si dirà perché – imporre che il deposito dell’originale debba avvenire entro cinque giorni «da quando [l’atto] è disponibile».
Inoltre, la norma pare imporre l’obbligo di effettuare la notificazione esclusivamente a mezzo di ufficiale giudiziario, dal momento che il deposito della “velina” deve essere corredata con la «attestazione dell’ufficiale giudiziario che il ricorso è stato consegnato per le notifiche».
Ancora una volta, se fosse vero quel che si legge, il quadro sarebbe poco confortante: i ricorsi notificati per posta dal difensore ai sensi della l. n. 53/1994 possono essere iscritti a ruolo solo con la prova dell’avvenuta notifica (cosa non realistica tenuto conto dei tempi che impiegano gli “avvisi di ricevimento” a tornare al mittente); chi, invece, opti per la notifica “tradizionale” potrà depositare la “velina”, ma avrà l’obbligo di presidiare l’ufficio notifiche perché il termine per depositare l’atto notificato inizia a decorrere da quando lo stesso “è disponibile” per il ritiro (momento imprevedibile quando si consegna l’atto all’ufficiale giudiziario e che non viene comunicato al notificante) e non da quando effettivamente il ritiro avviene.
E veniamo alle altre parti del giudizio.
Se il ricorrente incontra mille ostacoli, il controinteressato non ha vita più facile, dal momento che il termine per proporre il ricorso incidentale è di soli dieci giorni da quando riceve il ricorso. Ovviamente, anche il controinteressato, ricorrente incidentale, incontrerà gli stessi problemi del ricorrente per notificare e depositare il proprio atto.
Così riportato il contenuto della norma, quel che balza agli occhi con immediatezza è che il ricorrente incidentale gode di un termine molto più breve rispetto a quello di cui gode il ricorrente principale. Sia consentito di dubitare della legittimità di simile disparità tra le parti del processo.
Sempre nel termine di dieci giorni il resistente ed i controinteressati devono costituirsi. La disposizione non desta particolari dubbi, da un lato perché l’atto di costituzione “formale” è di pronta redazione, dall’altro lato, perché l’interpretazione data alle analoghe disposizioni già operanti nel processo amministrativo “ordinario” è nel senso di ritenere che il termine in questione non ha natura decadenziale.
Quel che, invece, lascia perplessi è la disposizione che impone la fissazione dell’udienza entro quindici giorni dalla scadenza del termine per la costituzione del resistente e dei controinteressati (e, cioè, entro venticinque giorni da quando questi hanno ricevuto la notificazione). In primo luogo, “scompare” la previsione del termine minimo prima del quale l’udienza non può essere fissata. In secondo luogo, anche a prevedere che il TAR fissi l’udienza per il quindicesimo giorno, il resistente ed i controinteressati godranno di un termine per difendersi (25 giorni) inferiore rispetto a quello che ha avuto il ricorrente per “attaccarli” (30 giorni). Infine, nel caso in cui non si costituiscano tutti i soggetti destinatari della notificazione del ricorso e il ricorrente non torni prontamente in possesso dell’originale notificato, il TAR sarà impossibilitato a fissare l’udienza, non avendo contezza di quando e se l’atto notificato è giunto alle parti.
Dopo che le parti sono state costrette a correre, è il momento del giudice, il quale, non solo, come detto, deve fissare l’udienza in tempi rapidissimi, ma deve anche decidere la causa il giorno stesso e pubblicare il dispositivo della sentenza. Fatto ciò, però, il giudice può smettere di affrettarsi, perché il decreto non solo gli consente (rectius lo obbliga) di decidere in forma semplificata, ma neppure si premura di imporgli un termine per il deposito della motivazione (che, quindi, sarà quello valevole per il rito speciale “classico”).
La scelta di obbligare il giudice a far ricorso alla sentenza in forma semplificata è stata prontamente criticata[6]: si impone l’uso di un istituto nato per risolvere giudizi “semplici” a controversie che, normalmente, “semplici” non sono.
A mio avviso, però, la obiettiva portata negativa della disposizione potrebbe non avere (nella maggior parte dei casi) conseguenze. Infatti, l’art. 26 della legge TAR nell’indicare il contenuto della sentenza in forma semplificata stabilisce che il giudice “può” limitare la motivazione ad un “sintetico riferimento” al punto dirimente o ai precedenti conformi, ma – evidentemente – non lo obbliga a fare ciò. Quindi la distinzione tra sentenza “breve” e sentenza “normale” non è delimitata in maniera rigida; conseguentemente, si può ipotizzare che la sensibilità del TAR lo porti a decidere con sentenze definite “semplificate”, ma motivate adeguatamente rispetto al contenuto della questione.
Ben diverso discorso deve farsi con riferimento a tutte quelle controversie per la cui risoluzione il giudice debba fare necessariamente ricorso ad approfondimenti istruttori. Infatti, l’obbligo di decidere in tempi brevissimi è manifestamente inconciliabile, ad esempio, con l’istituto della consulenza tecnica, strumento indispensabile per comprendere, tra l’altro, gli esiti della verifica dell’anomalia delle offerte[7]. In questi casi pare sussistere il rischio di sentenze semplicistiche e non semplificate.
Visto fin qui quello che il decreto dice sul nuovo processo speciale, appare interessante, porre l’attenzione su quello che il decreto non dice.
Le prima cosa la cui assenza balza agli occhi è la disciplina del secondo grado di giudizio. E non pare cosa da poco. Un esempio può essere utile a comprendere la portata dell’assenza. Sembra chiaro che il legislatore voglia un processo lampo, in modo che l’amministrazione possa rapidamente procedere alla firma del contratto ed all’esecuzione dell’opera. E in primo grado il processo “lampo” è garantito: a soli 55 giorni (massimo) dal provvedimento ecco arrivare il dispositivo di rigetto del ricorso. Benissimo, si proceda alla firma del contratto. Ma – c’è sempre un ma anche nei piani meglio architettati – che succede se il ricorrente soccombente, pertinace e litigioso, impugna immediatamente il dispositivo della sentenza ed il Consiglio di Stato, insensibile e dispettoso, sospende l’efficacia della sentenza e degli atti impugnati in primo grado, prima che il contratto sia stato sottoscritto? Tutto si blocca e, dal momento che il decreto non impone al Consiglio di Stato di correre veloce come, invece, impone al TAR, il giudizio si svolgerà secondo il rito – accelerato, ma non lampo – di cui all’art. 23 bis. della l. TAR.
Un’altra assenza significativa è quella del regolamento di competenza: il TAR dovrà pronunciarsi comunque entro i quindici giorni di cui si è detto, anche se pende il regolamento di competenza?
Inoltre, ma sono questioni di minor rilevanza, nulla si dice circa il termine per depositare documenti e memorie (ulteriori): se è ammissibile farlo anche in udienza, come nella fase cautelare, allora l’immediata decisione del giudice viene resa più difficile ed il ruolo dell’oralità assume rinnovata importanza; se, al contrario, il termine va desunto dalle norme processuali “ordinarie” (10 giorni prima dell’udienza per i documenti e 5 giorni per le memorie) lo stesso sembra difficilmente compatibile con i rapidissimi tempi di fissazione dell’udienza (come detto, 15 giorni).
Infine, nessun cenno è offerto alla tutela cautelare, se non il richiamo indiretto circa l’impossibilità che le misure cautelari sospendano gli effetti del contratto. Ma sul punto si dirà nel prossimo paragrafo.

6. Il contratto ed il risarcimento.
I due aspetti della norma che, però, maggiormente colpiscono e che paiono destinati a catalizzare l’attenzione del dibattito sono quelli che si riferiscono agli effetti dell’annullamento (e della sospensione) dell’aggiudicazione sul contratto ed alla misura del risarcimento del danno.
In particolare, l’art. 20 in commento dispone che «le misure cautelari e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non comportano, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato, e il Giudice che sospende o annulla detti provvedimenti dispone il risarcimento degli eventuali danni solo per equivalente. Il risarcimento per equivalente del danno comprovato non può comunque eccedere la misura di utile effettivo che il ricorrente avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario, desumibile dall’offerta economica presentata in gara».
Quanto al contratto, le posizioni della dottrina e della giurisprudenza sono ben note e l’attuale situazione sembrava ferma – in attesa del recepimento della direttiva 2007/66 – sulle posizioni tracciate dalle Sezioni Unite[8] e dall’Adunanza Plenaria[9]:
a) sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo;
b) peraltro, la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione «determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato»[10];
c) di conseguenza, «ove […] l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo – nell’esercizio della sua giurisdizione di merito – ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo»[11].
Come si diceva, l’attuale sistemazione del problema – che pare il frutto più che di un vero e proprio accordo tra le giurisdizioni, di un patto tacito “di non belligeranza” – lascia insoluti numerosi problemi teorici ed applicativi che, però, parevano (e paiono) destinati ad essere chiariti con il recepimento della citata direttiva.
Con la direttiva 66[12] il legislatore comunitario, per quel che qui più direttamente rileva, ha stabilito due principi che paiono violati dalla norma in commento.
Il primo postula che il contratto debba necessariamente essere posto nel nulla al ricorrere di una serie di patologie dell’aggiudicazione.
Il secondo postula che «la concessione del risarcimento danni non rappresenta una sanzione adeguata»[13] e va accompagnato da “sanzioni alternative” alla rimozione del contratto che devono essere effettive, proporzionate e dissuasive.
La duplice eccezione posta dalla norma in commento all’inequivoco tenore della disciplina comunitaria pare (e si spera) destinata ad aver vita breve. Infatti, da un lato, il termine per il recepimento viene a scadere nel dicembre 2009; dall’altro lato, il DDL S1078 (cd. “legge comunitaria”) contiene la delega al Governo per il recepimento della direttiva.
Ciò nondimeno, la norma in questione ha l’effetto di creare – sia pur temporaneamente – un’area nella quale vige una disciplina speciale contraria al diritto comunitario in fase di recepimento.
Venendo brevemente al risarcimento del danno, si osserva come l’art. 20 vada a limitare il danno risarcibile al solo “utile effettivo” comprovato che l’impresa avrebbe conseguito se avesse eseguito l’opera.
La disposizione si presente interessante sotto vari profili.
In primo luogo, perché pare, con l’uso del termine “comprovato”, richiamare i giudici ad una rigorosa applicazione dell’onere probatorio, facendo intendere che la prassi seguita dalla giurisprudenza maggioritaria di quantificare il danno nella misura forfetaria del 10% dell’offerta debba essere abbandonata.
In secondo luogo, perché, come già si è detto, vengono escluse dal novero dei danni risarcibili alcune voci di sicuro rilievo, quali, ad esempio, il danno emergente ed il cd. “danno curriculare”.
Infine, e questo pare l’aspetto più interessante, il legislatore, pur motivato dall’evidente intento di contenere la misura del danno risarcibile, sceglie di risarcire non solo la voce di danno più consistente, ma anche l’unica che, forse, avrebbe potuto legittimamente dichiarare non ristorabile. Il riferimento va a quell’orientamento giurisprudenziale in forza del quale «il mancato guadagno dell’utile d’impresa corrispondendo al c.d. interesse positivo (quale interesse all’esecuzione del contratto), a rigore non potrebbe mai essere risarcito in una fattispecie di responsabilità precontrattuale»[14], quale viene qualificata quella qui in esame.

7. Conclusioni
Come si è cercato di illustrare la norma commentata presenta una miriade di elementi problematici di ogni natura.
Si possono manifestare dubbi di compatibilità costituzionale (artt. 77, 24, 111 e 113) e comunitaria (Dir. 2007/66, 2004/17 e 2004/18).
Si possono manifestare dubbi circa l’armonia con principi generali del diritto pubblico (l’ordinarietà dei poteri sostituivi del Commissario), del diritto privato (la misura e la natura del danno risarcibile), del diritto processuale (la disparità tra le parti e l’obbligo della sentenza “breve”) e con la disciplina del codice dei contratti pubblici (ad es. per quel che riguarda l’accesso).
Si possono individuare aspetti se non paradossali, quantomeno, singolari: i controlli incrociati tra Commissario e Ministro.
Si possono individuare problemi pratici che fanno sorgere dubbi circa le modalità di adempimento dei più elementari momenti prodromici alla corretta instaurazione del giudizio (notifiche e depositi).
Insomma, non pare affatto un’iperbole la qualificazione della norma in commento come una «tristissima tappa verso l’allontanamento dallo stato di diritto e dall’effettività della tutela»[15].
Quel che però, sommamente sorprende non è tanto la logica sottesa all’intervento legislativo, quanto la miriade di problemi applicativi che esso presenta: si è creato un processo improntato al semplicismo più estremo ed irto di trappole (probabilmente non volute, il che rende il fatto ancora più grave).
Inoltre, lo schema processuale sembra del tutto incongruente con lo scopo prefissato. Infatti, se l’intento è quello di impedire che il giudizio possa interferire con l’esecuzione del contratto, sarebbe stato sufficiente introdurre una disposizione analoga a quella prevista per le infrastrutture strategiche, a mente della quale l’annullamento dell’aggiudicazione non produce la caducazione del contratto. Se così si fosse fatto, il ricorrente che avesse voluto “correre” per impedire la sottoscrizione del contratto avrebbe agito (come oggi avviene) con la massima rapidità possibile, quello che, invece, si fosse accontentato del risarcimento per equivalente avrebbe agito con maggiore calma. Perché, quindi, obbligare tutti (parti, difensori e giudici) a “correre” se, comunque, una volta stipulato il contratto, il processo serve solo a determinare la quantificazione del danno? Lo Stato, forse, ha improvvisamente fretta di pagare?

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* In corso di pubblicazione sulla rivista Diritto e Pratica Amministrativa.
[1] Nell’immediatezza della pubblicazione del decreto si è aperto un dibattito “a prima lettura”. Tra i vari interventi si segnalano quello di M. Clarich, Con le nuove norme sul Tar non si accelerano le opere, Il Sole 24 Ore, 30 novembre 2008 e quelli di M.A. Sandulli, N. Paolantonio, G. Tulumello, F. Volpe, nel Forum aperto sulla rivista giustamm.
[2] Il corsivo è voluto e sottende la difficoltà a ritenere che l’intervento in esame, quantomeno nella parte in cui si riferisce ad interventi ulteriori rispetto a quelli tesi a garantire la sicurezza negli edifici scolastici, presenti i requisiti voluti dall’art. 77 Cost.
[3] V. Corte Giust., Sez. III, 14 febbraio 2008, in C-450/06, Varec SA.
[4] E lascia dubitare della perdurante attualità e vigenza dei normali criteri ermeneutici.
[5] V. T.A.R. Lazio, Sez. III, 2 aprile 2007, n. 2799. Si rimanda, per qualche spunto di riflessione e per la disamina della non lineare giurisprudenza sul problema, al mio Il deposito della “velina” non vale per una corretta instaurazione del giudizio, in Dir. Prat. Amm., n. 5/07, p. 105.
[6] M.A. Sandulli cit., G. Tulumello cit.
[7] V. Cons. St., Sez. IV, 21.5.2008 n. 2404.
[8] Cass. S.U. Civ. 28.12.2007, n. 27169 e 23.4.2008, n. 10443
[9] Cons. St. A.P., 30.7.2008, n. 8 e 21.11.2008, n. 12.
[10] A.P. n. 9/08, cit.
[11] Ibidem.
[12] Per un approfondimento sul tema si richiama A. Bartolini, S.Fantini, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. App., 2008, p. 1093; G. Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in www.giustamm.it.; M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto: la parola al diritto comunitario, in www.giustamm.it. Sia consentito rinviare anche ai miei: La Direttiva 66 tutela il ricorrente con il decreto cautelare, in Dir. Prat. Amm., n. 7-8/08, p. 90 e Le nuove “direttive ricorsi” e le vecchie questioni sulla sorte del contratto, ivi, n. 3/08, p. 100.
[13] Art. 2 sexies, par. 2, co. 3.
[14] Così Cons. St., Sez., V, 17.10.2008, n. 5098, in termini v. anche Cass. Civ., Sez. II. 30.07.2004, n. 14539.
[15] M.A. Sandulli, cit.

(pubblicato il 15.12.2008)

Note

L'articolo Il decreto “anticrisi” e le opere pubbliche* proviene da Giustamm.

1. Il sasso nello stagno.
2. Le risposte in dottrina e in giurisprudenza.
3. La questione sottoposta alla Plenaria.
4.0. La decisione della Plenaria.
4.1. Nessun rigido ordine di esame. Economia processuale.
4.2. Parità delle parti.
4.3. Irrilevanza del segmento sub-procedimentale interessato dalle censure. Preferenza per la portata effettuale.
4.4. Legittimazione o interesse?
5.0. Ricadute ulteriori dei principi affermati dalla Plenaria.
5.1. Due o più concorrenti non vi è differenza. L’importante è che sia fondatamente contestata l’ammissione di tutti.
5.2. Parità sostanziale delle parti. La comune illegittima ammissione non può esimere il giudice dal delibare i motivi sulla successiva fase di aggiudicazione.
6. Eccezione o (contro)impugnazione?
7. Conclusioni

1. Il sasso nello stagno.
La fine d’anno porta bene al processo amministrativo e al suo percorso di costante affinamento verso un effettivo giusto processo tra parti che siano in condizioni di reale parità. Il tema, già noto ai miei (pochi e pazienti) lettori, è quello del ricorso incidentale. E segnatamente del rischio di un abuso di questo strumento processuale, che negli ultimi tempi l’esperienza quotidiana soprattutto in materia di procedure ad evidenza pubblica ci andava consegnando.
Sul finire del 2006 [1] avevamo provato a lanciare un grido di allarme, sollecitando un ripensamento dell’opzione che ci appariva sostanzialmente tralaticia, secondo cui il ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione del ricorrente principale abbia sempre e comunque valenza prioritaria e paralizzante. Era un sasso nello stagno di un orientamento consolidato quanto inerziale, che ci appariva del tutto insoddisfacente, sia sul versante sostanziale, sia con riguardo al principio di parità delle parti nel processo, ora scolpito nel nuovo art. 111 della Costituzione.
Infatti, mentre appariva rispondere a coordinate di giustizia e di economia processuale, attribuire valenza paralizzante ad un ricorso incidentale che contestasse l’illegittima ammissione del ricorrente principale, ove questi proponesse censure relative soltanto all’attribuzione dei punteggi, altrettanto non poteva dirsi nell’ipotesi in cui anche il ricorrente principale manifestasse doglianze con riguardo all’ammissione dell’aggiudicatario-ricorrente incidentale.
L’obiezione – avvertivamo già allora – potrebbe restare priva di effetti pratici nei casi in cui le reciproche censure si esauriscono alla fase di ammissione e vi siano altri concorrenti in gara; ma a diverse conclusioni deve giungersi allorquando:
– le due parti del processo sono anche i due soli concorrenti in gara o comunque (il che è la medesima cosa) è contestata l’ammissione di tutte le partecipanti;
– pur essendovi più imprese in gara, la ricorrente principale non ha contestato solo l’ammissione ma anche l’illegittima attribuzione del punteggio.
Evidenziavamo pertanto che così come per la prima fattispecie andava facendosi strada (sia pur faticosamente) l’insegnamento volto ad assistere l’interesse reciproco e strumentale alla ripetizione della procedura, con accoglimento simultaneo di ricorso principale e ricorso incidentale[2], allo stesso modo, nella seconda fattispecie, dovevano sperimentarsi soluzioni processuali (non semplici ma) ugualmente necessarie per evitare esiti altrettanto ingiusti.
Invero appariva difficile rassegnarsi alla conclusione secondo cui tra due ditte, entrambe illegittimamente ammesse (come dimostrato dalle reciproche contestazioni), dovesse ricevere maggiore protezione dall’ordinamento l’impresa che non solo avesse beneficiato della illegittima ammissione ma anche usufruito di un ingiusto favore in sede di attribuzione del punteggio. Ed ugualmente difficile risultava accettare che PA vedesse maggiormente salvaguardato il suo rapporto procedimentale con una ditta che non solo avesse illegittimamente ammesso ma poi anche ingiustamente favorito in sede di gara, rispetto al rapporto procedimentale con altra ditta pure illegittimamente ammessa ma poi anche ingiustamente penalizzata in fase di gara.
In conclusione l’insegnamento tradizionale in tema di ricorso incidentale nella rigida priorità attribuita sempre e comunque all’esame di tale mezzo, ci lasciava del tutto insoddisfatti, non apparendo giustificatrice la difficoltà, che pure riconoscevamo, di individuare agevoli soluzioni alternative[3]. Soluzioni peraltro possibili che provammo ad individuare nella opzione che il giudice in tali fattispecie dichiari improcedibili le reciproche contrapposte e fondate contestazioni sulla fase di ammissione, passando poi senz’altro all’esame delle censure afferenti la fase di aggiudicazione che in tal modo non verrebbe più ingiustamente denegata.
Alla base vi era, peraltro, l’avvertita necessità di risolvere la questione di fondo afferente alla natura del ricorso incidentale; se il mezzo fosse preferibilmente inquadrabile nella categoria delle impugnazioni oppure in quella delle eccezioni; interrogativo che risolvevamo in favore della prima opzione, evidenziando come in contrario si dovrebbe postulare la disapplicabilità dei provvedimenti da parte del GA.

2. Le risposte in dottrina e in giurisprudenza.
Il nostro allarme fu accolto in dottrina talvolta con convinta adesione, talaltra con articolate critiche, nell’uno e nell’altro caso confermandosi però l’importanza del tema e la sua incisione su una delle materie (gli appalti) più calde ed economicamente rilavanti tra quelle che occupano il giudice amministrativo.
Se la tesi, anche per come ribadita a commento dei primi segnali della giurisprudenza di cui subito si dirà, è stata in alcuni casi richiamata per essere ritenuta recessiva rispetto agli orientamenti tradizionali[4], la stessa ha trovato peraltro diffusa considerazione in altri lavori[5].
In giurisprudenza, da un lato non sono mancati segnali di una spinta a mantenere fermo l’orientamento tradizionale (da applicarsi sempre e comunque, pertanto anche nella ipotesi dei due soli partecipanti in gara)[6]; dall’altro, una primo importante passo è stato compiuto esattamente un anno fa, sul finire del 2007 con la decisione CdS V sez. 13.11.2007 n. 5811. La stessa, come avemmo modo di segnalare[7], ha avuto il merito di mettere radicalmente in discussione il totem della priorità assoluta dell’esame del ricorso incidentale ed il connesso rischio di un abuso di tale strumento. In tale decisione, sia pure, a mezzo di una particolare enfatizzazione del rilievo delle fasi sub procedimentali di una procedura ad evidenza pubblica, si è affermato come dinanzi a contestazioni principali che attingano un segmento procedimentale anteriore rispetto a quello interessato dal gravame incidentale non vi siano ragioni per dare preferenza a quest’ultimo, dovendosi, piuttosto, in ipotesi di sua fondatezza, attribuirsi valenza assorbente al ricorso principale.
Peraltro una esplicita convergenza sulle soluzioni che avevamo provato a prospettare si è registrata da parte della VI sezione del Consiglio di Stato che ha avuto modo, sia pure incidentalmente di “precisare che non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina di “abuso” del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario) che, in alcuni casi, il giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale al fine di indurre l’amministrazione a rinnovare interamente la gara (nel caso delle cd. due sole imprese in gara, ndr) oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte”[8].
Ora nel quadro di questo percorso si inserisce l’autorevole voce dell’Adunanza Plenaria con la decisione qui in rassegna[9].

3. La questione sottoposta alla Plenaria.
La controversia giunta all’esame della Plenaria, per quel che qui interessa può riassumersi come segue.
In una gara con due soli partecipanti (un terzo concorrente era stato escluso con atto rimasto inoppugnato) il TAR, avendo accolto un motivo di ricorso incidentale (presentato sia pure separatamente dalle ditte componenti l’ATI aggiudicataria) volto a contestare la mancata esclusione della ricorrente principale per avere la stessa presentato un’offerta incompleta in quanto non comprensiva di prestazioni che invece dovevano essere offerte sulla base delle norme di gara, aveva ritenuto ugualmente ammissibile il ricorso principale volto a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria (ricorrente incidentale), in adesione all’orientamento innanzi richiamato, secondo cui, in tali casi, deve trovare assistenza il reciproco interesse strumentale delle parti alla ripetizione della gara. In tale contesto, peraltro, il TAR riteneva fondato e meritevole di accoglimento un motivo proposto dalla ricorrente principale di per sé non idoneo a comportare l’esclusione senz’altro dell’aggiudicataria, bensì la necessità di verificare la sussistenza di un requisito di partecipazione. Peraltro sul versante effettuale la questione era superata dalla circostanza che, in esecuzione della decisione di primo grado, la PA verificando tale requisito ne aveva riscontrato l’assenza e quindi l’attività esecutiva della decisione del TAR aveva infine condotto all’esclusione della ditta originaria aggiudicataria, proprio come l’accoglimento del ricorso incidentale aveva dato luogo all’esclusione della ditta seconda graduata (unica altra concorrente e ricorrente principale).
A mezzo di appelli principale e incidentale, la materia del contendere era stata devoluta al Consiglio di Stato.La V sezione dopo avere risolto alcuni profili preliminari, con diffusa sentenza/ordinanza 5 giugno 2008 n. 2669, rimetteva all’Adunanza Plenaria la questione della sussistenza o meno di priorità logica giuridica del ricorso incidentale ovvero di quello principale e sulla sussistenza o meno del potere-dovere del GA, in caso di due sole imprese in gara, di esaminare sia il ricorso principale che il ricorso incidentale a tutela del comune interesse strumentale alla ripetizione della procedura

4.0. La decisione della Plenaria.
L’Adunanza Plenaria ha integralmente confermato la decisione del TAR. E ciò in quanto ha ritenuto che nel caso di due imprese in gara che reciprocamente contestino l’una la mancata esclusione dell’altra, il giudice amministrativo, giudicata fondata una contestazione non può esimersi dall’esaminare anche l’altra e, se fondata, accoglierle entrambe, assistendo in tal modo il comune interesse strumentale delle due ditte alla ripetizione della procedura. Interesse strumentale che deve ritenersi ontologicamente insito (come “il più contiene il meno”, così testualmente la Plenaria) nella posizione dell’impresa non aggiudicataria che con la propria impugnazione principale, chiaramente, ambisce ad ottenere l’aggiudicazione ma altrettanto chiaramente, in via subordinata, ha un interesse alla ripetizione della procedura; come pure nella posizione dell’impresa aggiudicataria che ha senz’altro interesse principale a difendere l’acquisita aggiudicazione, ma, là dove la stessa non possa essere utilmente difesa, ha un evidente interesse – sia pur subordinato – alla ripetizione della procedura.

4.1. Nessun rigido ordine di esame. Economia processuale.
A tale conclusione la Plenaria perviene dopo aver succintamente passato in rassegna le diverse ipotesi di reciproco incrocio di impugnazione principale e ricorso incidentale, attingendo un primo corollario in virtù del quale non è necessario stabilire una regola di priorità dell’esame tra i due contrapposti mezzi. E ciò in quanto, per ragioni di economia processuale, il GA può indifferentemente esaminare prima l’uno e poi l’altro mezzo, derivando dall’esito del ridetto esame una sostanziale inutilità della valutazione del mezzo contrapposto.
Ad esempio la valutata infondatezza del ricorso principale può sempre consentire di prescindere dall’esame del ricorso incidentale che diviene improcedibile per carenza di interesse. Così come la ritenuta infondatezza di quest’ultimo apre comunque la strada al necessario esame del ricorso principale. Mentre là dove l’incidentale risulti fondato e volto ad escludere il ricorrente principale (in caso di più imprese in gara) ovvero a rendere impossibile per lo stesso ricorrente superare la cd. prova di resistenza, rende inutile l’esame dell’impugnazione principale.
In altri termini, superando rigidi schematismi formali, la Plenaria individua nel principio di economia processuale la bussola che deve guidare il GA. Pertanto pur dichiaratamente posponendo la problematica dell’ordine di priorità delle questioni all’esito dell’esame delle stesse, conclude nel senso che è proprio l’esito di tale esame a consentire secondo il ricordato principio di economicità di prescindere dallo scrutinio di uno dei contrapposti mezzi.
In definitiva più che di un ordine di esame, si tratta di un ordine di esposizione della decisione assunta e di economia nella sua illustrazione, atteso che è l’esito della decisione su uno dei due mezzi che può consentire di prescindere dall’altro.

4.2. Parità delle parti.
Ma, rileva la Plenaria, il richiamato principio di economia processuale, non può trovare applicazione allorchè sopravviva un interesse delle parti all’esame del mezzo rispettivamente articolato. Come appunto è nel caso in cui le due uniche imprese partecipanti contestino reciprocamente l’una l’ammissione dell’altra, là dove sussiste l’interesse (sia pur subordinato ma di entrambe le parti) alla ripetizione della procedura.
Pertanto l’ipotesi meglio nota come quella delle due sole imprese in gara, si può ritenere allo stato risolta dalla Plenaria nel senso che era stato abbracciato dalla più attenta giurisprudenza in materia[10] con correlativa smentita dell’opposto orientamento che sia in dottrina[11], sia in giurisprudenza[12] pure di recente aveva resistito a tale soluzione. A tale conclusione la Plenaria giunge valorizzando la necessità che esattamente due anni or sono avevamo provato a segnalare, di garantire anche su tale versante il pieno rispetto del principio di parità delle parti nel processo. E ciò in quanto, osserva icasticamente la Plenaria “il giudice per essere imparziale deve trattare le parti in condizioni di parità” come dovuto anche alla luce di quanto “espressamente affermato dall’art. 111, 2° comma, della Costituzione, nonché dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo”[13].
L’arresto della Plenaria, fondato sulla “simmetria” della contrapposte posizioni va quindi salutato con estremo favore almeno da parte di quanti avevano invocato la necessità di aprire una breccia su un abbrivio che appariva consentire un autentico abuso dello strumento apprestato dal ricorso incidentale.

4.3. Irrilevanza del segmento sub-procedimentale interessato dalle censure. Preferenza per la portata effettuale.
Un altro diretto corollario della decisione della Plenaria è il superamento di ogni rilievo in ordine ad una estremamente formalistica enfatizzazione della singole fasi sub-procedimentali sulle quali impingono le contrapposte censure.
Si era infatti affacciata in giurisprudenza l’ipotesi di ridare ingresso ad una priorità logica di uno dei due mezzi contrapposti (ricorso principale da un lato e ricorso incidentale dall’altro) attraverso la valorizzazione del segmento procedimentale interessato dalle contrapposte e in ipotesi differenti censure. Con la conclusione che dovesse attribuirsi priorità di esame alle censure (indifferentemente articolate in via principale ovvero incidentale) che impingessero sulle fasi anteriori e, in ipotesi di loro fondatezza, ritenere inammissibili le censure contrapposte relative a sub-fasi successive[14] [15]. Sul punto la plenaria, pur non affrontandolo espressamente ma qualificando minoritario il relativo orientamento, sembra sgomberare il campo da ogni equivoco, atteso che proprio nella vicenda sottoposta al suo esame sarebbe stata predicabile una distinzione delle fasi in cui impingevano le censure principali da un lato e quelle incidentali dall’altro. Ma su tale distinzione la Plenaria dimostra di non volersi minimamente attardare, attribuendo invece dirimente rilievo all’ambito effettuale delle censure articolate, sì da doversi ritenere sempre sullo stesso piano censure il cui ambito effettuale sia comunque quello di produrre l’esclusione della ditta avversaria,a prescindere dalla fase sub-procedimentale nella quale la mancata esclusione sia venuta a verificarsi. Il principio abbracciato non è pertanto quello della formalistica scansione sub procedimentale, bensì quello più sostanzialistico dell’ambito effettuale delle censure articolate, dovendo quindi ritenere equiordinate censure che in via immediata (ovvero come era nel caso di specie a mezzo di un supplemento accertativo da parte della PA) siano idonee a condurre all’esclusione di entrambe le ditte in causa.

4.4. Legittimazione o interesse?
Infine la decisione in commento risulta anche risolvere, sia pur in modo per lo più implicito, un ulteriore fondamentale quesito: la rilevata fondatezza della contestazione relativa all’ammissione del ricorrente principale è idonea ad incidere sul piano della legittimazione a ricorrere ovvero su quello dell’interesse?
Vi è infatti che i sostenitori della tesi di tradizionale favore per il ricorso incidentale e per la sua valenza sempre e comunque paralizzante, anche in presenza di due sole imprese in gara, argomentavano nel senso della irrilevanza della sussistenza o meno di altre imprese concorrenti atteso che la preclusione all’esame del ricorso principale era da riconnettersi alla radicale perdita di legittimazione in capo al ricorrente principale, con conseguente sua incapacità giuridica a coltivare l’impugnazione (indifferente restando la presenza o meno di altri partecipanti).
La Plenaria nell’aderire alla contrapposta tesi che mantiene la procedibilità simultanea dell’impugnazione principale e di quella incidentale, opta oggettivamente per l’impostazione secondo cui la contestazione dell’ammissione alla gara è idonea, se del caso, ad incidere sull’interesse a ricorrere giammai sulla legittimazione. La conclusione ci sembra possa essere così argomentata: la legittimazione ad impugnare gli esiti di una procedura concorsuale si acquisisce una volta per tutte con la tempestiva partecipazione alla stessa. Detta partecipazione infatti è idonea a differenziare la ditta partecipante dal quisque de populo. Ove poi, in sede di esame del ricorso incidentale, si accerta l’illegittimità della disposta ammissione, ciò può valere ad incidere sull’interesse a censurare le fasi di valutazione delle offerte e di aggiudicazione atteso che una volta escluso il concorrente non avrebbe alcun vantaggio dall’accertamento dell’illegittimità delle fasi di gara. Da qui la piena conciliabilità di tale conclusione con l’affermazione che l’interesse, invece, persiste là dove si contesti l’ammissione dell’unico altro concorrente. Ne deriva che l’aver la Plenaria aderito a tale ultima conclusione può conciliarsi solo con l’affermazione del principio che le vicende relative alla legittimità dell’ammissione sono idonee ad incidere sull’interesse e non sulla legittimazione, che è appunto acquisita una volta per tutte con la (differenziante) tempestiva partecipazione alla procedura.
Certo, si potrebbe obiettare, le ragioni dell’illegittima ammissione del ricorrente principale potrebbero risiedere anche in una radicale inidoneità a partecipare a gare come quelle in parola (ad esempio per deficit assoluto del requisito morale). Ebbene è evidente che in tal caso la circostanza può essere allegata per postulare non già un difetto di legittimazione, bensì una carenza di interesse a coltivare (non solo l’aspirazione all’aggiudicazione ma anche) l’aspirazione strumentale alla ripetizione della procedura posto che anche alla gara rinnovata la ditta non potrebbe comunque prendere parte. Pertanto ancora una volta è il piano dell’interesse e non già quello della legittimazione che assume rilievo, dovendosi ritenere, anche sul punto, risolutivo l’arresto della Plenaria che sul punto del resto risulta aderire al richiamato arresto della VI sezione che esplicitamente si riferisce all’ambito dell’ “interesse a ricorrere” nell’esaminare gli effetti dell’accoglimento del ricorso incidentale[16].

5.0. Ricadute ulteriori dei principi affermati dalla Plenaria.
I principi così autorevolmente affermati, hanno, almeno a parere di chi scrive, importanti e ugualmente decisive ricadute anche nelle altre fattispecie che presenta la complessiva problematica del ricorso incidentale e che la Plenaria, a tanto non chiamata dalla peculiarità del caso al suo esame, non ha approfonditamente trattato.

5.1. Due o più concorrenti non vi è differenza. L’importante è che sia fondatamente contestata l’ammissione di tutti.
In primo luogo, ci appare evidente che la conclusione raggiunta per il caso in cui vi siano due sole imprese in gara e le stesse contestino la reciproca ammissione, valga per ogni ipotesi in cui ricorrente principale e ricorrente incidentale censurino non solo la reciproca ammissione ma anche quella di tutte le altre imprese in gara. Ciò che rileva infatti è semplicemente che l’esito delle contrapposte contestazioni sia idoneo a rendere la gara deserta e quindi ad assistere l’interesse (subordinato) alla ripetizione della procedura. Si pensi ad esempio alla ipotesi del quarto classificato che censura l’ammissione di tutte le ditte che lo precedono in graduatoria, con l’aggiudicatario che in via incidentale contesta l’ammissione di esso ricorrente principale. Ebbene in ipotesi di fondatezza integrale di entrambe le prospettive la fattispecie è del tutto identica a quella delle due sole imprese in gara. Non ci sembra, francamente, che sul punto possano nutrirsi particolari dubbi.

5.2. Parità sostanziale delle parti. La comune illegittima ammissione non può esimere il giudice dal delibare i motivi sulla successiva fase di aggiudicazione.
Più articolate sono le considerazioni afferenti alle ricadute (ugualmente immediate) della fondamentale affermazione della parità delle parti che costituisce il fulcro della decisione in commento. E ciò pure nelle ipotesi in cui le contestazioni reciproche siano tra le due imprese prime graduate in una procedura in cui vi siano altri concorrenti, ma nella quale da parte del ricorrente principale (e magari anche da parte del ricorrente incidentale) si appuntino censure non solo a carico della fase di ammissione dell’aggiudicatario ma anche della fase di assegnazione di punteggi e quindi di aggiudicazione.
Ebbene, in tali ipotesi può avvenire che una sola delle reciproche contestazioni sulla fase di ammissione sia fondata e in tali casi nulla quaestio. Ed infatti se è fondata solo la censura formulata dal ricorrente principale – secondo classificato, l’aggiudicatario-ricorrente incidentale deve essere escluso; se è fondata solo la contestazione sull’ammissione del ricorrente principale, è condivisibile il tradizionale insegnamento che conduce all’accoglimento dell’incidentale con pronuncia di improcedibilità per carenza di interesse del ricorrente principale a censurare la fase di assegnazione dei punteggi.
Se però sono fondate entrambe le reciproche contestazioni sulla fase di ammissione, per quale motivo l’aggiudicatario deve godere del vantaggio di sottrarre all’esame del giudice la fase di verifica di fondatezza delle censure relative all’aggiudicazione? In altri termini avremmo che ad attribuire tale vantaggio è proprio la posizione di aggiudicatario e quindi di ricorrente incidentale che però si è formata sulla base di determinazioni (attribuzioni di punteggi) che sono direttamente contestate dall’altro concorrente. Sicchè vi sarebbe il cortocircuito di assegnare il privilegio di sfuggire all’esame giurisdizionale, grazie ad una posizione acquisita proprio sulla base delle determinazioni oggetto di contestazione (fase di attribuzione del punteggio). Con l’ulteriore inaccettabile cortocircuito di assegnare maggiore protezione a chi ha ingiustamente beneficiato di due illegittimità (una in sede di ammissione, l’altra in sede di attribuzione del punteggio) rispetto a chi in sede di attribuzione del punteggio è stato ingiustamente penalizzato in favore del primo (mentre al pari di questo è stato illegittimamente ammesso).
Ora, a noi sembra, come sia proprio il principio di parità delle parti nel processo amministrativo finalmente affermato dalla Plenaria ad imporre di scartare un siffatto esito.
Parità delle parti, mutuando i principi di uguaglianza sostanziale rinvenienti dall’art. 3 Cost. rep., vuol dire che il processo deve trattare allo stesso modo posizioni analoghe, ma non può trattare al medesimo modo posizioni differenti. Con l’ulteriore corollario scolpito nella stessa decisione in rassegna secondo cui il giudice “non può determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni”. Pertanto l’esigenza processuale ispirata anch’essa al principio di economicità, secondo cui le contestazioni di un procedimento di evidenza pubblica da parte di ditte ammesse, devono essere tutte rinviate all’esito dello stesso, per verificare in concreto l’interesse a compulsare il giudice, non può in alcun modo risolversi in danno di uno dei soggetti interessati. Come nemmeno tale effetto pregiudizievole può derivare dall’ordine di esame di censure afferenti la fase di aggiudicazione e di censure afferenti la fase di ammissione.
Vogliamo dire cioè che il ruolo processuale di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale deriva dall’esito del procedimento. Orbene se noi, nell’esempio qui in esame (ricorrente principale che impugna l’ammissione dell’aggiudicataria ma anche la fase di attribuzione di punteggi e ricorrente incidentale che censura solo l’ammissione del ricorrente principale) riconducessimo ad ogni fase le rispettive incrociate impugnazioni, avremmo, quanto alla fase di ammissione due impugnazioni incrociate entrambe fondate e quanto alla fase di aggiudicazione una sola impugnazione che può essere anche del tutto fondata. Ma allora se può essere giusto ritenere che si sterilizzino a vicenda le due incrociate impugnazioni sulla fase di ammissione proprio perchè entrambe fondate, non vi è però ragione alcuna per precludere al giudice e negare alla parte ingiustamente penalizzata in fase di attribuzione del punteggio la delibazione della contestazione relativa a tale fase. E ciò in quanto se la PA avesse agito legittimamente in fase di attribuzione del punteggio, le posizioni di aggiudicataria-ricorrente incidentale e seconda graduata-ricorrente principale si sarebbero invertite. con il corollario che proprio per il principio di parità sostanziale delle parti una indebita ulteriore posizione di vantaggio non può generare il privilegio di evitare l’esame del giudice pure su questa fase. In altre parole potremmo dire che, ancora una volta, non può essere la scelta di esaminare prima le impugnazioni sull’ammissione che può infine penalizzare la parte che ha subito l’illegittimità nella fase di aggiudicazione. E ciò in quanto se per ipotesi venisse decisa prima l’impugnazione sulla fase di aggiudicazione con suo accoglimento, le posizioni di ricorrente principale e ricorrente incidentale, anche con riguardo alla fase di ammissione verrebbero sostanzialmente ad invertirsi.
Da qui la conclusione già illustrata nei richiamati precedenti contributi e che risulta aver trovato avallo esplicito da parte della VI sezione[17] e ora appare trovare sia pure implicito sostegno nell’affermazione della Plenaria del principio di parità sostanziale delle parti nel processo. Ed invero in tali ipotesi risulta maggiormente rispondere ai canoni di giustizia sostanziale richiamati dalla Plenaria, una soluzione in base alla quale le reciproche fondate e tempestive impugnazioni dell’atto di ammissione dovrebbero essere dichiarate improcedibili, dovendo il giudice passare senz’altro all’esame delle censure con riferimento alla fase di aggiudicazione con ogni conseguente statuizione.
Trattasi ovviamente di una opzione, che problematicamente si articola, restando però irretrattabile, anche alla luce dei principi affermati dalla Plenaria, che anche in tali fattispecie l’attuale tralaticio orientamento di favore per il ricorso incidentale, debba essere superato, perché non conciliabile con esigenze fondamentali di uguaglianza sostanziale e processuale.

6. Eccezione o (contro)impugnazione?
Prima di concludere queste breve commento all’importante decisione dell’Adunanza Plenaria appare opportuno rilevare come la stessa non risulti condivisibile nella parte in cui sia pur in linea con un orientamento dottrinario e giurisprudenziale, afferma che la natura del ricorso incidentale sarebbe cangiante in ragione degli effetti che in conclusione il giudice determina. Talvolta natura di eccezione (in buona sostanza tutte le volte in cui l’esito del giudizio non conduce ad una modifica dell’esito del procedimento) talaltra come impugnazione.
Ebbene rinviando ai precedenti scritti per una disamina più approfondita delle diverse tesi a confronto e delle conclusioni che appaiono preferibili[18]a noi sembra che almeno tutte le volte in cui sia destinato ad impingere su un atto diverso da quello impugnato il ricorso incidentale abbia valenza impugnatoria dovendosi altrimenti accedere alla disapplicazione di provvedimenti a contenuto puntuale, il che a tutt’oggi è pacificamente escluso nella giurisdizione generale di legittimità a tutela di posizioni di interesse legittimo. Peraltro per la qualificazione come impugnazione depongono anche le regole di proposizione del ricorso incidentale[19].
Del resto, non vediamo come a seguito dell’impugnazione incidentale dell’atto presupposto (ad esempio un PRG rispetto ad un permesso edilizio) possa ritenersi infondato il ricorso principale senza incidere sule medesimo atto presupposto (annullamento in parte qua del PRG) così dando luogo a quella conformità dell’atto successivo che altrimenti difetterebbe. Allo stesso modo si fa fatica a considerare esclusa una ditta che invece è stata ammessa alla gara senza incidere (caducandolo) sull’atto di ammissione. Peraltro si potrebbe registrare il paradosso che l’aggiudicatario è tale grazie alla presenza in gara di un determinato concorrente (che ad esempio incide decisivamente sulla individuazione delle medie) e però poi potrebbe ammissibilmente difendere la propria aggiudicazione predicando che quel medesimo concorrente doveva invece essere escluso. Paradosso che viene evitato se più correttamente si attribuisce valenza impugnatoria al ricorso incidentale con la connessa necessità di valutare se sussiste un interesse del ricorrente incidentale a rimuovere l’atto di ammissione che il medesimo contesta. Interesse che dovrebbe essere escluso (fatta eccezione della prospettiva strumentale di ripetizione della gara) là dove proprio quell’atto di ammissione del concorrente ha dato luogo all’individuazione di esso ricorrente incidentale quale aggiudicatario.
Ci sembra, in definitiva che la qualificazione del ricorso incidentale come (contro)impugnazione sia quella maggiormente coerente sia con le formalità che il mezzo richiede, sia con i principi generali in tema di tutela delle posizioni di interesse legittimo. Mentre appare perplessa la soluzione sul punto abbracciata dalla Plenaria secondo cui un identico ricorso incidentale (cioè sempre volto avverso l’atto di ammissione del ricorrente principale) avrebbe valenza impugnatoria quando vi sono due sole imprese in gara, mentre valenza di eccezione allorchè riesce anche a paralizzare l’azione principale. In realtà continua a sembrarci più corretto[20] affermare che il ricorso incidentale è una impugnazione il cui esito consente anche di articolare un’eccezione (di inammissibilità, improcedibilità o infondatezza) nei confronti del ricorso principale.

7. Conclusioni
Un passo alla volta; la strada percorsa tra il finire dello scorso anno (CdS V sez. n. 2811/07) e la fine del presente 2008 (la Plenaria in commento e prima ancora il citato orientamento di cui a VI sez. n. 1750/08) ci sembra assai significativa, come difficilmente avremmo potuto auspicare quando, nel novembre 2006 provammo a sollevare la questione. Certo, come abbiamo cercato di segnalare in queste brevi note, è ancora necessario una sforzo di ricostruzione organica che dottrina e giurisprudenza, in virtuosa dialettica, sono chiamate ad elaborare. Ad ogni modo, quali che siano su ciascuno dei molteplici profili gli esiti definitivi, appare ormai acquisita l’insoddisfazione per un orientamento tralaticio ed inerziale. Come pure risulta autorevolmente condivisa la necessità di trovare soluzioni processuali e sostanziali alternative, nel rispetto del principio di effettiva parità delle parti nel processo amministrativo oltremodo ineludibile nel settore degli appalti, assai sensibile per l’economia, il mercato e la giusta concorrenza.

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[1] Sia consentito di rinviare a G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06.
[2] CdS sez. V 1095/06, 4692/05, 628/05, 558/03; 2468/02.
[3] L’opzione che ci appariva, pur problematicamente, prospettabile era quella di ritenere improcedibili le due simultanee e fondate censure afferenti alla fase di ammissione in modo da lasciare integro il potere di GA di valutare le censure afferenti alla fase di aggiudicazione (cfr. le conclusione del citato contributo “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06)
[4] M. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli 2007; vedi anche R. Villata nel commento alla ordinanza di rimessione alla plenaria che ha dato luogo alla decisione qui in rassegna, in Diritto processuale amministrativo, 2008 pagg. 919 e ss. che aderendo alla tesi tradizionale in verità non sembra farsi compiuto carico della ipotesi in cui il ricorrente principale contesti anche la ingiusta fase di attribuzione del punteggio e di aggiudicazione.
[5] Cfr l’ampio e meticoloso R. Giovagnoli-M. Frattini Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti, Milano 2008 e con alcune note adesive ed altre critiche G. Ferrari Il ricorso incidentale nel processo amministrativo. Principi consolidati e problematiche irrisolte in Dir. proc. amm. 2007, IV, 1058.
[6] CdS IV sez. 30.12.06 n. 8265; 27.6.07 n. 3765; sez. V 21.6.06 n. 3689; TAR Lazio sez. III ter 27.12.07 n. 14081; TAR Veneto sez. I 3.4.07 n. 1095
[7] Si rinvia sul punto a G. Pellegrino Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente). Nota a CdS sez. V 13 novembre 2007 n. 5811
[8] CdS VI sez. 15.4.08 n. 1750
[9] Adunanza Plenaria 10 Novembre 2008 n. 11
[10] Cfr. nota 2
[11] R. Villata, op. cit.
[12] Cfr giurisprudenza citata in nota 6.
[13] Che è fonte, aggiunge la Plenaria “direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale poiché l’art. 6 (F) del Trattato di Maastricht, modificato dal Trattato di Amsterdam, l’Unione Europea annovera – tra i “principi generali del diritto comunitario” – “ i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali””.
[14] Cfr CdS sez. V 5811/07 che, come già avvertito, pur avendo il merito di aver scardinato il totem della priorità dell’incidentale aveva per converso attribuito priorità assorbente al ricorso principale sulla scorta del rilievo pur postulando entrambi i mezzi l’esclusione della ditta avversaria il principale si riferiva ad una fase preliminare della procedura rispetto alla fase interessata dall’incidentale (sul punto avevamo mosso rilievi critici alla decisione. Cfr. il contributo citato nella precedente nota 7)
[15] Cfr anche CdS VI 2310/07
[16] CdS VI 1750/08 cit.
[17] Idem
[18] Cfr. nota 1
[19] G. Ferrari, op. cit.
[20] Cfr G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento” cit.

(pubblicato il 17.12.2008)

Note

L'articolo Ricorso incidentale e parità delle parti.<br> La Plenaria dopo la svolta della V e della VI proviene da Giustamm.

1. Premessa
Sotto il profilo sostanziale, come è noto l’art. 48 [1] riprende la originaria previsione contenuta all’art. 10, comma I quater, 1. 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. estendendola alle forniture ed ai servizi e deve perciò essere collocata nel solco delle disposizioni di semplificazione amministrativa della normativa generale in materia di certificazioni iniziata con la L. 15 maggio 1997, n. 127.
Si tratta perciò di una novità relativa, per la cui interpretazione può farsi tesoro della giurisprudenza generata dalla analoga norma della Merloni.
Per tutti i problemi di carattere sistematico, che pure non mancano, appare opportuno in questa sede rinviare ai contributi della dottrina[2].

2. La verifica delle capacità dei candidati secondo il sistema del controllo a campione nell’esperienza concreta.

2.1 La verifica a campione (48,I)
2.1.1. Le finalità
In linea generale un sistema di verifica « a campione » è l’individuazione di un numero ristretto di dati rispetto al fenomeno complessivo che si intende analizzare, onde individuare eventuali anomalie degli stessi.
Nella fattispecie in esame il meccanismo di preventivo controllo a campione ha le finalità:
1. di garanzia della effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara stessa. Dunque è meccanismo essenziale per soddisfare l’esigenza di parità di trattamento e di non discriminazione degli offerenti, allo scopo di assicurare, tra l’altro, le libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione dei servizi, senza che rilevi la natura tecnica o eccessivamente dettagliata ed autoapplicativa della disciplina[3];
2. di deterrenza, in quanto tende ad evitare la presentazione in sede di gara di dichiarazioni degli offerenti, sottoscritte in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, non veritiere.
Sganciare le dichiarazioni alla possibilità di doverle provare immediatamente con la produzione dei relativi certificati significherebbe svuotare le stesse di ogni reale contenuto probatorio, e porre le basi per la crisi delle procedure di gara semplificate;
3. di accelerazione del procedimento: che è conseguente all’esame dei soli documenti dell’aggiudicatario e del secondo e non di tutti i concorrenti;
4. di semplificazione del procedimento selettivo: nella misura in cui mira a scongiurare l’eventualità del rifacimento dell’intera gara, che diventerebbe necessaria nel caso in cui, aperte le buste delle offerte presentate, si accertasse che uno o più concorrenti non fossero in possesso dei requisiti dichiarati[4].
L’utilizzo del modo indicativo del verbo della norma (“..richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento“) implica una precisa situazione di doverosità da parte del responsabile del procedimento.
Il che deve far ritenere che la mancata attivazione, da parte della stazione appaltante, della procedura di verifica a campione prevista dell’art. 48 del Codice, costituisca un motivo di annullamento dell’intera procedura di gara[5].

2.1.2. L’ambito della verifica

Dopo ben tre correttivi, deve ritenersi che la chiara indicazione normativa “offerte presentate” debba far intendere che il sorteggio debba essere fatto comprendendo tutte le imprese, e nessuna esclusa, che hanno presentato l’offerta.
In relazione alla ricordate finalità di deterrenza, di tutela della trasparenza e della par condicio, si deve perciò evitare che un’esclusione di un concorrente per altre cause (es. irritualità dell’imbustamento) possa impedire l’accertamento della eventuale mendacità delle sue dichiarazioni e quindi l’applicazione delle dovute sanzioni.

Quanto alla possibilità di individuare anche altre imprese in aggiunta al novero di quelle sorteggiate deve essere ritenuta possibile solo in via eventuale, ai sensi dell’art. 71 comma 1, dal d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 per cui le Amministrazioni sono sempre tenute ad effettuare idonei controlli in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47; qualora ciò si manifesti necessario in relazione alla conoscenze di elementi emersi in altre gare; fatti notori, notizie stampa, ecc. .

Nelle procedure ordinarie del tutto dubbia appare la legittimità di un bando di gara l’amministrazione si determini a verificarle preliminarmente tutte in deroga al modello procedimentale delineato dal Codice.

Come è evidente dal tenore letterale della norma, il procedimento di verifica dell’art. 48 del Codice trova applicazione in tutti i casi nei quali nei quali vengano richieste le buste chiuse e le autodichiarazioni relative ai requisiti [6].
Pertanto non parrebbe del tutto conforme allo spirito della norma il vecchio avviso dell’Autorità [7] della non applicabilità della verifica nel caso di trattativa privata preceduta da gara informale, in quanto la trattativa privata anche se preceduta da gara informale si caratterizza dall’assenza di formalità e dal minor numero di concorrenti, il che consente alla stazione appaltante di stabilire le modalità e il numero dei controlli
La verifica è naturalmente limitata esclusivamente ai soli requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti dal bando e non si estende ai requisiti di carattere generale.

Quanto all’individuazione dell’esatta nozione del «il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa» è stato ritenuto che possa essere esteso anche al caso di omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali in favore della mano d’opera occupata, trattandosi di elemento indicativo di incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico-finanziaria dell’impresa[8].

Normalmente ai sensi dell’art. 42, secondo co. del Codice il bando di gara dovrebbe puntualmente precisare quali documenti devono essere prodotti a sostegno delle dichiarazioni ma, in mancanza di precise indicazioni da parte della stazione appaltante, il concorrente in relazione al principio comunitario di cui art. 47, dir. 2004/18 e 41, III co., D.lgs n.163, può dimostrare il possesso dei richiesti requisiti mediante documenti con efficacia probatoria certa, anche se non istituzionalmente riconosciuti, purché ovviamente oggettivamente idonei a tale scopo [9].

Si deve al riguardo però ricordare la modifica[10] di cui al quarto comma dell’art. 42 del Codice per cui le dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (di cui al comma 1, lettera a) della stessa norma) devono essere presentate già in sede di offerta. In conseguenza il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria solo a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, relativamente alle dichiarazioni concernenti i bilanci o agli estratti dei bilanci dell’impresa (lett. b) ovvero a quelle concernenti il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi (lett. c) ed agli altri requisiti di cui all’art. 43.

2.1.3. Poteri della Stazione appaltante e doveri dei concorrenti

L’affermazione di un concorrente relativa al possesso di un determinato requisito giuridicamente non ha natura di generica dichiarazione di “mera scienza” ma deve essere ricondotta alla categoria delle dichiarazioni “de veritate” (cioè di un fatto del mondo reale che lo concerne) le quali, come tali, devono avere esatta e speculare corrispondenza nelle certificazioni in concretamente in possesso del dichiarante.
L’esenzione dall’immediata produzione delle certificazioni comporta che i concorrenti debbano in sostanza anticipare con la dichiarazione il contenuto delle certificazioni di cui sono in possesso e che dovranno poi essere prodotte all’amministrazione in sede di verifica anticipata a campione dei requisiti ovvero in sede di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario.

Gli adempimenti procedimentali che gravano sull’Amministrazione per garantire l’imparzialità ed il buon andamento, hanno una speculare corrispondenza negli oneri di diligenza dei concorrenti, che sono posti a tutela della certezza e della riconoscibilità delle diverse posizioni soggettive di ciascuno dei partecipanti alla gara. Pertanto, essendo comunque richiesti ai concorrenti l’effettuazione di precisi adempimenti formali, l’Amministrazione non può integrare un adempimento assolutamente negligente di un partecipante, sostituendo alla documentazione carente una propria presunzione o anche un fatto notorio.
E’ dunque escluso che in sede di verifica, sul piano sostanziale, dei requisiti dell’aggiudicatario l’amministrazione possa autonomamente accertare in via logico- deduttivo ed al di fuori della benché minima garanzia di certezza, un requisito fondamentale per la partecipazione stessa (e la conseguente aggiudicazione) alla gara.
Sul solo dichiarante grava l’onere di completezza e chiarezza nella stesura delle domande e nell’indicazione dei dati richiesti e delle dichiarazioni[11].
In conseguenza, se le certificazioni non sono puntualmente congruenti con i dati dichiarati, le stesse non sono assolutamente inidonee ad assolvere la funzione probatoria del possesso dei requisiti.

Tuttavia il principio deve essere applicato senza eccessivi formalismi, dovendo al riguardo condividersi che il controllo deve essere rapportato ai requisiti minimi prescritti dal bando, essendo necessario e sufficiente dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento, risultando viceversa irrilevante la circostanza che il concorrente abbia dichiarato di possedere requisiti in misura maggiore rispetto a quelli effettivamente comprovati[12].

2.2. Il termine e la sua perentorietà

La richiesta di invio della documentazione necessaria, costituisce la rituale comunicazione all’impresa concorrente dell’apertura del segmento procedimentale volto al controllo dei requisiti e degli effetti che conseguono all’esito della verifica, sicché la stessa è legalmente posta a conoscenza della procedura in corso[13].
Un problema interpretativo concerne la decorrenza del termine “dalla data della richiesta medesima”. Al riguardo si deve escludere che il termine possa calcolarsi dalla data del sorteggio, sia perché la legge non fissa tale decorrenza, sia perché non vi è alcun obbligo per le imprese di assistere al sorteggio[14]. Secondo i principi generali del nostro ordinamento la data non è quella nella quale è stata sottoscritta la richiesta in quanto il concorrente ha diritto ad avere disponibili 10 giorni “liberi” dal momento in cui si realizza la conoscenza legale della richiesta. In conseguenza, secondo le regole civilistiche, il termine decorre dalla data in cui la richiesta perviene al domicilio indicato dal partecipante.

In tale scia interpretativa deve però specificarsi che, qualora la richiesta di documentazione al concorrente, in sede di verifica a campione delle offerte ex art. 48 d.lg. 12 giugno 2006 n. 163, sia stata effettuata anche tramite fax, è dalla data di ricezione del fax e non già da quella di ricezione dell’eventuale successiva raccomandata, che decorre il termine di legge per la presentazione dei documenti[15].

Secondo l’orientamento assolutamente maggioritario il termine dei dieci giorni per l’adempimento ha natura perentoria. seppure non è qualificato espressamente come perentorio dalla norma. Tale carattere si desume dall’espressa comminatoria di decadenza prevista dalla specifica disposizione e dall’automaticità delle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti. In ogni caso una qualificazione del termine come meramente sollecitatorio sarebbe in ogni caso incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica[16].
Inoltre, a sostegno della perentorietà, la giurisprudenza ha sottolineato che il termine è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; in quanto la norma prevede la richiesta documentale in un momento antecedente l’apertura delle buste contenenti le offerte. Conseguentemente l’adempimento è connotato da esigenze di celerità che impongono, come si diceva, al concorrente di premunirsi tempestivamente per l’eventualità della richiesta stessa.

Deve per contro negarsi la facoltà della stazione appaltante di fissare un termine più breve di quello di 10 giorni per l’invio della documentazione. Il termine di cui in questione è già di per sé un termine accelerato diretto a contemperare sia l’esigenza della tutela della tempestività del procedimento di aggiudicazione e sia la possibilità di consentire all’operatore economico la possibilità di adempiere a quanto richiesto dalla stazione appaltante, nel rispetto del principio della correttezza dei rapporti fra amministrazione e privati[17].

Una deroga alla perentorietà del termine di dieci giorni è possibile solo per i casi nei quali il mancato rispetto del termine è imputabile esclusivamente ad errori o omissioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero risulti provocato da cause di forza maggiore. Le cause di forza maggiore che rendono scusabile il ritardo devono consistere o in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma anche del giorno in cui effettuarle o nella comprovata impossibilità, per l’impresa sottoposta a verifica, di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilità[18].
Quando invece la documentazione richiesta sia stata presentata successivamente alla scadenza del termine perentorio previsto, sussiste comunque l’onere della Stazione appaltante di verificare se questa comprovi o meno le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione.
Ancor che non sia possibile la tardiva riammissione in gara di un’impresa decaduta anche in questo caso la verifica è necessaria per accertare se sussistono i presupposti di carenza sostanziale dei documenti ai fini della comunicazione e la successiva irrogazione delle ulteriori sanzioni da parte dell’Autorità. In caso positivo la stazione appaltante deve lo stesso procedere all’esclusione dell’impresa e all’incameramento della cauzione provvisoria ma dato che la prova è stata positivamente fornita, l’impresa ritardataria non sarà comunque assoggettata ad ulteriore sanzione, non avendo reso false dichiarazioni.
Se invece la documentazione è insufficiente o manca in parte, all’impresa saranno irrogate anche le sanzioni da parte dell’Autorità per la Vigilanza [19].


2.3.1. La natura giuridica della verifica

Alla stazione appaltante spetta il compito di verificare l’esattezza e la immediata corrispondenza dei dati esposti nelle dichiarazioni stesse e le certificazioni prodotte.
Deve dunque escludersi in linea di principio che sulla stazione appaltante gravi un particolare obbligo di acquisire d’ufficio, ed in supplenza del concorrente, elementi integrativi e di esperire accertamenti al fine di verifica autonomamente i dati offerti dall’interessato.
La verifica in questione, sotto il profilo giuridico, ha dunque natura di accertamento costitutivo il che vuol dire che la stazione appaltante deve limitarsi ad accertare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti così come attestati e dimostrati dal privato senza poter integrare con un’autonoma istruttoria gli atti prodotti dal privato.
Tuttavia se le dichiarazioni ed i certificati sono l’apogeo ed il perigeo delle attività di verifica resta pur sempre aperta la possibilità del responsabile, qualora vi siano ragionevoli elementi di dubbio, quali dichiarazioni di altri concorrenti, esposti, notizia di stampa di verificare rispettivamente la provenienza, la veridicità, la congruità e l’attualità delle certificazioni presentate, ai sensi dell’art. 6, I lett. b della L. n.241/1990 e s.m. .

2.3.2. Le conseguenze della mancata dimostrazione

Se le certificazioni corrispondono alle dichiarazioni nulla quaestio e l’impresa è ammessa al prosieguo.
Se invece tale prova non sia fornita, ovvero la documentazione non conferma le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti devono,come è noto, necessariamente procedere nell’ordine:
— all’esclusione del concorrente dalla gara;
— all’escussione della relativa cauzione provvisoria;
— alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento da parte dell’Autorità.
Al riguardo si osserva che, la possibilità di irrogare delle sanzioni per un mero inadempimento formale (ovvero nel caso in cui il possesso dei requisiti sia stato dimostrato tardivamente) non è stato ritenuto che costituisca un limite né al principio della libera prestazione dei servizi, così come è protetto dal diritto comunitario; né al diritto di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost.. Ciò perché si tratta di condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui ciascun concorrente è chiamato a dar conto nella preparazione della propria attività[20].

In ogni caso è discusso se ci trovi in presenza di un’unica articolata sanzione, ovvero se si tratti di sanzioni autonome, come tali con una loro autonoma definitività.
Un indirizzo interpretativo più rigidamente coerente con il testo normativo, è fermo nell’affermare l’inoppugnabilità delle sanzioni in caso di definitività del provvedimento di esclusione[21].
Un altro orientamento più garantista riconosce l’autonoma lesività dei provvedimenti di escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, e ciò in quanto l’interesse ad agire può sussistere nei confronti delle sanzioni ulteriori ma non anche avverso il provvedimento di esclusione[22].
Quest’ultimo orientamento che corrisponde forse meno alle lettere della legge consente di valutare sia i casi di buona fede del concorrente corrispondentemente alla gradualità ed alla necessaria proporzionalità della sanzione.
Le misure sanzionatorie devono senz’altro essere irrogate all’impresa nei casi nei quali ha reso dichiarazioni non veritiere, ovvero che non abbia comunque risposto alla richiesta prevista dal comma 1. In tale scia interpretativa, non potrebbero essere applicate anche nel caso di mancanza di requisiti quando il concorrente, in evidente e manifesta buona fede, abbia errato nell’interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito di cui in realtà era carente In tale ipotesi infatti sarà semplicemente escluso dalla gara[23].
In realtà l’applicazione del principio in concreto potrebbe essere o anche solo apparire di difficile – se non arbitraria – applicazione. Al riguardo si vedrà se la giurisprudenza farà seguito.
Al di fuori di tale ipotesi, le conseguenze dell’esclusione del concorrente (escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità) sono di norma prive di qualsivoglia contenuto discrezionale e si rivelano, anzi strettamente vincolate alla verifica dell’inadempimento in parola come attività doverosa del concorrente[24].

Se la minaccia dell’escussione della cauzione è diretta a presidiare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, il suo incameramento è una conseguenza automatica e vincolata a sanzionare il comportamento dell’impresa che non ha presentato la documentazione nei modi o nei termini indicati dalla legge.
Non è dunque possibile che la Stazione appaltante possa far luogo all’incameramento della cauzione in misura proporzionale alla ritenuta gravità dell’infrazione commessa[25].
Il controllo della veridicità delle attestazioni dei concorrenti in ordine alla sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di domanda di partecipazione non preclude alla Commissione aggiudicatrice di escludere dalla gara i candidati i quali comunque, già in base alle dichiarazioni prodotte, risultino manifestamente privi dei requisiti richiesti [26].

2.4. Le sanzioni dell’Autorità

Differente è invece il ragionamento relativamente alle sanzioni irrogate dall’Autorità che devono colpire il comportamento scorretto della singola impresa a tutela dell’interesse generale a che nel settore degli appalti pubblici agiscano soggetti qualificati a prescindere dalla singola procedura selettiva, nel cui ambito si sono verificate le irregolarità in concreto rilevate.
Le sanzioni che competono all’Autorità di Vigilanza sono:
— le sanzioni pecuniarie contemplate dall’art. 6, comma II, d.lgs. n. 163 del 2006, per importi che variano fino ad un massimo di € 25.822,00, nel caso di rifiuto od omissione senza giustificato motivo di esibizione dei documenti richiesti, e fino ad un massimo di € 51.545,00 nel caso di informazioni o documenti non veritieri.
– la sospensione dell’impresa inadempiente dalla partecipazione alle gare per un periodo da 1 a 12 mesi.
Come si vede si tratta, di sanzioni che, nei limiti edittali, devono essere motivatamente commisurate e proporzionate al valore del contratto e della gravità dell’infrazione e sono dirette a reprimere i comportamenti scorretti della singola impresa ed ad assicurare l’interesse, di portata generale, che nel settore degli appalti pubblici agiscano soggetti qualificati.

3. La verifica dell’aggiudicatario e del secondo (art. 48, 2).

Il secondo comma prevede una procedura sostanzialmente analoga, ma non identica, per la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario e del concorrente che lo segue in graduatoria.
La richiesta di presentare i documenti deve essere inoltrata dal responsabile del procedimento, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, solo ed esclusivamente gli stessi non siano compresi fra i concorrenti già sorteggiati in precedenza.
Essendo meno pressanti le esigenze acceleratorie della precedente fase di verifica a campione delle imprese sorteggiate, ragioni sostanziali di buon andamento e di affidamento del privato sull’azione amministrativa fanno propendere la giurisprudenza più recente per la natura ordinatoria o meramente sollecitatorio del termine di dieci giorni assegnato all’aggiudicatario ed al secondo classificato[27].
Appare al riguardo però preferibile l’ipotesi di ritenere di norma perentorio il termine[28], facendo purtuttavia salva la possibilità della stazione appaltante di una diversa indicazioni al riguardo nel bando di gara o nella lettera di invito in relazione a motivate e specifiche ragioni di ordine procedimentale (es. difficoltà ad ottenere alcune certificazioni da terzi,coincidenze con periodi feriali, ecc.).
In difetto però anche a tal proposito devono essere richiamate le precedenti considerazioni relativamente ai casi di forza maggiore, per i quali il concorrente diligente possa dimostrare effettivamente di essere del tutto incolpevole.

3.1. Esclusione ed anomalia

La norma prevede che nel “caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Nell’interpretazione della disposizione non può che farsi riferimento sia al profilo letterale (uso del plurale) e sia a quello funzionale della semplificazione e del non aggravamento del procedimento di gara.
La norma implica che se l’aggiudicatario è escluso perché non fornisce la prova o non confermi le dichiarazioni non è necessario procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia ed una nuova aggiudicazione, dovendosi procedere all’automatica aggiudicazione della gara alla seconda classificata[29].

In altre parole, se in esito a questo controllo, l’offerta dell’aggiudicatario viene eliminata, l’aggiudicazione spetta senz’altro al soggetto che segue immediatamente in graduatoria. Solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione.
Pertanto la stazione appaltante è tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti a quali è rivolta la richiesta di cui al comma 2 del citato art. 48 siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata ad una sola delle imprese, e in specie alla aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria[30].

3.2. Le sanzioni.
L’applicazione delle sanzioni nei confronti dell’impresa aggiudicataria o della seconda classificata per il caso che la prova del possesso dei requisiti non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta sono identiche a quelle di cui si diceva in precedenza.

4. I correttivi introdotti dal terzo Decreto in ordine alle procedure che prevedono la riduzione dei candidati

4.1. Le critiche della Commissione Europea a tale sistema di controllo

La Commissione europea[31] aveva censurato il sistema di dichiarazioni relativo alla capacità dei candidati, ritenendolo aleatorio temendo che potesse falsare la messa in concorrenza dell’appalto, soprattutto nel caso in cui le procedure di aggiudicazione prevedono una riduzione del numero dei candidati (nelle ristrette,negoziate, e nel dialogo competitivo).
In altre parole la verifica a campione nel caso di applicazione della c.d. “forcella“ non avrebbe garantito la funzionalità della procedura nel caso di scoperta successiva della 1successiva mancanza dei requisiti in uno dei soggetti ammessi alla seconda fase, in danno di un altro che sarebbe stata esclusa pur essendo in possesso dei requisiti richiesti.

4.2 La novella del comma 1-bis.

La modifica introdotta l’articolo 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008 recependo in maniera invero minore e molto limitata, le osservazioni della Commissione esclude,in via di eccezione l’ordinaria procedura di autodichiarazione dei requisiti da parte dei concorrenti qualora il bando solo qualora il bando preveda la facoltà di sensi cui all’articolo 62, comma 1.

La novella impatta sulle procedure di importo più consistente e deve essere specificamente motivata con riferimento alla difficoltà ed alla complessità dell’opera, della fornitura o del servizio.
La c.d. forcella può essere infatti adottata solo nelle procedure relative a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto.
Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti devono indicare nel bando di gara:
— criteri, oggettivi, e non discriminatori, che secondo il principio di proporzionalità intendono applicare;
— il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo.
Nelle procedure ristrette di cui al comma 1, il numero minimo di candidati non può essere inferiore a dieci, ovvero a venti per lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo il numero minimo di candidati non può essere inferiore a sei, se sussistono in tale numero soggetti qualificati.

Solo in tali ipotesi il nuovo testo impone alla stazione appaltante di richiedere ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando esclusivamente, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.
Il concorrente non ha nessun’altra possibilità se non quella di produrre i documenti in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
In relazione all’espressa esclusione della possibilità di applicare il comma 1, primo periodo del medesimo articolo 48 in tali ipotesi deve dunque escludersi del tutto ogni possibilità di presentare dichiarazioni sostitutive, fatta sempre salva naturalmente la possibilità in caso di forza maggiore di avvalersi della facoltà del ricordato art. 41 terzo comma.

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*Relazione tenuta al Convegno Paradigma 29 ottobre 2008 e 2 dicembre 2008
[1] Il testo in vigore della norma dopo il terzo decreto:
Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti
(art. 10, legge n. 109/1994)
1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. 1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell’articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. (comma aggiunto dall’articolo 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008).2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
[2] Vedi in proposito l’ottimo contributo sul commento dell’art. 48 di F. Delfino AA.VV. Edizioni del Diritto, pag. 279 e segg. e la bibliografia ivi citata; “Dichiarazioni negli appalti pubblici: profili generali e problematici” di C. Cacciavillani su “Giustamm.it” n.10-2008.
[3] Corte costituzionale, 23 novembre 2007 , n. 401
[4] Consiglio Stato, sez. V, 23 agosto 2004 , n. 5581)
[5] A contrario vedi: Tar Lecce, sez. II, 14 agosto 2007, n. 3077)
[6] TAR Veneto,Sez. 1, 12 maggio 2008 n. 1326
[7] (cfr. Autorità per la Vigilanza nell’atto di regolazione 30 marzo 2000, n. 15)
[8] Cons. St., sez. V, 8 febbraio 2005, n. 341; Tar Lazio, sez. II, 22 settembre 2006, n. 9194
[9] Tar Lazio, sez. II, 13 settembre 2006, n. 8493
[10] Comma così sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 152 del 2008
[11] Consiglio Stato sez. IV, 21 gennaio 1997, n. 34
[12] Autorità per la Vigilanza, deliberazione n. 139 del 9 maggio 2007
[13] Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098; Tar Lazio, sez. III, 15 gennaio 2002, n. 270; Tar Basilicata, 12 marzo 2001, n. 157
[14] Tar Lazio, III ter 6 marzo 2001, n. 1760
[15] T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 maggio 2008, n. 5338
[16] Cons. St., sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 42; Cons. St., sez. IV 4 marzo2003, n.1189; T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 08 novembre 2007 , n. 720 ; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 marzo 2005 , n. 1707
[17] Autorità per la Vigilanza, parere n. 8 del 16 gennaio 2008
[18] Cons. St., sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001, n. 2714; Tar Lazio, sez. II ter, 26 maggio 2006, n. 3921; Cons. St., sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1189
[19] Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098
[20] Cons. St., sez. VI, 27giugno 2007, n. 3704
[21] Tar Milano, sez. III, 7 giugno 2006, n. 1325; Cons. St., sez. V, 8 marzo 2005, n. 949
[22] Cons. St., sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704
[23] Così: PONTE, Il controllo a campione sul possesso dei requisiti, in Sandulli — De Nictolis – Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, vol. II, 2008, 1618
[24] Autorità per la Vigilanza, parere n. 80 del 14 ottobre 2007
[25] Cons. St. sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780; Tar Milano, sez. III, 7 giugno 2006 n. 1325
[26] T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 luglio 2007 , n. 1641
[27] Così: Tar Napoli, sez. VIII, 11 gennaio 2008, n. 144; Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6003; Tar Salerno 22 giugno 2004, n. 1570; Cons. St., sez. V, 29 novembre 2004, n. 7758; id. 16 giugno 2003, n. 3358
[28] Un precedente e rigoroso indirizzo riteneva perentori sia il termine, assegnato all’impresa sorteggiata, e sia quello relativo all’aggiudicatario sul rilievo che l’eliminazione di un termine certo ed inderogabile per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicataria costringerebbe l’amministrazione a tenere in piedi sine die, per la relativa verifica, la struttura organizzativa predisposta per la gara. Per contro la norma qui prescrive solo termine entro il quale l’amministrazione deve procedere a richiedere la documentazione all’aggiudicataria, ma ciò non sarebbe sufficiente a dimostrare che l’impresa sia esentata dall’osservanza del termine di 10 giorni fissato esplicitamente solo per la verifica ex ante. Anzi, tale conclusione risulterebbe incoerente con l’introduzione dell’anzidetto obbligo in capo all’amministrazione, ad ulteriore presidio della rapidità della procedura. Così:. Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003, n. 2081; id. 24 aprile 2002, n. 2207; id. 30 aprile 2002, n. 2295; C.g.a. 31 maggio 2002, n. 291 e da ultimo Tar Catania, sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 218.
[29] Cons. St., sez. V, 13 marzo 2006, n. 1286; Cons. St., sez. IV 17 settembre 2007 n. 4840; e di recente Tar Catania, sez. I, 4 gennaio 2008 n. 57
[30] T.A.R. Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2008 , n. 44
[31] cfr. Nota 30 gennaio 2008 n.2007/2309 pag.4

(pubblicato il 15.12.2008)

Note

L'articolo Il controllo sul possesso dei requisiti: l’art. 48 del Codice dei contratti nell’esperienza giurisprudenziale* proviene da Giustamm.

Quello dei rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto (ossia della trasmissibilità dei vizi degli atti della fase pubblicistica dell’evidenza pubblica sull’atto finale di natura privatistica, ossia sul contratto, e della individuazione della categoria dommatica in cui inquadrare la patologia che inficia il contratto stesso) è uno dei problemi più attuali e interessanti, che coinvolge aspetti di diritto sostanziale, civile e amministrativo, e di diritto processuale, in particolare per quanto concerne il riparto di giurisdizione, e poi ancora di diritto comunitario (le direttive ricorsi) e di diritto costituzionale (in relazione alla effettività della tutela, al giusto processo e alla ragionevole durata dello stesso).
Anche un succinto intervento, quale questo mio intende essere, non può che muovere dal contrasto (o almeno dalla dissonanza) che vi è, in materia, tra le pronunce del giudice amministrativo e quelle del giudice ordinario (anche se, in verità, orientamenti antitetici si rinvengono in seno alle due giurisdizioni, oltre a doversi tener presente che all’interno di ogni singolo orientamento si riscontrano spesso posizioni fortemente differenziate).
In realtà, le posizioni del Consiglio di Stato e della Cassazione, se valutate isolatamente, sembrano entrambe giuste:
– il giudice amministrativo interviene a tutela di situazioni soggettive di interesse legittimo pretensivo e comunque, in sede di giurisdizione esclusiva, principalmente a tutela di una pretesa che si rivolge nei confronti dell’esercizio della funzione pubblica c.d. distributiva (che contraddistingue l’evidenza pubblica);
– il giudice ordinario, a sua volta, legittimamente afferma di avere il compito di adottare pronunzie di accertamento (accertamento mero ed accertamento costitutivo) sull’efficacia o validità di un contratto. In linea di principio, si tratta di diritti soggettivi e non di una pretesa che si confronta col potere pubblico; il contratto è fenomeno negoziale puro che resta nella giurisdizione del giudice ordinario.
A valle di queste affermazioni di principio, senz’altro condivisibili, le posizioni dei due giudici divengono difficilmente conciliabili e giungono a conclusioni incompatibili con i principi della effettività e della satisfattività della tutela giurisdizionale, nonché con quelli del giusto processo e della ragionevole durata, sanciti a livello costituzionale e comunitario.
Vorrei affrontare il problema non per compiere una puntigliosa actio finium regundorum tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa (credo che nessuno possa disconoscere che sono sempre stato fautore di un dialogo collaborativo e costruttivo tra i due plessi di giudici: le mie prese di posizione sulla pregiudizialità lo dimostrano), quindi non dal punto di vista della mera affermazione di principio sul riparto, bensì da quello della effettività della tutela.
In questa materia, l’effettività della tutela comporta:
– che si deve evitare che la protezione della posizione del partecipante alla gara si possa ridurre ad un vuoto simulacro;
– che occorre tutelare l’interesse del partecipante nella sua materialità, vale a dire rispetto a quella utilità concreta che consiste nella aggiudicazione e nella stipula del contratto con la pubblica amministrazione.
Il primo obiettivo è stato raggiunto – anche se dopo tante battaglie e in lungo tempo – con il riconoscimento della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, che – occorre ricordarlo – ha fatto ingresso nel nostro ordinamento proprio in materia di contratti pubblici (con l’art. 13 della legge n. 142 del 1992, di derivazione comunitaria).
L’altro obiettivo consiste nell’evitare che il concorrente debba vedersi restringere la tutela al risarcimento per equivalente quando egli voglia invece ottenere quella specifica utilità economica rappresentata dalla stipulazione del contratto con la pubblica amministrazione.
Sotto quest’ultimo profilo vi sono almeno due circostanze che possono giocare contro l’effettività della tutela:
– la prima è l’eccessiva durata del processo;
– l’altra sta nel rischio e nella possibilità che, nonostante una tempestiva iniziativa di ricorso e nonostante una potenziale tempestiva risposta del giudice, l’Amministrazione abbia già stipulato il contratto con colui che sia stato (illegittimamente) aggiudicatario; problema che si sostanzia nell’interposizione del contratto come atto di inizio della fase negoziale e come ostacolo al pieno dispiegarsi della tutela offerta dal giudice amministrativo.
All’ostacolo derivante dalla durata del processo hanno dato risposte convincenti sia il legislatore, con l’art. 23 bis introdotto dalla legge n. 205 del 2000, che, prevedendo un rito speciale ed accelerato per questa ed altre materie, ha confermato le previsioni già presenti già da tempo nell’ordinamento (art. 19 del D.L. n. 67 del 1997, convertito nella L. n. 135 del 1997; v. di recente, nello stesso senso, l’art. 20 del D.L. 29 novembre 2008, n. 185), sia il giudice amministrativo con gli sforzi tenacemente volti alla celerità del suo giudizio ed alla tempestività delle sue decisioni.
All’ostacolo derivante dalla troppo frequente interposizione di un contratto già stipulato, la giurisprudenza ha voluto dare una risposta, sin dalle prime decisioni del Consiglio di Stato del 2002, attraverso l’elaborazione delle teorie della inefficacia-invalidità-caducazione del contratto, nelle sue varie vesti e declinazioni, quale conseguenza della violazione delle regole dell’evidenza pubblica e, dunque, quale conseguenza della illegittimità dell’aggiudicazione che lo stesso contratto ha posto a sua base.
L’inefficacia-nullità del contratto come dichiarazione del giudice amministrativo non è stata dunque motivata dal desiderio di ingerirsi in uno spazio di tutela che prima spettava al giudice ordinario, bensì dall’esigenza di conquistare spazi sul piano della reale satisfattività della pretesa.
La satisfattività della tutela fornita dal giudice amministrativo potrebbe essere anche assicurata – in maniera, per così dire, meno traumatica sul piano del riparto – mediante il riconoscimento ad esso, in sede di ottemperanza (come affermato dall’Adunanza plenaria n. 9/2008), di un potere di accertamento incidentale, senza efficacia di giudicato, sulla validità del contratto, così limitando i suoi poteri all’esecuzione della pretesa avente natura di interesse legittimo. Se il contratto è nullo o inefficace, il giudice dell’ottemperanza potrà ordinare alla pubblica amministrazione di aggiudicare la gara al vincitore del processo amministrativo e quindi di stipulare il contratto con quest’ultimo; nel contempo, va riconosciuto al giudice ordinario il potere di accertare con efficacia di giudicato lo stato invalidante del contratto.
In tal modo il giudice amministrativo può assicurare piena tutela in via esecutiva, sì da realizzare in sede di ottemperanza quella satisfattività della tutela che viene richiesta; sicchè, una volta annullata in sede giurisdizionale e con efficacia di giudicato l’aggiudicazione, deve, nel giudizio di ottemperanza, potersi dare piena attuazione alla pretesa, con conseguente obbligo conformativo in capo alla p.a..
Il che, poi, appare in sintonia con la configurazione sub specie di interesse legittimo (pretensivo) della situazione giuridica soggettiva del privato, tesa a conseguire il bene della vita costituito, appunto, dalla stipulazione del contratto, con la possibilità di eseguire l’opera pubblica e, ancora, con l’estensione – fisiologica, non patologica (quella cioè che ha prodotto il corretto intervento caducatorio della Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004) – della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha condotto al radicamento presso tale giudice delle controversie in materia di procedure di gara espletate da soggetti privati; una soluzione affermata dal Consiglio di Stato, condivisa, dopo un iniziale indirizzo contrario, dalla Corte di cassazione e consacrata infine dal legislatore (con l’art. 6, co. 1, della legge n. 205 del 2000 e, oggi, con l’art. 244, co. 1, del codice dei contratti pubblici).
In tal modo il contratto andrebbe considerato come ultimo atto della procedura ad evidenza pubblica, rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi delle disposizioni da ultimo richiamate, anziché come isolato ed autonomo negozio giuridico la cui cognizione apparterebbe al giudice ordinario.
E’ chiaro, peraltro, che, anche in tale visione, residua uno spazio, non esiguo, per l’esplicarsi della giurisdizione ordinaria.
Cito due ipotesi:
– il riconoscimento al giudice ordinario del potere di accertare con efficacia di giudicato, per quanto possa occorrere, lo stato di invalidità (o di inefficacia) del contratto;
– l’accertamento di eventuali responsabilità dell’amministrazione nei confronti del primo contraente, a titolo di responsabilità precontrattuale o per violazione di doveri di protezione o altro.
Fermo restando, ovviamente, che tutte le controversie attinenti all’interpretazione e all’esecuzione del contratto (quello valido), concernendo – esse sì – veri e propri diritti soggettivi, non possono che rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario (o, eventualmente, nella competenza degli arbitri).
L’orientamento della Cassazione, che pure merita – come ho sostenuto in varie occasioni – il massimo rispetto sul piano dei principi, suscita un triplice ordine di perplessità.
Innanzitutto, la Cassazione – affermando la duplicità di giudizi, dinanzi al giudice amministrativo per l’aggiudicazione e dinanzi al giudice ordinario per il contratto- si è mossa in controtendenza rispetto a quanto dalla stessa ripetutamente affermato in ordine alla esigenza di concentrazione della giurisdizione, che costituisce una applicazione dei princìpi della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, anche sotto l’aspetto della ragionevole durata, ormai consacrati a livello costituzionale.
Inoltre, la soluzione prefigurata da Sezioni Unite 18 luglio 2008, n. 19805, che pure era stata considerata risolutiva, secondo cui “nulla impedirebbe alla pubblica amministrazione di definire la procedura concorsuale obbligatoria di scelta del contraente privato mediante un provvedimento autoritativo di aggiudicazione che costituisca, in pari tempo, atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti (senza perciò rinviare l’instaurazione del vincolo negoziale alla successiva conclusione del contratto)”, non è, a mio avviso, praticabile, ostando ad essa sia un’espressa previsione dell’ordinamento interno (l’art. 11, commi 7 ss., del codice dei contratti), secondo cui la stipulazione del contratto è comunque necessaria (superandosi in tal modo la disposizione della vecchia legge di contabilità, secondo cui l’aggiudicazione poteva tener luogo del contratto) sia l’ordinamento comunitario, che impone, a tutela dei terzi, il decorso di un lasso di tempo tra l’aggiudicazione e il contratto.
Da un punto di vista più generale l’orientamento della Cassazione, con il sistema binario di giurisdizione da essa ipotizzato, collide anche con il diritto comunitario e, in particolare con la nuova direttiva ricorsi (la n. 2007/66 dell’11 dicembre 2007, il cui recepimento dovrà avvenire entro il 20 dicembre 2009). Questa, affermando chiaramente l’insufficienza del rimedio risarcitorio quale mezzo di piena soddisfazione dell’interesse leso dall’aggiudicazione illegittima, assegna una posizione di centralità nel sistema di tutela alla rimozione del contratto. E allora non pare dubbio che, anche in relazione ai termini di decadenza prescritti per l’azione demolitoria, l’unica forma di tutela idonea sembra essere quella garantita dal giudice amministrativo.
In effetti, la nuova direttiva persegue due finalità molto evidenti:
– intende evitare che il contratto possa essere di ostacolo ad una tutela effettiva della pretesa del partecipante a divenire il contraente della pubblica amministrazione;
– intende altresì garantire, nei limiti del possibile, la stabilità del contratto ed il valore della sicurezza delle relazioni giuridiche che sul contratto poggiano.
La sintesi di queste due finalità dà luogo alla previsione di una serie di termini dilatori, che tendono ad impedire la stipula del contratto fintantoché esista una chance di tutela giurisdizionale.
Vi è poi la previsione di un ristretto elenco di casi (tre: tra cui, in particolare, la stipula del contratto prima del decorso del termine dilatorio e l’affidamento diretto senza alcuna gara) nei quali, per volontà del diritto comunitario, trova spazio la regola della inefficacia del contratto, essendo rimesso ai singoli Stati membri per il resto di stabilire, ciascuno con la propria legislazione interna, se negli altri casi il contratto mantenga, e con quale grado di resistenza, la sua stabilità.
In questo contesto, cosa consiglia l’obiettivo dell’effettività della tutela? Segnalo due aspetti: il primo è quello, assai tormentato, della pregiudizialità, con riguardo al quale mi limito ad osservare che dalla nuova direttiva non mi sembra che possa desumersi una regola a favore della necessaria pregiudizialità dell’azione impugnatoria rispetto a quella risarcitoria.
L’altro aspetto attiene alla giurisdizione esclusiva e all’accertamento della validità/efficacia del contratto.
A questo riguardo sembra potersi affermare che il sistema previsto nella direttiva, prevalentemente orientato ad impedire la stipula del contratto sino a quando la chance del ricorso non si sia esaurita, incentra l’effettività della tutela nel ricorso promosso contro l’esclusione o l’aggiudicazione. L’effettività della tutela, insomma, si coniuga con la tutela “reale” della pretesa e con una protezione che consenta al ricorrente, se lo merita, di conseguire egli quel vantaggio concreto che deriva dalla stipula del contratto. Al legislatore comunitario interessa, rispetto a tutta la fase della evidenza pubblica, che la pretesa del partecipante, se fondata, possa assicurare l’effettiva stipula del contratto.
Ed il sistema della direttiva, va ricordato, investe addirittura lo stesso giudice (chiamato ad occuparsi del problema nello Stato membro) di valutazioni e poteri decisori circa l’effettiva ricorrenza dei tre casi tassativi di inefficacia del contratto previsti nella direttiva stessa, nonché circa l‘esistenza di cause imperative di interesse generale che possono consentire il pieno dispiegarsi dell’efficacia del contratto pur in costanza di una delle tre gravi violazioni comunitarie. Inoltre, la direttiva ammette che l’Amministrazione possa spingersi a consentire l’affidamento a trattativa privata pur dopo l’annullamento quando vi siano ragioni eccezionali (inevitabilmente legate, parrebbe, a motivi di interesse pubblico).
Orbene, se il giudice che annulla deve anche poter valutare, ai fini dell’ottemperanza, se il contratto stipulato sia nondimeno inefficace per tabulas nei tre casi di violazioni gravi, se deve effettuare una valutazione di interesse pubblico generale in proposito, mescolando pronuncia di annullamento ed accertamento sulla efficacia del contratto, se deve tener conto dell’eccezionale possibilità della pubblica amministrazione di riaffidare l’appalto al medesimo contraente in via di urgenza; se tutto questo è voluto dal legislatore comunitario, sembra improbabile, sul piano pragmatico e del buon senso prima ancora che sul piano della ragionevole durata e del bisogno di concentrazione processuale ex artt. 111, 113 e 24 Cost., che queste valutazioni possano essere scisse tra giudice amministrativo e giudice ordinario. Non si vede come possa funzionare un sistema che affidi al giudice amministrativo queste nuove valutazioni di interesse pubblico previste nella direttiva e che, però, nello stesso tempo, assegni al giudice ordinario tutte le possibili valutazioni sulla inefficacia. E dunque sembra che debba riprendere vigore e sia vincente la tesi che la giurisdizione esclusiva in tema di contratti pubblici possa, entro limiti ben precisi, assorbire anche quella pronuncia di accertamento sulla inefficacia e/o invalidità del contratto strettamente necessaria a configurare un modello unitario ed efficiente di tutela della pretesa del partecipante al procedimento ad evidenza pubblica.
Alla Cassazione – come ho detto – resta, beninteso, il ruolo di giudice esclusivo del contratto, della sua patologia, dei diritti soggettivi.
Anzi, poiché è verosimile, se non scontato, che queste ipotesi di inefficacia derivanti dal diritto comunitario, nonché le altre possibili vicende di influenza invalidante dell’evidenza pubblica provochino anche conseguenze sui diritti soggettivi derivanti dal contratto, la relazione di “sinergia istituzionale” che è auspicabile possa correre tra giudice amministrativo e giudice ordinario dovrebbe perfezionarsi proprio con l’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione che valga a fare chiarezza in via definitiva su quando il contratto sia nullo, quando sia annullabile, quando inefficace, e con quali conseguenze.
Ad una pronuncia siffatta noi giudici amministrativi sicuramente ci adegueremo.

^*Testo della relazione tenuta il 4 dicembre 2008 in occasione degli “Incontri sul processo amministrativo” promossi dalla Libera Università San Pio V.

(pubblicato il 22.1.2.2008)

Note

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