Sommario: Premessa; Parte prima. Rimedi alla giurisdizione nel procedimento. 1. Modi consensuali di realizzare l’interesse pubblico; 2. Funzione amministrativa consensuale ed autoritativa; 3. Gli accordi con i privati; 3.1 La natura giuridica degli accordi; 3.2 Un esempio classico di accordo amministrativo: la convenzione di lottizzazione; 4. L’amministrazione coordinata; 5. L’amministrazione concertata come amministrazione insieme coordinata e consensuale; 5.1. Le peculiarità dell’amministrazione concertata. Parte Seconda. La soluzione extragiudiziale dei conflitti. 6. Le soluzioni esterne al procedimento; 7. Transazione ed accordo bonario nel Codice degli appalti; 7.1. L’accordo bonario; 7.2 La transazione; 8. Conciliazione presso le Autorità di regolazione

Premessa
L’argomento che affronterò riguarda gli strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale, che l’ordinamento amministrativo italiano, anche sulla scorta delle altre esperienze europee, ha introdotto nella nostra legislazione nazionale.
E’ bene precisare subito che il campo di approfondimento offerto dall’argomento trattato si presenta assai vasto e complesso e, perciò, la relazione intende offrire alcuni elementi di riflessione, sperando di fornire un quadro sintetico, ma quanto più possibile completo, della situazione normativa attuale del nostro ordinamento.

PARTE PRIMA
Rimedi alla giurisdizione nel procedimento

1. Modi consensuali di realizzare l’interesse pubblico
Dall’anno 1990, l’ordinamento amministrativo italiano è profondamente cambiato con l’approvazione di due leggi molto significative: la legge generale sul procedimento amministrativo ed il diritto di accesso (l. 7 agosto 1990, n. 241) e la legge di riforma degli enti locali (l. 8 giugno 1990, n. 142).
In entrambi questi testi normativi – emanati dopo dibattiti durati alcuni decenni – la funzione amministrativa viene configurata come un’attività aperta alla partecipazione dei privati, i quali collaborano alla formazione dell’atto amministrativo. La pubblica amministrazione rimane titolare del potere di modificare le situazioni giuridiche soggettive dei privati, ma lo può fare sia in via autoritativa che con il consenso dei destinatari[1], ritenendo di evitare – in questo ultimo caso – possibili eventuali conflitti giurisdizionali.
La dottrina ha individuato tre categorie di attività amministrativa, in cui il consenso diventa necessario per la determinazione degli effetti giuridici: l’amministrazione consensuale, coordinata e concertata. L’amministrazione consensuale si attua attraverso accordi con i privati (accordi ex art. 11, l. 241/90)[2]; l’amministrazione coordinata consente di comporre interessi di differenti pubbliche amministrazioni (accordi tra pubbliche amministrazioni[3] ex art. 15, l. 241/90; accordi di programma[4] ex art. 34 del T.U. enti locali 18 agosto 2000, n. 267); l’amministrazione concertata si realizza attraverso il consenso congiunto dei privati e delle pubbliche amministrazioni (patti territoriali, contratti d’area[5] ecc.).
L’amministrazione consensuale, coordinata e concertata soddisfa, con modalità differenti, la medesima esigenza di regolare l’attività di amministrazioni sempre più pluraliste e democratiche, seppure permane la cd. amministrazione di ordine (ordine pubblico; espropriazione ecc.), che richiede modalità autoritative di svolgimento della funzione.
E’ noto che la necessità di questi nuovi modi di azione amministrativa deriva dal diverso ruolo che le amministrazioni assumono nella società attuale[6]. L’aumento delle politiche pubbliche di intervento sociale comporta una notevole pressione dei soggetti titolari di interessi privati, singoli e collettivi, nei confronti delle amministrazioni, divenute sempre più erogatrici di servizi e prestazioni[7]. Si discute se l’amministrazione sia divenuta più “amichevole” (Allegretti) e “mite” (Zagrebelsky) o se, viceversa, nasconda la forza in forme apparentemente non autoritative, ma, comunque, vi è concordia sul fatto che la funzione possa essere esercitata con il consenso dei destinatari.

2. Funzione amministrativa consensuale ed autoritativa
L’introduzione nell’ordinamento giuridico italiano di modalità consensuali di esercizio della funzione ha inciso profondamente sulla natura stessa della funzione amministrativa e sul concetto di interesse pubblico.
La partecipazione dei privati già alla fase istruttoria del procedimento comporta che l’interesse pubblico venga ora “creato” nel procedimento attraverso un’intesa tra diverse pubbliche amministrazioni[8] e tra queste ed i privati[9], diventando sempre più difficile una distinzione tra attività funzionalizzata e libera nel fine[10].
Questi radicali mutamenti della funzione amministrava non possono non comportare anche un ripensamento sulla differenza tra attività amministrativa consensuale o autoritativa, ora considerata come una dicotomia che ha solo valore descrittivo[11].
Ne consegue che l’esercizio della funzione amministrativa avviene con la partecipazione dei privati, senza che il regime pubblicistico o privatistico degli atti consenta d’identificare una differenza tra tipi di azione amministrativa. La scelta tra un atto autoritativo o consensuale viene fatta, nel procedimento, secondo il modo in cui è possibile pervenire alla composizione degli interessi in gioco, poiché “il carattere autoritativo della funzione si rivela utile e necessario soltanto allorquando si tratti, nel perseguimento della finalità pubblica connessa alla funzione stessa, di piegare ad essa interessi che, per loro natura o per il modo in cui vengono espressi, frappongono un ostacolo alla realizzazione del risultato cui la funzione è strumentale”[12].
La classica immagine di un’amministrazione che opera secondo forme unilaterali ed autoritative viene superata, proprio perché, la visione che di essa ha la nostra Costituzione, porta a ritenere che, la ricerca del consenso dei cittadini, assurga “a criterio di legittimità sostanziale, di giustificazione e guida delle decisioni dell’amministrazione”[13]. Perciò, l’amministrazione consensuale non è che un corollario necessario della tesi che vede la legittimazione dell’amministrazione, non più nella legge, ma nel soddisfacimento dei bisogni sociali dei cittadini[14].
Può così dirsi che la circostanza in virtù della quale “ogni interesse avente un qualche rilievo sociale tende a provvedersi di un’organizzazione che lo sostiene e lo rappresenta”, facendo venire meno un centro unitario di riferimento degli interessi pubblici, ha finito per intaccare “il principio della “unicità” e “trascendenza” del potere su cui era stata costruita la moderna sintesi statale”[15].

3. Gli accordi con i privati
La legge sul procedimento prende atto della mutata situazione istituzionale, riconoscendo esplicitamente, attraverso gli istituti della partecipazione[16], un ruolo significativo svolto dal privato nell’ambito della funzione amministrativa sia ove tale partecipazione venga configurata come tutela preventiva di situazioni giuridiche soggettive sia ove venga considerata come compartecipazione alla migliore determinazione dell’interesse pubblico[17].
L’introduzione della figura dell’accordo tra privato e pubblica amministrazione[18], nell’ambito della partecipazione procedimentale, riapre il dibattito sulla configurabilità del contratto di diritto pubblico, inducendo la dottrina a soluzioni differenziate. Come è noto, la possibilità di configurare un contratto di diritto pubblico è, già dall’inizio del Novecento[19], oggetto di ampie ed articolate discussioni che prendono spunto dall’analogo dibattito svoltosi nella dottrina tedesca[20], che intende costruire nel diritto pubblico una figura contrattuale analoga a quella del diritto privato[21]. Il maggiore ostacolo consiste nella presunta impossibilità di sottoporre a contrattazione con i privati il potere pubblico, poiché l’amministrazione verrebbe meno allo scopo pubblico – definito dalla legge – della sua azione[22].
Non è questa la sede in cui si possa anche solo accennare all’ampio dibattito ancora in corso[23], ma è sufficiente ricordare che l’ammissibilità di una regolazione degli interessi pubblici concordata con i privati trova spiegazione nell’evoluzione del concetto di funzione amministrativa e – per l’ordinamento italiano – nei principi costituzionali in tema di funzione amministrativa. Se è il popolo ad esercitare il potere nelle forme previste dalla Costituzione (art. 1), ne consegue che il singolo e le formazioni sociali sono titolari della funzione amministrativa che viene solo esercitata – per competenza tecnica – dagli organi amministrativi, i quali non sono soggettivamente titolari del potere. Anzi, come affermato nella recente riforma costituzionale (art. 118 Cost, comma 4), gli enti pubblici svolgono la loro funzione solo ove non siano già in grado di farlo i cittadini singoli o associati (cd. sussidarietà orizzontale). Ciò conferma, per quanto interessa in questa sede, che la funzione può essere egualmente esercitata da un soggetto privato o pubblico, con strumenti autoritativi o consensuali, purché sia garantito il rispetto delle finalità previste dalla legge per quella specifica attività. D’altronde, la dottrina da lungo tempo aveva affermato l’estensione del principio di legalità anche all’attività di diritto privato delle pubbliche amministrazioni[24] ed a quella di interesse generale svolta da soggetti estranei alla pubblica amministrazione in senso soggettivo.

3.1 La natura giuridica degli accordi
A seguito dell’emanazione della legge sul procedimento, la dottrina ha prospettato differenti soluzioni circa la natura giuridica degli accordi[25]. Una prima ipotesi rispolvera il contratto di diritto pubblico, poiché oggetto dell’accordo è il potere discrezionale, mentre altri traggono dalla disciplina legislativa la conclusione che si tratti di atti privatistici, cui si applicano, seppure in quanto compatibili, i principi del codice civile in materia di obbligazione e contratti. In questo ultimo senso, l’accordo potrebbe configurarsi come contratto non solo per l’avvenuta attenuazione dell’autoritatività nell’amministrazione consensuale[26], ma per il mutato regime giuridico del contratto, che avvicina alcune fattispecie privatistiche ad un assetto di interessi che, come nei provvedimenti, è tipico e rivolto ad un fine previsto dalla legge[27]. Infine, l’accordo viene configurato come un tertium genus, in cui si confondono aspetti privatistici e pubblicistici[28]: questa ipotesi troverebbe conferma nel fatto che l’ordinamento crea sempre più un diritto comune egualmente applicabile a fattispecie una volta considerate esclusivamente privatistiche o pubblicistiche[29].
Tuttavia, anche chi riconosce natura privatistica all’accordo concorda sul fatto che esso non può sottrarsi ad un vincolo di scopo[30], con una palese funzionalizzazione dell’attività stessa a finalità previste dalla legge[31].
Invero, ammesso pacificamente che l’amministrazione possa adottare la soluzione più conveniente per l’interesse pubblico in collaborazione con i privati[32], partecipanti al procedimento come interessati alla decisione finale[33], si attenua la funzionalizzazione intesa come perseguimento id un fine pubblico determinato a priori dalla legge. Seppure l’art. 11 della l. 241/90 stabilisce che gli accordi debbono comunque perseguire l’interesse pubblico, ciò non sembra in grado di incidere sostanzialmente sulla condotta dell’amministrazione, in quanto la legge non precisa (né potrebbe) in che cosa consista il pubblico interesse né indica criteri mediante i quali definirlo[34].
D’altronde l’indeterminatezza dell’interesse pubblico si riscontra non solo nella disciplina sugli accordi, ma in tutta la nuova legislazione amministrativa, poiché la difficoltà di definire normativamente l’interesse pubblico comporta che esso venga “creato”, nel corso del procedimento, dall’amministrazione in concorso con gli interventori e, perciò, più che le disposizioni normative, saranno le osservazioni e le proposte presentate dai privati ad influenzare l’amministrazione[35].
Peraltro, la dottrina ammette che la funzione dell’accordo è anche quella di ampliare il contenuto del provvedimento, ossia di conferire al medesimo “un contenuto che esso non avrebbe potuto legittimamente assumere in carenza dell’accordo del privato”[36]. In questo senso, la conclusione degli accordi permette all’amministrazione di superare uno dei corollari fondamentali del principio di legalità[37], ossia il principio di tipicità degli atti amministrativi [38].
L’accordo diventa così un modo per evitare future azioni giurisdizionali, poiché si presume che la sottoscrizione dell’accordo da parte del privato significhi aver raggiunto un assetto di interessi soddisfacente anche per il privato.
In conclusione, dall’esame dei principi sull’amministrazione consensuale e dall’analisi specifica della disposizione normativa sugli accordi con i privati, si ha conferma che, nell’ambito degli attuali sistemi amministrativi, l’interesse pubblico è il risultato di un processo di comparazione e di conformazione delle diverse istanze sociali, che trova, proprio “negli strumenti consensuali e partecipativi, più adeguate ed efficaci risposte alle esigenze di un ordinamento pluralista a carattere sociale”[39].

3.2 Un esempio classico di accordo amministrativo: la convenzione di lottizzazione
Un tipico esempio di accordo amministrativo con i privati è costituito dalla convenzione di lottizzazione, con cui l’amministrazione consente di edificare, purché il proprietario del terreno realizzi le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, a vantaggio dell’intera collettività residente, sostituendosi in un’attività che avrebbe dovuto svolgere il Comune.
Invero, la dottrina attribuisce alla fattispecie la più varia natura[40]. Secondo alcuni, si tratterebbe di un atto di natura privatistica[41]; altri, attribuiscono alla convenzione di lottizzazione natura di contratto ad oggetto pubblico[42], benché poi alcuni ammettano[43] la possibilità di applicare in via integrativa la disciplina prevista dall’art. 11 della l. 241/90; altri preferiscono considerare le convenzioni una fattispecie atipica non riconducibile né ad un contratto di natura privatistica o pubblicistica né ad un accordo[44].
Prevale comunque l’ipotesi[45] che la convenzione di lottizzazione sia un accordo ex art. 11 della l. 241/90, in quanto conseguente ad un pregresso atto di pianificazione urbanistica[46], così come peraltro confermato dalla costante giurisprudenza[47]. Le Sezioni Unite della Cassazione[48] riconoscono nelle convenzioni di lottizzazione accordi sostitutivi, affermando che proprio tali convenzioni hanno costituito, in anticipo rispetto alla legge sul procedimento, il paradigma concettuale degli accordi[49].
Le diverse opinioni sulla natura giuridica delle convenzioni di lottizzazione configurano diversamente i rimedi per la mancata esecuzione delle convenzioni stesse.
Innanzitutto, nel definire le situazioni giuridiche connesse alle convenzioni di lottizzazione, prevale l’ipotesi che ci si trovi di fronte ad un accordo da cui derivano diritti soggettivi tra le parti, salvo il diritto di recesso dell’amministrazione cui corrisponde un interesse legittimo[50].
In forza di questo presupposto si radica la giurisdizione in via esclusiva in capo al giudice amministrativo, ma rimane aperta la questione circa le azioni esperibili.
In caso di inadempimento, la dottrina ha ritenuto applicabile il rimedio di cui all’art. 1453 cod. civ., secondo cui si può chiedere alla parte inadempiente l’adempimento o la risoluzione, fatto salvo l’eventuale risarcimento del danno[51].
Rimane il dubbio se l’eventuale inadempimento dell’una o dell’altra parte del rapporto possa essere posto sullo stesso piano, poiché l’amministrazione, pur avendo vincolato il suo potere nell’accordo, non perde del tutto la sua specialità anche nell’esecuzione di esso. E’ vero che l’amministrazione ha già vincolato la sua discrezionalità nell’accordo e pertanto essa – dopo la stipula della convenzione di lottizzazione – va considerata in maniera paritaria rispetto al privato contraente. Eppure una differenza si profila proprio in caso di esecuzione forzata in caso di inadempimento, in quanto non si può escludere che l’amministrazione usi anche i suoi poteri di esecuzione coattiva[52].
La convenzione di lottizzazione ha perciò lo scopo – come tutti gli altri accordi – di prevenire il conflitto tra privati e pubbliche amministrazioni, ma non è del tutto escluso che l’amministrazione proceda all’esecuzione diretta in danno del privato per l’accordo rimasto ineseguito[53].

4. L’amministrazione coordinata
La molteplicità dei livelli di governo e la frammentazione degli enti pubblici rende necessarie nuove forme di azione amministrativa che prevengano conflitti tra amministrazioni equiordiante e non più soggette a vincolo gerarchico.
Nella dottrina italiana, intorno agli Anni Cinquanta, si comincia ad osservare che per la soluzione dei problemi amministrativi sono necessari interventi congiunti di più amministrazioni: la moltiplicazione degli interessi pubblici nelle società complesse comporta la frammentazione dell’ amministrazione unitaria, benché ancora flebile sia un reale decentramento istituzionale, che avrà inizio con la creazione delle Regioni negli Anni Settanta.
Eppure già a quel tempo, la dottrina[54] osserva come sia necessario trovare modalità di decisione che consentano di evitare conflitti tra amministrazioni, senza più ricorrere ad un criterio di subordinazione gerarchica, che spesso non esiste più tra amministrazioni pariordinate.
Si formula così, negli Anni Cinquanta dello scorso secolo, l’idea del coordinamento come principio che serve ad assumere decisioni in situazioni complesse. Se la Costituzione ha previsto una molteplicità di soggetti pubblici e di livelli di governo – ognuno con una propria sfera di competenza – è necessario trovare modalità di azione amministrativa che, senza ledere l’autonomia dei singoli soggetti pubblici o modificare la competenza, consenta di ponderare e perseguire insieme gli interessi pubblici coinvolti nella decisone amministrativa[55].
Mentre vi è concordia sulla necessità del coordinamento, si prospettano differenti definizioni, che incidono sulla natura giuridica della fattispecie. Secondo un’autorevole tesi[56], il coordinamento più che un istituto giuridico vero e proprio sarebbe un principio generale dell’organizzazione amministrativa o un mero patto politico[57] privo di effetti giuridici, con cui le parti concordano un comportamento da tenere in futuro, ma senza gli effetti vincolanti propri dei rapporti giuridici.
Invero, il coordinamento è una figura organizzativa caratteristica di una società pluralistica con una molteplicità di centri autonomi e si manifesta in una serie di relazioni giuridiche intersoggettive, che danno luogo ad atti complessi, in cui – per dirla in termini classici – la manifestazione di volontà degli enti coordinati contribuisce a determinare l’effetto giuridico dell’atto stesso, garantendo l’autonomia decisoria dei soggetti pubblici e il perseguimento di un fine comune.
L’utilità dell’istituto è anche la sua debolezza, perché si tratta di trovare un punto di equilibrio tra autonomia delle singole amministrazioni e necessità di decidere insieme, come è ben evidente, ad esempio, nella tormentata disciplina della conferenza di servizi in cui prevale ora la tutela dell’autonomia dei soggetti intervenuti, ora la necessità di pervenire comunque e presto ad una decisone. Ed infatti se il coordinamento rappresenta l’esatto opposto della gerarchia, la decisione amministrativa avrà bisogno del consenso di tutte le amministrazioni, cosicché si perviene ad un atto complesso, in cui le volontà delle singole amministrazioni concorrono a determinare l’effetto giuridico.
Il coordinamento, come figura generale di collaborazione tra differenti soggetti pubblici, si esprime o attraverso una modificazione organizzativa (ad esempio, si decide di costituire un consorzio o un unione di comuni) o – ed è quello che qui ci interessa – una modificazione delle modalità di decisione, passando da un decisore unico ad un decisore complesso.
Gli studi sugli effetti giuridici delle modificazioni organizzative dimostrano con dovizia di argomenti[58] che il passaggio da uno a più soggetti decisori modifica, non solo la quantità dei soggetti chiamati a decidere, quanto la modalità di determinare il contenuto della decisione stessa. Si avranno, infatti, differenti effetti giuridici, non predeterminati dalla norma, a secondo del modo in cui, all’interno della c.d. coalizione decisionale[59], si sviluppano i rapporti di potere reciproco: spetta, infatti, all’amministrazione procedente il compito “relazionale” di semplificare e sostenere i rapporti tra i soggetti pubblici e privati coinvolti nella decisione, mediando tra differenti interessi e prospettazioni dei fatti. Ciò trova conferma nel fatto che tutti gli atti di concertazione producono effetti giuridici non predeterminati dalla norma, ma collegati al diverso atteggiarsi dei rapporti tra i soggetti partecipanti.
L’effetto giuridico non è più ricollegabile all’attività di un’amministrazione che, unica titolare del potere, trasforma la realtà attraverso la propria volontà, pur nell’ambito indicato dalle norme. Si deve perciò concludere[60] che ogni problema di interesse generale “non costituisce l’occasione per attivare il processo di esplicazione di un solo potere unilaterale di scelta, ma rappresenta la causa di avvio dell’adozione della pluralità di comportamenti influenti e delle molte scelte rilevanti riconducibili alle diverse componenti della coalizione decisionale”: ciò comporta che il contenuto della decisione sarà diverso, a secondo del modo in cui viene costituita ed opera la coalizione decisionale, che coinvolge non solo soggetti pubblici, ma anche portatori di interessi sociali, secondo le modalità previste dalla legge sul procedimento.
Gli studi sul coordinamento inducono, perciò, a ritenere che la collaborazione per la decisione modifica le modalità dell’azione amministrativa e di conseguenza il contenuto dell’atto così adottato.

5. L’amministrazione concertata come amministrazione insieme coordinata e consensuale.
E’ significativo che nei manuali di diritto amministrativo degli Anni Settanta ed Ottanta non si faccia cenno all’azione amministrativa concertata, considerata assolutamente marginale. Solo negli Anni Novanta, la dottrina se ne occupa, definendola come l’attività in cui viene coinvolta una molteplicità di soggetti pubblici e privati, in cui si coordinano più centri di potere pariordinati e differenti processi decisionali[61].
Ciò significa – a mio avviso – che l’amministrazione concertata è insieme amministrazione coordinata (che mette insieme soggetti pubblici) ed amministrazione consensuale, che si confronta con i soggetti privati, conformando insieme gli interessi pubblici.
Per capire meglio il senso dell’amministrazione concertata, bisogna analizzare alcuni istituti della programmazione negoziata, che ne costituiscono figure tipiche di diritto positivo[62].
Con la l. 23 dicembre 1996, n. 662 sono stati introdotti numerosi differenti moduli convenzionali[63] per la programmazione negoziata[64], che consentono un’azione concertata tra pubbliche amministrazioni e privati, al fine di attuare un programma d’interventi per la promozione dello sviluppo locale: patto territoriale, contratto d’area, intesa istituzionale di programma, accordo di programma quadro e contratto di programma[65].
La programmazione negoziata viene, così, svolta attraverso un insieme variegato di strumenti consensuali, con cui soggetti pubblici e privati regolano interventi complessi: il fine precipuo è quello di assicurare una gestione unitaria delle risorse finanziarie, ogniqualvolta l’elaborazione e l’attuazione di interventi diversi, riferiti ad un’unica finalità di sviluppo, comportino scelte ed impegni economici delle amministrazioni statali, delle regioni, degli enti locali e dei privati.
La peculiarità della programmazione negoziata non muta sostanzialmente neanche quando, dopo la modifica del titolo V della Costituzione, la competenza ad adottarli viene trasferita alle Regioni. Ad esempio, la programmazione negoziata prevista dalla legge della Regione Lombardia 14 marzo 2003, n. 2 introduce nuove figure giuridiche (accordo quadro di sviluppo territoriale, programma integrato di sviluppo locale, contratto di recupero produttivo; accordo di programma) in cui la finalità è sempre quella di creare un “partenariato istituzionale, economico e sociale” tra soggetti pubblici e privati per lo sviluppo locale[66].
Si deve dedurre che la programmazione concertata superi i limiti dell’amministrazione consensuale e di quella coordinata, consentendo congiuntamente – quanto ai soggetti – il coinvolgimento dei privati e – quanto all’oggetto – la possibilità di definire azioni per lo sviluppo delle collettività locali.
In conclusione, dall’analisi delle fattispecie concrete di amministrazione concertata si comprende che essa sia il modo più significativo di esercizio dell’azione amministrativa, ancor più dell’amministrazione consensuale, poiché quest’ultima consente di pervenire ad un atto bilaterale, ma, sempre, attraverso un procedimento regolato, mentre invece la concertazione consente un’attività amministrativa, in cui la legge si limita a prevedere la necessità che diversi soggetti pubblici e privati concordino tra di loro, in sede procedimentale, obiettivi e fini.
Ma, su questo profilo, bisogna proporre qualche ulteriore riflessione.

5.1. Le peculiarità dell’amministrazione concertata
L’amministrazione concertata presenta una significativa specialità nei confronti dell’azione amministrativa tradizionalmente intesa.
All’amministrazione concertata si può applicare l’osservazione proposta da Cassese, secondo cui nella nuova arena pubblica non è il procedimento che modula il negoziato, ma il negoziato che plasma il procedimento; sono, cioè, le parti che scelgono le modalità con cui applicare il diritto. Come detto in precedenza, è impossibile predeterminare normativamente il contenuto sostanziale degli atti di amministrazione concertata, prevedendone la finalità. Infatti, se lo sviluppo locale deve realizzarsi tenendo conto delle peculiarità di ciascuna area, i fini ed i contenuti dell’azione pubblica non possono essere stabiliti dalla norma, che, per definizione, detta regole generali indifferenziate. Invece, con gli atti di amministrazione concertata, l’ordinamento intende attribuire alle amministrazioni locali la capacità di adottare, tramite una co-determinazione con altri soggetti coinvolti, le soluzioni ritenute, per ogni singola situazione locale, più convenienti per il pubblico interesse.
L’esame della normativa su patti territoriali e contratti d’area conferma una simile impostazione, essendo rimessa alla concertazione delle istituzioni locali e dei privati la specificazione, in concreto, del concetto di sviluppo locale e dei mezzi per conseguirlo[67]. Ad esempio, nei patti territoriali non è l’ente pubblico a determinare il settore produttivo in cui saranno erogati i finanziamenti, ma sono gli stessi imprenditori destinatari del finanziamento a determinare le aree produttive in cui proporre progetti finanziabili. Ed anche quando la norma sembra voler limitare la capacità dei soggetti locali di concertare gli obiettivi ed i contenuti della loro azioni, stabilendo i requisiti che gli interventi debbono possedere[68], in realtà, esprime sempre degli enunciati generici, lasciando intatta la discrezionalità dell’amministrazione di determinare il contenuto d’intesa con gli altri soggetti stipulanti.
Anche per quanto concerne gli atti prodotti in fase di amministrazione concertata, essi non hanno più le caratteristiche proprie di quelli che tradizionalmente si definivano atti amministrativi. Non sono atti unilaterali, in cui il potere discrezionale viene esercitato dall’amministrazione singola o anche in collaborazione con altre; non possono essere sottoposti a controlli in senso classico, perché non hanno un parametro di valutazione predefinito; non perseguono un fine pubblico specifico, che viene invece stabilito dalle stesse amministrazioni partecipanti e per di più in collaborazione con i privati; infine, possono in alcuni casi, per realizzare un’azione efficiente, derogare alla norme ordinarie di amministrazione e contabilità, con grave pericolo per il principio di legalità.
In conclusione, la concertazione è un principio espansivo che caratterizza le società pluraliste e democratiche, perciò, voler limitare i casi di amministrazione concertata è contrario all’attuale evoluzione sociale e, di conseguenza, del nostro ordinamento giuridico.
Questa prospettiva costringe a confrontarsi con nuovi problemi, tipici di tutti i rapporti paritari, ma con la complicazione, nel caso in specie, che uno dei soggetti – la pubblica amministrazione – è ancora portatrice di un interesse pubblico.
E, perciò, proprio nell’amministrazione concertata si manifesta con tutta evidenza il problema topico dell’attività pubblica attuale e dei rapporti pubblico-privato: da una parte tutelare le amministrazioni dai privati forti e dall’altra garantire i privati deboli dalla eventuale protervia dell’amministrazione.

6. Le soluzioni esterne al procedimento
Il tema delle tutele alternative alla giurisdizione, particolarmente diffuso in altri Paesi europei, è di viva attualità anche in Italia.
L’esigenza della semplificazione e dello snellimento dei processi (imposti dall’art. 6 della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo e dall’art. 111 Cost., con riferimento alla ragionevole durata del processo) è stata perseguita essenzialmente attraverso istituti volti a realizzare la semplificazione ed accelerazione nel processo. Si pensi, ad esempio, all’istituto della decisione anticipata del merito del ricorso già in fase di tutela cautelare, generalizzato dagli artt. 3 e 9 della l. n. 205/2000, che, tuttavia, pone seri dubbi di legittimità costituzionale, in ordine al principio del contraddittorio[69].
Si punta, perciò, più ampiamente, su strumenti non giurisdizionali di risoluzione delle controversie tra amministrazioni e privati già nella fase del procedimento amministrativo (come appena visto) o anche quando tale fase sia già conclusa, durante l’esecuzione del rapporto amministrativo.
All’origine nei Paesi di common law, ma ora via via anche in quelli di civil law, si inizia così a parlare di Alternative Dispute Resolution (A.D.R.)[70]. Si tratta di un’ampia, e non ben definita, costellazione di rimedi, che possono incidere sulle fasi del procedimento amministrativo oppure risolvere un contenzioso già insorto; oppure ancora, come nell’ordinamento statunitense, possono consistere in procedure dirette ad agevolare la composizione delle controversie sotto il controllo del giudice (procedure endoprocessuali). In ogni caso, è bene precisare che tali istituti non possono impedire l’accesso alla tutela giurisdizionale, in Italia garantita dagli artt. 24, 103 e 113 Cost.
Vengono ascritti alla categoria delle A.D.R. la conciliazione, la transazione, i procedimenti ridotti[71]. In genere, tali ipotesi non vengono considerate modelli amministrativi di risoluzione delle controversie, bensì soluzioni di diritto privato, applicabili tendenzialmente alla sola attività di diritto privato della pubblica amministrazione, nel rispetto della sua funzionalizzazione all’interesse pubblico. Resta fermo il problema delle transazioni di diritto pubblico, nelle quali l’accordo transattivo comporti l’esercizio delle potestà amministrative; secondo autorevole dottrina[72], nel nostro ordinamento sussiste tale categoria generale, individuabile negli accordi ex art. 11 della L. n. 241/1990.
Nell’U.E. la tendenza alla tutela attraverso A.D.R. si è realizzata soprattutto nel campo della tutela dei consumatori, ai sensi dell’art. 153 Trattato CEE, e in seguito delle Raccomandazioni 98/257 e 2001/310 CE[73].
Infine, tra le A.D.R. “amministrative” la cui introduzione è stata sollecitata dal Consiglio d’Europa (con raccomandazione del 5 settembre 2001), vi è le recours à l’administration; secondo alcuni ciò imporrebbe la rivalutazione nell’ordinamento italiano di un istituto oggi particolarmente trascurato, e dalla storia poco gloriosa, quale il ricorso gerarchico[74].

7. Transazione ed accordo bonario nel Codice degli appalti
Il recente Codice degli appalti (d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ha codificato una disciplina espressa sulla transazione[75] e sull’accordo bonario nelle controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici (artt. 239 e 240). Torna di attualità[76] questo “strumento efficacissimo di pace sociale”[77], volto alla diminuzione del contenzioso ed al conseguimento di un più stabile assetto di interessi, peraltro in una situazione normativa di notevole favor verso la paritarietà dei rapporti fra cittadini e pubblica amministrazione.

7.1. L’accordo bonario
L’art. 240 del d.lgs. n. 163/2006 recepisce l’istituto dell’accordo bonario introdotto dalla L. n. 216/1995 (c.d. Merloni bis). E’ il caso di sottolineare l’importante funzione razionalizzatrice[78] del recente intervento normativo, che, da un lato, separa la disciplina dell’accordo bonario da quella riguardante più specificamente il processo amministrativo (contenuta oggi agli artt. 244-246), dall’altro, riconduce alla legge la previsione regolamentare, prima contenuta in un fonte regolamentare (D.P.R. n. 554/1999).
Prima della Legge Merloni, il modello della risoluzione delle riserve non era certo sconosciuto, essendo disciplinato nella legge generale sui lavori pubblici n. 2248, all. F, del 1865, nel capitolato generale di appalto approvato con D.M. 28 maggio 1895, n. 350, e nel successivo D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063.
Ma, la dottrina aveva messo in luce i forti limiti di tale disciplina[79]. Essa, infatti, si caratterizzava per una totale unilateralità, sia sul piano istruttorio che su quello decisionale; inoltre, si trattava di un meccanismo con tempi lunghi, poiché le determinazioni dell’amministrazione dovevano essere assunte solo dopo la conclusione dei lavori, contestualmente all’approvazione del collaudo. Per la verità, la giurisprudenza[80] ed alcune successive riforme normative avevano limitato i possibili danni, ma si trattava comunque di modifiche poco incisive, ed il procedimento complessivo veniva sempre più percepito come contrastante con i principi di partecipazione, consensualità, celerità ed efficacia.
L’attuale art. 240 del Codice degli appalti risolve molti dei problemi esistenti sotto la vecchia normativa.
Sotto il profilo dei presupposti, oggettivi e soggettivi, l’art. 240 è applicabile, quanto alla materia, ai lavori pubblici, intendendosi per tali, ai sensi dell’art. 3, co. 8, del Codice, “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere”[81], sicché non si applicano alle concessioni o alle sole progettazioni. Ai sensi del comma 22 dell’art. 240, le disposizioni in tema di accordo bonario, si applicano, invece, in quanto compatibili, ai contratti pubblici relativi a servizi e a forniture nei settori ordinari e speciali.
Presupposto essenziale per l’applicazione dell’istituto, ai sensi dell’art. 240, commi 1, 6 e 14, è che il valore economico delle riserve iscritte comporti la variazione di almeno il 10% dell’importo contrattuale ovvero, indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definirsi, che l’opera sia stata ultimata e siano stati redatti il certificato di collaudo e quello di regolare esecuzione. Trascorsi sei mesi, l’appaltatore che ha iscritto le riserve, ai sensi dell’art. 240 comma 21, può chiedere che sia avviato il procedimento di accordo bonario anche nel caso di mancata effettuazione del collaudo o di emissione del certificato di regola esecuzione dei lavori.
Le considerazioni appena svolte consentono di accennare al problema della natura giuridica dell’accordo bonario. Tre tesi sono state avanzate: a) che si tratti di un procedimento conciliativo tout court; b) che l’istituto costituisca una tipologia specifica rientrante nell’ambito degli accordi amministrativi; c) che vada ricondotto allo schema civilistico della transazione. Si è escluso, innanzi tutto, che possa parlarsi di conciliazione, perché, nel caso in questione, manca un soggetto terzo, investito del compito di effettuare una mediazione qualificata tra i soggetti in lite. Non sembra neppure applicabile la disciplina dell’accordo ex art. 11 L. n. 241/1990, dal momento che esso è incentrato sulla titolarità, da parte dell’amministrazione, di un potere discrezionale, non presente nei casi di accordo bonario, che hanno ad oggetto pretese di diritto soggettivo vantate dall’affidatario[82]. Prevale così l’ipotesi che si tratti di istituto di carattere privatistico, riconducibile allo schema della transazione[83].
Tale ipotesi, formulata già prima dell’emanazione del recente Codice sugli appalti, appare ora ancora più fondata. Innanzitutto, vi è un dato testuale, in quanto il comma 18 dell’art. 240 afferma esplicitamente che l’accordo bonario ha natura di transazione. In secondo luogo, le nuove modalità dell’accordo bonario confermano questa ipotesi, in quanto si rafforza la paritarietà del rapporto (il privato partecipa e l’amministrazione deve motivare il provvedimento) e si crea un soggetto terzo (una Commissione) per appalti di particolare valore economico.
Ad ulteriore conferma del carattere privatistico dell’istituto in esame, si consideri che la l. 11 febbraio 2005, n. 15 ha modificato l’art. 11 della L. 241/90 (accordi), introducendo il comma 4-bis, a norma del quale “a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”. E’ stato giustamente notato come per effetto di tale disposizione, con cui viene inserita nell’iter procedimentale una determinazione unilaterale, la fattispecie nel suo complesso venga orientata in senso pubblicistico, poiché si antepone all’accordo una determinazione amministrativa in senso proprio, espressione di potere amministrativo[84]. Si conferma così ulteriormente la differenza tra accordo bonario ed accordi amministrativi di cui alla l. 241/90.
La conseguenze pratiche, non essendo applicabile la disciplina di cui all’art. 11 L. n. 241/1990, sono: a) non è ammissibile il recesso per sopravvenuti motivi di pubblico interesse (previsto dall’art. 11, l. 241/90), sicché si applicheranno esclusivamente le norme civilistiche sull’inadempimento; b) trattandosi di materia attinente alla fase di esecuzione del contratto, quindi a diritti soggettivi, non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma in quella del giudice ordinario[85].

7.2 La transazione
L’art. 239 del Codice degli appalti – come detto – prevede la transazione.
Seppure tale norma preveda minori garanzie procedimentali rispetto all’ampia disciplina concernente l’accordo bonario, vanno segnalati almeno due aspetti peculiari: la fase istruttoria della transazione e le regole sul contraddittorio.
La norma prevede che, quando la somma su cui transigere supera i 100.000 euro, è necessario il previo parere dell’avvocatura dell’ente o, in mancanza di essa, del funzionario più elevato in grado, che sia competente per il contenzioso (art. 239, c. 2).
L’altra disposizione particolare riguarda il contraddittorio, in quanto il dirigente competente per la risoluzione della questione, ove la proposta sia formulata dall’aggiudicatario, deve ascoltare il parere del Responsabile unico del procedimento; ove invece la proposta parta dalla stazione appaltante andrà sentito l’aggiudicatario. In entrambi i casi il contraddittorio, improntato ai principi della correttezza e della buona fede oggettiva, è funzionale ad un’efficace composizione del dissidio, potenziale o in atto.
Fra i presupposti della transazione, oltre alle reciproche concessioni, che possono consistere anche nella mera rinuncia a poteri di azione giudiziaria[86], vi sono poi la c.d. res dubia[87], la capacità di disporre dei diritti oggetto della lite[88] e la disponibilità dei diritti in contesa[89]. Inoltre, non è richiesta l’esistenza di un equilibrio economico fra le reciproche concessioni che le parti si fanno[90], in quanto esse riguardano non già diritti effettivamente spettanti[91], ma appunto la posizione assunta dalle parti circa le reciproche pretese o contestazioni. Poiché il nuovo assetto patrizio, voluto dalle parti, si sostituisce ad ogni precedente regolamentazione del rapporto stesso, la transazione comporta una rinunzia, in quanto le parti pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che possa tra loro insorgere.
Bisogna, perciò, inquadrare la transazione nell’ambito degli istituti di diritto privato.

8. Conciliazione presso le Autorità di regolazione
Un altro importante ambito di indagine attiene alla disciplina della conciliazione e dell’arbitrato presso le Autorità di regolazione. Si è notato come vi sia una connessione tra la restituzione dei servizi di pubblica utilità all’economia di mercato e alle sue regole, sul cui rispetto vigilano le autorità di regolazione, e l’introduzione di nuove forme di tutela, sotto forma di conciliazione e di arbitrato[92]. Inoltre, in esse la forma contenziosa che assume l’attività provvedimentale assurge a requisito di legittimazione, prima ancora che di legittimità dell’attività stessa[93].
L’art. 2, comma 24, lett. b) della L. n. 14 novembre 1995, n. 481 prevede la possibilità dell’Autorità per l’energia di dirimere le controversie insorte tra le imprese e i consumatori; nel settore delle telecomunicazioni, l’Autorità può risolvere “le controversie che possano insorgere tra utenti e categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro” (art. 1, comma 11, l. n. 31 luglio 1997, n. 249). L’art. 141 del d.lgs. 6 settembre, 2005, n. 206 (Codice del consumo), prevede che “nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, anche in via telematica” presso organi definiti dalla legge stessa. L’art. 65 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 in materia di personale delle amministrazioni pubbliche prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie individuali di lavoro.
Sul piano sistematico si è osservato come in tutti questi casi sfuma la distinzione fra diritto soggettivo e interesse legittimo: scopo precipuo della normativa è quella di assicurare una tutela effettiva nei confronti delle imprese erogatrici; né le decisioni delle autorità di regolazione possono essere inquadrate nel paradigma dell’atto amministrativo o delle c.d. decisioni amministrative: l’intervento dell’autorità di regolazione non cura uno specifico interesse pubblico, né presuppone un precedente provvedimento amministrativo, sicché si parla più propriamente di un processo non giurisdizionale, in cui, peraltro, vigono le regole del due process, ovvero imparzialità e indipendenza, rispetto del diritto delle parti e trasparenza.
Tuttavia si nota come, a causa della lacunosità della disciplina, gli istituti previsti dal legislatore per la risoluzione delle controversie presso le Autorità non vengono spesso utilizzati, poiché le imprese continuano a preferire la tradizionale tutela giurisdizionale, ritenuta di maggiore garanzia. Questo dato di fatto, porta a chiedersi se, a questo punto, invece di affidarsi a rimedi extragiudiziali, non sia opportuno favorire una più ampia legittimazione all’accesso alla tutela giurisdizionale, attraverso l’introduzione del modello delle class action.

Conclusioni
L’ordinamento amministrativo italiano, consapevole dei costi economici e sociali dei conflitti aperti tra pubbliche amministrazioni e privati, ha creato o affinato in questi ultimi anni una serie di strumenti giuridici alternativi al ricorso giurisdizionale.
L’utilizzazione di questi mezzi si rivela utile solo ad alcune condizioni.
Innanzitutto, bisogna garantire rapidità ed effettività della decisione assunta, altrimenti la maggiore certezza del contraddittorio giurisdizionale indurrà sempre a preferire la via giudiziaria.
In secondo luogo, le amministrazioni ed i suoi funzionari debbono essere maggiormente garantiti, ove, scegliendo una soluzione transattiva o un accordo, non siano sottoposti a processi penali per aver favorito i soggetti privati.
Come si vede, siamo di fronte a fenomeni in via di espansione, che hanno ancora bisogno di trovare più ampia applicazione.
Questo avverrà – a mio avviso – attraverso una profonda modificazione non solo normativa, ma anche culturale del rapporto tra pubbliche amministrazioni e privati.

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(*) Relazione tenuta nell’ambito delle Jornadas sobre solución extrajudicial de conflictos, Università di Santiago de Compostela, 9,10,11 maggio 2007.

[1] Una simile modificazione del diritto amministrativo avviene anche nell’ordinamento spagnolo, come segnalato dalla dottrina: Eduardo García de Enterría – Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho administrativo, I, Madrid, 2004, 30 ss.; Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, I, Madrid, 2004, 82 ss.; Sebastián Martín – Retortillo Baquer, Fragmentos de Derecho administrativo, Madrid, 2000; Luis Cosculluela Montaner, Manual de Derecho administrativo, I, Madrid, 2004; Ramón Parada, Derecho Administrativo, I, Madrid, 2004.
[2] L’art. 11 della l. 241/1990 Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, come modificato dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, prevede che: 1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. 1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati. 2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. 3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi. 4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. 4-bis. A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma l, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento. 5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
[3] L’art. 15 della l. 241/90 Accordi fra pubbliche amministrazioni prevede che: 1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. 2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall’articolo 11, commi 2, 3 e 5.
[4] L’art. 34, sull’accordo di programma prevede: 1. Per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento. 2. L’accordo può prevedere altresì procedimenti di arbitrato, nonché interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti. 3. Per verificare la possibilità di concordare l’accordo di programma, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate. 4. L’accordo, consistente nel consenso unanime del presidente della regione, del presidente della provincia, dei sindaci e delle altre amministrazioni interessate, è approvato con atto formale del presidente della regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel Bollettino Ufficiale della regione. L’accordo, qualora adottato con decreto del presidente della regione, produce gli effetti della intesa di cui all’art. 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l’assenso del comune interessato. 5. Ove l’accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici, l’adesione del sindaco allo stesso deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza. 6. Per l’approvazione di progetti di opere pubbliche comprese nei programmi dell’amministrazione e per le quali siano immediatamente utilizzabili i relativi finanziamenti si procede a norma dei precedenti commi. L’approvazione dell’accordo di programma comporta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle medesime opere; tale dichiarazione cessa di avere efficacia se le opere non hanno avuto inizio entro tre anni. 7. La vigilanza sull’esecuzione dell’accordo di programma e gli eventuali interventi sostitutivi sono svolti da un collegio presieduto dal presidente della regione o dal presidente della provincia o dal sindaco e composto da rappresentanti degli enti locali interessati, nonché dal commissario del Governo nella regione o dal prefetto nella provincia interessata se all’accordo partecipano amministrazioni statali o enti pubblici nazionali. 8. Allorché l’intervento o il programma di intervento comporti il concorso di due o più regioni finitime, la conclusione dell’accordo di programma è promossa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, a cui spetta convocare la conferenza di cui al comma 3. Il collegio di vigilanza di cui al comma 7 è in tal caso presieduto da un rappresentante della Presidenza del Consiglio dei Ministri ed è composto dai rappresentanti di tutte le regioni che hanno partecipato all’accordo. La Presidenza del Consiglio dei Ministri esercita le funzioni attribuite dal comma 7 al commissario del Governo ed al prefetto.
[5] Introdotti per la prima volta col Protocollo d’intesa sugli strumenti e le modalità di intervento finalizzate alla coesione economica e sociale del Paese, stipulato nel 1994 tra Governo e parti sociali, patti territoriali e contratti d’area risultavano definiti nell’art. 3, c. 203, della l. 662/96 e nella delibera CIPE 21 marzo 1997. Secondo la l. 662/96 il patto territoriale è “l’accordo, promosso da enti locali, parti sociali, o da altri soggetti pubblici o privati….., relativo all’attuazione di un programma di interventi caratterizzato da specifici obiettivi di promozione dello sviluppo locale” mentre il contratto d’area viene definito “come lo strumento operativo, concordato tra amministrazioni, anche locali, rappresentanze dei lavoratori e dei datori di lavoro, nonché eventuali altri soggetti interessati, per la finalizzazione delle azioni finalizzate ad accelerare lo sviluppo e la creazione di nuova occupazione in territori circoscritti, nell’ambito delle aree di crisi…… e delle aree di sviluppo industriale e dei nuclei di industrializzazione situati nei territori di cui all’obiettivo 1 del Regolamento CEE n. 2052/88, nonché delle aree industrializzate realizzate a norma dell’art. 32 della l. 14 maggio 1981, n. 219”.
[6] In tal senso: Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, cit., 62. Sulla modificazione della funzione amministrativa per la globalizzazione: Juan-Cruz Alli Aranguren, Derecho administrativo y globalización, Madrid, 2004; Oriol Mir Puigpelat, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Madrid, 2004.
[7] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa italiana, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, 434, afferma che, nelle società contemporanee, si è verificato un forte cambiamento nella funzione e nella struttura pubblica: la funzione è diventata non quella di difesa dall’amministrazione, ma quella di ottenere da essa una prestazione, mentre la struttura ha visto non più l’opposizione amministrazione-cittadino, bensì l’inserimento organico del cittadino (o dei suoi rappresentanti) nell’organizzazione pubblica.
[8] Per una trattazione generale sugli accordi tra amministrazioni, fra gli altri: Aa.Vv., L’accordo nell’azione amministrativa, Roma, 1988; G. Falcon, Convenzioni e accordi amministrativi, in Enc. giur., IX, Roma, 1988; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, cit., 857 segg.; R. Ferrara, Intese, convenzioni e accordi, in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, 556 segg.; E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992; P.G. Portaluri, Potere amministrativo e procedimenti consensuali, Milano, 1998.
[9] M. Nigro, Giurisprudenza amministrativa e trasformazioni dell’amministrazione: riflessioni sulle conseguenze sostanziali di assetti processuali, in Studi per il centenario della quarta sezione del Consiglio di Stato, cit., 577, commentando l’acquisita rilevanza dell’istruttoria procedimentale e della ponderazione degli interessi compiuta dalla giurisprudenza, nota che “non c’è più posto per un interesse primario (perché la gerarchia degli interessi deve essere l’effetto e non il presupposto della ponderazione)”. Secondo F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Le trasformazioni del diritto amministrativo, Milano, 1995, 301, l’autorità (o autoritatività) è un attributo del potere e non dell’atto, che acquista tale connotazione solo in quanto esercizio del potere.
[10] Eduardo García de Enterría – Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho administrativo, I, Madrid, 2004, 57-58, “la existencia de este fondo o nùcleo constante e irreductible de carácter público … demuestra el error de aquellas corrientes doctrinales para las que la aplicación de técnicas de Derecho Público o de Derecho Privado carece hoy de contenido sustancial, siendo algo completamente accidental”. Vi è dunque un “núcleo primero irreductible de Derecho Público que acompaña o precede inexcusablemente a toda actuación de Derecho Privado de la Administración” pp. 59-60. Seconbdo Oriol Mir Puigpelat, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Madrid, 2004, 240, “una huida tan masiva de las normas jurídico –administrativas, promovida además por el proprio legislador, es muy preocupante”. Anche secondo Juan-Cruz Alli Aranguren, Derecho administrativo y globalización, Madrid, 2004, 377, “el Derecho administrativo está afectado por una crisis del modelo construido anteriormente en tres aspectos fundamentales de su estructura y finalidad, como son sus sistemas normativos, competenciales y orgánicos”.
[11] P. Badura, Agire amministrativo informale e diritti fondamentali, in Dir. pubbl., 1999, 45, rileva che “l’agire cooperativo dell’amministrazione incontra, però, i limiti che derivano dal principio di legalità dell’amministrazione e dal principio di eguaglianza”, perché la cooperazione al fine di una decisione efficace in tempi brevi “non deve uscire dal quadro di un rapporto amministrativo di diritto pubblico regolato con l’imputazione di responsabilità chiare e la definizione di diritti e doveri”.
[12] A. Pubusa, Procedimento amministrativo e interessi sociali, Torino, 1988, 204 – 205, conclude ritenendo che la funzione pubblica viene, perciò, modificata in suo elemento essenziale, in quanto l’autoritarietà non è più un elemento che la caratterizzi.
[13] G. Azzariti, Premesse per uno studio sul potere discrezionale, in Scritti in onore di M. S. Giannini, III, cit., 120. Per le conseguenze che dal ricorso a metodi consensuali deriva in ordine al rapporto tra amministrazioni ed amministrati, A. Masucci, Trasformazione dell’amministrazione e moduli convenzionali, Napoli, 1988.
[14] G. Berti, La responsabilità pubblica (Costituzione e Amministrazione), Padova, 1994, 50.
[15] A. Pubusa, L’attività amministrativa in trasformazione. Studi sulla L. 7 agosto 1990, n. 241, cit., 17.
[16] La partecipazione viene prevista nell’art. 105 della Costituzione spagnola. Sul punto: Luis Cosculluela Montaner, Manual de Derecho administrativo, I, Madrid, 2004, II, 3744.
[17] Per un’ accurata analisi in tema di partecipazione procedimentale e per le relative citazioni bibliografiche: Aa. Vv. Procedimento amministrativo e partecipazione. Problemi, prospettive ed esperienze (a cura di A. Crosetti e F. Fracchia), Milano, 2002.
[18] Tra i molti lavori sul punto, G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, Milano, 1984; G. Corso – F. Teresi, Procedimento amministrativo ed accesso ai documenti, Rimini, 1991; G. Sala, Accordi sul contenuto discrezionale del provvedimento e tutela delle posizioni soggettive, in Dir. proc. amm., 1992, 221 segg.; F. Trimarchi Banfi, L’accordo come forma nell’azione amministrativa, in Pol. del dir., 1993, 237 segg.; M. Immordino, Legge sul procedimento, accordi e contratto di diritto pubblico, in Dir. amm., 1997, 103 segg.
[19] F. Cammeo, La volontà individuale e i rapporti di diritto pubblico (contratti di diritto pubblico), in Giur. it., 1900, IV, 7, non ritiene possibile una composizione contrattuale degli interessi nel diritto pubblico; G. Miele, La manifestazione della volontà del privato nel diritto amministrativo, Roma, 1930.
[20] O. Mayer, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrag, in Archiv des öffentlichen Rechts, 1888, 3. Per un’analisi successiva dello stato della questione: A. Masucci, La Quaestio nel diritto tedesco dell’ammissibilità del contratto di diritto pubblico tra amministrazione e privato, in Scritti in onore di M. S. Giannini, Milano, I, 1988.
[21] L’opera di Otto Mayer parte dal presupposto che “el Estrado no pacta con el súbdito”, come afferma H. Bauer, ¿Transformación radical en la doctrina del Derecho Administrativo?, in D. A., 1993.
[22] Ángeles de Palma Del Teso, Los Acuerdos procedimentales en el Derecho Administrativo, Valencia, 2000.
[23] Per la dottrina italiana, tra i più significativi apporti: F. Ledda, Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964; G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, Milano, 1984; R. Ferrara, Gli accordi tra i privati e la pubblica amministrazione, Torino, 1985; F. Fracchia, L’accordo sostitutivo, Padova, 1998; L. V. Moscarini, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico, Milano, 1988.
[24] C. Marzuoli, Principio di legalità e attività di diritto amministrativo della pubblica amministrazione, Milano, 1982,
[25] Per una completa ed organica ricostruzione della fattispecie, più di recente, F. Cangelli, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004 ed in precedenza, tra i molti, P. L. Portaluri, Potere amministrativo e procedimenti consensuali. Studi sui rapporti a collaborazione necessaria, Milano, 1998; G. Manfredi, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, II, Milano, 2001, 1707 ss.; F. Tigano, Gli accordi procedimentali, Torino, 2002; C. Maviglia, Accordi con l’amministrazione pubblica e disciplina del rapporto, Milano, 2002; V. Mengoli, Gli accordi amministrativi tra privati e pubbliche amministrazioni, Milano, 2003; A. Sandulli, Il procedimento amministrativo, in Trattato di Diritto amministrativo (a cura di S. Cassese), I, Milano, 2003, 1297 ss.; Aa. Vv., Autorità e consenso nell’attività amministrativa (Atti del Convegno di Varenna), Milano, 2003.
[26] G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003.
[27] Sul punto, specificamente, A. Travi, Accordi fra proprietari e Comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Studi economico-giuridici. In memoria di F. Ledda, II, Torino, 2004, 1305 ss., rileva che in materia di accordi per la regolazione dell’assetto urbanistico non è sufficiente, per definirne la natura giuridica, distinguere tra provvedimento ed accordo, ma “stabilire se quell’accordo inerisca o meno a una situazione di potere dell’Amministrazione”, poiché ove vi sia una situazione di potere il privato dovrà avere tutte le garanzie che avrebbe avuto nei confronti del provvedimento.
[28] E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, cit.; E. Bruti Liberati, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, cit.
[29] E’ quanto sostiene, in tema di accordi procedimentali, E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, cit., 73, secondo cui, non essendo attribuibile all’accordo natura contrattuale, “sembra invece più corretto, sul piano metodologico, prendere atto che l’art. 11 introduce un modulo di atto bilaterale non negoziale, che, in riferimento alla terminologia usata dalla commissione Nigro, può essere qualificato come accordo procedimentale”.
[30] G. Manfredi, Accordi e azione amministrativa, cit., 123.
[31] F. Manganaro, Principio di legalità e semplificazione dell’attività amministrativa I. Profili critici e principi ricostruttivi, Napoli, 2000.
[32] G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, cit., 250 segg., ritiene che vi siano situazioni ove l’interesse pubblico può essere soddisfatto, non tanto dall’isolato ed astratto provvedere dell’amministrazione, ma dalla collaborazione fra quest’ultima ed i privati. In questi casi si rende opportuno definire consensualmente un programma che consenta il contemporaneo soddisfacimento dell’interesse pubblico e degli interessi privati e, rispetto al quale, l’amministrazione e la parte privata assumono un reciproco impegno. Anche A. Pubusa, L’attività amministrativa in trasformazione. Studi sulla L. 7 agosto 1990, n. 241, cit., 55, esprime la “convinzione che il processo conoscitivo e la decisione per avvicinarsi il più possibile all’optimum non debbano essere il risultato di un’azione unilaterale dell’amministrazione, ma la risultante di un processo dialettico, nel quale confluiscano le diverse prospettazioni dei soggetti interessati alla procedura”.
[33] Per E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale, cit., 58, poiché i soggetti con cui l’amministrazione deve concludere l’accordo si identificano con gli interessati al provvedimento finale “che già nel corso del procedimento si atteggiano in posizione di coincidenza – opposizione rispetto al progetto di identificazione – realizzazione dell’interesse pubblico che in esso si sta svolgendo”, non sembra “produttivo di effetti limitativi dell’ambito della fattispecie che la possibile parte privata dell’accordo procedimentale debba evidenziare la sua presenza nel procedimento mediante osservazioni e proposte”. Secondo G. Pericu, L’attività consensuale della pubblica amministrazione, in Diritto amministrativo, cit., 1643, quello dell’inizio del procedimento rappresenta “un vincolo preciso e non eludibile, così che ove non sia in atto un procedimento e si pervenga lo stesso alla definizione di convenzioni, accordi o di altra fattispecie consensuale tra pubblica amministrazione e privati, si pone un problema di ammissibilità e un problema di disciplina”.
[34] Secondo S. Giacchetti, L’interesse legittimo alle soglie del 2000, in Foro amm., 1990, II, 1917, “per quanto poi riguarda il dichiarato perseguimento del pubblico interesse é evidente che si tratta di un’affermazione di pura facciata”, in quanto, nella disciplina sugli accordi, lo scopo dell’amministrazione è contemperare l’interesse pubblico con quello privato (corsivo nostro).
[35] E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale, cit., 58, afferma che, attraverso le osservazioni, si ha “la concreta rappresentazione di un interesse che si assume coincidente con l’interesse che la parte pubblica dell’accordo è chiamata a realizzare”.
[36] G. Corso – F. Teresi, Procedimento amministrativo, cit., 70. Contra, E. Casetta, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm., 1993, 10 segg., affermando la non negoziabilità del potere e l’indisponibilità dell’interesse pubblico, ritiene che “non sia ammissibile che l’amministrazione … dia all’accordo un contenuto diverso da quello che avrebbe dato al provvedimento”.
[37] E’ evidente la conseguenza, quanto al principio di legalità, poiché la mancanza di un interesse pubblico normativo predeterminato impedisce di avere il parametro di riferimento in forza del quale giudicare la legittimità dell’operato dell’amministrazione. Sul punto, F. Cangelli, Riflessioni sul potere discrezionale della pubblica amministrazione negli accordi con i privati, in Dir. amm., 2000, 315, pur riconoscendo che il principio di legalità vincola l’attività amministrativa svolta secondo moduli consensuali, ritiene che “l’imparzialità assuma connotazioni peculiari quando si operi nell’ambito dell’attività lato sensu consensuale”.
[38] Ad avviso di G. Corso – F. Teresi, Procedimento amministrativo, cit., 70, mediante gli accordi, l’amministrazione è in grado di “adottare un provvedimento contenente clausole che non potrebbe unilateralmente imporre al privato, se non a prezzo di violare il principio di tipicità (che vieta di apporre al provvedimento condizioni e clausole preordinate a risultati che solo con un diverso e ulteriore provvedimento potrebbero essere conseguiti)”.
[39] M. Spasiano, Interesse pubblico – interesse privato: la crisi della “grande dicotomia”, in Legalità e giustizia, 1995, 558.
[40] M.S. Giannini, Prefazione in V. Mazzarelli, Le convenzioni urbanistiche, Bologna, 1979, definisce le convenzioni di lottizzazione con il mitico nome di centauresse, per indicarne la natura complessa ed indeterminata. Sulle contraddizioni della pianificazione urbanistica consensuale: F. Pugliese, Risorse finanziarie, consensualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, in Dir. amm., 1999 ed ora in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato (a cura di L. Iannotta), Torino, 2003, 95 ss.
[41] G. Galletto, Convenzioni urbanistiche, in Dig. disc. priv., Torino, IV, 1989, 359; De Paolis, Edilizia e urbanistica. Raccolta coordinata di giurisprudenza e legislazione, Padova, 2000, 18.
[42]G. D. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, Milano, 1984; G. Pericu, L’attività consensuale della pubblica amministrazione, in Aa.Vv., Diritto amministrativo (a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F. A. Roversi Monaco, F. G. Scoca), Bologna, II, 2001, 1696.
[43] F. Salvia – F. Teresi, Diritto urbanistico, 2002, Padova, 139. In generale, sul contratto di dritto pubblico: F. Ledda, Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964 ed ora in Scritti giuridici, Padova, 2002; Id., Dell’autorità e del consenso nel diritto dell’amministrazione pubblica, in Foro amm., 1997, 1572; M. Immordino, Legge sul procedimento amministrativo, accordi e contratti di diritto pubblico, in Dir. amm., 1997, 103 ss.; R. Ferrara, La pubblica amministrazione fra autorità e consenso: dalla <> amministrativa a un diritto amministrativo di garanzia?, in Dir. amm., 1997, 225 ss.
[44] Ritiene che sia meglio configurare una nuova ipotesi e non costringere le convenzioni e egli accordi nelle figure già conosciute: M. Dugato, Brevi note in tema di convenzioni edilizie ed accordi ex art. 11, legge n. 241 del 1990, in Le Regioni, 1993, 970 ss.
[45] P. Urbani – S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, 2000, 341.
[46] E. Bruti Liberati, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, Milano, 1996; P. L. Portaluri, Potere amministrativo e procedimenti consensuali, Milano, 1998; N. Aicardi, La disciplina generale e i principi degli accordi amministrativi: fondamento e carattere, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997. Secondo G. Manfredi, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001, 138, proprio le convenzioni urbanistiche rappresentano un tipico esempio di accordo, avente una natura privatistica peculiare, in quanto soggetti ad un cd. vincolo di scopo.
[47] Per un’approfondita ricostruzione della fattispecie, anche tenendo conto dell’evoluzione giurisprudenziale: A. Simonati, I piani di lottizzazione: caratteri e tendenze, in Aa. Vv., La pianificazione urbanistica di attuazione. Dal piano particolareggiato ai piani operativi (a cura di D. de Pretis), Trento, 2002, 23 ss.
[48] Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2000, n. 1262, secondo cui “le riferite convenzioni …. rientrano pienamente nel paradigma concettuale del quale hanno anzi agevolato l’elaborazione, anticipandone lo schema di riferimento, dei cosiddetti “accordi sostitutivi del provvedimento” disciplinati dall’art. 11 della legge sul procedimento amministrativo n. 241-90 (cfr. n. 8953-98)”Sentenza 15 dicembre 2000, n. 1262.
[49] In tal senso già: Cass., 11 agosto 1997, n. 7452, in Riv. giur. edil., 1995, I, 53; Cass., 14 giugno 1995, n. 6687, ivi, 1995, I, 1023; Cass., Sez. Un., 11 dicembre 2001, 15641, in Dir. e giust., 2002, 3, 18, con nota di Cicatiello; Cass., Sez. Un., 7 febbraio 2002, 1763, in Giust. civ., Mass., 2002, 209.
[50] Secondo F. Fracchia, L’accordo sostitutivo, Padova 1998, 227, le situazioni giuridiche scaturenti dall’accordo sono di diritto soggettivo quanto alla pretesa all’indennizzo o all’adempimento di quanto concordemente stabilito, mentre invece si configura un interesse legittimo nel caso di recesso. Anche secondo G. Manfredi, Accordi e azione amministrativa, cit., 134, gli accordi danno luogo a diritti soggettivi.
[51] F. Tigano, Gli accordi procedimentali, Torino, 2002, 243, ritiene che “non può sorgere dubbio alcuno circa la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità ai sensi degli artt. 1453 c.c. e seguenti. L’art. 1453 c.c., in particolare, prevede la possibilità di chiedere, nei confronti della parte inadempiente, l’adempimento o la risoluzione, salvo il risarcimento del danno”.
[52] Chi ha esaminato la questione che qui interessa, cioè l’inadempimento della parte privata, non ha dubbi nell’affermare senza neppure la necessità di troppe argomentazioni che in questo caso “è ipotizzabile che l’amministrazione torni a servirsi dei poteri autoritativi di cui è dotata” F. Tigano, Gli accordi procedimentali, cit., 243.
[53] N. Assini, Pianificazione urbanistica e governo del territorio, in G. Santaniello (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, vol. XXX, Padova, 2000, 154, sostiene l’applicabilità dell’art. 1218 cod. civ. In questo senso anche la giurisprudenza: Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1991, n. 300, in Cons. Stato, 1991, I, 447; Cons. Stato, sez., IV, 3 novembre 1998, n. 1412, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 495.
[54] V. Bachelet, Coordinamento, in Enc. Dir., X, Milano, 1962, 631 ss.
[55] F. Piga, Premessa ad uno studio sul coordinamento amministrativo, in Foro amm., 1981, II, 718; Id., Coordinamento (principio del), in Enc. Giur., IX, Roma, 1988.
[56] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1988, 858.
[57] F. Migliarese Tamburino, Il coordinamento nell’evoluzione dell’attività amministrativa, Padova, 1979, 28 sostiene che il coordinamento è una figura organizzatoria avente come contenuto la “pretesa di una regolazione tipicizzata di rapporti organizzativi”.
[58] G. D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Milano 1996, 396. Osserva A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997, 61, che nell’attività amministrativa attuale è la stessa amministrazione a predeterminare valori e parametri, che costituiscono regola del suo agire, sia per la molteplicità degli interessi di una società complessa, sia per la necessaria autonomia esercitatile dall’amministrazione nel suo agire concreto.
[59] Secondo M. Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996, 275, “non è più possibile, quindi, pensare al processo decisionale amministrativo come se si trattasse di una semplice serie predeterminata di atti, da cui la decisione può derivare come esito di un “calcolo” compiuto da un decisore unitario attraverso una serie di operazioni deduttive, riproducibili ogni volta che risulti necessario il perseguimento di un determinato interesse pubblico, secondo una logica consequenziale. Ciò fa sì che le condizioni di legittimità dell’azione amministrativa non possano più essere individuate solo nella tradizionale forma parametrica, quali premesse e vincoli di un iter logico concepito in funzione dell’adozione di un atto finale produttivo degli effetti giuridici della fattispecie”.
[60] M. Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, cit., 234.
[61] E. Casetta, Diritto amministrativo, Milano, 2006, 515.
[62] Per uno studio specifico sul punto: A. Contieri, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Napoli, 2000.
[63] Le disposizioni della l. 23 dicembre 1996, n. 662, Misure di razionalizzazione della finanza pubblica debbono essere integrate con le previsioni della delibera CIPE del 21 marzo 1997 Disciplina della programmazione negoziata, che contiene una regolamentazione organica dei diversi strumenti possibili.
[64] Per una trattazione generale della programmazione negoziata, R. Gallia, Dalla contrattazione programmata alla programmazione negoziata: l’evoluzione normativa degli aiuti di Stato. Dall’intervento ordinario nel Mezzogiorno all’intervento ordinario nelle aree depresse, in Riv. giur. del Mezz., 1996, 352 segg.; Id., La nuova disciplina della “programmazione negoziata”, in Riv. giur. del Mezz., 1997, 9 segg.
[65] L’intesa istituzionale di programma è l’accordo tra il governo nazionale e la giunta di ciascuna Regione per mezzo della quale, anche in virtù di una ricognizione delle risorse finanziaria disponibili, viene definito un piano pluriennale e coordinato di interventi da attuarsi nel territorio della singola Regione. Poiché l’intesa determina soltanto il quadro programmatico di riferimento, occorre che, ad essa, sia data attuazione mediante la stipulazione di un accordo di programma quadro. Quest’ultimo è concluso su iniziativa dei sottoscrittori dell’intesa con enti locali ed altri soggetti pubblici e privati per la definizione di un programma esecutivo di interventi di interesse comune o funzionalmente collegati. Infine, il contratto di programma costituisce, assieme al patto territoriale ed al contratto d’area, uno degli strumenti della programmazione negoziata con cui si attua un intervento a sostegno dello sviluppo nell’ambito di un determinato contesto locale. Esso è il contratto stipulato tra l’amministrazione statale competente, grandi imprese, consorzi di piccole e medie imprese e rappresentanze di distretti industriali per la realizzazione di interventi oggetto di programmazione negoziata.
[66] La l.r. Lombardia 14 marzo 2003, n. 2 introduce a livello regionale la programmazione negoziata con istituti giuridici analoghi a quelli prima previsti nella legislazione nazionale. In particolare il programma integrato di sviluppo locale (Pisl) presenta analogie con il patto territoriale sia quanto a finalità perseguibili che a soggetti partecipanti. Il Pisl viene infatti stipulato tra soggetti pubblici, privati e del terzo settore, che concordano uno o più obiettivi di sviluppo locale di una determinata area omogenea, in coerenza con la programmazione regionale. Rimane integra l’atipicità dell’atto, in quanto spetta ad ogni singolo Pisl stabilire gli obiettivi di sviluppo, le azioni da realizzare, il piano finanziario, i tempi di realizzazione ed il soggetto responsabile della gestione del programma. Il successivo regolamento regionale 12 agosto 2003, n. 18, dando attuazione alla legge, conferma la peculiarità degli interventi previsti: ad esempio, l’art. 12 del regolamento stabilisce che i Pisl, attuando un percorso di sviluppo dell’economia locale, “attivano un processo di partenariato locale che coinvolge i soggetti territoriali rappresentativi del sistema istituzionale, economico e sociale”.
[67] Rileva G. P. Manzella, Vicende di un istituto di programmazione negoziata: i patti territoriali, cit., 830, come il patto territoriale persegua obiettivi “che – se necessariamente compatibili con indicazioni programmatorie di livello più elevato – trovano, tuttavia, nel patto stesso, nell’accordo tra i soggetti che lo sottoscrivono, la propria esatta e completa definizione”.
[68] Ad esempio, la legge stabilisce che i progetti oggetto del contratto d’area debbono essere tali da accrescere “in modo significativo il patrimonio produttivo dell’area e dell’intera Regione”.
[69] A. Scognamiglio, La decisione anticipata nel merito del ricorso: il processo amministrativo tra efficienza e garanzia delle parti, in Dir. proc. amm., 2007, 122 ss.)
[70] S. Sticchi Damiani, Sistemi alternativi alla giurisdizione (ADR) nel diritto dell’Unione Europea. L’incidenza del network europeo di ADR sull’organizzazione amministrativa, Milano, 2004.
[71] M. Chiti, Le procedure giurisdizionali speciali, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, IV, Milano, 2000, 3635 ss.
[72] G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (Appunti per un nuovo studio), in Dir. amm., 2005, 223 ss.
[73] S. Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, 743 ss
[74] N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, in Dir. proc. amm., 2005, 52 ss
[75] Cfr. P. Chirulli – P. Stella Richter, Transazione (Dir. amm.), in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 867 ss.; Formentin, Transazione nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., XV, Torino, 1999, 315 ss. Più di recente, G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattivi, cit.
[76] G. Greco, op. cit., 226.
[77] Guicciardi, La transazione degli enti pubblici, in Arch. dir. pubbl., 1936, 64.
[78] Cfr. il parere del Cons. St., Sez. cons. atti norm., 6 febbraio 2006.
[79] E. Sticchi Damiani, La definizione consensuale delle riserve (art. 31-bis), in L’appalto di opere pubbliche, a cura di Villata, Padova, 2004, 977 ss.; Garofoli-De Nictolis-Lipari, L’accordo bonario compositivo delle controversie in tema di riserve, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, a cura di Caringella, Milano, 1999; Sanino, La nuova disciplina del contenzioso tra amministrazione committente e appaltatore in materia di opere pubbliche, in Riv. amm. app., 1996, 125 ss.; Carbone, La legge quadro in materia di lavori pubblici, a cura di Carullo e Clarizia, Padova, 1997, 314.
[80] Al fine di evitare i tempi lunghi che siffatto meccanismo ineluttabilmente comportava, la giurisprudenza aveva consentito che in caso di ritardo dell’amministrazione nell’adottare le proprie determinazioni sulle riserve, l’appaltatore poteva far fissare dal giudice un termine congruo ex art. 1183 c.c., decorso il quale era esperibile la tutela giurisdizionale: cfr. Cass. civ., sez. un., 27 febbraio 1980, n. 1359, in Giust. civ. Mass., 1980, f. 2.
[81] Sul tema v. Cacace, L’accordo bonario in tema di riserve nell’appalto di lavori pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it., 2 ss., il quale si sofferma sull’evoluzione delle nozioni di “lavoro pubblico” e di “opera pubblica”.
[82] Mormandi, I profili processuali della nuova disciplina sui lavori pubblici (art. 31-bis e art. 32 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, come modificata dalla L. 2 giugno 1995, n. 216), in Riv. trim. app., 1995, 411. Da ultimo, si sofferma sulla centralità del potere discrezionale nell’ambito degli accordi di cui all’art. 11, estendendo tale considerazione agli accordi fra amministrazioni ex art. 15, Civitarese Matteucci, Contratti e accordi di diritto pubblico, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 99-100.
[83] De Lise, op. cit., 528-529; Carbone, op. e loc. ult. cit.; Garofoli-De Nictolis-Lipari, op. cit., 974; Angeletti, op. cit., 637; Varlaro Sinisi, L’esecuzione dei lavori pubblici, Milano, 2000. Secondo Mormandi, op. cit., 412, uno schema negoziale siffatto, definito in termini di contratto procedimentale, dalla dottrina civilistica più accreditata (si richiama Moscarini-Corbo, voce Transazione I), in Enc. giur. Treccani) viene ritenuto sufficiente ad integrare e configurare la concessione “reciproca” prevista nella transazione.
[84] Cangelli, Commento all’articolo 11, commi 1 e 4 bis, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di Paolantonio, Police, Zito, Torino, 2005, 291. Sulle modifiche e integrazioni all’art. 11 L. n. 241/1990 v. anche Civitarese Matteucci, op. cit., 99 ss., il quale peraltro esclude che la disposizione di cui al nuovo co. 4-bis dell’art. 11 implichi un ritorno al modello dualistico (Zweistufentheorie).
[85] Sticchi Damiani, op. cit., 1010.
[86] TAR Abruzzo, Pescara, 3 dicembre 1994, n. 614, in TAR, 1995, I, 716; TAR Puglia, Lecce, 12 aprile 1990, n. 451, ivi, 1990, I, 4408.
[87] Secondo la giurisprudenza, il c.d. incertus litis eventus consiste nel fatto che vi sia incertezza delle parti sopra un dato rapporto giuridico. Connessa a tale incertezza è poi la reciprocità delle concessioni, sicché per Cass. civ., sez. II, 5 agosto 1983, n. 5260, in Giust. civ. mass., 1983, f. 8, non configura transazione, bensì remissione parziale di debito, l’abbuono fatto dal creditore di una parte del prezzo della cosa venduta. Sul concetto di “res dubia”, nella giurisprudenza amministrativa, v. CGA Reg. sic., 22 aprile 2002, n. 206, in Cons. Stato, 2002, I, 945; TAR Piemonte, sez. II, 26 ottobre 1993, n. 311, in TAR, 1993, I, 4454.
[88] Sul piano pubblicistico, tale presupposto attiene al profilo soggettivo della competenza dell’amministrazione contraente nella materia controversa.
[89] In tal senso è stata esclusa la possibilità, in materia di danno erariale, del P.M. di concludere accordi transattivi, non avendo il potere di disporre dei diritti patrimoniali difesi dall’azione di responsabilità: cfr. Corte conti, sez. Veneto, 8 ottobre 2003, n. 1051, in Foro amm-C.d.S., 2003, 3904.
[90] Cass. civ., sez. III, 15 maggio 2003, n. 7548, in Giust. civ. Mass., 2003, f. 5.
[91] Cass. civ., sez. II, 11 giugno 2003, m. 9348, in Giust. civ. Mass., 2003, f. 6.
[92] della Cananea, Procedure di conciliazione e arbitrato davanti alle autorità indipendenti, in Annuario AIDPA, 2002, 269 ss.
[93] N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, in Dir. proc. amm., 2005, 52 ss.

(pubblicato il 18.12.2007)

Note

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Sommario
1. Premessa. Gli elementi essenziali della questione.
Ricorso incidentale: eccezione o impugnazione?
2. L’innovativo arresto della V sezione.
3. Una prima doverosa conclusione.
4. La possibile soluzione.
5. Conclusioni

1. Premessa. Gli elementi essenziali della questione.
Ricorso incidentale: eccezione o impugnazione?
Con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato appare finalmente aprire una breccia su un tralaticio e ciò nondimeno consolidato orientamento, in ordine al rapporto tra impugnazione principale e impugnazione incidentale.
Circa un anno fa, avevamo provato a segnalare la necessità che la prassi applicativa nel rapporto tra i due mezzi di tutela meritasse un profondo ripensamento[1].
Tra gli operatori, infatti, è diffusa l’insoddisfazione per un insegnamento inerziale, che, proprio nei settori di maggiore delicatezza come quelli dell’evidenza pubblica, finisce con l’accordare al ricorso incidentale una inaccettabile ipertrofica valenza.
Nulla quaestio, ovviamente, nei casi in cui con il ricorso incidentale si contesti l’ammissione di una ditta che con il suo ricorso principale intenda far valere soltanto vizi della fase di attribuzione dei punteggi. E’ evidente che il concorrente di cui venga annullata l’ammissione in gara non può pretendere una migliore valutazione della sua offerta. E quindi, in questi casi, va benissimo il tradizionale orientamento che attribuisce valore pregiudiziale e, se fondato, paralizzante, al ricorso incidentale.
E però così non può essere, quando sia già la ricorrente principale a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria e non solo la successiva fase di attribuzione dei punteggi. In tali ipotesi, quando cioè i due contendenti articolino censure sostanzialmente speculari sulla fase di ammissione, davvero non riesce a comprendersi per quale ragione il ricorso incidentale debba godere di una ingiustificata priorità.
Si dice che operi come eccezione processuale. Vi è però il decisivo argomento contrario che, per qualificare l’incidentale come eccezione (e non come impugnazione), si dovrebbe affermare la disapplicabilità degli atti amministrativi da parte del G.A.. Ed infatti per affermare che un soggetto ammesso alla gara non possa contestarne gli esiti, in ragione dell’illegittimità dell’ammissione, il giudice deve:
– o annullare la sua ammissione, ed allora l’impugnazione incidentale è a pieno titolo, appunto, un’impugnazione;
– ovvero disapplicarla (solo in tale ipotesi sarebbe consentito ritenere l’incidentale una eccezione.
Altrimenti il soggetto ammesso resta ammesso, e non si vede perché non possa contestare il successivo svolgimento della gara, là dove ne abbia interesse.
Ma, siccome, nella giurisdizione generale di legittimità sugli interessi, la disapplicazione del provvedimento, è esclusa da indiscusso insegnamento, ne consegue che l’incidentale integra necessariamente una impugnazione[2].
Del resto che l’incidentale sia una impugnazione, risulta ancor più chiaro, se si pone mente agli incidentali che contestano un atto presupposto, invocato dal ricorrente principale come regola violata dall’atto applicativo. Esempio tipico: il permesso edilizio censurato per violazione del PRG. Ebbene se in via incidentale viene impugnato il PRG nella parte invocata dal ricorso principale, è evidente che se ne richiede un annullamento, perché solo in tal modo si potrà ottenere una pronuncia reiettiva del ricorso principale. E pertanto, ancora una volta il ricorso incidentale conferma la sua natura impugnatoria volta ad un annullamento, da cui poi derivano anche effetti processuali o sostanziali sull’impugnazione principale.
Vi sono inoltre evidenti ragioni di giustizia sostanziale che impediscono di attribuire al ricorso incidentale il cennato privilegio di essere utilizzato come mera eccezione processuale paralizzante. Ed infatti, l’assunzione del ruolo di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale è circostanza occasionata dall’esito della procedura di gara; esito che però a sua volta può essere oggetto di specifica contestazione (ad esempio sull’attribuzione dei punteggi). Sicchè fare leva su determinazioni che sono contestate, al fine di assegnare un privilegio che permetta proprio di sfuggire dalla verifica di legittimità delle stesse, costituisce un cortocircuito francamente inaccettabile anche in termini di costituzionalità, per sostanziale violazione degli artt. 24 e 113 Cost. rep.[3]
Non resta quindi, per molteplici ragioni, che considerare il ricorso incidentale come un’autentica impugnazione, caratterizzata soltanto da due peculiarità:
l’interesse a proporla sorge solo in ragione della proposizione dell’impugnazione principale (da qui la sua nota accessorietà);
ha come effetto ulteriore rispetto all’annullamento, quello di consentire di far valere la conseguente inammissibilità o infondatezza del ricorso principale.
E però tolte queste due peculiarità che lo rendono qualificabile come (contro)impugnazione, si tratta per il resto di un autentico ricorso per l’annullamento.
Ma allora tale mezzo non può godere di un trattamento privilegiato rispetto ad un’altra impugnazione (quella principale) che agisca sullo stesso piano.

2. L’innovativo arresto della V sezione.
In passato la questione era stata almeno in parte affrontata, in pronunce peraltro rimaste sostanzialmente isolate[4], e che, anche per la peculiarità delle fattispecie esaminate e le prospettazioni in quelle sedi articolate, non erano giunte ad una compiuta definizione della complessa problematica. In tale contesto, il tralaticio insegnamento che attribuisce privilegio assoluto al ricorso incidentale ha finito con il consolidarsi.
Ora la sentenza qui in rassegna[5], se non risolve tutti i profili della vicenda, almeno sembra finalmente aprire una breccia. Ed è pronuncia particolarmente significativa, perché riforma una decisione di primo grado che aveva fatto invece applicazione del tradizionale orientamento[6].
La controversia era infatti la seguente. Una ditta seconda classificata impugnava l’esito di una gara contestando che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa, in quanto aveva presentato l’offerta in una busta non sigillata nei modi previsti dalla lex specialis. L’aggiudicataria costituendosi in giudizio aveva proposto ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione della ricorrente principale per irregolarità delle dichiarazioni.
Il TAR, facendo applicazione del tradizionale orientamento, aveva ritenuto pregiudiziale il ricorso incidentale e lo aveva accolto, dichiarando inammissibile l’impugnazione principale.
La V sezione, sia pure con pronuncia sin troppo stringata rispetto alla sua portata innovativa, ha completamente ribaltato il verdetto. La Sezione muove in primo luogo dalla considerazione che regola generale è l’accessorietà del ricorso incidentale e quindi la necessità che il suo esame segua e non preceda quello del ricorso principale. Regola che, come tale, può conoscere eccezioni in casi necessariamente limitati. Peraltro, ed è qui, il passaggio più significativo, la pronuncia evidenzia come la ricostruzione del rapporto tra impugnazione principale e impugnazione incidentale deve necessariamente sintonizzarsi “con i valori costituzionali in gioco. Il diritto alla tutela giurisdizionale postula infatti, quale suo indefettibile corollario, anche quello della perfetta parità della posizione delle parti in causa e questa non si realizza se, come ritiene l’orientamento seguito dal giudice di primo rado, si riconnette efficacia cd. paralizzante alla controimpugnazione del controinteressato: questa impostazione all’evidenza finisce con l’assegnare all’aggiudicatario un’iperprotezione che non si rinviene nel sistema, anche costituzionale, di riferimento”.
Operata tale fondamentale affermazione di principio, la sentenza evidenzia come la regola generale innanzi esposta trovi a fortiori applicazione nel caso in esame, dove l’impugnazione principale incideva su una fase del procedimento in qualche modo precedente quella interessata dall’impugnazione incidentale. Ed infatti, come già detto, che il ricorso principale riguardava il profilo della chiusura della busta, sì da potersi ritenere (peraltro con qualche sforzo) rivolto avverso una fase precedente rispetto a quella tout court di prequalifica che riguarda la valutazione dei contenuti della medesima busta di ammissione (interessata dal ricorso incidentale).
La pronuncia conclude quindi per la fondatezza del ricorso principale e (in modo esattamente opposto al TAR) per l’inammissibilità del ricorso incidentale.

3. Una prima doverosa conclusione
Ora è probabile che la peculiarità del caso, con il riferirsi del ricorso principale al profilo della sigillatura della busta, abbia consentito alla Sezione di non affrontare funditus la questione più spinosa: quale sia la soluzione quando l’impugnazione principale e quella incidentale riguardino esattamente la medesima fase, come avviene quando si contestano reciprocamente le documentazioni di ammissione.
E però i principi espressamente affermati dalla decisione in commento, consentono di fare notevoli passi in avanti. Escludono infatti in radice che nella richiamata ipotesi di impugnazioni (principale e incidentale) che riguardano la stessa fase, possa essere accordata preferenza alla impugnazione incidentale, come invece affermato dal tralaticio consolidato orientamento, che in tal modo la V sezione smentisce, perché giustamente lo ritiene foriero di una evidente violazione della garanzia costituzionale della parità delle parti nel processo.
Del resto, su questo versante la pronuncia risulta fare seguito a pur sporadici precedenti che, nello stabilire l’ordine di esame delle contrapposte contestazioni, almeno hanno attribuito decisivo rilievo non già alla circostanza se le une o le altre censure vengano articolate con mezzo principale o incidentale, bensì avendo riguardo al segmento procedimentale su cui incidono[7]. Con il necessario corollario che, nell’ipotesi dell’incidenza sulla stessa fase procedimentale, non vi è modo per dare priorità al ricorso incidentale.

4. La possibile soluzione.
Il passo in avanti recato dalla pronuncia in rassegna, dicevamo è robusto; però non ancora risolutivo. Si individua il problema; si evidenzia la inaccettabilità di una soluzione per troppo tempo praticata. Ma ancora non si danno indicazioni su quale debba essere l’approdo della complessiva questione.
Ed infatti, là dove sia medesima la fase procedimentale interessata (ovvero, preferibilmente, sia medesimo l’effetto delle contrapposte censure proposte), per le ragioni utilizzate per confutare la tesi tradizionale che privilegia l’incidentale, non si può attribuire prevalenza giuridica all’impugnazione principale. Anche se tale conclusione sembra in qualche modo affacciarsi dalla pronuncia in rassegna, risulta, almeno per chi scrive, ugualmente insoddisfacente, proprio perché se l’aggiudicatario (ricorrente incidentale) non può godere di iperprotezione, analogo discorso vale per il secondo classificato (ricorrente principale).
Deve quindi concludersi, come già provammo a ipotizzare[8], che le contrapposte paritarie impugnazioni debbano essere entrambe necessariamente valutate. Ovviamente se una sola (o nessuna) è fondata, non si pongono problemi di sorta. Ma se entrambe sono fondate, la questione è più problematica. Se i due contendenti sono gli unici in gara può richiamarsi l’orientamento che conclude per l’accoglimento di entrambi i ricorsi, a tutela del subordinato ma comune interesse strumentale alla ripetizione della procedura[9].
Ma, ed è qui il punto, cosa avviene se vi sono altri concorrenti? Può solo per questo, per la difficoltà di individuare un’agevole soluzione, accordarsi aprioristica precedenza al ricorso incidentale, ovvero al principale? Ovviamente no, per le ragioni che abbiamo innanzi ricordato e che attengono al fondamentale principio di parità delle parti nel processo.
A me sembra, allora, che la soluzione debba trovarsi lungo la seguente parabola argomentativa.
Una prima opzione sarebbe quella di prevedere l’accoglimento di entrambe le impugnazioni, lasciando poi all’amministrazione la determinazione se scorrere la graduatoria o ripetere la gara; e però tale soluzione si presta all’obiezione che in tal modo verrebbe servito un interesse delle due ditte ricorrenti (principale e incidentale) non solo meramente strumentale, ma anche ipotetico e quindi non immediato, atteso che in modo lineare la PA dovrebbe aggiudicare al terzo concorrente in graduatoria, mentre solo all’esito di annullamento discrezionale della gara, o di altre evenienze patologiche, potrebbe rinnovare il procedimento. In altri termini l’interesse in tal modo tutelato in favore delle due contrapposte ricorrenti non avrebbe i caratteri dell’immediatezza e attualità, potendo essere inquadrato come di mero fatto 10].
Ma allora per le medesime ragioni, le due contrapposte impugnazioni, una volta rivelatesi entrambe rituali e fondate, non possono che essere dichiarate entrambe improcedibili per carenza di interesse delle due ricorrenti ad una pronuncia del giudice sulla legittimità delle ammissioni; atteso che tale pronuncia non potrebbe che essere di simultaneo accoglimento e quindi di simultanea espulsione delle due contendenti (il che però in presenza di altri concorrenti in gara non rappresenta, come abbiamo visto, un interesse tutelabile).
Da tale dichiarazione di improcedibilità di entrambe le contrapposte impugnazioni sulle rispettive ammissioni, consegue che, là dove non vi sono censure relative alle fasi successive (valutazione delle offerte), l’esito della gara resta immutata; e però se vi sono censure relative a tali fasi, queste devono essere senz’altro esaminate, con le loro naturali conseguenze in ipotesi di fondatezza.
Ed è qui che la soluzione prospettata (ovviamente passibile di essere affinata e discussa) si rivela idonea a scongiurare una duplice clamorosa ingiustizia:
sul versante processuale, si evita il paradossale risultato che una parte goda del privilegio di sfuggire alla verifica di legittimità di una fase del procedimento (la valutazione delle offerte) proprio grazie alla circostanza che in virtù di quell’esito riveste un certo ruolo nel processo (ricorrente incidentale piuttosto che ricorrente principale);
sul versante sostanziale, si evita l’ugualmente inaccettabile conclusione che una impresa che abbia beneficiato di due illegittimità (una in sede di prequalifica e una in sede di valutazione delle offerte) goda di protezione più ampia di una impresa che abbia beneficiato solo della prima illegittimità, ma poi sia stata ingiustamente penalizzata in sede di attribuzione dei punteggi.

Mi sembra che siano due buone ragioni – dettate peraltro dal doveroso rispetto di principi di rango costituzionale – per abbracciare (sia pure con qualche difficoltà di inquadramento dogmatico che è inutile nascondersi) la soluzione innanzi prospettata: improcedibilità di entrambe le contrapposte speculari impugnazioni degli atti di ammissione. Risponde del resto anche a comune buon senso che un soggetto non possa contestare l’ammissione di altro soggetto, il quale ritualmente e fondatamente contesta l’ammissione del primo. Come pure la circostanza che se inoltre uno dei due contesta quanto avvenuto in suo danno e in illegittimo favore dell’altro nella fase successiva del procedimento, su ciò il giudice degli interessi legittimi ritualmente compulsato, debba pronunciarsi.
Peraltro, all’esito del giudizio spetterà alla PA valutare se vi siano i presupposti per esercitare o meno i poteri di autotutela sulle ammissioni rivelatasi illegittime (ma non incise dal giudice per le richiamate ragioni); ovvero, là dove tempestivamente attivatosi, sarà il terzo classificato a poter fare valere dette illegittimità, a carico dei due concorrenti che lo precedono. Il sistema così si chiude trovando una sua complessiva coerenza, senza che (anche nel processo), vi siano inammissibili e ingiustificati privilegi che il sistema di giustizia non può tollerare.

5. Conclusioni
Lentamente sembra che le gocce di un dibattito ancora tutto carsico tra gli operatori, inizino a scalfire pietrificati quanto tralatici orientamenti. Ora la sentenza in rassegna, in qualche modo raccogliendo quanto sporadicamente era stato seminato, sembra aprire una breccia importante. Ma come abbiamo visto la soluzione non è ancora raggiunta. La stessa enfatizzazione degli effetti della suddivisione in sub fasi della procedure di evidenza pubblica appare eccessiva. Ed invero più che attribuirsi rilievo allo specifico momento procedimentale cui le censure si rivolgono, sembrerebbe più corretto da un lato richiamare la notissima sostanziale unitarietà della procedura medesima e dell’altro far passare il discrimine sulla portata delle censure, nel senso che devono ritenersi come incidenti sullo stesso piano, tutte le censure che conducono alla espulsione del concorrente dalla procedura a prescindere dal momento in cui l’espulsione sarebbe dovuta avvenire.
Ma quel che più conta ora è che sia stato almeno incrinato un ingiustificato privilegio per l’impugnazione incidentale, che appariva inaccettabile, come abbiamo cercato di illustrare.
Certo si rischia di sembrare petulanti. Ma consola che vi siano ben più autorevoli precedenti. Penso, per stare sempre a profili che attengano al giusto processo, alle inascoltate decennali petizioni sulla necessità di ammettere la translatio[11], che ora improvvisamente hanno trovato simultanea condivisione dalle SSUU e dalla Corte Costituzionale (sia pure con sfumature diverse[12]). Ci sono voluti circa trent’anni. Speriamo davvero, si parva licet, di non dover attendere così a lungo per vedere affermata, anche su questo nuovo versante, niente affatto secondario e dai notevoli risvolti sulla concorrenza e sul settore degli appalti, la parità effettiva delle parti nel processo amministrativo.

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[1] Anche per evitare ripetizioni, sia consentito di rinviare per una più compiuta trattazione a G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06, e a dottrina e giurisprudenza ivi richiamate.
[2] Idem, sullo specifico profilo dell’inquadramento dell’incidentale come impugnazione ovvero eccezione.
[3] In altri termini una ricostruzione come eccezione del ricorso incidentale mi sembra che esporrebbe la relativa disciplina ad un contrasto evidente con le norme costituzionali che garantiscono la tutela nei confronti degli atti della PA atteso che si finirebbe con il negare detta tutela in virtù proprio di effetti degli stessi atti impugnati. Tale essendo la collocazione nel ruolo di seconda classificata e quindi ricorrente principale, come di aggiudicataria e quindi ricorrente incidentale.[4] Cfr. per tutte CdS sez. V 2468/02 Pres. Frascione; Est. Lipari; TAR Lazio sez. I n. 6372/06, Pres. de Lise, Est. Caponigro; e più di recente CdS VI sez. n. 2310/07, Pres. Varrone, Rel. Caringella
[5] CdS sez. V n. 5811 del 13 novembre 2007, Pres. Frascione, Est. Russo
[6] TAR Puglia II sez. di Lecce n. 2484/07.
[7] Esattamente in termini CdS VI sez n. 2310/07, cit.
[8] G. Pellegrino, “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06 cit.;
[9] Cfr. CdS sez. VI 6990/06; sez. V 1695/02, 1367/97 e 2468/02 cit.; TAR Lazio III ter 1527/07; TAR Lazio I 6372/06 cit.; TAR Palermo sez. III 132/06 e 1720/05. Non sembrano condivisibili infatti le obiezioni a tale orientamento, mosse da ultimo dalla IV sezione (sent. n. 8265/06, Pres. Salvatore, Est. Anastasi), secondo cui in caso di accoglimento del ricorso incidentale sull’ammissione, il ricorrente principale perde legittimazione a far valere anche un interesse strumentale. Ed infatti, in coerenza con il richiamato maggioritario orientamento, appare corretto affermare che un soggetto che partecipa tempestivamente ad una gara ha legittimazione ad impugnarne gli atti. Se subisce una esclusione (in via diretta ovvero a seguito di impugnazione principale o incidentale) che non gli permette di essere più considerato partecipante alla gara perde interesse alla impugnazione di atti interni alla stessa, non invece legittimazione che ha acquisito una volta per tutte con la tempestiva partecipazione che lo ha differenziato dal quisque de populo.In subordine può affermarsi che anche la legittimazione venga meno, ma solo con riguardo alle fasi successive della procedura giammai con riguardo a quella alla quale egli stesso ha correttamente partecipato, venendo poi estromesso; con inibizione quindi a partecipare legittimamente non già a quella fase ma a quelle successive. Pertanto, anche in tale ipotesi subordinata, non sembra possa negarsi ad un concorrente escluso in prequalifica, la legittimazione ad impugnare la mancata esclusione anche degli altri concorrenti là dove vi abbia interesse nella prospettiva di una integrale ripetizione della competizione. Così come ha senz’altro legittimazione ad impugnare clausole del bando il cui annullamento ancora una volta darebbe luogo alla riedizione della procedura.
[10] Tale soluzione quindi introdurrebbe una sin troppo robusta novità nelle regole tradizionali in tema di interesse che impongono che anche l’interesse strumentale abbia i caratteri della immediatezza e non della semplice eventualità. Salvo a non voler ritenere ascrivibile all’interesse strumentale, la prospettiva che la PA debba comunque procedere a nuova aggiudicazione, che potrebbe non andare a buon fine. E’ tesi sicuramente argomentabile ma che condurrebbe al superamento di pietrificato insegnamento che, ad esempio. non ha mai consentito a un soggetto terzo classificato di censurare soltanto l’ammissione del primo, nella prospettiva eventuale che lo scorrimento in favore del secondo non vada a buon fine, ad esempio per indisponibilità di questo a rinnovare l’offerta nel frattempo scaduta. Anche per tale ragione risulta coerente con i principi che allo stato sono consolidati in materia giungere alla soluzione che di seguito si illustra nel testo.
[11] Oriani per tutti
[12] SSUU n. 4109/07; Corte cost. n. 77/07

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V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 13 novembre 2007 n. 5811

(pubblicato il 19.12.2007)

Note

L'articolo Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente)<br> <i>Nota a CdS sez. V 13 novembre 2007 n. 5811</i> proviene da Giustamm.

1. Introduzione
2. Contratto a corpo, contratto a corpo e a misura, contratto a misura
3. Prezzo più basso
4. Offerta economicamente più vantaggiosa
1.1. Storia delle norme
1.2. Analisi multicriteri e multiobiettivi
1.3. Funzioni di utilità e formule per i criteri di valutazione aventi natura quantitativa
1.4. Confronto a coppie
1.5. Esempi di applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa
5. Verifica anomalia delle offerte

Appendice tecnica

Verifica congruità – tabella incidenze (1).xls

Verifica congruità – scheda analisi dei prezzi (1).xls

(pubblicato l’ 11.12.2007)

Note

L'articolo Gli artt. 81, 82, 83, 84, 86, 87 e 88 del codice degli appalti. proviene da Giustamm.

Sommario. – 1. Breve premessa sui criteri di individuazione delle materie. – 2. I contratti di appalto. La procedura di evidenza pubblica. – 2.1 La “nozione” di concorrenza “per” il mercato. – 2.1.2. La valenza strumentale della concorrenza “per” il mercato e la tutela degli interri pubblici comunitari. 2.1.2. La tutela degli “interessi pubblici interni”. – 2.2. La “natura” della tutela della concorrenza e le competenze regionali. Piano orizzontale delle competenze tra “separazione” e “prevalenza”. 2.2.1.– Piano verticale e “sovrapposizione” di competenze. – 2.2.2. Esiste una competenza delle Regioni in materia di tutela della concorrenza? – 2.2.3. Natura della tutela della concorrenza e conseguenze “applicative”. – 2.3. I limiti interni alla tutela della concorrenza: il giudizio di proporzionalità e adeguatezza. – 3. Servizi pubblici, tutela della concorrenza e modelli di mercato. I mercati pienamente liberalizzati. – 3.1. Il modello di mercato regolato. Il caso dei servizi pubblici locali: proprietà delle reti, gestione del servizio e concorrenza “nel” mercato. – 3.2. Le procedure di gara e la concorrenza “per” il mercato. – 3.3. Gli altri modelli gestionali: in house providing e società miste. – 4. La fase di stipulazione ed esecuzione dei contratti di appalto e la materia dell’ordinamento civile. – 4.1. Il limite dell’ordinamento privato e le competenze regionali. – 5. La fase di stipulazione ed esecuzione dei contratti di servizio. Quale spazio per l’ordinamento civile? – 6. Brevi note conclusive.

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(pubblicato il 24.12.2007)

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L'articolo Appalti e servizi pubblici fra Stato e Regioni (*) proviene da Giustamm.

1- La nuova figura del general contractor nel settore degli appalti pubblici. Il quadro normativo ed il contesto economico di riferimento. 2- Project financing e lavori pubblici. Cenni introduttivi. 3- I problemi applicativi della finanza di progetto per come codificata nella prassi e l’affidamento a contraente generale. 4- Oneri finanziari e mancata redditività del progetto. 5- Ruolo e disciplina della società di progetto: la forma societaria e la compagine sociale; il subentro della società di progetto e la responsabilità solidale dei soggetti componenti il contraente generale. 6- Segue: la cessione di quote delle società di progetto. 7- Segue: l’emissione di obbligazioni. 8- Segue: i “vecchi” ed i “nuovi” rischi dei soci e finanziatori della società di progetto. 9- Il delicato rapporto con i soggetti affidatari del contraente generale e il controllo sostitutivo in funzione di autotutela da parte del soggetto aggiudicatore. 10- Garanzia globale di esecuzione dell’opera da parte del contraente generarle e positivo influsso sull’operazione di project. 11- Conclusioni.

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(pubblicato il 12.12.2007)

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L'articolo Grandi infrastrutture, il contraente generale ed il project financing proviene da Giustamm.

Le premesse
La Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, si è pronunciata, in sede di giudizio di azione in ordine a tre ricorsi, due proposti dalla Regione Veneto e uno dalla Regione Sicilia, aventi ad oggetto l’impugnazione degli articoli 3 e 5, commi 1 e 2, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, (c.d. “decreto Bersani”), in relazione agli articolo 117, terzo e quarto comma, e 118 della Costituzione nonché, per la Sicilia, agli articoli 14, lettera d), e 17, lettere b) e c), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello Statuto della Regione Siciliana).
In sostanza, le Regioni ricorrenti lamentavano, sotto un primo profilo, riguardante l’art. 3, che le relative disposizioni, incidendo sulle attività economiche di distribuzione commerciale e rimuovendo l’astratta previsione di limiti e vincoli, puntualmente indicati, avevano legiferato sulla disciplina del “commercio” e dello sviluppo dell’economia, materie attribuite alla propria competenza legislativa residuale, in violazione dell’art. 117, comma 2, lett. e) e m), della Costituzione.
In relazione al contenuto dell’articolo 5 del decreto-legge in questione, poi, che aveva allargato alla grande distribuzione la vendita al pubblico dei farmaci da banco o da automedicazione, le Regioni ricorrenti rilevavano che, nuovamente, l’intervento legislativo potesse inquadrarsi nella materia del “commercio”, con violazione dei precetti costituzionali ora richiamati, ovvero, tutt’al più, nella materia del “diritto alla salute” ma sotto un profilo comunque illegittimo, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, perché, introducendo statuizioni al più basso grado di astrattezza, di dettaglio, complete ed autoapplicative, non consentiva alle regioni sviluppi normativi ulteriori sulle modalità di vendita dei farmaci medesimi.

La decisione
La Corte risolve preliminarmente una interessante questione processuale, sia pur attraverso la tecnica del richiamo ad altre sentenze precedenti, ribadendo che la Regione, qualora si ritenga lesa nelle proprie competenze da norme contenute in un decreto-legge, può sollevare la relativa questione di legittimità costituzionale anche in relazione a tale atto e con effetto estensivo alla relativa legge di conversione ovvero riservare l’impugnazione a momento successivo all’entrata in vigore di quest’ultima. Solo se la legge di conversione introduce innovazioni che incidono sul contenuto precettivo del decreto-legge oggetto delle contestazioni della Regione ricorrente deve essere dichiarata dalla Corte cessata la materia del contendere, circostanza questa non accaduta, però, nel caso in esame.
La Corte, premesso ciò, “salva” entrambe le disposizioni censurate dalle Regioni ricorrenti, avvalendosi del richiamo a concetti di relativa nuova formazione nell’ambito delle tematiche costituzionali di riferimento.
Soffermandosi inizialmente sui due ricorsi, di contenuto sostanzialmente coincidente, proposti dalla Regione Veneto, la Corte evidenzia che oggetto delle doglianze era l’articolo 3 il quale, pur richiamando lo scopo di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, per assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, secondo la Regione ricorrente invadeva la materia del “commercio”, di propria competenza legislativa residuale.
Il richiamo alla “tutela della concorrenza” contenuto nella norma, infatti, non era sufficiente a farla rientrare nell’alveo dell’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, concretandosi questa in una materia “trasversale” che, nello specifico, non può che prevedere, in una interpretazione costituzionalmente orientata, la competenza statale solo per interventi di rilevanza macroeconomica e quella regionale per interventi sintonizzati sulla realtà produttiva locale. In sostanza, lo Stato potrebbe stabilire regole generali e funzionali della concorrenza, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. e) cit., ma le Regioni dovrebbero adottare le misure regolamentari e amministrative per garantirla.
Le disposizioni in questione, di cui all’articolo 3 cit., invece, rimuovendo limiti e prescrizioni sulla iscrizione a registri abilitanti e sul possesso di requisiti professionali, sulle distanze minime obbligatorie, sulle quantità di assortimento merceologico, sui limiti di quote di mercato predefinite, sulle vendite promozionali e sulle autorizzazioni al consumo immediato di prodotti gastronomici nei locali di vendita, avevano invaso lo spazio normativo della Regione, anche in relazione alla eventuale considerazione dei “livelli minimi essenziali”, di cui all’art. 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione, da interpretare comunque secondo parametri uniformi a quelli ora richiamati.
Nel dichiarare la questione non fondata, la Corte Costituzionale stabilisce che l’autoqualificazione della norma contestata, postasi con il fine di “garantire la libertà di concorrenza”, è corretta e rispettosa della competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione.
Per identificare correttamente la materia entro la quale si colloca la norma contestata, precisa la Corte, si deve fare riferimento all’oggetto e alla relativa disciplina, senza considerare aspetti marginali ed effetti riflessi che potrebbero distorcere la visuale dall’interesse effettivamente tutelato.
Sotto tale profilo, aggiunge la Corte, la tutela della concorrenza, come costituzionalmente proposta nell’art. 117 Cost. deve essere letta in correlazione al sistema giuridico comunitario, comprendendo aspetti di allargamento ed apertura dei mercati, mediante controlli, con strumenti efficaci, sulle imprese che attuano comportamenti incidenti in maniera negativa sull’assetto tendenziale degli stessi e mediante misure di promozione a favore di imprese che, al contrario, tendono ad un comportamento finalizzato all’ampliamento dell’area di libera scelta della collettività di riferimento, sia essa formata da cittadini e dalle stesse imprese in quanto fruitici di beni e servizi.
A questo punto la Corte da luogo ad una affermazione robusta e centrale nella struttura della sentenza, precisando che la tutela della concorrenza, proprio in quanto ha ad oggetto la disciplina dei mercati di riferimento di attività economiche molteplici e diverse, non è “una materia di estensione certa” ma presenta i tratti di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti ed è configurabile come “trasversale”, caratterizzata da una portata ampia.
Tale portata, in sostanza, può influire necessariamente anche su materie attribuite alla competenza legislativa, concorrente o residuale, delle Regioni purchè limitata alla tutela della concorrenza, al fine di assicurare un mercato aperto e libero.
Posta in tale ottica, la tutela della concorrenza, essendo di portata ampia, diviene trasversale e come tale deve essere valutata. Non si tratta di stabilire, quindi, se la norma posta a tutela della concorrenza, materia trasversale, sia o meno di estremo dettaglio, come lamentato dalla Regione ricorrente, ma occorre accertare – aggiunge la Corte – solo se la disposizione sia strumentale ad eliminare limiti e barriere all’accesso al mercato ed alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale. In tale senso, anche una normativa regionale, con effetti marginali e indiretti positivamente incidenti sulla promozione della concorrenza, ben potrebbe essere costituzionalmente ammissibile, proprio in virtù della trasversalità sopra ricordata.
Da tali premesse la Corte giunge facilmente allo scrutinio favorevole di legittimità costituzionale della norma posta alla sua attenzione.
Se è vero che una disciplina delle modalità di esercizio dell’attività della distribuzione commerciale incide sulla materia legislativa residuale regionale del “commercio”, precisa la Corte, ciò non è sufficiente per escluderne la riconducibilità alla tutela della concorrenza.
Ripercorrendo, a grandi linee, la disciplina legislativa del settore, dalla legge n. 426/1971, al d.m. n. 375/1988 fino al decreto legislativo n. 114/1998, la Corte evidenzia che il legislatore è andato via via orientandosi verso la rimozione di vincoli e privilegi, attraverso la graduale eliminazione di limiti predeterminati normativamente e amministrativamente che potevano alterare i naturali equilibri del mercato mediante una programmazione della struttura dell’offerta.
Invece, garantendo e incrementando la distribuzione ad eguali condizioni, si darebbe luogo alla promozione della concorrenza ed alla massima apertura del mercato.
In sostanza, conclude, la Corte, intervenire normativamente al fine di garantire l’apertura massima dei mercati, in linea tendenziale, significa sviluppare innanzitutto e principalmente la concorrenza e solo in misura marginale intervenire sul commercio, inteso questo, sotto il profilo in esame, come settore riservato alla potestà legislativa regionale.
A conclusioni analoghe la Corte perviene anche in relazione alle censure di illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 2, d.l. “Bersani”, laddove consente la vendita di farmaci da banco e da automedicamento in appositi reparti attrezzati di grandi strutture di vendite.
Sia per la Regione Veneto che per la Regione Sicilia la norma invadeva nuovamente la materia del commercio, loro riservata costituzionalmente, e se pure essa fosse inquadrabile nella “tutela della salute”, la sua forma di estremo dettaglio avrebbe impedito ulteriori sviluppi normativi, in violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Anche in questo caso, la Corte accenna allo sviluppo normativo relativo al settore della vendita dei farmaci, settore indissolubilmente legato a quello di tutela della salute, come già arguibile in periodo precedente alla modifica del Titolo V della Costituzione. Il fulcro centrale della normativa è e rimane quello dell’accesso ai farmaci da parte del cittadino e solo marginalmente è interessato il profilo legato al carattere professionale del farmacista ad alla natura commerciale della sua attività di vendita.
Tale interferenza deve essere quindi composta facendo ricorso al criterio della prevalenza, applicabile quando risulta evidente, come nel caso di specie, l’appartenenza al nucleo essenziale della disciplina alla materia costituzionalmente considerata della “tutela della salute”.

Osservazioni
La Corte, quindi, per dirimere la questione di costituzionalità posta alla sua attenzione si avvale, essenzialmente, di due concetti atecnici, mutuati più dalla realtà sociale che dalla dogmatica tradizionale, quali quello di “trasversalità” e di “prevalenza”, legandoli, il primo, alla interpretazione dell’articolo 3 del d.l. “Bersani” e, il secondo, a quella del successivo articolo 5.
Ciò è forse un bene se leghiamo l’interpretazione della Carta costituzionale al diritto vivente e alla realtà, anche terminologica, che pervade quotidianamente l’operatore giuridico.
Certo, una minima perplessità rimane, tenuto conto che il ricorso a concetti non tecnici esalta molto la discrezionalità dell’interpretazione e concede pochi parametri di valutazione ripetitivi, sicchè, con tale metodo, può porsi il rischio che ogni norma, se non proprio tranciante nella sua descrizione contenutistica, debba essere portata al vaglio del Giudice delle leggi che, attraverso il setaccio della valutazione fondata sull’applicazione del concetto atecnico in questione, ne possa valutare, di volta in volta, la conformità alla Costituzione.
Tale modalità applicativa si palesa evidente in relazione al giudizio di costituzionalità dell’art. 3 del d.l. “Bersani”, ritenuto costituzionalmente compatibile perché la norma stessa, autoqualificandosi coma posta a garantire la libertà di concorrenza e secondo lo specifico contenuto che la contraddistingue, avrebbe dato luogo alla promozione (e tutela) della concorrenza, materia di estensione “non certa” ma con tratti di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti, come tale qualificabile come “trasversale”, vale a dire di “portata ampia”.
In sostanza, la Corte ci evidenzia che, nel nuovo assetto di cui al Titolo V della Costituzione, ci sono alcune “materie” di competenza esclusiva statale – tra cui la “tutela della concorrenza” di cui all’art. 117, comma secondo, lett. e) – che non hanno “estensione certa”, possono esercitarsi sui più diversi oggetti e, quindi, sono definibili quali “trasversali”.
Inoltre, continua la Corte, la “trasversalità” così intesa ha anche un risvolto favorevole alle Regioni: poiché essa è caratterizzata da portata ampia, può anche accadere che una misura che faccia parte di una regolamentazione stabilita dalle Regioni nella loro competenza legislativa concorrente o residuale possa avere, a sua volta, una valenza “pro-competitiva”, a favore dello sviluppo della concorrenza. Se i relativi effetti, però, sono marginali o indiretti, la norma regionale è costituzionalmente legittima.
Anche in tale ottica, però, la Corte introduce nuovamente concetti generici e sfumati, quali la “marginalità” e il valore “indiretto” degli effetti, che non aiutano a formare un quadro di riferimento omogeneo e riutilizzabile in occasioni ripetute.
La “trasversalità”, quindi, in relazione a determinate materie, consente di individuare un nocciolo duro che costituisce il fine dell’intervento legislativo; se esso è presente, prevale su altri aspetti legati ai consueti canoni di ripartizione costituzionale della potestà legislativa Stato-Regioni.
Vi è da osservare, però, che secondo quanto illustrato dalla Corte, tanto più una materia è “trasversale”, intesa come non di estensione certa e con tratti di una funzione esercitabile sui più diversi soggetti, tanto più essa può invadere settori e materie di competenza regionale.
Ma dove è il limite che ferma l’avanzata della “trasversalità”? La Corte, nella sentenza in esame, individua, in concreto, nell’oggetto stesso della disposizione normativa, l’assoluta prevalenza della tutela della concorrenza e pone come marginale l’osservazione che essa possa contenere o meno disposizioni di dettaglio anche incidenti nel settore del commercio.
Ma in altre occasioni, con il parametro di trasversalità come definito ed adoperato dalla Corte si riuscirà a stabilire con sicurezza se la norma è costituzionalmente orientata?
Vi sono altri richiami nel medesimo articolo 117, comma secondo, della Costituzione che lasciano perplessi sul punto; basti pensare alla materia dell’immigrazione, dell’ordine pubblico e sicurezza, della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, della tutela dell’ambiente.
Ogni qual volta una norma statale o regionale coinvolga tali settori si dovrà passare al vaglio della Corte costituzionale per verificare se, in concreto, si sia coinvolta una materia “trasversale” che autorizza la prevalenza dell’esigenza di regolamentazione statale? Sembra un’opera defatigante e poco pratica.
A tal fine, forse, nelle prossime occasioni, la Corte costituzionale potrebbe meglio soffermarsi sui principi generali che consentono l’inquadramento del concetto di “trasversalità”, se lo stesso deve diventare parametro assoluto e prevalente per il discrimine tra legittimità e illegittimità costituzionale di una norma, in relazione alla ripartizione di competenze ai sensi dell’art. 117 della Costituzione.
Ad analoghe conclusioni, infine, deve pervenirsi anche per lo scrutinio di costituzionalità dell’articolo 5 del d.l. “Bersani”.
Qui la Corte ha ritenuto che la norma in esame non riguarda la materia del “commercio” ma quella della “tutela della salute”, come è sempre stato nella regolamentazione legislativa della distribuzione dei farmaci, avente come scopo finale il miglior approvvigionamento da parte dei cittadini e non la regolamentazione, sotto il profilo commerciale, dell’attività del farmacista.
Anche qui, però, sia consentito osservare che se tale impostazione era certamente innegabile fino all’entrata in vigore delle norme che consentivano il libero e diretto accesso da parte dei cittadini ai medicinali di automedicazione e da banco; dopo lascia qualche perplessità, tenuto conto che il carattere professionale e commerciale dell’esercizio farmaceutico ha acquisito rilevanza, tanto da essere introdotto, appunto con il d.l. “Bersani” in grandi strutture di vendita.
Semmai, poteva essere richiamata anche in questo caso la materia della “tutela della concorrenza”, che sembra caratterizzare tutto il “d.l. Bersani”, più che quella della “tutela della salute”, di cui è stata considerata la “prevalenza” sugli aspetti meramente commerciali, in virtù di alcuni divieti presenti nella norma tesi ad impedire concorsi, operazioni a premio e vendite sotto costo di medicinali che eviterebbero l’acquisto di medicinali per ragioni diverse da quelle della loro indispensabilità ai fini terapeutici.
In realtà, non sembra proprio che con il divieto di concorsi a premi si induca il cittadino-consumatore a non acquistare medicinali per usi non indispensabili, se allo stesso è comunque sempre consentito l’accesso diretto a determinati di essi.
Anche in relazione a tali osservazioni sarebbe auspicabile un nuovo intervento chiarificatore della Corte in relazione a tale fattispecie, tenuto conto che il sistema di distribuzione dei farmaci è in continuo fermento e sembra andare in direzione più interessata alla regolamentazione della concorrenza che alla mera tutela della salute, visto che pendono in Parlamento diversi progetti di legge di riordino dell’intero settore, compresa la revisione del sistema delle piante organiche che aveva ragione di essere quando non erano presenti nel settore (in concorrenza) le grandi strutture di vendita.
Attendiamo fiduciosi, quindi, ulteriori precisazioni della Corte in argomento.

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V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 14 dicembre 2007 n. 430

(pubblicato il 18.12.2007)

Note

L'articolo La Corte Costituzionale e i principi di trasversalità e prevalenza. Primi spunti di riflessione sulla sentenza 14 dicembre 2007 n. 430 proviene da Giustamm.

1. Premessa
Nella terra di nessuno, ove solo una sottile linea d’ombra separa la politica dal diritto, si snodano le faticose argomentazioni dell’ultimo arresto della Corte Costituzionale, che per l’ennesima volta ha sottoposto a scrutinio l’art. 5 bis del D.L. n. 333/1992 (convertito con legge n. 359/1992) che, per la determinazione della indennità di espropriazione delle aree fabbricabili, che tali siano di fatto e di diritto, ebbe a reintrodurre l’applicazione “dell’art. 13, terzo comma, della legge 15 gennaio 1885, n. 2892 (Risanamento della città di Napoli), “sostituendo in ogni caso ai fitti coacervati dell’ultimo decennio il reddito dominicale rivalutato di cui agli articoli 24 e seguenti del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917”. L’importo così determinato viene ulteriormente ridotto del 40 per cento, in danno dell’espropriato che non abbia accettato l’indennità e non abbia ceduto volontariamente il bene. Tale sistema di quantificazione, che la Corte in precedenti decisioni aveva certificato come rispondente ai canoni dell’art. 42 della Costituzione, ora secondo la sentenza n. 348/2007 contrasta con l’art. 1 del primo Protocollo della CEDU[1], poichè il valore di mercato del bene, che pure è il primo degli elementi del calcolo ex art. 5 bis, assume solo la funzione di dato di partenza per due successive operazioni esclusivamente riduttive (divisione per metà e riduzione del 40%, che tuttavia la consolidata interpretazione delle giurisprudenza ha poi escluso per coloro che hanno rifiutato indennità sensibilmente incongrue), alle quali segue la terza operazione riduttiva, poco importa dal punto di vista sostanziale se estranea al procedimento espropriativo, rappresentata dalla decurtazione fiscale finale del 20%[2], con l’effetto di una indennità finale che oscilla tra il 30 ed il 20% del valore di mercato. Secondo la Corte tale metodo “non supera il controllo di costituzionalità in rapporto al “ragionevole legame” con il valore venale, prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e coerente, del resto, con il “serio ristoro” richiesto dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte”.

Si potrebbe sbrigativamente osservare che se si àncora una norma quale l’art. 5 bis, a parametri definitori quali serio ristoro, ci si deve poi attendere un range di opzioni normative all’interno del quale la discrezionalità di tutti i poteri legislativi, in senso lato e quindi compresa la Corte, spazia agevolmente senza particolari oneri di motivazione. Ma detto questo, è doveroso anche riconoscere l’onestà del percorso argomentativo che approda a questo, per certi aspetti, clamoroso revirement, e che non sfugge a nessuna possibile obbiezione a cominciare dalla granitica giurisprudenza della stessa Corte. Questa a partire dalla fondamentale sentenza 16 giugno 1993, n. 283 ha convalidato l’articolo 5 bis, prevalentemente confrontandolo con l’articolo 42 Cost., affermando sul piano dei principi la necessaria distinzione concettuale tra valore venale ed indennizzo, nel senso che l’articolo 42 garantisce solo un serio ristoro della ablazione e non la piena reintegrazione patrimoniale che l’espropriato viene a subire (principio tuttora valido secondo la sentenza n. 348/2007), ma affermando anche sul piano applicativo, che il sistema dell’articolo 5 bis assicura il serio ristoro all’espropriato: affermazione confermata costantemente dalla Corte nei successivi quattordici anni, a partire dal 1993.

2. Il superamento della precedente giurisprudenza nel segno della CEDU
La sentenza n. 348/2007 non reca quindi grandi novità sul piano dei principi (ve ne sono invece quanto ai riferimenti normativi, come si vedrà), considerato che già la sentenza n. 283/1993 pur giungendo a conclusioni opposte, affermava che la giurisprudenza della Corte “si é subito attestata su un principio di fondo, ripetutamente affermato, secondo cui, da una parte, l’indennità di espropriazione non garantisce all’espropriato il diritto ad un’indennità esattamente commisurata al valore venale del bene e, dall’altra, l’indennità stessa non può essere (in negativo) meramente simbolica od irrisoria, ma deve essere (in positivo) congrua, seria, adeguata[3]”, pur dovendo il legislatore attribuire rilevanza alla destinazione urbanistica riconosciuta come fattore di valore aggiunto (rendita di posizione) “rispetto al contenuto essenziale del diritto di proprietà sicché diverso può essere il bilanciamento tra interesse generale ed interesse privato rispetto all’ipotesi dell’espropriazione di aree non fabbricabili.”

La sentenza n. 348/2007 non disconosce la precedente giurisprudenza costituzionale, ma supporta la pronuncia di incostituzionalità dell’art. 5 bis evocando il (nuovo) parametro dell’art. 117, primo comma, Cost. nel testo introdotto dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), che diviene operativo quando siano individuati gli “obblighi internazionali” limitativi della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni. Nel caso tali obblighi sono scaturiti dalle norme della CEDU, ed in specie dell’art. 1 Protocollo 1 della Convenzione, al quale il diritto interno deve adeguarsi.
La sentenza in primo luogo richiama all’ordine quei giudici di merito che, solo in ultimo (segno del mutare dei tempi), si erano ribellati all’art. 5 bis, disapplicandolo per asserito contrasto con la CEDU. In proposito la Corte afferma che il giudice comune non ha il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poiché l’incompatibilità tra le due si presenta come una questione di legittimità costituzionale per eventuale violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza della Corte: e se l’autoaffermazione del ruolo della Corte nella applicazione della CEDU segna un punto a favore della certezza del diritto, occorre anche ammettere che così si riducono per tutti le garanzie di fonte comunitaria dei diritti fondamentali della persona.
Nel merito la sentenza giunge alla seguente alternativa: a) se vi sia contrasto tra l’art. 5 bis e le norme CEDU, quali fonti integratrici del parametro di costituzionalità di cui all’art. 117, primo comma, Cost.; b) se tali norme integratrici siano compatibili con l’ordinamento costituzionale italiano. Quanto al primo, decisivo, punto, ad avviso della Corte si deve concludere che la norma censurata – la quale prevede un’indennità oscillante tra il 50 ed il 30 per cento del valore di mercato del bene, ma nella realtà assai meno – “non supera il controllo di costituzionalità in rapporto al “ragionevole legame” con il valore venale, prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e coerente, del resto, con il “serio ristoro” richiesto dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte.” E’ quello che da anni il buon senso reclamava, anche perché, come la sentenza riconosce, l’indennità oscillante tra il 50 ed il 30 per cento del valore del bene, è “ulteriormente falcidiata dall’imposizione fiscale, la quale – come rileva il rimettente – si attesta su valori di circa il 20 per cento. Il legittimo sacrificio che può essere imposto in nome dell’interesse pubblico non può giungere sino alla pratica vanificazione dell’oggetto del diritto di proprietà[4].” Ma trova conferma anche l’assunto secondo il quale il legislatore non è tenuto a commisurare integralmente l’indennità di espropriazione al valore di mercato del bene ablato, stante il vincolo della “funzione sociale” della proprietà, che egualmente discende dall’art. 42 Cost.

3. Le premesse di una riforma
La sentenza produce una profonda lacuna nel sistema normativo delle espropriazioni, non essendo dato di individuare, almeno in prima battuta, se e quale regime indennitario riemerga dalla cancellazione dell’art. 5 bis e della corrispondente norma (art. 37 del D.P.R. n. 327/2001) del Testo unico delle espropriazioni, al quale si deve la regolazione della intera materia e l’abrogazione della legge n. 3259/1865, che, a suo tempo, riemergendo dopo la sentenza della Corte Costituzionale di 25 gennaio 1980 n. 5, aveva tappato la falla creatasi a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’articolo 16 legge n. 865/1971. Si potrebbe addirittura sostenere, in difetto di leggi o leggine tampone, una applicabilità diretta dell’art. 42 Cost., con apertura a valutazioni discrezionali del giudice sulla base della linee guida indicate dalla sentenza, nell’auspicio che non si ricorra alla proroga, provvisoria, della norma dichiarata incostituzionale, come accadde dopo la sentenza della Corte Costituzionale di 25 gennaio 1980 n. 5. E di ciò appare perfettamente consapevole la Corte che si spinge fino alla esplicita formulazione dei principi della nuova disciplina.
La novità sta dunque nella parte propositiva e non meramente demolitoria della sentenza, che indica al legislatore la possibile formulazione di un diverso regime indennitario da graduare in relazione all’interesse generale al cui soddisfacimento i terreni espropriati sono destinati. Questo della finalità della espropriazione in correlazione con la funzione sociale della proprietà indicata dall’articolo 42 Cost., è uno dei parametri della misura della nuova indennità, che la sentenza propone come legittimamente riduttivo del valore venale, nell’ottica di una restituzione alla generalità dei cittadini, dei vantaggi dei quali l’espropriante gode in conseguenza del prezzo politico dei beni espropriati. Allo stesso modo, in una prospettiva affatto diversa, si ritenne legittima la misura dell’indennità in funzione, in senso lato, assistenziale, quando l’espropriazione incideva su piccoli patrimoni e su beni di particolare utilità per chi doveva subirla. “Nulla è così ingiusto, e costituzionalmente illegittimo, come trattare in modo eguale rapporti sostanziali disuguali. Per rimanere al nostro tema, nulla è così ingiusto come espropriare con lo stesso indennizzo la grande società monopolistica (o il possessore del suo pacchetto di comando) e il pensionato dell’INPS, o per rimanere alla Valle d’Aosta, il proprietario di uno di quei fazzoletti di terra costruito – letteralmente – con la povertà e la fatica di generazioni che i libri di Gianfranco Bini hanno fatto comprendere nella splendida durezza delle immagini”: così un grande giurista del passato, nel suo commento alla legge regionale della valle d’Aosta n. 44/1974[5], che aveva, legittimamente e giustamente, personalizzato l’indennizzo in relazione alla diversa utilità marginale dei beni espropriati[6], dato il diverso sacrificio che l’ablazione di beni della stessa consistenza può arrecare a soggetti che si trovino in differenti condizioni personali, patrimoniali e di reddito.

4. Considerazioni finali e previsioni
Si impone ora qualche considerazione finale, senza alcuna pretesa di ordine e di completezza.
La storia della indennità di espropriazione, si avvia ad attraversare mezzo secolo di storia italiana, e ne riflette, sia pure a distanza di tempo, le temperie politico-sociali e culturali. La commisurazione della indennità al prezzo dei terreni agricoli e per di più autoritativamente determinato dalle regioni, secondo l’articolo 16 della legge n. 865/1971, fu il frutto dei principi e della cultura ispiratori della legge n. 10/1977, che avrebbe visto la luce cinque anni più tardi, fondata sull’assunto della inesistenza dello jus aedificandi tra i contenuti ordinari del diritto di proprietà dei suoli, da considerare invece come oggetto di possibile concessione da parte del comune (naturalmente si teneva a precisare, ad evitare che la legge presentasse aspetti ed effetti espropriativi di massa, che la proprietà dei suoli non aveva mai compreso il diritto di edificare e che la legge n. 10/1977 era per così dire, sincronizzata con la disciplina della proprietà, trascurando le radici di questa nello jus utendi et abutendi proprio della concezione romanistica). Se dunque la proprietà dei terreni non comprendeva il diritto di edificare e se questo diritto doveva essere acquistato e pagato al comune che ne faceva oggetto di concessione, era del tutto legittimo indennizzare l’espropriazione a valore agricolo del suolo.
Il principio, bisogna dire, rimase a livello di mito velleitario proprio di determinate concezioni politiche e non fu mai accettato pacificamente dal comune sentire[7], tant’è che al vivace dibattito fece seguito, nove anni dopo, la dichiarazione di incostituzionalità dell’articolo 16 legge n. 865/1971 ad opera della sentenza della Corte Costituzionale di 25 gennaio 1980 n. 5 e successivamente ad opera della sentenza della Corte costituzionale n. 223/1983, anche dell’articolo 1 legge n. 385/1980 che ne aveva provvisoriamente prorogato gli effetti. In quel caso come si è detto, dal conseguente vuoto normativo riemersero i criteri della legge n. 2359/1865, e quindi il riconoscimento del pieno valore venale per le aeree edificabili.
Bisogna anche dire che si abusò di tale situazione normativa, abbastanza evanescente ed ipocritamente provvisoria, poiché nel vivace contenzioso tra espropriati ed esproprianti che ne seguì e sempre nell’attesa di una nuova disciplina, si fini con attribuire rilievo, agli effetti della stima dei suoli, anche l’edificabilità di fatto, desumibile dalla natura dei luoghi e quindi rimessa alla totale discrezionalità dei periti delle Corti d’Appello, con la conseguenza che da parte dei giudici si liquidarono indennità multimilionarie con evidenti forzature ed in presenza di requisiti dei suoli, talvolta assai vaghi. Eppure l’andazzo continuava, con il consenso tacito di coloro ai quali spettava di colmare la lacuna normativa nell’interesse generale, e sarebbe ancora continuato se la crisi finanziaria dell’estate del 1992 non avesse giustificato, tra i tanti provvedimenti di emergenza (tra i quali la sostanziale abolizione dell’equo canone e l’istituzione dei patti in deroga, come ben sanno i lettori di questa rivista), anche l’approvazione dell’art. 5 bis. Questo si differenziava, anche se non di molto, dai criteri di cui alla legge n. 865/1971 e dal valore agricolo, ma nella sostanza, il meccanismo escogitato finiva con minimizzare il valore venale dei terreni. Si aggiunga che la giurisprudenza applicò l’art. 5 bis con particolare rigore quanto al riconoscimento dei requisiti di edificabilità, negando l’esistenza di un tertium genus, tra aree edificabili per previsione del P.R.G., ed aree non edificabili ma per le quali l’edificabilità era in fieri o nella natura incontestabile dei terreni, ed alle quali si applicava la stima a valore agricolo.
Il resto, con l’ultimo intervento della Corte, è storia dei nostri giorni, alla quale non è stata ancora posta la parola fine.
La sentenza supera la precedente giurisprudenza della Corte, cambiando i riferimenti normativi, individuati questa volta dell’articolo 117 Cost. e nell’art. 1 del protocollo aggiuntivo CEDU (cfr. supra, nota n. 1). In realtà, l’argomento non vale a nascondere il reale mutamento di indirizzo rispetto alla precedente giurisprudenza che aveva costantemente affermato la piena costituzionalità dell’articolo 5 bis, non essendo sostenibile che la norma del trattato abbia contenuto diverso e di maggior tutela del diritto di proprietà, rispetto all’articolo 42 Cost., mentre semmai diversa e più efficace è stata la tutela della Corte di giustizia rispetto a quella della Corte Costituzionale (il cui garantismo, nel corso degli anni, si è esercitato principalmente nel settore del processo penale, ma è stato del tutto assente, per esempio, nel controllo del sistema normativo impositivo-fiscale). Inoltre la sentenza, sempre nell’ottica della giustificazione del mutamento dei riferimenti normativi e del diverso e negativo giudizio sulla indennità falcidiata ex articolo 5 bis, indica anche la provvisorietà di quella disciplina, legata ad una particolare situazione di crisi finanziaria del paese che avrebbe giustificato maggiori sacrifici. Si tratta, invero, di argomenti abbastanza fragili considerato che i dati correnti relativi alla situazione finanziaria dello Stato, quali l’indebitamento, la pressione fiscale, il trend di crescita della spesa pubblica, sono tutti notevolmente peggiorati rispetto alla calda estate del 1992 (con la sola eccezione della stabilità monetaria e della inflazione). Se così stanno le cose, non è arbitraria la conclusione che la sentenza della Corte abbia registrato un mutamento di clima politico-culturale, in favore di una maggiore considerazione del nucleo fondamentale del diritto di proprietà, rispetto a residui normativi, espressione di principi abbastanza anacronistici.
Conclusivamente è giusto domandarci come, nell’immediato, si evolverà questa vicenda. Non certo con l’attuazione dell’indirizzo dato dalla Corte, nel senso della modulazione della indennità in relazione alla grado di utilità sociale degli interventi e delle opere per le quali si procede alla espropriazione, il che richiederebbe un particolare impegno di invenzione e fantasia normativa, del quale non vi sono certamente ora le condizioni. Con ogni probabilità si aprirà un riservato e poco dignitoso mercanteggiamento istituzionale alla quale la Corte non sarà estranea, diretto a correggere la sanzione del 40% a carico degli espropriati che non cedono volontariamente i loro beni, che rappresenta l’aspetto della disciplina censurata oggetto di maggiore critica da parte della sentenza, e che dell’articolo 5 bis mostra la parte peggiore in quanto diretto a sanzionare l’esercizio del diritto di difesa (eppure anche questo, del tutto immotivatamente, è passato dalle maglie, talvolta assai larghe, dello scrutinio di costituzionalità ad opera della prima sentenza del 16 giugno 1993, n. 283). Del resto, a dimostrazione della incoerenza e delle contraddizioni della legislazione del settore, si osserva che la sanzione del 40% è già stata espunta dall’articolo 5 bis limitatamente alla determinazione della indennità risarcitoria nei casi di occupazione acquisitiva, in attuazione della sentenza della sentenza della Corte Costituzionale 2 novembre 1996, n. 369, a seguito della quale l’art. 3, comma 65, l. 23 dicembre 1996, n. 662 inserì il comma 7 bis, che previde, nel caso di occupazioni acquisitive avvenute anteriormente al 30 settembre 1996, l’esclusione della riduzione del 40% e l’aumento del 10 per cento dell’importo base del risarcimento, determinato con lo stesso sistema della indennità di espropriazione[8]. Bisogna anche dire, che la sanzione del 40% aveva drasticamente ridotto il contenzioso in questo settore, e che la sua eliminazione potrebbe generare conseguenze finanziarie ed in termini di contenzioso, assai negative per gli esproprianti, che il governo non potrà trascurare. Difficile quindi prevedere quale soluzione sarà scelta, considerato che il vuoto normativo determinato dalla sentenza della Corte, rischia di inceppare i procedimenti espropriativi e quindi la realizzazione di opere pubbliche.
Differenti aspetti problematici presentano invece le espropriazioni di aree da destinare alla edilizia economica-popolare, in quanto questa ormai rifugge dalle zone edificabili, e si localizza generalmente in aree agricole e non edificabili, individuate a tale scopo dai comuni d’intesa con i proprietari, i quali non subiscono così alcuna espropriazione. Sono i frutti della ormai imperante urbanistica contrattata, che vede lo jus aedificandi apparire e scomparire a seconda delle trattative e dei contraenti, il cui effetto certo, a tacere di altri, è lo scriteriato spreco di territorio accentuatosi negli ultimi tempi, del quale fanno commercio i ceti politici locali, ed al quale si assiste da anni nell’indifferenza generale.

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[1] Art 1 del Protocollo Addizionale n. 1 (“Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”).
[2] Si tratta della ritenuta del 20% operata da parte dell’espropriante sulle indennità in favore della amministrazione delle finanze, prevista dall’art. 11, comma 5, l. 30 dicembre 1991 n. 413. La ritenuta è sostitutiva dell’imposta sul reddito, che altrimenti colpisce le plusvalenze realizzate in sede di erogazione delle indennità di espropriazione, di occupazione e risarcitoria di occupazione acquisitiva. La circostanza che della ritenuta erariale non benefici l’espropriante quando questo non è una amministrazione dello Stato, non incide minimamente sulla entità del sacrificio che di fatto l’espropriato subisce.
[3] Seguono questa linea, Corte costituzionale, 19 luglio 2000, n. 300; 11 luglio 2000, n. 262; 30 dicembre 1993, n. 492; 16 dicembre 1993, n. 442.
[4] Cfr. supra, nota n. 2.
[5] Predieri Alberto, L’indennizzo personalizzato, Milano, 1975, pgg. 5 e seguenti. Non risulta che l’esempio della Valle d’Aosta sia stato seguito, pur in un mondo, qual’è quello regionale, nel quale la riproduzione anche fedele delle leggi è frequente.
[6] Mentre il riconoscimento dell’indennizzo anche in favore dei coltivatori diretti previsto dall’articolo 17 legge n. 865/1971 rappresenta una sovvenzione a soggetto diverso dall’espropriato. L’art. 17 cit. comma 1, prevede anche la maggiorazione dell’indennizzo per l’espropriato coltivatore diretto, ma soprattutto per incentivare la cessione volontaria dei beni.
[7] Anche se non mancavano precedenti legislativi di scostamenti sostanziali dal valore venale come il R. D. L. 6 luglio 1931 n. 981 emanato per il P.R.G. di Roma e la legge 4 febbraio 1958 n. 158 per la zona industriale di Padova; e non mancavano precedenti nella giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 61/1957, n. 41/1959, n. 67/1959, n. 5/1960, n. 22/1965, n. 63/1970, citate in Predieri A., Morbidelli G., La riforma della casa, Milano, 1971, 138 e segg.)
[8] Il che non è valso ad evitare la parallela dichiarazione di incostituzionalità del comma 7 bis ad opera della sentenza della Corte n. 349/2007, pienamente giustificata considerato che la caso di occupazione acquisitiva l’indennità ha la funzione di un vero e proprio risarcimento in presenza di responsabilità extracontrattuale della P. A., e non si giustificano riduzioni di sorta.

(pubblicato il 12.12.2007)

Note

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