1. La decisione

In data 4 luglio 2005, il Tribunale di Firenze ha emanato una decisione destinata ad assumere un ruolo significativo nella discussione relativa al riconoscimento delle coppie di fatto nel nostro Paese.
Il Giudice, infatti, ha ritenuto di accogliere il ricorso avanzato da un cittadino neozelandese e dal suo compagno e convivente italiano, finalizzato al rilascio al primo dei due del permesso di soggiorno in Italia per motivi familiari.
I due uomini avevano sin dal 1999 instaurato stabile convivenza in Nuova Zelanda ed avevano nello stesso Paese ottenuto il riconoscimento di partner de facto dello stesso sesso. Nel 2003, essi avevano deciso di trasferirsi insieme in Italia dove il cittadino straniero aveva in un primo tempo ottenuto il permesso di soggiorno per motivi di studio. In prossimità della scadenza di tale permesso, i due avevano presentato richiesta perché esso venisse convertito in permesso di soggiorno per motivi familiari, così come è disciplinato dagli artt. 28 e 30 del dlgs. 286 del 1998.
La Questura di Livorno aveva, però, dichiarato irricevibile tale richiesta con provvedimento del 15 ottobre 2003; pertanto i due uomini avevano presentato ricorso al Tribunale di Firenze perché esso riconoscesse il diritto del cittadino neozelandese al permesso di soggiorno per motivi familiari ex artt. 28 e 30 dlgs. 286 del 1998, o “in ipotesi” perché il Tribunale sollevasse questione di legittimità costituzionale su tali disposizioni.
Il Giudice ha ritenuto di accogliere l’istanza di parte ricorrente, basandosi sulla previsione dell’invocato art. 30 lett. c) del decreto citato, secondo il quale “(…) il permesso di soggiorno per motivi familiari è rilasciato: (…) c) al familiare straniero regolarmente soggiornante, in possesso dei requisiti per il ricongiungimento con il cittadino italiano o di uno Stato membro dell’Unione europea residente in Italia, ovvero con straniero regolarmente soggiornante in Italia. In tal caso il permesso del familiare e’ convertito in permesso di soggiorno per motivi familiari. La conversione puo’ essere richiesta entro un anno dalla data di scadenza del titolo di soggiorno originariamente posseduto dal familiare. Qualora detto cittadino sia un rifugiato si prescinde dal possesso di un valido permesso di soggiorno da parte del familiare”.

2. La motivazione: il riconoscimento dei ricorrenti come familiari.

Seguendo un approccio logico piuttosto lucido, il Giudice ha rilevato come la questione tutta si articolasse intorno alla possibilità di considerare i due uomini come familiari, poiché solo qualora tale questione potesse essere risolta in senso affermativo si rendeva possibile applicare la disposizione invocata.
a) il provvedimento neozelandese e la qualificazione di “famiglia di fatto”
Il Giudice ha, innanzitutto, rilevato come tale legame familiare fosse senz’altro riconosciuto in virtù di un provvedimento straniero, il quale può ben considerarsi efficace nel nostro ordinamento in base alla previsione contenuta nell’art. 65 della legge n. 218 del 1995[1].
In Nuova Zelanda, infatti, il cittadino italiano aveva ottenuto regolare permesso di soggiorno in forza del riconoscimento dei due uomini come partner di fatto. Tale provvedimento, peraltro, non incontrava, a parere del giudice, i limiti posti relativamente al rispetto dell’ordine pubblico, “poichè è pacifico nel nostro ordinamento che la coppia di fatto omo o etero sessuale non solo ha una rilevanza sociale ma ha ottenuto anche specifici riconoscimenti giuridici” .
Inoltre, il Giudice ha rilevato come, in base all’articolo 24 della stessa legge n. 218, “i diritti che derivano da un rapporto di famiglia sono regolati dalla legge applicabile a tale rapporto” e pertanto, nel presente caso, il provvedimento dell’autorità neozelandese che aveva riconosciuto la qualificazione del rapporto di convivenza come famiglia di fatto poteva ritenersi efficace nel nostro ordinamento.
b) il concetto di “familiare”
Secondo l’argomentazione del Giudice di Firenze, ai fini del riconoscimento del rapporto di convivenza quale rapporto familiare è sufficiente rilevare come esso sia insito nella dizione stessa di “famiglia di fatto”. Secondo il Giudice, cioè, non avrebbe alcun senso ritenere corretta tale dizione e ricollegare a tale concetto un significato sociale e giuridico pregnante senza tenere in alcuna considerazione la portata dell’utilizzo della parola “famiglia”, quantomeno nella creazione di un rapporto, appunto, familiare tra i suoi componenti, ai fini della previsione contenuta nell’articolo 30 lett. c) del dlgs. n. 286 del 1998.
In tale direzione sembra condurre, ad opinione del Giudice, anche una lettura costituzionalmente orientata dell’articolo stesso, la quale cioè tenga conto della previsione contenuta nell’articolo 2 della Costituzione, che tutela i diritti dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali, compresa quella del “sodalizio di coppia”.
c) la direttiva comunitaria n. 38 del 2004
Il Giudice, peraltro, argomenta la propria decisione di riconoscere il permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare anche sulla base di un’applicazione verticale della direttiva CE 29 giugno 2004, n. 38 (al tempo ancora lontana dall’essere recepita), che dispone all’articolo 3 che “lo Stato membro ospitante, conformemente alla sua legislazione nazionale, agevola l’ingresso e il soggiorno delle seguenti persone: (…) b) il partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata”.
Tale atto comunitario, quindi, evidenzierebbe, secondo il parere del Giudice, come la Comunità sia indirizzata nel senso di facilitare il ricongiungimento familiare in maniera stabile anche nei casi in cui il legame sia quello della cd. “famiglia di fatto”.
L’applicazione di tale direttiva, ben prima del suo recepimento, veniva motivata dal giudice con un ragionamento piuttosto chiaro.
Da una parte, infatti, si è rilevato come, almeno nella materia che interessa, la direttiva contenga disposizioni sufficientemente chiare, precise e determinate, da potersi considerare autoesecutive; dall’altra, si rilevava come la circostanza per cui al tempo non fosse ancora scaduto il termine per il recepimento della direttiva da parte dello Stato non fosse ostativo alla “ricezione da parte del giudice nazionale”, poiché tale possibilità sarebbe (secondo il Giudice fiorentino) riconosciuta dalla recente giurisprudenza[2].

3. Osservazioni e spunti di riflessione

a) il concetto di “famiglia” nel sistema costituzionale italiano
Il problema intorno al quale si articola generalmente il dibattito relativo al tema in esame, tanto nella sua dimensione giuridica quanto in quella politica, riguarda decisamente il contenuto da attribuire al concetto di “famiglia”.
Poiché, in questa sede, si intende tralasciare le diverse impostazioni e le numerose derive puramente ideologiche, per assumere un approccio prettamente giuridico, appare opportuno fare riferimento a quanto disposto dal testo costituzionale.
L’articolo 29 della Costituzione definisce la famiglia come una “società naturale fondata sul matrimonio”, cui la Repubblica riconosce specifici diritti. Il matrimonio, d’altra parte, deve essere ordinato secondo i principi di “eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”.
Ora, da una prima lettura dell’articolo emerge come esso stabilisca chiaramente un rapporto di corrispondenza biunivoca tra la celebrazione di un matrimonio e il sorgere di una famiglia. Dal dato puramente letterale, cioè, è possibile solo ricavare la norma per cui si ha una famiglia quando due persone si sposano[3] e, viceversa, che ogni volta che vi sono due coniugi si può parlare di famiglia[4]. Si può, pertanto, ritenere che la nozione di “famiglia di diritto”, in Italia, sia piuttosto chiaramente definita e nettamente delimitata[5].
Proprio in questo punto del discorso, peraltro, è possibile inserire le osservazioni relative ad un’altra fattispecie di famiglia, la quale pur non avendo chiara denominazione nel testo costituzionale, ciò nondimeno è suscettibile di essere titolare di diritti, senza che ciò comporti una compressione di quelli da riconoscere alla famiglia “tradizionale”[6].
Una copertura costituzionale implicita per la “famiglia di fatto”, infatti, può essere correttamente rinvenuta nel combinato disposto degli articoli 2, 3 e 29 della Costituzione. L’art. 2, infatti, riconosce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle “formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. L’articolo 29, d’altra parte, definisce la famiglia come una “società naturale” titolare di diritti. È possibile, quindi, concludere che la famiglia di diritto rientri nel concetto di formazioni sociali così come indicate dall’articolo 2 Cost.[7].
La “famiglia di fatto”, d’altra parte, la famiglia cioè basata sulla convivenza (certificata) anziché sul matrimonio, è secondo alcuni suscettibile di vedere riconosciuta la propria rilevanza costituzionale se, e nella misura in cui, si riconosce che la condizione dei suoi componenti è uguale alla condizione dei coniugi ex art. 29. E’ possibile cioè invocare l’applicazione del principio sancito dall’articolo 3 della Costituzione, solo qualora sia possibile ritenere che medesime condizioni debbano essere in questo caso disciplinate nello stesso modo[8].
Tuttavia questa sorta di sillogismo giuridico, a ben vedere, appare necessario solo qualora si volesse dimostrare che le cd. coppie di fatto, pur non regolarmente sposate, debbano avere gli stessi diritti e le stesse caratteristiche delle coppie sposate. Ciò, tuttavia, oltre che un ragionamento del tutto illogico configurerebbe una fattispecie costituzionalmente irrealistica[9].
Piuttosto, sembra possibile rilevare come l’art. 3 possa essere invocato in un altro senso, e cioè nel suo implicito divieto di disciplinare allo stesso modo situazioni diverse. Il riferimento al principio di eguaglianza, cioè, sarebbe finalizzato ad evidenziare come le coppie di fatto basate sulla stabile convivenza, per la quale si adduca la relativa documentazione, non possono essere trattate dalla legge nel medesimo modo con cui essa disciplina semplici convivenze temporanee o convivenze prive dei requisiti di stabilità e continuità[10].
Tale conclusione, peraltro, sembrerebbe confermare le considerazioni svolte dagli studiosi che si sono negli anni riconosciuti nella teoria storicistica o relativistica della famiglia, secondo la quale essa sarebbe non un istituto astratto ed immutabile ma piuttosto il frutto della coscienza e dell’ideologia di una comunità in un determinato momento. La lettura del testo Costituzionale, pertanto, potrebbe spingersi sino ad ampliare la fattispecie, includendovi tutte le figure che la collettività sarà di volta in volta in grado di individuare come meritevoli di riconoscimento giuridico[11]. Questo ragionamento, come è stato altrove più autorevolmente sottolineato, non risolve però la questione relativa all’interpretazione dell’articolo 29 Cost. se non volendovi rinvenire il semplice riconoscimento di una preferenza costituzionale nei confronti della famiglia rispetto alle altre formazioni sociali[12]. Ciò, peraltro, avrebbe l’ulteriore conseguenza di permettere l’applicazione anche relativamente alla definizione di “matrimonio” della medesima visione storicistica ed “evoluzionistica” già applicata relativamente al concetto di famiglia.
b) i Patti civili di solidarietà (PACS)
Negli ultimi anni, in Italia, il dibattito relativo al riconoscimento dei diritti delle coppie di fatto ha assunto la veste della discussione sulla trasposizione nel nostro Paese di un istituto di provenienza francese[13], denominato Patto civile di solidarietà (Pacte civil de solidarité).
Tale istituto è stato creato e più volte invocato al fine di rispondere proprio alla accennata esigenza di predisporre una gamma di discipline idonee a rispondere alle istanze della collettività, senza costringere i cittadini a scegliere tra una disciplina molto penetrante come quella del matrimonio ed un semplice regime contrattualistico.
I PACS, in altri termini, hanno la funzione di disciplinare in maniera diversa situazioni diverse, permettendo a coloro che convivono da vari anni di vedersi riconoscere alcuni dei diritti propri delle coppie sposate, senza tuttavia contrarre matrimonio.
Per quanto riguarda il nostro Paese, al momento risultano all’esame del Parlamento tre distinti progetti di legge (A.C. 1563, A.S. 18 e A.S. 472), i quali affrontano in vario modo i temi in un certo senso più spinosi relativi al riconoscimento delle Unioni civili e che sono stati proprio l’impulso per la creazione di un simile istituto.
Innanzitutto, si fa riferimento all’assistenza sanitaria e penitenziaria, nell’ambito della quale è apparso ingiusto che qualora una delle due “parti dell’unione civile”[14] si trovasse ad aver bisogno di assistenza, la persona con cui essa convive (magari da più di venti anni) sia, agli occhi della legge, niente più di una persona legata da un rapporto di mera conoscenza.
Considerazioni simili, peraltro, sono state poste in rilievo anche per i casi di interdizione, inabilitazione o decesso di una delle due parti, nonché per quanto riguarda le conseguenze fiscali, previdenziali e successorie dell’unione civile[15].
c) l’applicazione della direttiva comunitaria
Come è stato detto, il Giudice fiorentino nel caso in esame ha motivato la propria decisione di riconoscere il diritto al permesso di soggiorno per motivi familiari sulla base di due distinti percorsi argomentativi. Il primo è quello relativo all’applicazione del combinato disposto dell’articolo 30 dlgs. 286 del 1998 e degli articoli 24 e 65 della legge n. 218 del 1995.
Il secondo è quello in base al quale la Direttiva CE 29 giugno 2004, n. 38 benchè non ancora recepita, avrebbe prodotto effetti diretti in quanto sufficientemente chiara e precisa. Relativamente a tale “argomentazione comunitaria” è possibile, in questa sede, svolgere alcune riflessioni critiche[16].
Innanzitutto, suscita non poche perplessità l’applicazione della direttiva al caso in esame. Infatti, a norma dell’articolo 3 della direttiva stessa – peraltro esplicitamente richiamato dal Giudice – l’applicazione è chiaramente limitata alle coppie in cui uno dei due componenti sia cittadino di uno Stato membro e lavori in un altro Stato membro.
Presupposto, cioè, per l’applicazione della direttiva in esame appare essere la circostanza per cui il ricongiungimento familiare sia da riconnettersi alla libertà di circolazione dei cittadini comunitari. In altri termini, la possibilità per un cittadino dell’Unione di veder riconosciuto il suo diritto ad essere accompagnato nei propri spostamenti dal coniuge (o compagno) e dai figli, è rinvenibile solo qualora egli si trovi a lavorare in uno Stato membro diverso da quello di cui egli ha la cittadinanza.
A sostegno di tale lettura della norma, oltre che l’evidente dato letterale[17], è possibile citare anche un’argomentazione di carattere logico-sistematico. Il diritto al ricongiungimento familiare, sin dai suoi primi riconoscimenti giurisprudenziali[18] e dalle sue prime ricostruzioni dottrinali[19], è chiaramente tratteggiato come un corollario della libertà di circolazione delle persone nell’ambito del territorio della Comunità[20].
Non appare, quindi, possibile, estendere tale fattispecie al punto da ricomprendervi anche casi, come quello presentato davanti al Giudice di Firenze, in cui un cittadino di uno Stato membro desideri essere raggiunto nel suo Paese d’origine e di cui ha la cittadinanza, da un partner extracomunitario.
In secondo luogo, sembra in questa sede possibile censurare la citazione della direttiva comunitaria nel testo della sentenza anche in base ad un altro rilievo. Come è noto, la possibilità per una direttiva non recepita di produrre effetti diretti (verticali) negli Stati membri, è stata da tempo ricollegata alla presenza contemporanea di tre requisiti: la sufficiente chiarezza e precisione delle disposizioni contenute nella direttiva stessa, l’assenza di qualsiasi condizione relativamente alla sua efficacia e l’inadempienza dello Stato membro, contro il quale la direttiva deve essere fatta valere[21]. Ora, il Giudice di Firenze ha ritenuto di rinvenire a tal proposito un deciso cambiamento nella giurisprudenza delle alte magistrature nazionali nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 2883 del 10 maggio 2004. Tale sentenza avrebbe, secondo il giudice, stabilito che “L’applicazione diretta delle direttive comunitarie negli ordinamenti degli Stati membri postula (..) che sia inutilmente scaduto il termine per il loro recepimento o che l’atto europeo contenga prescrizioni dettagliate e, come tali, applicabili senza bisogno di ulteriore intermediazione normativa (grassetto aggiunto)”[22].
Tuttavia, quella che sembrerebbe una svolta nella giurisprudenza italiana (peraltro difficilmente digeribile da parte del giudice comunitario) si rivela, ad una più attenta analisi, una semplice svista da parte del giudice di Firenze. Il Consiglio di Stato, infatti, lungi dal mettere in discussione un principio oramai consolidato nel diritto comunitario, si era limitato a ribadire quanto più volte affermato in varie sedi giurisprudenziali e dottrinali[23]; ovvero, che “L’applicazione diretta delle direttive comunitarie negli ordinamenti degli Stati membri postula (..) che sia inutilmente scaduto il termine per il loro recepimento e che l’atto europeo contenga prescrizioni dettagliate e, come tali, applicabili senza bisogno di ulteriore intermediazione normativa (grassetto aggiunto)”[24].
La direttiva n. 38 del 2004, pur sufficientemente chiara e precisa nelle sue disposizioni non era ancora “scaduta” (rectius: non era ancora scaduto il termine per il suo recepimento da parte dello Stato italiano). Alla data, quindi, del 4 luglio 2005, non era ancora suscettibile di produrre alcun effetto diretto e pertanto non poteva essere correttamente utilizzata dal giudice nazionale italiano per decidere alcun caso[25].
d) considerazioni conclusive
Come è noto, la Direttiva n. 38 del 2004 è in corso di recepimento in Italia e sta attraversando un percorso molto accidentato[26]. Essa, infatti, sta ponendo la classe politica italiana di fronte ai tradizionali problemi e alle classiche questioni che si creano ogniqualvolta dei temi giuridici arrivano a lambire questioni di carattere etico.
In questa sede ed a conclusione di questa breve nota, sembra ad ogni modo possibile svolgere due ordini di riflessioni. La prima riflessione è relativa al fatto che una Direttiva (come la n. 38) che si occupa dei cd. PACS in modo puramente tangenziale, riesce tuttavia a mettere in grave crisi l’intero meccanismo politico italiano, evidenziando la notevole distanza esistente tra la nostra cultura e quella degli altri Paesi europei.
La seconda riflessione, in parte connessa alla prima, è relativa alla progressiva espansione delle competenze della Comunità. Essa, infatti, attraverso le cd. competenze trasversali, le competenze cioè non totalmente riconducibili ad un’unica materia né ad un unico titolare, giunge sempre più spesso a toccare materie un tempo considerate assolutamente estranee all’ambito di operatività delle istituzioni comunitarie. Suscita ora poca sorpresa, cioè, che una direttiva in materia di libera circolazione delle persone possa in qualche modo incidere sullo sviluppo della normativa italiana in tema di riconoscimento delle cd. coppie di fatto.

— *** —

[1] Così dispone l’articolo 65: “Riconoscimento di provvedimenti stranieri Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell’ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa”
[2] In particolare, il Giudice faceva riferimento a quanto deciso in Cons. Stato, sez. IV, 10/05/2004, n. 2883.
[3] Altro discorso, poi, meriterebbe l’osservazione della mancanza di qualsiasi riferimento al sesso dei coniugi. Incidentalmente, ad ogni modo, è possibile osservare come il fatto che il costituente del 1948 non pensasse alla possibilità del matrimonio omosessuale, non significa affatto che intendesse impedirlo.
[4] In via puramente incidentale, ad ogni modo, è possibile rilevare come dagli atti dei lavori dell’Assemblea Costituente emerga come la preoccupazione nella redazione dell’articolo 29 fosse più indirizzata alla tutela della famiglia nei confronti delle intrusioni dello Stato (si pensi a titolo di esempio alle politiche natalistiche dei regimi totalitari), piuttosto che nei confronti di nuove forme di unione civile (in tal senso, Caggia F. e Zoppini A., Articolo 29, in Bifulco R., Celotto A., Olivetti M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, UTET, 2006, 606). Appare in tal senso interessante riportare quanto affermato dalla On. Maria Federici, relativamente alla discussione in Assemblea Costituente sull’articolo 29 “Bisognava riconoscere nuclei familiari irregolari che però hanno bisogno di garanzie di carattere sociale e giuridico”.
[5] Sulla natura compromissoria della definizione contenuta nell’articolo 29 Cost. e sul suo essere frutto di un lungo e attento lavoro di aggiustamento, si vedano: Caggia F. e Zoppini A., op. cit., 605 e s. e Bessone M., Articolo 29, in Branca, Commentario alla Costituzione, Bologna-Roma, 1976, 12 s.
[6] Così, Caggia F. e Zoppini A., op. cit., 610.
[7] In tal senso si veda anche quanto riportato in Caggia F. e Zoppini A., op. cit., 606.
[8] Si argomenta, peraltro, che ciò sarebbe costituzionalmente legittimo in quanto il riconoscimento delle famiglie di fatto non implicherebbe affatto una restrizione dei diritti delle coppie sposate (cfr. Relazione al progetto di legge A.S. 18).
[9] Altro è riferirsi all’articolo 3 nel senso sopra esposto (disciplina uguale per situazioni uguali) per sostenere il riconoscimento della parità dei diritti delle coppie omosessuali di contrarre matrimonio come le coppie eterosessuali (in tal senso si veda la relazione al progetto di legge A.C. 1563).
[10] In tal senso, probabilmente, è possibile leggere il riferimento che il giudice di Firenze ha rivolto nei confronti di un’interpretazione costituzionalmente orientata, in base all’articolo 2 Cost., dell’articolo 30 del dlgs. 286 del 1998.
Nella stessa direzione, peraltro sembra condurre la disposizione contenuta nell’articolo 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, in base al quale il diritto al matrimonio ed il diritto a formare una famiglia sono due posizioni giuridiche distinte.
[11] Così, Bessone M., op.cit., 9 s., 22 ss., 31 ss. L’A. critica diffusamente un’impostazione ideologica e immutabile della famiglia, poiché non in linea con il dettato costituzionale. In particolare, l’A. invoca l’applicazione del combinato disposto degli artt. 2, 29 e 30 della Costituzione.
[12] In tal senso, si veda Caggia F. e Zoppini A., op. cit., 606 ss.
[13] Per quanto riguarda l’analisi di diritto comparato relativamente a tale istituto, è possibile rilevare che in alcuni Paesi è riconosciuta la validità legale di unioni civili (Danimarca e Inghilterra) mentre in altri è consentita la celebrazione di matrimoni tra persone dello stesso sesso (Belgio, Olanda e Spagna)
[14] Questa è la terminologia utilizzata nei testi proposti per la legge.
[15] Dal punto di vista della giurisprudenza costituzionale italiana, viene rilevato come essa si sia fin’ora spinta solo fino al riconoscimento frammentario di alcuni diritti delle coppie di fatto.
[16] Per quanto riguarda la nascita di un diritto di famiglia europeo, si veda Caggia F. e Zoppini A., op. cit., 619.
[17] L’art. 3 comma 1 della Direttiva dispone infatti: “La presente direttiva si applica a qualsiasi cittadino dell’Unione che si rechi o soggiorni in uno Stato membro diverso da quello di cui ha la cittadinanza, nonché ai suoi familiari (..)” (grassetto aggiunto)
[18] Si veda, tra le tante, la sent. CGCE, 17.2.1998, C-249/96, Grant v. South West Trains (1998).
[19] Per una completa ricostruzione dell’evoluzione del diritto al ricongiungimento familiare e nel senso di ricollegarlo necessariamente alla libertà di circolazione delle persone, si veda Orlandi M., Cittadinanza europea e libera circolazione delle persone, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 1996, 202 ss.
[20] Per una ricostruzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia (progressivamente sempre più estensiva verso modelli alternativi rispetto alla famiglia fondata sul matrimonio ma sempre ancorata al concetto di libertà di circolazione dei cittadini comunitari) e della normativa comunitaria sul punto, si veda, in particolare, Caggia F. e Zoppini A., op. cit., 620 s.
[21] La finalità della produzione di effetti diretti è infatti quella di comportare una sanzione nei confronti degli Stati inadempienti, al fine di incentivare l’adempimento degli obblighi comunitari da parte degli Stati membri. Per l’affermazione di tale principio nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, si vedano ex plurimis CGCE 19 gennaio 1982, C-8/81, Becker, in Racc., 1981, 53 e CGCE 4 dicembre 1974, C-41/74, Van Duyn c. Home Office, ivi, 1974, 1337. Per quanto riguarda, invece, la giurisprudenza costituzionale italiana, si veda in particolare Corte cost., 18 aprile 1991, n. 168.
Ad ogni modo, per una completa ricostruzione del tema, si vedano Gabriele F. e Celotto A., Fonti comunitarie e ordinamento nazionale, Temi e problemi sull’ingresso del diritto comunitario nel sistema italiano delle fonti, Cacucci, Bari, 2001, 85 ss. ; Daniele L., Diritto dell’Unione Europea, dal Piano Schuman al Progetto di Costituzione europea, Giuffrè Editore, Milano, 2004, 138 ss.; Amadeo S., Norme comunitarie, posizioni soggettive e giudizi interni, Giuffrè Editore, Milano, 2002, 35 ss.
[22] La citazione è, ovviamente, tratta dalla sentenza del giudice di Firenze.
[23] Cfr. nota 21.
[24] Tale citazione, al contrario della precedente, è tratta dal testo originale della decisione del Consiglio di Stato.
[25] In senso contrario, non sembra utile neanche riferirsi a quanto deciso dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee in CGCE 22 novembre 2005, C-144/04, Mangold. In quel caso, infatti, la Corte ritenne doveroso per il giudice disapplicare la normativa nazionale contrastante con una direttiva il cui termine non era ancora scaduto ma ciò solo perché il principio che tale direttiva applicava (il divieto di discriminazione in base all’età) “trova(va) la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”.
[26] Per quanto riguarda le discussioni relative al tema in esame in sede di Consiglio dei Ministri, cfr. Sì ai PACS se il partner è extracomunitario, da “Il Sole – 24 Ore”, 10 novembre 2006, 11 e Scontro per PACS e immigrati, da “Il Sole – 24 Ore”, 11 novembre 2006, 12. Per quanto riguarda, invece, le polemiche in sede di discussione parlamentare, si vedano i testi dei lavori della XII Commissione permanente (Affari Sociali) della Camera, Resoconto di mercoledì 8 novembre 2006, disponibile sul sito www.camera.it (in quell’occasione i parlamentari dell’opposizione si sono allontanati dall’aula per protesta contro la decisione della presidenza di programmare l’audizione della Lega italiana famiglie di fatto).

— *** —

V. ANCHE TRIBUNALE DI FIRENZE – Sentenza 4 luglio 2005

Note

L'articolo Il diritto al ricongiungimento familiare e la Direttiva n. 38 del 2004: quando la Comunità europea dà all’Italia lezioni sui PACS (in margine a Tribunale di Firenze, 4 luglio 2005) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa: il problema della lingua comune; 2. La necessità della difesa delle radici culturali europee; 3. La scelta dell’uso del latino accanto all’inglese; 4. Conclusioni.

1. Premessa: il problema della lingua comune.

Il processo di integrazione comunitaria ha ormai raggiunto un livello di maturazione tale da porre a ratione la questione della individuazione di una lingua ufficiale, che rifletta le radici culturali europee su cui si possa fondare, con un rinnovato slancio, una solida comunità di Stati e, soprattutto, di popoli.[1]E’ cioè divenuto improcrastinabile segnare i confini naturali del lungimirante progetto (nato nel secondo dopoguerra) di coesione economica e sociale dell’Europa, che propriamente riguarda i soli Paesi avvinti da un retroterra storico comune.[2]
Infatti, per potersi comprendere, sia sul piano socio-economico, che su quello giuridico-commerciale, è necessario disporre di una lingua ufficiale,[3] essendo la comunicazione l’elemento che, forse più di ogni altro, ha reso possibile all’Umanità un continuo progresso, motivo per cui non è possibile pensare ad un futuro per l’Europa, senza la identificazione di un linguaggio unitario.
In materia, l’art. 314 tratt. C. E., l’art. 53 tratt. U. E. e l’art. IV-448 della Cost. eur. hanno previsto che i trattati siano redatti in tanti testi quante sono le lingue degli Stati membri e che tutte queste versioni siano da considerarsi autentiche.In virtù dell’art. 22 della Carta di Nizza (ripreso nell’art. II-82 della Cost. eur.), la Comunità rispetta la diversità culturale e linguistica dei suoi membri (c. d. principio del multilinguismo).Il Regolamento C. E. 15 aprile 1958 n. 1 (più volte modificato ed integrato a seguito dell’adesione dei nuovi Paesi membri), in ottemperanza al disposto dell’art. 290 tratt. C. E. (già art. 217), ha provveduto a disciplinare il regime linguistico delle istituzioni comunitarie, qualificando tutti gli idiomi nazionali come “lingue ufficiali” e “lingue di lavoro” della Comunità.
Tuttavia, poiché il numero degli Stati aderenti ha ormai superato la ventina, è divenuto indispensabile trovare una intesa sulla scelta di una lingua quantomeno “principale” da adottare.D’altra parte, non prendere alcuna decisione, significa in fondo consentire alla dirompente forza della lingua inglese di imporsi da sola, tradendo però in tal modo la multiforme cultura europea.Ecco che risulta essenziale sciogliere il nodo gordiano della mancanza di una lingua ufficiale nella Unione Europea.

2. La necessità della difesa delle radici culturali europee.

Nello scenario del nuovo millennio, il patrimonio culturale specifico europeo, invero, non può andare dissolto e confuso in uno sterile pan-anglismo.E’ invece indispensabile effettuare un processo di ricostruzione a ritroso della storia europea e, quindi, identificare le basi culturali della idea di Europa.[4]Soltanto in tal modo, sarà possibile proseguire, con maggiore consapevolezza, nell’edificazione di una casa comune europea.
A questo punto, la proposta che si vuole porre al centro del dibattito è quella di recuperare l’uso della lingua latina,[5] la quale per molti secoli, anche dopo la caduta dell’Impero romano, attraverso la mediazione del diritto romano, è rimasta diffusa e parlata nel medio-evo (V – XV sec. d. C.)[6], se non tra il volgo, dalle elites sociali nella produzione letteraria e filosofica, dai dottori del diritto e nei traffici commerciali, atteggiandosi a vera e propria lingua franca di quei tempi.[7]Così come l’esperienza del diritto comune (dal XII – XIII sec. d. C.)[8] di derivazione dal mondo giuridico romano – che forse può dirsi abbia rappresentato una sorta di diritto comunitario ante litteram[9] – ha tramandato l’uso del latino fino all’età moderna (XVI sec. d. C.), fermandosi solo alle soglie della nascita degli Stati nazionali, quando cominciarono ad affermarsi le lingue volgari nazionali.[10]In tal modo, nella nuova configurazione dell’Europa, il latino, mai del tutto negletto,[11] mutò significato e ruolo: da lingua parlata diventò la lingua colta di formazione per le classi dirigenti.Mentre, più recentemente ha vissuto una certa fase di declino.
Rebus sic stantibus, da un lato, bisogna comprendere se la lingua latina possa, in qualche modo, continuare a recitare un ruolo da protagonista; dall’altro lato, è pacifico che oggi sia divenuto essenziale individuare una lingua ufficiale, che rispecchi le radici culturali europee, su cui poter fondare una solida comunità di popoli (artt. 1 e 2 tratt. U. E. e art. I-3 Cost. eur.), pur nel rispetto della identità di ciascuno (art. 151, co. 1, tratt. C. E.; art. 6, co. 3, tratt. U. E. e art. I-5 Cost. eur.).

In una simile prospettiva, va subito detto che quelli che si avviano a divenire gli Stati Uniti d’Europa hanno un comune denominare proprio nella, troppo spesso dimenticata, latinità.
In Europa sono parlate numerose lingue, tutte però raggruppabili intorno a tre famiglie fondamentali: romanza, germanica e slava.[12]In seno alla Unione Europea, prevalgono de facto le lingue romanze, ossia quelle neo-latine, e l’idioma germanico costituito soprattutto dall’inglese.La soluzione più praticabile, quindi, è quella di scegliere due idiomi come lingue ufficiali: il latino e l’inglese.
Un ritorno alle origini per il latino e l’adozione dell’inglese sembra costituire un ottimo compromesso storico-culturale.Una simile operazione potrebbe trovare diversi sostenitori in Europa, non solo nei Paesi di lingua neo-latina (Italia, Francia, Spagna, etc.), ma anche nei Paesi nordici (Germania, Paesi scandinavi, etc.), dove la cultura della antica Roma è, forse ancor più, studiata ed ammirata.
Per meglio dire, le denominazioni delle istituzioni comunitarie, gli istituti giuridici fondamentali ed i testi ufficiali degli atti comunitari dovrebbero essere scritti, con il carattere della ufficialità, sia in latino che in inglese.
Il latino e l’inglese, insomma, consentirebbero, all’unisono, di propagandare, in un mixtum compositum, le tradizioni culturali ed etimologiche più tipiche dell’Europa.
Molto probabilmente, almeno in una prima fase, la lingua inglese si affermerà come lingua comunemente parlata, mentre quella latina potrà costituire la fucina di concetti, di definizioni e di termini giuridici (e non solo) uniformi per la Comunità e gli Stati.
D’altro canto, può supporsi che l’inglese europeo[13] riceverà notevoli contaminazioni dal latino, proprio per la maggiore capacità di questa lingua nel descrivere concetti e classificazioni universali.

4. Conclusioni.

Sicuramente, nell’ambito della babele europea, l’uso della lingua latina accanto a quella inglese può contribuire a delineare una comune identità.
Tutto ciò non è affatto impossibile da realizzare atteso che i cultori della lingua latina sono presenti in molti Stati europei, per cui sarebbe ora di riscoprire, nel contesto comunitario del XXI secolo, l’antica cultura latino-romana.
Esiste anche una rinnovata attenzione da parte degli organi istituzionali dei mass media, che recentemente hanno dedicato alcune preziose pagine al problema della difesa del latino.[14]
Va anche rammentato che, nella nostra epoca, il latino non può considerarsi in toto una lingua morta, in quanto è la lingua della Città del Vaticano, nella quale sono redatti il Codex juris canonici[15] e gli altri documenti ufficiali papali.
Sono poi riscontrabili numerose e pregevoli iniziative di diffusione della latinità.Possiamo ricordare: i programmi radiofonici in lingua latina trasmessi dal Vaticano (www.radiovaticana.org), ma anche da una radio finlandese (www.yleradio1.fi/nuntii) e da Radio Brema (www.radiobremen.de/online/latein); il giornale telematico integralmente in latino Ephemeris (http://www.alcuinus.net/ephemeris).Esistono poi alcuni siti Internet, che meritoriamente favoriscono la diffusione della lingua latina come: www.latinitatis.com; www.gamoto.net/dizionario-latino; www.latinovivo.com.
La Finlandia, inoltre, ha inaugurato il proprio semestre europeo di presidenza della Comunità, aprendo un sito Internet, www.eu2006.fi, ove attraverso un apposito link è possibile leggere un breve notiziario in latino: Conspectus rerum Latinus.
La unificazione economica ed istituzionale europea, a questo punto, non può che perfezionarsi attorno alla lingua latina, ossia a quel linguaggio, che, a lungo nei secoli trascorsi, ha costituito il veicolo di comunicazione pacificamente usato ed accettato dalla gens europea.
In tal modo, il diritto europeo troverebbe quella uniformità, a livello di produzione, interpretazione ed attuazione, di cui oggi effettivamente è carente.Di pari passo, le relazioni sociali ed economiche potrebbero meglio svolgersi sulla base di epitome latine assolutamente condivise nel significato e nell’uso dialettico.
In ultima analisi, discutere intorno al “latino” non significa trattare di un tema obsoleto per pochi snob, bensì vuol costituire un convinto tentativo di riscoprire le radici della Unione Europea, la quale non può che essere edificata sulle fondamenta della millenaria storia dell’antico continente di cui fa parte, a pieno titolo, l’eredità culturale, linguistica e giuridica latino-romana.[16]

———-

[1] Per un raffronto compendioso ed esaustivo dei temi comunitari, cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo I, Giuffrè, Milano, III ed., 2004, p. 3 ss e M. P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Giuffrè, Milano, II ed., 2004.Sul processo di integrazione comunitaria, cfr. F. Fauri, Storia dell’integrazione economica europea, il Mulino, Bologna, 2006. Inoltre, essenzialmente, è possibile consultare: G. Greco, Il diritto comunitario propulsore del diritto amministrativo europeo, in Riv. trim. dir. pubbl., Giuffrè, Milano, 1993, p. 85 ss; S. Cassese, Diritto amministrativo comunitario e diritti amministrativi nazionali, in M. P. Chiti – G. Creco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, tomo I – Parte generale, Giuffrè, Milano, 1997, p. 3 ss; E. Picozza, (voce) Attività amministrativa e diritto comunitario, in Enc. giur., vol. III, Treccani, Roma, 1997; L. Torchia, Diritto amministrativo nazionale e diritto comunitario: sviluppi recenti del processo di ibridazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, 1997, p. 845 ss.Sui caratteri dell’ordinamento comunitario, cfr. G. della Cananea, L’Unione europea. Un ordinamento composito, Laterza, Roma-Bari, 2003; nonché Idem, L’amministrazione europea, in S. Cassese, (a cura di) Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. gen., tomo II, Giuffrè, Milano, II ed., 2003, p. 1797 ss.Sulla giustizia comunitaria, cfr. R. Caranta, La giustizia amministrativa comunitaria, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. spec., tomo V, Giuffrè, Milano, II ed., 2003, p. 4939 ss e D. de Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa fra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, n. 1, 2005, p. 1 ss.Sulla preminenza del diritto comunitario, altresì, vedi: S. Cassese, La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, n. 2-3, 2002, p. 291 ss; G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario (e recessività nell’ordinamento nazionale ?), in Dir. amm., Giuffrè, Milano, n. 2, 2003, p. 277 ss; A. Sandulli, La scienza italiana del diritto pubblico e l’integrazione europea, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, n. 3-4, 2005, p. 859 ss.
[2] Dal punto di vista storico-giuridico, cfr.: P. Stein, I fondamenti del diritto europeo, Giuffrè, Milano, 1987.
[3] In generale, sulla rilevanza giuridica della lingua, vedi A. Pizzorusso, (voce) Lingue (Uso delle), in Nss. Digesto italiano, vol. IX, Utet, Torino, 1963, p. 934 ss.
[4] Sulla idea di Europa, cfr. il fondamentale libro di F. Chabod, Storia dell’idea d’Europa, Laterza, Bari, 1961.Inoltre, amplius, anche con riferimento alla storia del diritto europeo, vedi: H. G. Gadamer, L’eredità dell’Europa, Einaudi, Torino, 1991; M. H. Banniard, La genesi culturale dell’Europa, Laterza, Bari, 1994; J. Lévy, Europa. Una geografia, Einaudi, Torino, 1999; R. Prodi, Un’idea dell’Europa, il Mulino, Bologna, 1999; H. Mikkeli, Europa. Storia di un’idea e di un’identità, il Mulino, Bologna, 2002; A. M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, il Mulino, Bologna, 2003; A. Padoa-Schioppa, Italia ed Europa nella storia del diritto, il Mulino, Bologna, 2003, P. Viola, L’Europa moderna. Storia di un’identità, Einaudi, Torino, 2004; G. Steiner, Una certa idea d’Europa, Garzanti, Milano, 2006.
[5] Sull’origine e sui caratteri del latino, vedi: L. Canali, (voce) Latino. Storia e struttura della lingua latina, in Enc. europea, vol. VI, Garzanti, Torino, 1978, p. 722 ss; L. Palmer, La lingua latina, Einaudi, Torino, 2002; F. Waquet, Latino. L’impero di un segno (XVI-XX secolo), Feltrinelli, Milano, 2004; E. Vineis, Il latino, il Mulino, Bologna, 2005.
[6] Va precisato che, in filologia, per latino medievale si intende la lingua nella quale è redatta una vasta produzione letteraria accumulatasi tra i secoli VII e XIV d. C.Sul punto, amplius, cfr. G. Prampolini, (voce) Latina, Lingua e letteratura, in Grande Dizionario enciclopedico, vol. XI, Utet, Torino, 1969, p. 29 ss e, in part., p. 31 ss.
[7] Ricorda M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Giuffrè, Milano, 1990, p. 4-5 che: “Nella storia giuridica dell’Europa […], le fonti romane, in effetti, non hanno svolto – a partire dal sec. XI – soltanto il compito di fornire un modello allo studio del diritto dal punto di vista scientifico. […] esse hanno costituito il diritto, o meglio, una parte del diritto vigente, senza di che anche l’influsso sul piano dell’organizzazione e del metodo del sapere giuridico sarebbe stato più difficile”.Inoltre, cfr. M. Bretone, Storia del diritto romano, Laterza, Bari, III ed., 1989, in part. p. 14 ss.
[8] Osserva P. Stein, I fondamenti del diritto europeo, cit., p. 99, che: “Dal XIII secolo in poi, nella maggior parte dei paesi europei ci fu una continua interazione fra il diritto consuetudinario e quello romano, variamente chiamato […] il diritto comune (ius commune)”; mentre continua l’autore (p. 119): “Nel XVI secolo, gli stati nazionali dell’Europa continentale avevano già istituito corti centrali professionali che applicavano lo ius comune, inteso come diritto giustinianeo […] unitamente a ciò che era sopravissuto del diritto consuetudinario locale”.Sul diritto comune, vedi: G. Ermini, (voce) Diritto comune, in Nuovo Dig. it., vol. IV, Utet, Torino, 1938, p. 970 ss; V. Piano Mortari, (voce) Glossatori, in Enc. dir., vol. XIX, Giuffrè, Milano, 1970, p. 625 ss.
[9] Sul punto, cfr. A. Sandulli, La scienza italiana del diritto pubblico e l’integrazione europea, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, n. 3-4, 2005, p. 859 ss e, in part., p. 896-897, il quale scorge l’incipit di: “una nuova fase dell’integrazione europea, in cui la scienza giuridica […] sarà chiamata a svolgere un ruolo di primo piano. […] i sistemi giuridici europei possiedono non soltanto una base giuridica comunitaria (trattati, norme, principi giurisprudenziali), ma hanno individuato e sviluppato una serie di valori, tradizioni, principi comuni che costituiscono l’oggetto di quello che è stato definito il patrimonio costituzionale europeo”; per cui continua l’illustre autore: “Attorno a questi valori, va costruendosi […] una comune cultura giuridica europea, edificata su principi di civiltà giuridica che possono essere definiti parte di un nuovo jus commune europeo”.
[10] Sul tema, cfr. B. T. Sozzi, (voce) Lingua, Questione della, in V. Branca (diretto da), Dizionario critico della letteratura italiana, vol. II, Utet, Torino, 1986, p. 620 ss.
[11] Cfr. ancora M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 5, il quale ci ricorda che la vigenza positiva del diritto romano giustinianeo: “è durata, in Europa, fino al 1° gennaio del 1900, quando il diritto romano, basato sulle fonti giustinianee e nell’interpretazione che risaliva al c. d. usus modernus Pandectarum, cessò di avere vigore negli stati dell’Impero tedesco, sostituita dal “Burgerliches Gesetzbuch” (“codice civile”)”.
[12] Specificamente, sulle lingue d’Europa, cfr.: G. Lepschy, Le lingue degli europei, in Aa. Vv., Storia d’Europa, vol. I, Einaudi, Torino, 1993, pag. 869 ss; F. Villar, Gli indoeuropei e le origini dell’Europa. Lingua e storia, il Mulino, Bologna, 1997; M. Alinei, Origine delle lingue d’Europa, 2 voll., il Mulino, Bologna, 2000; P. Burke, Lingue e comunità nell’Europa moderna, il Mulino, Bologna, 2006; F. Toso, Lingue d’Europa, Baldini, Castoldi, Dalai, Milano, 2006.
[13] E’ proprio necessario parlare di “inglese comunitario o europeo”, in quanto l’elezione della lingua inglese a lingua europea determinerà inevitabilmente una qualche mutazione dei suoi caratteri e della pronuncia dei vocaboli, dovendosi modellare sui parlanti appartenenti ad altri idiomi, così come il gergo legale anglosassone, che non conosce termini giuridici riferibili al diritto comunitario od al diritto degli altri Stati membri, dovrà per forza di cose arricchirsi di nuovi vocaboli tratti dalle altre lingue europee o anche direttamente dal latino.
[14] Cfr. le analisi della stampa giornalistica contenuta nei seguenti articoli: A. D’Argento, Ue, la Finlandia sceglie il latino, in la Repubblica, 2 luglio 2006; A. Retico, Voglia di latino. E ora s’impara su Internet, in la Repubblica, 20 luglio 2006; M. G. Giordano, La Questione del latino, in Osservatore Romano, 13 agosto 2006.
[15] Cfr. V. Parlato, (voce) Codice di diritto canonico (latino), in Dig. disc. pubbl., vol. III, Utet, Torino, 1989, p. 157 ss.
[16] Per approfondimenti ulteriori, si vedano i seguenti saggi: L. Ieva, Per il latino come lingua ufficiale dell’Unione Europea (Pro latino ut publica lingua Europaeae Societatis), in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, Giuffrè, Milano, n. 6, 2005, p. 1787 ss e F. Sturm, Lingua latina fundamentum et salus Europae, in Studium iuris, Cedam, Padova, n. 7/8, 2005, p. 815 ss.

(pubblicato il 12.12.2006)

Note

L'articolo La questione della lingua ufficiale dell’Unione Europea: la riscoperta del latino accanto all’inglese proviene da Giustamm.

Tribunale_dì Sondrio – Presidente di Sezione Dort Piero Paci.
Procedimento cx ari, 814 cp. e. Ordinanza 6 ottobre 2006.

Nel procedimento promosso per la liquidazione ex art. 814 c.p.c, in caso di impugnazione del lodo nella quale vengano assenti motivi di nullità che comportino l’eventuale responsabilità degli arbitri quest’ultimo è pregiudiziale e comporta la sospensione ex art. 295 del primo.

* * *

Per la visualizzazione del documento clicca
qui

Note

L'articolo Arbitrato: in salita la strada degli arbitri per ottenere il compenso proviene da Giustamm.

1. Considerazioni introduttive. – 2. La progressiva estensione della nozione di indebitamento nella Circolare n. 8 del 2006. – 3. La ristrutturazione del debito. – 4. I debiti verso fornitori. – 5. Problemi interpretativi e considerazioni conclusive.

1. Considerazioni introduttive
La recente Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 8 del 17 febbraio 2006¹, applicativa della Legge Finanziaria per l’anno 2006 in relazione al “Patto di Stabilità Interno”² solleva, in tema di indebitamento, alcuni problemi interpretativi scaturenti dalla disomogeneità di prospettiva segnata dalle disposizioni di carattere generale che, sul punto, si erano sinora spinte in una direzione contraria.
Ci si riferisce, nello specifico, alle precisazioni operate dalla suddetta Circolare in merito alla nozione di indebitamento. Tali precisazioni, contenute nella disciplina sulle sanzioni³ conseguenti il mancato rispetto del Patto di Stabilità Interno da parte degli enti locali, se, da una parte, escludono l’eventualità di ricondurre nella suddetta nozione le “operazioni tese all’accensione o all’emissione di mutui e prestiti obbligazionari destinati all’estinzione anticipata di precedente indebitamento”, dall’altra, vi includono le “operazioni volte alla ristrutturazione di debiti verso fornitori che prevedano il coinvolgimento diretto o indiretto dell’ente locale”⁴.
L’attenzione degli organi di governo in ordine al problema della individuazione delle forme di indebitamento degli enti locali scaturisce dal condizionamento sempre più stringente esercitato sulla politica economico-finanziaria dello Stato e dalla stretta connessione con la Riforma del Titolo V della Carta Costituzionale sull’assetto della finanza locale, che si presenta come un sistema ormai decentrato, caratterizzato da una progressiva e netta diminuzione dei trasferimenti statali a favore di un corrispondente aumento di tributi ed entrate propri.
La costante e pregnante esigenza di diminuire il volume di indebitamento pregresso della Pubblica Amministrazione, diminuzione orientata, altresì, ad una generalizzata contrazione delle spese pubbliche, nasce dalla difficoltà di raggiungere gli obiettivi imposti dall’Unione Europea a seguito del Trattato di Maastricht. Tale operazione, dall’entrata in vigore dell’art. 28 della Legge Finanziaria per il 1999, ha coinvolto gli stessi enti locali con l’introduzione del Patto di Stabilità Interno⁵, che realizza un’estensione, a livello locale, del precedente Patto di Stabilità e Crescita Europeo⁶.
Le regole imposte a livello locale hanno determinato un progressivo restringimento nella definizione delle manovre economico-finanziarie cui le amministrazioni locali possono far ricorso. Se in un primo momento le principali limitazioni hanno, per lo più, riguardato il contenimento del disavanzo tra entrate e spese correnti, le Leggi Finanziarie degli anni successivi hanno stabilito tagli ad entrate e spese, sia correnti che in conto capitale⁷, ristretto il limite massimo di indebitamento annualmente consentito⁸, e inasprito il sistema sanzionatorio in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi imposti⁹.
La vasta operazione di contenimento dei bilanci locali non è andata, peraltro, esente da critiche, in quanto ritenuta in contrasto con il disposto dell’art. 119, primo comma, della Legge Costituzionale n. 3 del 2001, che sancisce “autonomia finanziaria di entrata e di spesa” per Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni. Al riguardo, va precisato che la realizzazione di tale autonomia è stata attuata, solo in parte, con l’emanazione della Legge 5 giugno 2003, n. 131 e con il recente Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 170, relativo alla “Ricognizione dei principi fondamentali in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici, a norma dell’articolo 1 della Legge 5 giugno 2003, n. 131”¹⁰.
Il conseguente compimento del cosiddetto federalismo fiscale, che consentirebbe agli enti locali di divenire effettivamente in possesso di quella autonomia di entrata e spesa costituzionalmente riconosciuta, basata su risorse finanziarie quali tributi ed entrate propri, compartecipazioni al gettito di tributi erariali e quote del fondo perequativo¹¹, non permetterebbe l’apposizione delle disposizioni restrittive contenute ogni anno in Finanziaria con riguardo al Patto di Stabilità Interno¹². Il vincolo stabilito all’esplicitarsi dell’autonomia finanziaria sopra indicata, come riportato dallo stesso art. 119 Cost. è costituito dal rispetto delle disposizioni costituzionali ad essa collegate e dei princìpi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario rinvenibili al comma 3 dell’art 117 Cost., ovvero tra le materie affidate alla potestà legislativa concorrente Stato-Regioni. Diventano così prioritari i principi generali di coordinamento della finanza pubblica, peraltro non del tutto enunciati dal legislatore¹³, che, in ogni caso, non consentono alla normativa nazionale di imporre limitazioni a singole voci di spesa di bilancio di regioni ed enti locali, bensì di vincolare semplicemente l’entità del disavanzo e, solo in via transitoria e in vista di specifici obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica, l’espansione della spesa complessiva o di particolari tipi di spesa.
Proprio sulla base di tali argomentazioni, la Corte Costituzionale¹⁴ si è pronunciata dichiarando l’illegittimità costituzionale del Decreto n. 168 del 2004 nella parte in cui si prevedevano tagli puntuali a singoli voci di spesa, ritenendo che tali disposizioni configurano un’inammissibile ingerenza nell’autonomia degli enti quanto alla gestione della spesa¹⁵. La potestà legislativa dello Stato, peraltro concorrente, si esplicherebbe dunque nella sola definizione dei principi di coordinamento della finanza pubblica, principi che possono vincolare le politiche di bilancio degli enti territoriali, ma non le singole voci di spesa: una disciplina, quindi, generale che fissa l’obiettivo da perseguire, lasciando ai singoli enti la definizione della manovra di dettaglio funzionale al raggiungimento del risultato indicato¹⁶.
In definitiva, la possibilità di vincolare gli enti locali trova legittimazione nella finalità del coordinamento della finanza pubblica, coordinamento finalizzato al raggiungimento di obiettivi, a loro volta condizionati da obblighi comunitari, come più volte ribadito dalla Corte¹⁷ e rientrante appieno negli obiettivi perseguiti dal Patto di Stabilità europeo e dalla sua derivazione interna¹⁸.
In accoglimento delle indicazioni della Corte Costituzionale la Legge Finanziaria 2006¹⁹, relativa al contenimento della spesa annua per studi e consulenze²⁰, ha espressamente sancito l’inapplicabilità dei vincoli della spesa ivi disposti a regioni ed enti locali.
In questo quadro si inserisce la citata Circolare ministeriale n. 8 del 2006, che, in quanto destinata ad incidere sulla nozione di indebitamento come sinora conosciuta ed applicata, non può non intercettare le stringenti affermazioni del giudice delle leggi. Si tratta, pertanto, di approfondire l’asserita distinzione tra l’operazione di estinzione anticipata, operazione che la Circolare esclude possa apportare nuovo debito, e le operazioni che, per inverso, sono considerate accrescitive del livello di indebitamento, ovvero quelle volte alla ristrutturazione di debiti verso fornitori, in modo da tratteggiare una più nitida delineazione delle nozioni di “ristrutturazione del debito” e di “debiti verso fornitori” che, nella sostanza, possono configurare un variegato intrecciarsi di rapporti soggetti a caratteristiche, tempi e condizioni via via differenti.

2. La progressiva estensione della nozione di indebitamento nella Circolare n. 8 del 2006.
Le disposizioni contenute nella Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 8/2006 ampliano e modificano il concetto di indebitamento per gli enti locali oltre i limiti che la Legge Finanziaria per il 2004²¹ aveva ad essa assegnato.
E’ con la Finanziaria 2004 che, per la prima volta, viene definita la nozione di indebitamento, e, altresì, quella di finanziamento, definizioni indispensabili sia in linea generale che, soprattutto, per una corretta applicazione dell’art. 119 della Cost., ultimo comma, il quale dispone che Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento.
La Legge Finanziaria 2004, art. 3, comma 16-19, emanata nella prospettiva di rispondere a quanto disposto dall’art. 119 della Cost.²², dopo aver indicato i soggetti per i quali vige la regola di contrarre indebitamento al solo fine di realizzare investimenti²³, precisa che costituiscono indebitamento²⁴ le seguenti fattispecie: l’assunzione di mutui²⁵; l’emissione di prestiti obbligazionari²⁶; le cartolarizzazioni di flussi futuri di entrata non collegati a un’attività patrimoniale preesistente; le cartolarizzazioni con corrispettivo iniziale inferiore all’85 per cento del prezzo di mercato dell’attività oggetto di cartolarizzazione valutato da un’unità indipendente e specializzata; le operazioni di cartolarizzazione accompagnate da garanzie fornite da amministrazioni pubbliche; le cartolarizzazioni e le cessioni di crediti vantati verso altre amministrazioni pubbliche.
L’orientamento seguito del legislatore nel formulare la nozione di indebitamento è, dunque, nel senso di ricomprendervi tutte le operazioni che, per le loro caratteristiche, modalità di acquisizione ed estensione temporale, comportano, o potrebbero comportare, riflessi economici sulla situazione economico-finanziaria dell’ente che le ha poste in essere; di fatto, per il legislatore non sarebbe corretto far coincidere l’indebitamento con le sole operazioni di mutui passivi o prestiti obbligazionari, poiché esiste, anche a seguito del recente affermarsi di nuove forme di finanziamento innovative, una pluralità di operazioni, quali quelle facenti capo al generico concetto di “cartolarizzazione”, che sebbene configurino disinvestimenti o smobilizzo di liquidità, potrebbero determinare un esborso monetario posticipato²⁷.
La Finanziaria 2004 ha, altresì, precisato quali vicende costituiscono investimenti²⁸, demandando ad un successivo decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze la revisione dell’elencazione fornita dalla stessa legge in materia sia di indebitamento che di investimento; quest’ultima previsione è stata, peraltro, dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale, poiché profila una “sostanziale delegificazione” della normativa sulle nozioni di indebitamento e investimento, mancando la predeterminazione di criteri atti a delimitare la discrezionalità dell’esecutivo nazionale fondamentali per un’azione di coordinamento finanziario che non sia lesiva dell’autonomia locale²⁹.
A seguito dell’entrata in vigore della Legge n. 311 del 2004, Legge Finanziaria per il 2005³⁰, la nozione di indebitamento viene arricchita dalle “aperture di credito”, collocate nel nuovo art. 205-bis del t.u.e.l. e disciplinate dalla Legge 31 maggio 2005, n. 88 e dal recente decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 3 marzo 2006 che ne determina il costo globale annuo massimo³¹. Il ricorso alle aperture di credito, destinate comunque a finanziarie solo le spese per investimenti e sottoposto a clausole e condizioni analoghe al ricorso a mutui passivi³², permette un abbattimento dei costi in termini di interessi passivi dovuti poiché questi ultimi sono calcolati esclusivamente sulle somme effettivamente erogate³³.
In tema di indebitamento va, altresì, considerato il D.Lgs. n. 170 del 2006 che, in attuazione della delega contenuta nella Legge n. 131/2003 ed emanato al fine di definire i principi per l’armonizzazione dei bilanci pubblici per regioni ed enti locali, ha integrato o modificato alcuni articoli del Testo Unico degli enti locali, che, peraltro, ancora attende una generale riforma di adeguamento alle molteplici variazioni subite ad opera della normativa successiva alla sua emanazione e al nuovo quadro istituzionale in vista della realizzazione dei meccanismi del federalismo fiscale. L’art. 26 del suddetto decreto, riprendendo il contenuto di cui all’art. 202 del t.u.e.l., dispone che il ricorso all’indebitamento da parte degli enti locali è ammesso esclusivamente nelle forme e nei limiti previsti dalle leggi vigenti in materia e per la realizzazione degli investimenti, e, al contempo, che “può essere fatto ricorso all’indebitamento per il finanziamento dei debiti fuori bilancio correlati a spese di investimento e per altre destinazioni di legge”. Di fatto, la precedente disposizione riportata dal t.u., che indicava l’indebitamento quale ipotesi di copertura dei debiti fuori bilancio, era da considerarsi implicitamente abrogata a seguito della Riforma Costituzionale del 2001 e delle disposizioni contenute all’ultimo comma dell’art. 119 Cost., anche se non sono mancati aggiramenti del suddetto vincolo costituzionale³⁴. Il disposto contenuto nel d.lgs. n. 170/2006 chiarisce il rapporto tra le disposizioni contenute nell’art. 119 della Cost. e nell’art. 202 del t.u.e.l., attenuando il contrasto che, inevitabilmente, l’esigenza della copertura dei debiti fuori bilancio aveva determinato. In particolare, in conformità all’art. 119 della Cost., il decreto ribadisce che il ricorso all’indebitamento da parte degli enti locali è ammesso esclusivamente nelle forme e nei limiti previsti dalle leggi vigenti in materia e per la realizzazione degli investimenti, ma, relativamente al contenuto nella seconda parte dell’art. 202 del t.u., dispone che l’indebitamento può, altresì, essere indirizzato ad altre destinazioni di legge o al finanziamento di debiti fuori bilancio correlati a spese di investimento. Occorre, dunque, la presenza di una specifica correlazione tra debito fuori bilancio e spesa per investimenti per poter ricorrere, ai fini di una sua copertura, all’indebitamento, non essendo possibile, al contrario, indebitarsi in vista del finanziamento di un debito fuori bilancio da collegarsi ad una spesa corrente.

3. La ristrutturazione del debito
La Circolare n. 8/2006 si occupa, altresì, della ristrutturazione del debito, estranea sinora al quadro normativo di riferimento, ove compaiono, invece, spesso in forma di sinonimi o quali ulteriori specificazioni a precedenti concetti generici, termini, quali “conversione”, “rifinanziamento”, “rimodulazione” o “rinegoziazione” di precedente indebitamento³⁵. Il richiamo è sempre ad operazioni aventi ad oggetto sì debiti, ma, in particolare, debiti sorti in corrispondenza di mutui e prestiti obbligazionari che possono, e in alcuni casi devono, essere ricontrattati qualora le condizioni economiche e di mercato permettano di conseguire economie in termini di interessi da corrispondere sugli stessi o, in generale, di ottenere migliori condizioni di ammortamento del debito.
Ad esempio, la Legge Finanziaria 2006 integra il contenuto della Finanziaria per il 2005, che prevede la conversione o la rinegoziazione dei mutui anche parzialmente a carico dello Stato³⁶ in titoli di nuova emissione, qualora le condizioni di rifinanziamento consentano una riduzione del valore finanziario delle passività totali³⁷. In particolare, per i mutui a tasso fisso, la modifica delle condizioni³⁸ pone in capo all’ente un vero e proprio obbligo di procedere se il tasso swap, avente scadenza pari alla vita media residua del mutuo, diventa inferiore di un punto percentuale rispetto al tasso del mutuo³⁹. In questo senso, la succitata Finanziaria 2006, con l’introduzione del comma 71-bis⁴⁰, pone un ulteriore vincolo alla possibilità di procedere alla conversione o alla rinegoziazione dei mutui in essere, che risultano condizionate non solo alla verifica del differenziale di tasso di interesse, ma, altresì, alla consistenza del valore nominale della nuova passività risultante dell’operazione, valore che non deve superare di 5 punti percentuali il valore nominale della passività preesistente⁴¹.
Di fatto, come si avrà modo di chiarire successivamente, tali limitazioni rendono difficoltosa la riconduzione di tali operazioni nell’ambito della “ristrutturazione” evocata nella Circolare qui in esame, che, più propriamente, dovrebbe essere, come si preciserà tra breve, collegata alla presenza di un debito non originato dall’accensione di un mutuo passivo o dall’emissione di un prestito obbligazionario. Per tali motivazioni, anche il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 389 del 2003⁴², destinato a disciplinare l’utilizzo di prodotti derivati da parte degli enti locali, necessariamente collegati ad un sottostante mutuo passivo, pur facendo riferimento, per la prima volta, al termine “ristrutturazione del debito” (come pure la successiva Circolare esplicativa del 27 maggio 2004), non può trovare applicazione in questo ambito.
Secondo l’orientamento dottrinario dominante, la ristrutturazione del debito consiste in quel processo che, partendo dall’applicazione di tecniche riconducibili nel più ampio concetto di “gestione attiva dell’indebitamento”, consente di sfruttare a vantaggio dell’ente le oscillazioni sul mercato dei tassi di interesse, modificando le posizioni debitorie precedentemente assunte, o ancora da assumere, per rimodularle con altre più in linea con le mutate condizioni circostanti. Scopo ultimo dell’operazione è ottenere una riduzione dell’indebitamento, cui si associa, in alcuni casi, la creazione di nuova liquidità; la procedura può comportare la semplice modifica delle condizioni contrattuali o l’implementazione di prodotti strutturati, quali l’introduzione di strumenti finanziari derivati, che si affiancano all’indebitamento pregresso⁴³.
Gli strumenti utilizzati ai fini di una ristrutturazione dell’indebitamento possono assumere la veste di: rinegoziazione⁴⁴, estinzione anticipata⁴⁵ ed utilizzo di prodotti derivati.
Come nel caso precedente, anche la nozione di ristrutturazione rinvenibile in dottrina non trova analogie con la dizione riportata in Circolare, poiché anch’essa descrive una procedura che può essere attuata esclusivamente a fronte di un mutuo o di un prestito obbligazionario⁴⁶ e che, a sua volta, non può prescindere dallo scopo di realizzare una diminuzione dell’indebitamento pregresso. La stretta correlazione tra lo strumento di ristrutturazione adottato e l’ottenimento di un conseguente vantaggio economico e finanziario è indispensabile a qualificare il concetto di ristrutturazione del debito. Tale correlazione, richiamata più volte dalla normativa in materia⁴⁷, deriva, peraltro, dallo stesso disposto legislativo che, nella Circolare in oggetto, esclude, dal concetto di indebitamento, le operazioni tese all’accensione di mutui o all’emissione e prestiti obbligazionari destinati all’estinzione anticipata di precedente debito. Si conferma, dunque, la natura correttiva dell’estinzione anticipata che, infatti, confluisce appieno tra gli strumenti di ristrutturazione del debito individuati dalla dottrina.
Di fatto, l’estinzione anticipata, al pari di qualsivoglia strumento di riconversione o rimodulazione dell’indebitamento contratto, è subordinata alla presenza di quella convenienza economica e finanziaria⁴⁸ che, qualora presente, ne giustifica il ricorso, convenienza che, nella Circolare ministeriale, è verificata raffrontando i valori attuali delle passività conseguenti all’operazione con i valori attuali delle passività preesistenti⁴⁹.
Sullo stesso ambito si muove la precedente Finanziaria 2004, art. 3, comma 17, che, nel definire il concetto di indebitamento, precisa, che non rientrano in tale nozione⁵⁰ le operazioni che non comportano risorse aggiuntive, ma consentono di superare, entro il limite massimo stabilito dalla normativa statale vigente, una momentanea carenza di liquidità e di effettuare spese per le quali é già prevista idonea copertura di bilancio.

4. I debiti verso fornitori.
L’impossibilità di trovare convergenze tra la nozione di ristrutturazione del debito formulata da dottrina e giurisprudenza e quella espressa della Circolare n. 8/2006, è, altresì, rintracciabile nell’oggetto della ristrutturazione, ovvero i “debiti verso fornitori”, da associarsi non a spese in conto capitale, ma a spese correnti.
Innanzitutto, sulla base di quanto stabilito dall’Osservatorio per la Finanza e la Contabilità degli enti locali⁵¹, e dei documenti dallo stesso emanati⁵², l’intero sistema di bilancio deve rispettare la distinzione tra entrate correnti ed entrate in conto capitale. Le spese correnti individuano quelle relative alla normale gestione, quali spese per il personale, acquisto di beni e servizi, utilizzo di beni di terzi, contributi o trasferimenti, interessi passivi e altri oneri finanziari, imposte e tasse, oneri straordinari della gestione corrente, ammortamenti, fondo svalutazione crediti e fondo di riserva; al contempo, le spese in conto capitale comprendono tanto gli investimenti diretti, ovvero quelli che comportano un incremento patrimoniale dell’ente, ad esempio la costruzione di beni immobili o l’acquisto di beni durevoli, tanto gli investimenti indiretti che si riferiscono a trasferimenti in conto capitale destinati alla realizzazione di investimenti a cura di un altro soggetto.
Nell’individuazione delle poste che movimentano il Conto del patrimonio, di cui all’art. 230 t.u.e.l., il documento dell’Osservatorio distingue, nella categoria debiti, i debiti di finanziamento, contratti per il finanziamento di investimenti, dai debiti di funzionamento, originati da tutte le posizioni debitorie assunte dall’ente nella propria attività corrente.
I debiti verso fornitori, facendo parte dei debiti di funzionamento, confluiscono, dunque, nella spesa corrente, da cui l’erroneo riferimento della Circolare n.8/2006 che associa l’operazione di ristrutturazione, normalmente riferibile a delle spese in conto capitale, ovvero a debiti di finanziamento quali mutui e prestiti obbligazionari, a semplici debiti di funzionamento che, al contrario, trovano allocazione nella spesa corrente.
In aggiunta, lo schema del Conto del patrimonio, approvato con il Dpr 194/1996, individua un ulteriore sottogruppo acceso ai debiti di finanziamento, ripartito in debiti per finanziamenti a breve termine, che di solito hanno una scadenza pari o inferiore ai dodici mesi, debiti per mutui e prestiti, debiti per prestiti obbligazionari e debiti pluriennali; per contro, la voce debiti di funzionamento, cui può associarsi la dizione di “debiti verso fornitori” riportata nella Circolare, non subisce un’ulteriore scomposizione, rappresentando una categoria omnicomprensiva senza alcuna distinzione in merito alla natura del debito o alla sua scadenza ed è qualificabile come debito sorto a fronte dell’acquisizione di beni e servizi con pagamento differito. Non conta, in tal caso, la durata assunta dal differimento di pagamento del debito, quanto, piuttosto, la circostanza che, in ogni caso, si tratti di poste che possano essere riferite alla gestione corrente, indipendentemente dal loro esaurirsi all’interno dell’esercizio finanziario di insorgenza o di quello successivo.
Infine, anche volendo ipotizzare una diversa impostazione, ovvero supponendo che i debiti verso fornitori siano da iscrivere nella spesa in conto capitale, mancherebbe, comunque, l’associazione tra l’insorgenza del debito e la nascita di conseguente indebitamento nella veste di mutuo o di prestito obbligazionario, poiché il rapporto potrebbe semplicemente configurarsi quale debito pluriennale e, di conseguenza, potrebbero non trovare applicazione gli strumenti di ristrutturazione precedentemente individuati.

5. Problemi interpretativi e considerazioni conclusive.
L’esigenza di un’estensione della nozione di indebitamento sembra essere determinata dalla previsione di nuovi ed innovativi strumenti finanziari a disposizione degli enti per il finanziamento degli investimenti che, ricompresi e sanciti dall’art. 199, comma 1, lett. g) del Testo Unico sugli enti locali, vanno necessariamente considerati poiché, come analizzato in precedenza, possono, in alcune circostanze, determinare nuovo debito o generare futuri esborsi finanziari.
In particolare, se è vero che le operazioni di cartolarizzazione e cessione di crediti, nei casi ben specificati dalla legge, possono comportare esborsi futuri e l’applicazione di un generale principio di prudenza non può non tenerne conto, anche gli strumenti di ristrutturazione potrebbero generare, per mutate condizioni del mercato, un innalzamento dell’ammontare complessivo dell’indebitamento⁵³. Invero, la necessaria e verificata presenza della convenienza economica e finanziaria delle operazioni, che indaga anche sul futuro andamento di mercato, sulla base di ipotesi che potrebbero, tuttavia, mutare nel corso del tempo, è condizione necessaria e sufficiente per la loro attuazione, tanto più che per il legislatore tale convenienza è considerata quale incentivo e stimolo alla rimodulazione dei prestiti contratti dagli enti locali.
E’ utile sottolineare che parte della dottrina comprende, tra gli strumenti di ristrutturazione del debito, anche l’operazione di cartolarizzazione, estendendo il concetto di ristrutturazione alle operazioni finanziarie che consentono di trasformare crediti e poste dell’attivo di bilancio in titoli negoziabili sul mercato⁵⁴.
La possibilità di procedere alla vendita del proprio patrimonio immobiliare tramite operazioni di cartolarizzazione è stata estesa a regioni, province e comuni dalla Finanziaria per il 2003. In generale, la cartolarizzazione può assumere anche la particolare veste di “cartolarizzazione dei crediti sanitari”, quest’ultima riferibile alle sole regioni. In entrambi i casi, si tratta di operazioni che hanno per oggetto voci dell’attivo di bilancio, che da crediti futuri, e in alcuni casi incerti, vengono trasformati in liquidità immediata.
Tali precisazioni rendono improbabile l’eventualità di annoverare la cartolarizzazione tra gli strumenti di ristrutturazione del debito, poiché si ritiene che le operazioni in questione costituiscano piuttosto un valido strumento di gestione della liquidità; non sarebbe, dunque, corretto racchiuderle nell’aggregato sopraindicato, non essendo destinate alla rimodulazione del debito, quanto alla gestione dell’attivo patrimoniale⁵⁵. Inoltre, in determinate circostanze, ben specificate dalla legge, ed in relazione al peculiare meccanismo che sono in grado di attivare, esse sono considerate, secondo i dettami della Finanziaria 2004, una componente dell’indebitamento.
Propendendo per una diversa formulazione, ovvero ammettendo che la cartolarizzazione sia da annoverare tra gli strumenti di ristrutturazione del debito, sarebbe possibile rintracciare un’eventuale analogia tra il riferimento alla “ristrutturazione del debito verso fornitori” e la “cartolarizzazione dei crediti sanitari”, ovvero sarebbe possibile interpretare il riferimento alla ristrutturazione del debito verso fornitori contenuto nella Circolare quale operazione di cartolarizzazione avente ad oggetto i crediti sanitari. Si tratta di uno strumento di recente utilizzo in ambito regionale, in cui la Regione assume l’onere di pagare essa stessa i debiti verso fornitori assunti dalle aziende ospedaliere; tali debiti vengono, a loro volta, trasferiti dai soggetti fornitori a società veicolo che si occuperanno della vera e propria operazione di cartolarizzazione, consistente nell’emissione di titoli che verranno rimborsati tramite il pagamento delle somme che le Regioni effettueranno ad intervalli temporali definiti⁵⁶. Formalmente, l’operazione descritta configura un’ipotesi di indebitamento, poiché va ad aumentare l’esposizione debitoria della Regione in base all’accordo con il quale l’ente assume l’onere di pagare i debiti assunti dalle aziende ospedaliere, dietro rilascio, da parte di queste ultime, di una delegazione di pagamento cui all’art. 1269 del codice civile⁵⁷.
In particolare, si può delineare la fattispecie di “assunzione di debito” definita dal Sistema Europeo dei conti economici integrati, noto come SEC95⁵⁸, come l’accordo trilaterale, tra un creditore, un ex debitore ed u nuovo debitore, ai sensi del quale il nuovo debitore assume la passività dovuta dal precedente debitore al creditore⁵⁹.
Per contro, l’impossibilità di applicare tali disposizioni agli ee.ll. è basata sia sull’inesistenza di simili procedure all’interno di più enti locali, nella veste di assunzione di debiti e successiva cartolarizzazione, sia sull’individuazione dei soggetti cui la Circolare n. 8 del 2006 è destinata⁶⁰. Le regole che disciplinano il Patto di Stabilità Interno sono, infatti, rivolte sia alle regioni, che a comuni, province ed altri enti locali, mentre la Circolare esplicativa oggetto di analisi è rivolta ai soli comuni, province e comunità montane. La volontà del legislatore è, dunque, distinguere la disciplina per categorie di enti essenzialmente diversi tra di loro, regioni da una parte, comuni, province e comunità montane dall’altra, come testimoniano le attribuzioni conferite dalle regioni in materia di potestà legislativa, concorrente con lo Stato, sulla base del riformato art. 117 della Cost., la diversa disciplina in tema di patto di stabilità interno 2006, le differenti modalità di ricerca e definizione dei meccanismi del federalismo fiscale e l’impossibilità di definire in maniera unitaria, valida per entrambi, il concetto di tributo proprio⁶¹.
La definizione di nuovi vincoli in capo agli enti locali è indubbiamente legittimata dal perseguimento di obiettivi nazionali connessi, altresì, ad obblighi comunitari; sul punto si è espressa la stessa Alta Commissione di studio per il federalismo fiscale che, affrontando la questione del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, ha auspicato l’emanazione di una legge che indichi i principi generali di coordinamento relativi, nello specifico, al sistema tributario, alle politiche di bilancio, con particolare riferimento al patto di stabilità interno, e, appunto, all’indebitamento degli enti locali⁶².
Tuttavia, tali vincoli comprimono ulteriormente il potere di iniziativa degli enti nella libera definizione delle proprie politiche economico-finanziarie, o nella semplice ricerca di investimenti e correlate fonti di finanziamento da attivare. Le possibili ripercussioni si associano, inoltre, alla contrazione del limite massimo di indebitamento consentito, ai sensi dell’art. 204 del t.u.e.l.⁶³, e potrebbe spingere gli enti a non intraprendere benefiche operazioni di ristrutturazione del debito per evitare possibili avvicinamenti alla soglia limite.
Le indicazioni finora fornite dal Disegno di Legge Finanziaria per l’anno 2007 non attenuano le restrizioni formulate sulla capacità di indebitamento, poiché, escludendo eventuali modifiche che il disegno di legge potrebbe ancora subire, predetermina la percentuale del volume di indebitamento cui ogni ente potrà far ricorso per il triennio 2007-2011. La nuova impostazione, come avviene da tempo per entrate e spese, non considera le finalità cui l’eventuale assunzione di indebitamento è rivolta e, basandosi sulla semplice consistenza del relativo ammontare, focalizza l’attenzione sulla sua dinamica espansiva.
Sulla base del Disegno di Legge Finanziaria per l’anno 2007, infatti, gli enti potranno ricorrere ad un volume di indebitamento che, rispetto al dato quantificato al 30 settembre 2006, non potrà essere superiore, per ciascuna annualità, al 2,6 per cento, al 5,4 per cento e al 6,9 per cento⁶⁴. Una visione, questa, che penalizza quelle realtà locali che, in vista della diminuzione del limite di indebitamento operata della legge e della generale riduzione del volume di debito, risultante dall’applicazione del Patto di Stabilità interno, avevano già intrapreso operazioni di contenimento, limitandone progressivamente il ricorso e che, stante la nuova normativa, vedono ulteriormente restringerne il campo la cui base è incentrata, appunto, sul debito pregresso. Un sistema, inoltre, che, a ben vedere, non relaziona in alcun modo l’indebitamento in essere con le entrate sottostanti, ovvero con le risorse che quello stesso indebitamento sono destinate a coprire e che sono il necessario ed indispensabile elemento ai fini del calcolo della capacità di indebitamento prima citata. Al tempo stesso, viene prevista un’ipotesi di superamento del limite suddetto da parte di una provincia o di un comune con popolazione superiore ai 5.000 abitanti, superamento che può avvenire su proposta del ministro per gli affari regionali e le autonomie locali e dietro autorizzazione del Ministero dell’economia e delle finanze qualora l’eccedenza sia compensata da un corrispondente minor ricorso la parte degli enti del proprio comparto⁶⁵.
Tornando all’analisi della Circolare ministeriale, se le ipotesi che compongono la nozione di indebitamento individuate dalle Leggi Finanziarie per il 2004 ed il 2005 comprendono un insieme di fattispecie variegato ma, al contempo, unitario e in cui è possibile rintracciabile un comune denominatore⁶⁶, le nuove disposizioni considerano quale indebitamento operazioni che, in primo luogo, potrebbero non presentare le caratteristiche peculiari di tali poste contabili, ovvero, con riferimento alle qualità possedute dalla categoria della spese per investimenti, la straordinarietà, la non ricorrenza, un orizzonte temporale di medio-lungo termine ed il collegamento imprescindibile con le poste contabili che sono destinate a coprire, ovvero spese che misurano costi pluriennali.
Secondariamente, la nozione di “indebitamento” viene ad essere associata al concetto di “ristrutturazione del debito”, finora considerati del tutto distinti sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza. In particolare, se un nesso esiste ed è evidente, esso si sostanzia nella circostanza che tramite la ristrutturazione è possibile ridurre il livello di indebitamento: la prima operazione diventa, dunque, funzionale al miglioramento del secondo. Invero, l’interpretazione ipotizzata circa il disposto riportato in Circolare rende particolarmente difficoltoso accostare un’operazione portatrice di vantaggi finanziari ed economici, come lo è l’operazione di ristrutturazione, quale aumento di debito e, pertanto, considerare la prima non migliorativa, ma peggiorativa della situazione debitoria precedente.
Di fatti, è possibile registrare, nel corso degli ultimi anni, una spiccata tendenza del legislatore verso un’ulteriore estensione delle ipotesi che configurano indebitamento. I successivi e ripetuti interventi legislativi sul tema testimoniano una certa propensione nel considerare quale indebitamento non solo gli impieghi di risorse a lungo periodo, ma anche le operazioni finanziarie a medio termine. Ne danno conferma la riduzione del periodo minimo di ammortamento dei mutui, ridotta da dieci a cinque anni, e l’introduzione delle aperture di credito, anch’esse aventi un orizzonte temporale di 5 anni ma con un periodo di disponibilità delle risorse di soli tre anni.
In assenza di un intervento legislativo, che sarebbe peraltro auspicabile, è possibile concludere che le precisazioni sul concetto di indebitamento che la Circolare profila sono condivisibili e pienamente compatibili con la normativa di riferimento nella parte in cui viene esclusa l’operazione di estinzione anticipata, ribadendo, peraltro, un concetto già precedentemente espresso dal legislatore.
Invero, se è condivisibile la restrizione della nozione di indebitamento, un giudizio analogo non può essere espresso in merito alla sua estensione per la presenza di una evidente incompatibilità tra il disposto espresso nella Circolare e le precedenti disposizioni legislative. Tale incompatibilità, ampiamente desumibile dalla dottrina, si fonda sul conflitto tra il concetto di indebitamento e la sua ristrutturazione, non potendo determinarsi l’eventualità che nella prima nozione possa ricomprendersi la seconda, visto il miglioramento economico-finanziario che quest’ultima è in grado di originare sull’indebitamento. Una simile conclusione è ulteriormente avvalorata dall’oggetto della ristrutturazione, indicato dal legislatore nei debiti verso fornitori, estranei alla categoria di spese per investimenti, ma da collegare a spese correnti, e dai quali non può necessariamente scaturire un indebitamento da mutuo o prestito obbligazionario; solo la presenza di tali tipologie di debito definisce e circoscrive gli strumenti di ristrutturazione, il cui utilizzo deve essere ad essi necessariamente associato.
In definitiva, si auspica, quanto prima, un intervento legislativo chiarificatore dei dubbi che la Circolare ministeriale n. 8 del 2006 ha generato.
Le nuove disposizioni dovrebbero, anzitutto, chiarire il concetto di “ristrutturazione del debito”, al di là degli studi dottrinali condotti sul tema e con la stessa finalità esplicativa della Legge Finanziaria 2004 che ha definito le tipologie di investimento ed indebitamento ai fini di una corretta applicazione dell’art. 119 della Cost., il quale, si ricorda, impone agli enti locali di accedere all’indebitamento esclusivamente per la realizzazione di investimenti.
Da delineare sono, inoltre, i “debiti verso fornitori” cui la ristrutturazione si ricollega, nelle loro caratteristiche qualitative, quantitative e temporali.
In merito, se la distinzione riportata nel documento dell’Osservatorio per la Finanza e la Contabilità degli enti locali tra debiti di finanziamento e debiti di funzionamento è servita a classificare i debiti verso fornitori all’interno della seconda tipologia, è, al contempo, dubbio l’orizzonte temporale oltre il quale un debito di fornitura può trasformarsi in vero e proprio finanziamento. La qualificazione di prestito, quale potrebbe risultare dalla modifica di un debito verso fornitori a seguito di una dilazione di pagamento concessa dal creditore, assume caratteri specifici e ben diversi dalla concessione di un semplice pagamento differito, che non basta, da solo, a rendere plausibile la trasformazione di cui sopra. Di fatto, non sembra ipotizzabile che la ristrutturazione del debito cui la Circolare si riferisce possa tradursi in una semplice proroga dei termini di pagamento, visione avvalorata dalla stessa definizione di prestito rinvenibile nel Sistema Europeo dei conti economici integrati. Il SEC95 definisce il prestito quale apporto di capitale attestato da un documento giuridico che specifica gli obblighi del debitore in termini di data di scadenza per il rimborso del capitale e pagamento degli interessi. Dunque, la corresponsione degli interessi, inseriti nel documento giuridico sottostante, rappresenta uno dei requisiti indispensabili a qualificare un qualunque prestito.
In conclusione, appare opportuno rilevare che, qualora le operazioni di ristrutturazione dei debiti verso fornitori siano da considerare indebitamento, esse risulterebbero soggette alle specifiche norme in tema di monitoraggio e, altresì, alle regole sancite dagli artt. 202 e 204 del t.u.e.l., come modificato dall’art. 1, comma 44 della Finanziaria 2005⁶⁷, il quale, dettando le regole particolari per l’assunzione di mutui, dispone che le stesse siano da applicare a tutte le altre forme di indebitamento cui l’ente locale accede.
Tale rilievo consente di ricavare un’utile indicazione circa la durata minima di un prestito, poiché, la norma prevede, oltre alla corresponsione di interessi, disposizione che conferma le caratteristiche peculiari di prestito prima esplicitate, una durata minima di ammortamento stabilita in cinque anni. Un quinquennio sarebbe, dunque, il periodo di tempo ritenuto necessario affinché, secondo il Testo Unico, una posta di bilancio possa essere qualificata quale ipotesi di “indebitamento”.

____________________________
* Assegnista di ricerca presso la Facoltà di Scienze Politiche, Università degli Studi di Teramo.

[1] Circolare concernente il “patto di stabilità interno” per gli anni 2006-2008 per le Province, i Comuni e le Comunità montane, di cui all’art. 1, commi da 138 a 150, della legge finanziaria 23 dicembre 2005, n. 266.
[2] Le norme relative al patto di stabilità interno per l’anno 2006 sono contenute all’interno della Finanziaria 2006, Legge n. 266 del 2005, all’art. 1, co. 138-150.
[3] Per quanto riguarda l’applicazione delle sanzioni per mancato raggiungimento degli obiettivi imposti dal Patto, il comma 150, art. 1 della Finanziaria 2006 ribadisce che continuano ad applicarsi le disposizioni della Legge Finanziaria 2005, l. n. 311/2004, art. 1, co. 30, 31, 32, 33, 34, 35 e 37. Di conseguenza, gli enti inadempienti non potranno:
effettuare spese per l’acquisto di beni e servizi in misura superiore alla corrispondente spesa dell’ultimo anno in cui si è accertato il rispetto degli obiettivi del patto di stabilità interno, ovvero, ove l’ente sia risultato sempre inadempiente in misura superiore a quella del penultimo anno precedente ridotta del 10%;
procedere all’assunzione di personale a qualsiasi titolo;
ricorrere all’indebitamento per investimenti.
Si ricorda, altresì, che, secondo la Finanziaria 2006, rimane operante la disposizione introdotta dalla Finanziaria 2005, art. 1, comma 35, la quale prevede che i mutui e i prestiti obbligazionari, contratti con gli enti tenuti al rispetto del patto di stabilità interno, siano corredati da un’apposita attestazione da cui risulti il conseguimento degli obiettivi per l’anno precedente. Conseguentemente, l’istituto finanziatore o l’intermediario finanziario non possono procedere al finanziamento o al collocamento del prestito in assenza della predetta attestazione.
[4] La Circolare dispone (par. C.3) che, anche per l’anno 2007 rimane in vigore la sanzione relativa all’impossibilità per l’ente di ricorrere all’indebitamento in caso di mancato rispetto degli obiettivi del patto di stabilità interno 2006. Naturalmente, non rientrano nel divieto le operazioni che non configurano un nuovo debito, quali i mutui e le emissioni obbligazionarie, il cui ricavato è destinato all’estinzione anticipata di precedenti operazioni di indebitamento, che consentono una riduzione del valore finanziario delle passività.
Costituiscono invece operazioni di indebitamento quelle volte alla ristrutturazione di debiti verso fornitori che prevedano il coinvolgimento diretto o indiretto dell’ente locale. Giova, infine, sottolineare che, ai fini del ricorso dell’indebitamento, non occorre considerare l’attività istruttoria posta in essere unilateralmente dall’ente locale (ad esempio, deliberazione di assunzione del mutuo), ma è necessario fare riferimento al momento in cui si perfeziona la volontà delle parti (sottoscrizione del contratto). Pertanto, un ente che non ha rispettato il patto di stabilità interno per il 2005 non può ricorrere all’indebitamento nel 2006 anche se ha adottato la deliberazione di assunzione prima del 2006 e così via.
[5] In merito al Patto di Stabilità Interno si veda, tra gli altri: Bellesia M., “Il patto di stabilità interno negli enti locali”, Casa Editrice CEL, Gorle (Bg), 2006; Bassi M.L. (a cura di), “Dai Patti di Stabilità alla Legge di Stabilità”, Cedam, 2004; Balassone F., Degni M., Salvemini G., “Il patto di stabilità interno: da vincolo esterno a espressione dell’autonomia delle amministrazioni locali”, in M.L. Bassi (a cura di), “I Conti dei sistemi delle autonomie”, FrancoAngeli, Milano, 2003; Leonardi P., “Il Patto di stabilità interno ed il piano di contenimento dell’indebitamento; le principali conseguenze sulle politiche finanziarie degli enti locali”, in Pignatti O. (a cura di), “Le politiche di gestione della liquidità e i nuovi strumenti finanziari degli Enti Locali”, Maggioli, Rimini, 2001.
[6] Sull’argomento si veda, tra gli altri: Perez R., “Il nuovo patto di stabilità e crescita”, in “Giornale di diritto amministrativo”, n. 7/2005; Della Cananea G., “Il coordinamento della finanza pubblica alla luce dell’Unione economica e monetaria”, in Giur. Cost., 2005, p. 77 e ss.; Tramontana A., “Il patto europeo di stabilita e crescita: finzione o realtà?, Milano, Editrice Minerva Bancaria, 2002; Fiorito R., “Piu incompleto che stupido: osservazioni e proposte sul patto di stabilita e crescita” Siena, Universita degli studi, Dipartimento di economia politica, 2002.
[7] Le norme concernenti il Patto di Stabilità Interno, negli anni 1999-2000 e 2001, non contenevano vincoli alle spese che gli enti potevano sostenere nell’esercizio successivo, ma focalizzavano la loro attenzione sull’obiettivo del disavanzo (ad esempio, la Legge Finanziaria per il 1999 ed il 2000 stabilivano una riduzione del disavanzo annuo, stabilita nella misura dello 0,1 % del Pil). E’ con l’entrata in vigore della Legge Finanziaria per il 2002, artt. 19 e 24, che al vincolo del disavanzo si affianca il vincolo relativo all’espansione delle spese, in un primo momento solo spese correnti, considerandone sia il valore dell’impegno che quello dell’effettivo pagamento, mentre con la Legge Finanziaria per il 2005, art. 1, co. 22-23, il vincolo apposto alle spese correnti viene esteso anche a quelle in conto capitale.
[8] L’art. 1, co. 44 della Legge Finanziaria 2005, l. n. 311/2004, ha disposto la diminuzione, dal 25 al 12%, del limite massimo di indebitamento consentito, modificando l’art. 204 del t.u.e.l. Di conseguenza, l’ente locale può assumere nuovi mutui ed accedere ad altre forme di finanziamento reperibili sul mercato solo se l’importo annuale degli interessi sommato a quello dei mutui precedentemente contratti, a quello dei prestiti obbligazionari precedentemente emessi, a quello delle aperture di credito stipulate ed a quello derivante dalle garanzie prestate ai sensi dell’art. 207 del t.u.e.l., al netto dei contributi statali e regionali in conto interessi, non supera il 12 per cento delle entrate relative ai primi tre titoli delle entrate del rendiconto del penultimo anno precedente quello in cui viene prevista l’assunzione dei mutui.
[9] Le sanzioni associate al mancato rispetto del patto furono, per la prima volta, previste all’atto dell’estensione del Patto europeo agli enti locali, ovvero tramite il comma 8, art. 28 della Legge Finanziaria del 1999 che, genericamente, disponeva la ripartizione della sanzione prevista dalla normativa a livello europeo, qualora l’Italia vi fosse incorsa per l’accertamento di deficit eccessivo, a tutti gli enti che non avessero rispettato il patto a livello locale. Al contrario, la Legge Finanziaria 2002 fa registrare una brusca inversione di tendenza, disponendo un inasprimento delle sanzioni ancora più consistente nella successiva Finanziaria 2003 che stabilisce disposizioni analoghe a quelle contenute nelle Finanziarie 2004, 2005 e 2006. In proposito, si rimanda a quanto detto precedentemente.
[10] In proposito, il Decreto Legislativo n. 170 del 2006, art. 2, comma 2, ha confermato il concorso di regioni ed enti locali al raggiungimento degli obiettivi europei, aggiungendo, rispetto alla precedente formulazione, di cui all’art. 28 della Legge Finanziaria 1999, una precisa condivisione delle relative la responsabilità. Di fatto, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 170/2006 ai fini della tutela dell’unita’ economica della Repubblica, la finanza di regioni ed enti locali concorre con la finanza statale al perseguimento degli obiettivi di convergenza e stabilità derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, operando in coerenza con i vincoli che ne derivano in ambito nazionale, sulla base dei principi fondamentali dell’armonizzazione dei bilanci pubblici e del coordinamento della finanza pubblica. Inoltre, lo Stato, le regioni, le province autonome e gli enti locali concorrono, ciascuno per quanto di propria specifica competenza, alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica adottati con l’adesione al patto di stabilità e crescita e ne condividono le relative responsabilità.
[11] Il quinto comma dell’art. 119 stabilisce, inoltre, che, per promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni, lo Stato può destinare risorse aggiuntive ed effettuare interventi speciali in favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni.
[12] Come si avrà modo di approfondire successivamente.
[13] Da precisare, che, per il momento, risultano fissati alcuni principi generali del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, il cui compito è stato affidato all’Alta Commissione di Studio per la definizione dei meccanismi strutturali del Federalismo Fiscale, istituita dalla Legge Finanziaria per l’anno 2003, che, nell’ottobre del 2005, ha reso noto la“Relazione dell’attività svolta dall’Alta Commissione di Studio per la definizione dei meccanismi strutturali del Federalismo Fiscale”. La relazione comprende i Documenti prodotti dal Comitato tecnico-scientifico e dal Comitato Istituzionale, una Documentazione base elaborata in materia di riforma del decreto legislativo 56/2000, una Relazione di sintesi sui modelli di federalismo fiscale in alcuni paesi europei, il Documento sulla suddivisione regionale delle imposte sul reddito ed il Rapporto ISEE.
In sintesi, i principi generali di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario enucleati risultano essere diciassette e possono essere ricondotti a tre tipologie principali: la sussidiarietà fiscale, la correlazione e la responsabilità. Per quanto riguarda gli strumenti che, nello specifico, dovranno dare attuazione ai principi sopra indicati, la Relazione richiama le azioni tese a realizzare il decentramento dell’Iva, la riconduzione alla realità di prelievi sugli immobili ed il decentramento dei cespiti reali.
[14] Sentenza Corte Costituzionale n. 417 del 2005.
[15] La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per contrasto con gli art. 177 e 119 della Cost., dell’art. 1, commi 9, 10, 11, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168, Interventi urgenti per il contenimento della spesa pubblica, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, nella parte in cui si riferisce alle Regioni e agli enti locali e che prevedeva un limite alla spesa per incarichi di studio, ricerca e consulenza, restringendo la possibilità di ricorrervi ai casi previsti dalla legge o in occasione di eventi straordinari, e comunque dietro adeguata motivazione, prevedendo responsabilità erariale e disciplinare in caso di violazione di dette norme.
Su tale sentenza e, in generale, sui principi di coordinamento della finanza pubblica si vedano: AA.VV. “Studi in onore di Gianni Ferrara”, Giappichelli, Torino, 2005; Musumeci A., “L’eguaglianza del processo di federalizzazione della forma dello Stato: il nodo (non sciolto) del federalismo fiscale in Italia”, in “Studi in onore di Gianni Ferrara”, Giappichelli, Torino, 2005; Brancasi A., “Commento alla Sentenza della Corte Cost. n. 417 del 2005”, in “Giornale di Diritto amministrativo”, n. 4/2006; Mercati L. “Il coordinamento della finanza pubblica: la pervasività di una funzione”, in “Giornale di Diritto amministrativo”, n. 6/2005; Della Cananea G., “Il coordinamento della finanza pubblica alla luce dell’Unione economica e monetaria”, in Giur. Cost., 2005, p. 77 e ss.; Del Giudice P., “Spetta alla Corte Costituzionale completare (o realizzare) il federalismo?”, in www.altalex.it; Massa Gallerano G., “Autonomia finanziaria delle regioni”, in www.rivista.ssef.it; Cianfrocca S., Rotunno C., “Le recenti sentenze della Corte Costituzionale in materia di contenimento delle spese degli enti locali”, in www.rivista.ssef.it.
[16] Cfr.: Brancasi A., “Commento alla Sentenza della Corte Cost. n. 417 del 2005”, in “Giornale di Diritto amministrativo”, n. 4/2006, pag. 423.
[17] Cfr. Sentenza Corte Costituzionale n. 4, n. 36 e n. 390 del 2004 e n. 35 del 3005.
[18] Si rimanda, altresì, alle seguenti pronunce della Corte Costituzionale: sent. n. 376/2003 e n. 36/2004 sulla trasmissione alla Corte dei Conti dei referti del controllo di gestione e dati relativi all’indebitamento; n. 37/2004 e n. 241/2004 sulla competenza della disciplina in materia di Irap e addizionale Irpef; n. 51/2005 sui trasferimenti finanziari disposti dallo Stato a favore degli enti territoriali; n. 296/2003 e n. 311/2003 sulla potestà impositiva di regioni ed enti locali. Cfr.: Brancasi A., “Commento alla Sentenza della Corte Cost. n. 417 del 2005”, op.cit.
[19] Art. 1, co. 9-12 della Legge Finanziaria 2006.
[20] Nonché spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza e spese per l’acquisto, la manutenzione, il noleggio e l’esercizio di autovetture.
[21] Legge 24 dicembre 2003, n. 350.
[22] La prima enunciazione dell’art. 3, co. 18, Finanziaria 2004, è, infatti, “ai fini di cui all’art. 119, sesto comma della Cost.”
[23] L’art. 3, co. 16, Finanziaria 2004 individua quali soggetti destinatari le regioni a statuto ordinario e i soggetti cui agli artt. 2, 29 e 172, comma 1, lettera b), del testo unico (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267) ovvero enti locali, quali comuni, province, città metropolitane, comunità montane, comunità isolane ed unioni di comuni (art. 2), comunità isolane o di arcipelago (art. 29), unioni di comuni, aziende speciali, consorzi, istituzioni e società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici (art. 172, co. 1, lett. b).
Il limite viene esteso dal legislatore anche agli organismi partecipati per evitarne un possibile aggiramento con i conseguenti riflessi sugli enti locali che ne fanno parte. Ne sono, invece, escluse le società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici, in virtù dell’autonomia patrimoniale, finanziaria, organizzativa e gestionale di cui godono.
Inoltre, le regioni a statuto ordinario possono, con propria legge, disciplinare l’indebitamento delle aziende sanitarie locali ed ospedaliere e degli enti e organismi di cui all’articolo 12 del D.Lgs. n. 76 del 2000, solo per finanziare spese di investimento.
Cfr.: Marotta G., Marchese C., Napoletano P., “La definizione di spesa in conto capitale e di investimento dopo la legge finanziaria 2004”, in “Finanza Locale”, n. 5/2004.
[24] Ai sensi del comma 17, art. 3, Legge Finanziaria per il 2004, “costituiscono indebitamento, agli effetti dell’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, l’assunzione di mutui, l’emissione di prestiti obbligazionari, le cartolarizzazioni di flussi futuri di entrata non collegati a un’attività patrimoniale preesistente e le cartolarizzazioni con corrispettivo iniziale inferiore all’85 per cento del prezzo di mercato dell’attività oggetto di cartolarizzazione valutato da un’unità indipendente e specializzata. Costituiscono, inoltre, indebitamento le operazioni di cartolarizzazione accompagnate da garanzie fornite da amministrazioni pubbliche e le cartolarizzazioni e le cessioni di crediti vantati verso altre amministrazioni pubbliche”.
[25] Ipotesi prevista dal precedente art. 199, lettera f) del Testo Unico sugli enti locali, Decreto Legislativo n. 267/2000, come una delle fonti di copertura degli investimenti.
[26] Di cui all’art. 205 del t.u.e.l.
[27] In questo senso, sono considerate indebitamento le operazioni di cartolarizzazioni e le cessioni di crediti vantati verso altre amministrazioni pubbliche.
[28] Il comma 18, art. 3, Finanziaria 2004, dispone che costituiscono investimenti: l’acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria di beni immobili, costituiti da fabbricati sia residenziali che non residenziali; la costruzione, la demolizione, la ristrutturazione, il recupero e la manutenzione straordinaria di opere e impianti; l’acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale; gli oneri per beni immateriali ad utilizzo pluriennale; l’acquisizione di aree, espropri e servitù onerose; le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale; i trasferimenti in conto capitale destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni; i trasferimenti in conto capitale in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all’erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici; gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici attuativi, esecutivi, dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio.
[29] La Sentenza della Corte Costituzionale n. 425/2004 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’ultimo periodo del co. 17 e del co. 20 dell’art. 3, Finanziaria 2004, che dispone eventuali modifiche alle suddette tipologie tramite decreto del Ministro dell’economia e delle finanze. La Corte ha, infatti, ritenuto che tale previsione non basta ad integrare una sufficiente determinazione legislativa dei presupposti e del contenuto degli atti ministeriali.
[30] Legge che integra e modifica diversi articoli del Testo Unico sugli enti locali, quali, tra l’altro, l’art. 204, l’art. 207 e si introduce l’art. 205bis, contrazione di aperture di credito.
[31] Dopo aver stabilito una durata massima di tre anni, fatta salva la possibilità per l’ente locale di disciplinare contrattualmente le condizioni economiche di un eventuale utilizzo parziale e la regolazione a tasso fisso o a tasso variabile, il Decreto ministeriale del 3 marzo 2006 identifica, il costo globale annuo massimo applicabile che, per le operazioni a tasso fisso, è rappresentato nella misura del tasso pari all’Interest Rate Swap 2 anni maggiorato dello 0,04%, (art. 2), e, per le operazioni regolate a tasso variabile, è fissato nella misura del tasso pari all’Euribor a 6 mesi maggiorato dello 0,08% (art. 3 del decreto ministeriale).
[32] Secondo l’art. 205-bis del t.u.e.l. i contratti di apertura di credito devono, a pena di nullità, essere stipulati in forma pubblica e contenere le seguenti clausole e condizioni: la banca e’ tenuta ad effettuare erogazioni, totali o parziali, dell’importo del contratto in base alle richieste di volta in volta inoltrate dall’ente e previo rilascio da parte di quest’ultimo delle relative delegazioni di pagamento ai sensi dell’articolo 206. L’erogazione dell’intero importo messo a disposizione al momento della contrazione dell’apertura di credito ha luogo nel termine massimo di tre anni, ferma restando la possibilità per l’ente locale di disciplinare contrattualmente le condizioni economiche di un eventuale utilizzo parziale; gli interessi sulle aperture di credito devono riferirsi ai soli importi erogati. L’ammortamento di tali importi deve avere una durata non inferiore a cinque anni con decorrenza dal 1° gennaio o dal 1° luglio successivi alla data dell’erogazione; le rate di ammortamento devono essere comprensive, sin dal primo anno, della quota capitale e della quota interessi; unitamente alla prima rata di ammortamento delle somme erogate devono essere corrisposti gli eventuali interessi di preammortamento, gravati degli ulteriori interessi decorrenti dalla data di inizio dell’ammortamento e sino alla scadenza della prima rata; deve essere indicata la natura delle spese da finanziare e, ove necessario, avuto riguardo alla tipologia dell’investimento, dato atto dell’intervenuta approvazione del progetto o dei progetti definitivi o esecutivi, secondo le norme vigenti; deve essere rispettata la misura massima di tasso applicabile alle aperture di credito i cui criteri di determinazione sono demandati ad apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dell’interno.
[33] Art. 205-bis, comma 3, lettera b).
Inoltre, inserendosi a pieno nel complesso debitorio dell’ente locale, i contratti di aperture di credito sono soggetti alle specifiche discipline in tema di: utilizzo delle somme da essi provenienti, monitoraggio dei dati relativi alla situazione finanziaria di ciascun ente (art. 41, legge 28 dicembre 2001, n. 448 e Decreto del Ministro dell’economia e delle finanze n. 389/2003), regole generali di attivazione (art. 203, co.1 del t.u.e.l ) e rispetto del limite di indebitamento cui partecipano per il loro importo complessivo (art. 203, co. ed art. 204, co. 1).
Cfr.: Marisca C., “Aperture di credito”, in “Azienda Italia”, Supplementto “Finanza e Tributi”, n. 2/2004.
[34] Ad esempio, la Circolare della Cassa Depositi e Prestiti, n. 1251 del 27 maggio 2003 dispone che i mutui concessi dalla stessa possono finanziare qualsiasi debito fuori bilancio se riferito ad una spesa in conto capitale, mentre sono finanziabili con mutuo solo se maturati prima dell’8 novembre 2001 i debiti fuori bilancio riferibili a spese correnti. Al riguardo sono considerate spese correnti i debiti fuori bilancio di cui ai punti a), b), c) ed e) dell’art. 194 del TU, se riguardanti la gestione corrente dell’ente. La Cassa considera attribuibili a spese per investimenti i debiti fuori bilancio quelle relativi a: sentenze passate in giudicato o esecutive, relative ad investimenti effettuati e non finanziati preventivamente; procedure espropriative di opere pubbliche, relativamente all’importo dell’investimento per i beni acquistati al patrimonio; investimenti effettuati da consorzi ed aziende speciali ad aumento del patrimonio dell’ente; aumenti di capitale di società partecipate dall’ente locale, destinati al finanziamento di nuovi impianti ed opere d’investimenti.
Il concetto di debiti maturati viene fornito dall’Osservatorio sulla Finanza e la Contabilità degli enti locali che considera tali quelli certi, liquidi ed esigibili. Per debiti certi si intendono quelli la cui esistenza sia certa in virtù di un titolo non contestato o quelli non sottoposti a condizione sospensiva o risolutiva; per debiti liquidi si intendono quelli derivanti da un titolo e determinati o determinabili nel loro ammontare; per esigibili quelli non sottoposti a termine.
Cfr.: Nigro ., Prima tappa del coordinamento tra le norme di finanza pubblica, in Guida agli Enti Locali, n. 25/2003; De Carlo E., “La capacità di indebitamento degli enti locali dopo la riforma del titolo V della Costituzione”, in “La Finanza Locale”, n. 5/2004.
[35] Ad esempio, l’art. 41, Finanziaria 2002 utilizza i termini “conversione” e “rinegoziazione” disponendo che gli enti possono provvedere alla conversione dei mutui contratti successivamente al 31 dicembre 1996, anche mediante il collocamento di titoli obbligazionari di nuova emissione o rinegoziazioni, anche con altri istituti, dei mutui, in presenza di condizioni di rifinanziamento che consentano una riduzione del valore finanziario delle passività totali a carico degli Enti stessi.
Di conversione parla anche la Cassa Depositi e Prestiti, intendendo con tale espressione le operazioni quali rinegoziazioni o estinzioni anticipate dei prestiti concessi (si veda la Circolare CDP SpA n. 1256 del 2006 o le precedenti operazioni di sola rinegoziazione dei mutui, Circolare CDP SpA n. 1257 del 2005).
[36] Operazione di riconversione, peraltro, già prevista all’art. 41 della Finanziaria 2002, che, però, considerava oggetto dell’operazione di rimodulazione del debito i soli mutui di competenza dell’ente locale.
[37] Finanziaria 2005, art. 1, co. 71:“lo Stato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali sono tenuti a provvedere, se consentito dalle clausole contrattuali, alla conversione dei mutui con oneri di ammortamento anche parzialmente a carico dello Stato in titoli obbligazionari di nuova emissione o alla rinegoziazione, anche con altri istituti, dei mutui stessi, in presenza di condizioni di rifinanziamento che consentano una riduzione del valore finanziario delle passività totali”. Lo stesso comma 71 prosegue precisando che, nel valutare la convenienza dell’operazione di rifinanziamento, si dovrà tener conto anche delle commissioni.
[38] Tale modifica comporta un cambiamento del piano di ammortamento e la comunicazione all’amministrazione interessata, nel caso di mutuo a parziale carico dello Stato. Gli stanziamenti di bilancio previsti per il pagamento dei mutui con oneri integralmente o parzialmente a carico dello Stato devono, infatti, essere proporzionalmente adeguati ai nuovi piani di ammortamento conseguenti alla conclusione delle operazioni di conversione o rinegoziazione dei mutui, di cui al comma 71, e l’ente pubblico è tenuto a trasmettere, entro trenta giorni dal perfezionamento delle operazioni di cui al comma 71, all’amministrazione statale interessata, la relativa documentazione contrattuale, compresi i piani di ammortamento o di rimborso.
[39] A precisarlo è la Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 giugno 2005, emanata in relazione alle disposizioni contenute nei comma 71-76, art. 1, Finanziaria 2005, disponendo che, in tutte le situazioni diverse della precedente, ovvero di tasso non superiore di un punto percentuale o di mutui non soggetti a tasso fisso, l’obbligo dell’ente consiste, essenzialmente, in un’attività di verifica diretta, solo eventualmente, ad una successiva operazione di rimodulazione del debito.
[40] Finanziaria 2006, art. 1, co. 388.
[41] L’art. 1, co. 388, Finanziaria 2006, dispone che all’art. 1 della legge, n. 311/2004, dopo il comma 71, è inserito il seguente: “71-bis. I soggetti di cui al comma 71 devono inoltre verificare che l’incremento del valore nominale delle nuove passività non superi di 5 punti percentuali il valore nominale di quella preesistente. In carenza di tale ulteriore condizione, il rifinanziamento non deve essere effettuato, fermo restando che all’atto della rinegoziazione dei mutui deve essere applicata la commissione onnicomprensiva sul debito residuo, in termini percentuali, secondo le condizioni previste dal sistema bancario”.
[42] Decreto emanato in applicazione di quanto disposto dall’art. 41 della Finanziaria 2002.
[43] Sull’argomento si veda: Marconi M., Finetti A., “Strumenti finanziari derivati (interest rate swap, opzioni) e politiche di gestione attiva dell’indebitamento (liability management)”, in Pignatti O. (a cura di), “Le politiche di gestione della liquidità e i nuovi strumenti finanziari degli Enti Locali”, Maggioli, Rimini, 2001; Falini A., “La strategia economica e finanziaria degli enti locali. Prestiti obbligazionari e finanza di progetto”, Guerini e Associati, Milano, 2000; Boccia F., Nigro M., “La finanza innovativa, Boc, Bop, Bor, swap e mutui: costi e opportunità per non sbagliare investimenti”, op.cit.; Salvemini M.T., “Negli Enti una finanza innovativa per la gestione dell’indebitamento”, in “Guida agli Enti Locali”, Il Sole 24 Ore, n. 21/1999; “Enti locali: la gestione dinamica dell’attivo”, in “Crediop – Newsletter”, Novembre – Dicembre 2000, n. 3, www.crediop.it; “Enti locali: la gestione attiva del debito”, in “Crediop – Newsletter”, Agosto – Settembre 2000, n. 2, www.crediop.it; D’Aristotile E., “Gli investimenti negli enti locali”, Casa Editrice CEL, Gorle (BG), 2000; Mori M., “Enti locali, asset (ri)allocation e cartolarizzazione dei crediti ”, in “La Finanza Locale”, n. 4/2002; Mori M., “Autonomia locali e finanza creativa ”, in “La Finanza Locale”, n. 7-8/2003; Mori M., “Enti locali e mercati finanziari locali ”, in “La Finanza Locale”, n. 2/2003.
[44] Con la rinegoziazione un mutuo precedentemente contratto viene modificato in alcune condizioni, quali tasso di interesse e/o tempo di ammortamento. La disciplina, per mutui contratti con la CDP SpA è contenuta nella Circolare n. 1265 del 2006; per i mutui contratti con istituti di credito ordinari si veda dell’art. 5 del DL n. 444 del 27 ottobre 1995, poi convertito nella legge 20 dicembre 1995 n. 539.
[45] Per estinzione anticipata dei mutui si intende l’operazione che consente di estinguere anticipatamente un mutuo, dietro pagamento, all’istituto mutuante, del debito residuo assieme ad un indennizzo variamente determinato.
L’estinzione anticipata dei mutui contratti con istituti di credito ordinari è disciplinata dall’art. 49, comma 15, della legge Finanziaria 1999; quella dei mutui contratti con la CDP SpA da circolari dalla stessa emanate (si veda Circolare n. 1265 del 2006).
[46] Come disposto dalla Circolare ministeriale n. 389 del 2003, l’applicazione di un derivato non può prescindere dalla presenza di una passività sottostante.
[47] Si vedano: art. 41, Finanziaria 2002; art. 1, co. 71, Finanziaria 2005; art. 1, co. 388, Finanziaria 2006.
[48] In generale, la convenienza finanziaria è determinata da una riduzione del valore complessivo degli interessi passivi, derivante dalla riduzione del tasso di interesse ottenuta; la convenienza economica si avrà, al contrario, se la sommatoria attualizzata delle quote interessi ancora dovute sarà superiore all’importo della penale dovuta. Cfr.: Bellesia M. “Guida operativa all’analisi della convenienza dei nuovi strumenti finanziari-gestionali per gli enti locali”, febbraio 2002, www.bellesiamauro.it.
[49] La riduzione del valore finanziario delle passività risulta verificata se, all’atto dell’operazione, la somma dei valori attuali di tutti i flussi della nuova passività totale – comprensiva delle quote capitale e delle quote interesse, nonché delle commissioni relative sia all’estinzione della vecchia passività sia all’accensione della nuova – è inferiore alla somma dei valori attuali della passività preesistente.
[50] Agli effetti del citato articolo 119.
[51] L’Osservatorio sulla finanza e la contabilità degli enti locali, di cui all’art. 154 del t.u.e.l., è un organo istituito presso il Ministero dell’interno, con il compito di promuovere la corretta gestione delle risorse finanziarie, strumentali ed umane, la salvaguardia degli equilibri di bilancio, l’applicazione dei principi contabili e la congruità degli strumenti applicativi, nonché la sperimentazione di nuovi modelli contabili. L’Osservatorio adotta iniziative di divulgazione e di approfondimento finalizzate ad agevolare l’applicazione ed il recepimento delle norme e presenta al Ministro dell’interno almeno una relazione annuale sullo stato di applicazione delle norme, con proposte di integrazione normativa e di principi contabili di generale applicazione.
[52] L’Osservatorio ha provveduto all’emanazione di un documento “Principi contabili per gli enti locali”, composto da un primo documento, denominato “Finalità e postulati dei principi contabili”, del 2002, un secondo documento prodotto nel 2003, contenente il “Principio contabile n. 1- programmazione e previsione nel sistema di bilancio” e, in seguito, il principio contabile n. 2, “Gestione nel sistema di bilancio” del 2004 ed il principio contabile n. 3 “Il rendiconto degli enti locali”, 2004.
[53] Si pensi, ad esempio, all’implementazione di un contratto derivato che assume nel tempo valore negativo, comportando il pagamento di ulteriori flussi di interesse, o ad un’operazione di rinegoziazione del tasso di interesse di un mutuo da fisso a variabile, qualora, successivamente, il primo diventi inferiore al secondo.
[54] Come disciplinato dall’art. 84 della l. n. 289 del 2002, Finanziaria per il 2003, e dal D.m. n. 389/2003, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali sono autorizzati a concludere una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione dei rispettivi patrimoni immobiliari, attraverso la costituzione, o promuovendo la costituzione, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro. I beni immobili oggetto di cartolarizzazione possono essere trasferiti a titolo oneroso alle società costituite. Sull’argomento si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni del d.l. n. 351 del 2001, modificato dalla successiva l. n. 326 del 2003.
Sulle operazioni di cartolarizzazione si vedano: Ferrari G.F. (a cura di), “La cartolarizzazione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici : esperienze e prospettive”, EGEA, Milano, 2006; Dell’Atti S. (a cura di), “La cartolarizzazione dei crediti: problematiche attuali alla luce dei nuovi orientamenti”, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2005; Troiano V., “Le operazioni di cartolarizzazione. Profili generali”, CEDAM, Padova, 2003. Fauceglia G., “La cartolarizzazione dei crediti: commento alla Legge n. 130 del 1999”, Giappichelli, Torino 2002.
[55] In particolare, la cartolarizzazione rientra nella gestione dell’attivo patrimoniale, gestione che deve affiancare quella del passivo e che, insieme, definiscono la “gestione integrata dell’attivo e del passivo”, altresì denominata “Asset and liability management”.
Sul tema: Dente A.M., “Il reperimento delle risorse mediante gli strumenti di finanza innovativa”, in “La Finanza Locale”, n. 2/2006; Mori M., “Forme alternative di finanziamento degli enti locali”, in “La Finanza Locale”, n. 1/2002; Montanari C., “Riflessioni sulla gestione dei crediti dell’ente locale”, in “La Finanza Locale”, n. 7-8/2002; Pignatti O. (a cura di), “Le politiche di gestione della liquidità e i nuovi strumenti finanziari degli Enti Locali”, Maggioli, Rimini, 2001; Cigarini L., “La gestione della liquidità egli enti locali”, in “AziendaItalia -Finanza e Tributi”, n. 21/2001.
[56] Operazioni di questo tipo sono state realizzate dalla Regione Lazio, nel 2001 (cfr.: Mori M., “Enti locali, asset (ri)allocation e cartolarizzazione dei crediti ”, in “La Finanza Locale”, n. 4/2002) e dalla Regione Abruzzo nel 2006 (cfr.: “Operazioni di cartolarizzazione dei crediti sanitari” in www.dexia-crediop.it.).
In quest’ultimo caso, i benefici conseguiti dalla Regione riguardano, tra l’altro, la diminuzione degli interessi da corrispondere sui debiti, dato che, come disposto dal D.Lgs. n. 231/02, “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”, art. 5, l’inosservanza dei termini di pagamento contrattuali o legali determina per la pubblica amministrazione (i cui soggetti sono indicati all’art. 1) la corresponsione di interessi pari al saggio d’interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea maggiorato di sette punti percentuali. L’operazione si inserisce, inoltre, nel rispetto degli obblighi risultanti dall’Intesa Stato-Regioni del 23 marzo 2005, altresì riportata nella Finanziaria 2006, art. 1, co. 274 (Nell’ambito del settore sanitario, al fine di garantire il rispetto degli obblighi comunitari e la realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, restano fermi: gli obblighi posti a carico delle regioni, nel settore sanitario, con la citata intesa Stato-regioni del 23 marzo 2005, finalizzati a garantire l’equilibrio economico-finanziario, a mantenere i livelli essenziali di assistenza, a rispettare gli ulteriori adempimenti di carattere sanitario previsti dalla medesima intesa e a prevedere, ove si prospettassero situazioni di squilibrio nelle singole aziende sanitarie, la contestuale presentazione di piani di rientro pena la dichiarazione di decadenza dei rispettivi direttori generali; l’obbligo di adottare i provvedimenti necessari di cui all’articolo 1, comma 174, della l. 30 dicembre 2004, n. 311).
[57] Ai sensi dell’art. 1269 del c.c., se il debitore per eseguire il pagamento ha delegato un terzo, questi può obbligarsi verso il creditore, salvo che il debitore l’abbia vietato. Il terzo delegato per eseguire il pagamento non è tenuto ad accettare l’incarico, ancorché sia debitore del delegante. Sono salvi gli usi diversi.
[58] Il SEC95 ha, tra l’altro, indicato i criteri di classificazione di entrate e spese ai fini del processo di armonizzazione degli schemi contabili, dei concetti e delle definizioni tra i paesi comunitari.
Si veda, in proposito, il Regolamento (CE) n. 2223/96 del Consiglio e successive modifiche, relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità (SEC 95), che costituisce il quadro di riferimento per l’elaborazione dei conti nazionali necessari per le statistiche della Comunità, in quanto definisce una serie di norme, definizioni, nomenclature e regole contabili comuni per poter ottenere risultati confrontabili tra i vari Stati membri.
[59] In particolare, dopo l’assunzione i debiti, che originariamente costituivano passività del primo debitore, diventano passività del nuovo debitore. Ciò avviene segnatamente quando i debiti dell’ex debitore vengono garantiti dal nuovo debitore. Cfr.: Istituto Statistico delle Comunità Europee, “Manuale del Sec95 sul disavanzo e sul debito pubblico”, Comunità Europee, 2002.
[60] L’estensione agli enti locali potrebbe, al più, riguardare l’ipotesi di assunzione di debiti, e successiva cartolarizzazione, da parte, ad esempio, di un comune, nei confronti di un’istituzione, azienda o organismo cui il comune stesso partecipa, ovvero riguardare quei soggetti già indicati dalla Finanziaria 2004 come obbligati a rispettare il vincolo dell’indebitamento al solo fine di investimento. In merito, per evitare che le condizioni economiche di questi soggetti si riflettano finanziariamente anche su altri enti, vige il divieto, ai sensi dell’art. 3, comma 19, Finanziaria 2004, di ricorrere all’indebitamento per il finanziamento di conferimenti rivolti alla ricapitalizzazione di aziende o società finalizzata al ripiano di perdite. A tale fine l’istituto finanziatore, in sede istruttoria, è tenuto ad acquisire dall’ente l’esplicazione specifica sull’investimento da finanziare e l’indicazione che il bilancio dell’azienda o della società partecipata, per la quale si effettua l’operazione, relativo all’esercizio finanziario precedente l’operazione di conferimento di capitale, non presenta una perdita di esercizio.
[61] In proposito si vedano le Sentenze della C.Cost. n. 296, 297 e 311 del 2003.
L’analisi di tali pronunce è riportata in: Brancasi A., “Commento alla Sentenza della Corte Cost. n. 417 del 2005”, op.cit.; Uricchio A.F., “Tributi regionali propri e impropri alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione e della giurisprudenza della Corte Costituzionale”, in “Finanza locale”, n. 6/2006.
[62] Si veda, in proposito, la Relazione dell’attività svolta dall’Alta Commissione di Studio per la definizione dei meccanismi strutturali del Federalismo Fiscale presentata nel novembre 2005.
[63] L’art. 204 del t.u.e.l., come modificato dalla Finanziaria 2005, dispone che, oltre al rispetto delle condizioni di cui all’art. 203, l’ente locale può assumere nuovi mutui ed accedere ad altre forme di finanziamento reperibili sul mercato solo se l’importo annuale degli interessi sommato a quello dei mutui precedentemente contratti, a quello dei prestiti obbligazionari precedentemente emessi, a quello delle aperture di credito stipulate ed a quello derivante dalle garanzie prestate ai sensi dell’art. 207, al netto dei contributi statali e regionali in conto interessi, non supera il 12 per cento delle entrate relative ai primi tre titoli delle entrate del rendiconto del penultimo anno precedente quello in cui viene prevista l’assunzione dei mutui.
[64] L’art. 74, co. 11 del Disegno di Legge Finanziaria 2007 prevede che, al fine di ricondurre la dinamica di crescita del debito nell’ambito degli obiettivi indicati nel documento di programmazione economico-finanziaria per gli anni 2007-2011, le province e i comuni con popolazione superiore ai 5.000 abitanti possono ricorrere all’indebitamento per gli anni 2007, 2008 e 2009 in misura, rispettivamente, non superiore al 2,6 per cento, al 5,4 per cento e al 6,9 per cento rispetto alla consistenza del debito in essere alla data del 30 settembre 2006. le predette percentuali potranno essere aggiornate sulla base dei nuovi obiettivi programmatici indicati nel documento di programmazione economico-finanziaria relativo agli anni successivi.
[65] Il Ministero dell’economia e delle finanze, su proposta del ministro per gli affari regionali e le autonomie locali, d’intesa con la Conferenza Stato-città e autonomie locali, autorizza il ricorso al debito da parte di una provincia o di un comune con popolazione superiore ai 5.000 abitanti in misura eccedente il limite stabilito al comma precedente, a condizione che venga compensato da un corrispondente minor ricorso la parte degli enti del proprio comparto. In caso di superamento dei limiti di indebitamento, la provincia o il comune con popolazione superiore ai 5.000 abitanti non può più ricorrere alla procedura di compensazione (art. 74, co. 12). E’ prevista la trasmissione al Ministero dell’economia e delle finanze di una situazione riepilogativa che dia espressa indicazione, altresì, della quota ceduta o ricevuta dagli enti dello stesso comparto.
Come disposto dall’art. 74, co. 13, le disposizioni in tema di indebitamento si applicano anche ai comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti e alle comunità montane.
[66] Si veda la citata Finanziaria per il 2004, art. 3, co. 16-19, la Finanziaria per il 2005, art. 1, co. 68, la l. 31 maggio 2005, n. 88 e la Finanziaria per il 2006, art. 1, co. 138.
[67] Secondo l’art. 204, co.2 del t.u.e.l. i contratti di mutuo con enti diversi dalla Cassa depositi e prestiti, dall’Istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell’amministrazione pubblica e dall’Istituto per il credito sportivo, devono, a pena di nullità, essere stipulati in forma pubblica e contenere le seguenti clausole e condizioni: l’ammortamento non può avere durata inferiore ai cinque anni; la decorrenza dell’ammortamento deve essere fissata al 1° gennaio dell’anno successivo a quello della stipula del contratto; la rata di ammortamento deve essere comprensiva, sin dal primo anno, della quota capitale e della quota interessi; unitamente alla prima rata di ammortamento del mutuo cui si riferiscono devono essere corrisposti gli eventuali interessi di preammortamento, gravati degli ulteriori interessi, al medesimo tasso, decorrenti dalla data di inizio dell’ammortamento e sino alla scadenza della prima rata; deve essere indicata la natura della spesa da finanziare con il mutuo e, ove necessario, avuto riguardo alla tipologia dell’investimento, dato atto dell’intervenuta approvazione del progetto definitivo o esecutivo, secondo le norme vigenti; deve essere rispettata la misura massima del tasso di interesse applicabile ai mutui, determinato periodicamente dal Ministro del tesoro, bilancio e programmazione economica con proprio decreto.
Tali disposizioni si applicano, ove compatibili, alle altre forme di indebitamento cui l’ente locale acceda.

pubblicato l’ 11.12.2006

Note

L'articolo Indebitamento e ristrutturazione del debito degli enti locali: spunti di riflessione alla luce della circolare del ministero dell’economia e delle finanze n. 8 del 17 febbraio 2006 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Tendenziale realità della posizione giuridica soggettiva del concessionario demaniale: in particolare il concessionario ad aedificandum. – 3. Attività edificatoria sine titulo su suolo demaniale. – 4. Occupazione di porzione di fondo attiguo: art. 938 c. civ. ed art. 5 bis, d.l. n.143 del 2003. – 5. L’art. 5 bis, d.l. n.143 del 2003 alla luce della circolare dell’Agenzia del demanio 23 settembre 2003 n.35540 e della sentenza della Corte Costituzionale n. 36 del 2006.

1.Il demanio è un complesso di beni che – inalienabili, non usucapibili, inespropriabili – si sottraggono alla disciplina codicistica della privata dominicalità [1]. Si dicono demaniali i beni di pubblica proprietà dello Stato, delle Province e dei Comuni (artt. 822 e 824 c. civ.), e delle Regioni (art. 119 Cost.; art. 11, l. n.281 del 1970) [2] che – naturalmente o artificialmente idonei alla fruizione collettiva – sono destinati all’adempimento di una pubblica funzione [3]. In un contesto in cui la realtà fattuale spesso prevale su quella espressa con il rigore del formalismo provvedimentale, la demanialità di un bene risiede nella natura dello stesso (art. 822, comma 1 c. civ.) ovvero in un’ espressa previsione legislativa (comma 2), prima ancora che in atti amministrativi classificatori nell’ un caso, dichiarativi o certificativi di una demanialità ad essi preesistente, nell’altro, espressivi della volontà concreta dell’amministrazione proprietaria di destinare (in base alla legge) in modo effettivo ad una pubblica funzione beni potenzialmente suscettibili anche di privato dominio o di privata destinazione [4]; analogamente per la cessazione della demanialità, legata all’oggettivo esaurimento delle condizioni o dei presupposti di deputazione del bene al soddisfacimento dei pubblici bisogni più che ad atti giuridici formalmente consacranti la dequalificazione dello stesso, da demaniale a patrimoniale (art. 829 c. civ.) [5].

2. E’ comune acquisizione che i beni demaniali non possano essere oggetto di privata proprietà, nè di altro diritto reale parziale di godimento tra quelli di cui agli articoli 952 e ss. del libro III del codice civile; è tuttavia vero che la pubblica amministrazione può, nei modi di legge e conformemente all’ identità demaniale del bene, concederne a determinati soggetti [6] lo sfruttamento o l’impiego (art. 823, comma 1, c. civ.). Non è dunque escluso che da un atto amministrativo concessorio di un’area demaniale ed da un concomitante negozio contrattuale disciplinante le modalità concrete di svolgimento del rapporto concessorio (concessione – contratto)[7], possano scaturire posizione giuridiche soggettive complesse la cui “realità” , ossia la cui incidenza diretta sul bene che ne è oggetto, sia in grado di rievocare la struttura codicistica propria dei diritti reali di godimento e nel contempo di sovrapporsi alla natura “personale” ed all’ obbligatorietà normalmente propria dei rapporti tra amministrazione concedente e soggetto concessionario [8]. Posizione giuridiche soggettive dunque in rem, valide ed opponibili a tutti i consociati, salvi i poteri di “alta direzione e vigilanza” [9] dell’ amministrazione concedente cui sola spetta garantire che l’impiego di quei beni sia comunque sempre conforme alla loro pubblica destinazione, ed al pubblico interesse [10]. In questo senso, peculiare è la posizione giuridica soggettiva del concessionario di un’ area demaniale, cui sia dato procedere all’occupazione e allo sfruttamento edificatorio della medesima [11]. La proprietà della realizzata costruzione – che dovrebbe teoricamente “accedere” a quella dell’ area (demaniale) su cui insiste (artt. 934 ss., c. civ.) -è invece considerata dal legislatore (almeno per tutto il periodo di efficacia della concessione demaniale) proprietà dello stesso costruttore-concessionario [12], cioè proprietà “separata” da quella dell’area che, per l’appunto, resta propria del pubblico proprietario-concedente . Dunque, una situazione giuridica soggettiva di proprietà superficiaria (artt. 952 – 956, c. civ.) [13] immanentemente condizionata in senso pubblicistico [14], non solo dalla precarietà del suo stesso riconoscimento (senza dubbio ad tempus, dal momento che la pregnanza dei poteri di cui dispone il concessionario ad aedificandum si risolve, come è evidente, nella sottrazione del bene demaniale all’ uso generale), ma anche dai poteri discrezionali di affievolimento (modifica, revoca e rescissione) esercitati dall’ amministrazione concedente quando, alla tollerata compressione della demanialità del bene, non corrisponde più – nel lungo periodo – la valorizzazione delle opportunità di fruizione collettiva del medesimo; quando ciò accade la demanialità dell’area è destinata a riespandersi fino ad incorporare anche la proprietà del manufatto che su di essa insiste ( artt. 953 – 954, comma 1, c.civ.; art. 49, c. nav.)[15].

3. Non diversamente, nelle ipotesi in cui terzi, più o meno consapevoli della proprietà pubblica di date aree, vi accedano in assenza di uno specifico titolo abilitativo. Sembra infatti evidente che lo sfruttamento edificatorio di un’ area demaniale non possa prescindere dall’esistenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo, o più semplicemente non possa prescindere dal volere dell’ente pubblico proprietario [16]. In particolare, presuppone non solo la valutazione – ordinariamente espressa dall’amministrazione comunale nella concessione edilizia – di conformità di tale peculiare uso alle prescrizioni della normativa urbanistico edilizia [17], ma anche la valutazione espressa nella concessione demaniale dall’amministrazione proprietaria concernente la compatibilità dello sfruttamento edificatorio dell’ area con la sua natura demaniale e con la sua teorica fruibilità collettiva [18]. Il carattere sanzionatorio dell’art. 14 della legge n. 47 del 1985 (ed oggi dell’art. 35 del d. P.R. n. 380 del 2001) – che accomunava in unica previsione normativagli interventi edilizi realizzati in assenza o in difformità della concessione edilizia tanto sui suoli del demanio o del patrimonio dello Stato, quanto su quelli degli altri enti pubblici – si stemperava nel successivo art. 32, comma 6 (disciplinante le modalità di rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria) e nella produzione legislativa successiva nella consapevolezza, evidentemente, della irreversibilità spesso frequente delle trasformazioni prodotte dagli abusi edilizi, delle difficoltà e della dispersione di ricchezza che frequentemente accompagnano l’esecuzione degli ordini di demolizione di manufatti dall’oggettivo valore economico, nonchè dell’esigenza di non disincentivare l’attività edilizia soprattutto se finalizzata a soddisfare esigenze abitative. Pervero, al di là della pur ferma volontà di reprimere gli abusi edilizi consumati su suolo demaniale [19], il legislatore ha scelto di predisporre un procedimento in cui il rilascio – ove possibile [20] – di un titolo edilizio abilitativo in sanatoria, è funzionalmente collegato alla disponibilità espressa dall’amministrazione statale proprietaria “……..a concedere onerosamente alle condizioni previste dalle leggi statali o regionali vigenti, l’uso del suolo su cui insiste la costruzione “ ( art. 32, comma 6, l. n.47 del 1985), cioè, alla disponibilità a garantire onerosamente al costruttore la titolarità una situazione giuridica soggettiva “superficiaria”, identificata oggi dall ‘ art. 32, comma 14, della legge n. 326 del 2003 [21], nel diritto al mantenimento dell’ opera su area appartenente allo Stato o al patrimonio indisponibile dello Stato . Ancora una volta risulta di utile impiego lo schema teorico di disgiunta considerazione della proprietà dell’area di sedime dalla proprietà della costruzione . In presenza di una concessione demaniale ad aedificandum (cioè in presenza di un provvedimento amministrativo statale costituitivo in capo al concessionario del diritto ad edificare su un’ area demaniale in funzione dello svolgimento di un’ attività che sia utile a chi la svolge e, nel contempo, vantaggiosa per la collettività di riferimento) l’amministrazione concedente serba per sè – come dianzi già precisato – la proprietà dell’area concessa pur tollerando il diritto (superficiario) del concessionario demaniale di realizzarvi e mantenervi una struttura edificatoria, di cui consegue (sia pure ad tempus) il diritto di proprietà. Ove invece, in assenza o in difformità da una concessione edilizia, si realizzi un edificio su un’ area demaniale di cui l’amministrazione proprietaria non ha legittimato godimento alcuno, l’esigenza primaria diviene quella di evitare la possibile confliggenza tra le determinazioni dell’amministrazione statale proprietaria e quelle dell’amministazione comunale . Che senso avrebbe infatti per il costruttore, chiedere ed ottenere dall’amministrazione comunale la sanatoria del proprio abuso, quando l’area su cui esso si è consumato continua ad appartenere pienamente allo Stato, che in quanto proprietario fa proprio tutto quello che ad essa accede [22]? L’ esistenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo – si tratti di una ordinaria concessione demaniale, o, in sua mancanza, di una successiva espressione della disponibilità dell’amministrazione proprietaria a concederne onerosamente il godimento – deve ritenersi imprescindibile. Rinunzia in questo modo lo Stato alla proprietà piena della area medesima e dunque, al susseguente acquisto per accessione del manufatto su di essa realizzato, il quale viene così sottratto alle sue possibili determinazioni demolitorie o ripristinatorie dello stato dei luoghi ; queste invero, ove adottate, potrebbero risultare irragionevolmente incompatibili con gli effetti abilitativo sananti delle determinazioni dell’amministrazione comunale [23].

4. Ma al di fuori di un contesto precipuamente circoscritto all’abuso edilizio, il legislatore si è spinto assai oltre, fino ad ammettere cioè – prendendo atto della disaffezione spesso manifestata dallo Stato per un demanio troppo difficile da gestire se non a costi crescenti – che lo Stato possa in dati casi cedere, non la sola disponibilità strumentale dell’area demaniale, ma la sua stessa proprietà. La susseguente scalfitura per il principio di inalienabilità del demanio è più apparente che reale almeno fin quando la singola area viene trasferita dal demanio dello Stato al patrimonio disponibile del singolo Comune, cui solo spetta poi (per effetto del conseguente assoggettamento dell’ area trasferita alla statuto della privata proprietà) valutarne l’ opportunità del ritrasferimento ai soggetti ( enti o privati) che ne facciano richiesta [24]. E’ evidente invece che le argomentazioni sono diverse quando il trasferimento ha luogo, senza interposizione alcuna, direttamente dal demanio al patrimonio del singolo soggetto . Di rilievo ai fini del nostro esame è il trasferimento contemplato dall’ art. 5 bis del d.l. n.143 del 2003 [25], disciplinante lo sconfinamento su aree di pubblica proprietà di porzioni di costruzioni legittimamente realizzate su terreni confinanti . Sovviene al riguardo l’ utile richiamo alla disciplina codicistica dell’accessione (artt. 934 ss. c.civ.) alla cui stregua il proprietario di un fondo ha titolo (originario) per conseguire tutto ciò che su di esso si erige (piantagioni, costruzioni ed altre opere realizzate da terzi) per effetto e nel momento della incorporazione [26]. A questo generalissimo principio (quidquid inaedificatur solo cedit ) pare deroghi l’ipotesi contemplata dall’art. 938 c. civ. [27] per il quale può una sentenza del giudice attribuire al costruttore la proprietà della porzione di suolo altrui inconsapevolmente [28] invasa con la propria costruzione ( sono comunque fatti salvi, il diritto del dominus soli a percepire in ogni caso un indennizzo pari a due volte il valore della superficie occupata e, naturalmente, il diritto al risarcimento del danno subito, quale ad esempio quello di ridotta utilizzabilità del suolo per effetto della perduta proprietà della porzione di esso gravata dallo sconfinamento) . Il legislatore, nell’ intento tra l’altro [29] di disarmare quei proprietari normalmente disattenti a ciò che accade sui propri terreni e che solo in nome di un astuto opportunismo richiedano la demolizione della porzione di edificio sconfinante, riconosce loro un breve termine di decadenza per opporsi acchè il giudice, valutate le circostanze, non disponga l’inversione del senso dell’accessione [30] .
Ciò premesso, si osservi come lo sconfinamento ex art. 5 bis del d.l. n. 143 del 2003 costituisca in realtà un’ ipotesi normativa concettualmente vicina, ma nel contempo distinta da quella ex art. 938 c. civ. : la porzione di terreno contigua invasa è evidentemente non un’ area di proprietà privata, ma una quota parte del patrimonio o del demanio dello Stato ; non rileva la buona o la mala fede del costruttore sconfinante, quanto che lo sconfinamento sia il risultato di un’ attività edificatoria svolta su un’ area contigua sulla base di un titolo edilizio legittimante; è il costruttore sconfinante (non il dominus soli) quello cui la legge assegna un termine di decadenza per scegliere se acquistare o meno a titolo oneroso la porzione dell’ area di pubblica proprietà invasa con la propria costruzione o se lasciare che quest’ultima nella parte in cui sconfina venga acquisita a titolo gratuito dallo Stato; l’eventuale trasferimento di proprietà della porzione di area pubblica invasa a favore del costruttore prescinde da una sentenza costitutiva del giudice, presupponendo invece che la domanda debitamente corredata nei modi di legge sia accolta dall’Agenzia del demanio che – in un’ ottica agevolativa delle procedure dismissiorie della pubblica proprietà immobiliare e risolutorie della rilevante contenziosità ad essa relativa – deve ritenersi, abbia in materia una discrezionalità valutativa assai limitata. L’art. 938 c.civ. – esprimendo il proprio disagio per qualsivoglia esercizio del diritto di proprietà privata che si risolva nell’ esercizio di un potere assoluto (al limite anche arbitrario) sulla cosa – si propone di affrancare la libera iniziativa edificatoria sulle aree di privata proprietà dalla strumentale pervicacia di taluni proprietari confinanti. Amplificata e diversificata, e con una forte connotazione pubblicistico sociale la ratio dell’art. 5 bis, d.l. n.143, che ripropone ancora una volta la vexata quaestio dell’utile sopravvivenza di un enorme mano pubblica; il limite reale che la vicinanza con aree di pubblica proprietà spesso costituisce per il libero sfruttamento edificatorio (in specie se per finalità abitative) delle aree attigue, odiernamente sospinge a valutare l’opportunità di una possibile, graduale, ragionata, dismissione dell’ enorme proprietà immobiliare dello Stato in specie di quella incisa da reiterati sconfinamenti, e con cui i proventi lo Stato potrebbe forse porre fine al crescente contenzioso in materia e nel contempo sopperire ai sempre più pressanti fabbisogni di cassa.

5. L’art. 5 bis del d. l. n. 143, sovviene dunque alla situazione di sostanziale incertezza indotta – su aree patrimoniali o demaniali dello Stato – dallo sconfinamento di costruzioni realizzate, sia pure secundum legem, su terreni confinanti [31]. Secondo l’art. 5 bis, lo Stato può alienare ai soggetti sconfinanti che ne facciano richiesta (di propria iniziativa, o in quanto debitamente sollecitati dall’ articolazione territorialmente competente dell’Agenzia del demanio mediante la notifica di un invito all’acquisto; commi 2 e 5) la porzione di suolo, patrimoniale o demaniale dello Stato, da essi invasa con la loro opera; decorsi inutilmente i termini di legge senza che questi abbiano presentato la domanda di acquisto (corredata tanto della documentazione attestante il diritto di proprietà sull’opera sconfinante, quanto delle certificazioni catastali, del titolo edilizio legittimante , della ricevuta attestante il versamento all’erario della somma fissata quale corrispettivo dell’alienazione ; commi 2-3) la proprietà della porzione di opera sconfinante sulle aree di proprietà dello Stato, viene incorporata da quest’ultimo, per di più a titolo gratuito (comma 6). L’Agenzia del demanio – persona giuridica di diritto pubblico (articoli 61 e 65 del d.lgs. n.300 del 1999 ), nonchè ente pubblico economico (art.1, lett. f, d.lgs. n. 173 del 2003) parte integrante del sistema ordinamentale statale (è incardinata presso il Ministero dell’economia e delle finanze) preposta alla gestione ed al monitoraggio del patrimonio immobiliare dello Stato – provvede alla cura degli aspetti procedimentali essenziali del predetto trasferimento.
Si può subito osservare come dal contesto della statuizione normativa all’esame, non risulti alcun espresso coinvolgimento delle Regioni nella descritta sequenza procedimentale; questo mancato espresso coinvolgimento diviene ancor più evidente nell’interpretazione che della norma medesima offre l’Agenzia del demaniocon la circolare 23.9.2003, prot. 2003/35540/NOR. L’ art. 5 bis del d.l. n.143, così come reintrepretato dall’Agenzia del Demanio, si porrebbe come un’ ipotesi normativa tendenzialmente rievocativa di un vacuo centralismo statale incompatibile con le ragioni stesse della sussidiarietà, cioè come un’ autonoma disciplina legislativa delle dismissioni delle aree di proprietà dello Stato, del tutto avulsa dal contesto normativo ed istituzionale preesistente caratterizzato invece da un peculiare intreccio tra sfere di competenza, tra proprietà pubblica e privata, tra interessi proprietari ed edilizi; pregiudizievole per l’autonomia finanziaria delle Regioni ( poste innanzi a dismissioni demaniali deliberate altrove ed alle minori entrate susseguenti alla mancata percezione dei canoni), l’art. 5 bis, finirebbe con il negare non solo la leale collaborazione come criterio di coesione tra goveno centrale, regionale, locale ma anche il ruolo privilegiato che il sistema delle Conferenze ( cioè, Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano , Conferenza Stato – città ed autonomie locali, Conferenza unificata delle medesime) riveste come sede privilegiata per l’espressione di tale lealtà.
Non sulla legittimità costituzionale dell’art. 5 bis , ma sull’incidenza della soluzione interpretativa avanzata dall’Agenzia del demanio sulla sfera di attribuzioni costituzionalmente definita di Stato e Regioni [32], si è pronunciata la Consulta con la sentenza del 23 gennaio – 1 febbraio 2006, n.31 [33].
Le argomentazioni svolte dalla Consulta nel dichiarare la fondatezza del ricorso, e, dunque, la non condivisibilità della soluzione interpretativa prospettata dall’Agenzia del demanio con la propria circolare, sospingono in qualche modo ad una rimeditazione del concetto stesso di demanio dello Stato [34], in grado oggi di sopravvivere solo nei limiti in cui sia ad esso possibile coesistere con l’ ormaidefinita appartenenza alle Regioni di rilevanti funzioni amministrative e gestionali [35]. La statuizione normativa dell’art. 5 bis, innovativamente affrancatasi dal mito dell’inalienabilità del demanio nonchè sottrattasi al pregiudiziale timore di “premiare” anzichè sanzionare gli autori degli sconfinamenti, prende consapevolmente atto dell’ importanza di sfoltire un’ immensa proprietà i cui costi di gestione e la cui susseguente incidenza sulle finanze dello Stato finiscono con il prevalere sui benefici che dalla fruizione di quell’ insieme la collettività può trarre. In un contesto in cui la distibuzione policentrica delle competenze ispirata al principio di sussidiarietà pone Stato, Regioni, Comuni e Province di fronte alla necessità di confrontare le reciproche esperienze acchè ogni decisione o determinazione operativa rappresenti il risultato di una sintesi unificante, di una concertazione coordinata dei diversi livelli della spirale federalista, il legislatore statale non ha inteso avviare un meccanismo di dismissione generalizzata dei beni demaniali che pretermettendo un qualsivoglia coordinamento decisionale con le Regioni finisca con il comprimerne o negarne il rilevante ruolo in ormai conclamati ambiti materiali di competenza (quali quelli sinteticamente indicati dal novellato art. 117, comma 3 della Cost., come governo del territorio o come protezione civile ). Il legislatore ha piuttosto inteso introdurre un meccanismo di accellerata e semplificata risoluzione dei sempre piu frequenti problemi relativi agli assetti proprietari nelle aree interessate dagli sconfinamenti. Delle trasformazioni da essi indotte, della concreta incidenza sulla destinazione vincolata delle aree di pubblica proprietà lo Stato prende atto, e sceglie di esprimerne la consapevolezza – non conservando la sola proprietà dell’area, separata da quella del manufatto sconfinante, o rinunziando a titolo oneroso all’uso della medesima, nè adottando qualsivoglia altra misura intermedia di compressione della sua demanialità, quanto, in modo assai più radicale – rinunziando alla proprietà dell’area stessa attraverso la sua alienazione.
Ancora una volta, prevalendo la realtà oggettuale su qualsivoglia espressione provvedimentale, l’esaurimento della demanialità dell’area può agevolmente ricondursi (prima che ad un provvedimento amministrativo espresso) alla rilevante alterazione della fisionomia dell’area medesima prodotta de facto dallo sconfinamento, nonchè al prodursi de iure dell’effetto traslativo con l’esaurimento delle procedure di vendita (tra Agenzia del Demanio ed il soggetto acquirente) innanzi al notaio [36] . Si conforma dunque l ‘art. 5 bis ad una logica di semplificazione ed accelerazione procedimentale [37] e non anche ad una logica di mortificazione del sistema circolare di interrelazioni tra Stato, Regioni, Province e Comuni che, lungi dall’essere compromesso, viene in realtà presupposto.

———-

[1] BIGLIAZZI GERI, Diritto civile – Diritti reali, II, Torino,1988, 20 ss. Sulle origini del demanio, come immensa “manomorta pubblica”, LOLLI , Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici e dei beni di interesse pubblico, in Diritto amministrativo, 1996, 51 ss.
[2] L’originario riferimento ad una realtà demaniale o patrimoniale propria delle Regioni (come realtà giustapposta a quella statale) non compare nel novellato testo dell’art. 119 Cost. (comma 6): Regioni, Province, Comuni e Città metropolitane, parimenti ed egualmente concorrenti con lo Stato alla formazione della Repubblica (art. 114, comma 1), dispongono di un proprio patrimonio, ad essi attribuito secondo i principi generali fissati con legge dello Stato.
Sul punto, anche Corte Costituzionale, sentenza n. 427 del 2004, in Giur. cost., 2004, V, 4565: “……. fino all’attuazione dell’ultimo comma dell’art. 119 della Costituzione e, pertanto, fino alla previsione da parte del legislatore statale dei principi per la attribuzione a Regioni ed enti locali di beni demaniali o patrimoniali dello Stato, detti beni restano a tutti gli effetti nella piena proprietà e disponibilità dello Stato (e per esso dell’Agenzia del demanio), il quale incontrerà, nella gestione degli stessi, il solo vincolo delle leggi di contabilità e delle altre leggi disciplinanti il patrimonio mobiliare ed immobiliare statale “. Sul novellato art. 119 Cost., e sull’autonomia finanziaria delle Regioni, QUERCI, “Sdemanializzazione”, in Digesto delle discipline pubblicistiche [aggiornamento 2005], Utet, Torino, 663; MODUGNO, CELOTTO, RUOTOLO, Aggiornamenti sulle riforme costituzionali, (1998 – 2004), Torino, 2004, 69 ss.
[3] Per comodità espositiva facciamo nostra , tra le tante, la distinzione tra demanio naturale (art. 822, comma 1) e legale (art. 822, comma 2, e 824 c. civ.). In particolare, sul punto: RESTA, Dei beni appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici, in Commentario al codice civile, artt. 810 -956, di SCIALOJA – BRANCA, Bologna Roma, 1962, 68, ss. Ivi si osserva inoltre, che la demanialità di un bene va rinvenuta nella sua concreta e precipua destinazione all’esercizio di una pubblica funzione propria dell’ente cui il bene medesimo appartiene; tale funzione, esclusiva dello Stato per i beni del demanio naturale, non lo è per quelli del demanio legale potendo in teoria essere svolta anche da privati con beni privati anzichè dallo Stato o dagli altri enti territoriali, “….. ma se è svolta da questi enti è eslusivamente adempibile mediante quei beni“.
[4] Sulla legge, come fonte comunque originaria della demanialità anche per i beni del demanio naturale e necessario, RESTA, op. cit., 80; Consiglio di Stato, sez.VI, 9 novembre 1965, n. 788, in Cons. Stato, 1965, II, 1960
[5] Ancora sul punto, Cassazione, sez. I, 21 maggio 1955 n.1488, e Cassazione, sez. II, 6 ottobre 1954, n.3317, in Giur. it., 1956, 521, con nota di commento di SANDULLI, Appunti in tema di inizio e cessazione della demanialità; Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 9 novembre 1965, n.788, cit.; Cassazione, sez. unite, 2 maggio 1962, n.849, in Giustizia civile, 1962, II,1972, ove non si esclude che la demanialità di un bene possa cessare oltre che per lo spontaneo venir meno dei requisiti di pubblica fruibilità (evento naturale), anche per volontà della stessa P.A. (fatto volontario)“… qualora quest’ ultima ritenga compatibile con l’interesse pubblico provocare l’obiettiva alterazione del bene…” . E’ comunque fuor di dubbio che l’ amministrazione proprietaria non potrebbe declassare discrezionalmente il bene demaniale fintantochè permanga la ” pubblica funzione” e, con essa, la pubblica necessità al cui soddisfacimento il bene demaniale è destinato : Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 1967, n.239, in Cons. Stato, 1967, I, 673; T.a.r. Veneto, sez. II, 23 ottobre 1992, n. 707, in Foro amministrativo, 1993, II, 767. In breve, pur quando la sdemanializzazione di un bene è ricollegabile alla volontà della P.A., tale volontà – chiarisce al riguardo il Tribunale sup. acque pubbliche, con sentenza 11 luglio 1996, n. 67, Foro it., Rep., 1996, voce Demanio, n.34 – “…. non va intesa come intento diretto a far cessare la destinazione pubblica del bene, bensì come volontà rivolta al soddisfacimento di altri fini e bisogni pubblici….“. La sdemanializzazione dunque, quand’anche tacita non costituisce mai una determinazione arbitraria o immanente: gli atti univoci o concludenti (Cass., sez. I, 4 marzo 1993, n.2635, in Foro it., Rep., 1993, voce Demanio, n. 14 ) espressivi della volontà declassificatoria di un dato bene (… definitiva rinuncia al ripristino della funzione pubblica del bene…..) devono invero costituire il risultato di ragionevoli ed adeguate valutazione effettuate dall’ente proprietario in funzione del pubblico bene. Sulla sdemanializzazione tacita, Cassazione, 16 giugno 1969, n.2146, in Giur. it., 1969, I, 1, 1982; Cassazione, sez. I, 20 aprile 1985, n.2610, in Riv.Giur. Edil., 1986, I, 78.
[6] Sulla rilevanza dell’ intuitus personae nella scelta del concessionario di beni demaniali, Consiglio di Stato, sez. VI, 5 dicembre 1992, n.977, Foro it., Repertorio, 1993, voce Demanio, n. 25; T.a.r. Piemonte, sez. II, 28 maggio 2001, n.1155, in Ragiusan, 2002, fasc. 213, 109.
[7] L’attribuzione ai privati del godimento dei beni demaniali (e di quelli patrimoniali indisponibili) mediante la combinazione di un atto amministrativo discrezionale ( deliberativo) che accerti la conformità all’interesse pubblico del dare il bene stesso in concessione, ed una convenzione attuativa (cioè un negozio contrattuale) che disciplini diritti ed obblighi reciproci delle parti, Cassazione, 13 maggio 1959, n.1417, in Foro it., 1959, 721; Cassazione, sez. un., 22 novembre 1993, n. 11491 in Foro it., Repertorio, 1993, voce Demanio, n. 17.
[8] Cfr., Cassazione, sez. III, 18 agosto 1988, n. 4969, in Foro it. 1988, II, 3576; in senso parzialmente diverso, Consiglio di Stato, sez. III, 24 marzo 2004, n. 5842, in Foro amm.- Consiglio di Stato, 2004, II, 682.
[9] Cassazione, sez. I, 13 maggio 1959, n. 1417, cit.
[10] Cfr., Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22 novembre, 1993, n. 1164, in Cons. Stato, 1993, I, 1440; Consiglio di Stato, sez.V, 14 novembre 1997, n. 1302, in Cons. Stato,1997, II, 1542.
[11] Sulla distinzione tra uso normale, uso speciale o eccezionale dei beni demaniali, Cassazione, sez.I, 13 maggio 1959, n.1417, cit.; Cassazione, sez. II, 29 luglio 1964, n.2154, in Foro it., 1964, I, 2112; più in genere, sulla compressione della demanialità del bene per effetto dell’incidenza su di esso di diritti reali, Cassazione, sez. I civile, 6 febbraio 1970, n.252 e 21 gennaio 1970, n.130, in Foro it., 1970, II, 2141; sul punto anche VELLETTI , Natura e regime giuridico dei diritti nascenti dalle concessioni amministrative di beni demaniali. Brevi cenni sul contratto di ormeggio (Studio n. 2821, approvato dalla Commissione studi civilistici del Consiglio nazionale del notariato il 7 febbraio 2001), in Rivista del notariato, 2001, 975.
[12] Costituiscono ipotesi tipiche di uso eccezionale dei beni demaniali le occupazioni di suolo (e sottosuolo) pubblico che, realizzate sulla base di uno specifico atto concessorio, sottraggono (per l’appunto, eccezionalmente) il bene demaniale alla sua normale destinazione, legittimando il concessionario a fruire del medesimo individualmente, sebbene per lo svolgimento di un’ attività non svantaggiosa per la collettività (si pensi alle concessioni di aree del demanio stradale per la costruzioni di chioschi, edicole, ovvero del demanio marittimo per la costruzione e la gestione di stabilimenti balneari): cfr., Cassazione, sez.I, 21 gennaio 1970, n.130, cit. Sulla ricorrente collateralità tra concessioni di beni demaniali e concessioni di pubblico servizio ( ad esempio, concessione del suolo – sottusuolo stradale per la posa delle condutture indispensabili alla gestione del servizio distributivo del gas, ovvero per la realizzazione di impianti di rotaie per l’esercizio di linee tranviarie e filoviarie), Corte Costituzionale, sentenza n. 343 del 1995, punto 4 del considerato in diritto, in Giur. cost.,1995, II, 2581. Inoltre, sulla strutturale autonomia e sulla reciproca interdipendenza funzionale intercorrente tra concessioni di beni demaniali e correlative concessioni di pubblico servizio , Cassazione, sez. I civile, 6 febbraio 1970, n.252., cit., per la quale “…Le concessioni di pubblico servizio e di occupazione del sottosuolo per l’esercizio relativo, anche se funzionalmente collegate, costituiscono negozi strutturalmente autonomi e singolarmente produttivi di effetti giuridici….”.
[13] Sulla duplicità del diritto di superficie – diritto di fare una costruzione su suolo altrui (quale diritto reale di godimento su cosa altrui) e diritto di fare propria la costruzione una volta ultimata (quale situazione giuridica soggettiva proprietaria) – BIGLIAZZI – GERI, op. cit., 167-169; SALIS, Concessione comunale ad aedificandum su area inclusa successivamente nel demanio marittimo ( a proposito della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n.738 del 1983), in Riv. giur. edil., 1988, I, 2, p. 3 ss.; Cassazione, sez. I, 31 maggio 1969, n. 1949, in Giust. civ., Mass.,1969, I, 1008; sull’acquisto da parte del concessionario, per il periodo di durata della concessione, della proprietà della realizzata costruzione, e dunque, eventualmente, della facoltà di disporne, alienandola ovvero costituendo su di essa diritti reali di garanzia a favore dei terzi (ai quali – acquirenti o creditori – non sarebbe comunque consentito subentrare al concessionario senza il consenso dell’ amministrazione concedente), Cassazione, sez.I, 4 maggio 1998 n. 4402, in Foro it. , Rep., 1998, voce Porti , spiaggie, fari, n. 31.
[14] Cfr., T.A.R. Liguria, sez. I, 25 ottobre 2004, n. 1479, in Foro amministrativo – TAR, 2004, 2887. Ivi si suggerisce l’impiego del concetto di proprietà separata del manufatto alternativamente a quello di proprietà superficiaria che, in quanto riferito al suolo demaniale, non renderebbe adeguatamente conto dell’ontologica inidoneità dei beni demaniali ad essere oggetto di privata appropriazione. La proprietà separata del manufatto, invece, quale situazione giuridica soggettiva scaturente da una convenzione negoziale ad efficacia non traslativa ma meramente obbligatoria, attuativa del provvedimento concessorio, meglio esprime il senso di una proprietà non piena e illimitata, ma connotata dall’ interesse pubblico normalmente sotteso al rilascio della stessa concessione demaniale, dalla peculiare funzione che di tale rilascio costituisce la giustificazione causale, dall’ eventualerevoca persopravvenute esigenze pubbliche prima della naturale scadenza della concessione.
[15] Sulla facoltà dell’amministrazione, alla scadenza della concessione amministrativa relativa alla costruzione di opere su un’area demaniale, di scegliere alternativamente tra l’esercizio del diritto di ritenzione del manufatto ovvero l’esercizio dello ius tollendi, Cassazione, sez.I, 30 gennaio 1963, n.151, in Foro it., 1963, I, 720; Cassazione sez. I, 27 febbraio 1980, n.1369, in Giustizia civile, 1980, I, 1301; sull’ automaticità del trasferimento al demanio del manufatto anche in assenza di un atto espresso di incameramento, Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2000, n. 2035, Cons. Stato, 2000, I, 888; Corte dei Conti, sez. controllo, 8 marzo 1996, n. 53, in Rivista della Corte dei Conti, 1996, I, fasc. 2, 23; T.A.R. Sardegna, 9 aprile 1993, n. 344, in Trib. amm. reg., 1993, II, 2228.
[16] Cfr., legge n. 47 del 1985, in Le nuove leggi civili commentate, 1985, da pag.1175 a pag.1183.
[17] Sull’ obbligatorietà della concessione edilizia per le opere da costruirsi da privati su aree demaniali: Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 23 ottobre 1991, n. 409, in Cons. Stato,1991, II, 1589; T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, 19 giugno 1987, n. 631, in Trib. amm. reg., 1987, V, 3565; Cons. giust. amm. Regione siciliana, 20 dicembre 1996, n. 476, in Cons. Stato,1996, II, 2022 ; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 settembre, 1997, n. 337 in Trib. amm. reg., 1997, IV, 3988; sul rapporto di reciproca autonomia tra concessione edilizia su suolo pubblico e concessione demaniale, Consiglio di Stato, sez. II (consultiva), 30 aprile 1996, 2005/94, in Cons. Stato, 1998, II,723; BASSANI, T.U sull’edilizia – Commento al d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, Giuffrè , Milano, 2003, pp.144 -145, 481ss.
[18] L’ attività edificatoria in un’ area demaniale non può prescindere dal titolo legittimante di competenza del capo dell’amministrazione comunale, salvo che per le opere eseguite nella suddetta area dalle stesse amministrazioni pubbliche statali (art. 31, commi 1, 2, 3, legge n. 1150 del 1942). Per quest’ultime invero, il legislatore ha prescelto un “……..un diverso modus procedendi per contemperare con l’interesse dello Stato – ritenuto prevalente – l’interesse del singolo Comune………..” (Cassazione, sez. unite, 8 aprile 1991, n. 3659, in Riv. giur. edil., 1991, I, 1026): in particolare si pensi agli accertamenti di conformità delle suddette opere (alle prescrizioni delle norme e dei piani urbanistici ed edilizi) espletati dall’Amministrazione dei lavori pubblici d’ intesa con le amministrazioni di volta in volta interessate e sentito il Comune (art. 31, comma 2, legge n. 1150) ovvero, più in genere, espletati d’ intesatra Stato e Regioni ( art. 81, comma 2, d.P.R. del 1977 n. 616; art. 5, legge n.47 del 1985; art. 2, d.P.R. n. 383 del 1994; art. 55, d. lgs. n. 112 del 1998; art. 7, lett. b, d.P.R. n. 380 del 2001). Su questo punto, Consiglio giust. amm. Regione Sicilia, 23 ottobre 1991, 409, cit.; Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 1991, n.298, in Cons. Stato, I, 445. Quanto alle opere destinate alla difesa nazionale, esse – sottratte alla potestà concessoria ed autorizzatoria del Comune, ma anche al regime speciale sopra descritto per le opere pubbliche – sono soggette alle sole determinazioni discrezionali dell’ Amministrazione della difesa (Consiglio di Stato, sez. IV, 25 giugno 1983, n. 470 in Cons. Stato, 1983, II, 662).
Tuttavia l’obbligo di richiedere al Sindaco il rilascio di un titolo abilitante l’attività edificatoria su un’area demaniale viene meno anche per i soggetti privati ove essi agiscano quali concessionari dell’amministrazione statale,… quando cioè la struttura da essi realizzata (ad es. una struttura portuale, aeroportule, un percorso atto al trasporto su rotaie ), precipuamente integrata con l’area demaniale su cui si erige, risulta strumento indispensabile all’espletamento da parte dei medesimi soggetti di un pubblico servizio (portuale, ferroviario……) funzionale a quella stessa area. Resta di contro obbligatorio per i soggetti privati, pur se concessionari demaniali, chiedere il rilascio della concessione edilizia, quando l’ attività edificatoriasvolta è sostanzialmente fine a se stessa, nel senso che – pur compatibile con la pubblica destinazione del bene – nulla è in grado di addurre in termini di valorizzazione della sua demanialità, atta invece ad esistere e ad esprimersi anche in assenza del manufatto eventualmente realizzato (si pensi ad esempio, alla realizzazione di stabilimenti balneari, o di chioschi): in questo caso l’ attività edificatoria da essi svolta non è diversa da quella di un qualunque soggetto privato e la concessione amministrativa demaniale rilasciata dall’ente proprietario ha un valore solo permissivo (nel senso che consente ai concessionari di accedere all’area demaniale e di edificarviper finalità che non sono propriamente d’interesse pubblico generale sebbene per quest’ultimo non pregiudizievoli) e non è per sua stessa natura in grado di esprimere quella valutazione di compatibilità con l’assetto urbanistico del territorio, che è invece contenuta, come è noto, nella concessione edilizia rilasciata dal Sindaco. Cfr., Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), 1 febbraio 1963, n.1, in Foro amm., 1963, I, 267, con nota di commento di BOZZI, Sulla competenza all’esercizio del potere di disciplina urbanistica da parte dello Stato e dei Comuni in zone del demanio marittimo.
[19] Sul punto vedi anche, Corte dei Conti, sez. controllo, 7 settembre 1999, n.65, in Corte dei Conti, 1999, III, fasc. 5, 3; Consiglio di Stato, sez.VI, 21 gennaio 1993, 67, in Foro amm., 1993, I, 157
[20] Quando il manufatto pur realizzato in assenza della concessione edilizia o in sua difformità, risulta comunque conforme alle prescrizioni della disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’ immobile sia al momento di presentazione della domanda (più diffusamente, GIAVAZZI , La sanatoria degli abusi edilizi di creazione giurisprudenziale in Rivista giuridica di urbanistica, 2004, 40), ovvero non comprime vincoli di inedificabilità posti dal legislatore statale o regionale, o dagli strumenti urbanistici, a tutela di interessi storici , artistici, ambientali, di difesa militare…. (artt. 13 e 33, l. n. 47 del 1985; art. 36, d.P. R. n. 380 del 2001; art. 32, comma 27, l. n.326 del 2003).
[21] Oggi l’art. 32 della legge n. 47 del 1985 – così come riscritto dal comma 43 dell’ art. 32, del d.l. n. 269 del 2003 – disciplina al novellato comma 5 ( che sostituisce l’originario comma 6) esclusivamente le opere eseguite da terzi su aree di proprietà degli enti pubblici territoriali. Invero, la l. n. 326 del 2003 in occasione della conversione del decreto legge n. 269, ha rimosso dal suddetto comma 43, ogni riferimento alle opere eseguite da terzi sulle aree di proprietà dello Stato o facenti parte del demanio statale, essendo quest’ultime già oggetto di precipua e separata disciplina a cura del comma 14.
[22] La questione teoricamente non dovrebbe porsi per le aree che, avulse da vincoli di destinazione, sono possedute dallo Stato a titolo di proprietà civilistica (patrimonio disponibile): il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria da parte dell’amministrazione comunale presuppone in questo caso, la disponibilità dell’amministrazione statale a cedere a titolo oneroso la stessa proprietà dell’area e non il suo mero godimento (art. 32, comma 14, l. n.326).
[23] V., Abuso edilizio su area dello Stato o di un ente locale (studio n. 1888, approvato il 24 febbraio 1998 dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato) in Condono edilizio, Circolari, Studi e riflessioni del Notariato, Giuffrè, Milano, 1999, 357; v., ancora, PISCHETOLA, Nuovo condono edilizio: commercializzazione di opere edilizie abusive su aree vincolate e di proprietà pubblica ed intervento notarile, in Rivista del notariato, 2004, I, 385; cfr., L’edificazione parziale o integrale su area appartenente ad un Ente pubblico territoriale o allo Stato (Studio n. 5959/C , approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 15 dicembre 2005. Questo studio, ma anche quello n.1888, è consultabile sul sito istituzionale del Consiglio nazionale del notariato, nella sezione dedicata agli studi ed agli approfondimenti concernenti il diritto urbanistico ed il condono edilizio).
[24] Cfr., legge n.177 del 1992; art. 1, comma 1, legge n.579 del 1993; art. 3, commi 99 – 104, legge n. 662 del 1996; l. n. 448 del 2001, art. 71 (poi abrogato dall’ art. 16 bis del d.l. n.452 del 2001, convertito con legge n.16 del 2002). Vedi ancora, Consiglio di Stato, sez. III, 2 febbraio 1999, n. 33/99, in Cons. Stato, 1999, II, 1281; Consiglio di Stato, sez.VI, 8 febbraio 2001, n.568, in Foro amm., 2001, I, 545
[25] Si tratta del d.l. n. 143 del 2003, recante norme urgenti in tema di versamento e riscossione di tributi, di Fondazioni bancarie e di gare indette dalla Consip S.p.a., nonché di alienazione di aree appartenenti al patrimonio e al demanio dello Stato. In particolare, l’art. 5 bis è stato introdotto in sede di conversione del decreto stesso dalla legge n. 212 del 2003.
[26] Cassazione, sez. II ,7 gennaio 1984, n. 97, in Foro it., 1984, I, 722
[27] Non è la proprietà del suolo ad attrarre quella del manufatto, ma quella del manufatto ad attrarre quella del suolo. Va ad ogni modo, ragionevolmente inteso il carattere derogatorio dell’art. 938 c. civ. rispetto alla disciplina generale dell’ accessione, dal momento che la norma non esclude a priori che il dominus soli possa, anche in questo caso, acquistare per accessione la proprietà della porzione di edificio sconfinante; la norma piuttosto si limita ad evidenziare come a tale acquisto ope legis, possa sovrapporsi quello ope iudicis a favore del costruttore nell’ ipotesi in cui il dominus soli lasci inutilmente spirare il termine decadenziale senza esercitare la sua facoltà di opposizione all’ ulteriore prosecuzione dei lavori in vista della demolizione di quelli fin lì eseguiti.
Si tratta evidentemente di trovare una soluzione che adeguatamente contemperi l’esercizio dello ius dominii con quello dello ius aedificandi . Il legislatore dubita che una porzione sconfinante di esigua o media entità di un edificio in realtà giacente nella sua essenzialità sul fondo attiguo, possa essere provvista di quell’ autonoma consistenza economico strutturale (ovvero, di quell’ idoneità ad incrementare il valore economico del fondo su cui insiste) che pure materialmente qualifica il fondamento giuridico sociale dell’acquisto di proprietà per accessione e che può servire a spiegare l’espresso riconoscimento al dominus soli, nell’ipotesi ex art. 936 cod. civ. (opere realizzate da un terzo integralmente su fondo altrui con materiali propri) della facoltà di scelta tra il tenere per sè l’immobile o chiederne la demolizione . Al di là della lettera dell’ art. 938 c. civ. che non riconosce, quantomeno espressamente, analoga facoltà al proprietario del suolo solo parzialmente invaso, è convincimento giurisprudenzialmente consolidato quello per cui, ove non abbia avuto luogo l’inversione del senso dell’accessione (..perchè il costruttore non ha fatto domanda in tal senso, …..perchè il giudice ha respinto la domanda del costruttore consapevole di debordare in alienum….), ove cioè sussista la concreta possibilità che in un contesto di generale ripristino delle condizioni di operatività dell’accessione ordinaria (art. 934 cod. civ.) il proprietario del suolo invaso resti avvinto contro la sua volontà all’acquisto di una “striscia” di edificio non solo per lui insignificante in quanto di non rilevante entità, ma anche dannosa nei limiti in cui gli renda impossibile godere del proprio fondo nella sua interezza, questi possa esercitare senza vincoli temporali le prerogative dominicali funzionali al respingimento di ogni interferenza invasiva , prima fra tutte quella di chiedere la rimozione della porzione di edificio sconfinante (cfr., però, Corte di Cassazione, sez. II, 5 agosto 1960, n.2318, in Riv. giur. edil. 1960, II, 988, con nota di commento di FAVARA, Legittimazione alla domanda di accessione invertita ; Cassazione, sez. unite, 2 giugno 1984, n. 3351 in Foro it., 1984, II, 2483, con nota di commento di TROIANO, Edificio parzialmente costruito su suolo altrui e “ius tollendi” del proprietario; Cassazione, sez. II, 20 aprile 2001, n.5892, Giur. it., 2002,717). Resta nel contempo l’ispirazione di principio dell’art. 938 e la funzione della pronuncia dell’accessione invertita: con essa l’ordinamento giuridico intende proteggere a sua volta il costruttore da quei proprietari confinanti che, negligenti, opportunisti, e disinteressati alle ragioni della proprietà, potrebbero non esercitare con sollecitudine la propria facoltà di opposizione al solo scopo (speculativo) una volta completata la costruzione, di indurre il costruttore all’ acquisto (a qualunque prezzo) della porzione di suolo invasa dalla costruzione stessa nel timore di vederla demolita. V., ancora, TROIANO, Sconfinamento edilizio e problemi di accessione, in Rivista critica del diritto privato, 1984, 853
[28] Sulla buona fede del costruttore, non quale ignoranza di ledere l’altrui diritto (art. 1147, comma 1, c. civ.), ma come “…. ragionevole opinione d’essere proprietario del suolo occupato…..” , Cassazione, sez. un., 2 giugno 1984, n. 3351, cit.; Cassazione, sez. II, 4 marzo 2005, n. 4774, in Rivista del notariato, 2006, 151
[29] Cfr., Cassazione, sez. II, 4 luglio 1974, 1938, in Giust. civile, 1974, II, 1193, ove si specifica chel’accessione invertita assolve “…. una funzione fondamentalmente conservativa dei valori economici concretamente venuti ad esistenza, la cui piena realizzazione postula il mantenimento, attraverso il puntuale adeguamento della situazione di diritto alla situazione di fatto creata dall’abusivo sconfinamento, dello status quo globalmente considerato…” ; v., inoltre, Cassazione, sez. III, 6 agosto 1987, n. 6755, Giur. it. ,1988, I, 788, ove si chiarisce che le norme del codice civile sull’accessione (artt. 934 – 938 cod. civ.) sono ispirate al principio generale di risolvere i possibili conflitti, attribuendo la proprietà del suolo e della costruzione al soggetto titolare dell’interesse ritenuto prevalente , con valutazione di ordine economico – sociale……………..” . Sul punto anche CASU, Costruzione abusiva e indennità ex art. 936 cod. civ., nota di commento alla sentenza della Corte di Cassazione, 22 agosto, 2003, n. 12347, in Rivista del notariato, 2004, 198.
[30] Con la sua domanda, il costruttore intende ottenere un provvedimento giudiziale costitutivo, che realizzi il trasferimento del diritto di proprietà del suolo occupato e della costruzione sovrastante e l’estinzione del diritto del proprietario del suolo medesimo; sul punto anche, Cassazione, sez. II , 10 febbraio 1981, n.845, in Giur. it.,1982, I, 82; v., inoltre, GRASSANO, Negoziabilità dell’accessione invertita, in Rivista del notariato, 1997, 1383
[31] L’art. 5 bis che evidentemente attiene alle aree del demanio e del patrimonio (disponibile ed indisponibile) dello Stato, fa invece espressamente salve le aree del demanio marittimo e quelle protette quali beni culturali ed ambientali.
[32] Sull’oggetto dei conflitti di attribuzione (tutela di una sfera di competenza assegnata dalla Costituzione allo Stato o ad una Regione), e sull’inamissibiltà dei medesimi ove sollevati per rivendicare la titolarità di beni cui le attribuzioni in contestazione ineriscono ovvero per contestare indirettamente la legittimità costituzionale della “…disposizione legislativa a monte del provvedimento contro cui si ricorre…”, Corte Costituzionale, sentenza n. 309 del 1993, in Giur. cost., 1993, II, 2531; n.150 del 2003, id., 2003, II, 1261
[33] Cfr., ordinanza n. 42 del 2004, in Giur. cost., 2004, I, 581
[34] Cfr., REALE, Titolarità del demanio marittimo e conflitto di attribuzioni tra Stato e Regione in tema di rapporti concessori relativi alla gestione delle aree demaniali marittime alla luce della l. cost. 18 ottobre 2001 n.3, in Rivista giuridica del Molise e del Sannio, 2003, 9. Sulla tendenziale affermazione di una concezione dinamica dei beni demaniali che sappia esprimerne la valutabilità in senso economico, dunque il correlativo valore di scambio, BAUDUCCO, Verso un superamento della categoria dei beni pubblici? in Trib. amm. reg.,1998, II, 53; ulteriori spunti di riflessione in MERCATI, Alienazione dei beni degli enti territoriali e regime demaniale, in Riv. trim. degli appalti, 2005, 669 ss. ( in particolare nota n.10).
[35] Cfr., Corte Costituzionale, sentenza n. 343 del 1995, cit.: “……………funzioni amministrative che si concretano nell’esercizio del potere concessorio (o autorizzatorio) circa l’utilizzazione del bene stesso che comporti l’occupazione, o l’appropriazione esclusiva, di singole loro porzioni” ; Corte costituzionale, sentenza n.150 del 2003, cit. :”…In altri termini, la nozione di demanio marittimo, un tempo espressiva di funzioni facenti capo esclusivamente allo Stato, con lo sviluppo delle autonomie è divenuta espressiva di una pluralità di funzioni, alcune delle quali rimaste allo Stato, altre “delegate” ai Comuni ed alle Regioni, altre ancora “conferite” alle Regioni….” . La Corte soggiunge e precisa (cfr., sentenza n. 427 del 2004 in Giur. cost. , 2004, V, 4565 ) che la titolarità regionale delle funzioni amministrative o gestionali sui beni del demanio (nella specie, quello marittimo) non incide sulla titolarità dominicale dei medesimi che resta invece propria dello Stato (la potestà di imposizione e riscossione dei canoni per la concessione di utilizzo dei beni demaniali segue la titolarità del diritto di proprietà su quei beni, cioè spetta allo Stato in quanto proprietario) . La titolarità del diritto di proprietà sui beni demaniali – spiega la Consulta – in quanto questione strettamente inerente la capacità giuridica dell’ente, preesiste a qualsivoglia riparto di competenze il quale, pertanto, non è in grado di incidere su di essa .
[36] Cfr., L’edificazione parziale o integrale su area appartenente ad un Ente pubblico territoriale o allo Stato (Studio n. 5959/C/2005), cit.
[37] Alla medesima logica sembra debba ricondursi anche la tacita, meccanica, automatica, acquisizione gratuita al patrimonio dello Stato della porzione di opera insistente su area di sua proprietà, ove rimanga priva di esito il procedimento preordinato all’acquisto da parte del soggetto legittimato della proprietà della porzione di area pubblica oggetto di sconfinamento (art. 5 bis, comma 6).

(pubblicato il 18.12.2006)

Note

L'articolo Alcune riflessioni in tema di attività edificatoria sulle aree demaniali proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
Z. G. (avv. R. Murgia) c/ MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI –
Ufficio Motorizzazione Civile Cagliari (Avv. Dist. St.)

1. Circolazione stradale – Patente di guida – Procedimento di revisione ex art. 128 del CdS -Irragionevole durata – Illegittimità

2. Circolazione stradale – Patente di guida – Provvedimento di revisione ex art. 128 del CdS – Presupposti – Mera infrazione isolata – Insufficienza – Puntuale motivazione – Necessità

1. Il termine per la conclusione del procedimento di revisione della patente di guida deve essere congruo (nella specie, il Collegio ha giudicato eccessivo il lasso di tempo trascorso tra la data di effettuazione del sinistro (11 giugno 2007) ed il momento della notifica del provvedimento di revisione della patente (26 luglio 2008)

2. In materia di revisione della patente di guida, una sola infrazione alle norme del Codice della strada, anche se di una certa rilevanza, non può costituire, di per sé e indipendentemente da ogni valutazione circa l’idoneità e la capacità alla guida del conducente, il presupposto del provvedimento inteso a prescrivere la revisione della patente, trattandosi di atto gravemente lesivo delle attività del cittadino, che richiede, pertanto, una puntuale motivazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1042 del 2008, proposto da:

Z. G., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri N.54;

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI – Ufficio Motorizzazione Civile Cagliari;, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-del provvedimento del Direttore Ufficio Motorizzazione civile di Cagliari del 14.7.2008, notificato il 26.7., con cui è stata disposta la REVISIONE della PATENTE DI GUIDA ;

-del provvedimento del DG Ministero Trasporti del 7.10.2008, notificato il 12/11, di RIGETTO del RICORSO GERARCHICO avverso il provedimento del 14.7.08;

e di ogni ulteriore atto presupposto, connesse consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/10/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori V. Tosini, , in sostituzione, per il ricorrente, e l’avvocato dello Stato Tenaglia per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente lavora alle dipendenze di una società(Sirti) con le mansioni di autista ed è titolare di patente di guida “ DE “. Afferma, in particolare, in ricorso di essere titolare di patente di guida dal 1982 senza aver mai subito alcuna sanzione per violazione del codice della strada e non ha mai causato alcun sinistro stradale, sino all’episodio accaduto l’11 giugno 2007.

Quel giorno egli lavorava nel “cantiere” della strada statale 131 nei pressi di Sanluri; dovendosi spostare con il mezzo di lavoro (dotato di gru incorporata) da una zona all’altra del medesimo cantiere e avendo trovato uno scavo appena realizzato lungo la pista utilizzata per i transiti, fu costretto ad uscire dall’area recintata chiusa completamente al traffico ed a percorrere un breve tratto di strada (circa 600 m.), sempre di zona “cantiere”, ma aperta al traffico (esattamente dal Km. 41. 200 al Km. 41. 800). Per tale spostamento, operato in un’area segnalata al traffico come “cantiere” ( da “segnali provvisori” di nonchè di ) il ricorrente non abbassò completamente la gru posizionata sopra il mezzo di cui era alla guida ( cosa che avrebbe fatto solo in caso di spostamento eseguito su strada aperta al traffico senza restrizioni).

Durante tale passaggio (in strada) la gru ha urtato un cartello stradale (di preavviso di intersezione extraurbana), determinandone la sua caduta. In coincidenza sopraggiungeva un’automobile-Mercedes (nella corsia di sorpasso) che stava sorpassando –in violazione del divieto di cantiere, specificamente segnalato- l’automezzo guidato dal ricorrente, che è rimasta coinvolta nell’incidente (il cartello stradale è caduto sopra il parabrezza del veicolo in sorpasso, causando sia gravi lesioni al conducente sia danni all’automezzo).

Al ricorrente è stata comminata la sanzione amministrativa in applicazione dell’articolo 164 del codice della strada (in quanto circolava non impedendo che la gru montata sopra il veicolo sporgesse al di fuori della sagoma dello stesso). A tale sanzione è seguita la sanzione accessoria della sospensione della patente di guida per quattro mesi (sospesa dal giudice di pace di Sanluri in attesa di sentenza di merito).

Il 26 luglio 2008, ad un anno ed un mese dalla data del sinistro al ricorrente è stato notificato il provvedimento del 14/7/2008 del direttore dell’ufficio della motorizzazione civile di Cagliari che ha disposto la revisione della patente di guida di cui è titolare il ricorrente mediante nuovo esame di idoneità tecnica. In tale provvedimento la descrizione del sinistro sarebbe avvenuta in modo erroneo, affermandosi che il ricorrente “trasportava oggetti che sporgevano oltre la sagoma del mezzo demolendo segnaletica bandiera causando lesioni a conducente veicolo – senso opposto -”.

Il ricorrente ha impugnato in via gerarchica il 12-19 agosto 2008 il provvedimento di revisione della patente di guida, ricorso che è stato respinto con decreto n. 101 del dirigente ministeriale del 7 ottobre 2008.

Con ricorso giurisdizionale notificato il 6 dicembre 2008 e depositato il successivo 12/12 sono state formulate le censure (riproponendo quelle formulate in via amministrativa –in sede gerarchica-):

eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, difetto di motivazione ingiustizia manifesta;

il ricorrente non ha mai subito alcuna sanzione dal 1982, anno in cui ha conseguito la patente; trattasi di unico episodio nella vita di conducente – il ricorrente esercita l’attività di autista; la circostanza che il sinistro accaduto fosse un episodio isolato non è stata tenuta in alcun conto né nel provvedimento che ha imposto la revisione della patente, né in sede gerarchica;

eccesso di potere per travisamento dei fatti – omessa valutazione della dinamica dell’accaduto in sede gerarchica; l’autoveicolo colpito dal cartello stradale si trovava in fase di sorpasso, cioè in violazione di un divieto debitamente segnalato ed in violazione di una elementare regola di condotta prudenziale, in quanto transitava in una zona specificamente segnalata come “cantiere”; tale circostanza specifica è riportata nel prontuario per la rilevazione degli incidenti stradali redatto dagli agenti della polizia stradale di Sanluri, i quali hanno precisato che l’autoveicolo si trovava in corsia di sorpasso (cfr. pag. 2 e voce “dinamica”); nel tratto di strada era presente segnaletica con divieto di sorpasso ed era altresì installata “segnaletica temporanea” verticale ed orizzontale di colore giallo con indicazione ; – la condotta del conducente del veicolo Mercedes non è stata in alcun modo considerata, sebbene fosse gravemente colposa; tale condotta è stata sicuramente concausa rilevante se non addirittura determinante in ordine all’evento e ai danni, in quanto se la vettura non si fosse trovata in corsia di sorpasso il cartello stradale sarebbe semplicemente caduto sul sedime stradale; nel provvedimento impugnato si afferma erroneamente, invece, che la Mercedes coinvolta nel sinistro percorreva “il senso opposto di marcia”, circostanza del tutto falsa;

il provvedimento di revisione non considera che il ricorrente fa l’autista di mestiere da tanti anni e che si è trattato di un fatto del tutto isolato;

il provvedimento è stato adottato oltre un anno dopo la verificazione del sinistro – irragionevolezza della tardiva decisione in considerazione della natura cautelare dell’atto;

mancanza di motivazione nella decisione di rigetto del ricorso gerarchico; mancanza di corretta istruttoria – travisamento dei fatti.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, sostenendo, con relazione dell’ufficio, la legittimità dei provvedimenti assunti ed evidenziando che la condotta del ricorrente sarebbe da ritenere ancor più grave in quanto trattasi di un “professionista”, che ha determinato il sinistro per non aver preventivamente ripiegato il braccio della gru, causando 60 giorni di cure ed una mutilazione permanente al conducente dell’altro veicolo.

Con ordinanza n. 517 del 18 dicembre 2008 il provvedimento impugnato è stato provvisoriamente sospeso, in considerazione della sentenza pronunciata, nella stessa materia (e specificamente in ordine alla tardiva assunzione del provvedimento di revisione), dallo stesso Tar Sardegna n. 1724 del 12 agosto 2008.

DIRITTO

A prescindere dalla difforme ricostruzione delle cause dell’incidente, il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame risulti assorbente la circostanza dell’eccessivo lasso di tempo trascorso tra la data di effettuazione del sinistro (11 giugno 2007) ed il momento della notifica del provvedimento di revisione della patente (26 luglio 2008). Complessivamente sono decorsi ben 13 mesi, cioè un periodo di tempo che non si ritiene possa essere qualificato “congruo” per l’espletamento dell’istruttoria del procedimento ex articolo 128 del codice della strada.

Tale norma prevede che “ Gli uffici competenti del Dipartimento per i trasporti terrestri, nonché il prefetto nei casi previsti dall’art. 187 (Guida in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostanze stupefacenti), possono disporre che siano sottoposti a visita medica presso la commissione medica locale di cui all’art. 119, comma 4°, o ad esame di idoneità i titolari di patente di guida . L’esito della visita medica o dell’esame di idoneità sono comunicati ai competenti uffici competenti del Dipartimento per i trasporti terrestri per gli eventuali provvedimenti di sospensione o revoca della patente. Chiunque circoli senza essersi sottoposto agli accertamenti o esami previsti dal comma 1 è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da Euro 78,00 a Euro 311,00. Alla stessa sanzione soggiace chiunque circoli nonostante sia stato dichiarato, a seguito dell’accertamento sanitario effettuato ai sensi del comma 1, temporaneamente inidoneo alla guida . Dalle violazioni suddette consegue la sanzione amministrativa accessoria del ritiro della patente, secondo le norme del Capo I, Sezione II, del Titolo VI.

Questo Tribunale, affrontando vertenze analoghe, ha confermato, anche nel corso del 2009, un orientamento preciso (cfr. sentenza I sez. 9.10.2009 n. 1524; 12 giugno 2009 , n. 970; e, in sede cautelare, ordinanze n. 230 del 27.5.2009; n. 137 del 8.4.2009), in considerazione della recente giurisprudenza maturata in materia.

Due sono i profili che, in generale, sono stati considerati rilevanti:

-decorso di un tempo “congruo” fra compimento del sinistro e notifica della revisione;

-necessità di peculiare motivazione in caso di unicità dell’infrazione.

La necessità di rispettare un termine “congruo” è stata espressamente affermata sia dal Tar Veneto III sez. 11.11.2008 che dal TAR Sardegna n. 1724 del 12.8.2008, nonché dal C.S., VI, 8.9.2006 n. 5225; orientamento ribadito, di recente, da questa sezione con sentenze n. 1524 del 9.10.2009 e del 24.10.2009 n. 1563.

Inoltre la tesi che ha prevalso (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 22 settembre 2008 , n. 2001; T.A.R. Campania, sez. V, 26 marzo 2007 , n. 2830; T.A.R. Lombardia, sez. III, 26 aprile 2006 , n. 1078; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 giugno 2006, n. 1350; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 24 ottobre 2005 , n. 3886) sostiene che “una sola infrazione alle norme del Codice della strada, anche se di una certa rilevanza, non può costituire, di per sé e indipendentemente da ogni valutazione circa l’idoneità e la capacità alla guida del conducente, il presupposto del provvedimento inteso a prescrivere la revisione della patente, trattandosi di atto gravemente lesivo delle attività del cittadino, che richiede, pertanto, una puntuale motivazione”.

Anche il Tar Sardegna coerente con questa linea, ha affermato la necessità di una puntuale motivazione: “L’amministrazione deve motivare il provvedimento di revisione della patente di guida indicando le ragioni che inducono a dubitare della idoneità tecnica o della sussistenza dei requisiti fisici e psichici in capo al trasgressore” (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 giugno 2009, n. 970 e n. 2006 del 17.11.2008).

La motivazione del provvedimento che impone la revisione è inadeguata, nel caso di specie, sotto il profilo della valutazione dei fatti posti a base dell’atto, valutazione dalla quale dovrebbero, invece, risultare le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a dubitare della sussistenza «dei requisiti fisici e psichici prescritti o dell’idoneità tecnica» (art. 128 del codice della strada ).

Occorre che «l’atto con cui si dispone la revisione di una patente di guida, pur avendo natura latamente discrezionale, presentandosi come espressione di un potere cautelare esercitato a tutela dell’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione stradale, sia comunque correlato alla presenza di elementi di giudizio che possano mettere in dubbio l’idoneità tecnica del conducente alla guida» (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009, n. 2189; Tar Sardegna 17 novembre 2008, n. 2006 e 29 giugno 2006, n. 1350).

Nel caso di specie, l’impugnato provvedimento con il quale si è disposta la revisione della patente di guida ed il successivo provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico, circostanziato, in ordine ai fatti, sono insufficienti, limitandosi:

-il primo a richiamare la comunicazione della Polizia Municipale di Sanluri, dove si segnalava che il guidatore“trasportava oggetti che sporgevano oltre la sagoma” causando lesioni a “conducente veicolo senso opposto” (circostanza non coincidente con i ri
-il secondo, eliminata sì la precisazione errata, ha però confermato il provvedimento di revisione, senza precisare la reale dinamica.

L’unica differenza (fra i due provvedimenti) è quindi l’avvenuta eliminazione (nel secondo) del riferimento alla (sola) percorrenza “in senso opposto” del veicolo lesionato, ma senza menzionare (e valutare) che tale veicolo si trovava in sorpasso vietato; non è stata, dunque, considerata e soppesata (nel primo provvedimento, anzi, sono stati travisati i fatti) la corretta dinamica dell’incidente; in ordine agli effetti che si sono prodotti sussiste la corresponsabilità dell’altro conducente nella violazione del divieto di sorpasso –per le molteplici limitazioni presenti sul posto cfr. pag. 3 del prontuario/verbale dep. in giudizio sub doc. 8 fascicolo del ricorrente; per la dinamica vedasi la descrizione dell’incidente nel medesimo verbale, ove si precisa che la Mercedes circolava nella corsia di sorpasso e che solo dopo l’autovettura “si arrestava con la parte anteriore rivolta in direzione opposta all’originario senso di marcia”-).

In particolare si evidenzia che la strada è stata descritta nel verbale come a “doppia carreggiata separata da spartitraffico rilevato – due corsie per senso di marcia”,

inoltre la segnaletica presente era la seguente “ normale e temporanea” – “”inizio segnaletica Km. 41. 700 – Fine segnaletica Km. 40. 800” – “verticale: limite di velocità massima 70 km/h; divieto di sorpasso; lavori in corso; limite massimo di velocità 50 km/h; lavori in corso + mezzi di lavoro in azione; lavori in corso; fine cantiere;” – “ orizzontale: strisce continue di margine; striscia discontinua di mezzeria; segnaletica di colore giallo”.Ne consegue che, unitamente al profilo temporale, sussiste un aspetto di non corretta ricostruzione dell’incidente (nel suo complesso); e la condotta del ricorrente rileva, in particolare, in relazione alla specifica situazione nella quale si sono svolti i fatti.

Constatato che nella fattispecie in esame non risultano rispettati, dall’Amministrazione, i succitati profili sia di tempo (in particolare risulta eccessivo l’impiego di 13 mesi per pervenire alla decisione di imporre la revisione) che di corretta analisi dell’accaduto, il ricorso va accolto ed il provvedimento di revisione annullato.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’ integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e, conseguentemente, annulla il provvedimento di revisione impugnato.

Spese ed onorari di giudizio compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/12/2009 n.2013 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Metro
N. Renzone (Avv. E. Follieri) c.
Comune di Colli a Volturno (n.c.);
T. Montagano (Avv.ti F. Laudadio e F. Scotto) e altri

Farmacie – Società mista – Scelta del socio privato – Gara – Esclusione – Inidoneità urbanistica locali – Impedimento di fatto – Legittimità

E’ legittima l’esclusione dalla gara per la scelta del socio privato di minoranza della società da costituire per la gestione di una farmacia comunale, a seguito della riscontrata inidoneità urbanistica dei locali indicati nell’offerta, come sede farmaceutica, pur non essendo tale idoneità espressamente prevista dalla lex specialis. Infatti, in caso di aggiudicazione, in carenza dell’idoneità urbanistica dei locali, sussisterebbe un impedimento di fatto alla realizzazione dell’oggetto del contratto, mentre, ammettere la possibilità di prendere in considerazione localizzazioni della sede farmaceutica diverse da quelle indicate nell’offerta, costituirebbe un’alterazione della par condicio tra i concorrenti.

N. 6006/07 REG.DEC.
N. 7828 e 7973 REG.RIC.
ANNO 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sull’appello n. 7828/2005 proposto dal

signor NICOLA RENZONE rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Follieri con domicilio eletto in Roma Viale Mazzini n. 6 presso lo studio Lupis;

contro

il COMUNE DI COLLI A VOLTURNO non costituitosi;
la dott.ssa TIZIANA MONTAGANO rappresentata e difesa dagli avv.ti Felice Laudadio e Ferdinando Scotto con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio n. 46 presso il dott. Gianmarco Grez;

e nei confronti
della dott.ssa MARIA CRISTINA CASTALDI non costituitasi;

Sull’appello n. 7973/2005 proposto dal
COMUNE DI COLLI AL VOLTURNO rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Colalillo con domicilio eletto in Roma via Albalonga presso l’avv. Palmiero Clementino;

contro

la dott.ssa TIZIANA MONTAGANO rappresentata e difesa dagli avv.ti Felice Laudadio e Ferdinando Scotto con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio, n. 46-IV-B presso lo studio dott. Grez;

e nei confronti
del signor NICOLA RENZONE non costituitosi;
della signora MARIA CRISTINA CASTALDI non costituitasi;

per la riforma
della sentenza del TAR MOLISE-CAMPOBASSO 812/2005.

Visti gli atti e documenti depositati con gli appelli;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati;
Visti gli atti tutti delle cause;
Udito all’udienza del 21 marzo 2006 il relatore Consigliere Adolfo Metro e uditi, altresì, gli avv.ti Lofoco per delega di Follieri, Marchese per delega di Colallilo e Russo per delega degli avv.ti Laudadio e Scotto;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Tar Molise ha annullato gli atti della procedura di gara indetta dal comune di Colli a Volturno per la scelta del socio privato di minoranza della società da costituire per la gestione della farmacia comunale, perché ha ritenuto che il motivo di esclusione della ricorrente, ossia l’inidoneità urbanistica dei locali individuati come sede farmaceutica, avrebbe potuto aver rilievo solo ai fini della valutazione del punteggio, ma non come motivo di esclusione, mancando una espressa disposizione, in tal senso, del bando di gara.
Avverso la sentenza hanno proposto appello, con separati ricorsi, (n. 7828/05 e n. 7973/05) il vincitore della gara ed il comune di Colli a Volturno, che hanno sostenuto l’inammissibilità del ricorso di primo grado, l’erronea interpretazione del bando, la violazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta, il difetto di giurisdizione sugli effetti dell’annullamento, l’illogicità della motivazione e dell’offerta condizionata.
La controparte, costituitasi in giudizio in entrambi gli appelli, ne ha sostenuto l’infondatezza.

DIRITTO

Attesa l’evidente connessione, i due appelli possono essere riuniti.
Nel merito, gli stessi devono ritenersi fondati, il che esime il Collegio dall’esame dell’eccezione di tardività del ricorso di primo grado
La Commissione, ha escluso dalla gara la ricorrente in primo grado per inidoneità urbanistica dei locali indicati quale sede della farmacia in quanto, pur non essendo tale idoneità espressamente prevista dalla normativa di gara, essa “costituisce un requisito essenziale nella valutazione dell’offerta in quanto in caso di aggiudicazione, in carenza della stessa, sussisterebbe un impedimento di fatto all’apertura della farmacia, non essendo ipotizzabile la presa in considerazione di localizzazioni della sede farmaceutica diverse da quelle indicate in sede di gara in quanto si altererebbe la “par condicio” dei concorrenti per cui la Commissione, tutto ciò considerato, stabilisce di non ritenere valida la localizzazione proposta dalla dottoressa Tiziana Montagano in quanto individua locali urbanisticamente non idonei quali sede farmaceutica e quindi di non attribuire alcun punteggio alla stessa localizzazione” (verbale n. 5).
La motivazione di tale esclusione appare corretta e conforme alle disposizioni del bando poiché, come già evidenziato in sede cautelare, la mancanza di conformità urbanistica dei locali destinati alla farmacia e la conseguente loro inutilizzabilità, fa venir meno la clausola contenuta nell’articolo 14, lett. c) dell’avviso di gara che prescrive la“ individuazione precisa dei locali nei quali si intende localizzare la sede farmaceutica, “con conseguente violazione sia dell’art. 16 che prevede, come motivo di esclusione dalla procedura, il mancato rispetto delle prescrizioni di gara stabilite dall’avviso, sia della lettera di invito che, analogamente, prevede la esclusione dalla gara delle offerte “incomplete, irregolari, equivoche, difformi dalla richiesta o condizionate in qualsiasi modo”.
Né i motivi dedotti in resistenza all’appello sono idonei a contrastare tali considerazioni.
La mancanza di conformità urbanistica non incide, infatti, sulla valutazione delle offerte, e quindi, ai fini dell’attribuzione del punteggio ma, come evidenziato dalla stessa Commissione, costituisce impedimento di fatto all’apertura della farmacia,

senza che possa ritenersi utile la domanda di variazione di destinazione d’uso, in quanto fatta dopo la presentazione delle offerte e considerato che sussiste un impedimento strutturale, sotto forma di altezza minima richiesta dal regolamento edilizio, che preclude la possibilità di ipotizzare una variazione di destinazione d’uso successiva all’eventuale aggiudicazione(cfr. verbale n. 5); inoltre, non appaiono ipotizzabili localizzazioni della farmacia diverse da quelle indicate in sede di gara (cfr. stesso verbale).
Infine, va rilevato che il punteggio attribuito ai locali risulta preordinato soltanto a valutare i requisiti di disponibilità, ampiezza e localizzazione delle farmacie, ma non rileva in caso di inidoneità dei locali.
Né può aver considerazione la maggiore competitività dell’offerta dalla dott.ssa Montagano, in relazione alla pluralità di elementi che sono valutabili dal bando di gara.
Per quanto esposto, gli appelli devono esser accolti, perché fondati.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, riunisce gli appelli n. 7828/05 e n. 7973/05, meglio specificati in epigrafe e li accoglie entrambi;
riforma la sentenza n. 812-2005 del TAR Molise e respinge il ricorso di primo grado.
Pone le spese del giudizio, per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), a carico della dott.ssa Tiziana Montagano, a favore delle parti appellanti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella Camera di Consiglio del 21 marzo 2006, alla presenza dei seguenti magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

Adolfo Metro Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23/11/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/11/2007 n.6006 proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 14.12.2006)

Note

L'articolo Considerazioni sulla tutela del risparmio a margine degli interventi di riforma del legislatore statunitense e di quello italiano proviene da Giustamm.

SOMMARIO: Premessa; La natura giuridica degli accordi procedimentali sostitutivi. Le posizioni soggettive dei terzi.

Premessa.

Non sempre si sofferma adeguatamente l’attenzione sulla idoneità delle regole di diritto privato a disciplinare compiutamente il profilo effettuale degli accordi procedimentali cosiddetti sostitutivi del provvedimento, oggi ammessi senza alcuna limitazione a differenza del regime esistente anteriormente alla L. n 15/2005.
In particolare, la problematica che si intende affrontare, senza alcuna pretesa di completezza, riguarda l’ambito di efficacia degli accordi sostitutivi nei confronti dei terzi diversi dal privato che addiviene alla stipula con l’amministrazione procedente; questione, questa, la cui corretta impostazione porta a palesare la vera natura giuridica di tali accordi o meglio la loro riconducibilità o meno logiche di tipo privatistico.
Nella manualistica viene sovente citato quale esempio di accordo sostitutivo quello intervenuto nell’ambito di un procedimento espropriativo della proprietà, caso, questo, che non pone particolari questioni di efficacia dell’accordo nei confronti di terzi; ciò in considerazione della “bilateralità” del rapporto amministrativo – che nella specie coinvolge l’amministrazione ed il privato proprietario dell’area da espropriare – nonché in ragione della natura della posizione soggettiva intercettata dall’agere pubblico che, come noto, si caratterizza per la sua consistenza oppositiva.
Ma cosa accade quando l’azione amministrativa intercetta più posizione soggettive, quando cioè è assente il profilo della bilateralità? E quale ambito di efficacia può attribuirsi all’accordo sostitutivo quando lo stesso è stipulato dal titolare di una posizione soggettiva di natura pretensiva?
Per rispondere a tali domande occorre preliminarmente osservare che, di regola, l’azione amministrativa si caratterizza per una propria multidimensionalità, nel senso che a fronte degli effetti prodotti dall’esercizio del potere pubblico – non esclusa l’ipotesi di esercizio a mezzo di moduli convenzionali – coesistono una pluralità di posizione soggettive: non avrebbe senso, d’altronde, parlare di partecipazione procedimentale relativamente non solo al destinatario o ai destinatari del provvedimento finale ma anche con riguardo ad altri soggetti (controinteressati procedimentali).
Già tale profilo evidenzia una prima “contraddittorietà” tra le regole di diritto privato e l’azione pubblicistica: tendenzialmente le regole privatistiche si fondano su di un rapporto bilaterale laddove gli effetti contrattuali, per dogma, non possono che incidere sulla sfera giuridica dei contraenti, non anche, se non eccezionalmente, su quella dei terzi (art. 1372, comma 2, c.c. “Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”).
In caso di stipula di un accordo sostitutivo di un provvedimento ampliativo, se pacifica è la produzione di effetti giuridici nei confronti della parte privata contraente, più problematico si configura invece il coinvolgimento di posizioni soggettive di terzi ovvero quei soggetti che dall’accordo vedono incisa la propria sfera giuridica.
Nell’ipotesi di accordo sostitutivo avente ad oggetto una concessione, ad esempio, appare evidente che i soggetti terzi rispetto all’accordo ed aventi essi stessi un interesse alla stipula dello stesso, vedrebbero frustrata la propria sfera giuridica che, stante la natura pretensiva della situazione soggettiva dagli stessi vantata, verrebbe a soffrire un mancato ampliamento.
Ciò deriva dall’essenza distributiva del potere discrezionale il quale, quand’anche tradottosi in un provvedimento accrescitivo per un privato (concessione di beni pubblici), non può non produrre comunque effetti limitativi per i terzi.
Ma come si concilia tale effetto limitativo per i terzi, scaturente da un accordo sostitutivo, con la regola privatistica ex art. 1372, comma 2, c.c.?
Se l’accordo sostitutivo ha natura privatistica così restando assoggettato alle regole del codice civile, non può parlarsi di produzione di effetti, tra l’altro sfavorevoli, nei confronti dei terzi.
Se d’altronde si addivenisse comunque a riconoscere l’efficacia dell’accordo sostitutivo anche nella sfera giuridica di soggetti diversi dal contraente privato, non avrebbe senso parlare di accordo di natura privatistica strettamente inteso.
L’art. 11, L. n. 241/1990 stabilisce che l’amministrazione procedente può concludere, “senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse” accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
Ma come si vedrà, parlare di perseguimento dell’interesse pubblico ed al tempo stesso di assenza di pregiudizio per le posizioni soggettive dei terzi, tra l’altro proprio con riferimento all’esercizio di potere discrezionale, appare una insanabile contraddizione.

La natura giuridica degli accordi procedimentali sostitutivi. Le posizioni soggettive dei terzi.

Qualsivoglia problematica coinvolgente gli accordi procedimentali, come disegnati dal legislatore, deve prendere le mosse dalla preventiva verifica della loro natura giuridica, essendo soltanto consequenziale alla risoluzione di detta questione, l’ulteriore tematica della individuazione dei mezzi di tutela giurisdizionale avverso l’accordo.
Ai fini di un corretto inquadramento sulla natura giuridica di tali accordi procedimentali, inoltre, occorre partire dalla posizione dei terzi, quei soggetti cioè non firmatari dell’accordo; ciò, non tanto per soffermarsi sui mezzi di tutela agli stessi spettanti – problematica che come detto si pone invia consequenziale alla definizione della natura giuridica dell’accordo – quanto per comprendere come e perché l’accordo, e segnatamente quello sostitutivo, sia produttivo di effetti nella sfera giuridica dei terzi medesimi.
Non deve d’altronde sottacersi che è lo stesso dato positivo che impone di affrontare l’ambito di efficacia dell’accordo nei confronti dei terzi, ciò poiché l’art. 11, L. n. 241/1990 subordina la conclusione degli accordi procedimentali a due circostanze ed in particolare il necessario perseguimento del pubblico interesse da un lato, l’assenza di pregiudizio per i diritti dei terzi dall’altro.
Del resto – ed al contrario – parlare di mezzi di tutela del terzo nei confronti dell’accordo procedimentale, significa, a monte, ammettere che l’adozione da parte dell’amministrazione del modulo convenzionale non rende i terzi immuni da coinvolgimenti sotto il profilo effettuale.
La problematica dell’ambito di efficacia degli accordi procedimentali sostitutivi nonché quella successiva della loro riconducibilità o meno alle regole di diritto privato, deve però partire da un po’ più “lontano”: in particolare, occorre prendere le mosse dall’efficacia nei confronti dei terzi del provvedimento amministrativo discrezionale ampliativo/accrescitivo della sfera giuridica di un privato.
L’interrogativo che si pone è il seguente: a fronte di un provvedimento discrezionale accrescitivo (ad esempio una concessione di beni pubblici) in favore di un privato, il mancato ampliamento della sfera giuridica di quei terzi che aspiravano ad essere destinatari di detto provvedimento, è conseguenza di un effetto diretto o di un effetto soltanto riflesso dell’esercizio del potere?
Più nel dettaglio: avendo in tal caso il provvedimento ampliativo un determinato destinatario – nei confronti del quale è certa l’acquisizione in via immediata e diretta di una certa utilitas – i terzi che in conseguenza di detto provvedimento non hanno visto ampliata la rispettiva sfera giuridica, sono da considerarsi “pregiudicati” in via meramente riflessa oppure in via immediata e diretta?
A ben vedere, se il pregiudizio dai terzi lamentato fosse catalogabile come meramente riflesso, analogo effetto potrebbe altresì essere sortito da un accordo procedimentale sostitutivo di un provvedimento concessorio, non impedendo ciò la riconducibilità dell’accordo medesimo ad una convenzione di diritto privato.
Il capoverso dell’art. 1372 c.c., infatti, sancisce che il contratto non produce effetto, rispetto ai terzi, che nei casi previsti dalla legge; ora, come noto, tale formulazione sottolinea la fondamentale estraneità del terzo, rispetto al contratto, che è res inter alios, sì che soltanto in via eccezionale, il contratto può esplicare effetti per lui.
Deve però evidenziarsi che la disposizione si riferisce agli effetti diretti per il terzo; per converso, effetti riflessi possono sempre darsi nei confronti di lui.
Ad esempio, effetti pregiudizievoli possono rinvenirsi in tutte quelle ipotesi nelle quali una regolamentazione contrattuale tra privati ridondi negativamente sulla sfera giuridica di un terzo: così, nel caso del debitore che trasferisce la proprietà di un bene ad altro soggetto per ledere le ragioni di un terzo creditore.
In tal caso non possono essere disconosciuti effetti riflessi pregiudizievoli per il terzo scaturenti dal contratto, tant’è che l’ordinamento appresta al creditore, la cui posizione risulti lesa, uno strumento di tutela finalizzato proprio ad eliminare gli effetti (diretti) del negozio di trasferimento e, dunque, le conseguenze pregiuzievoli riflesse da ciò originate; l’art. 2901 c.c., relativo all’azione revocatoria, asserisce infatti che, al sussistere di determinati presupposti, il creditore può domandare “che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti” gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni.
Potrebbe allora osservarsi che se un contratto di diritto privato può comunque produrre – non in via di eccezione – effetti pregiuzievoli riflessi nella sfera giuridica di colui che non si configura quale parte contraente, a ben vedere effetti pregiuzievoli riflessi ben potrebbero essere originati anche da un accordo procedimentale sostitutivo.
Ma – questo pare il punto – quando l’art. 11, L. n. 241/1990 impone che l’accordo procedimentale debba essere concluso senza pregiudizi (effetti pregiuzievoli) di diritti dei terzi, a quale tipologia di effetti pregiuzievoli fa riferimento? Ai cosiddetti effetti diretti oppure agli effetti riflessi?
Se il riferimento fosse alla prima tipologia di pregiudizi (quelli diretti), il dettato legislativo non avrebbe fatto altro che positivizzare, in negativo, la regola di cui all’art. 1372 c.c.: in tal caso, gli effetti diretti dell’accordo non potrebbero che riverberarsi direttamente sulla sfera giuridica della parte privata contraente, ben potendo però prodursi effetti riflessi pregiuzievoli per i terzi diversi dalla parte privata.
Nulla di strano, allora, se venisse stipulato un accordo procedimentale sostitutivo di un provvedimento concessorio, producendo detta convenzione effetti diretti accrescitivi nei confronti del cittadino contraente, ed effetti riflessi pregiuzievoli/limitativi della sfera giuridica di quei terzi aspiranti alla concessione.
Trattasi di conclusione, tuttavia, che intanto può essere condivisa in quanto si convenga che anche il provvedimento amministrativo discrezionale di tipo ampliativo produca nei confronti dei terzi (non diretti destinatari) effetti limitativi in via riflessa.
In effetti, se si parte dal postulato secondo cui il provvedimento discrezionale ampliativo risulta produttivo di effetti soltanto riflessi nella sfera giuridica dei terzi, non vi sarebbero ostacoli nel catalogare come di diritto privato gli accordi procedimentali sostitutivi di provvedimenti concessori, ciò poiché gli effetti nei confronti dei terzi sarebbero comunque quegli effetti riflessi che anche un accordo di diritto privato, come un provvedimento, potrebbero originare.
Appare chiaro, però, che quand’anche il punto di partenza della impostazione fosse quello dell’efficacia in via soltanto riflessa nei confronti dei terzi del provvedimento discrezionale – assunto da cui scaturirebbe la piena riconducibilità degli accordi sostitutivi alle regole di diritto privato, prima fra tutte quella ex art. 1372, cpv, c.c. – se poi l’espressione “senza pregiudizio per i diritti dei terzi” di cui all’art. 11, L. n. 241/1990 fosse intesa come impossibilità per l’accordo di produrre effetti “riflessi” per i terzi, a tal punto non sarebbe mai ammissibile per l’amministrazione il ricorso al modulo convenzionale.
Se il legislatore avesse inteso riferirsi agli effetti riflessi dell’accordo sostitutivo, ebbene in tal caso quest’ultimo sarebbe qualcosa di diverso da un accordo di diritto privato, ma, a tal punto, anche qualcosa di diverso da un provvedimento amministrativo discrezionale, il quale, nel momento in cui attribuisce una utilitas ad un privato, produce evidentemente una efficacia limitativa di quelle sfere giuridiche altrui aspiranti ad ottenere la medesima utilità.
L’essenza distributiva del potere discrezionale nonché la pluralità di posizioni soggettive da esso incise, per definizione porta a configurare l’azione amministrativa come multilaterale sicchè l’esercizio del potere, anche se avvenuto in via mediata tramite un accordo procedimentale, non potrebbe non avere effetti riflessi sulle altrui sfere giuridiche.
Più nel dettaglio, nell’ipotesi di stipula di un accordo sostitutivo di un provvedimento di concessione di beni pubblici, per il solo fatto che un soggetto privato vede modificata in senso accrescitivo la propria sfera giuridica, altri soggetti privati terzi, che anelavano ad essere beneficiari di quegli stessi effetti, subiranno un pregiudizio consistente in un mancato ottenimento di una utilitas.
Da ciò si ricava una prima conclusione: i pregiudizi per i diritti dei terzi contemplati dall’art. 11, L. n. 241/1990, non possono che essere quelli scaturenti dai profili effettuali diretti dell’accordo procedimentale; se infatti, come visto, il riferimento fosse agli effetti pregiudizievoli riflessi, l’accordo di diritto privato non sarebbe mai ammissibile.
Detta prima conclusione, se da un lato chiarisce che gli effetti pregiudizievoli per i terzi ex art. 11 cit. possono essere soltanto quelli diretti, non risolve ancora, però, il problema della riconducibilità o meno dell’accordo procedimentale sostitutivo alle regole di diritto privato.
Si è visto, infatti, che una soluzione nel senso dell’ammissibilità intanto può essere predicata in quanto si muova dal postulato secondo cui il provvedimento discrezionale ampliativo produca effetti soltanto riflessi nei confronti dei terzi che, in conseguenza dell’esercizio del potere, non hanno vista ampliata la rispettiva sfera giuridica.
Detto assunto di partenza, in effetti, “assimilando” quanto a contenuto effettuale nei confronti dei terzi il provvedimento discrezionale ampliativo e l’accordo di diritto privato – che si è visto ben può produrre effetti riflessi verso terzi essendo detta evenienza cosa diversa da quella disciplinata dall’art. 1372, comma 2, c.c. – favorirebbe l’assoggettabilità alle regole privatistiche dell’accordo sostitutivo nei casi di specie.
Il punto è, tuttavia, che proprio il postulato di partenza non pare condivisibile.
E’ stato infatti osservato che il potere discrezionale, nel cui esercizio si manifesta l’autorità, deve oggi essere inteso essenzialmente come strumento di ripartizione e di allocazione di utilità giuridiche della comunità e svolge pertanto una funzione distributiva di sacrifici e di utilità tra i membri della collettività: “ne discende che in presenza di utilità giuridiche pubbliche limitate la loro attribuzione in godimento ad alcuni in via esclusiva presuppone un corrispondente sacrificio in capo a quanti si vedono privati della possibilità di fruizione sicchè i provvedimenti in senso lato accrescitivi o ampliativi dispiegano di regola un effetto autoritativo nei confronti dei terzi che si vedono esclusi dal relativo godimento”. Così la concessione di beni pubblici determinerebbe sempre un corrispondente effetto limitativo della sfera giuridica dei membri della collettività esclusi dal godimento medesimo; “e non si tratta di effetti meramente riflessi, irrilevanti sul piano giuridico, come accade di regola nel diritto privato a fronte dell’esercizio del potere dispositivo del contraente privato, ciò poiché nel diritto pubblico i terzi sono sempre titolari di una posizione giuridica di interesse legittimo al corretto esercizio di quel potere che è idoneo a incidere positivamente o negativamente nella loro sfera giuridica”[1].
Traendo da detta diversa impostazione le conseguenze in tema di riconducibilità o meno degli accordi sostitutivi alle regole di diritto privato, la conclusione non può che essere una: accordi sostitutivi di provvedimenti discrezionali ampliativi non saranno mai ammissibili proprio perché in tal caso il modello consensuale di diritto privato, per definizione, è impossibilitato ad incidere in via diretta ed immediata sulle altrui sfere giuridiche (quelle dei terzi), con la conseguente e dirimente impossibilità per l’amministrazione, in definitiva, di riuscire nel perseguimento dell’interesse pubblico, a mezzo di convenzioni privatistiche, in ossequio ai principi di imparzialità e buon andamento.
L’art. 11, L. n. 241/1990, subordina la stipula degli accordi procedimentali a due condizioni: 1) perseguimento del pubblico interesse; 2) assenza di pregiudizio per i terzi.
Ora, la prima delle due condizioni non sarà mai soddisfatta se, a differenza del provvedimento discrezionale, l’accordo non riuscisse ad incidere in via diretta – dunque immediatamente e regolamentandole – le posizioni soggettive dei terzi.
Se l’avvenuta giuridicizzazione dell’esercizio del potere amministrativo – tramite le disposizioni sul procedimento – risulta funzionale ad un ottimale perseguimento del pubblico interesse anche tramite l’adeguata comparativa e necessitata ponderazione degli interessi privati emersi nel luogo di diluizione del potere, non può poi negarsi all’atto discrezionale conclusivo dell’iter procedimentale, quand’anche a “destinatario determinato”, la “forza” di regolamentare la congerie di interessi confrontatisi nel procedimento e dall’amministrazione delibati in vista del raggiungimento dei fini istituzionali.
E proprio per tale viatico che passa l’autoritarietà del provvedimento discrezionale ampliativo nei confronti dei terzi i quali, in via diretta ed immeditata – e non in via riflessa – vedranno comunque intercettata dal potere amministrativo la propria sfera giuridica.
Se il perseguimento dell’interesse pubblico deve avvenire nel rispetto dei canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento ex art. 97 Cost., ciò deve significare che all’allorquando venga dall’amministrazione esercitato potere discrezionale, ciò deve avvenire mediante la considerazione di tutti gli interessi privati che nel procedimento vengono in emersione; ma allora, un esercizio di potere amministrativo – sia mediante l’adozione di un provvedimento discrezionale sia a mezzo della stipula di un accordo sostitutivo – non sarebbe conforme al principio dell’imparzialità se considerasse uno o qualcun soltanto degli interessi privati in questione.
Una volta stabilito che l’imparzialità deve riguardare i rapporti tra amministrazione e amministrati, perseguire un interesse pubblicistico deve voler dire considerare nonché “organizzare” tutti gli interessi privati in gioco, appunto quelli che nel procedimento hanno mostrato la propria rilevanza.
Ma allora è proprio dal canone dell’imparzialità che il potere pubblico riceve la stimmate della giuridica rilevanza (diretta) erga omnes, e dunque, nei casi di provvedimenti discrezionali ampliativi, anche nei confronti dei terzi non “destinatari” dell’utilitas concessa dall’esternazione di un potere.
Di qui, in definitiva, la dimostrazione dell’esistenza di effetti diretti ed immediati – non meramente riflessi – nella sfera giuridica dei terzi in conseguenza di un esercizio di potere discrezionale; con conseguente impossibilità per un accordo procedimentale, se ritenuto negozio di diritto privato, di perseguire alcun interesse pubblico secondo il principio di imparzialità, ciò stante la non superabile regola di natura privatistica di cui all’art. 1372, comma 2, c.c..
D’altronde, se fosse vero il contrario – e cioè che l’accordo sostitutivo riuscisse in realtà nel perseguire un qualche interesse pubblico – allora non sarebbe avverabile – per “impossibilità dell’oggetto” – la seconda delle due condizioni ex art. 11 citato, cioè lo scongiurare pregiudizi per gli interessi dei terzi: se infatti l’accordo procedimentale fosse produttivo di effetti diretti anche nei confronti dei terzi – così perseguendosi l’assetto degli interessi pubblici in uno con la regolamentazione imparziale degli interessi privati in considerazione – intanto non potrebbe configurarsi come un accordo di diritto privato per contrarietà alla regola ex art. 1372, comma 2, c.c., disposizione che, appunto, vieta la produttività di effetti diretti dell’accordo verso i terzi. Secondariamente, se in tal caso l’interesse pubblico fosse perseguito, non potendo ciò avvenire se non comparativamente ponderandosi tutti gli interessi privati in gioco, l’accordo a tal punto non potrebbe non pregiudicare in via diretta le situazioni soggettive di quei terzi diversi dal contraente la cui sfera giuridica risulta ampliata, ciò, appunto, stante il prodursi di profili effettuali diretti ed immediati nei loro confronti, al pari di quanto avverrebbe con l’adozione di un provvedimento discrezionale.
Detto in altri termini, in tal caso l’accordo procedimentale produrrebbe sempre e necessariamente “pregiudizi dei diritti dei terzi”, contrariamente a quanto prescrive l’art. 11, L. n. 241/1990.
Ne potrebbe osservarsi, per “salvare” la disposizione, che in realtà i pregiudizi che l’art. 11, L. n. 241/1990 intenderebbe scongiurare, sarebbero i soli effetti pregiudizievoli riflessi: come si è sopra accennato, il rispetto di detta evenienza sarebbe impossibile anche allo strumento contrattuale che, di regola, produce (soltanto) effetti riflessi verso i soggetti diversi dalle parti contraenti.
Così impostato il problema dovrebbe in definitiva concludersi per l’assoluta incapacità ed insufficienza delle regole di diritto privato ai fini di una compiuta disciplina del potere discrezionale.
Non resta allora che una interpretatio abrogans dell’art. 11, L. n. 241/1990 nella parte de qua[2].

———-

[1] In tal senso, MONTEDORO, La disciplina privatistica nell’adozione degli atti di natura non autoritativa della pubblica amministrazione, in www.giustizia-amministrativa.it e richiami dottrinali ivi contenuti.
[2] Resterebbe soltanto da chiarire un punto: ammesso che il provvedimento discrezionale ampliativo produce nei confronti dei terzi una efficacia diretta e limitativa della relativa sfera giuridica – equivalendo pertanto ad un provvedimento di diniego -, dovrebbe trovare applicazione il nuovo art. 21 bis, L. n. 241/1990, secondo cui “Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”? La non applicabilità della disposizione al caso di specie potrebbe essere predicata affermandosi che la stessa concerne i soli destinatari contemplati dal provvedimento, non anche i destinatari altri, essendo dunque il dettato legislativo pensato non per i provvedimenti ampliativi, seppur indirettamente limitativi della sfera giuridica dei terzi, ma per i provvedimenti direttamente limitativi della sfera giuridica del destinatario dell’atto.

(pubblicato il 20.12.2006)

Note

L'articolo Accordi procedimentali sostitutivi, complessità del potere ed insufficienza delle regole di diritto privato proviene da Giustamm.

1. Fondamento e presupposti della revoca nella (novellata) legge n. 241/90.

Dopo essere stata per lungo tempo (insieme con gli altri provvedimenti c.d. di secondo grado) appannaggio dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, la revoca trova finalmente oggi una sistemazione normativa nell’ormai noto art. 21-quinquies della l. n. 241/90, introdotto dalla l. n. 15/2005.
Il legislatore ha provveduto così a fissare i tratti fondamentali del provvedimento in questione, per un verso confermando alcune caratteristiche che già la dottrina e la giurisprudenza avevano delineato e per altro verso introducendo alcuni aspetti innovativi.
L’intervento legislativo, come ampiamente sottolineato dai primi commenti alla riforma della legge sul procedimento amministrativo[1], non sembra invero soddisfare pienamente le esigenze di sistemazione della revoca, né pare del tutto idoneo ad eliminare le zone d’ombra che da sempre caratterizzano il provvedimento in esame.
La legge risolve però in radice una questione che, in passato, aveva creato notevoli difficoltà, soprattutto sul fronte dottrinale, cioè quella del fondamento del potere di revoca.
Per lungo tempo, infatti, la dottrina si era chiesta se tale potere dovesse considerarsi generale e dunque slegato da ogni previsione normativa o se invece esso dovesse fondarsi su precise disposizioni di legge[2].
Come noto, secondo l’orientamento dottrinale più tradizionale, un potere di ritiro degli atti avrebbe dovuto naturalmente sussistere in capo all’amministrazione, non solo nel caso in cui questa avesse riconosciuto l’illegittimità dell’atto, ma anche nell’ipotesi in cui l’atto, pur validamente emanato, non fosse stato più rispondente all’interesse pubblico, sulla base della considerazione che la pubblica amministrazione avrebbe comunque dovuto perseguire quell’interesse e pertanto poter ad esso “adattare” (anche modificando le valutazioni fatte in situazioni antecedenti e diverse) la propria azione[3]. Tale orientamento sembrava aver trovato anche il favore della giurisprudenza: a fronte di un potere riconosciuto come generale in capo all’amministrazione, la tutela delle posizioni dei privati incise dal provvedimento di secondo grado appariva, agli occhi dei giudici, sufficientemente garantita dal fatto che per la legittimità del provvedimento di revoca si richiedeva la sussistenza di un interesse pubblico attuale al ritiro (rectius: alla cessazione degli effetti) dell’atto originario. Ciò comportava il dovere dell’amministrazione di ponderare l’interesse pubblico a veder rimossi gli effetti dell’atto inopportuno con quello del privato al mantenimento dei medesimi effetti. Così come per l’annullamento d’ufficio, la prevalenza dell’interesse pubblico avrebbe dovuto risultare dalla motivazione del provvedimento, tanto più precisa e congrua quanto più le posizioni del privato fossero risultate consolidate[4].
Non sempre però la dottrina ha accolto con favore questa soluzione, tanto che già in alcuni contributi della prima metà del secolo scorso traspariva la concezione secondo cui un generale ed illimitato potere di revoca del provvedimento avrebbe dovuto considerarsi incompatibile con la considerazione delle posizioni dei destinatari che dal provvedimento originario avessero acquisito diritti soggettivi. Poiché tuttavia non sembrava nemmeno ammissibile che tali diritti non potessero mai essere sacrificati a favore dell’interesse pubblico di cui era portatrice l’amministrazione, se ne concludeva che il fondamento e (contemporaneamente) il limite del potere di revoca dovesse essere ricercato nella norma giuridica, «nel senso che la potestà stessa può essere ammessa soltanto ogniqualvolta essa possa trovare il suo fondamento, esplicito od implicito, nella norma giuridica»[5].
L’idea di un potere di revoca legato alla previsione normativa era rimasta comunque presente, con diversa ampiezza e intensità, nella dottrina del Novecento, laddove si auspicava il passaggio da una concezione «troppo elastica e totalmente indeterminata» dell’ambito applicativo della revoca ad una concezione in cui quest’ultima risultasse subordinata alla tassativa previsione da parte della legge[6] oppure almeno legata a principi generali esplicitati dalla legge[7].
Si tratta, comunque, di questioni oggi superate dall’esplicita previsione legislativa di un generale potere di revoca dell’amministrazione, legato alla presenza di determinati presupposti.
Proprio sul piano dei presupposti, l’art. 21-quinquies sembra avallare alcuni concetti già presenti nell’ordinamento, individuando tre ipotesi: a) la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico; b) il mutamento della situazione di fatto; c) la nuova valutazione dell’interesse pubblico originario[8]. Si tratta, è bene ribadirlo, di nozioni non nuove che, tuttavia, meritano qualche ulteriore considerazione.
Tra i presupposti ora elencati, quello sub b), cioè il mutamento della situazione di fatto, sembra il meno problematico. È chiaro infatti che, in presenza di fatti o circostanze nuove che inducano ad una diversa valutazione dell’interesse pubblico, l’amministrazione potrà disporsi ad eliminare gli effetti di un provvedimento che, pur originariamente conforme a tale interesse, alla luce dei nuovi fatti non sia più ad esso rispondente.
Anche il presupposto sub a), e cioè i sopravvenuti motivi di interesse pubblico, non comporta particolari difficoltà: la formula normativa sembra far riferimento a interessi nuovi, che sopravvengono[9] e si concretizzano nel corso tempo indipendentemente da un fatto preciso cui essi possano essere ricondotti[10].
Rimane da definire e circoscrivere il presupposto sub c), ossia la nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, con esclusione di un mutamento delle circostanze di fatto in base alle quali era stato emanato il provvedimento di primo grado. La disposizione appare suscettibile di due interpretazioni, entrambe compatibili con il testo letterale. Il termine “nuova valutazione”, infatti, potrebbe essere inteso nel senso di rinnovato apprezzamento di interessi che, pur presenti e ponderati in primo grado, abbiano comunque modificato il proprio peso o la propria rilevanza[11], sia nel senso di ammettere anche un mero riesame di fatti e interessi immodificati nel tempo. La prima e più restrittiva interpretazione porterebbe a limitare la revoca ai soli casi in cui si verifichi una sopravvenienza (anche solo in termini di rilevanza dell’interesse pubblico) che porti l’amministrazione a rivalutare l’assetto originario degli interessi; la seconda interpretazione, che non pare potersi escludere a priori, comporta invece l’ammissibilità (anche) del c.d. “pentimento” dell’amministrazione nei confronti di un assetto di interessi riconosciuto come inopportuno fin dall’origine[12].

2. L’ambito di applicazione della revoca e ipotesi di irrevocabilità del provvedimento alla luce della riforma della legge n. 241/90.

L’articolo 21–quinquies afferma chiaramente che «la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti». Risulta così confermata, da un lato, l’idea che la revoca non possa mai avere effetto retroattivo, dall’altro, la necessità che l’amministrazione abbia il potere di disporre degli effetti scaturenti dal rapporto instaurato con i destinatari del provvedimento originario. Naturalmente, tale disponibilità implica che gli effetti dell’atto si dispieghino nel tempo: l’art. 21-quinquies prevede, infatti, che sia revocabile il «provvedimento amministrativo ad efficacia durevole».
Sembra così riemergere un problema spesso non considerato tale (e dunque mai veramente risolto) e cioè quello di definire cosa si debba intendere per “efficacia durevole”.
La risposta al problema diviene ora pressante perché, a seconda della soluzione accolta, si esclude dalla possibilità di revoca una serie più o meno ampia di provvedimenti che diverrebbero così intangibili, stante la previsione dell’art. 21-nonies, che limita l’annullamento d’ufficio alle sole ipotesi di illegittimità dell’atto. In sostanza, esisterebbe una serie di provvedimenti che, secondo il disposto della legge, pur inopportuni non sarebbero revocabili perché hanno efficacia istantanea e non sarebbero nemmeno annullabili perché “non illegittimi”. Dal disposto degli articoli 21-octies (comma 1) e 21-nonies della legge n. 241/90, si ricava infatti, che solo il provvedimento illegittimo (perchè adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o incompetenza), può essere annullato[13].
In prima battuta, vengono definiti provvedimenti ad efficacia durevole quelli che legittimano «più azioni dello stesso tipo ripetibili in modo indefinito e prolungato nel tempo»[14]. L’esempio più frequentemente richiamato è quello delle concessioni di beni e servizi pubblici, al quale si possono aggiungere le licenze, gli atti attributivi di sovvenzioni e, in genere, tutti i casi in cui l’atto dia origine a prestazioni continuative.
Al contrario, sarebbero atti ad efficacia istantanea quei provvedimenti che, nel momento in cui acquistano efficacia, esauriscono al contempo i propri effetti. A tale categoria si ascrivono, ad esempio, i provvedimenti di esproprio[15], attraverso cui si trasferisce (o, secondo altro orientamento, si estingue) il diritto di proprietà dal soggetto privato al soggetto pubblico.
Appare tuttavia utile esaminare più da vicino il concetto di “provvedimento ad efficacia istantanea” poiché, a ben vedere, tra i provvedimenti di questo tipo, si possono distinguere quelli che esauriscono immediatamente i loro effetti, perché riferiti a «fattispecie prive di dimensione temporale»[16] e quelli che preludono al raggiungimento di un dato risultato, ottenibile attraverso un’attività esecutiva protratta nel tempo da parte del destinatario (o anche dell’amministrazione[17]). In tutti questi casi l’efficacia del provvedimento, – e cioè il conferimento della legittimazione al compimento dell’attività per il raggiungimento del risultato o, in caso di provvedimento sfavorevole, l’imposizione di un dato sacrificio -, appare istantanea (durevole è l’attività esecutiva, non propriamente l’efficacia). È, dunque, in tali casi[18], da precludersi all’amministrazione la possibilità di revoca?
La risposta viene normalmente ricercata in una nozione di efficacia che non si limiti al solo profilo giuridico degli effetti, ma si estenda anche a quello pratico cioè ai “risultati” del provvedimento di primo grado[19]: in tal modo si rende revocabile, se attualmente inopportuno, anche il provvedimento che abbia efficacia istantanea ma esecuzione durevole sempre che, naturalmente, l’esecuzione non sia conclusa e, dunque, il risultato finale non sia ancora stato raggiunto[20] e sempre che la legge non preveda espressamente l’irrevocabilità del provvedimento[21].
Tale soluzione non esclude, naturalmente, che dall’articolo 21- quinquies si possano indurre ipotesi di provvedimenti irrevocabili. A ciò si giunge piuttosto agevolmente non appena si muti la prospettiva di osservazione dal piano del provvedimento originario a quello del potere di revisione.
Il perno attorno al quale ruota tutta la disciplina della revoca, infatti, è il fatto che ogni rivalutazione che l’amministrazione faccia in merito all’opportunità delle sue precedenti scelte non possa avere mai effetto retroattivo: come già visto, la stessa legge lo afferma (seppure indirettamente), stabilendo l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti (giuridici o anche solo pratici). Ciò comporta che ogni rinnovato apprezzamento di interessi che l’amministrazione effettui, debba correlarsi con la situazione esistente al momento della rivalutazione, essendo comunque inattaccabile la situazione precedente, compreso il fatto che il provvedimento fosse originariamente inopportuno[22].
Il fatto che la revoca non possa avere mai efficacia retroattiva conduce inoltre, necessariamente, a concludere che l’ordinamento ammette la presenza di ipotesi di irrevocabilità e, segnatamente, per gli atti ad efficacia istantanea che abbiano esaurito i propri effetti. Si tratta di casi di inopportunità per cui l’ordinamento non consente alcun tipo di rimedio: non la revoca, poiché nei casi sopra citati essa dovrebbe necessariamente operare retroattivamente, ciò che il legislatore stesso non consente; non l’annullamento d’ufficio che, come già visto, risulta applicabile ai soli atti illegittimi.
D’altra parte, ammettere la possibilità di annullare d’ufficio gli atti non assoggettabili a revoca, oltre a contrastare con il disposto letterale dell’art. 21-nonies, significherebbe proprio ammettere ipotesi di inopportunità “rimediabili” con l’effetto retroattivo tipico dell’annulla- mento: una tale conclusione sembrerebbe però poco consona alle esigenze di tutela dell’affidamento del cittadino (al quale verrebbe, tra l’altro, negato l’indennizzo, non previsto nei casi di annullamento) ed anche poco conforme ai principi del diritto comunitario in tema di ritiro dei provvedimenti amministrativi[23].
Il legislatore elimina, così, attraverso la previsione normativa dei poteri di revoca e di annullamento d’ufficio, quelle figure “ibride” (il c.d. annullamento per vizio di merito[24], o la revoca con effetto retroattivo[25]) che, pur ammesse con riserva dalla dottrina e dalla giurisprudenza[26], rendevano tuttavia più elastico l’assetto degli interventi di secondo grado della pubblica amministrazione, consentendole di “coprire” anche i casi che non fossero stati rispondenti al canone della “inopportunità sopravvenuta” tipico della revoca.

3. La questione dell’indennizzo.

La novità che appare di maggiore impatto nell’art. 21-quinquies è senz’altro la previsione di un indennizzo a carico dell’amministrazione nei confronti del soggetto (direttamente interessato) che abbia subito un pregiudizio dal provvedimento di revoca[27]. Il legislatore, in finale d’articolo, aggiunge che le controversie relative alla determinazione e alla corresponsione dell’indennizzo sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
A tale proposito occorre fin d’ora precisare che l’idea della indennizzabilità del pregiudizio derivante dalla revoca era già da tempo presente in dottrina[28] ma non era mai stata accolta a livello giurisprudenziale: come poco sopra si accennava, infatti, la posizione del privato rientrava semplicemente tra gli interessi che dovevano essere rappresentati e ponderati discrezionalmente dall’ amministrazione nel procedimento di revoca[29].
La disposizione contenuta nell’art. 21-quinquies pone ora almeno due profili degni di rilievo: in primo luogo, il problema della quantificazione dell’indennizzo; in secondo luogo, quello dell’eventuale incidenza dell’indennizzo stesso sul procedimento di revoca.
I due profili appaiono comunque in qualche modo legati poiché, come tra poco si vedrà, accogliendo una concezione di indennizzo piuttosto che un’altra, varia anche la prospettiva sotto cui inquadrare il procedimento di revoca.
Si tratta di un tema alquanto complesso e caratterizzato da molte incertezze, che ricalcano, peraltro, in buona misura, le difficoltà che già si erano manifestate per l’indennizzo conseguente al recesso unilaterale dell’amministrazione dagli accordi conclusi con il privato.
La figura dell’indennizzo, infatti, non ha trovato una sistemazione univoca in dottrina e all’incertezza collegata alla natura dell’istituto si aggiunge quella relativa alla sua quantificazione. Non è chiaro, in particolare, se la riparazione del pregiudizio debba corrispondere al solo danno emergente o estendersi anche in tutto o in parte al lucro cessante[30] oppure se debba considerarsi del tutto slegata dall’uno e dall’altro; né sembra soccorrere in tal senso la ricerca di analogie con altre ipotesi indennitarie previste per legge che soggiacciono, peraltro, a regole specifiche, legate al singolo tipo di atto ablativo o sfavorevole.
In estrema sintesi potrebbero darsi due ipotesi: la prima è quella di ritenere l’importo dell’indennizzo come comprensivo sia del danno emergente sia del lucro cessante, di ritenerlo cioè di ammontare pari a quello di un risarcimento; la seconda e quella di ritenerlo comunque inferiore all’importo di un risarcimento, calcolandolo secondo formule variabili[31] che tengono come base il danno emergente.
La legge 241/90, nel caso in esame, non offre criterio alcuno che possa aiutare a definire l’indennizzo, salvo riferirsi ai «pregiudizi in danno» subiti dal diretto interessato.
Scegliere l’una o l’altra soluzione non appare però indifferente dal punto di vista degli interessi coinvolti nel procedimento di revoca e della loro ponderazione.
Se infatti si ritenesse – come già in dottrina sostenuto – che, in mancanza di specifica previsione di legge che disponga diversamente, il criterio con cui quantificare l’indennizzo possa «rinvenirsi in quello della commisurazione del risarcimento del danno ingiusto»[32] e che, dunque, la misura riparatoria in parola debba ricomprendere entrambe le componenti del danno emergente e del lucro cessante, allora bisognerebbe concludere che l’indennizzo costituisce «l’equivalente economico» del sacrificio sopportato dal privato[33]. In tale ottica, l’utilizzo del termine “indennizzo” da parte del legislatore appare meramente imputabile alla riconducibilità della misura riparatoria ad attività conforme a diritto dell’amministrazione agente e non alla quantificazione più o meno ampia della misura stessa.
Occorre ora considerare la ricaduta di tale configurazione dell’in- dennizzo sull’assetto degli interessi che stanno alla base della decisione dell’amministrazione. La revoca, infatti, è e rimane un provvedimento discrezionale: deve permanere, in altri termini, il momento della ponderazione degli interessi. Prima della riforma della l. n. 241/90, tale ponderazione avrebbe dovuto coinvolgere l’interesse pubblico alla revoca e l’interesse del privato al mantenimento degli effetti del provvedimento favorevole, interesse legato all’affidamento da questi riposto nella permanenza di tali effetti, alla ricerca, come è stato recentemente affermato, del «ragionevole equilibrio tra esigenze di flessibilità e dinamicità del potere (…) ed esigenza di tutela dell’affidamento»[34].
Ora, se si considera l’indennizzo come misura di riparazione del sacrificio del privato pari, nel suo ammontare, ad un risarcimento, occorre concludere che l’interesse del privato cui sopra si accennava è (almeno in linea di massima) “convertito” nel suo equivalente economico e dunque che la ponderazione che l’amministrazione compie al fine di decidere se procedere o meno alla revoca coinvolge l’interesse pubblico alla rimozione degli effetti del provvedimento da un lato e, dall’altro, non più l’interesse del privato al mantenimento del provvedimento ma piuttosto il suo equivalente economico cioè l’esborso monetario che costituisce l’ammontare dell’indennizzo. In tal caso, la posizione del privato diviene, in un certo senso, indifferente, poiché il suo originario interesse “esce” dal novero degli elementi da ponderare, per lasciar posto all’interesse (dell’amministrazione) all’oculata gestione del pubblico denaro, che dovrebbe essere sborsato quale misura riparatoria. L’assetto finale degli interessi risulterà dunque costruito su una base interamente “pubblicistica”.
Se, invece, si ritenesse che l’indennizzo non possa equivalere (nel senso che esso debba essere necessariamente di ammontare inferiore), al risarcimento del danno, allora la prospettiva procedimentale della revoca potrebbe cambiare. In tal caso, infatti, verrebbe a cadere il presupposto che si possa avere conversione dell’interesse del privato nel suo equivalente economico.
Si può allora pensare che in capo al destinatario dell’atto di revoca permanga comunque un interesse al mantenimento degli effetti del provvedimento originario favorevole, con la conseguenza che l’amministrazione, come in passato, prima di procedere a revoca, dovrebbe sempre ponderare l’interesse pubblico al ritiro del provvedimento e l’opposto interesse del privato con il relativo affidamento. I fattori della ponderazione allora aumentano, costituendo un modello «trilaterale»[35], in cui ai due opposti interessi di cui sopra, si dovrebbe aggiungere la considerazione dell’esborso di denaro pubblico costituente l’indennizzo.
Nell’un caso e nell’altro la determinazione dell’indennizzo diviene così una componente ulteriore del procedimento di revoca, – anzi, probabilmente, l’oggetto di un subprocedimento a sé stante – le cui risultanze condizionano in misura maggiore o minore la decisione dell’amministrazione di revocare il provvedimento.
Dal punto di vista del privato, comunque, la previsione dell’indennizzo costituisce una sorta di presidio a tutela della sua posizione, la quale, contrariamente a quanto poteva in passato accadere, non potrà mai essere totalmente soccombente: si noti, inoltre, incidentalmente, che tale circostanza consente di dare una risposta non del tutto insoddisfacente alla questione della revocabilità dell’atto favorevole in relazione al quale non si sia verificata alcuna sopravvenienza. L’art. 21-quinquies, infatti, sembra superare le riserve con cui la dottrina ha sempre affrontato la revoca-pentimento, riserve legate all’idea che le situazioni giuridiche create dal provvedimento revocando non fossero adeguatamente salvaguardate se l’amministrazione avesse potuto estinguerle sulla base di un semplice ripensamento circa la opportunità o l’utilità del provvedimento che tali situazioni aveva originato. Tali riserve sembrano ora cedere di fronte alla previsione dell’obbligo di indennizzo del pregiudizio subito dal privato, il cui affidamento risulta comunque – quale che sia la nozione di indennizzo accolta – in qualche misura tutelato.

4. La questione della giurisdizione esclusiva.

Con formula invero non proprio felice, il legislatore afferma, nell’ultimo periodo dell’art. 21-quinquies, che le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[36].
A prima vista, la disposizione suscita qualche interrogativo dal momento che l’indennizzo costituisce l’oggetto di un’obbligazione dell’amministrazione (condizionata alla presenza del pregiudizio), a fronte della quale si dovrebbe trovare una posizione di diritto soggettivo del privato: non si giustificherebbe, dunque, l’intervento del giudice amministrativo in via esclusiva, tanto più che regola opposta si ritrova in relazione agli indennizzi conseguenti ad atti espropriativi per i quali e riconosciuta senza dubbio la competenza del giudice ordinario[37]. I primissimi commenti alla legge, rivelano, al riguardo, una certa diffidenza e prospettano anche censure di illegittimità costituzionale della disposizione, dopo la nota sentenza n. 204/2004 della Consulta[38], che ribadisce la necessità della stretta connessione tra potere pubblico e diritto del privato a giustificazione della previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il problema, tuttavia, è solo apparente e può essere affrontato, da un lato, attraverso una interpretazione non strettamente letterale della norma, attribuendo alla locuzione “determinazione” un significato ampio, cioè non limitato alla mera quantificazione dell’indennizzo ma esteso alle valutazioni che l’amministrazione compie in sede di procedimento di revoca, dall’altro, riconoscendo che, nel procedimento di revoca, la determinazione dell’indennizzo diventa uno degli elementi attraverso cui l’amministrazione effettua quella ponderazione di interessi che sta alla base della decisione di revocare o meno il provvedimento originario. L’indennizzo, in altri termini, quale che sia la sua misura, entra nel procedimento nella veste di “interesse” da valutare in via comparativa con gli altri.
Al contempo, appare innegabile che, nel momento in cui l’amministrazione decida di revocare, sorge il corrispondente diritto del privato a vedersi corrispondere l’indennizzo.
Esiste, dunque, quella stretta connessione tra diritto soggettivo e potere dell’amministrazione che giustifica, sul piano teorico, la presenza della giurisdizione esclusiva.
Risulta così assicurata la costituzionalità dell’art. 21-quinquies, attraverso il recupero del potere discrezionale proprio del procedimento di revoca e che coinvolge la determinazione della misura riparatoria, permanendo, al contempo, l’indubbio vantaggio pratico dell’esame da parte del (solo) giudice amministrativo di tutti i risvolti del provvedimento di revoca, con conseguenti benefici in termini di tutela dell’eventuale ricorrente.

———-

[1] L’art. 21-quinquies (e più in generale, la legge 241/90 nella sua nuova versione), è ormai da tempo oggetto di diversi commenti dottrinali. Tra i molti si segnalano: M. Immordino, Articolo 21-quinquies, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito, Torino, 2005, 485 ss.; O. Settesoldi, Commento all’articolo 21-quinquies, in L’azione amministrativa, Milano, 2005, 849 ss.; oltre ai numerosi e autorevoli scritti rinvenibili nella sezione dedicata alla riforma della legge 241/90 della rivista online www.giustamm.it
[2] La questione appare strettamente collegata al fatto che il provvedimento di revoca avrebbe potuto incidere su situazioni giuridiche favorevoli costituite, in capo al destinatario, dalla precedente decisione dell’amministrazione. Ci si è chiesti, dunque, se fosse ammissibile il sacrificio della posizione del privato di fronte ad un potere non previsto da norma alcuna, ovvero se i “diritti” sorti dal provvedimento originario non dovessero essere considerati piuttosto come un limite al potere di revoca, limite superabile solo in presenza di apposita previsione normativa. Fondamento e limiti del potere di revoca risultano dunque essere, in un certo senso, due aspetti del medesimo problema, che non sembra aver trovato soluzioni univoche in dottrina e in giurisprudenza.
[3] L’orientamento secondo cui la potestà di revoca è legata all’autoritatività dell’atto amministrativo e alla sua funzionalizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico, è presente non solo nei contributi più risalenti in tema di revoca (Cfr. L. Raggi, La revocabilità degli atti amministrativi, in Riv. dir. pubb., 1917, I, 318), ma anche in alcuni autorevoli studi di metà Novecento: cfr., ad esempio, M.S. Giannini, voce Atto amministrativo, Enc. Dir., vol. IV, Milano 1959, 193.
[4] La necessità di ponderazione degli opposti interessi ha indotto, già in passato, parte della dottrina a ricondurre i provvedimenti di secondo grado nell’alveo dell’ amministrazione attiva e non tanto in quello della c.d. autotutela. Cfr., ad esempio, A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo. Annullamento e revoca tra posizioni favorevoli e interessi sopravvenuti, Napoli, 1991, 73 ss.
[5] R. Alessi, La revoca degli atti amministrativi, Milano, 1942 (poi, in seconda edizione, 1956), 94-95. L’Autore, peraltro, ridimensiona subito la portata innovativa della sua affermazione aggiungendo che la previsione normativa, quando esplicita, può essere anche generica ciò che accade «ogniqualvolta la norma conceda espressamente all’amministrazione un potere discrezionale». Inoltre, l’attribuzione del potere potrebbe essere implicita, ciò che avviene quando «una intera materia sia riservata, per disposizione implicita dell’ordinamento, alla sfera discrezionale dell’amministrazione». Cfr., in proposito, la critica di A. Corpaci,, Revoca e abrogazione del provvedimento amministrativo, in Dig. Disc. Pubb., vol. XIII, Torino, 1997, 327.
[6] Cfr., in questo senso, S. Stammati, La revoca degli atti amministrativi. Struttura e limiti: linee dell’evoluzione, con una parentesi sull’annullamento d’ufficio, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano, 1987 (ma 1981), 665; D. Sorace, C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative, in Dig. Disc. pubbl., vol. III, Torino, 1989, 296.
[7] Cfr., in particolare, M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999, 121 ss., che ricerca il fondamento normativo della revoca nel principio di efficacia sancito dall’art. 1 della l. 241/90; Id., Articolo 21-quinquies, cit., 496 ss.
[8] Ritiene che si tratti in realtà di due ipotesi, e non di tre, M. Immordino, Articolo 21-quinquies, cit., 501. Secondo l’A., infatti, l’ipotesi di interesse pubblico sopravvenuto non sarebbe autonoma ma “accorpata” a quella del fatto sopravvenuto, dal momento che, in ogni caso l’esercizio del potere di revoca è legato al mutamento dell’interesse pubblico, da apprezzarsi in relazione ad una variazione di circostanze o di rinnovate valutazioni di opportunità. Afferma S. Vasta, (I procedimenti di revisione, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006), p. 335 che le ipotesi di revoca sono costruite sempre su elementi “esterni” all’atto da revocare (a differenza dell’annullamento d’ufficio), anche nel caso di nuova valutazione dell’interesse originario, sulla base dell’autonomia del provvedimento sia rispetto all’amministrazione che lo ha emanato, sia rispetto all’interesse pubblico in esso concretizzato.
[9] Naturalmente, non deve trattarsi di interessi già presenti in origine e non considerati, poiché in tal caso il provvedimento sarebbe illegittimo per incompletezza dell’istruttoria.
[10] Potrebbe, ad esempio, trattarsi di istanze provenienti da nuovi “strati” della popolazione, creatisi in seguito a processi migratori. Ritiene, invece, che il riferimento ai sopravvenuti motivi di interesse pubblico serva a connotare il potere di revoca come potere discrezionale, legato necessariamente alla presenza di un interesse pubblico attuale, N. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 27.
[11] Ciò potrebbe immaginarsi abbastanza agevolmente, ad esempio, per talune istanze legate alla tutela ambientale, oggetto di crescente sensibilità sociale. Non sembra, invece, che possa rientrare nella categoria sub a) il caso di circostanza esistente ma non conosciuta dall’amministrazione al momento dell’emanazione del provvedimento e che, se conosciuta, avrebbe portato ad un assetto diverso degli interessi sottostanti al provvedimento (cfr., in proposito, F. Paparella, Appunti sulla revoca degli atti amministrativi, Bari, 1980, 28 ss., secondo il quale questo tipo di situazione sarebbe anche l’unica a legittimare una nuova valutazione dei fatti originari). Sorge però qui qualche dubbio in merito alla collocazione di tale situazione tra i presupposti della revoca. La mancata conoscenza di circostanze presenti al momento dell’emanazione del provvedimento e tali da comportare una diversa ponderazione degli interessi da parte dell’ amministrazione, infatti, parrebbe configurare, più che un vizio di merito, un difetto di istruttoria e dunque, più correttamente, un vizio di legittimità, la cui presenza dovrebbe comportare, eventualmente, l’annullamento d’ufficio piuttosto che la revoca del provvedimento.
[12] Conferma tale possibilità (e la necessità di conseguente versamento dell’indennizzo) TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 14 giugno 2006, n. 744. È noto, peraltro, il disfavore con cui gran parte della dottrina da tempo guarda alle ipotesi di c.d. jus poenitendi dell’amministrazione (cfr., già G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1958, 324, dove l’A. afferma che, in assenza di sopravvenienze, la revoca si sarebbe fondata «sopra un apprezzamento puramente subiettivo dell’utilità dell’atto emanato»). Si noti, inoltre, che la versione originaria del progetto di legge (XIII legislatura A. C. 6844) sembrava accogliere la soluzione opposta, avendo previsto quali presupposti della revoca solo «sopravvenuti motivi di interesse pubblico» e «modifica dei medesimi presupposti di fatto del provvedimento».
[13] La disposizione in parola, nel puntualizzare la necessità dell’illegittimità legata alla presenza dei tre vizi suddetti, appare difficilmente estensibile all’inopportunità – a meno di ricorrere ad una forzatura interpretativa forse eccessiva -; essa, in altri termini, preclude il ricorso all’annullamento d’ufficio per atti che non siano illegittimi (cfr., in particolare, O. Settesoldi, Commento, cit., 860).
[14] Così G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Dir. amm., 2003, 8.
[15] R. Villata, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo (a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca), Bologna, 2005, 814.
[16] Cfr. G. Falcon, Questioni, cit. 4 ss.
[17] A ben vedere, dunque, anche i provvedimenti di attribuzione di somme di denaro periodiche (sovvenzioni, borse di studio) sarebbero atti ad efficacia istantanea poiché l’erogazione della o delle somme da parte dell’amministrazione costituisce attività esecutiva del provvedimento da parte dell’amministrazione.
[18] Si pensi al caso di provvedimento sfavorevole non ancora completamente eseguito.
[19] Cfr. M.S. Giannini Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, 594, il quale afferma il procedimento di revisione (di cui la revoca è provvedimento conclusivo) «ha ad oggetto un altro o anche più altri procedimenti (…) in ordine ai risultati – o effetti pratici – che si sono prodotti».
[20] Cfr. M.S. Giannini (Diritto amministrativo, cit., 602) che parla in questo caso di «fatto preclusivo del procedimento di riesame, costituito dall’impossibilità del suo oggetto». Se l’azione fosse conclusa, inoltre, l’eventuale eliminazione dell’effetto richiederebbe necessariamente un provvedimento retroattivo.
[21] È il caso, ad esempio, del permesso di costruire, di cui è prevista l’irrevocabilità dall’art. 11, comma 2, D.P.R. n.380/2001.
[22] Del resto, dottrina e giurisprudenza hanno anche in passato sostenuto questa tesi, richiedendo che l’inopportunità dell’assetto di interessi sottostante il provvedimento revocando dovesse essere comunque attuale. Cfr. A. Contieri, Il riesame, cit., 96. In definitiva, si potrebbe, forse, anche affermare che l’inopportunità originaria non rientra nel novero dei vizi dell’atto amministrativo.
[23] La giurisprudenza comunitaria ha ormai da tempo consolidato il principio secondo cui non sarebbe ammissibile il ritiro con effetto retroattivo dell’atto legittimo attributivo di diritti o vantaggi in capo al destinatario. Cfr. la nota sentenza 12 luglio 1957, cause 7/56 e 3-7/57, Algera e altri c. Assemblea, in Raccolta, 1957, 79 ss.
[24] Cfr., in proposito, E. Cannada-Bartoli, voce Annullabilità e annullamento (diritto amministrativo) in Enc. Dir., vol. II, Milano, 1959, 490 (che condizionava però tale annullamento alla previsione legislativa o ai casi in cui fosse stato possibile l’esperimento di ricorso giurisdizionale per vizio di merito); nello stesso senso A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 705, che però escludeva la retroattività degli effetti di tale annullamento.
[25] La previsione di effetto retroattivo avrebbe distinto la revoca dall’abrogazione, diretta invece ad eliminare, con effetto ex nunc, il provvedimento affetto da inopportunità sopravvenuta. Cfr., E. Guicciardi, L’abrogazione degli atti amministrativi in Raccolta di scritti di diritto pubblico in onore di Giovanni Vacchelli, Milano, 1938, 249 ss. La tesi si ritrova ancora in F. Benvenuti, Disegno dell’amministrazione italiana, Padova, 1996, 283 e V. Italia, G. Landi, G. Potenza, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2002, 256.
[26] La giurisprudenza, per la verità, ha manifestato orientamenti diversi, talora affermando che il vizio di inopportunità originario non potesse che portare all’annullamento e criticando anzi l’utilizzo improprio del termine revoca in questi casi (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 1999, n. 55, riportata da O. Settesoldi, Commento all’art. 21-quinquies, cit., 853, nt. 13), più frequentemente, preferendo ammettere la revocabilità del provvedimento, a condizione che esso risultasse non rispondente all’interesse pubblico nel momento in cui venisse effettuata la successiva valutazione dell’assetto di interessi originario. Cfr., tra le molte pronunce, Cons. St., sez. V, 31 ottobre 1980, n. 908, in Foro Amm., 1980, I, 1713; Tar Sicilia, Catania, 4 maggio 1992, n. 358, massima 452 in Rep. Foro It., 1992, 262, Cons. St., sez. IV, 14 maggio 2004, n. 3054, in Foro amm. (CdS), 2004, 1370. Nel senso di ritenere comunque necessaria la sopravvenienza di fatti nuovi per procedere alla revoca, cfr. Cons. St., sez. VI, 17 marzo 1970, n. 211, in Cons. Stato, 1970, I, 507; Cons. St., sez. VI, 4 novembre 1989, n. 1381, in Cons. Stato, 1989, I, 1419; Corte Conti, sez. contr., 7 febbraio 1991, n. 13, in Riv. Corte Conti, 1991, 11.
[27] Si noti che una disposizione analoga è prevista per il recesso unilaterale dagli accordi con i privati ex art. 11, comma 4 della l. n. 241/90. La legge sembra dunque a prima vista avvicinare due istituti, volgendo a favore di quella dottrina che voleva il recesso unilaterale come forma di revoca, salvo poi smentire tale comunanza sul piano dei presupposti nel momento in cui ammette lo ius poenitendi a fondamento della sola revoca e non del recesso unilaterale dall’accordo. Cfr., per il suddetto orientamento, S. Vasta, (La revoca degli atti amministrativi consensuali, Padova, 2004), che giustifica la suddetta discrepanza sulla base delle esigenze di tutela del privato che, nel caso dell’art. 11, l. 241/90, ha attivamente partecipato all’accordo.
[28] Cfr. già R. Alessi, La revoca, cit., 143 ss, e poi M. Immordino, La revoca, cit., 193 e ss.
[29] Cfr., Cons. St., sez. V, 12 novembre 1971, n. 1076, in Cons. Stato, 1971, I, 2191; Cons. St., sez. VI, 24 dicembre 1982, n. 717, in Cons. Stato, 1982, I, 1609; Trib. Sup. Acque, 3 febbraio 1994, n. 6, in Cons. Stato, 1994, II, 299; Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2003, n. 1352/98, in Foro amm. (CdS), 2003, 1706.
[30] In tema di indennizzo per il recesso unilaterale dagli accordi, sembra propendere per una estensione anche a parte del mancato guadagno, E. Bruti Liberati, voce Accordi pubblici in Enc. Dir., Agg. Vol. V, Milano, 2001, 22.
[31] Cfr., ad esempio M. Immordino, Articolo 21-quinquies, cit., 515-16, che suggerisce l’utilizzo della formula prevista dall’art. 37-septies della l. n. 109/94 (danno emergente e 10% del lucro cessante).
[32] Cfr., in questo senso, G. Manfredi, Indennità e principio indennitario in diritto amministrativo, Torino, 2003, 113 ss, il quale fonda la propria conclusione, tra l’altro, sull’omogeneità funzionale tra risarcimento e indennizzo. Contrario a tale impostazione è invece B.G. Mattarella, Il provvedimento amministrativo, in Giorn. dir. amm. 2005, n. 5, 478, secondo cui l’indennizzo non è assimilabile ad una tutela per equivalente e il termine danno sarebbe usato in senso improprio dal legislatore. Afferma che il termine danno non va inteso nel senso tecnico/civilistico cui dovrebbe conseguire il risarcimento anche V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 (IV parte) in www.giustamm.it, 6, specificando che in tal caso occorrerebbe almeno la colpa dell’autore. Sembra tuttavia necessario tenere distinti i due piani della fonte della misura riparatoria (fatto illecito e dunque dolo o colpa dell’agente ovvero fatto lecito) e del suo ammontare che non necessariamente deve essere diverso nell’un caso e nell’altro. Secondo F. Caringella (Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, 1967-68), infine, l’ammontare dell’indennizzo non dovrebbe corrispondere a quello del risarcimento, perché in tal modo non si differenzierebbe la posizione del privato che subisce una revoca illegittima – il quale dovrebbe provare la colpa dell’amministrazione – da quella del destinatario di una revoca legittima. Le due posizioni però non sembrano porsi sullo stesso piano: il destinatario del provvedimento illegittimo, infatti, si trova nella ben più vantaggiosa posizione di poter chiedere l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di revoca ottenendo così il ripristino dell’efficacia del provvedimento originario. Cfr. in proposito, E. Sticchi Damiani, La revoca dopo la l. n. 15 del 2005, in Foro amm. (TAR), 2006, 1553.
[33] Utilizza questa espressione R. Alessi, La revoca, cit., 94.
[34] M. Immordino, Articolo 21-quinquies, cit., 500.
[35] Cfr., sul punto, E. Sticchi Damiani, La revoca dopo la l. n. 15 del 2005, cit., 1554.
[36] Si noti che, già in fase di discussione del progetto di legge erano state mosse alcune critiche “di impianto” in relazione all’opportunità di inserire norme processuali all’interno della specifica disciplina (sostanziale) di un certo istituto. Cfr. G. Pastori, Dalla legge n. 241 alle proposte di nuove norme generali sull’attività amministrativa, in Amministrare, 2002, n. 3, 313.
[37] Critico al riguardo appare D. Sorace, La «legificazione» delle norme generali sull’azione amministrativa, in Amministrare, 2002, n. 3, 330, che giudica «incoerente» la disposizione in oggetto rispetto a quanto previsto per le indennità relative ad atti di natura espropriativa.
[38] Cfr. M.A. Sandulli, Riforma della l. 241/90 e processo amministrativo: introduzione al tema, in www.giustamm.it, p.5.

(pubblicato il 21.12.2006)

Note

L'articolo Vecchie e nuove questioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo proviene da Giustamm.