1. Ho affrontato il tema della cittadinanza cercando di sviluppare due distinti piani di riflessione: da un lato, sotto il profilo normativo, per esaminare la disciplina sulla cittadinanza nel Trattato costituzionale; dall’altro, sotto il profilo sistematico, per riprendere alcuni spunti sul concetto stesso di cittadinanza europea. La Costituzione europea complica (e non semplifica) la disciplina della cittadinanza europea. Penso che si possa riassumere così il fatto che la normativa sulla cittadinanza contenuta nel Trattato costituzionale non persegua le finalità di semplificazione e riordino della disciplina vigente perorate fin dalla Dichiarazione di Laeken quale mandato alla Convenzione europea. Basta scorrere le disposizioni del Trattato costituzionale per accorgersi di come restino sul tappeto quanto meno due gravi problemi:
a) l’art. 10 non rappresenta il “testo unico” della cittadinanza;
b) la riproposizione degli articoli della Carta dei diritti sulla cittadinanza crea una paradossale duplicità di disciplina.
a) L’art. I-10 compie un’operazione riassuntiva [1], riproponendo ed unificando il testo degli articoli sulla cittadinanza contenuti negli artt. 17 – 21 TCE e così conferendo ai cittadini di ogni Stato membro la cittadinanza dell’Unione e i diritti da essa derivanti: di circolazione e soggiorno [2], di voto e di eleggibilità (al Parlamento europeo e alle elezioni comunali), di protezione diplomatica e di petizione. Inoltre ribadisce che la cittadinanza dell’Unione si aggiunge e non si sostituisce a quella nazionale; e precisa che i diritti connessi alla cittadinanza sono esercitati secondo le condizioni e i limiti definiti dalla Costituzione e dalle misure adottate in sua applicazione. Nell’unificazione si segnala la scomparsa del primo periodo dell’art. 17 TCE, secondo cui “È istituita una cittadinanza dell’Unione”. A livello interpretativo, appare possibile valorizzare questa omissione, utilizzandola quale sintomo di una nuova visione della cittadinanza europea, quale status non più creato giuridicamente dall’Unione, ma ontologicamente preesistente. Si tratta di un’evoluzione della nozione che non si configura più quale “etichetta” attribuita dal Trattato ad alcuni soggetti, ma quale situazione giuridica autonoma, per quanto collegata alla cittadinanza nazionale. Ad ogni modo, il tentativo di creare in tal modo una disposizione unica riassuntiva dei diritti di cittadinanza riconosciuti dall’Unione non pare riuscita [3] in quanto, in molti altri articoli del Trattato emergono ulteriori diritti dei cittadini. Innanzitutto, nel titolo VI della stessa parte prima, relativo a “La vita democratica dell’Unione”, si aggiungono diritti ulteriori come: – l’eguaglianza (art. I-45); – la rappresentatività e la partecipazione alla vita democratica dell’Unione (art. I-46 e 47), con previsioni quali l’iniziativa – spettante ad almeno un milione di cittadini che abbiano la cittadinanza di un numero significativo di Stati membri – di invitare la Commissione a presentare una proposta appropriata su materie in merito alle quali tali cittadini ritengono necessario un atto giuridico dell’Unione ai fini dell’attuazione della Costituzione (art. I-47, par. 4); – l’accesso ai documenti delle istituzioni, degli organi e degli organismi dell’Unione (art. I-50). Nella parte III troviamo poi una serie di disposizioni applicative dei diritti di cittadinanza, come gli artt. III-125, 126 e 127, relativi ai diritti di circolazione e soggiorno, di voto e di tutela diplomatica e consolare, l’art. III-334 sul diritto di petizione, l’art. III-335 sull’accesso al Mediatore europeo, art. III-399 sull’accesso ai documenti. Occorre inoltre riflettere sull’art. I-3 che, tra gli obiettivi dell’Unione, al par. 2 specifica che “L’Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne e un mercato interno nel quale la concorrenza è libera e non falsata”. Da questa dichiarazione programmatica forse è difficile desumere un vero e proprio diritto dei cittadini, anche in forza della forma verbale assai particolare utilizzata [4], ma si tratta senz’altro di un’interessante configurazione dei tre fondamenti dello spazio unico quale “offerta” dell’Unione ai propri cittadini. Ad ogni modo, il quadro che ne emerge è disorganico [5]: e in tale ambito l’art. I-10 non rappresenta il testo unico ma solo la norma generale sulla cittadinanza europea. b) La scelta di incorporare nel Trattato costituzionale – come parte II – la Carta di Nizza comporta una paradossale duplicazione normativa, in quanto abbiamo un doppio riconoscimento dei diritti di cittadinanza relativamente al diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni del Parlamento europeo e alle elezioni comunali (artt. II-99 e 100), all’accesso ai documenti (art. II-102), al diritto di petizione (art. II-104), alla libertà di circolazione e soggiorno (art. II-105), alla tutela diplomatica e consolare (art. II-106). Il diritto ad una buona amministrazione di cui all’art. II-102, a rigore, è riconosciuto ad ogni persona, mentre il diritto di sottoporre al Mediatore europeo casi di cattiva amministrazione – peraltro riconosciuto a qualsiasi persona (art. II-103) – comunque può ritenersi una duplicazione rispetto all’art. I-49. Nel nostro caso, pur trattandosi di disposizioni sostanzialmente analoghe, questa duplicazione non è affatto innocua, in quanto crea tutta una serie di problemi interpretativi e applicativi, che le disposizioni di coordinamento solo in parte riescono a risolvere [6]. Innanzitutto va considerato che l’art. II-112, par. 2, proprio al fine di integrare la Carta dei diritti con le altre parti della Costituzione prevede che “I diritti riconosciuti dalla presente Carta per i quali altre parti della Costituzione prevedono disposizioni si esercitano alle condizioni e nei limiti ivi definiti”. Questa clausola di coordinamento – adattamento di quella già prevista nell’art. 52, par. 2, della Carta di Nizza [7] – sottrae le norme sulla cittadinanza all’applicazione delle clausole orizzontali previste specificamente per i diritti disciplinati (solo) nella II parte del Trattato costituzionale (e cioè degli artt. II-111 e II-112 e delle garanzie ivi previste quali il principio della riserva di legge, il principio di proporzionalità, il principio di sussidiarietà, la tutela del contenuto essenziale dei diritti) [8]. A complicare i problemi di sovrapposizione c’è tuttavia proprio la norma generale sulla cittadinanza, in quanto l’art. I-10, par 2, secondo periodo, contiene una ulteriore norma di coordinamento che dispone: “Tali diritti sono esercitati secondo le condizioni e i limiti definiti dalla Costituzione e dalle misure adottate in sua applicazione”. L’interpretazione letterale di quest’ultima clausola porta a conseguenze paradossali, in quanto se ne desume che i diritti di cittadinanza vanno esercitati nei limiti definiti dal Trattato costituzionale e quindi … contraddittoriamente anche nei limiti generali previsti per i diritti dagli artt. II-111 e II-112 (cioè proprio quelli che il par. 2 dell’art. II-112 escluderebbe)! Ma allora, nella sovrapposizione tra le plurime disposizioni sulla cittadinanza, deve prevalere la norma di coordinamento prevista per gli articoli sui diritti che erano già nella Carta di Nizza o la norma specifica di limitazione prevista per la cittadinanza? Deve prevalere l’art. II-112, par. 2, o l’art. I-10, par. 2, secondo periodo? Come ci insegna Alf Ross [9], le antinomie fra norme contenute nel medesimo atto normativo ben difficilmente possono essere risolte mediante l’applicazione dei tradizionali criteri di risoluzione e molto facilmente diventano antinomie insolubili. Sappiamo anche che l’interprete – in base all’argomento anagogico [10] – deve tendere ad escludere le interpretazioni assurde delle norme, cioè le interpretazioni irragionevoli che non rendono applicabili le norme stesse. Nel nostro caso, tuttavia, mi sembra veramente difficile trovare un criterio univoco per stabilire se rispetto alla cittadinanza sia da escludere l’applicabilità l’art. II-112, par. 2, o quella dell’art. I-10, par. 2, secondo periodo.

2. Dal punto di vista sistematico, si può riflettere partendo dall’osservazione che l’Unione europea tende, negli anni più recenti, a recuperare e riutilizzare i concetti tipici del costituzionalsimo degli Stati. Si tratta di una operazione assai interessante di ancoraggio a concetti tradizionali in un momento di forte trasformazione, perfettamente colta nelle parole di Giulio Salerno: “si può ragionevolmente ritenere che quanto più le componenti costitutive di un ordinamento sono attraversate da rilevanti processi di trasformazione, di assimilazione o di integrazione determinate da rilevanti fattori innovativi (di carattere politico, sociale, culturale, ed economico) provenienti sia dall’esterno che dall’interno della collettività giuridicamente organizzata, quanto più si tende quasi spontaneamente a rafforzare la tensione unificante verso quegli aspetti simbolici ed ideali che consentono non soltanto la manifestazione esteriore, ma anche l’intima acquisizione di quel minimum di saldezza spirituale che è necessario possedere, quasi si trattasse di un contrappeso per così dire spontaneo nei momenti di più difficile travaglio politico-istituzionale” [11]. Si può così comprendere perché l’Unione europea – per quanto non riproduce (né può riprodurre) i modelli democratici nazionali [12] – tenda ora, nel momento in cui sta completando il passaggio da Comunità economica a Comunità politica, ad utilizzare, sia pure in una chiave nuova e differente, concetti tradizionalissimi quali “legge”, “costituzione”, “cittadinanza”.
I concetti di “costituzione” e di “legge” appaiono assai distanti da quelli tradizionalmente utilizzati negli ultimi decenni: basti pensare, a titolo di esempio, che il nomen legge viene utilizzato per “riqualificare” una fonte a forte deficit democratico come il regolamento comunitario [13]. Tuttavia non appare del tutto appropriato ritenere che anche la cittadinanza nella traslazione comunitaria abbia subito questa sorta di mutazione genetica a fini “tranquillizzanti” dei concetti tradizionali. Non certo perché la cittadinanza comunitaria sia analoga a quella tipicamente statuale; ma quanto piuttosto perché nei secoli la cittadinanza già aveva assunto una configurazione per certi versi paragonabile a quella a cui ha portato il diritto comunitario. Voglio dire che la cittadinanza europea, nel suo carattere derivato e complementare, con cui è emersa fin dal Trattato di Maastricht, nel suo nascere senza che esista un unico popolo di riferimento, nel fatto di avere contenuti “scarsi”, recando nessun dovere (tributario o di prestazioni personali come tipicamente il servizio militare) e pochi diritti (in genere riconosciuti comunque anche ai residenti) [14], fa tornare alla mente profili e usi del concetto di cittadinanza già emersi in altri periodi storici. Il concetto abitualmente utilizzato di cittadinanza – quale condizione giuridica di appartenenza dell’individuo alla struttura statale – è solo il punto d’arrivo di un percorso storico in cui, proprio in corrispondenza di molteplici fattori politici e sociali, l’istituto si sostanzia e si specifica nelle forme più differenti, sia qualitativamente che quantitativamente, assumendo gradazioni diverse e una portata e un contenuto sempre vario [15]. Partiamo dal diritto romano, ovviamente per rapidi cenni. In relazione alle vicissitudini politiche che dai secoli più antichi si sono verificate in Roma, l’unione gentilizia, lo stato e l’impero sono momenti della storia romana in cui la creazione e l’utilizzazione della nozione di cittadinanza ha assunto caratteri diversi [16]. Iure romano i diritti di qualsiasi natura ed estensione erano attribuiti in funzione dello status civitatis [17]: con questa espressione comunemente si indica l’appartenenza del singolo alla comunità organizzata e quindi allo Stato. Più specificatamente, il fondamento della cittadinanza fu in origine l’appartenenza ad una gens: e proprio alle gentes nel loro insieme, e non viritim, era conferita la cittadinanza al tempo delle prime aggregazioni romane. In ragione dell’idea primitiva del ius come vincolo fra membri di una comunità i cui effetti non si potevano estendere agli stranieri, il solo civis romanus aveva la piena capacità giuridica, laddove allo straniero era riconosciuta solo una limitata capacità di agire. L’evolversi dei tempi e il mutamento delle condizioni sociali hanno determinato un’attenuazione della “rigorosa esclusività dell’ordine giuridico”[18]: la civiltà romana vede mutare la concezione di cittadinanza, che da espressione di capacità giuridica diviene condizione di godimento dei diritti politici, avvicinandosi così alla nozione di cittadinanza che noi abitualmente utilizziamo. A partire dal VI secolo il quadro di riferimento muta significativamente: le invasioni dei popoli barbari determinano una configurazione del tutto particolare del concetto di cittadinanza [19]. Allo stanziamento dei Longobardi nei territori italici seguì un arricchimento dello status giuridico dei cittadini romani [20]: questi infatti, pur continuando a praticare la loro lex, e dunque a godere dello status civitatis romanus, erano anche sudditi longobardi. Avevamo in pratica un doppio livello di cittadinanza, anche grazie al fatto che gli invasori avevano riconosciuto lo status giuridico del popolo vinto, quale condicio sine qua non per il perdurare in quel tempo dell’idea di cittadinanza romana: da un lato la sudditanza, quale soggezione passiva dell’individuo all’ente sovrano; dall’altra lo status civitatis, quale partecipazione alla vita politica. Accanto a queste due categorie cominciano, poi, ad emergere tutta una serie di rapporti di protezione che interferiscono nello status di alcuni sudditi: la relazione con lo Stato, infatti, si stabiliva per i coloni solo in forza di una soggezione alla potestas del proprietario terriero, per i commendati, invece, in ragione della loro soggezione personale al protettore. Proprio il rapporto di tuitio, che spinge i protetti nella sfera personale del difensore, deve assumersi quale carattere fondante la dinamica dei rapporti feudali, ove il vincolo personale e contrattuale finisce per prevalere sullo status civitatis, e talvolta anche sulla stessa sudditanza [21]. Dall’Alto Medioevo all’età di diritto comune [22] si passa dalla passiva sudditanza dell’individuo all’aderenza dello stesso al pactus giurato tra classi di persone [23]: l’avvento dei Comuni determina una totale emancipazione del concetto di cittadinanza da quello di sudditanza, in forza di un rapporto quasi “contrattuale” che lega il soggetto di diritto al governo della comunità. Col passare del tempo i pacta e i contractus cictadinaticus designeranno l’atto di acquisto della cittadinanza, in cui obblighi e diritti saranno opportunamente resi oggetto di un vero e proprio sinallagma [24]. Il quadro diviene poi ancora più complesso ed articolato ove si consideri anche l’appartenenza alla Chiesa, che si configura trasversalmente come un’altra possibile “cittadinanza”. I termini del rapporto tra Stato ed individuo mutano con l’affermarsi delle Signorie e, poi, dei Principati, dal momento che tutti i diritti politici convergono nella figura del princeps e il singolo risulta nuovamente compresso in uno status passivo di mera sudditanza. Con l’accentuarsi del
carattere assoluto dei vari regni europei la cittadinanza assume una diversa configurazione, in quanto espressione di limitate autonomie che i sovrani in vario modo riconoscono a determinati centri urbani. Sarà la rivoluzione francese prima, e l’avvento degli Stati nazionali poi, a conferire una nuova dignità all’individuo di fronte all’organismo pubblico, risultando contemplata una partecipazione ben più ampia del singolo alla vita pubblica rispetto alla realtà locale dei secoli precedenti. Nel corso dell’ ‘800 si afferma e consolida, dunque, una nozione statuale di cittadinanza, intesa come appartenenza nazionale e quindi come status unico, diversamente da quanto riferito in precedenza sul tema della cittadinanza multipla di età intermedia. E’ questa la nozione di cittadinanza, vera e propria appartenenza nazionale, accolta e sancita, ad es., nella legge n. 555 del 1912 [25]. Tipica di questa accezione di cittadinanza è la sua esclusività, da cui discende l’esigenza di limitare ed escludere le doppie cittadinanze [26]. Dopo la II guerra mondiale, l’evoluzione del quadro politico ha tuttavia modificato la nozione stessa di cittadinanza [27]. Oggi non disponiamo più solo di una cittadinanza nazionale. Negli ultimi cinquant’anni sono emerse una serie di nozioni ulteriori di cittadinanza, che si affiancano e si aggiungono a quella nazionale, in un ritorno ad una nozione più ampia, multi-livello, di cittadinanza. Possiamo così parlare di livelli di cittadinanza, in quanto accanto alla cittadinanza nazionale e a quella comunitaria, abbiamo: – una cittadinanza umana (o universale); – una cittadinanza regionale (all’interno di stati a base federale); – una cittadinanza amministrativa (o di residenza); Si tratta di cinque livelli di cittadinanza, non sono livelli esclusivi o alternativi, ma operano in chiave complementare, supplementare e spesso su base derivata, come emerge dal loro breve esame. Esaminiamoli per cenni riservandoci per ultima la cittadinanza comunitaria. La cittadinanza umana (o anche universale) riguarda i diritti civili, raramente i diritti sociali, mai i diritti politici. Alla base abbiamo lo sviluppo del diritto internazionale umanitario, con l’emanazione di una serie di Carte internazionali di riconoscimento dei diritti della persona (Carta ONU 1949); ad esse si aggiungono, a livello mondiale regionale, le organizzazioni continentali di tutela dei diritti: esempi emblematici possono essere la Convenzione americana dei diritti (1948) e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (1950), entrambe supportare da un sistema di giustiziabilità (Corte di Costarica e Corte di Strasburgo). Un palese riconoscimento della tutela dei diritti e delle libertà a prescindere dalla cittadinanza lo possiamo cogliere anche nei testi delle Costituzioni degli stati contemporanei, che soggettivamente riconoscono la soggettività dei diritti non ai “cittadini”, ma alla “persona”, all’ “uomo”, a “tutti”. La cittadinanza regionale (all’interno di stati a base federale) ricorre soprattutto negli Stati federali ove esiste una vera e propria cittadinanza plurima, non solo dello Stato federale, ma anche dello Stato federato. Emblematico è il caso della Germania, ma molto interessante è anche l’emergere di forme di cittadinanza regionale nei nuovi Statuti delle Regioni italiane [28], con problemi connessi soprattutto al godimento dei diritti sociali. Esempio molto particolare ed interessante è quello del Commonwealth. Gli Stati del Commonwealth godono ormai di indipendenza, ma restano legati al Regno Unito da uno status speciale. In questi paesi vige, infatti, un doppio sistema di cittadinanza. Ciascun paese ha conservato la propria disciplina della cittadinanza, mentre il Regno Unito ha riconosciuto ai cittadini del commonwealth il diritto di accesso nel suo territorio e particolari condizioni per l’acquisto della cittadinanza britannica di pieno diritto. Ai sensi di una recente legge di attuazione del diritto dei cittadini degli overseas territories alla cittadinanza britannica, questi sono automaticamente considerati cittadini britannici (devono solo chiedere il passaporto, non l’ottenimento della cittadinanza). Questi soggetti hanno la facoltà di risiedere in Gran Bretagna e di fruire della piena libertà di movimento all’interno dell’Unione Europea. Non possono, tuttavia, accedere a quei diritti che sono strettamente collegati alla residenza (es. previdenza sociale, sussidi all’educazione universitaria, il diritto di voto per l’elezione del Parlamento). Possono rinunciare alla cittadinanza britannica dato che la loro non è pregiudicata. La possibilità di avere la doppia cittadinanza va in un senso solo: da colonia a Gran Bretagna. Gli Inglesi non possono avere la cittadinanza canadese, né gli australiani quella delle Isole Falkland. La cittadinanza amministrativa (o di residenza) riguarda l’attribuzione ai residenti, a prescindere dalla nazionalità, di diritti di partecipazione e diritti politici a livello locale, al fine del mantenimento e dello sviluppo della comunità locale. Chi vive, lavora e contribuisce al mantenimento della comunità locale, assume una specie di diritto/dovere di contribuire alla formazione delle decisioni del governo locale, votando di fruire delle prestazioni, servendosi dei servizi locali (sanità, scuola, assistenza). La relativa disciplina è prevista dalla legislazione, ma speso da delibere degli enti locali, anche non territoriali. Al culmine di quest’ampio excursus possiamo cogliere più compiutamente la circostanza che l’Unione europea nel porre il peculiare concetto di cittadinanza europea, derivativa e complementare, abbia recuperato e riutilizzato – forse involontariamente – l’enorme bagaglio storico della nozione di cittadinanza, quale status aggiuntivo e non solo esclusivo dell’appartenenza della persona.

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[1] Tale articolo dispone: “1. È cittadino dell’Unione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza dell’Unione si aggiunge alla cittadinanza nazionale e non la sostituisce. I cittadini dell’Unione godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti nella Costituzione. Essi hanno: a) il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri; b) il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni del Parlamento europeo e alle elezioni comunali nello Stato membro in cui risiedono, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato; c) il diritto di godere, nel territorio di un paese terzo nel quale lo Stato membro di cui hanno la cittadinanza non è rappresentato, della tutela delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato; d) il diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo, di ricorrere al mediatore europeo, di rivolgersi alle istituzioni o agli organi consultivi dell’Unione in una delle lingue della Costituzione e di ricevere una risposta nella stessa lingua. Tali diritti sono esercitati secondo le condizioni e i limiti definiti dalla Costituzione e dalle misure adottate in sua applicazione”.
[2] Che nella più recente giurisprudenza comunitaria ha incontrato interessanti sviluppi, grazie al riconoscimento della applicabilità diretta dell’art. 18 TCE (cfr. sent. 17.9.2002, C-413/99, Baumbast, in Giur. It., 2003, 861 ss., con nota di MARZUCCHI, Efficacia diretta del diritto comunitario di soggiorno: posso andare a vivere dove voglio?; e sent. 19.10.2004, C-200/02, Kunquian Catherine Zhu e Man Navette Chen c. Secretary of State for the Home Department, Regno Unito).
[3] Cfr. CARTABIA, I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione, in BASSANINI – TIBERI (a cura di), La Costituzione europea. Un primo commento, Bologna, 2005, 73.
[4 ]E che troviamo identica nelle altre traduzioni linguistiche (ad es., shall offer in inglese, offre in francese, ofrecerá in spagnolo).
[5] Cfr. COSTANTINESCO, La cittadinanza dell’Unione: una “vera” cittadinanza?, in ROSSI, L.S., Il progetto di Trattato-costituzione, Milano, 2004, 225.
[6] Puntualmente segnalati da PINELLI, La Carta dei diritti, la cittadinanza e la vita democratica dell’Unione, in BASSANINI – TIBERI (a cura di), Una Costituzione per l’Europa, Bologna 2003, 41 s.; e da CARTABIA, I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione, cit., 74
7 Secondo cui – al fine di non modificare il sistema dei diritti previsto nei Trattati – “I diritti riconosciuti dalla presente Carta che trovano fondamento nei trattati comunitari o nel trattato sull’Unione europea si esercitano alle condizioni e nei limiti definiti dai trattati stessi”.
[8] Cfr. CARTABIA, I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione, cit., 74.
[9] Cfr. le classiche pagine di ROSS – Diritto e giustizia [trad. it. di On Law and Justice, London, 1958], Torino, 1965, 123 s. – sulle antinomie insolubili, che prendono avvio dalla paradossale antinomia contenuta nella Costituzione danese nel 1920, ove, all’art. 36, in tema di composizione della Camera alta, si stabiliva, in una prima parte, che i membri di tale assemblea non superino il numero di 78; mentre nella seconda parte della stessa disposizione, mediante una minuziosa regolamentazione dei criteri di nomina, risultava che il numero dei componenti della stessa Camera alta è di 79!
[10] Cfr. TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, 1980, 369 s.
[11] Così SALERNO, G.M., Il dovere di fedeltà tra simbolismo costituzionale e patriottismo repubblicano, in corso di pubblicazione in Studi in onore di G. Ferrara; ora come anticipazione sul sito: www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[12] Cfr. CARTABIA – WEILER, L’Italia in Europa, Bologna, 2000, 47.
[13] Mi sia consentito rinviare a CELOTTO, La “legge” europea, in ID. (cur.) Processo costituente europeo e diritti fondamentali, Torino, 2004, 57 ss.
[14] E’ sufficiente rinviare a CARTABIA – WEILER, L’Italia in Europa, cit. 234.
[15] Per una completa analisi storica del concetto di cittadinanza, dal ius romanum agli sviluppi di età intermedia e moderna, cfr. QUADRI, R., Cittadinanza, in Noviss. Dig. It., vol. III, Torino, 1959, 306 ss. Più di recente cfr. COSTA, P., Civitas: storia della cittadinanza in Europa, Milano, 2001.
[16] Sul concetto di cittadinanza nel diritto romano, con particolare riferimento alle diverse valenze assunte dall’istituto nella Repubblica sino al Principato, cfr. CRIFÒ, G., Cittadinanza, a) Diritto romano, in Enc. dir, VII, Milano, 1960, 127 ss.. Per più ampi richiami COSTA, N., Cittadinanza, in Dig. it., VII, Torino, 1902, 209 ss.; DE MARTINO, A., Storia della costituzione romana, Napoli, 1950; BONFANTE, P., Storia del diritto romano, a cura di P. Bonfante e G. Crifò, Milano, 1959.
[17 ]Sull’evoluzione del concetto di status civitatis, a cui è corrisposto il progressivo riconoscimento di una certa capacità giuridica, v. VOLTERRA, E., Gli ΑΠΟΛΙ∆ΕΣ in diritto romano, in Studi Messineo, Milano, 1957, 3 ss.
[18 ]Cfr. CRIFÒ, G., Cittadinanza, cit., 128.
[19 ]Sull’evoluzione intermedia della cittadinanza, dalla configurazione altomedievale alla definizione di ius commune, cfr. CORTESE, Cittadinanza, b) Diritto intermedio, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 132 ss., con ampi richiami di bibliografia.
[20] Cfr. VON SAVIGNY, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Berlino, 1834, 413 ss., traduzione di Bollati, Storia del diritto romano nel Medioevo, Torino, 1854, 233 ss.; TROYA, Della condizione dei Romani vinti dai Longobardi, Milano, 1844, 22 ss.; SCHUPFER, Il diritto privato dei popoli germanici con speciale riguardo all’Italia, Roma, 1913, 70.
[21] Quanto ai rapporti degli individui con il “territorio”, se la cittadinanza tende in quel tempo ad individuare tecnicamente il rapporto tra la persona e l’ente urbano, la sudditanza appare multiforme, implicando il sovrapporsi di diversi vincoli tra Stati sovrani e Stati vassalli.
[22] Il contributo della scienza giuridica al problema della cittadinanza deve considerarsi piuttosto scarso per quanto concerne l’età dei glossatori, soprattutto in considerazione dell’interesse prevalentemente rivolto alle questioni più tecniche del diritto romano. Solo a partire dal XIII la realtà pratica risulta sollecitare rilevanti elaborazioni teoriche sul tema: da Accursio a Bartolo e Baldo la cittadinanza sarà indagata nei suoi molteplici aspetti giuridici.
[23] Cfr. CALASSO, F., Gli ordinamenti giuridici del rinascimento medievale, Milano, 1953, 148.
[24] Sulla contrapposizione tra centro urbano e contado, e la progressiva estensione della cittadinanza a borghi e sobborghi, si veda DE VERGOTTINI, N., Origine e sviluppo della cittadinanza, in Studi senesi, XLIII, Siena, 1929, 365 ss.
[25]Questa idea di cittadinanza emerge ad es. dall’art. 14 della legge n 555 del 1912, secondo cui “Chiunque risieda nel [Regno] e non abbia la cittadinanza italiana né quella di un altro Stato, è soggetto alla legge italiana per quanto si riferisce all’esercizio dei diritti civili e agli obblighi del servizio militare”.
[26]Cfr., emblematicamente, l’art. 8 della legge del 1912: “Perde la cittadinanza: 1. Chi spontaneamente acquista una cittadinanza straniera e stabilisce o ha stabilito all’estero la propria residenza; 2. Chi, avendo acquistata senza concorso di volontà propria una cittadinanza straniera, dichiari di rinunziare alla cittadinanza italiana e stabilisca o abbia stabilito all’estero la propria residenza”.
[27] Cfr. CASTORINA, Introduzione allo studio della cittadinanza, Milano, 1997; GROSSO, Le vie della cittadinanza, Padova, 1997; CORDINI, Elementi per una teoria giuridica della cittadinanza, Padova, 1998.
[28] Cfr., ad es., l’art. 6 comma 3 dello statuto della Regione Lazio emanato l’11 novembre 2004, secondo cui la Regione “Salvaguarda e valorizza il diritto alla libertà e garantisce l’eguaglianza di ogni componente della comunità laziale nell’esercizio dei diritti civili, sociali, economici e politici sanciti dalla Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”. L’art. 1 dello Statuto della regione Abruzzo, approvato in prima lettura il 9 novembre 2004, che recita: “La Regione Abruzzo rappresenta la comunità dei cittadini, anche residenti all’estero, che per storia, tradizioni e cultura la costituiscono”. L’art. 1 comma 3 dello statuto della Regione Calabria, approvato il 1° agosto 2003, secondo cui “La Regione è costituita dalle comunità residenti nei territori dei Comuni e delle Province calabresi”.

Note

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1. Introduzione

1.1.Le modifiche che il Trattato-Costituzione apporta al precedente quadro istituzionale dell’Unione hanno richiamato, tanto nel corso dei lavori della Convenzione sul futuro dell’Europea, quanto durante lo svolgimento della Conferenza intergovernativa, la massima attenzione da parte dei mass media e della stessa pubblicistica specializzata. Si può anzi dire che lo spazio riservato a tali modifiche è stato finanche eccessivo, facendo ingiustamente passare in secondo piano altre questioni non meno importanti, quali la interamente nuova tipologia degli atti delle istituzioni, il sistema delle competenze dell’Unione e il riordino, talvolta notevole, delle discipline applicabili alle varie politiche dell’Unione, con particolare riferimento a quelle relative allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Il fatto che si sia tanto parlato delle modifiche istituzionali, rende più facile il mio compito oggi, esentandomi da una descrizione dettagliata delle stesse e rendendo superfluo persino il ripercorrere, sia pure brevemente, i lavori preparatori che hanno condotto a tali modifiche. Do dunque per scontato che tutti voi ne conosciate la portata e, almeno per grandi linee, la storia. Il mio obiettivo sarà dunque di presentarvi un quadro delle modifiche di carattere istituzionale, utilizzando alcuni parametri che, a me pare, attraversino orizzontalmente l’insieme di tali modifiche e aiutano a spiegarne il significato e ad apprezzarne, seppure in base ad una valutazione a priori, il valore.
Si tratta di tendenze, talvolta manifestate apertamente, addirittura sotto forma di obiettivi solennemente proclamati, altre volte emerse in maniera meno clamorosa, quasi in segreto e poi date per acquisite, senza che fosse più possibile rimetterle in discussione ed interrogarsi sulla loro fondatezza. Spesso tendenze del genere sono nate da attori diversi o hanno espresso esigenze differenziate, per cui non mancano casi in cui le une si sono rilevate in contraddizione totale o, più spesso, parziale con altre. E’ pertanto possibile, in alcuni casi, studiarle in parallelo ovvero l’una immediatamente dopo l’altra, in maniera di metterne in evidenza il rapporto e, eventualmente, le frizioni cui il loro interagire ha dato vita.
1.2. Come può immaginarsi questa non è la sede per affrontare tutte le tendenze che sarebbe possibile evidenziare. Mi limiterò pertanto ad alcuni esempi che a me sono sembrati particolarmente degni di interesse. Avverto che l’ordine con cui passerò in rassegna le varie tendenze che ho scelto diesaminare con voi non dipende dalla loro importanza rispettiva, dal peso che ciascuna di loro ha avuto nelle soluzioni adottate nel testo finale della Costituzione.. L’ordine, lo confesso, almeno in parte, è casuale e deriva, in gran parte, da come ciascuna di essa si è delineata nella mia fantasia – forse un po’ ossessionata – di studioso, nello sforzo, spero non del tutto vano, di riuscire ad offrirvi oggi un contributo, se non fondamentale, almeno stimolante. Mi vorrete perciò scusare per il carattere non del tutto lineare della mia esposizione.
1.3. Avverto subito che, per mancanza di tempo, concentrerò la mia attenzione sulle modifiche relative a quello che un tempo era noto come il triangolo istituzionale Parlamento – Consiglio – Commissione, e che ora, secondo la Costituzione, diventerà un quadrangolo allargato com’è al Consiglio europeo. Mi asterrò, invece, dal parlare della riforma del sistema giurisdizionale dell’Unione nonché delle altre istituzioni e degli organi consultivi, di cui la Costituzione si occupa nella Parte I, Titolo I, Capo II. Sono sicuro che, almeno per quanto riguarda la Corte di giustizia, gli altri relatori e coloro che vorranno intervenire non mancheranno di farvi riferimento.

2. La tendenza alla “personificazione istituzionale”

2.1. La prima tendenza che mi ha colpito è quella che potrei esprimere con il termine di “individualismo” o “personificazione” istituzionale. Mi riferisco all’emergere ormai prepotente, a livello di Unione, di organiindividui, in altri termini di organi composti da un’unica persona e dunque monocratici. Penso, com’è ovvio al Presidente del Consiglio europeo, al Ministro degli affari esteri dell’Unione e allo stesso Presidente della Commissione, i cui poteri, già notevolmente aumentati, risultano ulteriormente rafforzati dalla Costituzione.
2.2. La tendenza a creare figure di organi-individui e ad accentuarne sempre più il ruolo e i poteri rappresenta certo una novità rispetto ai trattati originali, che non conoscevano altro che organi collegiali. Tuttavia tale tendenza non è nata certo con la Costituzione.
Essa si era già manifestata con l’istituzione, ad opera del Trattato di Amsterdam, dell’Alto rappresentante per la politica estera e di sicurezza comune, prevista dall’attuale art. 18 TUE, ed era continuata con la definizione di nuovi poteri in favore del Presidente della Commissione, attraverso il nuovo art. 217 TCE, nel testo modificato dal Trattato di Nizza. Senza dimenticare il Mediatore europeo, previsto dall’allora art. 138 E (ora art. 195), inserito nel TCE dal Trattato di Maastricht, come strumento di tutela non giudiziaria, in particolar modo, dei cittadini dell’Unione.
2.3. Anche il ruolo del Presidente del Consiglio e successivamente quello di Presidente del Consiglio europeo ha subito una vera e propria trasformazione: da organo con funzioni meramente organizzative interne e di rappresentanza esterna del volere del Collegio, il Presidente è diventato il protagonista di una vera e propria politica del “semestre”, con tanto di programma di lavoro presentat in apertura del semestre e di bilancio finale dei rsultati conseguiti. Tale trasformazione, in verità, ha avuto luogo a livello soprattutto di prassi e di regolamento interno del Conislgio, mentre ha ricevuto una esplicita consacrazione in norme del Trattato soltanto in occasione del Trattato di Maastricht, che, nel campo della PESC, ha attribuito alla “Presidenza” funzioni operative e di dialogo interistituzionale importanti e precise (artt. J.5 e J.7, ora artt. 18 e 21). Tuttavia, nel caso del Presidente del Consiglio e del Presidente del Consiglio europeo, sarebbe del tutto inappropriato parlare di organi-individuo e ciò non tanto per la brevità della durata della carica (un semestre), quanto perché, com’è ovvio, la titolarità dell’organo, nell’attuale sistema, appartiene allo Stato membro cui spetta, a seconda del semestre, la presidenza e non all’organo-individuo di quello stesso Stato (Capo del Governo o Ministro), il quale, a seconda della formazione in cui il Consiglio si riunisce in un determinato momento, rappresenta la presidenza. Correttamente, infatti, il Trattato di Maastricht utilizza il termine collettivo di “Presidenza”, volendo con questo riferirsi all’insieme degli organi di uno Stato membro che eserciteranno, a nome dello stesso Stato, le prerogative e le funzioni di Presidente del Consiglio e (forse) di Presidente del Consiglio europeo. Ciò non toglie che nella realtà dei fatti e secondo il modo di rappresentare le cose da parte dei mass-media e degli stessi governanti si è andata diffondendo una visione che personificata della “Presidenza”, soprattutto per quanto riguarda la presidenza del Consiglio europeo. Ciò è stato senz’altro favorito non soltanto dal fatto che tale organo, a differenza del Consiglio, è a composizione fissa, determinata come è, senza possibilità di deroga, dallo stesso TUE (art. 4, comma secondo), ma soprattutto dalla grande visibilità che un Capo di Stato o di Governo, quando si trova ad eserciare la carica di presidente , inevitabilmente dà al proprio ruolo.
2.4. Le novità previste dalla Costituzione al riguardo sono senza dubbio di grande rilievo.
Il Presidente della Commissione vede accentuarsi la sua posizione di supremazia rispetto agli altri membri del collegio. La miglior prova di ciò è il potere che l’art. I-27, par. 3, comma secondo, gli attribuisce di obbligare un membro della Commissione (che non sia il Ministro degli affari esteri) alle dimissioni, senza che vengano nemmeno minimamente definite le condizioni per l’esercizio di un tale potere e dimostrando con ciò che basterebbe il venir meno del rapporto di fiducia tra il Presidente e il singolo membro a segnare il destino di quest’ultimo.
Sembra altresì importante sottolineare le novità relative alla procedura per la nomina del Presidente. Già il fatto che la disciplina della procedura per la nomina dell’intera Commissione (fatta eccezione, parzialmente, per il Ministro degli affari esteri) sia contenuta in una norma (art. I-27), rubricata “Il presidente della Commissione”, fa pensare subito che il momento centrale di tutta la procedura sia appunto la designazione del Presidente. Un ulteriore elemento che rafforza la posizione presidenziale è contenuta nell’incipit del par. 1 dell’art. I-27, laddove si specifica che la individuazione da parte del Consiglio europeo della persona da proporre al Parlamento come presidente va effettuata “tenuto conto delle elezioni del Parlamento europeo”. L’indicazione sembra voler porre un’indicazione vincolante per il Consiglio europeo, il quale dovrebbe scegliere di proporre come presidente un esponente di quello tra i partiti politici a livello europeo (la cui importanza è richiamata espressamente nell’art. I-46, par. 4), che ha ottenuto la maggioranza relativa dei seggi alle elezioni per il parlamento europeo. In caso contrario, il designato rischierebbe una sonora bocciatura, misura alla quale il Parlamento europeo ha dimostrato recentemente di essere pronto a ricorrere.
E’ anzi da prevedere che la designazione del presidente sarà sempre di più una questione da negoziare tra Consiglio europeo e Parlamento. Il presidente così nominato godrà, quindi, nei confronti di quest’ultimo di un rapporto assai vicino a quello della fiducia parlamentare e potrà avvalersene, se del caso, come un’arma contro il Consiglio.
2.5. Passando ora al Ministro degli esteri dell’Unione, il giudizio su questa figura parzialmente nuova non può che essere sospeso. Il precedente dell’Alto segretario PESC non depone molto bene. La personalità che ha ricoperto la carica sin dalla sua creazione, Xavier Solana, si è rivelato privo di quella statura politica da vero gigante che ci sarebbe voluta per cercare, se non di contrapporsi alla volontà dei ministri degli esteri degli Stati membri (questo in realtà non sarebbe il suo ruolo), almeno di dimostrare sufficiente autorevolezza per qualificarsi come effettivo interprete di questa volontà nei confronti del mondo esterno all’Unione. Che l’aver aggiunto alle attuali funzioni del signor PESC, quelle di membro della Commissione responsabile per le relazioni esterne dell’attuale I pilastro possa bastare per rivitalizzare un ruolo finora così defilato, è questione che lascia almeno perplessi. Tanto più se si pensa al prezzo (a mio avviso) altissimo, che è stato pagato in termini di coerenza interna della Commissione.
E’ giocoforza temere infatti che la doppia dipendenza del futuro ministro dal Consiglio europeo, che lo nomina e che può porre fine al suo mandato (art. I-28, par. 1) e dal Presidente della Commissione, che deve dare il suo accordo alla nomina e può chiederne le dimissioni (ma probabilmente non ha il diritto di ottenerle: art. I-27, par. 2, secondo comma e art. I-28, par. 1), potrà dar luogo a contrasti. Anche l’aver attribuito al Ministro degli esteri la presidenza del Consiglio degli affari esteri (art. I-28, par. 3), cui il Presidente della Commissione non partecipa affatto, e la partecipazione dello stesso Ministro al Consiglio europeo, di cui invece il Presidente della Commissione è membro a titolo pieno (sia pure senza diritto di voto: artt. I-21, par. 2, e I-25, par. 4) potrebbero contribuire a creare un clima di indesiderata rivalità tra i due organi.
2.6. Resta da dire del Presidente del Consiglio europeo, che, a differenza delle altre due figure appena descritte, rappresenta una completa novità rispetto al passato e ciò sotto due profili. Il più evidente è che si tratta di un organo dotato di una certa stabilità, disponendo di un mandato di due anni e mezzo, rinnovabile una sola volta (art. I-22. par. 1). L’altro, non meno importante ma forse meno chiaro all’opinione pubblica, è che la presidenza non sarà più esercitata da un organo-individuo di uno Stato membro (il Capo di Stato o di governo dello Stato membro al quale, in quel semestre, spetta la presidenza del Consiglio: art. 4, comma terzo, TUE), ma da una persona che, al contrario, “non può esercitare un mandato nazionale” (art. I.22, par. 3). Ora proprio questo aspetto (l’assenza di un mandato nazionale), se accentua l’indipendenza della persona che sarà eletta rispetto agli altri membri del Consiglio (che, infatti, restano collegialmente arbitri della sua elezione, ma possono deliberarne il dimissionamento, solo in caso di impedimento o colpa grave) ne fa un organo di tipo tecnico, che trarrà la sua autorità dalla sua competenza e dal suo prestigio personale: qualcosa dunque di molto simile al Presidente della Commissione. Ed infatti l’idea di cumulare in un’unica persona le due cariche, benché improbabile nei fatti, non è esclusa dall’attuale formulazione dell’art. I-22, par. 3.
Quanto alle funzioni assegnate al nuovo Presidente, queste non sembrano differire granché da quelle che sono attualmente. Come per il Ministro degli affari esteri, il giudizio sul Presidente del Consiglio europeo resta dunque sospeso. Non si è probabilmente lontani dal vero nel prevedere che tutto dipenderà dalla persona che sarà designata. Soltanto una personalità di alto spessore, capace di attrarre intorno a sé consenso e di parlare direttamente ai cittadini di tutta l’Unione, potrebbe riuscire nell’arduo compito non tanto di presiedere, quanto di “animare” (come recita allusivamente il par. 2 dell’art. I-22) i lavori del Consiglio europeo.
2.7. Considerate le incertezze che circondano le nuove figure del Ministro degli affari esteri e del Presidente del Consiglio europeo, c’é da domandarsi perché la Convenzione sul futuro dell’Europa e poi la Conferenza intergovernativa abbiano tanto puntato su di esse. A me pare che l’idea di istituire due figure unitarie e unipersonali del genere descritto si inquadri perfettamente in due esigenze che dominano l’attuale scena politica in molti Stati membri e nella stessa Unione. Da un lato, la spettacolarizzazione della politica crea una mentalità all’interno della quale la ricerca di “simboli”, di “messaggi semplici ma diretti” e di “cose che la gente capisce subito” diventa un obiettivo che si giustifica da sé, senza che ci si interroghi sul reale contenuto delle modifiche proposte. Su questa insana strada l’Unione e prima di essa la Comunità, spiace dirlo, si è sempre distinta, nella spasmodica ricerca di una legittimità popolare o meglio di una popolarità che ha fatto sempre difetto. L’art. I-8, consacrato ai “Simboli dell’Unione”, con il su ipertrofico contenuto (bandiera, inno, moneta e persino giornata nazionale!) ne è buon testimone. La seconda esigenza è legata al modello sempre più diffuso e praticato della c.d. diplomazia personale. Oggigiorno, per condurre una politica internazionale di successo sembra determinante che i leaders dei rispettivi partners (siano essi Stati o entità non riconducibili a tale modello come l’Unione) abbiano rapporti diretti, si parlino e, perché no, passino le vacanze ospiti l’uno dell’altro o, come è avvenuto non tanto tempo fa da qualche parte in Toscana, giochino a tennis insieme. In questa ottica la “personificazione” dell’intera Unione nella figura del Presidente del Consiglio europeo può vista come un passo in avanti perché venga riconosciuto anche all’Unione un ruolo nell’ambito di questa rete di rapporti personali tra leaders.
Almeno ora la provocatoria domanda kissingeriana su “Se voglio parlare con l’Europa, quale numero di telefono debbo fare?” avrà una risposta: chiami pure il presidente del Consiglio europeo e buona fortuna!

3. La tendenza verso una migliore definizione delle funzioni e dei poteri

3.1. Una seconda tendenza la cui presenza può discernersi nelle pieghe delle varie riforme di carattere istituzionali approvate o almeno tentate è quella che conduce ad una migliore definizione dei compiti di ciascuna istituzione, con la conseguente possibilità di tentare di impostare, anche a livello di Unione, un discorso in termini di principio della separazione dei poteri. In questa prospettiva, l’esempio più significativo riguarda la funzione legislativa.
Già parlare di funzione legislativa dell’Unione rappresenta un passo in avanti notevolissimo, capace di cancellare, in un colpo solo, anni di incomprensione e di malintesi in chi (forse ingenuamente) non ha mai capito perché un regolamento, comunitario ma pur sempre un regolamento, dovesse valere più di una legge.
Avendo scelto finalmente di dire pane al pane e vino al vino e cioè che l’Unione adotta, nei casi e nei campi in cui ciò sia previsto, delle leggi europee e delle leggi quadro europee (ma di questo si occuperà tra un attimo Filippo Donati), la Costituzione ha dovuto anche preoccuparsi di definire una o più procedure legislative e, prima ancora, di decidere quale o quali istituzioni dovessero esercitare la massima funzione che può darsi in un ordinamento costituzionale.
Qui, a malincuore, va registrato un regresso tra il testo approvato dalla Convenzione e quello uscito dalle forche caudine della Conferenza intergovernativa.
Il progetto di Costituzione non soltanto prevedeva una procedura legislativa ordinaria (corrispondente all’attuale procedura di codecisione: v. l’attuale art. III-396), ma aveva altresì stabilito che tale procedura fosse gestita, oltre che dal Parlamento (istituzione naturalmente destinata a svolgere funzioni legislative), da un’apposita formazione del Consiglio dei ministri, il Consiglio legislativo, caratterizzato da una composizione molto originale:
ciascuno Stato membro sarebbe stato rappresentato da una delegazione composta, oltre che dal ministro degli esteri, “da uno o due altri rappresentanti a livello ministeriale, dotati delle competenze adeguate per le materie indicate nell’ordine del giorno” (art. 23, par. 1). Con una composizione che poteva arrivare fino a 75 membri, il Consiglio legislativo avrebbe assunto le dimensione di una vera e propria assemblea (piccola in verità rispetto all’ormai pletorico Parlamento, che può raggiungere 750 membri, cioè dieci volte quanto il Consiglio legislativo: art. I-20, par. 2) e si sarebbe nettamente differenziato, in termini di funzioni e di composizione, dalle altre “formazioni” del Consiglio: esso avrebbe pertanto costituire il primo passo verso l’instaurazione, più volte evocata, di un sistema parlamentare di tipo bicamerale, in cui il Consiglio legislativo avrebbe rappresentato la Camera degli Stati (una specie di Senato del sistema federale statunitense o di Bundesrat di quello tedesco) e il Parlamento europeo la Camera dei popoli.
Purtroppo questa importante innovazione è stata tra le prime a cadere sotto la mannaia della Conferenza intergovernative. Ciò nonostante, qualche reminiscenza della precedente configurazione è sopravvissuta. Si veda in particolare, l’art. I-24, par. 6, che prescrive la seduta pubblica per le riunioni del Consiglio o per le parti di riunioni in cui il Consiglio “delibera e vota su un atto legislativo”. Il che lascia sperare che in futuro l’idea di una separazione tra Consiglio-legislatore e Consiglio-organo politico di coordinamento e di politica estera potrebbe esser ripresa.
3.2. Anche l’inserimento del Consiglio europeo tra le istituzione va letto come un segnale in direzione di una maggiore definizione dei ruoli. Resa inevitabile dalla caduta della struttura a pilastri e, in particolare del pilastro PESC, nel quale godeva di un ruolo molto ampio che non trovava riscontro negli altri pilastri, la riconduzione del Consiglio europeo al rango di istituzione come le altre (art. I-19, comma secondo) ha portato con sé la sua sottoposizione a regole di funzionamento simili a quelle applicabili alle altre istituzioni e in particolare al Consiglio.
In particolare è degna di nota la previsione di delibere, oltre che per consenso (unico modo attualmente praticato: art. I-21, par. 4), anche a maggioranza qualificata, con applicazione delle stesse regole di calcolo che valgono per il Consiglio (con la precisazione già ricordata, che il presidente e il presidente della Commissione non votano: art. I-25, par. 3 e 4, il che, peraltro, porta a chiedersi se tali soggetti votino in caso di delibere per consenso e possano pertanto impedirne la formazione, opponendosi). Il Consiglio europeo resta, nondimeno, un organo ibrido. Da un lato si delinea sempre di più come una sorta di presidenza collegiale dell’Unione (donde il dubbio sull’utilità di un presidente), interprete dell’interesse generale dell’Unione, quale espresso dai massimi livelli politici di ciascuno Stato. Ad esempio, al Consiglio sono affidate le nomine di quegli organi unipersonali di cui abbiamo già parlato: il proprio presidente, il Ministro degli affari esteri e il presidente della Commissione (sia pure subordinatamente alla approvazione del Parlamento europeo). Il che evoca talune funzioni analoghe che la nostra Costituzione assegna al Capo dello Stato in funzione di garanzia.
D’altra parte, il Consiglio europeo si atteggia, in molte ipotesi, come suprema istanza politica, che è chiamata ad assumere deliberazioni, anche di carattere normativo (sebbene mai sotto forma di legge o legge quadro europea), della massima importanza. Si pensi alla “decisione europea che stabilisce l’elenco delle formazioni del Consiglio” e a quella sul “sistema di rotazione paritaria” della presidenza delle formazioni del Consiglio diverse da quella Affari esteri (art. I-24, par. 5 e 7). Ma si pensi soprattutto al ruolo del Consiglio europeo nelle procedure di revisione semplificata della Costituzione dette anche “passerelle” (artt. IV-444 e IV-445). Nel primo caso (passaggio alla maggioranza qualificata o alla procedura legislativa ordinaria) la sola delibera del Consiglio europeo fa entrare in vigore la modifica, salva l’opposizione di un parlamento nazionale da notificare entro sei mesi. Nel secondo (modifiche riguardanti le politiche e le azioni interne di cui alla parte III), la decisione europea del Consiglio europea richiede l’approvazione degli Stati membri conformemente alle rispettive norme costituzionali, il che trova un’importante precedente nell’attuale art. 17, par. 1, TUE, in materia di passaggio ad una difesa comune (cui corrisponde l’art. I-41, par. 2, della Costituzione). In questi casi, il Consiglio europeo sembra svolgere poteri di tipo costituente, essendo abilitato a modificare la Costituzione ovvero ad adottare disposizioni integrative della stessa.

4. La tendenza ad accentuare il carattere democratico delle istituzioni

4.1. L’ultima tendenza che affiora dalle modifiche di ordine istituzionale previste dalla Costituzione e che voglio esaminare con voi oggi, riguarda l’incessante ricerca (non sempre coronata da successo) di una sempre maggiore democraticità del processo decisionale dell’Unione. La nemesi del deficit democratico è certamente stata presente nei lavori della Convenzione e in quelli della Conferenza intergovernativa. Alcune soluzioni contribuiscono a sfatare il mito di un’Unione gestita da ricchi burocrati, privi di alcuna legittimazione democratica.
4.2. In primo luogo merita una menzione particolare l’art. I-46, sul principio delle democrazia rappresentativa. Il par. 1 imposta, a mio avviso, in maniera chiara ed efficace, i termini del problema a livello di Unione, facendo appello ad una doppia rappresentanza politica del cittadino: la rappresentanza diretta, espressa dal Parlamento europeo, i cui membri sono eletti a suffragio universale diretto dai cittadini dell’Unione; la rappresentanza indiretta, costituita dal Consiglio europeo e dal Consiglio, i cui componenti sono membri dei governi nazionali e, pertanto, “democraticamente responsabili dinanzi ai loro parlamenti nazionali e dinanzi ai loro cittadini”.
4.3. La giusta sottolineatura dell’importante ruolo che Consiglio europeo e Consiglio svolgono in quanto strumenti di democrazia rappresentativa dei cittadini impone tuttavia di esaminare in chiave di controllo democratico anche uno dei problemi più delicati attinenti a queste due istituzioni: i modi di deliberazione e, in particolare, il calcolo della maggioranza qualificata. La dimensione democratica del problema della maggioranza qualificata aggiunge una prospettiva finora scarsamente coltivata, dagli studiosi, che, per lo più, tendono a ragionare al riguardo soltanto in termini di efficienza, senza tener conto che non sempre una deliberazione rapida e quindi efficientemente adottata è anche democraticamente adottata. Questa riflessione permette di salutare con un plauso la riforma del sistema di calcolo e la valorizzazione, ancor più di quanto avviene ora con il metodo introdotto dal Trattato di Nizza (art. 205, par. 2, TCE), del criterio c.d. demografico.
In realtà la scelta di abbandonare (seppure a termine) l’arbitrario sistema di ponderazione dei voti (che, con la tabella approvata a Nizza, non era divenuto meno iniquo del sistema originario), passando al sistema della doppia maggioranza (numerica e soprattutto demografica), assicura una maggiore rispondenza al peso effettivo di ciascuno Stato, con un adeguamento automatico in caso di variazioni delle rispettive popolazioni. Poco importa, poi, se il compromesso della presidenza irlandese (art. I-25, par. 1) abbia innalzato da 13 a 14 il numero minimo di Stati necessario per formare la maggioranza numerica e da 60 a 65% la percentuale minima di popolazione che gli Stati favorevoli devono rappresentare (con il regime di Nizza la percentuale era comunque del 62%). Si tratta di variazioni che, se spostano leggermente più in alto la barra per ottenere la maggioranza qualificata, daranno alle deliberazioni approvate in questo modo una più solida rappresentatività democratica.
Solleva piuttosto qualche perplessità la regola secondo cui una minoranza di blocco deve comprendere almeno quattro Stati, con la conseguenza che tre Stati i quali, assieme, rappresentino, ad esempio, il 40% della popolazione, non sarebbero in grado di impedire una delibera a maggioranza qualificata e la delibera sarebbe comunque adottata. Si comprende che si è voluto accordare agli Stati medio-piccoli la garanzia che tre Stati membri grandi da soli, benché espressione di una ampia percentuale della popolazione dell’Unione, non possano bloccare l’approvazione di un atto. Il prezzo è però di sovvertire il principio demografico che, a sua volta, è garanzia di democraticità.
4.4. Una visione parzialmente alternativa del principio democratico ha condotto poi a ritagliare nella Costituzione un nuovo ruolo per i parlamenti nazionali. Come avviene anche oggi ai parlamenti nazionali spetta il diritto di ultima parola nelle varie procedure di revisione (artt. IV-443, IV.444, IV-445). Si è visto infatti che anche nella procedura di revisione semplificata, un parlamento nazionale può, opponendosi, impedire l’entrata in vigore della decisione europea di modifica approvata dal Consiglio europeo. Il Protocollo sul ruolo dei parlamenti nazionali nell’Union europea, quello sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità e lo stesso arti I-18, par. 2, sull’applicazione della clausola di flessibilità (corrispondente all’attuale art. 308 TCE) prevedono invece degli strumenti attraverso cui i parlamenti nazionali possono esercitare un controllo più puntuale ed efficiente sulle posizioni che il rispettivo governo intende adottare in sede di Consiglio o di Consiglio europeo, esaltando perciò quella forma di democrazia rappresentativa che è evocata dall’art. I-46, L’efficienza del controllo che il parlamento nazionale esercita sul proprio governo tuttavia dipende, in ultima analisi, dagli strumenti di diritto interno. Se questi non garantiscono un dialogo costruttivo tra governo e parlamento nelle materie di competenza dell’Unione, a nulla varranno i canali di informazione privilegiata e diretta che la Costituzione ha previsto. In termini analoghi si pone il problema di come attivare il ricorso speciale alla Corte di giustizia per violazione del principio di sussidiarietà, ai sensi dell’art. 8 del protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità. Non è infatti certo che tale ricorso sia esercitatile in forza del solo art. 8 e richieda un’apposita disciplina d’attuazione. Meno incisivo appare infine il potere di chiedere un riesame da parte della Commissione, da parte di un numero di parlamenti nazionali pari ad un terzo dei voti disponibili. La Commissione può infatti mantenere la propria proposta, motivando sul punto, e soltanto se i parlamenti nazionali riusciranno a obbligare i propri governi a non approvare la proposta della Commissione il meccanismo avrà reale significato.

6. Conclusioni

Come spero sia risultato da questo mio esame, le modifiche istituzionali previste dalla Costituzione possono essere lette in chiavi diverse. L’abusato riferimento al bicchiere mezzo vuoto o mezzo pieno permette di evitare di pronunciarsi con nettezza sul merito delle singole modifiche e sull’insieme delle stesse.
La Convenzione e, ancor meno la Conferenza intergovernativa non erano e non saranno neanche in futuro luoghi dove si potrà ragionare in termini complessivi e coerenti di riforma istituzionale.
Tuttavia, nelle condizioni in cui versa il processo di integrazione europea, il risultato finale esprime alcune tendenze che, se coltivate anche in futuro, porteranno a dei risultati sempre migliori.

Note

L'articolo Il nuovo quadro istituzionale proviene da Giustamm.

1. L’interesse a ricorrere rappresenta un’eccellente cartina di tornasole sulla quale testare i cambiamenti del processo amministrativo.
E’ noto che le norme sul processo amministrativo non contengono una disposizione espressa sull’interesse a ricorrere: l’articolo 24 della legge “Crispi”e poi l’articolo 26 del Testo unico del 1924 si limitano a prevedere che il Consiglio di Stato decide su ricorsi “che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici”, ma tale affermazione è tradizionalmente letta come riferita all’interesse sostanziale, ossia all’interesse leso dall’atto amministrativo impugnato.
Dottrina e giurisprudenza si sono però sempre orientati a ravvisare nell’articolo 100 del codice di procedura civile un principio generale del nostro diritto processuale, valevole dunque anche per l’ambito del diritto amministrativo, secondo il quale per proporre l’azione occorre avere interesse.
Si trova così comunemente affermato che all’interesse sostanziale si deve affiancare, quale condizione dell’azione, un interesse processuale, inteso come utilità che il soggetto ricorrente può ritrarre dall’esperimento del rimedio giudiziario.
Tale interesse si precisa, in massime giurisprudenziali più che consolidate, dev’essere personale, attuale e concreto e deve sussistere al momento della proposizione del ricorso e fino alla sua decisione[1].
Ma si tratta di definizioni e connotazioni dell’interesse a ricorrere parametrate: a) su un processo di tipo impugnatorio; b) su una concezione dell’interesse legittimo fortemente individualizzata, sicchè, cambiati i fattori (a) e (b), non può che mutare anche il prodotto (c), cioè l’interesse a ricorrere.
Ed, infatti, la trasformazione del modello processuale da giudizio sull’atto a giudizio sulla spettanza per un verso e lo stemperarsi della contrapposizione interesse privato/interesse pubblico in una nozione di interesse generale, o sociale, che contempla e contempera entrambe le posizioni per altro verso, hanno profondamente inciso sull’essenza dell’interesse al processo.

2. Paradigmatica è, in tal senso, la giurisprudenza che si sta formando sulla questione risarcitoria.
Mi limito a segnalare, senza ovviamente pretesa alcuna di completezza, due recenti decisioni della VI sezione del Consiglio di Stato, entrambe dirette ad escludere l’improcedibilità del ricorso impugnatorio in funzione della domanda di risarcimento dei danni.
Nella prima pronuncia n. 3089 del 13 giugno 2005[2] l’impresa appellata rinuncia al ricorso di primo grado nella parte relativa all’impugnativa avverso l’aggiudicazione della gara ed il Collegio, rifacendosi ad un precedente del 2002 della V sezione[3], ritiene persistente l’interesse in ordine alla restante parte della controversia concernente il provvedimento di esclusione in funzione di una possibile, ma futura richiesta risarcitoria.
L’altra decisione, la n. 1047 del 14 marzo 2005[4], con un modus procedendi del tutto originale, esamina prima le censure ricorsuali ed accerta l’illegittimità dell’atto impugnato, cioè l’aggiudicazione, poi, in accoglimento di un’eccezione di controparte, dichiara che la domanda di annullamento è divenuta improcedibile perché, a causa di alcune modificazioni soggettive, il raggruppamento di cui la ricorrente era capofila non può più ottenere l’aggiudicazione della gara, e conclude per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno ingiusto causato dagli atti prima ravvisati illegittimi.
Nella prima decisione balza evidente, a mio avviso, l’insussistenza – addirittura per fatto volontario dello stesso ricorrente – di un vero e proprio interesse processuale, classicamente concepito, perché l’utilità che si ritiene il ricorrente possa perseguire non è collegata a quell’azione impugnatoria, a quel rimedio processuale, perché nessun vantaggio il ricorrente può trarre dalla caducazione dell’atto impugnato, essendo divenuto l’annullamento dell’esclusione misura del tutto inutile. E l’interesse ad agire non può dirsi neppure “strumentale”, nel senso che fino adesso la giurisprudenza ha ritenuto, cioè strumentale alla rimessa in discussione del rapporto all’interno della medesima vicenda procedimentale, ad es. con la rinnovazione della gara, perché l’aggiudicazione resterà integra ed efficace. L’utilità che il giudice ravvisa e ritiene sufficiente a sostenere la procedibilità di quel ricorso è invero connessa ad un’altra azione, quella per il risarcimento del danno, che in quel processo non risulta proposta; il vantaggio, quindi, deriverà tutto da un altro processo, che è, peraltro, non solo futuro, ma anche del tutto ipotetico, perché il ricorrente potrebbe non agire mai per il ristoro del pregiudizio patrimoniale.
L’altra decisione si segnala per due ragioni. La prima consiste nell’inversione del consueto ordine logico di esame delle questioni: il giudice ha vagliato il merito del ricorso prima ed a prescindere dalla verifica dell’interesse processuale a ricorrere, ha accertato dopo il sopravvenuto difetto di interesse, dal quale però è conseguita non già una pronuncia di improcedibilità dell’intero gravame, ma una pronuncia di improcedibilità della sola domanda di annullamento, ferma restando l’ulteriore e succedanea richiesta risarcitoria; la seconda risiede nel fatto che la preventiva declaratoria di illegittimità dell’atto è risultata del tutto sganciata dalla pronuncia di annullamento e funzionale solo all’esame della domanda risarcitoria.

3. Per quanto attiene al secondo fattore di mutamento – la consistenza dell’interesse legittimo – è fatto ben noto che l’interesse sostanziale (chiamiamolo ancora così) si presenta sempre meno differenziato e personale.
La sfera dell’individuo non è più caratterizzata in senso proprietario, come era fino alla metà del secolo scorso. L’interesse del soggetto non è più davvero privato, ma, al contrario, presenta una forte connotazione sociale, il singolo tende a svolgere sempre più spesso la propria esistenza in una dimensione sociale e globale e la stessa Costituzione novellata (art. 118, ult. co) richiede allo Stato, alle Regioni, alle Città metropolitane, Province e Comuni di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.
L’interesse (comunque lo si denomini: situazione legittimante, situazione di fatto o interesse legittimo) si incentra sempre più spesso non solo in capo ad associazioni ed enti esponenziali, non necessariamente dotati di personalità giuridica (si pensi alle associazioni dei consumatori e degli utenti nel recente codice del consumo – Dlgs. 6 settembre 2005 n. 206), ma anche su individui, interessati però ad attivare un processo solo in quanto appartenenti ad una determinata categoria sociale (l’imprenditore rispetto ad un certo metodo di selezione del contraente, il commerciante rispetto al rilascio a terzi di un’autorizzazione all’apertura di un centro commerciale, l’abitante di una certa zona del comune rispetto alla realizzazione di una discarica e così via).
Dà la misura di quest’evoluzione in atto – sebbene espressione di un orientamento giurisprudenziale tutt’altro che uniforme – la riconosciuta legittimazione ad impugnare immediatamente un bando per un concorso od una gara, laddove contenga clausole c.d. escludenti, a prescindere dalla preventiva presentazione della domanda di partecipazione[5].
E’ evidente che, ritenendo superflua la previa presentazione della istanza di partecipazione, si esclude la necessità di differenziare il soggetto legittimato dal quisque de populo in base ad un dato formale ed esteriore, quale l’inoltro di un’istanza di partecipazione che non potrà che essere rigettata, non potendo l’amministrazione che applicare i propri atti, o che addirittura potrebbe non essere neppure presa in considerazione dall’amministrazione prima della definizione del giudizio, e si àncora, invece, l’azione all’affermazione di appartenenza ad un dato gruppo o contesto sociale, che mira a relazionarsi con l’autorità amministrativa, a prescindere da un’utilità immediata e concreta ritraibile dalla sentenza favorevole.
Ampliata così la base legittimante, l’interesse a ricorrere non è più in correlazione con la sfera soggettiva del soggetto agente, ma deve essere rapportato all’ambito sociale di appartenenza[6].
E tale impostazione – vorrei aggiungere – mi sembra si sposi perfettamente anche con l’attuale fisionomia della tutela cautelare, che, per quanto rafforzata nei contenuti, risulta di fatto dequotata, per lo meno nella sua tradizionale dimensione di misura provvisoria e strumentale rispetto alla pronuncia di merito, specie nei processi regolati dall’art. 23 bis l. tar.
Non c’è, infatti, nel caso sopra ipotizzato un pregiudizio grave per il ricorrente che possa irreparabilmente materializzarsi nelle more della trattazione del merito del ricorso. Il ricorrente non può, infatti, essere escluso per il fatto stesso di non aver neppure chiesto di partecipare ed in ipotesi – anche dopo l’accoglimento del ricorso e la riformulazione del bando – potrebbe anche non presentare affatto domanda di partecipazione.
Il periculum è semmai sociale e va rimosso con celerità, come indica il legislatore di questi ultimi anni, prima ancora che esso possa produrre un danno effettivo.
Il pregiudizio non è più direttamente apprezzabile in relazione alla situazione del ricorrente, ma risiede tutto nella vigenza di una regola concorsuale illegittima, la cui illegittimità può essere prospettata al giudice da colui che, per il sol fatto di trovarsi in una determinata situazione sociale (l’imprenditore operante nel settore o il soggetto munito di un certo titolo di studio o appartenente ad una specifica categoria, ad es. lavoratore socialmente utile), pretende che la sua sfera giuridica “aperta” non venga ridimensionata da un’azione amministrativa non conforme ai principi di legalità e buona amministrazione.

4. Questi brevi cenni bastano – a me pare – per avvertire come l’interesse ad agire sia ormai altro, anzi sia ormai la “quinta ruota del carro” (REDENTI).
Il processo, per lo meno quello amministrativo, non richiede, neppure per gli interessi pretensivi, un interesse ulteriore, distinto dall’interesse sostanziale. I due momenti, quello sostanziale e quello processuale, come sospinti da un vorticoso moto circolare, che non consente più di stabilire quale precede e quale segue, hanno finito per sovrapporsi, fino a confondersi[7].
Nel caso di interessi oppositivi l’interesse è collegato direttamente al bene che si vuole conservare e del quale già si era titolari.
Nel caso di interessi pretensivi – dove di fatto si era avvertita maggiormente l’esigenza di rintracciare un interesse ulteriore che servisse essenzialmente come canone pratico per identificare l’interesse sostanziale ancora solo preteso, ambito – l’utilità del processo, in una giurisdizione piena quale è divenuta la giurisdizione amministrativa, è nient’altro che l’utilità, non più strettamente individuale, sottesa all’interesse legittimo e misconosciuta dall’amministrazione, la quale potrà essere soddisfatta, grazie all’intervento giurisdizionale, o da una nuova azione amministrativa conformata ai precetti indicati dal giudice in sentenza o da un ristoro di tipo economico.
In questa evoluzione aggiungerei che gioca un ruolo decisivo il precetto dell’effettività della tutela giurisdizionale, che poi a ben vedere non significa nient’altro che – ancora una volta – utilità della stessa.
L’effettività della tutela, questo nuovo mito della giustizia amministrativa, quasi avvertendo il vecchio interesse a ricorrere come un ingombrante sbarramento posto innanzi alla porta d’accesso alla tutela giurisdizionale, ha finito per spazzarlo via, sostituendo, pertanto, al vantaggio individuale ritraibile dall’annullamento un risultato meno formale, più pieno e concreto che punta direttamente al bene rivendicato o, in alternativa, al risarcimento del danno.
L’attenzione si è così spostata dall’utilità come condizione dell’azione all’utilità come effetto dell’azione, lasciando così l’azione nel suo sorgere avvinta solo all’interesse sostanziale.

5. Vorrei concludere questo mio intervento segnalando una recente disposizione: l’art. 146 del D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – codice dei beni culturali e del paesaggio – che, con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, al co. 11, non solo prevede la legittimazione delle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi dell’art. 13 della l. 8 luglio 1986 n. 349 e di qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse, ma giunge a stabilire che il ricorso debba essere deciso “anche se, dopo la sua proposizione ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avere più interesse”.
Non è la sede neppure per accennare ai molteplici problemi di carattere applicativo che la norma di certo solleverà. Nell’ottica dell’analisi fin qui svolta non può però non sottolinearsi la sua portata innovativa.
E’ vero che la disposizione in parola riguarda una materia circoscritta, specifica e molto particolare quale è quella della tutela ambientale, ma è vero anche che si tratta di “materia-sentinella”, che da sempre funge da spia delle più significative spinte innovative, sia in campo sostanziale che processuale, che da quest’ambito si propagano poi a tanti altri (penso alla materia degli interessi diffusi e dell’accesso).
L’articolo in questione, prescrivendo che il giudice debba definire nel merito la vicenda contenziosa anche se chi l’ha proposta abbia dichiarato di non avervi più interesse, per la prima volta positivizza l’irrilevanza di un’utilità della decisione concepita nella sola ottica del ricorrente e l’interesse al corretto operato dell’amministrazione prevale così su tutta la scena, trascendendo le parti in causa.
Il futuro della giustizia amministrativa, che per gli ottimisti è “interiore”[8] e per i pessimisti incerto, nel graduale stemperarsi dell’interesse a ricorrere, sembra così incamminarsi verso una giurisdizione di diritto oggettivo.
Ma – come per ogni cosa della vita – non appena ci si ferma per riflettere il futuro è già presente, anzi passato.

— *** —

* Testo dell’intervento svolto il 27 ottobre 2005 alla Tavola Rotonda sul tema “Presente e futuro della giustizia amministrativa”, tenutasi al Polo didattico di Cosenza – Università degli Studi “Magna Graecia” in occasione della presentazione del volume di Nazareno SAITTA, Sistema di Giustizia Amministrativa, ed. Giuffrè, 2005.

[1] Sui caratteri dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo cfr, tra le tante, Tar Napoli, VI, 14 febbraio 2005 n. 1046 in Foro amm. – Tar, 2005, 476; Tar Piemonte, II, 4 ottobre 2003 n. 1220, in op.ult.cit., 2003, 2841; Cons. St., IV, 14 luglio 1997 n. 710 in Foro amm., 1940; Id, V, 17 ottobre 1987 n. 637, in Cons. St., 1987, 1433.
[2] In Cons. St., 2005, 1016.
[3] E’ la decisione n. 5196 del 3 ottobre 2002, in Cons. St., 2002, 2108.
[4] In Foro amm. – CS, 2005, 1580, con nota di A. ROMEO, Alla ricerca dell’utile: dall’interesse legittimo all’interesse a ricorrere.
[5] Vd., tra le più recenti, Cons. St., IV, 14 giugno 2005 n. 3113, in Cons.St., 2005, 1022. L’orientamento di segno opposto era stato espresso dall’Adunanza Plenaria nella decisione 29 gennaio 2003 n. 1, in Dir.proc.amm., 2003, 792 con nota di L.R. PERFETTI, Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema dell’impugnazione del bando di gara.
[6] La questione è avvertita anche a livello comunitario in relazione alla nozione di persona individualmente interessata da una decisione ai sensi dell’art.230, quarto comma, CE: vd. Corte di Giustizia, VI, 1 aprile 2004 n. 263, con nota di V. PAMIO, La Corte di Giustizia si lascia sfuggire un’ulteriore occasione: l’interesse diretto e individuale rimane presupposto ineliminabile per esperire l’azione di annullamento ex art. 230, comma 4°, Trattato CE , in www.giust.amm., 4/2004
[7] Sosteneva l’ambiguità e l’inutilità della distinzione tra interesse a ricorrere e interesse sostanziale in conseguenza dell’intensificarsi dell’azione amministrativa G. ROMEO in Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Foro.amm., 1989, 2269.
[8] L’espressione è del Pres. GIACCHETTI, che nella relazione “Federalismo e futuro interiore della giustizia amministrativa” al convegno “La Giustizia Amministrativa tra nuovo modello regionale e modello federale”, Palermo, 30-31 ottobre 2000, in www.giustizia-amministrativa.it, ha auspicato la presenza in giudizio, almeno per alcune materie, di un pubblico ministero che assicuri “realmente la giustizia nell’amministrazione, dal momento che in uno stato moderno non può più ritenersi ammissibile che la tutela giurisdizionale di preminenti interessi pubblici sia rimessa esclusivamente all’iniziativa privata”.

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La decisione in commento è meritevole di essere segnalata poiché offre una diversa interpretazione relativamente alla natura del provvedimento di proscioglimento d’ufficio nei confronti dei militari in ferma breve adottato a seguito di una condanna penale per delitto non colposo (art. 8, comma 2, lett. C, n. 2, DPR n. 332/1997 (“I volontari in ferma breve sono prosciolti, nel rispetto di quanto previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 .. d’ufficio .. per condanna penale per delitti non colposi”).In vari precedenti giurisprudenziali si è sostenuta la natura non discrezionale del provvedimento de quo (“Il provvedimento con il quale si dispone il proscioglimento d’ufficio dei militari volontari dalla ferma breve, di cui all’art. 8 comma 2 lett. c) n. 2, d.P.R. n. 332 del 1997, in caso di condanna penale per delitti non colposi, costituisce un atto vincolato, da adottarsi necessariamente in presenza dei presupposti determinati dalla legge, sicché rispetto ad esso è del tutto infondata un’eventuale censura asserente il difetto di motivazione”[1]) precisandosi altresì che lo stesso consegue anche ad una sentenza penale patteggiata (“Ai fini dell’adozione di un provvedimento d’ufficio di proscioglimento di un volontario dalla ferma breve, di cui all’art. 8 comma 2 lett. c) n. 2, d.P.R. n. 332 del 1997, per la condanna penale per delitti non colposi, è sufficiente anche una sentenza penale “patteggiata”, ciò non solo perché di equiparazione alla sentenza penale di condanna tout court parla l’art. 445 c.p.p., ma anche e soprattutto perché, nel caso de quo, si tratta di applicare con effetto automatico della decisione penale, senza dover accertare la responsabilità o colpevolezza dell’interessato e senza dover effettuare un autonomo riesame della vicenda in sede amministrativa, a differenza di quanto avviene nella diversa ipotesi di necessaria rivalutazione dei fatti penali in sede disciplinare”)[2].La pronunzia in analisi, invece attraverso la valorizzazione dell’espresso richiamo alla L. n. 241/1990 da parte dell’art. 8 citato, giunge – del tutto condivisibilmente – a conclusioni diametralmente opposte, dichiarando il carattere discrezionale del provvedimento di proscioglimento in argomento.Più nel dettaglio, viene sottolineato che laddove al proscioglimento d’ufficio per condanna penale dovesse assegnarsi il valore di un atto dovuto e vincolato “le previste garanzie partecipative risulterebbero del tutto inutili, posto che il principio di partecipazione del privato al procedimento amministrativo ha senso giuridico solo quando l’adozione del provvedimento finale implichi il compimento o di valutazioni discrezionali o per lo meno l’accertamento di circostanze di fatto suscettibili di vario apprezzamento, appalesandosi superfluo in ogni altro caso”[3]. Diversamente, del resto, non potendo l’interessato influire con il suo apporto collaborativo su determinazioni considerate dall’Amministrazione strettamente vincolate ai contenuti della sentenza penale passata in giudicato, la comunicazione dell’avvio del procedimento si risolverebbe in un fatto meramente formale con evidente compressione del principio partecipativo.I giudicanti richiamano inoltre la sentenza della Consulta n. 971/1988 la quale, nel dichiarare la illegittimità costituzionale della fattispecie destitutoria descritta dall’art. 85, lett. A, DPR n. 3/1957, ha ribadito come l’ordinamento sia orientato verso l’esclusione di sanzioni rigide, avulse da un confacente rapporto di adeguatezza con il caso concreto.Nel caso di specie, il Collegio ritiene che il momento valutativo vada incentrato sulla diversa reazione dell’ordinamento penale rispetto alle azioni delittuose, apparendo “poco ragionevole che il legislatore abbia voluto accomunare ogni e qualsiasi delitto non colposo, ai fini del proscioglimento dalla ferma”; ciò, quantomeno, in ossequio ad una esegesi dell’art. 8, DPR n. 332/1997, condotta con i parametri desumibili dagli artt. 3 e 97 della Costituzione.

[1] T.A.R. LIGURIA, sez. II, 02 maggio 2002, n. 490, in Il Foro Amministrativo T.A.R., 2002, 5, 1559.
[2] T.A.R. ROMA, Sez. I bis, luglio 2005, n. 5459.
[3] Cons. St., Sez. V, 11 ottobre 1996, n. 1223, Cons. St., Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6383.

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1. Patologia dell’atto amministrativo e riforma della legge n. 241/90.

La patologia dell’atto amministrativo ha da sempre costituito una delle tematiche di maggiore interesse del diritto amministrativo e tuttavia fino all’entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) è mancata una codificazione delle varie tipologie di invalidità del provvedimento.
La invalidità di un atto è, in via generale, la difformità di tale atto dal diritto e determina la sanzione della inefficacia definitiva dello stesso; tale sanzione può essere automatica, come nel caso della nullità, che opera di diritto o necessita di una apposita applicazione giudiziale, come nel caso dell’annullabilità, che non si determina automaticamente ma deriva da una decisione del giudice amministrativo su sollecitazione del privato ricorrente.
Le due forme di invalidità costituiscono entrambe una qualificazione negativa dell’atto, determinata dall’inosservanza delle norme giuridiche, con la differenza che l’atto nullo è, in quanto invalido, inefficace di diritto, e viene considerato tamquam non esset, mentre l’atto annullabile è comunque idoneo a produrre i suoi effetti che permangono nell’ordinamento giuridico fino a quando e solo se, su istanza di parte, non venga dichiarata, in via giudiziale, l’illegittimità dell’atto stesso ( nel caso dell’attività amministrativa, l’atto non venga rimosso in via di autotutela dalla stessa amministrazione).
Con riguardo al regime delle invalidità nel diritto amministrativo, il legislatore si era limitato a prevedere che il giudice amministrativo decidesse sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa (art. 26, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato ed art. 2 legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei Tar).
Con tale disposizione di contenuto solo processuale era stato comunque codificato il principio, secondo cui la tipica sanzione prevista per l’invalidità del provvedimento amministrativo è l’annullabilità, di applicazione giudiziale.
La codificazione aveva così riguardato solo i tre tradizionali vizi di legittimità, che determinano l’annullabilità dell’atto amministrativo: l’atto illegittimo è idoneo a produrre effetti fino a che non intervenga una pronuncia giurisdizionale che ne determina la caducazione retroattiva o fino a che sono sia annullato d’ufficio dalla stessa amministrazione nell’ambito dei propri poteri di autotutela.
Era stata la giurisprudenza a delineare i contenuti di altre tipologie di vizi: quelli più gravi, che operano di diritto e comportano, in via automatica, la nullità del provvedimento amministrativo o addirittura l’inesistenza e quelli minori, che ne determinano la mera irregolarità.
Tuttavia, proprio l’assenza di un intervento di codificazione aveva determinato profonde incertezze in ordine a contenuti e confini tra alcuni istituti, quali appunto quelli della nullità, dell’inesistenza o della mera irregolarità dell’atto amministrativo.
Secondo alcuni in assenza di una disciplina positiva doveva farsi ricorso ai corrispondenti istituti civilistici, relativi soprattutto alla nozione di nullità.
Si ricorda però che in diritto civile, la regola per violazione a norme imperative è la nullità, mentre la annullabilità è prevista a tutela di interessi particolari (salve particolari, ma significative eccezioni, come in materia di delibere assembleari, di matrimonio, di testamento).[1]
Dottrina e giurisprudenza maggioritarie avevano invece optato per un’impostazione del regime di invalidità del provvedimento amministrativo, autonoma rispetto al diritto civile: la categoria della nullità assume un rilievo assolutamente residuale, limitato alle ipotesi di nullità testuale (espressamente comminata da una norma di legge) e ad altri casi di gravi difetti strutturali del provvedimento.
Non avevano quindi spazio nel diritto amministrativo le c.d. le nullità virtuali, derivanti dalla violazione di norme imperative che, pur in assenza della espressa sanzione della nullità, non siano assistite da altra sanzione, con la conseguente applicabilità della regola generale di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c. (“il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”).
Le norme che disciplinano l’azione amministrativa e, in particolare, il provvedimento amministrativo sono tutte norme imperative giacché trovano fondamento nei principi costituzionali di buon andamento e di efficienza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. e non sono disponibili per la Pubblica Amministrazione.
Tuttavia, ogni violazione di legge (anche di disposizioni imperative) costituisce vizio di legittimità, e quindi causa di annullabilità, dell’atto amministrativo; pertanto, la violazione di norma imperativa che nel diritto civile provoca nullità, nel diritto amministrativo si qualifica come vizio di violazione di legge, che determina invece l’annullabilità dell’atto.
E’ stato correttamente sottolineato come la ragione di fondo di tale divergenza di disciplina tra vizi dell’atto amministrativo e vizi del negozio sia chiara: nel diritto amministrativo l’esigenza prioritaria è quella di assicurare la stabilità del provvedimento amministrativo. Nel nostro ordinamento, come si evince chiaramente dal principio di decadenza, è inconcepibile che il vizio di un provvedimento amministrativo, ancorché derivante da violazione di norma imperativa, possa essere rilevato senza limiti temporali ed addirittura d’ufficio da parte del giudice. Se così non fosse, l’azione amministrativa resterebbe perennemente precaria ed incerta e potrebbe in ogni tempo essere rimessa in discussione. Esigenze di rilievo pubblicistico impongono invece che, decorso il termine di decadenza, il provvedimento amministrativo, giusto o sbagliato che sia, pervenga ad una condizione di stabilità ed intangibilità giurisdizionale, salva naturalmente la possibilità per la Pubblica Amministrazione di esercitare l’autotutela nei limiti previsti anche per tale potere.[2]
In sede di riforma delle legge sul procedimento amministrativo, tale impostazione ha rischiato di essere in parte stravolta.
L’art. 21-octies nella prima formulazione del disegno di riforma prevedeva al comma 1 che “è annullabile il provvedimento amministrativo contrario a norme imperative o viziato da eccesso di potere”.
La restrizione del tradizionale vizio della violazione di legge alla violazione di norme imperative da un lato confermava l’autonomia del diritto amministrativo rispetto al diritto civile, ma dall’altro lato comportava la necessità di distinguere tra norme imperative e norme dispositive, introducendo così un grave problema interpretativo.
Fortunatamente, oggi tale problema non si pone, in quanto la definitiva versione della norma non fa che confermare il tradizionale e consolidato regime di annullabilità del provvedimento amministrativo, fondato sui tre vizi di legittimità: violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza.
Le novità introdotte in sede di riforma sono invece costituite dalla codificazione dell’istituto della nullità del provvedimento amministrativo (art. 21 septies) e dall’introduzione dei c.d. vizi non invalidanti del provvedimento: alcune illegittimità formali o procedimentali, che possono non condurre all’annullamento dell’atto ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90.
Tali disposizioni sono state inserite nel nuovo capo IV bis della legge n. 241/90, intitolato : “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”, che costituisce certamente una delle maggiori novità della riforma.
Si tratta di una disciplina completamente nuova che, per la prima volta, fissa a livello legislativo alcuni importanti principi relativi al provvedimento amministrativo, oltre a regolamentare una parte significativa dell’attività amministrativa c.d. di secondo grado della pubblica amministrazione.[3]
Il legislatore, nell’introdurre il predetto capo, ha inteso effettuare una sorta di codificazione generale di alcuni istituti e di alcune categorie fondamentali del diritto amministrativo sostanziale; in alcuni casi la codificazione ha riguardato istituti già delineati dalla giurisprudenza, mentre altre disposizioni devono essere considerate del tutto innovative.
In particolare, sono state introdotte alcune disposizioni concernenti il potere di autotutela dell’amministrazione: revoca del provvedimento (art. 21 quinques), annullamento d’ufficio ( art. 21 nonies) e recesso dai contratti (art. 21 sexies) ed altre con cui, come detto, sono state codificate le due figure di invalidità del provvedimento amministrativo, costituite dalla nullità (art. 21 septies) e dall’annullabilità (art. 21 octies).

2. La nullità del provvedimento amministrativo.

Nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza, come già detto, di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale è quella della nullità.
La violazione di norme imperative, causa di nullità in diritto civile, costituisce invece nel diritto amministrativo un vizio di legittimità, che solo il legislatore può elevare, con specifica ed espressa disposizione, a ragione di nullità dell’atto.
L’atto nullo é inidoneo a produrre conseguenze sul piano giuridico, in quanto, dal punto di vista dell’ordinamento, esso manca della necessaria forza causale per operare in tale realtà, vale a dire per modificare la realtà giuridica preesistente. Tale inidoneità consegue al fatto che esso manca di uno o più degli elementi la cui presenza è ritenuta dal legislatore essenziale per dare ad esso rilevanza su questo terreno.[4]
Di conseguenza, se il provvedimento amministrativo, anche illegittimo, è in grado di modificare, in senso positivo o negativo, l’altrui sfera giuridica, tale idoneità non assiste invece il provvedimento nullo.
La sanzione della nullità del provvedimento è stata fino a poco tempo fa prevista solo con riferimento ad ipotesi peculiari, quali ad esempio l’assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale ed è stata inoltre utilizzata dalla giurisprudenza con riferimento ad alcune carenze particolarmente gravi dell’atto amministravo, tali da determinarne la nullità o addirittura l’inesistenza.
L’art. 21 septies della (rinnovata) legge 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo è nullo quando a) manchi degli elementi essenziali, b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato ed infine d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge.
La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso, anche se come si vedrà oltre le nuove ipotesi di nullità vanno ricondotte a quei casi in cui la giurisprudenza era già pervenuta alla qualificazione dell’atto in termini di nullità.
Resta quindi priva di definizione normativa la categoria dell’inesistenza, che costituisce esclusivamente il frutto di quell’elaborazione dottrinale, secondo cui l’atto inesistente è un quid facti, giuridicamente irrilevante.
Mentre il provvedimento nullo è un provvedimento potenzialmente capace di produrre effetti e come tale rischia di essere erroneamente tradotto in realtà materiale, donde l’interesse ad agire per la dichiarazione di nullità; il provvedimento inesistente è invece un’entità giuridicamente irrilevante, incapace in radice di produrre alcun effetto materiale e relativamente al quale non è possibile neanche immaginare un interesse ad agire.[5]
Va detto che in passato dottrina e giurisprudenza hanno a volte considerato le due forme di invalidità assoluta della nullità e dell’inesistenza come un fenomeno unitario, utilizzando la generale e onnicomprensiva definizione di “nullità-inesistenza” dell’atto amministrativo.
A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 septies della legge n. 241/90 alcune delle ipotesi, che parte della dottrina aveva in passato inquadrato nella categorie dell’inesistenza sono state ricomprese dal legislatore nel concetto di nullità del provvedimento amministrativo (difetto assoluto di attribuzione, mancanza degli elementi essenziali dell’atto) e deve quindi ritenersi che la categoria dell’inesistenza sia oggi limitata a quei casi in la c.d. “inqualificazione giuridica” dell’atto sia evidente, quali ad esempio quello dell’usurpatore di pubbliche funzioni (art. 347 c.p.) o dell’atto ioci causa o docendi causa.
Ancor prima dell’introduzione dell’art. 21 septies, anche il legislatore aveva riconosciuto l’inadeguatezza della sanzione dell’annullabilità come risposta ai vizi più gravi del provvedimento amministrativo.
Era stata così prevista la sanzione della nullità del provvedimento in alcune specifiche ipotesi (le c.d. nullità testuali), tra cui:
a) l’assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale (art. 3, comma 6 d.P.R. 1957/3, secondo cui l’assunzione agli impieghi pubblici senza il prescritto concorso è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione, ferma restando la responsabilità dell’impiegato che vi ha provveduto);
b) gli atti emessi dopo il regime di prorogatio di quarantacinque giorni (L. 444/1994: che sanziona con la nullità gli atti adottati durante il periodo di prorogatio ma che non rientrano tra gli atti di straordinaria amministrazione, né sono caratterizzati da indifferibilità e urgenza e tutti gli atti – compresi quelli di straordinaria amministrazione, oppure urgenti o indifferibili – adottati dagli organi decaduti quando sia decorso il termine massimo di quarantacinque giorni);
c) l’assegnazione del dipendente pubblico a mansioni superiori al di fuori delle ristrette ipotesi consentite (art. 52 DLgs n. 165/01, che prevede al comma 5 la nullità dell’assegnazione del dipendente a mansioni proprie di una qualifica superiore, effettuata al di fuori delle ipotesi consentite dal disposto del comma 2 dello stesso articolo, stabilendo che al lavoratore sia in ogni caso attribuito il trattamento economico corrispondente alla qualifica superiore, e che il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponda personalmente del maggior onere conseguente, ove abbia agito con dolo o colpa grave);
d) l’accertamento tributario difforme dalla risposta all’interpello (art. 11 L. 212/2002, che disciplina l’interpello del contribuente, ossia il diritto del contribuente di chiedere indicazioni all’amministrazione circa l’applicazione delle disposizioni tributarie a casi concreti e personali, prevedendo che qualsiasi atto, anche a contenuto impositivo o sanzionatorio, emanato in difformità dalla risposta è nullo);
e) gli accordi tra privati e P.a. privi del requisito della forma scritta (art. 11 L. 241/1990).
La gravità di tali vizi dell’atto è stata ritenuta tale da non poter essere condizionata alla attivazione di un interesse di parte, come nel caso dell’azione di annullamento, né lasciata alla sola iniziativa dell’amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela, attivabili peraltro non in seguito al mero riscontro della sussistenza del vizio, ma previo accertamento dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto ed oggi anche della verifica del ragionevole tempo trascorso.
Parallelamente a quanto previsto dall’art. 1418 c.c. (mancanza dei requisiti del contratto o illiceità di alcuni di essi quale causa di nullità del contratto), l’art. 21 septies stabilisce che è causa di nullità del provvedimento amministrativo la mancanza di requisiti essenziali, senza pero indicarli, come fa invece l’art. 1325 c.c..
Si tratta di una nullità strutturale, la cui codificazione smentisce quelle tesi pubblicistiche, secondo cui nel diritto amministrativo vi sarebbe poco spazio per il concetto di nullità strutturale (mancanza, impossibilità o illiceità di uno degli elementi o requisiti essenziali del provvedimento amministrativo), in quanto o la deficienza strutturale del provvedimento è tale da impedire di qualificarlo come esistente e si ricade quindi nella categoria dell’inesistenza dell’atto amministrativo oppure il vizio strutturale non incide sull’esistenza del provvedimento amministrativo, ma soltanto sulla legittimità dello stesso, comportandone la semplice annullabilità.
La nullità strutturale attiene quindi al difetto dei requisiti essenziali dell’atto (soggetto, oggetto, forma, causa) e riporta alla sempre contrastata costruzione negoziale del provvedimento.[6]
Proprio seguendo l’ottica civilistica, sono riconducibili alla categoria della nullità strutturale le ipotesi di indeterminatezza, impossibilità ed illiceità del contenuto del provvedimento, cioè del regolamento di interessi ivi previsto; difetto o illiceità della causa dell’atto, interpretata qui come funzionalità dell’atto rispetto all’interesse pubblico. Vi rientrano pure le patologie relative al soggetto, quali l’inesistenza o il vizio relativo all’investitura o alla costituzione del soggetto che ha adottato il provvedimento amministrativo; la mancanza della volontà della Pubblica Amministrazione (il caso classico è quello della violenza fisica esercitata sul funzionario) o il vizio relativo alla sua formazione; il difetto della forma essenziale del provvedimento, che ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi del difetto di sottoscrizione del provvedimento e della mancata verbalizzazione delle deliberazioni degli organi collegiali; l’inesistenza dell’oggetto, inteso sia come res sia come persone su cui si concentrano le trasformazioni giuridiche causate dall’atto (si pensi ad un provvedimento di esproprio nei confronti di un soggetto deceduto o mai esistito).[7]
Causa di nullità del provvedimento amministrativo è anche il difetto assoluto di attribuzione.
L’espressione utilizzata dal legislatore non è chiara e, riecheggiando il difetto assoluto di giurisdizione, potrebbe condurre a ritenere che il legislatore abbia inteso fare riferimento a ipotesi in cui nessuna autorità amministrativa ha il potere di intervenire in una determinata materia; appare invece preferibile superare il dato letterale e ritenere che il legislatore abbia fatto riferimento all’incompetenza assoluta.
Il riferimento determina l’esigenza di evidenziare la differenza tra l’ipotesi di inesistenza dell’atto per usurpazione del potere e conseguente irrilevanza giuridica dell’atto e il vizio (di legittimità) dell’incompetenza relativa, sanzionato con l’annullabilità.
Nel caso dell’usurpazione manca proprio un soggetto qualificabile come P.a. e l’atto è quindi inesistente.
L’atto nullo è invece adottato da un soggetto, qualificabile formalmente come amministrazione, che ha invaso settori, attribuiti ad altri poteri dello Stato e del tutto estranei alle proprie attribuzioni (incompetenza assoluta).
Sussiste il vizio ordinario di illegittimità-annullabilità quando l’atto, proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell’esercizio di una attività riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze.[8]
Tale conclusione, che esclude l’incompetenza assoluta quando l’organo che ha adottato l’atto svolga comunque alcune funzioni nel settore in questione, determina che l’intervento di un diverso livello territoriale di governo costituirà un vizio di incompetenza soltanto relativa, sanzionato con la semplice annullabilità del provvedimento.
Verrà così evitato che i numerosi problemi interpretativi, susseguenti alla riforma in senso federalista del titolo V della Costituzione, possano ampliare a dismisura la categoria della nullità del provvedimento amministrativo con il rischio di creare ulteriore incertezza a causa dell’assenza del termine decadenziale per la contestazione del vizio.
La previsione del difetto assoluto di attribuzione come causa di nullità dell’atto conduce a ritenere che nel mai sopito dibattito il legislatore abbia inteso fare riferimento alla carenza di potere in astratto, e non in concreto.
Si ricorda che le posizioni della Cassazione e del Consiglio di Stato non hanno raggiunto un punto di convergenza sulla questione.
Il Consiglio di Stato, anche con la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4/2003, considera nullo il provvedimento adottato da un’amministrazione totalmente priva del potere, appunto, di emanarlo, o perché il potere di provvedere appartiene ad un’amministrazione radicalmente diversa (si parla in questo caso di incompetenza assoluta), oppure perché si tratta di un potere precluso ad ogni amministrazione e riservato invece ad un altro potere dello Stato, giurisdizionale o legislativo (carenza di potere in astratto).
La Corte di Cassazione ha per prima fatto riferimento al concetto di carenza di potere ai fini del riparto di giurisdizione, evidenziando come il provvedimento adottato in carenza di potere fosse inidoneo ad affievolire l’originaria consistenza del diritto, in quanto l’atto è appunto privo della potestà di degradazione dei diritti soggettivi con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, a differenza del caso di cattivo uso del potere in cui l’illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia degradatoria, con giurisdizione del giudice amministrativo.[9]
Sempre la Cassazione ha poi fatto rientrare il concetto di carenza di potere non solo la figura originaria di carenza per inesistenza del potere (carenza in astratto), ma anche l’ipotesi della c.d. carenza in concreto, in cui il potere amministrativo, pur essendo in astratto attribuito all’amministrazione, non può in concreto essere esercitato a causa di una preclusione legislativa, quale esempio la scadenza dei termini della procedura espropriativa.
Appare oggi però preferibile ritenere che sussista il vizio di nullità il caso della carenza di potere in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano (cosiddetto cattivo esercizio del potere). [10]
Con riguardo agli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, la giurisprudenza aveva da tempo ritenuto che gli stessi dovessero essere considerati tamquam non esset con ammissibilità del ricorso in ottemperanza in tutti i casi in cui il “petitum” sostanziale del ricorso attenga all’oggetto proprio del giudizio d’ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell’atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l’ordinaria azione d’annullamento), bensì la difformità specifica dell’atto stesso rispetto all’obbligo (processuale) di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.[11]
Il nuovo art. 21 septies, oltre a prevedere la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, sancisce nel secondo comma che le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E’ stato fatto notare che l’attrazione della violazione e dell’elusione del giudicato nell’area della giurisdizione esclusiva, senza l’ulteriore precisazione dell’estensione della cognizione anche al merito dell’azione amministrativa come prevede invece il terzo comma dell’art. 29 del TU Cons. St. 1054/24, rispetto a taluni casi rientranti nell’esclusiva giurisdizione del CDS, fa pensare che si sia voluto accentuare la natura cognitoria di questa fase processuale a scapito di quella tipicamente esecutiva che trova nel vaglio del merito dell’azione amministrativa uno strumento molto efficace per la tutela delle posizioni contrapposte.[12]
Tuttavia, appare ragionevole ritenere che il legislatore non abbia determinato una deminutio per la tutela del cittadino e che quindi la disposizione, pur non coordinata con la disciplina del giudizio di ottemperanza, non abbia in alcun modo scalfito i poteri anche di merito che il giudice amministrativo ha in tale sede. [13]
La giurisdizione esclusiva è in questi casi la prosecuzione di quella già attribuita allo stesso giudice in materia di giudicato, ragion per cui l’esplicita previsione della nullità del provvedimento serve solo a sottolineare che la sua adozione lascia inalterato il potere del giudice amministrativo di potersi pronunziare anche nel merito, una volta riscontrata tale forma di invalidità che inficia il provvedimento dell’amministrazione.[14]
La previsione della giurisdizione esclusiva del G.A. solo per una ipotesi di nullità dell’atto amministrativo (elusione o violazione del giudicato) pone il problema del riparto di giurisdizione in presenza degli altri casi di nullità del provvedimento.
E’ stato autorevolmente sostenuto che la giurisdizione non può mutare a seconda della invalidità che viene denunziata, in quanto essa si determina sulla base della situazione soggettiva conformata dal provvedimento amministrativo; il baricentro è costituito dalla situazione soggettiva che viene in rilievo ai fini della individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo.[15]
In presenza di interessi pretesivi e quindi di soli interessi legittimi non può che sussistere la generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, in quanto un determinato comportamento della amministrazione (viziato gravemente, perché l’atto è nullo) non è comunque in grado di produrre da solo, l’effetto ampliativo facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima inesistente.[16]
Inoltre, la stessa autorevole dottrina ha posto in risalto che la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo si ha tanto se agisce in giudizio il titolare di un interesse pretensivo, che si ritenga leso dal provvedimento di diniego adottato nei suoi confronti , sia quando la lesione viene lamentata da chi si duole del provvedimento positivo a favore del controinteressato. In entrambi i casi il conflitto intersoggettivo scaturisce dal provvedimento adottato dall’amministrazione : se tale provvedimento è di contenuto negativo, il conflitto è tra p.a. e titolare dell’interesse pretensivo, mentre se è favorevole a costui, vede su posizioni contrapposte non P.a. e destinatario del provvedimento, come nel primo caso, ma il ricorrente da un lato e le altre due parti, sia quella pubblica, che quella privata, dall’altro. Le situazioni soggettive che vengono all’esame del giudice amministrativo sono perciò la proiezione e solo la proiezione di quelle che sono state oggetto di esame in sede amministrativa. Se in questa sede la posizione del destinatario del provvedimento è di natura pretensiva , il controllo giurisdizionale sul provvedimento amministrativo che ha proceduto alla sua conformazione spetta sempre al giudice amministrativo, a prescindere da chi ha proposto il ricorso e dal vizio dedotto (nullità o annullabilità).[17]
Sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinario, ad eccezione delle materie di giurisdizione esclusiva del G.A., in ipotesi di interessi oppositivi, aggrediti da un atto nullo e quindi inidoneo a produrre l’effetto degradatorio sul diritto soggettivo.
I maggiori contrasti tra la giurisprudenza civile e quella amministrativa sussistono in relazione alla fattispecie della procedura espropriativa conclusa dopo la scadenza dei relativi termini e quando l’opera pubblica è già stata realizzata.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia ex art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti senza però l’emanazione nel termine prescritto del decreto di espropriazione.[18]
La conclusione cui giunge la Plenaria contrasta con l’orientamento della Cassazione, secondo cui, a seguito delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 204 e 281 del 2004, con le quali è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 34 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, poi trasfuso nell’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a “comportamenti” di soggetti pubblici (non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà, perché carenti in astratto o in concreto) concretatisi nell’irreversibile trasformazione non autorizzata di fondi di proprietà privata, a nulla rilevando il fatto che il decreto di esproprio sia tardivamente intervenuto, ove l’esistenza e validità di quest’ultimo decreto non venga assolutamente in considerazione.[19]
Il contrasto sembra riproporre il dibattito sulla questione carenza di potere in astratto / carenza di potere in concreto descritta in precedenza, anche se l’affermazione della giurisdizione ordinaria è avvenuta anche seguendo altro percorso motivazionale: gli atti espropriativi adottati dopo la scadenza e dei termini e dopo la realizzazione delle opere sono nulli per carenza di oggetto, siccome incidenti su area già acquisita alla mano pubblica per accessione invertita; e di tale nullità è chiamato a conoscere il giudice civile: sia perché non v’è ragione di scindere una vicenda unitaria nei suoi innumerevoli rivoli, sia perché anche nel caso in questione il danno deriva da un comportamento illegittimo correlato non ad un atto annullabile, ma nullo (mentre l’art. 21-septies legge n. 241/90 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato).[20]
La distinzione, ai fini del riparto di giurisdizione, tra atti nulli adottati in relazione a situazioni di interesse legittimo e atti nulli aventi la (sola) pretesa di incidere su diritti soggettivi comporta la necessità di alcune precisazioni in ordine alla questione delle modalità e dei termini per far valere la nullità dell’atto.
Deve essere escluso che se il provvedimento nullo incide su un interesse legittimo, valga la regola generale per cui gli atti amministrativi vanno impugnati nel termine di decadenza, anche ove si intenda farne valere la nullità.
Appare evidente come non sia ragionevole l’estensione del termine decadenziale ad un provvedimento che ab origine è improduttivo di effetti, non ponendosi in alcun il problema della stabilità dell’atto, per l’intrinseca ed originaria inefficacia dello stesso.[21]
Non operando il termine breve di decadenza, dovrebbe quindi applicarsi la regola generale della imprescrittibilità, anche se va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha fino ad oggi ritenuto che l’actio iudicati non sia imprescrittibile, come potrebbe far ritenere la sussistenza di un vizio di nullità, ma che vada comunque proposta nel termine decennale di prescrizione ordinaria.[22]
Non dovrebbero inoltre sussistere ostacoli alla rilevabilità d’ufficio da parte del giudice del vizio di nullità dell’atto, a condizione che si tratti di questione di cui il giudice sia comunque investito per effetto della domanda di una parte [23].
Anche aderendo alla tesi dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità, si pone tuttavia il problema di capire a quali limiti temporali sia soggetta la azione risarcitoria per danni consequenziali all’atto, che, benché nullo è stato emanato, e può, di fatto, essere stato eseguito.
La dottrina che ha posto il problema ha correttamente evidenziato che in tal caso non può certo valere la regola della pregiudizialità (esperimento e con successo, nei termini di decadenza, della azione demolitoria, ai sensi della Adunanza Plenaria n. 4/2003) in quanto essa è fondata sulla necessità di non eludere il termine decadenziale dell’azione di annullamento.[24]
Tuttavia, una cosa è l’azione di nullità altro è la richiesta di risarcimento dei danni che possono essere derivati dall’erronea esecuzione di un atto nullo, per i quali può essere applicato l’ordinario termine di prescrizione previsto per le domande risarcitorie.
Verificato che in diversi casi la nullità del provvedimento può essere fatta valere davanti al giudice amministrativo, ci si deve chiedere se sia ammissibile, davanti al giudice amministrativo, un’azione dichiarativa della nullità.
E’ stato già evidenziato che l’atto nullo, pur essendo improduttivo di effetti, può essere in concreto stato portato ad esecuzione, sussistendo quindi l’interesse per gli interessati a farne dichiarare la nullità.
Certamente la nullità dell’atto può, anzi deve, essere accertata dal giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione.
La forma della pronuncia può essere quella sentenza di accertamento dichiarativa della nullità dell’atto o, seguendo l’impostazione più tradizionale del giudizio amministrativo, una pronuncia di inammissibilità per difetto di interesse ad impugnare un atto nullo.[25]
Il fatto che il provvedimento nullo possa essere stato comunque portato ad esecuzione pone l’ulteriore problema se sia ammissibile l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela della P.a. o la sanatoria o conversione dell’atto.
Pur desumendosi dall’art. 1423 c.c. la generale regola della inammissibilità della convalida è stato correttamente osservato che l’amministrazione, per la quale vale il principio di continuità della azione e di permanenza della medesima potestà, può rimuovere, in via postuma, i vizi dell’atto con valenza ex nunc e che deve ritenersi ammissibile la conversione, che tradizionalmente si manifesta in una operazione conservativa di tipo interpretativo-riduttivo, che modifica legalmente l’atto rispettandone lo scopo sostanziale. [26]
Problema del tutto inesplorato è quello della tutela dei terzi che hanno fatto affidamento sugli effetti dell’atto, di cui successivamente è stata accertata la nullità.[27]
Proprio la possibilità di una affidamento su un atto nullo dovrebbe costituire ragione per ritenere che l’amministrazione, pur non dovendo esercitare un vero e proprio potere di autotutela, possa essa stessa accertare la nullità dell’atto o sostituendolo con altro valido o limandolo anche formalmente dall’ordinamento onde evitare che si possano creare affidamenti.
Lo stesso privato destinatario di un atto nullo, a lui favorevole, potrebbe avere interesse all’accertamento della nullità al fine di evitare di restare esposto ad una azione di nullità, che travolgerebbe gli effetti in concreto derivati dall’atto nullo (si pensi sempre ad un permesso di costruire nullo e all’interesse ad avere un provvedimento valido prima di iniziare in concreto i lavori di edificazione). Inoltre, in caso di illegittimità il destinatario del provvedimento a lui favorevole può confidare nel decorso del temine decadenziale per porsi al riparo da contestazioni di terzi, rimanendo però esposto all’eventuale esercizio del potere di autotutela della P.a. “entro un termine ragionevole” (art. 21 nonies L. n. 241/90); mentre in caso di nullità, il decorso del tempo non mette in alcun modo al riparo l’interessato.

3. L’annullabilità del provvedimento amministrativo.

Mentre l’atto nullo è inefficace di diritto, il provvedimento annullabile è provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento dell’annullamento.
Come già detto, nel diritto amministrativo l’annullabilità costituisce una figura generale, collegata ai tre tradizionali vizi di illegittimità dell’atto amministrativo (violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza).
E’ stato evidenziato che tale particolare annullabilità si differenzia da quella civilistica. perché non solo è previsto un breve termine di decadenza in luogo della prescrizione breve, ma il vizio non si può fare valere in via di eccezione, quando la prescrizione (o la decadenza) sia scaduta.[28]
La stessa dottrina appena citata ha osservato che il regime di invalidità degli atti amministrativi si accosta, più significativamente, al particolare regime delle invalidità delle delibere assembleari (delle società di capitali e del condominio) che si evince dagli artt. 2377-2379 c.c., laddove la regola generale prevista è la annullabilità, la nullità è la eccezione (la nullità è limitata dall’art. 2379 c.c. ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto). Tale accostamento deriva dal fatto che in entrambi i casi si è in presenza di esercizio del potere, privato per le delibere assembleari e pubblico per l’azione amministrativa e dalla esigenza di certezza delle situazioni giuridiche regolate dall’esercizio del potere, realizzata dal legislatore attraverso la previsione della sanzione dell’annullabilità e di un breve termine di decadenza per contestare tale esercizio (applicabile anche alle delibere assembleari, tanto che in dottrina si è fatto riferimento agli “interessi legittimi di diritto privato”).
Negli ultimi tempi si è registrato un tentativo di porre in discussione nel diritto amministrativo alcuni vizi, tradizionalmente fatti rientrare nell’ambito dell’annullabilità, che invece parte della dottrina e della giurisprudenza hanno configurato come vizi di nullità con la conseguente inapplicabilità del termina di decadenza.
In particolare, è stato sostenuta l’incompatibilità del termine decadenziale per contestare gli atti amministrativi in ipotesi di provvedimento viziato perché contrastante con le regole del diritto comunitario; muovendo dall’assunto che la legge italiana “anticomunitaria” debba considerarsi nulla, la tesi perviene alla conclusione che l’atto amministrativo confliggente con il diritto comunitario vada ritenuto a sua volta nullo o inesistente per carenza di potere. In questo modo, per un verso, l’atto “anticomunitario” non sarebbe più suscettibile di divenire inoppugnabile e, per un altro, renderebbe problematica la giurisdizione del g.a., in quanto, mancando l’effetto degradatorio ricollegabile al provvedimento, la controversia, secondo i principi del sistema di giustizia amministrativa, dovrebbe essere devoluta al g.o., almeno laddove incida su diritti soggettivi preesistenti.[29]
In senso contrario, si erano espresse dottrina e giurisprudenza interne.
La Corte di Giustizia, investita del problema, ha ritenuto la compatibilità di un regime di impugnazione con termini di decadenza con la disciplina comunitaria, affermando che la direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale la quale preveda che qualsiasi ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice vada proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso debba essere sollevata nel medesimo termine, a pena di decadenza, di modo che, scaduto tale termine, non è più possibile impugnare tale decisione o eccepire la suddetta irregolarità, a condizione che il termine in parola sia ragionevole. la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce l’applicazione del principio della certezza del diritto.[30]
Sempre con riferimento all’annullabilità, va evidenziato che altra differenza con il diritto civile è costituita dai vizi che attengono al momento formativo dell’atto: nel diritto amministrativo tale fase è procedimentalizzata per legge e le figure sintomatiche dell’eccesso di potere attengono all’erronea rappresentazione della realtà fattuale ed anche i vizi formali o quelli procedimentali assumono maggiore rilievo perché privano il cittadino della possibilità di verificare se il contenuto precettivo del provvedimento si è formato correttamente.[31]

4. I vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo.

L’art 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90 ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo.
La disposizione si divide in 2 parti:
a) la prima parte dell’art. 21 octies, secondo comma, della L. 7.8.1990 n. 241 prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi:
– violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti;[32]
– natura vincolata del provvedimento;
– essere “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
b) la seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentali (art. 7 della L. n. 241/90: violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”
Non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale. L’onere della prova è addossato espressamente a carico della Pa.; inoltre, la norma è riferita esclusivamente alla violazione dell’art. 7 e non anche del nuovo art. 10 bis (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza) che rientra invece tra i possibili vizi non invalidanti disciplinati dalla prima parte del comma 2.
Descritte le due norme, più arduo è il loro inquadramento sistematico.
Si può partire da alcune considerazioni, che sembrano comuni in sede di primo commento:
– vi è un recupero del ruolo del provvedimento rispetto al procedimento
– la norma costituisce il tentativo di codificazione di quelle tendenze antiformaliste già apparse sia in dottrina che in giurisprudenza.
Entrambe le considerazioni meritano un’analisi più approfondita.
Non si può contestare che uno dei tratti evolutivi peculiari del regime dell’attività amministrativa sia solitamente individuato nella tendenza a valutare l’agire degli enti pubblici secondo la concezione antiformalista.
Negli ultimi anni è spesso emersa una insofferenza per le conseguenze degenerative della pedissequa osservanza delle disposizioni di regolazione dei processi decisionali della P.a. (perdite di tempo, dispendio di risorse umane e finanziarie, burocratizzazione dell’azione amministrativa)
Si è quindi sviluppata la prevalenza della concezione antiformalista su quella, contrapposta, del formalismo. Il formalismo condiziona l’efficacia della decisione amministrativa al rispetto delle regole dettate per la sua formazione: l’applicazione dei canoni legali dell’agire amministrativo è il parametro di riferimento nella valutazione dell’operato degli enti pubblici.[33]
Premesso che l’impostazione antiformalista può anche essere condivisa, ci si deve però chiedere se effettivamente la nuova norma vada nel senso di semplificare l’azione amministrativa e renderla più efficiente eliminando alcune formalità che costituivano un appesantimento.
In realtà, non sembra essere così.
Infatti, le norme sul procedimento o la forma degli atti non sono dettate per bizantinismi o al fine di disciplinare la veste esteriore degli atti in sé[34], ma riflettono l’espressione di principi estremamente importanti, talora di valenza costituzionale: trasparenza, leale collaborazione, partecipazione al procedimento, accesso agli atti ecc.
La legge n. 241 non ha minuziosamente disciplinato il procedimento amministrativo, ma ha circoscritto a limitate ipotesi le formalità dirette a guidare l’esercizio del potere amministrativo, dettando alcune regole, “poche ma forti” per riprendere le osservazioni della dottrina citata in precedenza, secondo cui “Poche — ma, per così dire, « forti » — regole procedimentali non pongono il problema di indebolire la tensione efficientistica dell’azione amministrativa. [35]
Per di più, si tratta di regole intimamente collegate alla tutela del cittadino.
Lo spirito della 241 non è stato solo quello di introdurre una normativa generale sul procedimento amministrativo, ma di introdurre una nuova concezione dell’amministrazione, finalmente in linea con la Costituzione.
Il principio democratico è stato così esteso all’azione dell’amministrazione. Secondo la felice espressione di Sabino Cassese, “al riconoscimento della cittadinanza politica inizia a seguire il riconoscimento… della cittadinanza amministrativa”[36].
La valorizzazione del procedimento rispetto al provvedimento amministrativo ha consentito di superare una visione elitaria ed autoritaria dell’amministrazione, che compie in solitudine scelte, che il cittadino è destinato a subire [37] e di affermare il valore della cultura dialettica, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.[38]
Inoltre, la valorizzazione del procedimento amministrativo ha consentito di individuare proprio nel procedimento la sede naturale, dove attraverso la partecipazione di tutti i soggetti interessati, si possa svolgere la migliore comparazione e possa essere adottata la migliore scelta. In questo modo, la partecipazione dei privati o delle altre autorità pubbliche al procedimento, lungi dal costituire un aggravio dello stesso, consente alla stessa amministrazione procedente di avere una visuale migliore per effettuare la propria scelta discrezionale e contribuisce quindi a rendere l’amministrazione più efficiente.
I principi e le regole introdotti dalla 241 non sono quindi meramente formali.
Ove la riforma della 241 avesse inteso fare un passo indietro rispetto a questi principi si aprirebbe un serio problema di costituzionalità.
Ma prima di porsi il dubbio di costituzionalità, l’interprete deve prendere in considerazione tutte le interpretazioni possibili e scegliere quella costituzionalmente orientata.
Il secondo comma dell’art. 21 octies si è immediatamente prestato a diverse interpretazioni:
La prima ritiene l’atto, pur difforme dal paradigma normativo, legittimo fin dall’origine. Questa è l’impostazione che conduce immediatamente alla tematica della irregolarità.
La nozione di atto irregolare è stata da tempo elaborata dalla dottrina: “Così come per ogni atto giuridico, anche per il provvedimento amministrativo possono presentarsi fattispecie anormali, cioè aventi … dei tratti difformi dallo schema (o fattispecie) normativo astratto” e possono esservi delle “anormalità minori (che) di regola non comportano vizio”. L’irregolarità può attenere al procedimento o al provvedimento e costituisce “una sorta di inosservanza di legge, ma di minor conto e perciò innocua, per cui non porterebbe ad invalidità dell’atto”.[39]
L’utilizzo della categoria della irregolarità è stato giustificato con il fine di evitare che vizi meramente formali potessero condurre all’annullamento di atti amministrativi in un’ottica eccessivamente formale della giustizia amministrativa.[40]
Tuttavia, è stato evidenziato come la stessa irregolarità sia un istituto di natura formale, in quanto l’irregolarità è collegata ad una classificazione, condotta a priori, dei requisiti di validità e di quelli di regolarità dell’atto giuridico. La qualificazione di un atto amministrativo alla stregua di irregolare è dunque scevra da qualsiasi componente sostanzialista.[41]
La mancata indicazione nell’atto impugnato del termine e dell’Autorità cui è possibile ricorrere (art. 3 della L. n. 241/90) costituisce irregolarità che non rende l’atto illegittimo, ma che consente al limite il ricorso del privato oltre i termini di decadenza avvalendosi dell’errore scusabile, determinato dall’omissione compiuta dall’amministrazione.
La stessa dottrina appena citata ha evidenziato che mentre l’irregolarità opera ex ante e in astratto (il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è « un atto ab origine meramente irregolare) l’idoneità del provvedimento, pur adottato in violazione di una norma sul procedimento o sulla forma, a conseguire un certo risultato, verrà evidenziata di volta in volta dal giudice nel processo. [42]
La previsione dell’art. 21-octies, comma 2, non si può ricondurre alla nozione di irregolarità, in quanto alla luce della classificazione del vizio svolta ex ante non si è in presenza di una “anormalità minore”, ma di un vizio di legittimità, che solo a seguito di valutazioni richieste dalla norma ed effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso) non comporta l’annullabilità.
Il provvedimento è e resta affetto da un vizio di legittimità.
Il legislatore non ha inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento. [43]
L’esclusione della configurabilità dell’atto non annullabile ex art. 21 octies in termini di irregolarità ha condotto parte della dottrina ad aderire alla tesi del raggiungimento dello scopo.
La c.d. “regola del raggiungimento dello scopo” è mutuata dalla previsione ex art. 156, comma 3, c.p.c., che stabilisce che “La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.
La regola del raggiungimento dello scopo presuppone, diversamente dall’irregolarità, che l’invalidità dell’atto sussista in astratto, ma che essa venga reputata in concreto irrilevante, in ragione del fatto che, da un’indagine operata ex post da parte del giudice, rispetto a quel singolo caso, emerge che lo scopo dell’atto è stato comunque raggiunto, nonostante il vizio riscontrato
Il principio del raggiungimento dello scopo è da tempo applicato dal GA, il quale difficilmente ha annullato gli atti amministrativi per il solo fatto che vi fosse stato il mancato rispetto di tali prescrizioni ma, individuandone la ratio, ha ritenuto rilevante il vizio quando la norma non sortisca l’effetto per il quale è stata posta.[44]
Proprio, in tema di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, più volte la giurisprudenza ha ritenuto che tale disposizione non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto [45] o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione [46].
In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo è raggiunto, non quando l’atto non poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, ha comunque partecipato o ha avuto la possibilità di partecipare al procedimento.
In tali casi, i vizi procedimentali e formali non hanno determinato alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa alle regole formali o procedimentali è stata comunque conseguita e l’annullamento appare un rimedio non proporzionato.
L’art. 21 octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bensì al fatto che il contenuto dispositivo dell’atto “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Come già evidenziato in dottrina, si è in presenza di una ulteriore ragione per cui diviene irrilevante il mancato rispetto delle norme sulla forma o sul procedimento e la violazione della legge diviene irrilevante, anche se risultasse che non vi è stato il sostanziale rispetto dei principi ispiratori delle disposizioni violate (anche se, ad esempio, l’interessato non ha avuto alcuna possibilità di partecipare al procedimento).[47]
Azzardando un parallelo con la norma processualcivilistica, si può affermare che il principio ricavabile dall’art. 156 c.p.c. non consente certo di affermare che una invalidità nella costituzione del contraddittorio processuale (assimilabile alla mancata comunicazione dell’avvio al procedimento) possa essere sanata se la sentenza non poteva essere diversa (…se il provvedimento non poteva essere diverso) , ma se il contraddittorio è stato comunque assicurato; il che è cosa diversa.
Qui, si è in presenza di una norma che si muove in un’altra ottica ben definita come quella del raggiungimento del risultato.[48]
Tenuto conto, quindi che neanche il richiamo alla regola processualcivilistica del raggiungimento dello scopo è utile per inquadrare l’art. 21 octies, comma 2, in dottrina è stata proposta altra tesi secondo cui , l’atto è originariamente illegittimo, ma non più annullabile, perché sanato, dovendosi ricercare la chiave e la ratio della sua possibile convalida nel fatto che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.[49]
L’illegittimità viene « sanata » dal provvedimento finale che raggiunge lo scopo voluto dalla norma e, cioè, esibisce il contenuto che la norma aveva indicato.
L’elemento che vale a recuperare l’illegittimità posta in essere dall’amministrazione è il provvedimento, che, al momento della sua emanazione, sotto quel profilo, non può che « nascere » legittimo, risultando al contempo dotato della valenza di elemento che sana un procedimento illegittimo.
La tesi è interessante, ma, come riconosciuto dalla stessa dottrina, è idonea a spiegare solo la portata non invalidante dei vizi procedimentali e quelli di forma non relativi al provvedimento finale.
Non spiega perché non sono annullabili i vizi di forma propri del provvedimento stesso, che per i motivi indicati in precedenza non costituiscono neanche mere irregolarità.
La tesi conduce anche a ritenere che il provvedimento (sanante) non possa poi essere annullato in autotutela dall’amministrazione, in quanto emanando il provvedimento l’ente pubblico intenderebbe convalidare l’illegittimità, così precludendosi lo spazio per un futuro annullamento d’ufficio, che sarebbe contraddittorio rispetto alla scelta effettuata alla conclusione del procedimento.
Come verrà chiarito in seguito, l’art. 21 nonies prevede invece l’esercizio del potere di annullamento di ufficio per ogni vizio di legittimità, compresi quelli di cui all’art. 21 octies, co. 2 e inoltre l’intento dell’amministrazione di sanare il vizio attraverso l’adozione del provvedimento finale costituisce una mera fictio per collocare la norma in modo coerente; al contrario, il provvedimento finale viene adottato in assenza di tale consapevolezza ed anzi se la P.a. si fosse accorta prima del vizio, ben avrebbe fatto a sanarlo prima dell’adozione del provvedimento finale.
La norma viene inoltre giustificata attraverso l’affermazione che analoga disposizione è vigente in altri ordinamenti; il riferimento non è tanto all’ordinamento spagnolo, dove esiste una disposizione in parte diversa ma all’ordinamento tedesco.
La giustificazione della norma con il richiamo all’ordinamento tedesco non è risolutiva di tutti i problemi, in quanto non è detto che tutto quello che è previsto nell’ordinamento tedesco vada necessariamente bene nel nostro ordinamento. Inoltre, il sistema tedesco va valutato nel suo complesso, come verrà immediatamente chiarito, e non estrapolando una singola disposizione.
Innanzitutto, dopo l’introduzione nel 1976 dell’art. 46 della legge tedesca sull’azione amministrativa (ad eccetto delle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, è escluso l’annullamento per violazioni relative alla forma, al procedimento e alla competenza territoriale, nei casi in cui non sarebbe stato possibile adottare nessun’altra decisione), nel 1996 il legislatore tedesco ha sentito la necessità di restringere la portata applicativa della norma, introducendo quel “palese”, presente anche nella disposizione introdotta in Italia.[50]
Inoltre, nell’ordinamento tedesco esistono soluzioni alternative per tutelare le violazioni procedimentali in modo diverso dall’annullamento del provvedimento finale.
Non ci si riferisce tanto ai maggiori poteri sostitutivi del giudice amministrativo tedesco, quanto alla possibilità che le violazioni procedimentali siano sanate in sede di ricorso amministrativo (presupposto necessario per l’azione giurisdizionale) o dalla stessa amministrazione, anche su sollecitazione del giudice, il quale ha gli strumenti per disporre sanzioni di carattere specifico, finalizzate a rimuovere il vizio, anche ove sia soltanto formale, e a reintegrare ex post la violazione della regola sul procedimento, sulla forma e sulla competenza.
E stato osservato, infatti, che il legislatore tedesco, se da un lato prevede che i vizi formali non determinano necessariamente l’annullamento dell’atto ove ininfluenti sul contenuto della decisione, per altro verso, è rigoroso nel predisporre mezzi di tutela che garantiscano la riparazione degli effetti negativi derivanti da tali vizi.[51]
Estendendo il campo di indagine anche al diritto comunitario, va segnalato che, pur essendo stata ripresa dal diritto francese la nozione di violazione di forme sostanziali, contrapposta alla violazione di forme formali (prescrizione sulla forma che non incide sulla sostanza dell’esercizio del potere e che pertanto non determina annullabilità), la giurisprudenza comunitaria fa rientrare tra le forme sostanziali tutte le disposizioni che garantiscono il contraddittorio nel procedimento.
Si può quindi affermare che le violazioni procedimentali, sopratutto quelle relative alla partecipazione del privato al procedimento, non sono svalutate in altri ordinamenti e comunque, anche dove esistano disposizioni simili a quella di cui al citato art. 21 octies, le stesse sono accompagnate dall’introduzione di altre forme di tutela per i vizi procedimentali.
Nel nostro ordinamento, l’entrata in vigore dell’art. 21 octies e la mancanza di altre forme di tutela ha condotto la dottrina a porsi dei dubbi di costituzionalità.
Ci si è chiesti se possano esistere nel nostro ordinamento norme rispetto alla violazione delle quali la posizione giuridica vantata dal cittadino risulti priva di tutela o se questo costituisca invece un’inaccettabile limitazione del diritto d’azione, che pone seri problemi di contrasto con le previsioni contenute negli articoli 24 e 113 della nostra Costituzione. [52]
Soprattutto perché la rinuncia alla sanzione dell’annullabilità non è stata sostituita da altre sanzioni, parimenti idonee a riparare in modo specifico la lesione dell’interesse del ricorrente che derivi da una violazione procedimentale o formale.
L’art. 21 octies si limita a stabilire che l’atto non è annullabile, senza prevedere in positivo delle sanzioni sostitutive.
Come ricordato dalla dottrina, l’art. 113 della Costituzione è stato interpretato nel senso che sono da ritenere costituzionalmente illegittime non solo le norme che escludano l’impugnativa giurisdizionale di provvedimenti amministrativi, ma anche le norme che limitino l’impugnativa a taluni vizi soltanto. [53]
La questione poteva ritenersi superata perché il legislatore non ha limitato più la tutela.
Entrato oggi in vigore l’art. 21 octies, è stato anche sostenuto come una forme alternativa di tutela sia comunque costituita dal risarcimento del danno.[54]
In realtà non è così, in quanto il danno per la mancata attribuzione del bene della vita (quello che nella maggior parte dei casi viene chiesto al giudice amministrativo) non spetterà perché il provvedimento non poteva essere diverso e quindi il bene non spettava (o poteva essere tolto dalla P.a. in presenza di interessi legittimi oppositivi).
Il risarcimento del danno sarà possibile solo in alcune limitate e residuali ipotesi: ad esempio, in caso di procedura espropriativa senza comunicazione di avvio, il soggetto espropriato potrà chiedere i danni derivanti dalle spese sostenute sul proprio fondo e che non avrebbe sostenuto se avesse saputo per tempo dell’avvio della procedura di esproprio.
Si tratta comunque di ipotesi limitate.
Ai dubbi di costituzionalità sono anche stati aggiunti dubbi di compatibilità della norma di cui all’art. 21-octies, l. 241/1990 con il diritto internazionale e con quello comunitario. e in particolare con la disciplina CE in materia ambientale, che si fonda su tre punti fondamentali (i c.d. « pilastri »: « libertà di accesso all’informazione; diritto di partecipazione al processo decisionale; possibilità di attivare la tutela giurisdizionale per garantire tali diritti »).[55]
Altri ancora, nell’esporre i dubbi di costituzionalità, hanno rappresentato i rischi che la riforma possa essere intesa dalla P.a., o possa comunque incentivare la P.a. a non rispettare le regole procedimentali, scalfendo la stessa valenza precettiva delle disposizioni di cui alla legge n. 241/1990.
L’amministrazione potrebbe ritenere di essere assolta dal rispetto del principio di legalità nelle ipotesi previste dal secondo comma dell’art. 21 octies della L. n. 241/90.
Tali critiche non possono ritenersi palesemente infondate e, de iure condendo, avvalorano quelle tesi già in passato avanzata dalla dottrina, secondo cui il legislatore dovrebbe introdurre forme di tutela alternative per le pretese partecipative esercitabili immediatamente, durante e non dopo il procedimento e che assicurino la soddisfazione dell’interesse specifico protetto dalla norma procedimentale (a prendere parte alla procedura amministrativa, a presentare contributi partecipativi, ad accedere agli atti procedurali, ecc.).
Come è stato acutamente osservato, forme di tutela sommaria, simili a quelle previste per il ricorso avverso il silenzio o in materia di accesso, sembrano maggiormente utili per consentire già nel corso del procedimento di porre rimedio alla regola procedimentale violata; Ciò consentirebbe di soddisfare in modo diretto la ratio, cui la norma procedimentale è ispirata ed eviterebbe di rendere le situazioni partecipative o “troppo armate” o “disarmate”.[56]
Ribadito che l’interprete debba tendere ad una interpretazione costituzionalmente orientata, è oggi compito del giudice amministrativo individuare la tesi corretta secondo una interpretazione che faccia venire meno quei rischi in precedenza evidenziati idonei a ledere valori costituzionalmente protetti o comunque a far fare un passo indietro all’ordinamento.
Nel fare questo deve essere data risposta ad un ulteriore quesito: se la nuova norma debba essere qualificata come norma processuale o se debba essere attribuita anche una valenza sostanziale.
In altri termini, ci si è chiesti se, sancendo la non annullabilità del provvedimento, la legge abbia inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, ovvero si sia spinta a concludere nel senso che l’atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile.
Ritenendo che la norma abbia una valenza processuale, dovrebbe conseguire che l’atto possa essere annullato d’ufficio, in sede di controllo
A favore della opposta tesi sono state opposte alcune ragioni: in primo luogo, la collocazione della norma che, appunto, è ospitata in una legge di valenza indubbiamente sostanziale.[57]
Ma il nuovo art. 29 della 241, come modificato, fa espresso riferimento a norme contenute nella legge ed applicabili a tutte le amministrazioni pubbliche, in tema di giustizia amministrativa e quindi anche a norme processuali introdotte in sede di riforma.
Del resto, proprio la seconda parte del comma 2 dell’art. 21 octies fa riferimento alla dimostrazione in giudizio che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso, a conferma del carattere processuale della norma.
In secondo luogo, viene invocato l’art. 21 nonies a conferma del fatto che il provvedimento non annullabile dal giudice non sarebbe annullabile neanche dall’amministrazione in sede di autotutela.
In realtà, non è così: come è stato acutamente osservato, l’art. 21-nonies, successivo a quello ora commentato, in tema di annullamento d’ufficio, comprende “tutte e senza eccezione alcuna le ipotesi di cui all’articolo precedente” e non contempla invece astratte ipotesi di non annullabilità.[58]
In entrambe le ipotesi disciplinate dalla norma, la valutazione della portata non invalidante del vizio verrà effettuata da parte del giudice nel corso del processo in concreto e non in astratto, come avverrebbe se la disposizione incidesse, con portata sostanziale, sulla qualificazione giuridica del provvedimento.
La novità sarebbe estremamente ridimensionata, in quanto la dottrina ha evidenziato che tecniche di valorizzazione della irrilevanza del vizio denunciato sul contenuto dispositivo del provvedimento, al fine di negare l’annullamento richiesto in giudizio, non erano affatto sconosciute al nostro ordinamento: la giurisprudenza amministrativa, per esempio, se ne avvaleva (e se ne avvale) pacificamente ai fini della valutazione dell’interesse a ricorrere, che viene frequentemente negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata. [59]
La norma estende tale valutazione anche agli interessi legittimi di tipo oppositivo, correggendo forse quella che era stata definita una iperprotezione di tali interessi.
La valenza processuale della norma determina che il provvedimento non sia annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso, oggi accertabile dal giudice, priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità.
Accolta tale tesi, oltre a dover ritenere la norma di immediata applicabilità a tutti i giudizi pendenti e ritenere che non sia necessaria una espressa richiesta della P.a. potendo l’interesse al ricorso essere valutato d’ufficio (salvi gli oneri probatori posti a carico della P.a.), può essere data una risposta al quesito della forma della decisione del giudice conseguente all’applicazione dell’art. 21-octies.
Rispetto alla tesi del rigetto del ricorso (essendo infondata la pretesa sostanziale in ordine ad un risultato cui il privato aspira e che l’amministrazione gli ha negato) appare preferibile una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse (poiché l’interesse del privato è di ottenere un determinato risultato, se il vizio dedotto è tale da non consentire, pur se accolto, quel determinato risultato, non resta che la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità, a seconda dei casi, per difetto originario o sopravvenuto dell’interesse).
Tale soluzione non dovrebbe comportare problemi per le residuali ipotesi di risarcimento del danno, in quanto una tale pronuncia si fonderebbe comunque sull’accertamento dell’illegittimità commessa dalla P.a. e sulla portata non invalidante ai sensi dell’art. 21 octies.[60]
E’ innegabile che la novella legislativa determina l’espansione del ruolo del giudice amministrativo, chiamato a calarsi nel rapporto amministrativo ed a verificare nel merito l’inutilità sotto il profilo sostanziale di una misura d’annullamento che costituirebbe per il ricorrente una vittoria meramente processuale. [61]
E’ auspicabile che il GA utilizzi con estrema accortezza gli ampi spazi che la legge gli ha consegnato:
– per la prima parte dell’art. 21 octies, co. 2, premesso che la distinzione tra atti vincolati e discrezionali può essere a volte molto labile, sarà preferibile limitare il riscontro dell’evidenza (“palese”) che il contenuto dei provvedimenti vincolati non poteva essere diverso a quelle ipotesi in cui non siano contestati i presupposti di fatto e in cui il raffronto tra la fattispecie concreta ed il precetto non sia particolarmente complesso (sola valutazione in punto di diritto);
– per la seconda parte della norma, sarà necessaria, in caso di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso, escludendo la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al GA (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
Ad esempio, se il privato espropriato lamenta la sua mancata partecipazione alla procedura espropriativa, nel corso della quale intendeva sostenere che sarebbe stato meglio che il tracciato della strada da realizzare passasse sul fondo del vicino o che comunque attraversasse il suo fondo in maniera diversa in modo da arrecare minor pregiudizio, sorgono seri problemi per valutare in giudizio che il provvedimento non poteva essere diverso, a meno di non voler attribuire al giudice amministrativo valutazioni di merito sostitutive dell’operato della P.a..
Ci si deve chiedere sia meglio che sia il GA a valutare se la strada poteva avere un percorso diverso o che tale elemento emerga nel corso del procedimento e venga valutato dall’amministrazione con una decisione sindacabile in giudizio ?
Nell’attuale sistema appare preferibile la seconda ipotesi ed è inoltre auspicabile che siano introdotte adeguate misure per tutelare le pretese procedimentali, e in particolare quelle partecipative, all’interno del procedimento. (in questo senso, l’entrata in vigore della norma non deve frenare le c.d. ordinanze cautelari propulsive con cui il GA stimola nell’immediatezza dei fatti il riesercizio del potere amministrativo con le modalità corrette).
Altrimenti, rispondendo di sì (è meglio che ogni valutazione la faccia il giudice) si dovrebbe riformare tutto il sistema, spostando definitivamente il giudizio amministrativo sul rapporto (dopo la presentazione del ricorso, è il GA che decide sostituendosi alla P.a. anche per la parte di attività non ancora svolta).
La norma attuale rischia di creare una asimmetria, qualora intesa in modo tale da consentire la sostituzione del giudice alla P.a.: tale sostituzione sarebbe possibile solo per accertare, a vantaggio della P.a., che il provvedimento non poteva essere diverso, mentre il privato continuerebbe ad avere ostacoli nell’accertamento che senza l’illegittimità procedimentale il bene della vita gli sarebbe stato attribuito o non gli sarebbe stato tolto.
E’ preferibile, allo stato, correggere l’asimmetria attraverso la proposta interpretazione restrittiva della norma; una riforma più radicale non è nella disponibilità del giudice e comporterebbe comunque il rischio di sovraccaricare i compiti della giustizia amministrativa.
Negli ultimi 15 anni il giudice, non solo quello amministrativo, è già stato sovraccaricato di compiti e funzioni, non tutte proprie dell’attività giurisdizionale; a volte, sostitutive di altri poteri dell’ordinamento che non funzionavano.
Limitandosi al processo amministrativo: è preferibile che le valutazioni di merito le faccia il giudice o l’amministrazione ?
In un ordinamento che funzioni le dovrebbe fare meglio l’amministrazione e le farà meglio non grazie all’intervento sostitutivo del giudice, ma grazie ad un giudice che tempestivamente e con chiarezza le indichi il percorso e ne corregga gli errori, senza confusione di ruoli.
E’ bene quindi prendere dall’art. 21 octies quello che c’è di buono (poco o tanto a secondo dei punti di vista).
Di buono c’è sicuramente un’indicazione di carattere generale di rendere meno formale la giustizia amministrativa.
Di evitare annullamenti per vizi formali in quelle ipotesi in cui lo stesso GA si rendeva conto di non rendere giustizia.
Di limitare la prassi, già impropria, dell’assorbimento dei motivi di ricorso.

5. Conclusioni.

Può quindi ritenersi che la codificazione del regime della patologia del provvedimento amministrativo possa costituire un elemento utile ai fini di un inquadramento sistematico delle categorie dell’invalidità degli atti.
Come evidenziato, le disposizioni introdotte con la riforma contengono alcune imperfezioni ed alcuni rischi interpretativi soprattutto con riferimento al nuovo art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90
Tale disposizione, per quanto simile alla previsione contenuta nell’ordinamento tedesco, appare pericolosa sotto i diversi profili evidenziati, primo fra tutti quello di depotenziare la funzione partecipativa del cittadino al procedimento amministrativo ritenuta attuazione del principio democratico.
Il messaggio del legislatore è ambiguo: se intendeva semplificare alcuni passaggi procedimentali, avrebbe potuto eliminare o modificare quelle norme ritenute idonee ad aggravare in modo non proporzionato il procedimento, piuttosto che dimidiare l’efficacia di una serie di regole formali e procedimentali, spostando in giudizio ed ex post la concreta verifica del rilievo del mancato rispetto delle regole. [62]
Si rischia di disorientare l’amministrazione, che farebbe meglio a non tenere conto della norma in sede amministrativa, limitandosi ad utilizzarla in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli errori e non si è riusciti a correggerli attraverso l’esercizio del potere di autotutela.
Ancor più disorientato rischia di essere il cittadino: confuso tra la tendenza a rafforzare le garanzie procedimentali — si pensi alla norma sulla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglienza dell’istanza: art. 10-bis, cui segue una eventuale fase partecipativa — e la scelta di deprezzarle secondo un approccio che non fornisce alcuna certezza delle regole da applicare. [63]
Peraltro, la partecipazione del privato al procedimento, lungi dal costituire un appesantimento dell’azione amministrativa, consente alla stessa P.a. di assumere con minori costi tutti i dati per arrivare alla migliore decisione nel pubblico interesse e rappresenta quindi uno strumento utile proprio nell’ottica dell’efficienza dell’amministrazione ed è proprio la seconda parte della disposizione in commento, relativa all’art. 7 della legge n. 241/90, quella che desta le maggiori preoccupazioni.
Sia consentito prendere in prestito da altro autore della dottrina, già largamente citato, il riferimento alle profonde radici che ha il diritto del destinatario ad essere sentito, prima dell’adozione di un provvedimento non favorevole ha in altre civiltà giuridiche, ritenute meno formaliste della nostra: in Gran Bretagna, la regola dell’audi alteram partem. , il diritto di essere sentiti, dal processo, è passato al procedimento amministrativo ed è divenuta una garanzia (essenziale) ineludibile per gli interessati a seguito di pronunzie delle Corti giudiziarie inglesi su casi amministrativi risalenti al seicento ed al settecento.[64]
In tempi più recenti anche la Corte di Giustizia ha valorizzato il diritto di essere sentiti quando la Commissione adotti sanzioni o altre misure sfavorevoli, secondo il principio della parità delle armi, poi ripreso anche dal Consiglio di Stato in relazione ai procedimenti antitrust.[65]
E’ oggi compito del GA riaffermare la validità del principio di legalità, soprattutto in presenza di quelle “poche ma forti regole dell’azione amministrativa” che fanno ormai parte dell’ordinamento democratico.
L’assolvimento di tale compito costituisce una garanzia per il cittadino e non deve essere tacciato di formalismo.
Sia consentito concludere con una battuta finale: il disordinato intervento del legislatore che dopo un lungo iter di riforma della 241 concluso con la legge 15 ha sentito immediatamente e con urgenza la necessità di introdurre ulteriori modifiche con il DL 35, a sua volta emendato in sede di conversione dalla Legge 80 dimostra l’estrema importanza della partecipazione e del contraddittorio anche al di fuori del procedimento amministrativo. Tale convulso processo di riforma della 241 è stato caratterizzato, soprattutto nell’ultima fase, dalla mancata partecipazione della dottrina al procedimento formativo della legge.
Certamente non si tratta di un vizio idoneo ad invalidare la legge, ma difficilmente può essere fornita la prova che il contenuto della legge non avrebbe potuto essere diverso, se si fosse dato ingresso ad alcuni consigli della dottrina, in quanto sarebbe stato sicuramente migliore.

— *** —

* L’articolo trae spunto dalla relazione tenuta al Convegno “Le nuove regole dell’azione amministrativa”, svoltosi il 25-26 novembre 2005 a Saint Vincent, organizzato dal Tar della Valle d’Aosta e intende inserirsi nel dibattito sulla riforma della legge n. 241/1990, cui il sito www.giustamm.it ha dedicato uno speciale forum, ricco di contributi, in larga parte citati nel presente scritto.

[1] Sul punto, vedi. S .De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it.
[2] F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004, 1676 e ss.. Sui limiti del potere di autotutela, vedi oggi l’art. 21 nonies, della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005 e il successivo par. 5.
[3] A. Cassatella, La riforma della legge n. 241/90: prime valutazioni, Diritto e formazione, 2005, 574 e in www.lexfor.it
[4] In tal senso, C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it.
[5] F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004, 1676 e ss..
[6] In tal senso, S. De Felice, cit.
[7] Vedi F. Caringella, cit.
[8] Vedi S. De Felice, cit.
[9] Cass., Sezioni unite, 4 luglio 1949, n. 1657 (in Foro it., 1949, I, 926).
[10] In questo senso, S. De Felice e G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] V., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6418/2002; n. 992/98; V, n. 874/91; VI n. 59/92.
[12] G. Aiello, cit.
[13] S. De Felice, cit..
[14] C. Varrone, cit.
[15] In tal senso, C. Varrone, cit.
[16] S. De Felice, cit.
[17] Testualmente riportato da C. Varrone, cit.
[18] Cons. Stato, Ad. Plen. 20 agosto 2005 n. 4.
[19] Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 21944/04; ordinanza 600/05.
[20] Tar Lombardia, sez. II, 22 aprile 2005, n. 855. Si ricorda anche che la Corte Costituzionale si è limitata a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, come modificato dalla legge n. 205/2005, limitatamente alle controversie in materia di comportamenti della P.a. e che la Corte non si è posta il problema della consequenziale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 53 del T.U. in materia di espropriazioni, che anche attribuisce i comportamenti della P.a. alla giurisdizione esclusiva del G.A.. E’ pendente presso la Corte Costituzionale la questione relativa al cit. art. 53 (T.A.R. Pescara, ordinanza 868/04). Deve anche essere considerato che i criteri di riparto di giurisdizione devono poi essere coordinati con la previsione dell’art. 43 dello stesso TU, che introduce una sorta di procedura di espropriazione sanante, consentendo alla l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, di adottare un provvedimento di acquisizione al suo patrimonio indisponibile, risarcendo i danni al privato o , in alternativa, di chiedere al giudice amministrativo, in caso di controversia in corso, di disporre la sola condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.
Sul punto , vedi il cap. ? sull’occupazione acquisitiva.
[21] F. Caringella, cit..
[22] Cons. Stato, sez. VI, n. 59/1992.
[23] F. Caringella, cit., il quale si chiede se sia estensibile al giudizio amministrativo l’insegnamento della Cassazione secondo cui la nullità può essere rilevata d’ufficio solo in caso di giudizio inaugurato da una domanda di esecuzione di un contratto e non già in caso di richiesta di annullamento; e ciò al fine di non attribuire all’attore, in violazione della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, un risultato (declaratoria di nullità invece della sentenza di annullamento), un’utilità superiore a quella rivendicata (Cass., 11 marzo 1988, n. 2398; 8 gennaio 2000, n. 123 e 5 novembre 2001, n. 13628).
[24] S. De Felice, cit.
[25] Propende per l’azione di accertamento, F. Caringella, cit.
[26] S. De Felice. Favorevole alla conversione, anche G. Aiello, cit., secondo cui nel giudizio amministrativo la conversione non potrà esser dichiarata d’ufficio ma potrà essere disposta in accoglimento della eccezione riconvenzionale spiegata dall’amministrazione resistente per contrastare l’azione di nullità. F. Caringella, cit. ritiene possibile ipotizzare casi di nullità parziale.
[27] C. Varrone, cit. : “Quid juris infatti quando, a distanza di anni, viene dichiarata la nullità della concessione edilizia priva della sottoscrizione del Sindaco? Tale nullità travolge anche la posizione del terzo, che in buona fede ha acquistato l’immobile, o una porzione di esso, dal costruttore, magari colluso con la parte pubblica? Sotto questo ed altri tale profili la disposizione è lacunosa, anche perché sembra frutto più di una frettolosa trasposizione dottrinaria, che di un autonomo approfondito esame del legislatore, che avrebbe dovuto riflettere sulle garanzie, soprattutto in materia di trascrizione, adottate in sede civile, per evitare che la difesa della legalità si trasformi ora in un ingiustificato ostacolo per la circolazione giuridica dei beni, ora in un sistema truffaldino a favore dei più furbi”.
[28] S. De Felice, cit.
[29] Per un completo esame della questione, vedi R. Giovagnoli, L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime giuridico e il problema dell’autotutela decisoria, Dir. & Form., 2002, 1635 e in www.lexfor.it
[30] Corte Giust., sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau, punti 76 e 79 e la sentenza della stessa Corte di Giustizia, Sez. VI, sent. 27 febbraio 2003 nel procedimento C-327/00 – Santex S.p.A. proprio in relazione ad un caso italiano.
[31] Per una diffusa e completa trattazione di tali concetti, vedi C. Varrone, cit.
[32] Le prime applicazioni giurisprudenziali hanno escluso che tra tali vizi rientri l’incompetenza (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, n. 3780 del 12 aprile 2005: Da una lettura combinata del primo e del secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990…emerge che quest’ultima disposizione si riferisce soltanto ai casi in cui il provvedimento sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, tra le quali non è possibile includere le norme sulla competenza.). La questione non è tuttavia pacifica.
[33] Passaggi ripresi dall’approfondita analisi svolta da, F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it.
[34] Come efficacemente evidenziato da E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della corte costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21 octies della l. 7.8.1990 n. 241, in www.giustamm.it.
[35] F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[36] La citazione è ripresa da N. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. una prima valutazione, www.giustamm.it.
[37] Cons. Stato, VI, n. 515/98.
[38] Cons. Stato, Ad. Plen., 15 settembre 1999, n. 14.
[39] M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1970, 609 ss. Prima di lui F. CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1960, p. 596, che faceva tuttavia riferimento al concetto di “imperfezione”. Dottrina richiamata da D. Urania Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it.
[40] Sul punto, vedi:A. ROMANO TASSONE, Contributo sul tema dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino, 1993, spec. 100 ss. Cfr. anche A. ZITO, L’integrazione in giudizio della motivazione del provvedimento: una questione ancora aperta, in Dir. proc. ammin., 1994, 588.
[41] Così, F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[42] Sempre, F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[43] In questo senso, D. Urania Galetta, cit..
[44] E. Follieri, cit..
[45] Cons, Stato, IV, n. 3/96; Cons. Stato, V, n. 283/96.
[46] Cons. Stato, VI, n. 2069/99.
[47] Vedi sempre .E Follieri, cit..
[48] La definizione è di E. Follieri, cit..
[49] L tesi è di F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[50] Sul punto vedi F. Caringella, cit. il quale evidenzia che in precedenza, in Germania si era posto il problema se la possibilità di adottare un provvedimento diverso dovesse essere valutata in punto di fatto o in punto di diritto. Secondo la teoria dell’alternativa di diritto, il legislatore avrebbe fatto riferimento a provvedimenti vincolati in termini giuridici – così nel caso in cui il provvedimento adottato sia l’unico ammesso secondo diritto e pertanto non vi sia alcuna alternativa giuridica all’adozione di quel determinato provvedimento; ma d’altra parte, potrebbe pure ritenersi che il legislatore acceda ad un concetto più ampio di alternativa, più estesa e più insidiosa, che include anche le alternative che di fatto possono prospettarsi nel caso concreto. A seguito nella novella del 1996, è stata preferita la tesi più restrittiva dell’alternativa di diritto.
[51] F. Caringella, cit.
[52] D. Urania Galetta, cit..
[53] E. Follieri, cit.., il quale ricorda che la Corte Costituzionale (sent. 27.6.1958 n. 40) ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 26, secondo comma, T.U. 26.6.1924 n. 1054 che limitava l’esperibilità del ricorso sulle determinazioni ministeriali, in materie di controversia doganali, ai soli vizi di incompetenza ed eccesso di potere, non consentendo di dedurre la violazione di legge perché “la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione non può essere limitata a particolari mezzi di impugnazione”; e aggiunge che nella stessa direzione si era mosso il Consiglio di Stato, anche se risolveva in termini di abrogazione e non di illegittimità costituzionale, il contrasto con le leggi previgenti alla Costituzione e quest’ultima (Sez. V 26.5.1948 n. 303 in Giur. Ital. 1948, III, 81; Sez. IV 27.7.1948 n. 351, ivi, III, 17) perché “l’art. 113 della Costituzione ha immediata efficacia precettiva, positiva e cogente rispetto al legislatore, abrogante rispetto alle norme con esso incompatibili contenute nella passata legislazione”.
[54] F. Caringella, cit.
[55] Vedi sul punto, E. Follieri, cit..
[56] Ci si riferisce a M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, p. 415 e ss.., e sia consentito a rinviare a R. Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 2003, 683, in cui già era stata data piena adesione alle tesi sviluppate da Occhiena.
[57] F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[58] N. Longobardi, cit.. e A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/90, in www.giustamm.it, il quale evidenzia in modo ineccepibile che in realtà, il principio in questione – ancorché apparentemente espresso e messo in atto attraverso una duplice tecnica: una qualificazione sostanziale di “non-annullabilità” per i provvedimenti vincolati, ed una eccezione processuale per quelli discrezionali – è infatti destinato, in realtà, ad operare sempre e comunque nel giudizio ed ope exceptionis
[59] In questo senso, A. Romano Tassone, cit..
[60] Di recente, il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile una domanda di annullamento di un provvedimento di aggiudicazione non essendo più conseguibile la tutela demolitorio conformativa a causa dello scioglimento dell’ATI ricorrente, ma previo accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato (non annullato) ha risarcito il danno; Cons. Stato, VI; n. 1047/2005.
[61] In tal senso, N. Longobardi, cit., secondo cui il giudice amministrativo già si era posto su tale strada andando, anzi, talora al di là di quanto oggi consentito dal legislatore.
[62] Come evidenziato da F. Fracchia – M. Occhiena, cit.. Anche N. Longobardi, cit, evidenzia che tale assenza di chiarezza è tanto più grave in quanto contenuta in una legge che pretende di affinare le regole minime, essenziali e certe dell’agire amministrativo.
[63] Vedi sempre, F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[64] E. Follieri, cit.. il quale fa riferimento ad una nota sentenza del 1615 Bagg’s case, in cui si cita la Medea di Seneca quando dice al re Creonte, deciso ad imporle l’esilio, che chiunque stabilisce alcunché, senza ascoltare l’altra parte, magari decide giusto, ma giusto non è. In altra circostanza (Bentley’s Case del 1723), il primo fondamento dell’audi alteram partem è l’eternal law che Dio stesso volle rispettare nel momento in cui sentì Adamo ed Eva prima di cacciarli dal paradiso. E si consideri che Dio è, per sua natura, onnisciente e, quindi, nulla avrebbe potuto apprendere da Adamo ed Eva che già non conoscesse, per cui avrebbe potuto prendere la decisione, senza alcuna necessità di ascoltare i nostri progenitori. Veramente superflua è l’audizione di Adamo ed Eva. Ma Dio è anche somma giustizia e, quindi, si comporta di conseguenza, rispettando questo essenziale valore dell’audi alteram partem.
[65] Cons. Stato, VI, n. 652/2001.

Note

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Un privato impugna ex art. 21 bis, L. n. 1034/1971, il silenzio formatosi su di un’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, eccependo il difetto di motivazione dello stesso qualificandolo quale atto tacito di rifiuto.
Il Collegio, tuttavia, con ordinanza collegiale rimette il ricorso sul ruolo ordinario, ritenendo non applicabile al caso di specie il rito speciale dettato per il silenzio inadempimento, ciò in considerazione della circostanza che il silenzio in questione non appare qualificabile, secondo i giudicanti, come silenzio inadempimento o silenzio rifiuto, “giacché l’ordinamento ha previsto espressamente quale sia la conseguenza giuridica dell’inutile decorso del termine per provvedere”.Si osserva, in particolare, che l’art. 13 della L. 47/1985, ora trasfuso nell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, espressamente prevede un’ipotesi di silenzio diniego, ovvero di silenzio che la norma costruisce come fattispecie legale tipica avente valore di provvedimento a contenuto negativo, reiettivo dell’istanza[1]. Infatti, l’art. 13 della l. 47/1985 letteralmente recita: “sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta”. Allo stesso modo, l’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, se da un lato espressamente richiede che l’amministrazione si pronunci con “adeguata motivazione”, tuttavia prevede comunque che con l’inutile decorso di sessanta giorni la richiesta debba intendersi “rifiutata”.In realtà, sul punto non v’è concordanza di opinioni; parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che l’inutile decorso dei sessanta giorni non faccia venir meno il legittimo interesse dell’istante ad ottenere dal Comune una pronuncia espressa che contenga l’enunciazione esplicita delle ragioni del diniego né faccia venir meno l’obbligo dell’amministrazione medesima di pronunciarsi al riguardo. L’azione promossa contro il silenzio, pertanto, tenderebbe – secondo questa impostazione – non già alla caducazione del diniego tacito, bensì all’accertamento dell’illegittimità del comportamento omissivo tenuto dalla amministrazione, quale conseguenza della violazione dell’obbligo di pronunciarsi sull’accoglibilità o meno della domanda di sanatoria[2].Il Collegio, tuttavia, non condivide tale linea interpretativa, poichè in chiaro contrasto con la lettera della legge che esplicitamente include nel novero dei c.d. silenzi significativi quello di cui all’art. 13 L. 47/1985. Né a diverse conclusioni, si soggiunge, potrebbe giungersi esaminando la formulazione, solo parzialmente diversa, dell’art. 36, del D.P.R. n. 380/2001; quest’ultima disposizione, infatti, ha chiaramente voluto sottolineare la necessità di un’adeguata motivazione del provvedimento sulla richiesta di permesso in sanatoria, ma ha comunque fatto salvo l’istituto del silenzio diniego.In ragione della qualificazione del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica (ora, art. 36, DPR . 380/2001) quale atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio significativo e non di silenzio rifiuto), la decisione conclude affermando che essendo tale provvedimento, in quanto tacito, già di per sè privo di motivazione, lo stesso non appare impugnabile per difetto di quest’ultima, bensì per il suo contenuto di rigetto[3] (dunque escludendosi l’operatività della disciplina ex art. 21 bis, L. n. 1034/1971).La decisione appare condivisibile e d’altronde in linea con l’orientamento del Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa secondo cui “il silenzio dell’Amministrazione a fronte di un’istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso; ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione – tant’è che l’art. 13 della L. n. 47/1985 attribuisce al silenzio serbato dalla P.A. il valore di diniego vero e proprio – ed è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto reiettivo dell’atto[4]”Quanto alla nuova disposizione dell’art. 36, DPR n. 380/2001che ha parzialmente innovato la precedente disposizione relativa alla concessione in sanatoria ex art. 13, l. n. 47/1985 – essendo invero stata introdotta l’espressa previsione di una “adeguata motivazione” – deve conclusivamente rilevarsi che detto obbligo motivazionale non può che venire in questione nell’ipotesi in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità.L’imposizione di siffatto obbligo, in tal caso, appare inoltre coerente con la ratio dell’istituto; trattandosi infatti di sanare ex post un abuso edilizio, l’Amministrazione non potrà sottrarsi –nell’interesse dei proprietari confinanti e comunque dell’intera collettività sociale – all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo[5].

_________________________
[1] T.A.R. Lazio, sez. II, 1 luglio 1993, n. 768.
[2] T.A.R. Campania, Napoli, 26 ottobre 2001, n. 4698.
[4] Cons. St., Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706; cfr., altresì, C.G.A.R.S., 21 marzo 2001, n. 142.
[5] In tal senso, T.A.R. Campania, Sez. VI, n. 3076/2005, dove si soggiunge che “in definitiva, dopo la scadenza dei 60 giorni prevista dall’art.13, 2° comma L n. 47/85 (oggi art.36, 3° co., D.P.R. cit.), l’Amministrazione non perde per ciò solo la potestà (potere-dovere) di decidere sull’istanza di sanatoria, con la conseguente legittimità del tardivo provvedimento – sia esso di rigetto o di accoglimento -,  da non ritenersi inutiliter dato.Il privato, dal canto suo, non vede diminuito il proprio diritto di difesa per il fatto di non potere dedurre il vizio di difetto di motivazione dell’impugnato silenzio-diniego, ben potendo allegare che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento, per la sussistenza della prescritta doppia conformità delle opere abusive realizzate, adducendo – s’intende – un valido principio di prova”.

Note

L'articolo Nota a Sentenza 11 novembre 2005 n. 18225 del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – proviene da Giustamm.

Abbiamo definito “coraggiosa” e “dirompente” la sentenza n. 4207 del 2005 con cui pochi mesi or sono il Consiglio di stato aveva affermato la prevalenza di norme italiane su norme comunitarie (cfr. il mio I “controlimiti” presi sul serio, in questa Rivista elettronica).
Il problema nasceva riguardo alla incompatibilità tra la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco. La legislazione italiana prevedeva siffatto divieto solo per le farmacie private, disponendo, all’art. 8 della legge n. 362 del 1991, che la partecipazione a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata, che siano titolari dell’esercizio di una farmacia privata, è incompatibile “con qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco”.
Su sollevazione del T.A.R. Milano – proprio nella causa che avrebbe portato alla sentenza ora esaminata in appello dal Consiglio di stato – la questione era giunta alla Corte costituzionale. La Consulta, con sent. n. 275 del 2003, ha osservato che “la mancata previsione per le farmacie comunali di un tale tipo di incompatibilità appare del tutto irragionevole, specie ove si consideri che il divieto in questione è stato posto dal legislatore proprio al fine di evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute”; ha così dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, lett. a), della legge n. 362 del 1991, “nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco”.
Il TAR Milano, con sentenza 29 settembre 2004 n. 4195, ha quindi applicato tale incompatibilità anche all’affidamento del controllo della società che gestisce le farmacie comunali di Milano.
Questa decisione è stata appellata, peraltro denunciando il contrasto nella norma modificata dalla Corte costituzionale con i principi del diritto comunitario di cui agli artt. 12, 43, 56 del Trattato di Roma (principio di non discriminazione, libertà di stabilimento e libera circolazione dei capitali) e chiedendo, quindi, la disapplicazione della norma nazionale o la rimessione della questione alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 TCE.
Il Consiglio di stato nella sent. n. 4207 del 2005, ha capovolto tale impostazione.
L’argomentazione parte dalla osservazione che “è stato, ed è, concepibile conservare uno spazio giuridico statale del tutto sottratto all’influenza del diritto comunitario, uno spazio nel quale lo Stato continua ad essere interamente sovrano, vale a dire indipendente, e perciò libero di disporre della proprie fonti normative. E’ appunto l’area dei diritti fondamentali, la cui tutela funge da insopprimibile «controlimite» alle limitazioni spontaneamente accettate con il Trattato.
Ad avviso del Collegio, in questo contesto si deve collocare la sentenza costituzionale n. 257 del 2003, secondo cui è indispensabile alla tutela di un diritto fondamentale dell’ordinamento, il diritto alla salute, la indicata modificazione dell’art. 8, comma 1, lett. a) della legge n. 362 del 1991.
Fatta salva ogni possibilità di future pronunce comunitarie sul punto, il Consiglio osserva che “non è consentito che il giudice nazionale in presenza di una statuizione della Corte costituzionale che lo vincola alla applicazione della norma appositamente modificata in funzione della tutela di un diritto fondamentale, possa prospettare alla Corte del Lussemburgo un quesito pregiudiziale della cui soluzione non potrà comunque tenere conto, perché assorbita dalla decisione della Corte italiana, incidente nell’area della tutela dei diritti ad essa riservata.
Il Collegio non ignora la tendenza invalsa nel diritto comunitario, e nella giurisprudenza della Corte del Lussemburgo, specie dopo la firma del Trattato di Nizza, ad assicurare la salvaguardia dei diritti soggettivi in ambiti sempre più ampi, anche estranei alla vocazione prettamente economica che ha caratterizzato le origini e una larga parte della storia della Comunità e ora dell’Unione. Non è controverso, tuttavia, che si tratti ancora di manifestazioni di valenza quasi sperimentale della aspirazione ad una unione più stretta tra i Paesi membri, che però allo stato non hanno assunto un significato giuridico vincolante, tale da determinare il superamento delle sovranità nazionali e delle loro prerogative costituzionali”.
Questa decisione, per quanto coraggiosa ed in linea con analoghe pronunce dei giudici costituzionali polacco e tedesco riguardo al mandato d’arresto europeo, si poneva apertamente in contrasto con la primauté dei principi fondamentali del diritto comunitario e quindi era facile profetizzare una secca risposta in sede europea.
Il comunicato stampa che si riporta segnala l’invio all’Italia di un parere motivato di infrazione con cui la Commissione europea ha chiesto formalmente di modificare il quadro giuridico applicabile all’assunzione di partecipazioni e allo stabilimento di farmacie, atteso il contrasto con gli articoli 43 e 56 del trattato CE riguardanti la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali all’interno dell’Unione europea.
La Commissione rileva che le limitazioni introdotte in Italia “hanno l’effetto di impedire o rendere più difficoltosa l’assunzione di partecipazioni o lo stabilimento di farmacie da parte di operatori di altri Stati membri. Esse possono essere considerate compatibili con il trattato CE solo se giustificate da obiettivi di interesse generale, necessarie e proporzionate al raggiungimento di tali obbiettivi. Le autorità italiane giustificano le limitazioni in questione con la necessità di tutelare la salute pubblica (evitando conflitti d’interesse nel caso della prima limitazione e controllando in modo più efficace le persone che rilasciano i medicinali nel caso della seconda limitazione). La Commissione ritiene però che le limitazioni in questione vadano oltre ciò che è necessario a raggiungere l’obiettivo di tutela della salute”.
In sede comunitaria viene, però, segnalata anche una soluzione applicativa per consentire di contemperare le diverse esigenze in campo: “I rischi di conflitti d’interesse possono infatti essere evitati con provvedimenti diversi dal divieto puro e semplice per le imprese collegate ad imprese attive nella distribuzione farmaceutica di assumere partecipazioni nelle farmacie. Per quanto riguarda il divieto per i non farmacisti o per le persone giuridiche non composte da farmacisti di possedere una farmacia, anch’esso va oltre quanto è necessario per garantire la tutela della salute pubblica, poiché basterebbe esigere la presenza di un farmacista per il rilascio dei medicinali ai pazienti e per la gestione delle scorte”.
Non occorre dilungarsi nel ribadire come fosse ben prevedibile ritenere che, nel caso delle farmacie italiane, le esigenze di tutela della salute perorate dalla Corte costituzionale e dal Consiglio di stato fossero sufficienti a limitare la prevalenza del diritto comunitario.
Va solo sottolineato che la Commissione europea, nel suo classico stile sostanzialista, assolutamente non guardi al fatto che a contrastare con il diritto comunitario sia un atto normativo interno o una sentenza, segnalando solo – in apertura della sua “motivazione” – che “La normativa italiana, nell’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale, prevede il divieto …”.
In buona sostanza, poco importa che la “barriera nazionale” – riprendo la terminologia usata nel 1978 nella notissima sentenza Simmenthal – sia posta da un organo legislativo o giurisdizionale: la prevalenza del diritto comunitario va comunque perseguita e garantita.
Non è questa la sede per riflettere sulla portata della primauté e sulla reale ammissibilità di controlimiti a livello nazionale. Certo che, che in un quadro di congruità del sistema, da valutare necessariamente a livello comunitario e degli ordinamenti degli Stati membri, occorrerà capire e valutare come si concluderanno le vicende del mandato d’arresto europeo dopo la “rottura” polacca e tedesca.

Note

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1) IL FATTO

Si riassumono brevemente i fatti di causa.
Con delibera n. 121 del 22 dicembre 2001 il CIPE, ai sensi della legge 21.12.2001 n. 443 (c.d. legge obiettivo), ha approvato il programma delle infrastrutture pubbliche e private e degli insediamenti produttivi con carattere strategico e di preminente interesse nazionale, comprensivo – nell’ambito del sottosistema riguardante le opere per l’emergenza idrica nel Mezzogiorno continentale ed insulare – di interventi inerenti il sistema idrico della Regione Campania, indicati nell’allegato n. 3 alla delibera.
Gli interventi individuati dal CIPE ai sensi della c.d. legge obiettivo in relazione al sistema idrico della Regione Campania concernono:
l’adeguamento della direttrice principale dell’Acquedotto Campano;
il miglioramento e completamento del sistema di ripartizione primaria dell’Acquedotto Campano;
il completamento dello schema della Campania Occidentale (alimentazione area flegrea e basso Volturno);
l’adeguamento della direttrice principale dell’Acquedotto del Sarno.
La Eniacqua Campania S.p.a., società concessionaria della gestione dell’Acquedotto della Campania Occidentale e delle condotte di collegamento agli altri acquedotti in gestione regionale ed affidataria, nell’ambito della concessione in corso, anche della pianificazione e progettazione delle opere di ammodernamento della rete degli acquedotti regionali, ha proposto alla Regione la estensione della concessione alla realizzazione degli interventi di cui alla delibera CIPE 121/01 e alla gestione dell’acquedotto Campano.
Con delibera n. 3913 del 31 dicembre 2003, la Giunta Regionale ha deliberato la presa d’atto dell’esistenza dei presupposti tecnico -amministrativi per l’estensione della concessione della Eniacqua Campania s.p.a. all’insieme degli Acquedotti Regionali ex Casmez, comprensivo della progettazione e realizzazione degli interventi inerenti il sistema idrico campano di cui al programma delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi con carattere strategico e di preminente interesse nazionale approvato dal CIPE con delibera del 21.12.2001, ai sensi della legge n. 443 del 21/12/2001.
Con delibera n. 2512 del 30 dicembre 2004, la Giunta Regionale ha approvato la relazione conclusiva redatta da un’apposita commissione, nominata per definire un nuovo schema di convenzione con la società Eniacqua, nonché la bozza di convenzione predisposta.
Le delibere impugnate sono state fatte oggetto, nei ricorsi proposti, di censure che possono essere riassunte nei seguenti profili di illegittimità.
In primo luogo, si afferma che sarebbero state affidate ad Eniacqua Campania opere di adeguamento in relazione a tratti di acquedotto non riconducibili in alcun modo alla competenza regionale, disapplicando così la programmazione di ambito. L’appartenenza delle opere (o di parte di esse) alla competenza degli A.T.O. comporterebbe che soggetto aggiudicatore sia non la Regione, ma l’Ente di ambito interessato.
In secondo luogo, si deduce la violazione delle disposizioni in base alle quali l’affidamento delle opere in questione richiederebbe lo svolgimento di una procedura di gara pubblica.
L’obbligo di gara discenderebbe dalla disciplina di settore (art. 20 legge 36/94; art. 11, co. 2, l.r. 14/97, che richiama l’art. 22 DLgs 142/90), dalla c.d. legge obiettivo (art. 1, co. 3, lett. e), legge 443/2001) e dal decreto attuativo della stessa (art. 10, commi 1 e 6, DLgs 190/02).
In terzo luogo, si sostiene che non sarebbe stato consentito estendere la concessione a Eniacqua Campania, non ricorrendo alcuna delle ipotesi in cui ciò è consentito dall’art. 7, co. 4, del DLgs 190/02.
Il Tar Campania – con la sentenza in esame – ha accolto i ricorsi proposti da G.O.R.I. s.p.a., dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano (A.T.O. n. 3 Regione Campania) e dall’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli – Volturno (A.T.O. n. 2 Regione Campania), ritenendo fondate le censure aventi ad oggetto la violazione dei principi in tema di riparto di competenze in materia di servizio idrico integrato. Principi dettati dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 e dalla legge regionale della Campania 21 maggio 1997, n. 14 (in particolare, il Tar ha ritenuto fondata la violazione degli artt. 8, 11 e 12 della l.r. n. 14/97).

2) LE ARGOMENTAZIONI CONTENUTE NELLA SENTENZA IN ESAME

Il Giudice premette alcune considerazioni di carattere generale aventi ad oggetto il quadro normativo statale e regionale in tema di gestione del servizio idrico integrato.
“Il quadro normativo riguardante la gestione del servizio idrico integrato è delineato dalla legge 5.1.1994, n. 36 ed attuato, nella Regione Campania, dalla legge regionale 21.5.1997, n. 14.
La legge n. 36/94, che costituisce normativa di carattere generale diretta a fissare principi fondamentali della legislazione regionale ai sensi del previgente art. 117 Cost. (art. 33 l. 36/94), disciplina la riorganizzazione dei servizi idrici sulla base della delimitazione, da parte delle Regioni, di ambiti territoriali ottimali costituiti dal territorio di più Comuni o Province e della unificazione dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue in un “servizio idrico integrato” da assegnarsi, tendenzialmente, a un unico gestore per ciascun ambito territoriale ottimale.
La legge prevede che siano i Comuni e le Province di ciascun A.T.O. ad organizzare il servizio idrico integrato e a provvedere alla sua gestione nelle forme previste ora dal Titolo V d.lgs. 267/00 (art. 9 l. 36/94); i rapporti con il soggetto gestore del servizio sono regolati da una convenzione con annesso disciplinare e, salvo che questa non disponga altrimenti, al gestore sono dati in concessione anche opere ed impianti (artt. 11 e 12 l. 36/94).
La legge regionale campana n. 14/97 provvede a dare attuazione alla normativa nazionale delimitando quattro A.T.O. e stabilendo che i Comuni e le Province ricadenti nel medesimo ambito territoriale ottimale costituiscano un consorzio obbligatorio di funzioni denominato Ente di ambito, dotato di personalità giuridica pubblica ed autonomia organizzativa (artt. 2 e 4).
Dal momento della costituzione dell’Ente di ambito tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei consorziati sono esercitate dall’Ente medesimo, mentre le gestioni esistenti cessano (con esclusione di quelle di cui agli artt. 9 e 10 della l. 36/94) a far data dalla stipula della convenzione da parte del soggetto gestore (art. 12 l.r. 14/97).
Agli Enti di ambito è rimessa la predisposizione del programma degli interventi necessari per il conseguimento degli obiettivi previsti dalla legge n. 36/94, di cui costituiscono parte integrante il piano finanziario ed i modelli gestionale e organizzativo, sulla base degli indirizzi e dei criteri fissati dalla Regione che ne valuta, altresì, la coerenza con gli strumenti pianificatori nella materia delle risorse idriche (art. 11 l. 36/94; artt. 8 e 13 l.r. 14/97).
In questo contesto, restano di competenza regionale le infrastrutture per il trasporto di acqua tra regioni diverse (art. 17 l. 36/94; art. 11, co. 2, l.r. 14/97), nonché le funzioni di programmazione e di controllo (art. 14 l.r. 14/97)”.
Alla stregua di tali premesse, il Giudice ritiene fondati i profili di illegittimità svolti da G.O.R.I. s.p.a., dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano (A.T.O. n. 3 Regione Campania) e dall’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli – Volturno (A.T.O. n. 2 Regione Campania).
Quindi il Tar individua, nel caso di specie, “opere ed interventi che esulano dalla sfera delle infrastrutture di competenza regionale ed appartengono, invece, per la natura infraregionale delle stesse, alla competenza degli Enti di ambito e dei soggetti gestori”.
Si tratta delle “opere di acquedotto a valle dei recapiti terminali delle strutture di adduzione dell’acqua da altre Regioni”, che “non appartengono alla sfera di competenza regionale ma a quella dei singoli ATO.
Nondimeno, alcuni degli interventi oggetto della proposta di Eniacqua Campania s.p.a. e della bozza di nuova convenzione approvata dalla Giunta regionale concernono, per l’appunto, interventi di competenza dell’ATO n. 3. Lo stesso deve dirsi per quanto concerne l’analoga censura formulata dall’Ente d’Ambito Napoli – Volturno in relazione alle opere ed agli interventi concernenti l’Ambito territoriale ottimale n. 2 della Regione Campania ”.

3) L’ANALISI DELLA SENTENZA

La legge 5 gennaio 1994 n. 36 (legge Galli), sulla scorta del regime pubblicistico della proprietà delle acque, ha riorganizzato i servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, secondo ambiti territoriali ottimali al cui interno integrare la gestione dei servizi con la separazione delle funzioni pubbliche di organizzazione del servizio dalle attività imprenditoriali di erogazione. Per il superamento della frammentazione delle gestioni, la legge ha stabilito l’obbligatorietà della definizione di ambiti territoriali ottimali in cui confluiscono tutti i comuni, superando il criterio delle municipalità delle singole gestioni. Secondo la legge n. 36/1994, le Regioni sono competenti a delimitare gli ambiti territoriali ottimali e a disciplinare le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, per provvedere alla gestione del servizio idrico integrato. Gli adempimenti vengono attuati secondo precise cadenze temporali, il cui decorso comporta l’intervento sostitutivo del Ministero delle Infrastrutture verso le Regioni (che non provvedono alla delimitazione degli ambiti territoriali ottimali) e delle Regioni verso gli enti locali (che non procedono alla stipula delle convenzioni previste dall’art. 24, comma 1, L. n. 142/1990).
La disciplina di settore prevede, come obiettivi essenziali, il superamento della frammentazione (territoriale e tipologica) delle gestioni, nonché il conseguimento di livelli gestionali integrati di adeguate dimensioni mediante la definizione di ambiti territoriali ottimali secondo parametri fisici, demografici e tecnici (art. 8 della legge n. 36 del 1994).
In tale quadro è previsto, come regola generale, che, dal momento della costituzione dell’Ente di ambito, tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei comuni e delle province consorziati siano esercitate dall’Ente medesimo (cfr. art. 12, co. 1, della legge regionale n. 14 del 1997). Tale norma risponde all’esigenza fondamentale di evitare che la programmazione e l’attuazione degli interventi devoluti alla competenza del nuovo gestore siano vanificati dalle iniziative, individuali e scoordinate, delle singole amministrazioni locali.
L’art. 9, commi 2 e 3, della legge regionale n. 14 del 1997 dispone che: “l’Ente di ambito procede alla stipula con il soggetto gestore del servizio idrico integrato di apposita convenzione con relativo disciplinare, sulla base della convenzione – tipo e del disciplinare – tipo di cui al successivo articolo 13 ed in conformità alle disposizione dell’articolo 11 della legge 5 gennaio 1994, n. 36; la gestione del servizio idrico integrato è affidata di norma ad un unico soggetto gestore per ciascun ATO …”.
La disciplina di settore prevede particolari norme regolanti il periodo transitorio, nella fase di entrata a regime del nuovo sistema di gestione integrata del servizio idrico (cfr. art. 10 della legge n. 36 del 1994). Dopo la costituzione dell’Ente d’ambito e nelle more della concreta attuazione del nuovo sistema, rimangono intatte le gestioni esistenti, destinate a cessare a seguito dell’affidamento del servizio idrico integrato, fatta salva la prosecuzione di quelle salvaguardate e di quelle conservate (art. 12, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
In tale quadro è stabilito che “le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione” (cfr. art. 10, co. 3, della legge n. 36 del 1994, richiamato anche dal citato art. 12, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
La legge regionale specifica ulteriormente che:
“Eventuali interferenze tra i servizi idrici integrati di ATO diversi, con particolare riguardo ai trasferimenti di risorse ed all’uso comune di infrastrutture, sono regolate da apposite convenzioni tra gli Enti d’ambito sulla base delle indicazioni fornite dalla Giunta regionale” (art. 11, co. 1, della legge regionale n. 14 del 1997);
“La gestione delle infrastrutture regionali di approvvigionamento idrico ricadenti nella previsione di cui all’articolo 17 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, è regolamentata dalla Regione secondo le modalità previste dall’articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142” (art. 11, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
Pertanto, la legge regionale limita, in conseguenza della costituzione degli Enti di ambito, la titolarità regionale della gestione alle opere di adduzione che comportano il trasferimento di acqua da altre regioni (cfr. art. 17 L. n. 36/94).
Per tali opere, la Regione è il soggetto aggiudicatore, competente alla realizzazione delle infrastrutture (art. 1, co. 7, lett. g), DLgs 190/02).
Secondo il Tar Campania, le “opere di acquedotto a valle dei recapiti terminali delle strutture di adduzione dell’acqua da altre Regioni non appartengono alla sfera di competenza regionale ma a quella dei singoli ATO”.
Si tratta di “alcuni degli interventi oggetto della proposta di Eniacqua Campania s.p.a. e della bozza di nuova convenzione approvata dalla Giunta regionale”.
Stesso discorso vale per le eventuali interferenze tra i servizi idrici integrati di ATO diversi, con particolare riguardo ai trasferimenti di risorse ed all’uso comune di infrastrutture.
E’ importante sottolineare che sussiste – riconosciuta incidentalmente dal Tar – la titolarità regionale della gestione delle infrastrutture di approvvigionamento idrico ricadenti nella previsione dell’articolo 17 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (opere di adduzione che comportano il trasferimento di acqua da altre regioni).
Alcuni interventi individuati dal CIPE, con delibera n. 121 del 22 dicembre 2001, sono riconducibili alle predette opere di adduzione e pertanto alla titolarità della gestione regionale.
Pertanto, può ritenersi legittimo l’affidamento di tali interventi ad Eniacqua Campania s.p.a: in applicazione della concessione in corso, dell’art. 1, co. 3, dell’art. 16, co. 6 e dell’art. 7, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 190 del 2002, nonché dell’art. 11, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997 e, in ogni caso, dell’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95.
L’art. 16, co. 6, DLgs 190/02 dispone che: “Per la realizzazione delle infrastrutture di loro competenza, i soggetti aggiudicatori, ivi compresi i commissari straordinari di Governo, anche in liquidazione, nominati in virtù di disposizioni diverse da quelle di cui alla legge delega, possono stipulare, con riferimento alle concessioni in corso e nel rispetto degli elementi essenziali dei relativi atti convenzionali, atti di loro adeguamento alle previsioni della legge delega e del presente decreto legislativo”.
L’art. 7, co. 4, DLgs 190/02 consente di procedere ad estensioni dei lavori affidati in concessione, ricorrendo le ipotesi contemplate dalla direttiva 93/37/CEE.
L’art. 7, co. 5, DLgs 190/02 dispone che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche alle concessioni, relative ad infrastrutture, già affidate al momento di entrata in vigore del presente decreto e derogano agli articoli 24 e 25 della legge quadro”.
L’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95 contempla l’ipotesi in cui la prestazione oggetto del contratto possa essere eseguita, per ragioni tecniche, artistiche o di tutela di diritti esclusivi, esclusivamente da un soggetto determinato.
Spunti problematici derivano, invece, dalla sentenza del Tar, con riferimento agli Enti di ambito che non abbiano scelto la forma di gestione e individuato, conseguentemente, il soggetto gestore del servizio idrico integrato.
Invero, il Giudice non si sofferma sulla circostanza che, dei due Enti di ambito ricorrenti, soltanto l’ATO 3 ha individuato il soggetto gestore del servizio idrico integrato (Gori s.p.a.).
Questo rilievo sembra determinare la inammissibilità – improponibilità del ricorso proposto dall’ATO 2 che, non avendo individuato il soggetto gestore del servizio idrico integrato, non può aggiudicare la “concessione di costruzione e gestione di infrastrutture” di cui all’art. 7 del decreto legislativo n. 190 del 2002 al gestore, in applicazione della concessione in corso, dell’art. 1, co. 3, dell’art. 16, co. 6 e dell’art. 7, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 190 del 2002, nonché dell’art. 9, commi 2 e 3, della legge regionale n. 14 del 1997 e, comunque, dell’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95.
Vero però è anche che, al contrario, potrebbe obiettarsi che il legislatore ha delineato un quadro normativo ad hoc per la realizzazione delle “infrastrutture strategiche e di interesse nazionale”, che si configura come una legislazione “speciale” rispetto a quella ordinaria.
La legge “obiettivo” (legge 443 del 2001) è una legge speciale in quanto mirata ad un obiettivo e conseguentemente definita per campo di applicazione (come si legge nella relazione introduttiva al disegno di legge del Governo).
Lo schema di base della legge è essenzialmente basato sul criterio della deroga.
Pertanto, se non fosse antigiuridica l’aggiudicazione – da parte dell’ATO 2 – della concessione di costruzione e gestione di infrastrutture (le “infrastrutture strategiche” appartenenti alla propria competenza), “a scelta del soggetto aggiudicatore, mediante licitazione privata o appalto concorso” (secondo la previsione dell’art. 10, co. 1, DLgs n. 190 del 2002), ne conseguirebbe l’ammissibilità del ricorso proposto dall’ATO 2.
Aggiudicazione – da parte del soggetto competente alla realizzazione delle infrastrutture e titolare delle funzioni in materia di servizio idrico – in deroga alla norma secondo cui la gestione (nonché l’eventuale attività di costruzione) del servizio idrico integrato è affidata ad un unico soggetto gestore, attraverso la stipula delle convenzioni previste dall’art. 24, comma 1, L. n. 142/1990.

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V. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 10 agosto 2005 n. 10700

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