1. Introduzione

Dopo l’approvazione della riforma del diritto penale societario e la riscrittura dell’art. 2621 ad opera del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61, entrato in vigore il 16 aprile 2002 (in prosieguo: il “d. lgs. n. 61/2002”) la nuova disciplina delle false comunicazioni sociali è stata oggetto di molteplici critiche. Esse hanno riguardato l’intero impianto previsto dal legislatore a partire dalla creazione di tre distinte ipotesi di reato: la prima, generale e residuale, prevista come contravvenzione, le altre due concepite come delitti, l’una procedibile a querela e l’altra, riguardante le società quotate, procedibile d’ufficio.
Le critiche hanno investito anzitutto la natura del bene giuridico protetto, che non sembra più essere la trasparenza e la correttezza delle informazioni societarie bensì il patrimonio dei soci e dei creditori. Il delitto da reato di pericolo è diventato reato di danno e si è ritenuto di non voler perseguire quelle false informazioni che non incidano in maniera determinante sulla descrizione della società, ovvero che non comportino un’alterazione sensibile e che non superino determinate soglie.
Nella relazione al decreto legge viene evidenziato che la riforma è stata ispirata, oltre che dall’intento di attuare i principi costituzionali di determinatezza e tassatività dell’illecito, anche dai principi della sussidiarietà (ovvero sanzionare con lo strumento penale solo come extrema ratio e quindi preferire per fatti meno gravi lo strumento della sanzione amministrativa) e dell’offensività, che il legislatore vuole intendere come attenta selezione dei beni giuridici penalmente rilevanti e come tipizzazione delle condotte lesive di tali beni.
La concreta applicazione della riforma ai processi aventi ad oggetto imputazioni di falso in bilancio ha dato luogo a molteplici problemi, in primo luogo con riferimento alla continuità tra vecchia e nuova disciplina e, quindi, all’ipotesi della riformulazione o dell’abrogazione con tutte le ovvie conseguenze nel caso di adesione a una delle due diverse opzioni interpretative. La Corte di Cassazione ha riscontrato una continuità normativa tra vecchia e nuove fattispecie e ha statuito nel senso della riformulazione e non della abrogazione del vecchio art. 2621 c.c..

2. Le ordinanze del Tribunale di Milano e della Corte d’Appello di Lecce di rimessione alla corte di giustizia per la risoluzione della questione pregiudiziale del contrasto della nuova disciplina con il diritto comunitario

Ben due organi collegiali, il Tribunale di Milano e la Corte di Appello di Lecce, nel corso di processi a carico di imputati accusati del vecchio art.2621 c.c., sollecitate dalle rispettive procure, hanno sollevato una questione pregiudiziale chiedendo alla Corte di Giustizia di pronunciarsi sul possibile contrasto tra il decreto legislativo n. 61/2002 e il diritto comunitario.
In estrema sintesi si è chiesto alla Corte di Giustizia di valutare se l’impianto della nuova disciplina delle false comunicazioni sociali possa soddisfare la prescrizione della direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 68/151/CEE, laddove all’art. 6 prevede che “gli Stati membri stabiliscono adeguate sanzioni per i casi di (…) mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e perdite, come prescritta dall’articolo 2, paragrafo 1, lettera f)”.
L’art. 2, n. 1, lett. f), della direttiva sopraindicata obbliga gli Stati membri ad adottare le misure necessarie, perché l’obbligo di pubblicazione degli atti della società riguardi almeno il bilancio ed il conto profitti e perdite di ogni esercizio. La disposizione prevede, inoltre, che il Consiglio adotti, nei due anni successivi all’adozione della prima direttiva, un’ulteriore direttiva concernente il coordinamento del contenuto dei bilanci e dei conti profitti e perdite.
In sostanza, non sarebbe conforme al diritto comunitario, laddove impone “l’adozione di adeguate sanzioni”, l’aver previsto una prima fattispecie incriminatrice di natura contravvenzionale, ciò anche in relazione ai tempi di prescrizione del reato estremamente brevi e sicuramente non adeguati ai complessi accertamenti necessari, nella fase delle indagini, per verificare l’esistenza dell’ipotesi di reato e, nel corso del dibattimento, per provare la colpevolezza degli imputati (il termine di prescrizione per le contravvenzioni che prevedono, come il nuovo art.2621 c.c., la sanzione dell’arresto e dell’ammenda, è di tre anni e, in caso di atti interruttivi, di quattro anni e sei mesi. Anche i tempi di prescrizione per le due fattispecie di delitto di cui all’art.2622 c.c. si sono dimezzati passando da dieci a cinque anni come termine ordinario e da quindici a sette anni e sei mesi come termine ultimo in presenza di atti interruttivi.
In secondo luogo contrasterebbe con il suddetto obbligo anche l’aver trasformato in reato di danno il delitto di cui all’art. 2622 c.c., subordinandone la procedibilità alla presentazione della querela da parte della persona offesa. Inoltre la classificazione di un reato come delitto o contravvenzione non si tradurrebbe solo in una diversa misura della pena, ma avrebbe anche altre conseguenze pratiche rilevanti. Così, ad esempio, reati come il riciclaggio di denaro sporco o la ricettazione, che presuppongono un delitto, non potrebbero essere realizzati in relazione ad una semplice contravvenzione come quella di cui al nuovo art. 2621 del codice civile.
Infine si esclude la punibilità qualora le falsità o le omissioni non alterino in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1 per cento.
Da rilevare che in entrambe le ordinanze di rimessione i Giudici nazionali non si sono soffermati sul problema della rilevanza della questione nel giudizio a quo e, in particolare, non hanno fatto riferimento ai principi di legalità ex art. 25 Costituzione e di retroattività delle norme penali più favorevoli ex art. 2 c.p.: principi in virtù dei quali non sarebbe possibile disapplicare la nuova disciplina nei processi in corso.

3. Le conclusioni dell’avvocato generale presso la Corte di Giustizia

Di recente ha reso le proprie conclusioni l’avvocato generale presso la Corte di Giustizia chiedendo al suo Giudice naturale di riconoscere il contrasto tra disciplina delle false comunicazioni sociali introdotta con il d.lgs. 61/2002 e il diritto comunitario. L’avvocato generale si è spinto oltre, chiedendo alla Corte di affermare la possibilità per i giudici nazionali di disapplicare la nuova normativa penale-societaria e di applicare quella precedente conforme al diritto comunitario.
Le principali conclusioni sono le seguenti:
1) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva, degli artt. 2, n. 3, e 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva e dell’art. 10 CE impone agli Stati membri di adottare adeguate sanzioni non solo per l’ipotesi in cui i conti annuali non vengano pubblicati, ma anche per l’ipotesi in cui vengano pubblicati conti annuali aventi un falso contenuto. In tal senso va interpretato anche l’art. 38, n. 6, della settima direttiva, applicabile ai conti consolidati;
2) L’art. 6, primo trattino, della prima direttiva si limita ad obbligare gli Stati membri ad adottare adeguate sanzioni per l’ipotesi di violazione dell’obbligo di pubblicità già descritto. La disposizione, come previsto dall’art. 249, terzo comma, CE, lascia così alle autorità nazionali la scelta in merito alla forma e ai mezzi, concedendo loro quindi un potere discrezionale non irrilevante. Tale potere discrezionale non è tuttavia illimitato. Qualora infatti una normativa comunitaria non preveda alcuna sanzione per il caso di violazione della stessa o faccia rinvio, al riguardo, alle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative nazionali, l’art. 10 CE impone agli Stati membri di adottare tutte le misure atte ad assicurare la piena efficacia del diritto comunitario. Pur conservando un potere discrezionale in merito alla scelta delle sanzioni, gli Stati membri devono vegliare a che le violazioni del diritto comunitario siano sanzionate, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in termini analoghi a quelli previsti per le violazioni del diritto interno simili per natura e per gravità e, in ogni caso, devono conferire alla sanzione stessa caratteri di efficacia, proporzionalità e capacità dissuasiva;
3) Particolare importanza, con riferimento agli scopi già esposti della prima e della quarta direttiva, va data non solo agli interessi dei soci e dei creditori, ma anche alla tutela degli interessi e dell’affidamento di altri terzi su una rappresentazione veritiera della situazione patrimoniale, della situazione finanziaria, nonché del risultato economico della società. Anche e soprattutto questa tutela deve essere garantita in modo efficace, proporzionato e dissuasivo dalle sanzioni che il diritto nazionale è tenuto a prevedere. Efficace è una disciplina sanzionatoria strutturata in modo tale che l’irrogazione della sanzione prevista (e quindi la realizzazione degli scopi previsti dal diritto comunitario non venga resa praticamente impossibile o eccessivamente difficile, Dissuasiva è una sanzione che induce l’individuo ad astenersi dal violare gli scopi e le norme di diritto comunitario, proporzionata è una sanzione idonea (quindi in particolare efficace e dissuasiva) e necessaria al conseguimento degli scopi da essa legittimamente perseguiti;
4) È vero che il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art. 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva non osta ad una normativa nazionale secondo cui è esclusa la punibilità delle false comunicazioni sociali, quando queste non alterino in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società o del gruppo di imprese, a meno che il fatto sia stato commesso intenzionalmente e con l’obiettivo di ingannare o di arricchirsi. Tuttavia le medesime disposizioni ostano ad una normativa nazionale secondo cui la punibilità delle false comunicazioni sociali sia sempre esclusa – senza valutare complessivamente tutte le circostanze del caso concreto – quando le falsità o le omissioni determinano una variazione che non superi una determinata percentuale del valore corretto. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 e 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
5) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva osta ad una disciplina relativa alla prescrizione secondo la quale non sia prevedibile, o lo sia solo raramente, un’effettiva irrogazione delle sanzioni comminate. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 e 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
6) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art. 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva non osta ad una normativa nazionale secondo la quale le sanzioni con cui vengono tutelati gli interessi patrimoniali di determinate persone possono di regola essere irrogate solo su richiesta del danneggiato. Ciò presuppone tuttavia l’esistenza di un’ulteriore norma generale che, a tutela degli interessi dei terzi, preveda, anche indipendentemente da un eventuale danno patrimoniale, sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive applicabili d’ufficio. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 ed 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
7) il giudice di uno Stato membro è tenuto a dare applicazione ai precetti di una direttiva, senza adire preventivamente il giudice costituzionale nazionale, disapplicando una legge penale più favorevole adottata successivamente al reato, se e in quanto tale legge contrasti con la direttiva.
In sintesi, l’avvocato generale ha ritenuto che il Giudice penale italiano possa disapplicare la nuova normativa che assume essere in contrasto con il diritto comunitario e che possa far rivivire il precedente art.2621 c.c. senza che ciò sia in contrasto con il principio di legalità per i fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore della nuova legge sul falso in bilancio in quanto l’autore del reato al momento della sua commissione era perfettamente consapevole della norma in vigore e il principio della retroattività della norma più favorevole non opera in quanto è comunque un’eccezione alla regola generale. In pratica, all’epoca dei fatti gli imputati non potevano fare affidamento sull’impunità del loro comportamento. L’applicazione retroattiva di una legge penale più favorevole successiva costituirebbe una deroga al principio della legalità della pena. Una deroga di tal genere sarebbe giustificata solo qualora la legge penale più favorevole successiva fosse
compatibile con il diritto comunitario.

4. Critiche alle conclusioni dell’avvocato generale

A parere dello scrivente la tesi dell’avvocato generale è infondata sia sotto il profilo del diritto comunitario che sotto quello del diritto interno, penale e costituzionale.
Per quanto riguarda il diritto comunitario, la disapplicazione della norma interna, in contrasto con quella comunitaria, è pacificamente ammesso dalla Corte di Giustizia che ha riconosciuto questo potere, sia in capo agli organi giurisdizionali, che in capo agli organi delle pubbliche amministrazioni. Questo indirizzo della Corte di Giustizia non ha mai riguardato la materia del diritto penale, nella quale devono essere tenuti presenti altri principi, anche di rango costituzionale, tra i quali, in particolare, il principio di legalità, che è uno dei valori fondanti dell’ordinamento comunitario oltre che di quello interno.
Alla stregua di tale principio, la Corte di giustizia ha ancorato il potere diretto di disapplicazione della norma interna ai casi in cui essa è in contrasto con una direttiva comunitaria self executing o con un regolamento comunitario. Ciò vuol dire che la normativa comunitaria deve essere sufficientemente precisa e dettagliata, in modo tale da non lasciare alcun margine di discrezionalità al legislatore nazionale circa la sua attuazione.
E’ di tutta evidenza che, ove manchi una norma comunitaria sufficientemente dettagliata, il giudice o la pubblica amministrazione non potrebbero disapplicare la norma interna in contrasto, perché non avrebbero una norma alternativa sufficientemente precisa cui fare riferimento e certo non potrebbero supplire a tale carenza creando loro la regola del caso concreto.
Infatti è vero che il Giudice italiano può disapplicare la legge nazionale in contrasto con la normativa comunitaria e che, quindi, può ritenerla come mai esistita, ma al suo posto deve poter applicare direttamente la normativa comunitaria. Per questo motivo il presupposto necessario perché operi l’istituto della disapplicazione è che la direttiva comunitaria sia sufficientemente dettagliata ovvero che non lasci alcun margine di discrezionalità allo Stato rispetto alla sua attuazione. Nella materia del falso in bilancio, con riferimento alla pena, le direttive comunitarie prevedono solo che lo Stato membro debba adottare “adeguate sanzioni”.
E’ fuori discussione che al legislatore nazionale resti un ampio margine di discrezionalità nella determinazione della sanzione avendo come obbligo solo quello di prevederne una “adeguata”. Ne consegue che, pur ammettendo che le sanzioni previste dalla riforma sul falso in bilancio non siano adeguate, e che contrastino con la direttiva comunitaria, rimane comunque demandato al legislatore nazionale stabilire o quantificare quale debba essere in concreto la sanzione adeguata, sanzione che potrà variare da un minimo a un massimo, ma sempre rispettando il criterio dell’adeguatezza. Paradossalmente il Parlamento italiano, per conformarsi al diritto comunitario, potrebbe approvare sanzioni molto più gravi: ad es. da un minimo di cinque a un massimo di venti anni di reclusione.
Nel caso che ci occupa, invece, si ipotizza un Giudice nazionale che disapplichi interamente la nuova disciplina del falso in bilancio e che, non potendo applicare direttamente la normativa comunitaria, decida (arbitrariamente?) di applicare una norma non più in vigore (il vecchio falso in bilancio) sulla base della sola circostanza che era in vigore al momento del fatto. Tra l’altro è evidente la commistione tra il c.d. effetto verticale dell’applicazione del diritto comunitario, ovvero la regolamentazione dei rapporti tra l’ordinamento comunitario e quello dei singoli stati membri, con il riconoscimento della prevalenza di quest’ultimo, e l’effetto c.d. orizzontale, vale a dire l’applicazione del diritto comunitario con incidenza diretta sulle singole posizioni soggettive dei cittadini degli stati membri.
A tal proposito sembra utile riportare le stesse parole dell’avvocato generale laddove afferma nelle sue conclusioni al punto 140 che “in giurisprudenza è già stato chiarito che una direttiva non può avere l’effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di stabilire o di aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni”. Inoltre, continua l’avvocato generale al punto 141 e 142 <<141. Da una parte, tale affermazione (quella di cui al punto 140) deriva dal principio della legalità della pena (nullum crimen, nulla poena sine lege), che appartiene ai principi generali del diritto, comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri, e che è sancito anche dall’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dall’art. 15, n. 1, prima frase, del Patto internazionale sui diritti civili e politici nonché dall’art. 49, n. 1, prima frase, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In base a tale regola, che vieta anche l’interpretazione estensiva di norme penali a sfavore dell’interessato, l’interpretazione conforme alle direttive nel procedimento penale è inoltre soggetta a limiti rigorosi. 142. D’altra parte, la Corte ha basato la regola secondo cui le direttive non possono essere richiamate direttamente per istituire o rendere più gravosa la punibilità sul principio che la direttiva non può di per sé creare obblighi a carico dei soggetti”. Fatte queste premesse, l’avvocato generale al punto145 ritiene compatibile con le stesse l’applicazione della legge precedentemente in vigore perché “in tal modo la punibilità degli imputati si fonda sul diritto nazionale vigente all’epoca dei fatti, vale a dire sull’originario art. 2621 del codice civile”. Quindi l’avvocato generale, per l’effetto sfavorevole, di applicazione in peius di una norma penale rimanda interamente all’applicazione della legge italiana abrogata, non potendo fare riferimento alla direttiva comunitaria (indipendentemente dalla sua sufficiente dterminatezza), sia perché vi sarebbe di ostacolo il principio di legalità sia perché il diritto comunitario non può di per sé creare obblighi (con sanzioni penali) a carico dei soggetti destinatari.
Ma se è vero che il diritto comunitario non può avere l’effetto di aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni, è altrettanto vero che per il diritto interno non è possibile far rivivere la precedente disciplina sfavorevole. Altrimenti con il gioco del rimando l’indebita commistione, già segnalata, tra effetti verticali e orizzontali dell’applicazione del diritto comunitario, finirebbe per violare il principio di legalità. In pratica si finirebbe con utilizzare l’effetto verticale, ovvero la prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale che obbliga il legislatore nazionale a conformarsi al disposto delle direttive comunitarie e, quando possibile, il Giudice nazionale a disapplicare il diritto interno, per sottoporre singoli cittadini di Stati Membri a sanzioni penali in peius ottenendo un effetto orizzontale vietato.
Questa impostazione è in contraddizione con tutti i principi del nostro diritto penale e costituzionale, consolidati da numerose pronunce della Corte Costituzionale. La prima e insuperabile ragione (al di là delle discussioni sui limiti delle norme comunitarie in materia penale) riguarda la necessità che a condotte identiche l’ordinamento assicuri il medesimo trattamento al momento in cui queste vengono giudicate. Seguendo invece il ragionamento dell’avvocato generale, avremmo l’assurda conseguenza che, per i reati di falso in bilancio, commessi prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina e non ancora giudicati, si dovrebbe applicare una disciplina diversa e meno favorevole rispetto alle stesse condotte poste in essere in epoca successiva, che tra l’altro rimarrebbero senza una disciplina di riferimento (a meno di non voler spingere a conseguenze ancora più aberranti questa tesi ritenendo applicabile la vecchia disciplina anche ai fatti commessi in epoca successiva all’entrata in vigore della nuova legge).
In altri termini, per il nostro ordinamento (così come per quello comunitario) non è possibile effettuare l’operazione di “riesumazione” della vecchia disciplina del falso in bilancio in quanto tale “riesumazione” pacificamente potrebbe operare solo per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina. Lo riconosce lo stesso avvocato generale.
Non v’è chi non veda che in tal modo si determinerebbe una disparità di trattamento non consentita dalla nostra Costituzione e dal nostro diritto penale, dovendo il Giudice, per uno stesso identico fatto-reato, ancora non giudicato, condannare o assolvere facendo riferimento unicamente, come elemento di differenziazione, al tempus commissi delicti. Infatti, dovrebbe applicare la disciplina con relativa sanzione del vecchio falso in bilancio ai fatti-reato commessi prima dell’entrata in vigore della riforma mentre, non avendo più una disciplina di riferimento, dovrebbe assolvere colui che ha posto in essere un’identica condotta dopo quella data. Tutto ciò nel nostro ordinamento non è possibile : questa è la ragione ispiratrice del principio di retroattività della norma penale più favorevole, che ha come suo unico limite il giudicato.
C’è da augurarsi che la sentenza della Corte di Giustizia non ci costringa a una totale rivisitazione del nostro sistema del diritto penale.

(pubblicato il 20.12.2004)

Note

L'articolo Disapplicazione della nuova disciplina delle false comunicazioni sociali. Critica alle conclusioni dell’avvocato generale presso la corte di giustizia dell’UE. proviene da Giustamm.

Il TAR Lombardo, nella sentenza in esame, è stato chiamato a decidere sul ricorso di un Colonnello dei Carabinieri che, preso in esame per il giudizio di avanzamento a scelta al grado di Generale di brigata per l’anno 2004, impugnava l’esito di tale giudizio che lo ha visto risultare idoneo ma collocato al 51° posto della graduatoria di merito con il punteggio di 27,40, fuori del quadro normale di avanzamento composto dai primi 10 classificati, oltre che gli atti con i quali la Commissione Superiore di Avanzamento ha proceduto alla sua valutazione al grado superiore di Generale di brigata ai sensi dell’art. 49 della legge 1137/55 per gli anni 2002 e 2003, giudicandolo sempre idoneo ma non incluso nel novero delle promozioni.
Il giudice amministrativo, nell’accogliere il ricorso, si è nuovamente pronunciato in tema di esercizio del potere di “discrezionalità” della amministrazione, stabilendo dei criteri volti ad evitare che la medesima si trasformi in arbitrio.
Nella sentenza in commento, il TAR, conformandosi all’orientamento giurisprudenziale prevalente, ritiene che la valutazione dei titoli, individuati secondo le indicazioni contenute nell’art. 26 della legge 12 novembre 1955, n. 1137, sia certamente un’operazione di merito che appartiene alla discrezionalità tecnica della commissione in sede di giudizio sull’avanzamento a scelta degli ufficiali, ma anche che tale discrezionalità non possa escludere il sindacato da parte del giudice amministrativo sulle scelte dall’amministrazione operate, poiché nel caso contrario si sconfinerebbe nella pura arbitrarietà del giudizio valutativo.
Per giungere a tale risultato, si è ritenuto l’operato discrezionale della commissione assoggettato all’indagine mirante alla verifica del rispetto dei criteri di logicità e coerenza e che il giudice amministrativo ben possa rinvenire il vizio di eccesso di potere in senso assoluto nel caso in cui l’interessato sia in possesso di titoli talmente eccezionali da far risaltare icto oculi manifestamente inadeguati, in quanto frutto di palesi incongruenze o macroscopici errori di valutazione, i punteggi che gli sono stati attribuiti, quando, cioè, dall’esame della documentazione caratteristica – che costituisce per il giudice il necessario parametro di riferimento – risulti lapalissiana l’incoerenza della valutazione della commissione rispetto ai precedenti di carriera dell’ufficiale.
In particolare, nel caso di specie, il giudice amministrativo ha ravvisato manifesti vizi di incoerenza ed illogicità sia nelle modalità di votazione dei commissari sia nel confronto tra i precedenti di carriera e le doti personali e professionali del ricorrente rispetto a quelli di due parigrado valutati dalla medesima commissione di avanzamento in posizioni superiori nelle graduatorie di merito per gli anni 2002, 2003 e 2004.
Con riferimento alle modalità di votazione, il TAR, poiché le schede redatte dai singoli commissari sul conto del ricorrente riportavano punteggi assolutamente identici tra loro, le ha ritenute viziate con conseguente illegittimità dell’operato della commissione di attribuzione del punteggio che su di esse si è fondato. E a tale decisione giungeva perché, dopo aver esaminato la dettagliata disciplina indicata nell’art. 26 della l. 1137/1955 e all’art. 13, quarto comma, del D.M. 2 novembre 1993, n. 571 , ha ritenuto che in un sistema così congegnato il giudizio della commissione costituisca la risultante dei giudizi rigorosamente individuali dei suoi componenti e dei punteggi da questi individualmente assegnati, mentre in caso di punteggi tutti assolutamente identici tra loro, “le motivazioni dei punteggi appaiono riferibili non all’analisi ed al giudizio dei singoli commissari, ma ad un centro di elaborazione unico al quale i singoli giudizi si sono ispirati ed uniformati integralmente”.
Ancora, il TAR ha ritenuto che, anche se il sistema della promozione a scelta dei soggetti più idonei alle funzioni del grado superiore da conferire è caratterizzato non dalla comparazione tra gli scrutinandi, ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi, in ogni caso il giudizio deve scaturire da criteri congrui ed omogenei, da applicare con logicità per tutti i soggetti da selezionare.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 2 dicembre 2004 n. 6346

Note

L'articolo Nota a TAR Lombardia, Sezione I, sentenza n. 6346 del 2 dicembre 2004 proviene da Giustamm.

Un nonno famoso, una madre nobile, lo zio noto sportivo: in questi casi si può chiedere di modificare il proprio cognome. Ma a volte puo’ bastare anche la volonta’ di tramandare un cognome, secondo un recente orientamento del Consiglio di Stato (parere 515/2004), qualora manchi una discendenza maschile.
Di recente la Cassazione ha investito i giudici costituzionali dell’indagine sulla legittimità delle norme che prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi legittimamente manifestata (Sezione I civile – 17 luglio 2004 n. 13298 in www. dirittoefamiglia.it/Attualità/Novità). Il dubbio e’ sorto con riferimento: 1) al principio di pari opportunità e pari dignità dei coniugi nei loro reciproci rapporti e rispetto ai figli (artt. 3 e 29 comma 2 Cost.); 2) alla generale esigenza di tutela dei diritti della personalità (art. 2 Cost.), e nello specifico del diritto all’identità personale, nel cui ambito rientra il diritto del soggetto di scegliere il proprio cognome, poiché tra i diritti fondamentali c’è non solo quello della madre a trasmettere la propria ascendenza ma anche quella del figlio legittimo a portare segno della madre. In precedenza, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile per difetto di rilevanza la previsione della facoltà per il figlio legittimo di assumere anche il cognome materno e per la madre di trasmettere ai figli legittimi il proprio cognome (ord. 5 marzo 1987 n. 76 in Giur. Cost., 1987, I, 620). In due ordinanze del 1988 si e’ poi pronunciata sulla legittimità costituzionale (in riferimento agli artt. 2, 3, 29 e 30 Cost.) delle norme del vecchio ordinamento dello stato civile (e segnatamente degli artt. 71, 72 e 73 R.D. 9 luglio 1939 n. 1238) e del codice civile (artt. 6, 143 bis, 236, 237, 262), nella parte in cui non consentono ai genitori la facoltà di determinare anche il cognome da attribuire al proprio figlio legittimo mediante l’imposizione di entrambi i loro cognomi, e in quanto non prevedono il diritto di assumere anche il cognome materno(ord. 11 febbraio 1988 n. 176, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1988, 670 ss.; ord. 19 maggio 1988 n. 586, ivi, 1576 ss.). In particolare, la Corte ha dichiarato inammissibile la questione, affermando che oggetto del diritto dell’individuo all’identità personale non è la scelta del nome, bensì il nome acquisito per estensione legale, che meglio tutela l’interesse alla conservazione dell’unità familiare. Secondo il giudice delle leggi, comunque, “sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concili i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitarne l’uno in funzione dell’altro”. Appunto su tale linea sembra oggi muoversi il parere del Consiglio di Stato 515/2004 in rassegna, decidendo in sede di ricorso straordinario il caso di due coniugi che hanno chiesto di cambiare cognome al figlio minorenne. V’erano infatti motivi di carattere affettivo, per riconoscenza verso il nonno materno che aveva dato un concreto apporto materiale e morale alla crescita ed all’educazione del minore. Inoltre, si voleva assicurare continuita’ al cognome, perche’ il ramo familiare era destinato ad estinguersi. Il parere del Consiglio di Stato e’ stato favorevole alla sostituzione, in linea con alcune legislazioni dei paesi dell’Unione europea, orientate in senso liberale sul punto. Il favor, e’ del resto un ritorno al diritto romano ed al diritto “comune” medioevale, mentre nel Regno unito gia’ vige, in base alla common law, un’ampia liberta’ di mutare il cognome purche’non vi sia pregiudizio per i terzi. In Germania i coniugi scelgono quale cognome della famiglia trasmettere al figlio conservando ciascun coniuge il proprio, mentre in Francia è prevista la possibilità di aggiungere al cognome del padre quello della madre. In Spagna è ammesso il doppio cognome e l’ordine dei cognomi è lasciato all’accordo dei genitori ferma restando la possibilità per il figlio maggiorenne di chiederne l’inversione. Per una panoramica comparatistica: A. Musio, Legittimazione per provvedimento del giudice e trasmissione del cognome materno, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2001, fasc. 4, 1,1454 ss.
Per chi intenda approfondire il tema, una prima distinzione e’ tra sostituzione ed aggiunta del cognome.
L’aggiunta del cognome della madre e’ piu’ agevole, in quanto non si incide sull’identificazione della persona. L’aggiunta puo’ quindi chiedersi anche solo facendo presenti
– la palese notorietà del cognome materno;
– una prolungata vita nel contesto sociale e familiare della madre, al punto da essere identificati con quel cognome;
– l’esigenza di continuare in un’azienda di cui il nonno materno e’ titolare.
Non e’ di ostacolo alla richiesta di aggiunta del cognome l’avvenuta estinzione da piu’ anni del cognome da aggiungere.
Invece la sostituzione del cognome trova un ostacolo nel principio della stabilità ed immodificabilità del cognome. Inoltre, vi puo’ essere confusione sugli elementi identificativi della persona, in particolare se si chiede l’attribuzione di un cognome che puo’ indurre in errore circa l’appartenenza a famiglie illustri o particolarmente note nel luogo di residenza del richiedente.
Se si superano questi ostacoli, anche la sostituzione del cognome è possibile per ragioni di ordine affettivo, per la volonta’ di assicurare continuita’ al cognome ed infine per il significato che quel cognome eventualmente riveste nella comunita’ sociale locale.
Si tratta in ogni caso di richieste singole e motivate, sulle quali si esprime al Prefettura previe indagini svolte a livello locale circa la fondatezza delle motivazioni addotte.
Sia la modifica che la sostituzione vanno poi distinte dal generale diritto della madre di trasmettere ai figli il proprio cognome, diritto non e’ attualmente garantito. Occorre quindi che volta per volta lo Stato verifichi l’esistenza di un valido motivo per aggiungere o sostituire il cognome. Questi orientamenti sono desumibili, quanto alla sostituzione, da Cons. Stato, parere Sez. III, 22 giugno 1999 n. 286/99 (ricorso straordinario), oltre che dal parere in rassegna, 515/2004, commentato anche da S.Mazza, La rivincita del cognome di mamma, in www.Italedi on line. Per osservazioni analoghe sulla possibilita’ di cambiamento, vedi M. Rubulotta, Solo il carattere imbarazzante del nome giustifica cambiamenti, ivi.
In tema di aggiunta del cognome, si veda Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004 n. 2572; Id.,26 giugno 2002 n. 3533; Id., 4 ottobre 1999 n. 1510; Id., 25 gennaio 1999 n. 63; TAR Toscana sez. I, 15 aprile 2003 n. 1430; Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 1999 n. 1056/89; Id., 2 giugno 1998 n. 134/98 (ricorso straordinario); TAR Lazio sez. I, 24 ottobre 2000 n. 8534 e, in dottrina, M.Antonelli, Considerazioni sulla tutela della “verità storica” del nome (nota a Trib. Roma 18 gennaio 1984), in Dir. fam., 1984, 623; G.Berti, Funzione distintiva e funzione identificativa del nome civile (nota a Pret. Bologna 22 novembre 1991), in Giur. it., 1992, I, 2, 605; N.Bonamore, Il diritto al nome, patrimonio irretrattabile della persona umana e segno distintivo della personalità, in nota a Corte cost. 3 febbraio 1994 n. 13 in Giust. civ., 1994, I, 2435; A.Cerri, Il diritto al nome: considerazioni e riflessioni a partire da una decisione estremamente discutibile, Cons. Stato, IV Sez., 9 dicembre 1989 n. 906 in Foro it., 1990, III, 463; M.Fabiani, Ancora sulla liceità dell’uso da parte di donna divorziata del cognome dell’ex marito (nota a Trib. Roma 25 maggio 1985, Lante della Rovere c. Punturieri e altro; App. Roma 18 maggio 1987, Società Sperling e altro c. Lante della Rovere), in Giur. merito, 1987, 1122; D. Cassano, Il diritto all’identità personale, in Nuova giur. civ. comm., 1997, 351. Sul cambiaemento del nome perche’ ridicolo o vergognoso, vedi, in nota a Cons. Stato, parere Sez. I 23 giugno 2004 n. 52003, M.Rubulotta, Solo il carattere “imbarazzante” del nome giustifica cambiamenti, in www.Italedi on line
Il meccanismo dei cambiamenti e delle modificazioni del nome e del cognome per via amministrativa, e’ oggetto degli articoli da 84 a 94 del D.P.R. n. 396 del 2000, che sostituiscono gli articoli da 153 a 164 dell’ordinamento del 1939.
Non è più previsto il divieto, contemplato dall’art. 158 comma 3 R.D. n. 1238 del 1939, di chiedere l’attribuzione di cognomi “che sono denominazioni di località, casati iscritti nell’elenco ufficiale della nobiltà italiana, predicativi, appellativi o cognomi preceduti da particelle nobiliari”. Una volta aggiunto un altro cognome, si pone il problema dell’ordine di scrittura. Sul punto, peraltro la legge e’ rigida, perche’ una volta ammessa l’addizione di un cognome, non transige sulla collocazione del nuovo termine. Il cognome aggiunto deve infatti seguire quello originario, nel senso che non vi puo’ essere anteposto, nemmeno se il primo e’ composto di piu’ termini. Anche su questo argomento cui e’ stato contenzioso, risolto tuttavia nel senso di non dar peso alla volonta’ ed ai sentimenti del richiedente, il quale dovrà accontentarsi di un cognome aggiunto a quello trasmessogli per via paterna (Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 1995 n. 145)
I recenti orientamenti sulla possibilita’ di cambiare cognome non rendono piu’ agevole intervenire sul nome di battesimo. Spesso per capriccio, ma piu’ volte per mancato gradimento, la signora Maria chiede di diventare Mary o la signora Pasquina, cosi’ chiamata in onore della madrina, vorrebbe che sui documenti apparisse il nome Giuliana (Cons. Stato, parere sez.I, 23 giugno 2004 n. 5203/2003). Sul punto, il giudice amministrativo e’ rigido: non basta il sentimento di disagio dell’interessata o di meraviglia gli amici nell’apprendere che una Miriam, all’anagrafe, e’ in realta’ Filomena (TAR Veneto Sez. I, sentenza 18 dicembre 2003 n. 6222). Per lo Stato, prevale infatti il principio dell’ immutabilità del nome, rispetto al disagio di doversi firmare con un nome diverso in tutte le occasioni ufficiali, dalle operazioni bancarie ai documenti ufficiali.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE I – Parere 17 marzo 2004 n. 515

Note

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Con sentenza 17 luglio 2002 n. 353 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 138 r. d. 11 dicembre 1933 n. 1775 il quale stabiliva che i Tribunali Regionali delle Acque Pubbliche decidono con l’intervento di tre votanti uno dei quali deve essere funzionario del Genio civile. Con d.l. 24 dicembre 2003 n. 354 convertito con l. 26 febbraio 2004 n. 45 la composizione dei Tribunali Regionali è mutata ed oggi i cosiddetti membri tecnici vengono scelti fra gli iscritti nell’albo degli ingegneri.
La sentenza che qui si annota ha esaminato la centrale questione relativa alla validità delle decisioni emesse prima della pronuncia di incostituzionalità affermando che questa ha effetto ex tunc e si estende a tutti i rapporti in corso ad eccezione soltanto di quelli definiti con sentenza passata in giudicato o che si siano consolidati per essersi verificato altro evento previsto dall’ordinamento. Pertanto le sentenze emesse dai Tribunali Regionali delle Acque Pubbliche con composizione collegiale ex art. 138 r. d. 11 dicembre 1933 n. 1775, dichiarato incostituzionale, sono nulle se non passate in giudicate ma tale nullità deve essere fatta valere soltanto nei limiti propri dell’appello e del ricorso per cassazione. Su questo punto il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ha fatto applicazione dell’art. 161 c.p.c. dove è stabilito che la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione a meno che la sentenza manchi della sottoscrizione del giudice. Proprio sul secondo comma dell’art 161 c.p.c. si fonda il concetto di sentenza inesistente che si avrebbe soltanto quando manchi un elemento strutturale tale da non consentir che l’atto sia classificato come sentenza. In questo caso sarebbe incapace di produrre gli effetti giuridici che gli sono propri (1) anche a prescindere dall’impugnazione.
In particolare un precedente in termini si rinviene nella questione delle sezioni specializzate agrarie che subirono una vicenda simile ad opera della sentenza della Corte Costituzionale 20 dicembre 1962, n. 108. In quel caso la Corte di Cassazione con sentenza 8 novembre 1971 n. 3151 ebbe ad affermare che non sono inesistenti ma nulle le sentenze emesse in base alla norma dichiarata incostituzionale. Anche in quel caso la Corte affermò che detta nullità sarebbe stata rilevabile d’ufficio ma sempre nei limiti previsti dall’art. 161 c.p.c.. Si tratta qui del principio contenuto nell’art. 158 c.p.c. dove si afferma che la nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice è insanabile e deve essere rilevata d’ufficio salvo quanto affermato dall’art. 161 c.p.c..

La prevalente giurisprudenza ha affermato che la nullità derivante da vizio di costituzione del giudice, ancorché assoluta e rilevabile d’ufficio non si sottrae al principio di conversione delle cause di nullità in motivi di impugnazione con la conseguenza che in caso di mancata tempestiva denuncia del vizio attraverso lo strumento dell’impugnazione, il rilievo delle dette nullità resta precluso per tutto l’ulteriore corso del processo (Cass. 3 marzo 2003 n. 3074; Cass. 28 giugno 2002 n. 9503; Cass. 25 giugno 2002 n. 9240; Cass. 11 aprile 1990 n. 3062). Tuttavia non si deve sottacere che un autorevole dottrina riportata da Mandrioli (2) ritiene che il vizio di nullità della sentenza sia rilevabile d’ufficio quando l’impugnazione sia stata proposta senza che con essa si sia dedotto uno specifico motivo.

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(1) In dottrina vedi Andrioli, Commento al codice di proc. civ., I, Napoli, 1954, 422; Denti Nullità degli atti processuali civili, voce del Novissimo Digesto, XI, Torino 1966, 467 e seg.; Mandrioli, Diritto processuale civile, I, Torino, 2000, 438 e seg..

(2) Conso, Prospettive per un inquadramento delle nullità processuali civili, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, p. 124, nota 36; Martinetto, Della nullità degli atti, in Commentario del cod. proc. civ. diretto da Allorio, I Torino, 1973 p. 1643; Bonsignori, Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili, in Riv. tirm. dir e proc. civ., 1978, p. 1595.

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V. TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE – Sentenza 12 ottobre 2004 n. 107

Note

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1. Le ordinanze del Tribunale dell’Aquila sull’esposizione del crocifisso nelle aule della scuola pubblica hanno scatenato, negli ultimi mesi dello scorso anno, un acceso dibattito, in cui le ragioni del diritto si sono profondamente intrecciate con quelle sociologiche, sociali, culturali, religiose e politiche.
Uno dei pochi punti su cui quasi tutti i commentatori si sono mostrati d’accordo è stata l’esigenza che la soluzione di una questione tanto complessa e delicata non poteva spettare ad un tribunale di provincia, ma rientrasse piuttosto nella competenza del Parlamento democratico o della Corte costituzionale (cfr., tra gli altri, GUAZZAROTTI, Giurista tra i crocifissi, in web.unife.it/progetti/forumcostituzionale, 30 ottobre 2003; CECCANTI, Crocifisso: ricordiamoci della legge di parità e dell’autonomia. Lasciamo alle scuole la soluzione del problema, ivi, 2 novembre 2003; e, volendo, CELOTTO, Un difficile bilanciamento di interessi contrapposti tra ricerca di integrazione e tradizione culturale, in Guida al diritto, 2003, n. 44 del 15 novembre 2003, 54 ss.).
Il TAR per il Veneto, con l’ord. 14 gennaio 2004, n. 56 che si annota, solleva ora questione di legittimità costituzionale degli artt. 159 e 190 del d. lgs. 16 aprile 1994, n. 297, come specificati rispettivamente dall’art. 119 del RD. 26 aprile 1928, n. 1297 (Tabella C) e dall’art. 118 del r.d. 30 aprile 1924, n. 965, nella parte in cui includono il crocifisso tra gli arredi delle aule scolastiche e dell’art. 676 del d. lgs. 16 aprile 1994, n. 297, nella parte in cui conferma la vigenza delle disposizioni di cui all’art. 119 del RD. 26 aprile 1928, n. 1297 (Tabella C) ed all’art. 118 del r.d. 30 aprile 1924, n. 965, in riferimento al principio della laicità dello Stato e, comunque, agli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Costituzione.
Sappiamo che l’obbligo di affissione del crocifisso nelle aule scolastiche viene imposto dall’art. 118 del r.d. n. 965 del 1924 e dall’allegato C del r.d. n. 1297 del 1928. Si tratta di norme della cui natura regolamentare nessuno dubita, a partire dallo stesso giudice remittente (§ 3.3 Cons. diritto; ma vedi anche Cons. Stato, sez. II, par. 27 aprile 1988, n. 63/1988; Cass. pen, sez. IV, 1 marzo 2000, n. 439, in Giur. Cost., 2000, 1121 ss.; Avv. Stato di Bologna, parere 16 luglio 2002, disponibile sul sito www.lexitalia.it; in dottrina, BACCARI, Vigenza e validità delle norme sull’esposizione del Crocifisso nelle aule scolastiche, in web.unife.it/progetti/forumcostituzionale, 17 novembre 2003; LARICCIA, La Costituzione è la fonte di tutte le garanzie, ivi, 19 novembre 2003).
Non serve dilungarsi, per rammentare che i regolamenti governativi sono da sempre esclusi dal sindacato della Corte costituzionale – già in base alla lettera dall’art. 134 Cost. (la Corte giudica sulla “legittimità costituzionale delle leggi e degli atti., aventi valore di legge”) – in quanto rispetto ad essi “l’esigenza sistematica di conformità alla costituzione … può soddisfarsi per vie diverse” (così ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, nuova ediz., Bologna, 1988, 102; ma v. anche SORRENTINO, Lezioni sulla giustizia costituzionale, Torino, 1998, 32; CERRI, Corso di giustizia costituzionale, III ediz., Milano, 2001, 94 ss.; RUGGERI – SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, II ediz., Torino, 2001, 121 ss.; CICCONETTI, Lezioni di giustizia costituzionale, Torino, 2001, 36 s.; in giurisprudenza costituzionale, da ultimo, ordd. nn. 145, 212, 239 del 2003; e sent. n. 302 del 2003; isolata è ormai la posizione di MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, II, IX ediz., Padova, 1976, 1402 ss., volta a riconoscere valore di legge e quindi sindacabilità dinanzi alla Corte costituzionale ai regolamenti indipendenti ed a quelli delegati).
Per valutare la costituzionalità dei regolamenti si può procedere secondo due percorsi:
a) se i regolamenti sono conformi alla legge sulla quale si fondano, ad essere incostituzionale sarà la legge stessa;
b) se i regolamenti contrastano con la legge su cui si fondano, oltre che con la Costituzione, la loro incostituzionalità potrà essere fatta valere dinanzi a tutti i giudici, che ne dichiareranno l’annullamento o la disapplicazione.

2. Il Tar Veneto non ha sollevato certo la questione direttamente sulle norme regolamentari, ma tenta di configurare un caso di “controllo indiretto” sul regolamento, ritenuto ammissibile dalla Corte costituzionale nei casi in cui una disposizione di legge “trova applicazione attraverso le specificazioni espresse dalla normativa regolamentare, i cui contenuti integrano il precetto della norma primaria” (sent. n. 456 del 1994).
In particolare, ha cercato di porre la questione sul testo unico in materia di istruzione (d. lgs. n. 297 del 1994). Si sostiene che il crocifisso costituisce, secondo le disposizioni regolamentari in questione, un arredo scolastico. In tale ottica, l’art. 159, I comma, del d. lgs. 297/94, dispone che spetta ai comuni provvedere, tra l’altro, “alle spese necessarie per l’acquisto, la manutenzione, il rinnovamento del materiale didattico, degli arredi scolastici, ivi compresi gli armadi o scaffali per le biblioteche scolastiche, degli attrezzi ginnici e per le forniture dei registri e degli stampati occorrenti per tutte le scuole elementari”; per la scuola media, poi, l’art. 190 d. lgs. 297/94 egualmente dispone che i comuni sono tenuti a fornire, oltre ai locali idonei, l’arredamento, l’acqua, il telefono, l’illuminazione, il riscaldamento, e così via. Da ciò il TAR desume che “alla specificazione del contenuto minimo necessario delle locuzioni di genere: “arredi” ovvero “arredamento”, contenute negli artt. 159 e 190, concorrono le due disposizioni regolamentari citate, comprendendovi anche il crocifisso: così si può senz’altro affermare che le disposizioni degli artt. 159 e 190, come specificati dalle norme regolamentari citate, includono il crocifisso tra gli arredi scolastici, e per questa parte, possono formare oggetto di sindacato di costituzionalità innanzi al Giudice della leggi” (§ 4.2 Cons. diritto).
Molti dei commentatori avevano subito prospettato che la questione era a forte rischio di inammissibilità (cfr., ad es., i contributi di Bin, D’Amico, Giorgis, Marchei, Pugiotto, in BIN – BRUNELLI – PUGIOTTO – VERONESI (cur.) La laicità crocifissa. Il nodo costituzionale dei simboli religiosi nei luoghi pubblici, Torino, 2004).

3. In giurisprudenza costituzionale non si riscontrano elementi chiari per definire quando sia possibile un “controllo indiretto” sui regolamenti.
Abbiamo sentenze di incostituzionalità della disciplina derivante dall’apporto congiunto e non separabile di una legge e del relativo regolamento esecutivo (sent. n. 443 del 1998); di scissione della questione, con un doppio dispositivo, di inammissibilità per la disposizione regolamentare e di infondatezza per quella contenuta in atto avente forza di legge (ord. n. 328 del 2000); di esclusione del collegamento tra le due norme, rilevando che “alla disposizione legislativa impugnata non si possono pertanto imputare le distorsioni derivanti dalla disciplina del procedimento di convalida contenuta nelle menzionate disposizioni regolamentari, le quali, beninteso, rimangono soggette al controllo di legittimità del giudice comune – ordinario o amministrativo – chiamato a sindacare la conformità della norma secondaria sia alla legge sia alla Costituzione, attraverso gli strumenti – disapplicazione o annullamento – a sua disposizione” (sent. n. 436 del 1997).
La dottrina ha cercato di fare chiarezza sul punto, proponendo di rinvenire un discrimine nel tipo di rinvio operato dalla disposizione legislativa. Così, ai fini del sindacato costituzionale, dovrebbero ritenersi ininfluenti le ipotesi di rinvio formale della legge al regolamento; mentre diverrebbero rilevanti i casi di rinvio materiale, che determinerebbero un vero e proprio inserimento della norma regolamentare nella legge rinviante (cfr. ROMBOLI, Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, in ID. [a cura di], Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1996-1998), Torino, 1999, 71 s.).
Si tratta di una distinzione apprezzabile, in quanto cerca di mettere dogmaticamente ordine su un punto controverso, ma è facile rilevare quanto sia “incerta” nelle sue concrete applicazioni (RUGGERI – SPADARO, Lineamenti, cit., 123, nota 41), a partire da caso di specie, in cui il grado di “integrazione” della norma regolamentare in quella legislativa non sembra molto elevato.

4. Nell’ordinanza che si annota La Corte, puntualmente si è appiattita su quest’indirizzo di inammissibilità, come probabilmente era inevitabile, osservando che “l’impugnazione delle indicate disposizioni del testo unico si appalesa dunque il frutto di un improprio trasferimento su disposizioni di rango legislativo di una questione di legittimità concernente le norme regolamentari richiamate: norme prive di forza di legge, sulle quali non può essere invocato un sindacato di legittimità costituzionale, né, conseguentemente, un intervento interpretativo di questa Corte”.
Quello che stupisce è che la decisione non contenga alcun cenno – neppure minimo – al problema di merito, lasciando intendere che la Corte non si è sentita di influenzare in alcun modo il dibattito che comunque resta aperto, come in tanti altri Stati europei alle prese con i problemi del multiculturalismo.
Spetterà quindi al Parlamento affrontare il problema, sempre che – nel frattempo – qualcuno non pensi di sollevare sui regolamenti che impongono l’esposizione del crocifisso …un conflitto di attribuzione, in quanto – da sempre – si ammette che oggetto di questo tipo di giudizio possano essere anche i regolamenti. Tale possibilità appare oggi ancor più attuale, potendosi pensare al ricorso di una Regione che contesti la legittimità della disposizione rispetto alla propria competenza concorrente in materia di “istruzione” (art. 117, 3° comma, Cost.). Ma, a quel punto, per la Regione interessata non farebbe più agevole a disciplinare la fattispecie con propria legge, avendone la competenza, piuttosto che porre la questione alla Corte?

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 15 dicembre 2004 n. 389

Note

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Il Consiglio dei ministri nella riunione dell’11 novembre ha approvato in via preliminare lo schema di decreto legislativo recante il “Codice dell’amministrazione digitale”. Il codice raccoglierà, riordinandola, la normativa sinora prodotta in materia di attività digitale delle pubbliche amministrazioni affrontando per la prima volta in modo organico e completo l’utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nelle pubbliche amministrazioni, nonché la disciplina dei principi giuridici fondamentali relativi al documento informatico ed alla firma digitale.
In Italia, infatti, al processo di informatizzazione della pubblica amministrazione sono mancati a lungo sia una prospettiva istituzionale che i necessari strumenti di governo, così tale processo si è sviluppato in modo frammentario e dispersivo, con conseguente spreco di risorse, in assenza di un efficace coordinamento istituzionale e d’un quadro conoscitivo affidabile, in un chiaro stato di subalternità contrattuale e culturale dell’amministrazione rispetto alle case costruttrici e agli operatori privati in genere.
I problemi attinenti all’innovazione tecnologica ufficialmente sono stati considerati per la prima vota come parte di quelli generali della Pubblica Amministrazione soltanto nel novembre del 1979 quando l’allora ministro per la funzione pubblica Giannini presentò al Parlamento il “Rapporto sui principali problemi dell’amministrazione dello Stato”. Un primo sostegno importante per collegare il processo di informatizzazione con quello di riforma e modernizzazione della pubblica amministrazione è venuto dalle iniziative di riforma degli enti locali e della nuova disciplina generale del procedimento amministrativo [1]. Da allora si sono susseguiti con sempre maggior frequenza gli interventi normativi a cui però è sempre mancata alla base una politica globale dell’informazione e della comunicazione pubblica e l’organicità della normativa.
Con il Codice, che dovrebbe divenire operativo nei primi mesi del 2005, dopo l’acquisizione dei pareri della Conferenza unificata, del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari competenti, non solo si riorganizza la normativa ma vengono introdotte anche alcune novità che descriveremo brevemente di seguito.
1) Innanzitutto viene introdotto l’”obbligo” per le pubbliche amministrazioni di scambiarsi on-line i dati relativi alle pratiche di cittadini ed imprese, questo sia per evitare agli utenti di spostarsi materialmente fra i vari uffici interessati che per evitare il dispendio di tempo che la gestione cartacea comporta.
2) Sono stabiliti i contenuti minimi (e necessari) dei siti delle pubbliche amministrazioni, prevedendo nel contempo l’obbligo per le stesse di riorganizzare, entro 24 mesi dall’entrata in vigore del codice, i propri siti internet conformemente ai criteri dettati [2].
In particolare devono essere indicati:
l’organigramma, con articolazione uffici e relative attribuzioni, nomi dei responsabili dei procedimenti e durata di quest’ultimi, scadenze e modalità di adempimento nei procedimenti, elenco delle caselle di posta istituzionali, elenco servizi forniti in rete, disponibilità di moduli e formulari in via telematica [3].
3) Le pubbliche amministrazioni sono obbligate ad adottare la posta elettronica [4] per lo scambio di documenti ed informazioni, verificandone la provenienza.
L’uso della posta elettronica permette un abbattimento dei costi (basti pensare ad esempio che il costo stimato per inviare una qualsiasi lettera, cartacea, da un’amministrazione ad un’altra è pari a 20 euro); maggior semplicità e velocità di trasmissione, inoltro e riproduzione dei documenti; semplicità ed economicità di archiviazione e ricerca; facilità di invio anche a più destinatari contemporaneamente; possibilità di consultazione ed uso anche da postazioni diverse da quelle del proprio ufficio; integrabilità con altri strumenti di automazione d’ufficio.
4) Entro il 1° gennaio 2007, con data da stabilirsi mediante decreto del Presidente del Consiglio o del ministro delegato per l’innovazione e le tecnologie, le Pubbliche amministrazioni dovranno adottare quale unico standard di accesso ai servizi erogati online esclusivamente la carta d’identità elettronica, la carta nazionale dei servizi o la firma digitale [5].
5) Viene stabilito l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di accettare pagamenti effettuati online dal 1° gennaio 2006.
6) E’ prevista l’omogeneizzazione delle procedure adottate a livello nazionale e dello sportello unico telematico delle imprese [6].
7) E’ introdotto un vero e proprio diritto per cittadini ed imprese di richiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nei rapporti tra PA centrali e con i gestori di pubblici servizi statali. E’ questa, forse, la novità più significativa, poiché statuendo un vero e proprio diritto soggettivo, il “diritto all’uso delle tecnologie,” questo dovrebbe essere letto come principio informatore del codice.
8) E’ infine previsto l’uso delle tecnologie dell’informazione per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini alla vita politica (e-democracy) [7].
Le istituzioni politiche infatti non sono chiamate solo a rispondere alle sfide dell’efficienza amministrativa, ma anche a quelle generate dall’insufficienza dei canali tradizionali della mediazione della domanda politica.
Ciò avviene in coincidenza con l’affermarsi di una nuova dimensione del governo democratico, la governance, che prevede l’intensificarsi delle relazioni, di confronto e cooperazione, fra attori pubblici e privati. Una partecipazione dei cittadini, in veste di attori individuali ed associativi, culturali, sociali e produttivi, più ampia (per bacino di soggetti coinvolti) ed estesa (per tematiche ed estensione temporale)
Le tecnologie informatiche e telematiche potrebbero svolgere un ruolo fondamentale per “disegnare” la democrazia del nuovo secolo [8].
Così come il concetto di democrazia, anche il concetto di e-democracy, nella sua accezione più ampia, si articola in diverse dimensioni:
• la dimensione dell’inclusione sociale, pre-condizione essenziale, che nel caso specifico dell’e-democracy si traduce in inclusione nella società dell’informazione;
• la dimensione dell’accesso all’informazione, con particolare riferimento a quella prodotta dai soggetti pubblici (il rendere trasparenti i processi decisionali politici rende possibile l’espressione di un consenso informato e l’esercizio di un controllo democratico sull’operato delle istituzioni);
• la dimensione dell’accesso alla sfera pubblica, quindi l’effettiva possibilità di produrre informazione e partecipare alla formazione delle opinioni, di dialogare fra cittadini e con le istituzioni;
• la dimensione elettorale, sia in termini di elettorato passivo che attivo, sia relativamente ai processi elettorali;
• la dimensione dell’iniziativa diretta da parte dei cittadini, sia tramite istituti giuridici specifici quali il referendum, ad esempio, sia tramite forme spontanee quali petizioni, appelli, costituzione di gruppi informali e associazioni;
• la dimensione del coinvolgimento dei cittadini e delle loro forme associative in specifici processi decisionali (ad esempio tavoli locali di concertazione delle politiche di sviluppo locale, ecc.).
La partecipazione dei cittadini alla vita delle istituzioni democratiche può quindi essere favorita intervenendo su più versanti, a partire dalle pre-condizioni della partecipazione (accesso all’informazione, inclusione sociale, elettorato passivo ed attivo, iniziativa diretta), passando attraverso varie forme di consultazione dei cittadini nel corso dei processi di decisione, fino al coinvolgimento nella fase finale dei processi decisionali (voto).
Terminiamo con alcune considerazioni conclusive.
La creazione dei grandi sistemi nazionali in rete richiede necessariamente forte attenzione alla sicurezza delle reti per i cittadini e per tutti i destinatari dei servizi pubblici, così come è necessario rispettare le norme di sicurezza per tutelare l’enorme patrimonio di dati e informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni; per questi motivi con decreto interministeriale del 24 luglio 2002, è stato istituto il Comitato tecnico nazionale sulla sicurezza informatica e delle telecomunicazioni nelle pubbliche amministrazioni, che ha fra i suoi compiti la riduzione delle vulnerabilità dei sistemi informatici e la garanzia dell’integrità e affidabilità dell’informazione pubblica [9] e lo schema di codice sottolinea, all’art. 54, l’aspetto della sicurezza.
Il concetto giuridico di “sicurezza informatica” [10] è collegato al complesso di accorgimenti tecnici ed organizzativi finalizzati alla protezione della riservatezza, della integrità e della disponibilità delle informazioni registrate su supporti informatici.
Le misure di sicurezza sono costituite dai meccanismi logici, tecnologici ed organizzativi che tendono a impedire la commissione di reati informatici e a prevenire altri eventi dannosi per il sistema o per i dati. Questi eventi dannosi consistono, molto sinteticamente, in ogni forma di attentato ai beni costituiti dalla integrità dei dati informatici (che assicura l’assenza di alterazioni dell’informazione originale) dalla loro riservatezza (che assicura la conoscenza dell’informazione soltanto alle persone autorizzate) o della loro disponibilità (che assicura alle persone che ne hanno diritto la immediata e libera conoscenza dell’informazione). La sicurezza dei dati informatici è un attributo di tali informazioni: ricordiamoci che una banca di dati può funzionare soltanto se i dati in essa custoditi sono “sicuri” (cioè disponibili, riservati e integri).
Infine vorrei sottolineare l’aspetto che si delinea, forse, come maggiormente problematico nell’attuale stesura del codice, quello relativo al riconoscimento ed uso della firma elettronica. Sembrerebbe, infatti, di essere tornati indietro nel tempo allorquando il nostro legislatore, ha introdotto la firma digitale nell’ordinamento escludendo la semplice firma elettronica, in contrasto con la tendenza europea, di tradizione anglosassone, ispirata a criteri più liberisti, che riconosceva validità giuridica, ai fini del commercio elettronico, a forme di sottoscrizione elettronica più semplici (rispetto a quella digitale), dotati di minori garanzie sotto il profilo della sicurezza ma molto più agili e meno costose.
Il nostro legislatore è stato successivamente costretto ad adeguarsi al resto d’Europa, recependo la direttiva 1999/93/CE sulla firma elettronica,.
Secondo l’art. 17 dello schema di codice al documento informatico a cui è apposta una firma elettronica (non qualificata) è tolta la dignità di “forma scritta”, fatto che comporterà sicuramente difficoltà per i privati, a cui ai sensi dell’articolo 2, comma 3, si applicano le norme del capo II [11], concernenti i documenti informatici, le firme elettroniche, i pagamenti informatici, i libri e le scritture contabili.
Probabilmente sarebbe meglio che il legislatore prendesse coscienza che i due settori, la pubblica amministrazione ed il mercato, hanno esigenze molto diverse fra loro per cui non è opportuno continuare ad adottare la medesima normativa per entrambi, al momento possiamo solo sperare in una tempestiva correzione di quella che probabilmente è solo una “svista”.

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[1] Gli anni novanta hanno visto avviarsi un profondo processo di riforma dell’organizzazione della pubblica amministrazione e dell’attività amministrativa, processo che si iscrive ed in qualche modo prelude al più vasto processo di riforma dello Stato oggi in discussione. I principi del buon andamento ed imparzialità previsti dall’art. 97 della costituzione precedentemente perseguiti attraverso un’amministrazione autoreferenziale, formalista ed impenetrabile sono oggi affidati a modelli organizzativi e regole di funzionamento fondate sul principio della trasparenza, del controllo dei risultati, della comunicazione.
[2] Con la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 maggio 2002, “Conoscenza e l’uso del dominio internet “.gov.it” e l’efficace interazione del portale nazionale “italia.gov.it” con le pubbliche amministrazioni e le loro diramazioni territoriali” erano già state individuate le caratteristiche generali dei siti. Essa però era indirizzata soltanto alle amministrazioni centrali dello Stato ed agli Enti pubblici sottoposti alla vigilanza ministeriale, mentre per le regioni e gli enti locali territoriali costituiva un semplice contributo alle determinazioni in materia, nel rispetto della loro autonomia, potendo rappresentare schema di riferimento anche per le altre amministrazioni pubbliche
[3] Trascorsi 24 mesi dall’entrata in vigore del codice i documenti rilevanti per il procedimento, i moduli ed i formulari che non siano stati pubblicati sul sito e che non siano stati resi noti non possono essere richiesti ed i relativi procedimenti possono essere conclusi anche in assenza dei suddetti documenti.
[4] Il Ministro per le innovazioni e le tecnologie aveva già emanato una direttiva nel novembre 2003, pubblicata sulla G.U. del 12 gennaio 2004, al fine di estendere l’utilizzo della posta elettronica a tutte le comunicazioni interne di servizio. In base a tale direttiva era necessario per le PA dotare tutti i dipendenti di una casella di posta elettronica ed attivare apposite caselle istituzionali. Per un commento della normativa in oggetto vedi la Nota di A. NATALINI in Giornale di diritto amministrativo, n. 7, 2004, pp.717-718
[5] La carta nazionale dei servizi è una carta a microprocessore con le stesse caratteristiche informatiche della carta di identità elettronica ma non possiede le proprietà e le caratteristiche di sicurezza esteriori tipiche di un documento di riconoscimento a “vista”.
A seguito dei risultati positivi della prima sperimentazione delle card il Governo si è posto l’obiettivo di distribuire, entro il 2005, 16 milioni di carte d’identità elettroniche e 14 milioni di carte nazionali dei servizi.
[6] Istituito con il dPR 20/10/1998 n. 447, per un primo commento vedi L. TORCHIA, in Giornale di diritto amministrativo, n. 2, 1999, pp. 109 e ss.
[7] Nell’ambito del progetto CRC (Centri regionali di Competenza per l’egovernament e la società dell’informazione), promosso e finanziato dal dipartimento funzione pubblica d’intesa con il ministro per l’innovazione e le tecnologie, in collaborazione con DISPO (Dipartimento Scienza della politica e sociologia) dell’Università di Firenze e DICO (Dipartimento Informatica e comunicazione) dell’Università di Milano, sono state elaborate le Linee guida per la promozione della cittadinanza digitale: e-democracy, stampato nel febbraio di questo anno e comunque scaricabili da Internet.
[8] Per una attenta riflessione sul ruolo delle tecnologie dell’informazione nello sviluppo della democrazia si rinvia al lavoro di S. RODOTA’, Tecnopolitica, Laterza, Bari, 1997
[9] Fra le norme principali in materia ricordiamo il documento sulla “Sicurezza dei servizi in rete”, del 14 novembre 2001, che definisce le linee guida di sicurezza per l’identificazione in rete, l’autorizzazione al servizio, la sicurezza del canale trasmissivo, le politiche anti-intrusione e le caratteristiche applicative del servizio; la direttiva del presidente del Consiglio dei ministri, 16 gennaio 2002, pubblicata su GU n. 69 del 22 marzo 2002, in materia di “Sicurezza informatica delle telecomunicazioni nelle pubbliche amministrazioni” infine il decreto del presidente del consiglio dei ministri 30 ottobre 2003, approvazione dello schema nazionale per la valutazione e la certificazione della sicurezza nel settore della tecnologia dell’informazione, su GU n. 98 del 27 aprile 2004.
[10] La sicurezza delle comunicazioni telematiche è oggetto di studio recente, ha seguito l’affermarsi nel mondo di legislazioni specifiche a tutela della criminalità informatica, intese, almeno in un primo periodo, quasi sempre nel senso di strumenti a tutela della riservatezza rispetto ad interferenze esterne su dati personali e sul patrimonio personale. Tali legislazioni sono state pensate però con riferimento alla comunicazione informatica punto-punto, e come una ripetizione logica delle fattispecie derivanti dalle pregresse esperienze della corrispondenza postale e delle correlative situazioni garantite: si è implicata cioè una struttura di distribuzione esclusivamente pubblica in grado di intervenire nelle situazioni di rischio interrompendo il processo distributivo o addirittura inserendosi in esso al fine di prendere cognizione sia dei contenuti in sé, che dei caratteri delle comunicazioni in quanto elementi dimostrativi di una più vasta azione illecita in atto. Attualmente vi è l’esigenza di politiche di prevenzione e di normative più adatte a ricomprendere ed a prevedere le nuove fenomenologie che oggi si manifestano, con problematiche nuove, anche di ordine costituzionale sul piano della territorialità e della stessa idoneità dei meccanismi giuridici tradizionali,
Più di recente l’analisi si è concentrata sulle aree critiche dei differenti settori coinvolti nel processo di informatizzazione, riferendosi ad esperienze specifiche (ad esempio in aree particolarmente a rischio come la sanità o il credito) e conferendo a queste esperienze, per forza di cose, segmentate, una portata di ordine più generale, di pari passo con una maggiore coincidenza tra ipotesi di rischio verificate nell’esperienza e nella gestione dei sistemi informativi e predisposizione di strategie di primo intervento o di salvaguardia degli interessi coinvolti.
[11] Capo ove è contenuto l’articolo 17.

Note

L'articolo Breve commento allo schema di decreto legislativo recante il “Codice dell’amministrazione digitale” proviene da Giustamm.

L’importanza del caso risiede nella pronuncia di irricevibilità concernente il ricorso in esame, vertente sulle conseguenze dell’incremento del traffico aereo civile interessante l’aeroporto di Malpensa.
La prima doglianza dei ricorrenti, avente ad oggetto l’articolo 8 della Convenzione, concerne la presunta violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare in conseguenza dell’inquinamento acustico derivante dai voli in partenza ed in arrivo per l’aeroporto di Malpensa.
La seconda doglianza, avente ad oggetto l’articolo 13 della Convenzione, riguarda la presunta violazione del diritto ad un ricorso effettivo, per quanto concerne le vie di ricorso intentate dai ricorrenti a livello nazionale.
La Corte conclude nel senso di dichiarare la non ricevibilità del ricorso per non esaurimento delle vie di ricorso interne, osservando in particolare come le sentenze emesse in materia del TAR Lazio non siano ancora passate in giudicato e come i ricorrenti non abbiano richiesto alle competenti giurisdizioni l’emanazione di un provvedimento ex art. 700 c.c.

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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Decisione 28 ottobre 2004

Note

L'articolo Nota a CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO, 28 ottobre 2004, requête n. 3717/03 proviene da Giustamm.

Con la sentenza 9 dicembre 2004, pronunziata nella causa C-460/02, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha deciso che quest’ultima è venuta meno agli obblighi su di essa incombenti in forza della Direttiva 96/67/CE, relativa all’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (1).
Ad avviso della Corte, infatti, il D. Lgs. n. 18/99, adottato in attuazione di tale Direttiva (2), ha introdotto un regime di protezione sociale per i lavoratori del tutto incompatibile con le finalità della normativa comunitaria, la quale mira, da un lato, a realizzare progressivamente il libero accesso al mercato e, dall’altro, ad introdurre una concorrenza effettiva e leale nel mercato dell’assistenza a terra (3).
Come parimenti constatato dall’Avvocato generale nelle sue conclusioni, “non si tratta, come sostiene a torto la Repubblica italiana, di far prevalere le esigenze della liberalizzazione sulla tutela dei lavoratori nell’ambito della direttiva […] la finalità della direttiva riguarda soltanto il mercato dell’assistenza a terra. Le disposizioni della medesima sono previste al fine di garantirne l’apertura”.
La normativa controversa è in grado, in sostanza, di falsare la concorrenza sul mercato dei servizi aeroportuali a favore delle imprese già operanti, a svantaggio dei concorrenti potenziali e a danno degli utenti finali dei servizi medesimi, chiamati a sopportare i costi della rigidità del mercato.
L’art. 14, comma 2, del D. Lgs. n. 18/99, in particolare, al fine di garantire il mantenimento dei livelli di occupazione e la continuità dei rapporti di lavoro del personale e del precedente gestore, prevede che, “salva restando l’ipotesi di trasferimento di ramo d’azienda, ogni trasferimento di attività concernente una o più categorie di servizi di assistenza a terra di cui agli allegati A e B comporta il passaggio del personale, individuato dai soggetti interessati d’intesa con le organizzazioni sindacali dei lavoratori, dal precedente gestore del servizio stesso al soggetto subentrante, in misura proporzionale alla quota di traffico o di attività acquisita da quest’ultimo” ed introduce, quindi, una misura di protezione sociale supplementare rispetto a quella derivante dalla direttiva europea sul trasferimento d’imprese (su cui v. infra). Questa protezione sociale supplementare, tuttavia, può giustificarsi in base all’art. 18 della direttiva in esame solo a condizione che rispetti le finalità della direttiva stessa, sopra ricordate, mentre invece l’obbligo di assumere il personale del precedente gestore di servizi in proporzione alla quota di traffico o di attività acquisite compromette l’apertura del mercato dell’assistenza a terra e nuoce all’efficacia pratica della direttiva, che ha come scopo l’apertura alla concorrenza di un mercato che in passato funzionava in regime di monopolio, in base a un uso razionale delle infrastrutture degli aeroporti e ad una diminuzione dei costi.
Vietare alle imprese interessate all’accesso al mercato dell’assistenza a terra la possibilità di scegliere il proprio personale costituisce per esse un vincolo eccessivamente oneroso, che le svantaggia rispetto alle imprese già operanti, poiché, nell’ambito delle attività di cui trattasi, che sono attività di prestazione di servizi, l’elemento della scelta del personale è decisivo, dato che è il personale che deve occuparsi – in concreto – della fornitura dei servizi.
Limitando, dunque, la scelta e la libertà di organizzazione del proprio personale da parte di nuove imprese che vogliano penetrare nel nuovo mercato concorrenziale, la disposizione italiana introduce determinati vincoli gravidi per esse di pesanti conseguenze, svantaggiando queste nuove imprese a beneficio delle imprese già operanti e limitando il margine di manovra dei nuovi concorrenti, poiché un elemento così importante, come l’organizzazione del proprio personale, è loro imposto tramite una misura nazionale assolutamente sproporzionata.
Infatti, contrariamente a quanto sostenuto da Governo italiano, questa misura prevede la riassunzione sistematica del personale da parte del nuovo gestore – è vero – in proporzione all’attività acquisita, ma in modo incondizionato, tanto che – come rilevato dall’Avvocato generale nelle sue conclusioni a questo proposito – il Governo italiano aveva proposto, durante il procedimento precontenzioso, di sostituire la disposizione di cui all’art. 14 del DLgs. n. 18/99, introducendo un “obbligo per l’imprenditore entrante, che intenda effettuare assunzioni di personale, di preferire, a tempo determinato, i lavoratori dell’impresa uscente rimasti disoccupati”, che certamente avrebbe concesso una maggiore elasticità alle nuove imprese concorrenti.
In altri termini, l’obbligo di garantire il passaggio del personale dal precedente prestatore del servizio al soggetto subentrante, in misura proporzionale alla quota di traffico o di attività acquisita da quest’ultimo, ogniqualvolta vi sia un “trasferimento di attività” nel campo dei servizi di assistenza a terra, come previsto dalla legge italiana, oltrepassa manifestamente la protezione già garantita dalla direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 61, pag. 26), come modificata dalla direttiva del Consiglio 29 giugno 1998, 98/50/CE (GU L 201, pag. 88), e codificata dalla direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE (GU L 82, pag. 16). Infatti, la mera circostanza che i servizi forniti dal prestatore precedente e quelli forniti dal nuovo siano analoghi non consente di concludere che sussista il trasferimento di un’entità economica tra le due imprese, poiché un’entità non può essere ridotta all’attività che le era affidata e, soprattutto, il prestatore subentrante accede alle strutture aeroportuali in base alla stipulazione di un contratto con il gestore dell’aeroporto, indipendentemente da ogni sorta di rapporto con il prestatore uscente.
Il Governo italiano, pertanto, ha garantito un eccessivo livello di protezione sociale ai lavoratori, rendendo oltremodo difficile l’accesso ai mercati di assistenza a terra di nuovi prestatori di servizi, compromettendo l’apertura di detti mercati e mettendo in discussione l’uso razionale delle infrastrutture aeroportuali e, di conseguenza, la riduzione dei costi dei servizi implicati per gli utenti, a nulla rilevando la necessità, fatta propria dal Governo italiano nelle sue difese, di tener conto della diversa rilevanza e pretesa superiorità dell’interesse alla protezione dei lavoratori, che giustificherebbe l’apposizione di vincoli alle imprese.
In conclusione, è degna di rilievo la circostanza che l’Avvocato generale, nelle sue conclusioni, abbia anche ipotizzato, sia pure a titolo meramente indicativo, e come rilevato dalla Commissione in udienza, una misura nazionale alternativa a quella in esame, la quale, “invece di imporre alla nuova impresa la riassunzione dei lavoratori, ripartisca l’onere e i problemi collegati alla protezione dei diritti dei dipendenti del gestore precedente tra quest’ultimo e il nuovo gestore. Così, la nuova impresa, unitamente all’impresa di cui essa rileva l’attività e, se del caso, i sindacati, potrebbe ipotizzare una riqualificazione o un indennizzo per taluni lavoratori. Una misura del genere offrirebbe il vantaggio di non scoraggiare, con gli oneri sociali che essa impone, le nuove imprese che vogliano penetrare nel nuovo mercato aperto alla concorrenza”.

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(1) V. la Direttiva 96/67 in G.U.C.E. 25 ottobre 1996, n. L272. Cfr. Dussart-Lefret e Federlin, Ground Handling Services and EC Competition Rules, in Air & Space Law, vol. XIX, 2/1994, 50 segg.; Deselaers, Liberalisation of Ground Handling Services at Community Airports, ivi, vol. XXI, 6/1996, 260 segg.; Padova, Deregulation and Competition of Ground Handling Services in EU Airports – An Italian Perspective, ivi, vol. XXII, 4-5/1997, 201 segg.

(2) Cfr. la legge delega 24 aprile 1998, n. 128 (art. 24). V. il provvedimento in G.U.R.I. 4 febbraio 1999, n. 28, e in Giornale di diritto amministrativo, n. 11/1999, 1040 segg., con commento di Circi; Chiti, La liberalizzazione dei servizi a terra negli aeroporti e le sue molte deroghe, ivi, 1998, 6, 521. Cfr. Antonini, L’applicazione nel nostro ordinamento della direttiva comunitaria sulla liberalizzazione del ground handling, in Dir. e prat. dell’aviaz. civ., n. 1/1998, 87 segg.

(3) Le disposizioni dell’art. 2, lett. e) ed f), di tale direttiva definiscono le nozioni di “assistenza a terra” e di “autoassistenza a terra” nel modo seguente:
“e) assistenza a terra, i servizi resi in un aeroporto a un utente, quali descritti nell’allegato;
f) autoassistenza a terra, situazione nella quale un utente fornisce direttamente a sé stesso una o più categorie di servizi di assistenza e non stipula alcun contratto con terzi, sotto qualsiasi denominazione, avente per oggetto la prestazione di siffatti servizi. In base alla presente definizione non sono considerati terzi fra loro gli utenti:
di cui uno detiene una partecipazione maggioritaria nell’altro, ovvero la cui partecipazione in ciascuno degli altri è detenuta a titolo maggioritario da uno stesso ente”.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 9 dicembre 2004

Note

L'articolo Incompatibile con l’ordinamento comunitario il regime di protezione sociale in tema di handling proviene da Giustamm.

La sentenza in esame conclude, almeno innanzi ai giudici di primo grado, la nota vicenda relativa ai lavori di ristrutturazione e di restauro del Teatro alla Scala di Milano, già oggetto di un precedente ricorso avanti al TAR Milano. Con la sua precedente sentenza n. 5093 del 6/12/2002, il TAR Milano, Sezione II, pur evidenziando la legittimità sostanziale dell’operato dell’Amministrazione comunale di Milano, aveva annullato un provvedimento della procedura in quanto adottato da organo incompetente.
Il Comune di Milano aveva successivamente sanato il vizio di incompetenza relativo all’approvazione del progetto esecutivo mediante una nuova approvazione del progetto stesso da parte dalla Giunta comunale; la delibera della Giunta, nonché i successivi provvedimenti adottati dalle Autorità deputate alla tutela del vincolo venivano impugnate da alcuni consiglieri comunali, da associazioni ambientaliste, nonché da un titolare di un esercizio commerciale limitrofo al Teatro.
La sentenza è di particolare interesse, pur non fornendo principi innovativi, in quanto contiene precise indicazioni in relazione alla legittimazione ad agire.

Il TAR ha, da un lato escluso le legittimazione ad agire di due consiglieri comunali atteso che il nostro ordinamento non prevede in capo agli stessi un interesse personale differenziato rispetto alla generalità dei consociati, dall’altro l’ha invece ritenuta sussistente in capo al titolare di un esercizio commerciale sulla base dei danni derivanti dalle attività di demolizione in corso.
Le affermazioni del TAR relative alla legittimazione ad agire delle associazioni ambientalistiche sono invece più complesse: nella motivazione della sentenza il TAR ripercorre i diversi orientamenti giurisprudenziali succedutesi nel tempo per giungere ad affermare che la sussistenza della legittimazione ad agire deve essere effettuata dal giudice con riferimento ad ogni singolo caso concreto. La sentenza in esame consente altresì di verificare la legittimazione ad agire delle associazioni ambientalistiche locali: nel caso di specie il TAR ha ritenuto sussistente la legittimazione ad agore delle sezioni regionali sul presupposto di una specifica previsione statutaria in tal senso. Va tuttavia rilevato che l’orientamento giurisprudenziale prevalente (cfr. tra le ultime TAR Liguria, I, 9/6/2004 n. 883; idem, 11/5/04 n. 748) esclude la legittimazione a ricorrere, ai sensi dell’art. 18 p. 5, l. 8 luglio 1986 n. 349, non può, a favore delle rispettive sezioni locali o dei connessi organismi periferici delle associazioni ambientalistiche nazionali.
Sul punto ci si può limitare ad osservare che, pur costituendo la tutela dei valori ambientali e culturali un valore costituzionalmente tutelato, ciò non può tuttavia consentire la generalizzata impugnazione da parte delle associazioni ambientalistiche locali di provvedimenti inerenti tale materia, a pena di intasamento del sistema della giustizia amministrativa, già gravato da un pesante arretrato.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 12 novembre 2004 n. 5802

Note

L'articolo Nota a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 12 novembre 2004 n. 5802 proviene da Giustamm.

Di “salvataggio del Consiglio di Giustizia” scrisse Eugenio Cannada Bartoli con riferimento alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 2994 del 1955 (1), invero seguita dalla giurisprudenza unanime, ma criticata altrettanto unanimemente dalla dottrina (2). L’espressione denunzia chiaramente che secondo l’illustre Maestro, la Corte aveva “voluto” lasciare in piedi il C.G.A.
Ma, bisogna riconoscere che la sentenza della Cassazione – chiaramente dettata da ragioni di politica giudiziaria – per quanto assolutamente non condivisibile, era sostenuta da argomentazioni quanto meno attendibili, seppure infondate.
La sentenza della Corte Cost. n. 316 del 2004, che si annota, opera nuovamente un salvataggio del Consiglio di Giustizia, ma sulla base di considerazioni che sono talmente inconsistenti da convincere del contrario di ciò che pretenderebbero di dimostrare. In altri termini, il contrasto delle disposizioni contenute nel D. Lgs. n. 373 del 2003 disciplinanti la composizione della sezione giurisdizionale del Consiglio di Giustizia, con l’articolo 23 dello Statuto Siciliano e con l’art. 102 della Costituzione, rilevato nelle ordinanze di rimessione con ricchezza di argomentazioni, di fronte alla evidente impossibilità per la Corte di supportarne l’asserita infondatezza, risulta suffragato anziché smentito dalla sentenza.
Quanto si assume è facilmente dimostrabile attraverso un esame, seppure sommario, delle considerazioni che costituiscono la motivazione.
A) Si attribuisce all’art. 23 di essere concepito “in termini generici ed atecnici”, tali da consentire alla normativa di attuazione di adottare “moduli organizzativi e funzionali”, i quali “specificassero ed eventualmente integrassero i principi enunciati”. Più avanti si ribadisce lo stesso concetto con altri termini: la “peculiare struttura e composizione” del CGA dettata dal decreto n. 373 “appaiono pienamente giustificate, stante la chiarezza del principio espresso nell’art. 23 ma anche l’assenza di soluzioni organizzative prestabilite”.
E’ agevole al riguardo obiettare che, al contrario, l’art. 23 è inequivoco. Prevede l’istituzione in Sicilia di “sezioni per gli affari concernenti la Regione, degli organi giurisdizionali centrali” (1° comma). E segnatamente stabilisce che “le sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti svolgeranno altresì le funzioni, rispettivamente consultive e di controllo amministrativo e contabile” (3).
Non si vede cosa ci sia di atecnico e di generico in tali disposizioni. Quello che veniva demandato alla normativa di attuazione è soltanto l’individuazione degli “affari concernenti la Regione”.
Ma per quanto concerne la composizione, risulta chiaro che l’art. 23 ha previsto, né più né meno, un decentramento territoriale: la istituzione in Sicilia di una sezione consultiva ed una sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato. Ovviamente composte esattamente come sono composte le sezioni “centrali” dell’Istituto.
Spazio per la normativa di attuazione veniva lasciato anche per quanto concerne i profili organizzativi delle sezioni. Ma le “soluzioni organizzative” non “prestabilite”, dallo Statuto e lasciate quindi alla normativa di attuazione, sono quelle concernenti gli oneri finanziari, la sede, il personale di segreteria. Questioni d’intendenza. Ma nessuno spazio le disposizioni statutarie lasciano per quanto concerne la composizione.
B) Si assume che la composizione mista avrebbe avuto “nel passato” uno scrutinio “favorevole” da parte della stessa Corte, la quale nella sentenza n. 25 del 1976 avrebbe riconosciuto che, sebbene “l’art. 23 preveda semplicemente l’istituzione di una sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato e non di un organo di giustizia amministrativa come quello disegnato dal D.P.R. n. 654 del 1948, tale organo esercitava le stesse funzioni delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato”.
In realtà la citata sentenza n. 25 del 1976 non ha affatto affrontato la questione di legittimità costituzionale rimessa alla Corte con le ordinanze del C.G.A. del 2003 e del 2004.
Alla Corte erano state sottoposti due problemi: la legittimità costituzionale dell’art. 3, 2° comma, D. Lgs. n. 654 del 1948, il quale prevedeva che i membri del Consiglio di Giustizia Amministrativa designati dalla Giunta Regionale “durano in carica quattro anni e possono essere riconfermati”. Secondo l’ordinanza di rimessione (del Consiglio di Stato) siffatta previsione confliggeva con i principi della indipendenza e della imparzialità del giudice. La Corte ha ritenuto la questione fondata e l’ha accolta, dichiarando l’illegittimità costituzionale della rammentata disposizione nella parte in cui prevedeva la riconfermabilità dei membri di designazione regionale. (Donde la modifica intervenuta con D.P.R. n. 204 del 1978).
L’altra questione, pure rimessa dal Consiglio di Stato, riguardava l’art. 5, 3° comma, dello stesso decreto, il quale prevedeva l’appello all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato avverso le decisioni del Consiglio di Giustizia sulle impugnative di atti e provvedimenti delle autorità amministrative dello Stato, non pronunciate in grado di appello. La questione era stata sollevata con riferimento agli artt. 3, 24, 113, 2° comma, 125, 2° comma, Cost. ed all’art. 23, 1° comma, dello Statuto Siciliano, sotto il profilo che il doppio grado di giurisdizione veniva previsto “soltanto per un certo tipo di controversie localizzate nella Regione Siciliana, mentre in tutto il rimanente territorio dello Stato lo stesso tipo di controversie gode di una giurisdizione in unico grado”.
La Corte ha ritenuto la questione infondata. Nel motivare la reiezione, la Corte, rilevava che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sebbene l’art. 23 dello Statuto prevedesse “semplicemente l’istituzione in Sicilia di una sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato”, era “caratterizzato da una propria particolare fisionomia e struttura”, tale quindi da costituire “un’anomalia rispetto al regime ordinario della giustizia amministrativa” dato che risultava investito di competenza nei confronti degli atti definitivi non solo dell’amministrazione regionale, ma anche delle altre autorità amministrative aventi sede in Sicilia. Siffatta attribuzione faceva venire meno, “le ragioni per cui gli era stata conferita quella particolare composizione caratterizzata dalla presenza di due giuristi designati dalla Giunta Regionale” sicché veniva a “costituire opportuno rimedio la previsione dell’impugnabilità delle sue decisioni”, rimedio che valeva ad “assicurare una definitiva uniformità di controllo sugli atti delle amministrazioni dello Stato”. Questo, e non altro, il thema decidendum affrontato dalla Corte.
Invero nella sentenza è contenuta la seguente affermazione: “La legittimità costituzionale del provvedimento istitutivo del C.G.A. della Regione siciliana nel suo complesso, ed in specie della disposizione contenuta nell’art. 5, comma 3, D. Lgs. 6 maggio 1948 n. 654, riconosciuta vent’anni orsono da una nota decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, e dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, non può non essere qui confermata, anche sotto il particolare profilo ora prospettato della diversità di regime verificatosi medio tempore … quanto alla tutela giurisdizionale in grado di appello …”.
Come appare evidente, si tratta soltanto di un “obiter dictum” dal quale si può semmai trarre una sola considerazione: che la Corte Costituzionale, pur avendo avuto la possibilità di sollevare dinanzi a sé stessa la questione di costituzionalità dell’art. 5, 3° comma, D. Lgs. n. 654 del 1948 in relazione alla composizione del Consiglio, non lo fece. Ma è innegabile che la questione, comunque, non fu ex professo affrontata.
Ancora. Nella parte conclusiva della sentenza della Corte si legge che la stessa “non può tuttavia esimersi dal segnalare le ulteriori anomalie risultanti nel vigente sistema della giustizia amministrativa dopo la istituzione dei tribunali amministrativi regionali”, anomalie che non era sfuggite al legislatore del 1971 (L. n. 1034), che aveva dettato l’art. 40, la cui pronunzia di incostituzionalità (Corte Cost. n. 61 del 1975) aveva potuto eliminarle “solo parzialmente”. Ed infine: “Deve pertanto auspicarsi che il legislatore provveda rapidamente alla già prevista revisione dell’attuale sistema di giustizia amministrativa nella Regine siciliana, eliminando ogni residua anomalia e disarmonia, nel rispetto dei principi sanciti dall’art. 23 dello Statuto speciale”.
Non solo. Le competenze del C.G.A. in epoca di poco successiva rispetto alla sentenza della Corte cost. n. 25 del 1976 sono mutate in modo rilevante. L’appello all’adunanza plenaria è venuto meno una volta che, con la decisione della stessa adunanza plenaria n. 21 del 1978, si è ritenuto il CGA organo di appello su tutte le sentenze del TAR Sicilia, vale a dire organo con la stessa competenza generale, in appello, attribuita al TAR Sicilia con la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 40 L. 1034 del 1971, ad opera della sentenza della Corte cost. n. 61 del 1975. Sicché il quadro delle competenze del C.G.A, presentato davanti alla Corte nel 2004 non corrisponde affatto al quadro delle competenze che il Consiglio aveva nel 1976.
Risulta chiaro a questo punto come, diversamente da quanto si legge nella sentenza in commento, la precedente sentenza del 1976 non può affatto costituire un elemento a suffragio della dichiarata non fondatezza della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni disciplinanti la composizione della sezione giurisdizionale del Consiglio di Giustizia.
C) La Corte costituzionale non ha mancato di riferirsi alla nota della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 2994 del 1955. Ma non ha preso minimamente in considerazione le serrate critiche che la dottrina unanime aveva rivolto a tale sentenza. E’ sufficiente al riguardo, per brevità, rammentare gli scritti di Sandulli e di Cannada Bartoli. Sandulli aveva decisamente escluso che il Consiglio di Giustizia Amministrativa si potesse configurare, come aveva affermato la Corte di Cassazione, come sezione o complesso di sezioni del Consiglio di Stato, ma aveva parimenti escluso l’incostituzionalità delle disposizioni scrutinate per avere ritenuto che al Consiglio erano state affidate soltanto alcune delle attribuzioni del Consiglio di Stato riflettenti la Sicilia, ma non tutte. Ed aveva precisato: “Perché una violazione dell’art. 23 sussistesse, sarebbe necessario, in più, che il Consiglio di Giustizia Amministrativa avesse assorbito tutte le funzioni consultive o tutte le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato riflettenti la Sicilia”.
E’ proprio quello che è avvenuto a seguito della sentenza della Corte Cost. n. 61 del 1975, con la quale è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 40 L. 1034 del 1971, con conseguente attribuzione al T.A.R. per la Sicilia delle medesime competenze dei T.A.R. delle altre regioni d’Italia e con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 1978, in virtù della quale il Consiglio di Giustizia in sede giurisdizionale veniva configurato come organo di appello per tutte le sentenze del T.A.R. Sicilia.
Più rigorosa la posizione di Cannada Bartoli, il quale, dopo avere anch’egli escluso la configurazione del C.G.A. come sezione del Consiglio di Stato, aveva affermato che con il decreto del 1948 era stata istituita una giurisdizione speciale, dopo l’entrata in vigore della Costituzione (4). Aveva chiarito che poteva ammettersi una giurisdizione speciale sottordinata alle giurisdizioni riconosciute e fatte salve dalla Costituzione, quale era il Consiglio di Giustizia in relazione alle decisioni soggette ad appello davanti all’Adunanza Plenaria, ma la sua sottoordinazione al Consiglio di Stato non era completa perché in alcune materie i due giudici si presentavano in rapporto di equiordinazione stante che le decisioni del Consiglio siciliano non erano soggette ad appello. Non potendosi considerare il C.G.A. come una sezione del Consiglio di Stato, esso non poteva essere considerato neppure come una sezione specializzata dello stesso, nozione comunque attinente solo agli organi giudiziari ordinari. Né, concludeva, “è possibile ritenere che il Consiglio Siciliano sia sezione del Consiglio di Stato nei casi di decisioni inappellabili e giurisdizione sottoordinata nei casi di decisioni appellabili”.
D) Assume la Corte che attraverso il D. Lgs. n. 373 del 2003, sarebbero state eliminate le precedenti anomalie, già segnalate dalla stessa Corte con la sentenza n. 25 del 1976, ed in particolare sarebbe stato “ripristinato l’originario modello statutario di decentramento, organizzato su due sezioni “staccate” del Consiglio di Stato, dando così “piena” attuazione al principio di specialità contenuto nell’art. 23″. Attraverso la riforma del 2003, quindi, la disciplina avrebbe assunto “entro i contorni dello Statuto”, i principi che “si possono definire i “contenuti storico-concreti” dell’autonomia regionale siciliana””.
Al riguardo è facile obiettare (è inevitabile ripetersi) che prevedendo lo Statuto un semplice decentramento delle sezioni del Consiglio di Stato, la sua piena attuazione indubbiamente avrebbe postulato che la composizione delle sezioni fosse la stessa di quella delle sezioni del Consiglio di Stato.
E) Al fine di contestare la configurazione delle disposizioni sottoposte al suo scrutinio come contra statutum, e di affermarne il carattere praeter statutum, la Corte non ha esitato ad adoperare un’argomentazione che dimostra meglio e più di tutte le altre la infondatezza della pronunzia. Lo Statuto speciale per il Trentino Alto Adige sarebbe “ispirato agli stessi principi di autonomia, riproducendo sostanzialmente, a distanza di anni, il modello organizzativo siciliano basato sulla presenza nell’organo di giustizia amministrativa, di membri “non togati” designati in sede locale”.
Al riguardo è fin troppo facile sollevare due obiezioni. In primo luogo nel caso del Trentino Alto Adige è lo Statuto a prevedere un tribunale regionale di giustizia amministrativa demandando alle norme di attuazione di disciplinarne la composizione (art. 90 del testo unico delle leggi costituzionali approvato con D.P.R. n. 670 del 1972), e le norme di attuazione lo hanno configurato come organo a composizione mista (D.P.R. n. 426 del 1984), mentre lo Statuto siciliano prevede le sezioni. In secondo luogo il Tribunale amministrativo del Trentino Alto Adige è un organo di primo grado con appello al Consiglio di Stato, mentre nella Regione Siciliana l’anomalia del Consiglio di Giustizia è resa più evidente per il fatto che esercita funzioni di appello in ordine alle sentenza di un organo di primo grado interamente togato.
F) Le scrutinate disposizioni del decreto n. 373 sulla composizione mista introdurrebbero un criterio organizzativo delle funzioni e degli uffici che “rispecchia i contenuti profondi, poiché storicamente radicati della concezione autonomistica siciliana in tema di organizzazione della giustizia amministrativa, che addirittura prevede l’attribuzione al Presidente della Regione della c.d. giustizia ritenuta per quanto concerne i ricorsi straordinari”.
Il riferimento ai contenuti storici verosimilmente spiega la filosofia che ha ispirato la Corte costituzionale. Il CGA con composizione mista non è stato introdotto con il decreto del 2003, ma esiste da oltre cinquanta anni, sicché tale singolarità sarebbe ormai radicata storicamente.
Invero siffatta considerazione non appare giuridicamente conducente. Vero è che, riguardo alla composizione mista, il decreto del 2003 non si differenzia nelle linee essenziali da quello del 1948 (muta soltanto il regime al quale sono sottoposti i laici per quanto concerne in particolare l’incompatibilità con l’attività professionale), ma in primo luogo si trascura la rilevante circostanza che, come si è dianzi rammentato, siffatta composizione è sempre stata contestata dalla dottrina. E si è salvata dai diversi tentativi che sono stati compiuti di ottenere la declaratoria di incostituzionalità perché la Corte di cassazione e lo stesso Consiglio di Stato (cointeressati, fin dal primo momento: anni 1946-48) hanno fatto costantemente quadrato contro l’istituzione in Sicilia di sezioni decentrate degli organi giurisdizionali centrali.
In secondo luogo, ed è ciò che maggiormente rileva, si tratta di considerazione che giuridicamente potrebbe essere idonea a sostenere una decisione di infondatezza della questione soltanto se si accettasse il concetto, di certo inammissibile e giammai sostenuto, che l’incostituzionalità di una norma possa essere neutralizzata, o, quanto meno, attenuata dall’anzianità della stessa, una sorta di consuetudine interpretativa che si consoliderebbe con il trascorrere del tempo, a tal punto da rendere la norma impermeabile alle censure di incostituzionalità.
In quanto poi al riferimento al ricorso straordinario al presidente della Regione, è anch’esso inconducente in quanto, come è noto, si tratta di fatto meramente formale.E’ iIl parere del Consiglio che costituisce la vera decisione. Esso può essere disatteso soltanto con una delibera della giunta regionale. Per quanto risulta, negli oltre cinquanta anni di funzionamento del Consiglio di giustizia amministrativa tale ipotesi non si è mai verificata.
In conclusione, mentre il primo salvataggio del CGA da parte della Corte di cassazione fu dovuto alle stesse ragioni – e soprattutto alle stesse pulsioni – per le quali esso era stato istituito in luogo delle sezioni – vale a dire la tenace opposizione delle giurisdizioni superiori alla istituzione di loro sezioni decentrate -, il secondo salvataggio, palesemente privo di un credibile supporto motivazionale, sembra dovuto alla volontà di non rimuovere un assetto consolidato dal tempo, caparbiamente difeso dall’establishment politico regionale e nazionale.
Adesso, mentre da una parte appare pressoché impossibile una nuova rimessione alla Corte costituzionale, si profila, nell’ambito del nuovo statuto in preparazione, la costituzionalizzazione della composizione mista. Si prevede che sezioni del Consiglio sono composte anche di membri designati dal Presidente della Regione (senza che si stabiliscano le proporzioni). Non solo. Si prevede che il Presidente del Consiglio di giustizia amministrativa sia nominato d’accordo dai governi dello Stato e della Regione (5).
La situazione pertanto, già preoccupante (pare che nel recente passato alcuni componenti designati non si siano rivelati sufficientemente virtuosi), tende ad aggravarsi. Non solo potremmo avere un collegio giudicante composto in misura prevalente da laici, ma addirittura il suo Presidente sarebbe scelto anche dal Presidente della Regione. I cittadini siciliano che invocano tutela giurisdizionale si troverebbero nella situazione della squadra di calcio costretta a giocare in una partita nella quale l’arbitro è scelto in parte dall’altra squadra.

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(1) E. CANNADA BARTOLI, Tre giudici per la Trinacria, in Foro amm., 1974, 27 ss.

(2) A.M. SANDULLI, Sulla natura del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (nota a Cass., Sez. Un., 11 ottobre 1955 n. 2994), in Giust. Civ. 1955, I, 1584 ss. (ed in Studi in on. di G.M. De Francesco, Milano, 1957, 591 ss.); E. CANNADA BARTOLI, In tema di giurisdizioni speciali e di Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (nota a Cass. Sez. Un. 15 gennaio 1957, n. 69), in Foro amm. 1957, parte II, sez. I, 264 ss.; F. TERESI, In tema di appello delle decisioni del Consiglio di giustizia amministrativa e di costituzionalità del d.l. 6 maggio 1948, n. 654, in Giur. sic., 1961, 660.

(3) Ci si può limitare al riguardo a rammentare le affermazioni di uno dei padri dello Statuto siciliano, G. Salemi, che fu presidente della Commissione incaricata dall’Alto Commissario per la Sicilia di elaborare il progetto di Statuto e poi relatore davanti alla Consulta di Sicilia: “Credo di avere titolo per sostenere che lo spirito cui si ispirarono i compilatori dello Statuto (Commissione nominata dall’Alto Commissario, Consulta di Sicilia) fu ben altro, quello, cioè, di avere in Sicilia degli organi giurisdizionali centrali le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione. Le Sezioni, cioè, quali erano, non quali si sarebbero potute formare in base ad un concetto di Sezione astratto o desunto da fonti di diritto positivo, diverse da quelle sul Consiglio di Stato” (G. SALEMI, Dieci anni di esperienza di decentramento della giustizia amministrativa in Sicilia, relazione al III Convegno di studi di Scienza dell’amministrazione, su La giustizia nella amministrazione, Varenna 1957, Milano, Giuffré, 1959, 68 ss., spec. 70).

(4) In tema di giurisdizione, etc. cit.

(5) Cfr. l’art. 23 della Bozza di Statuto approvata dalla Commissione speciale per la revisione dello Statuto regionale, in www.federalismi.it.

Note

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