Secondo la sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 2003 n. 7236, la controversia concernente la pretesa di un appaltatore alla revisio-ne prezzi in un appalto di servizio pubblico rientra nella giurisdizione e-sclusiva del giudice amministrativo, in virtù dell’art.33 comma 2 lett. b), d.lg. 31 marzo 1998 n.80.
In particolare, la controversia, riguardante un appalto di servizio di rimozione e smaltimento di rifiuti solidi urbani, si è incentrata sull’appli-cazione di una clausola del capitolato speciale che regolava il meccanismo della revisione dei prezzi relativi alla manodopera ed ai carburanti.
In primo grado, il Tar Campania si è limitato ad affermare che «sus-siste nella fattispecie la giurisdizione esclusiva del giudice amministrati-vo ai sensi dell’art.33 d.lg. 80 del 1998 (e successive modifiche e integra-zioni) trattandosi di controversia in materia di pubblici servizi (tale es-sendo il servizio di nettezza urbana comunale) tra l’amministrazione pubblica e un gestore (comunque denominato) di pubblico servizio» (1).
Il Consiglio di Stato ha confermato l’assunto del tribunale campano, sostenendo che «l’art.33, primo comma, devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di servizi pubblici, comprensive (….) di quelle aventi ad oggetto tutti i diritti patrimoniali conseguenziali» e che «l’esemplificazione di cui alla lett. b) del secondo comma, secondo la quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”, non lascia dubbi sulla giurisdizione, in quanto contrariamente a quel che ritiene l’appellan-te, non assume in proposito alcun rilievo la questione se il gestore sia (o non) concessionario di un pubblico servizio, poiché nessun riferimento si rinviene, in seno alla previsione normativa, al rapporto di concessione».
Ma la questione di giurisdizione merita forse di essere considerata da un diverso angolo visuale.
In primo luogo, posto che, anche in materia di giurisdizione esclusi-va, assume rilevanza la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legit-timi (2), è importante qualificare la posizione soggettiva dell’appaltatore.
Ora, è evidente che l’appaltatore è, nella fattispecie, titolare di una posizione di diritto soggettivo, perché la sua pretesa discende direttamen-te da una pattuizione contrattuale. Infatti, anche se si volesse applicare agli appalti di servizi la scissione, tipica degli appalti di opere pubbliche, tra il momento del riconoscimento della revisione prezzi e quello della sua quantificazione –applicazione che, nel caso in esame, è perlomeno dubbia, in quanto l’aggiudicazione dell’appalto ed il conseguente contrat-to sono successivi all’abolizione dell’istituto revisionale (art.3 comma 1, d.l. 11 luglio 1992 n.333, convertito in l. 8 agosto 1992 n.359), il quale era stato esteso dall’art.33 comma 5, l. 28 febbraio 1986 n.41, ai contratti aven-ti per oggetto appalti di forniture e di servizi, limitatamente al rispetto delle norme contenute nei primi quattro commi del medesimo articolo-, non si può negare che l’esistenza di una pattuizione contrattuale è equi-valsa nei fatti ad un riconoscimento della pretesa al compenso revisiona-le.
A tal fine, è utile rammentare quell’orientamento della Corte di cas-sazione che, riguardo ad appalti di opere pubbliche, rileva che l’appalta-tore è titolare di una posizione di interesse legittimo rispetto al potere di-screzionale della p.a. di concedere o meno la revisione, ma può vantare un diritto soggettivo se la stessa si sia assunta uno specifico obbligo in ba-se ad una convenzione. In altri termini, di fronte ad uno specifico obbligo pattizio di carattere contrattuale, autonomamente e direttamente assunto dalla p.a. in relazione alla revisione prezzi, l’appaltatore gode di un dirit-to soggettivo, potendo domandare, davanti al giudice ordinario, la con-danna alla corresponsione del compenso pattuito (3).
Ancor più rimarchevole è sottolineare che tale diritto afferisce in toto alla fase privatistica del rapporto tra la p.a. committente e l’impresa ap-paltatrice, senza cioè che alcun elemento pubblicistico, ancorché remoto, permei la sottostante vicenda sostanziale.
Ma ha senso sottolineare ciò in presenza dell’art.33 comma 2 lett. b), d.lg. n.80 del 1998, secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie «tra le amministrazioni pub-bliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi »? La risposta positiva sembra essere appropriata.
Tralasciando ogni discussione sulla genericità della norma in que-stione (se l’intento era veramente di introdurre una previsione di conte-nuto onnicomprensivo, il legislatore avrebbe fatto meglio ad inserire una locuzione del tipo «senza eccezioni» o equivalente), perché gli argomenti fondati su elementi meramente linguististici non sono in genere capaci di risolvere complessi contrasti di opinioni, è utile confrontare la situazione oggetto della controversia in esame con situazioni ad essa prossime, per stabilire se la decisione della Quinta Sezione sia condivisibile.
Se, infatti, si accogliessero le conclusioni della sentenza in epigrafe, si dovrebbe ammettere che la controversia relativa alla revisione prezzi tra p.a. ed appaltatore di un servizio pubblico appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre la controversia concernente la quantificazione del compenso revisionale tra p.a. ed appaltatore di una opera pubblica rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
L’incongruenza non consiste nel diverso trattamento tra appalti di opere pubbliche ed appalti di servizi (pubblici), perché tra gli uni e gli al-tri esistono differenze, ma nel fatto che la presenza di elementi pubblici-stici nella fase dell’esecuzione del contratto è tipica dei primi e non dei secondi. Pertanto, si avrebbe il paradosso che le controversie sul quantum revisionale di contratti di appalto con maggiori elementi pubblicistici re-golati da apposita disciplina (appalti di opere pubbliche) restano alla co-gnizione del giudice ordinario, mentre le controversie sul quantum revi-sionale di contratti di appalto con minori o assenti elementi pubblicistici (appalti di servizi) trasmigrano dal giudice ordinario a quello ammini-strativo in sede di giurisdizione esclusiva.
Estendendo il ragionamento seguito dalla Quinta Sezione ad altre vicende della fase di esecuzione del contratto, si arriverebbe a sostenere che anche le controversie concernenti la risoluzione per inadempimento o il recesso appartengano, negli appalti di servizi pubblici, alla giurisdizio-ne esclusiva, mentre le analoghe controversie per appalti di opere pubbli-che rientrano nella cognizione del giudice ordinario, nonostante per que-sti ultimi esista già da epoca remotissima (art.340 ss., l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F) una disciplina derogatrice di quella contenuta nel codice civi-le.
Ricorre, tuttavia, un altro aspetto che nella vicenda in esame è stato trascurato, ma che probabilmente avrebbe meritato più di una riflessione.
Il contratto di appalto tra il comune campano e l’impresa appellante è stato stipulato il 5 settembre 1994, ossia quando era già entrato in vigore l’art.6, l. 24 dicembre 1993 n.537.
Per maggiore chiarezza espositiva, è opportuno ricordare che, nella sua formulazione originaria, il citato art.6 al suo comma 6 prevedeva che: «tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuata debbono recare una clauso-la di revisione periodica del prezzo, che viene operata sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici delle amministrazioni. Qualora il prezzo pattuito si discosti dal limite massimo indicato ai sensi del comma 2, il prezzo del contratto è soggetto a revisione, salvo il diritto della parte di recedere dal contrat-to. L’amministrazione provvede alla stipula di un nuovo contratto sulla base di un prezzo non superiore a quello offerto al precedente contraente e da questi ri-fiutato».
Lo stesso art.6 stabiliva poi al suo comma 12 «le controversie derivanti dall’applicazione dei commi da 1 a 15 sono devolute alla giurisdizione, in via e-sclusiva, del giudice amministrativo».
Va, infine, rammentato che l’art.6, l. n.537 del 1993, è stato comple-tamente riscritto ad opera dell’art.44, l. 23 dicembre 1994 n.724, per cui le disposizioni che interessano sono contenute rispettivamente nel comma 4 («tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6») e nel comma 19 («le controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo»).
Da quanto detto si evince che il contratto in esame ricadeva nell’am-bito di previsione dell’art.6, l. n.537 del 1993, con due importanti conse-guenze.
In primo luogo, i giudici avrebbero dovuto dichiarare la loro giuri-sdizione esclusiva non in forza dell’art.33 comma 2 lett. b), d.lg. n.80 del 1998, ma in virtù dell’art.6 comma 12 (oggi, comma 19), l. n.537 del 1993.
In secondo luogo, il contratto contemplava un’alea revisionale del 5%, ma come ha perentoriamente affermato la Quinta Sezione, con rife-rimento ad un appalto di identica natura (raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani), «l’art.6, l. n.537 del 1993, va interpretato come precetto immediatamente attributivo alle imprese appaltatrici del diritto alla revi-sione dei prezzi senza alcuna limitazione» (4).
In altri termini, la fissazione di un’alea, in qualsiasi misura anche in quella particolarmente ampia del 10% prevista dall’art.1664 comma 1, Cod. civ., collide con la funzione dell’art.6, l. n.537 del 1993, volta essen-zialmente ad assicurare l’equilibrio delle prestazioni come determinato nell’atto di aggiudicazione, rendendo ininfluenti le variazioni oggettiva-mente riscontrabili sul mercato sia a favore che a svantaggio delle p.a. aggiudicatrici (5). Dunque la clausola del contratto in esame era nulla per contrasto con una norma imperativa, con effetti sull’esito della richiesta revisionale ben diversi da quelli cui è pervenuta la sentenza in epigrafe (6).
Bisogna, tuttavia, tener presente un orientamento di alcuni giudici di primo grado (7), secondo cui l’art.6 comma 6 (oggi, comma 4), l. n.537 del 1993, non trova applicazione nei casi di servizio di rimozione e smalti-mento rifiuti, in quanto l’art.8 comma 1, d.P.R. 10 settembre 1982 n.915 stabilisce che l’espletamento di detto servizio deve avvenire direttamente per mezzo di aziende municipalizzate oppure tramite concessione ad enti o imprese specializzate ed i concessionari non sono ricompresi tra le am-ministrazioni pubbliche elencate dall’art.1 comma 2, d.lg. 3 febbraio 1993 n.29, che devono osservare le disposizioni del citato art.6, l. n.537 del 1993 (v. espressamente il vigente comma 1).
Lasciando da parte la possibilità di estendere ai concessionari di tali amministrazioni il regime suesposto sulla base della teoria dell’organo indiretto (8), l’orientamento in questione non convince perché non consi-dera la sopravvenienza della direttiva 92/50/Cee, recepita dal d.lg. 17 marzo 1995 n.157 che sottopone alla disciplina comunitaria degli appalti di servizi anche il servizio di eliminazione di rifiuti.
Pertanto, il dettato dell’art.8 comma 1, d.P.R. n.915 del 1982, risulta integrato dalle disposizioni del d.lg. n.157 del 1995, con la conseguenza che il servizio di rimozione e smaltimento rifiuti può essere espletato tan-to in forza di concessione, quanto di appalto pubblico.
A conferma di quest’assunto, vi è sia la citata sentenza della Quinta Sezione n.916 del 2003, che non ha esitato ad applicare la disciplina revi-sionale posta dall’art.6, l. n.537 del 1993, ad appalti di rimozione e smal-timento rifiuti, sia un’autorevole opinione secondo cui è «manifesto che i servizi di raccolta e trattamento di rifiuti rientrano tra quelli menzionati all’all. I A della direttiva 92/50/Cee e sono quindi in pieno soggetti alla applicazione delle sue disposizioni» (9).
Alla luce delle precedenti riflessioni sulle incongruenze di un siste-ma che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie revisionali degli appalti di servizi mentre lascia al giudice ordinario le controversie sulla quantificazione del compenso revisionale degli appalti di opere pubbliche, resta da domandarsi se l’art.6 comma 12 (oggi, comma 19), l. n.537 del 1993, sia in contrasto con la Costituzione per violazione dell’art.103 comma 1 e del principio di ragionevolezza.
E’, infatti, impensabile che, nell’istituire nuove ipotesi di giurisdi-zione esclusiva, il legislatore ordinario sia libero da ogni limite, potendo attribuire alla cognizione del giudice amministrativo materie connotate da una prevalente presenza di elementi privatistici non accompagnata da significativi aspetti pubblicistici oppure sottoporre a tale giurisdizione si-tuazioni senza un confronto con altre analoghe che giustificherebbero di più una totale devoluzione al giudice amministrativo.
Che sia opportuno investire la Corte costituzionale dello scrutinio dell’art. 6 comma 12 (oggi, comma 19), l. n.537 del 1993, sembra inferirsi anche dal fatto che detta norma non attribuisce alla giurisdizione esclusi-va del giudice amministrativo una «particolare materia» come prescrive l’art.103 comma 1, Cost., bensì un insieme di controversie derivanti dal-l’applicazione di un articolo di legge. Ma in tale prospettiva si tratterebbe di dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’intero comma 12 (oggi, comma 19) e non di esso nei limiti in cui si riferisce alle controversie revi-sionali negli appalti di servizi e di forniture (comma 6, oggi comma 4).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 12 novembre 2003 n. 7236

NOTE

1) Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 luglio 2002 n.4238, in www.giustizia-amministrativa.it..

2) Cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 30 marzo 2000 n.1, in Foro amm., 2000, 768; Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 1998 n.510, ivi, 1998, 703.

3) Cfr. Cass. civ., sez. un., 7 aprile 1994 n.3272, in Foro it., 1994, I, 2403. E’ il caso di ricordare che per gli appalti di lavori la possibilità di stipulare patti contrari o in dero-ga alla disciplina legislativa è venuta meno ad opera dell’art.2, l. 22 febbraio 1973 n.37. Sull’inapplicabilità dell’art.2, l. n.37 del 1973 agli appalti di servizi: Cons. Stato, sez. IV, 13 settembre 1995 n.691, in Giur. it., 1996, III, 1, 62.

4) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2003 n.916, in www. giustizia- amministrati-va.it..

5) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n.2461, in Foro amm. CDS, 2002, 1244.

6) Sulla natura di norma imperativa dell’art.6 comma 4, l. n.537 del 1993, v. an-che: Cons. Stato, sez. V, 20 maggio 2002 n.2712, in Foro amm. CDS, 2002, 1256.

7) Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 aprile 2002 n.1888, in Foro amm. TAR, 2002, 1346.

8) Cfr. Cass. civ., sez. un., 29 dicembre 1990 n.12221, in Foro amm., 1991, 655.

9) Cfr. Conclusioni dell’Avv. gen. A. La Pergola presentate il 19 febbraio 1998 – causa C-360/96, BFI Holding BV c. Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden.

Note

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Il giudice delle leggi, con la sentenza 359/2003 esamina il fenomeno del mobbing ma lo riserva all’intervento legislativo statale, in quanto la regione Lazio non puo’ intervenire in materia di “ordinamento civile”. In dettaglio, la legge regionale Lazio avrebbe generato un riverbero delle procedure antimobbing sul rapporto di lavoro e sui rapporti interpersonali. Inoltre, vi sarebbero interferenze sul pubblico impiego non regionale e sulle diagnosi riservate al servizio sanitario specialistico. Ma quel che piu’ sarebbe stato invasivo, e’ che la Regione potesse prevedere ispezioni in aziende private per controllare il trattamento ai dipendenti. Oltretutto, le ispezioni sarebbero avvenute con associazioni di volontariato che avrebbero costituito dei centri anti-mobbing, previa convenzione con le Asl. Il tutto in attesa «dell´emanazione di una disciplina organica dello Stato in materia».
A tutt’oggi pende innanzi al Senato un disegno di legge «Norme generali contro la violenza psicologica nei luoghi di lavoro», dove si ipotizza il mobbing come reato penale.
In attesa delle legge statale, le regioni non possono quindi intervenire. Mancando la legge statale, occorre focalizzare i principi della giurisprudenza. Essi sono i seguenti.

A) Varie sono le definizioni del fenomeno: il “mobbing” consiste in una condotta vessatoria, reiterata e duratura, individuale o collettiva, rivolta nei confronti di un lavoratore ad opera di superiori gerarchici (“mobbing” verticale) e/o colleghi (“mobbing” orizzontale), oppure anche da parte di sottoposti nei confronti di un superiore (“mobbing” ascendente), mentre, in alcuni casi si tratta di una precisa strategia aziendale finalizzata all’estromissione del lavoratore dall’azienda (“bossing”; Tribunale Pinerolo, 14 gennaio 2003 Candelo c. Inps, Giur. merito 2003). Il mobbing, ovvero quella situazione di disagio provocata al lavoratore dall’ambiente di lavoro, si compone di un elemento oggettivo, consistente in ripetuti soprusi posti in essere da parte dei superiori e, in particolare, in pratiche – di per sè legittime sebbene biasimevoli – dirette a danneggiare il lavoratore e a determinarne l’isolamento all’interno del contesto lavorativo, e di un elemento psicologico, a sua volta consistente, oltre che nel dolo generico – “animus nocendi” – anche nel dolo specifico di nuocere psicologicamente al lavoratore, al fine di emarginarlo dal gruppo e allontanarlo dall’impresa. Incombe sull’attore l’onere di provare la realizzazione dei comportamenti mobbizzanti, la ricorrenza del dolo e l’effettività del danno, nonché il relativo nesso causale (Tribunale Como, 22 febbraio 2003, Bongiorno c. Minonzio e altro, Mass. giur. lav. 2003, 328 con nota di Beretta).
I caratteri identificativi del fenomeno mobbing sono rappresentati da una serie ripetuta e coerente di atti e comportamenti materiali che trovano una “ratio” unificatrice nell’intento di isolare, di emarginare, e fors’anche di espellere la vittima dall’ambiente di lavoro. Si tratta, quindi, di un processo, o meglio di una “escalation”, di azioni mirate in senso univoco verso un obiettivo predeterminato (Tribunale Torino, 28 gennaio 2003, Palchetti c. Soc. Azimut , Giur. piemontese 2003, 92).
Con l’espressione “mobbing” si intende una successione di fatti e comportamenti posti in essere dal datore di lavoro con intento emulativo ed al solo scopo di recare danno al lavoratore, rendendone penosa la prestazione, condotto con frequenza ripetitiva e in un determinato arco temporale sufficientemente apprezzabile valutabile. In linea con tali argomenti, si e’ escluso che rientrasse in tale definizione la condotta del datore di lavoro che aveva affidato ad altri il lavoro e gli strumenti di un lavoratore assente per malattia e nei confronti del quale aveva richiesto controlli sullo stato di malattia (Tribunale Milano, 30 settembre 2002, Spataro c. Soc. Bosh, Orient. giur. lav. 2002, I, 532); non costituiscono, inoltre, “mobbing” quei comportamenti del datore che sono giustificati o da oggettive situazioni aziendali di dissesto (come la richiesta di restituzione di una costosa macchina aziendale), ovvero da gravi inadempimenti contrattuali del dipendente (Tribunale Milano, 11 febbraio 2002, Montani c. Soc. Croma e altro, in Lavoro nella giur. 2002, 1112).

B) Gli elementi essenziali della fattispecie del c.d. “mobbing” sono: l’aggressione o persecuzione di carattere psicologico; la sua frequenza, sistematicità e durata nel tempo; il suo andamento progressivo; le conseguenze patologiche gravi che ne derivano per il lavoratore “mobbizzato” (Tribunale Milano, 22 agosto 2002, Zazzi c. Com. Milano e altro, in Orient. giur. lav. 2002, I, 536). La fattispecie del mobbing implica un atteggiamento doloso, persecutorio, sistematico e continuativo, preordinato al danneggiamento della persona del lavoratore (fattispecie in tema di mancato conferimento di incarico dirigenziale nella p.a.; Tribunale Ravenna, 11 luglio 2002, Renda c. Agenzia entrate, in Giust. civ. 2003, I, 223).
Il “mobbing” aziendale, per cui potrebbe sussistere la responsabilità contrattuale del datore di lavoro è collettivo e comprende l’insieme di atti ciascuno dei quali è formalmente legittimo ed apparentemente inoffensivo; inoltre deve essere posto con il dolo specifico quale volontà di nuocere, o infastidire, o svilire un compagno di lavoro, ai fini dell’allontanamento del mobbizzato dall’impresa (Tribunale Como, 22 maggio 2001, Bongiorno c. Minozio, in Lavoro nella giur. 2002, 73 nota di Ege).

C) Quanto al tipo di danno che subisce il soggetto mobbizzato, esso deve individuarsi in base ai requisiti richiesti dalla psicologia del lavoro internazionale e nazionale. Tale fenomeno può dar luogo ad un danno esistenziale o danno alla vita di relazione, di natura sia contrattuale che extracontrattuale, che si realizza ogniqualvolta il lavoratore venga aggredito nella sfera della dignità senza che tale aggressione offra sbocchi per altra qualificazione risarcitoria. Il predetto danno, da liquidarsi in via equitativa, ai sensi degli art. 1226 e 2056 c.c., può essere rapportato alla durata della condotta pregiudizievole e ad una percentuale della retribuzione percepita (Tribunale Como, 22 maggio 2001 cit.; Tribunale Forli’, 15 marzo 2001, Mulas c. Banca Antoniana pop., in Resp. civ. e prev. 2001, 1018 nota Ziviz). E’ quindi ammissibile il concorso tra la responsabilità aquiliana ex art. 2043 e la responsabilità specifica ex art. 2087 c.c., nella parte cui obbliga il datore di lavoro ad adottare tutte le misure necessarie a tutelare la personalità morale dei prestatori di lavoro, anche alla luce dell’obbligo di eseguire il contratto secondo buona fede. Il danno c.d. “morale”, stante i limiti di cui all’art. 2049 c.c. può essere riconosciuto solo ove la complessa patologia spiegata integri almeno gli estremi del delitto di lesioni colpose a carico dei superiori gerarchici e/o datori di lavoro (Tribunale Pinerolo, cit.). Poiche’ il “mobbing” ha natura al tempo stesso contrattuale ed extracontrattuale, sul piano processuale e’ applicabile la disciplina dell’onere probatorio più favorevole al lavoratore ricorrente (Tribunale Forli’, 15 marzo 2001; Mulas c. Banca naz. agr. e altro, Riv. it. dir. lav. 2002, II, 521 nota Parpaglioni). In altri termini, spetta al datore di lavoro dimostrare di aver posto in essere tutte le misure necessarie per tutelare l’integrità psico-fisica del dipendente, mentre spetta al lavoratore dimostrare l’esistenza del nesso causale tra l’evento lesivo e il comportamento del datore di lavoro (Tribunale Forli’, 15 marzo 2001; Mulas c. Banca Antoniana pop., in D.L. Riv. critica dir. lav. 2001, 411 nota di Greco ed in Riv. it. dir. lav. 2001, II, 728 con nota di Vinceri). Nel caso di un lavoratore, impegnato nell’attività sindacale, che lamenti di aver subito un comportamento persecutorio da parte del datore di lavoro, che gli aveva spesso inflitto sanzioni risultate poi illegittime, ostacolando in ogni modo e quotidianamente la sua attività, e’ stata esaminata l’ipotesi di ‘insorgenza di disturbi nervosi con somatizzazioni (nausea, vomito, dolori epigastrici), per cui il dipendente aveva chiesto il risarcimento del danno biologico. Il pretore gli aveva dato ragione, ma la decisione era stata riformata in secondo grado, e per questo motivo l’interessato era ricorso in Cassazione. La S.C. ha però rigettato la domanda, ritenendo che il lavoratore non avesse provato l’esistenza di un rapporto di causalità tra la condotta del datore di lavoro e il danno alla salute. In particolare, il lavoratore non lamentava un danno biologico subito a causa di un unico comportamento eclatante (come, ad es., un infortunio sul lavoro) ma un danno derivante da una “attività persecutoria” fatta di piccoli dispetti quotidiani: in tali casi, la prova del nesso causale tra il “mobbing” e il pregiudizio alla salute è piuttosto difficile da fornire (Cassazione civile, sez. lav., 2 maggio 2000, n. 5491, Casarolli c. Soc. Ansaldo ind., Lavoro nella giur. 2000, 830 nota di Nunin).

D) Mobbing come violenza morale.
La condotta di chi opera violenza morale per un apprezzabile lasso di tempo da parte di uno o più soggetti, colleghi o superiori, verso il lavoratore e finalizzata alla sua espulsione dal contesto lavorativo, mediante una serie di soprusi e condotte tese alla emarginazione, umiliazione e svalutazione dell’immagine e dell’attività lavorativa, è illecita e contraria all’art. 2087 c.c.; essa si differenzia dai normali conflitti interpersonali sorti nell’ambiente lavorativo, i quali non sono caratterizzati da alcuna volontà di emarginare ed espellere il collega o il subordinato dal contesto lavorativo, ma sono legati più che altro a fenomeni di antipatia personale ed ambizione. Attuando tali principi si e’ escluso che si fosse in presenza di un’ipotesi di mobbing in caso di una situazione conflittuale tra la direttrice di un istituto scolastico ed un’insegnante, peraltro originata da un comportamento polemico di quest’ultima la quale era incline, di fronte alla reazione del superiore, a sentirsi perseguitata e discriminata (Tribunale Cassino, 18 dicembre 2002 – Monti c. Min. istruzione, Gius 2003, 993). Esiste anche un orientamento secondo il quale si configura il reato di tentata violenza privata, ex art. 610 c.p., nell’ipotesi in cui il comportamento dell’agente determina nel soggetto passivo, attraverso la costante pressione di una minaccia più o meno velata, una condizione patologica caratterizzata da una sensazione di timore, associata a segni somatici indicativi di iperattività del sistema nervoso autonomo, tale da sfociare poi in una sindrome postraumatica da stress (c.d. mobbing), quando l’esposizione all’evento traumatico dura oltre sei mesi (Tribunale Taranto, 7 marzo 2002, Riva e altro, Riv. pen. 2002, 700). Il mobbing deve contenere il dolo nell’accezione di volontà di nuocere, o infastidire, o svilire un compagno di lavoro. La fattispecie è inoltre caratterizzata dal dolo specifico, volto all’allontanamento del mobbizzato dall’impresa (Tribunale Como, 22 maggio 2001, Buongiorno c. Minozio, in Orient. giur. lav. 2001, I, 277 nota di Quaranta). Perlatro, il “mobbing” non è di per sè sufficiente ad integrare gli estremi del delitto di abuso di ufficio, dovendo in ogni caso ricorrere gli elementi tipici del reato (Uff. Indagini preliminari Palermo, 6 giugno 2001, Giur. merito 2002, 1067).

E) Problemi di prescrizione del diritto al risarcimento sono stati affrontati ritenendo che vada esclusa la configurazione del mobbing come illecito contrattuale permanente, originato da comportamenti persecutori sistematici: in conseguenza, il risarcimento dei danni da dequalificazione professionale, quindi, va valutato considerando distintamente i danni originati da violazione di diritti già riconosciuti dall’ordinamento e la prescrizione di ogni singolo diritto al risarcimento decorre dalla manifestazione del danno (Tribunale Venezia, 26 aprile 2001, Marusso c. Cassa risp. Venezia, Riv. giur. lav. 2002, II, 88 nota di Cimaglia).

F) Casistiche varie: sono state ritenute ipotesi di mobbing il disporre il trasferimento del dipendente presso una sede secondaria della medesima, senza presupposti oggettivi che giustificano, in base all’art. 2103 c.c., il provvedimento in questione; adottare; comportamenti vessatori messi in atto dal datore di lavoro e per esso da chi si trova in posizione di supremazia rispetto alla vittima, integrano il c.d. “mobbing” (sub specie di “bullyng”). Stesso ragionamento per circostanze quali l’ingiustificato trasferimento, il demansionamento, il difetto di confronto con i superiori, l’eliminazione di particolari “status”, il sistematico disconoscimento datoriale (Tribunale Forli’, 15 marzo 2001, Mulas c. Banca naz. agr. e altro, Riv. giur. lav. 2002, II, 103 nota di Fodale). E’ stato inoltre ritenuta fonte di responsabilità il comportamento del datore di lavoro che, dopo avere fatto pressione sulla dipendente affinché rassegnasse le dimissioni, l’aveva sostituita con un’altra impiegata, trasferendola dagli uffici amministrativi al magazzino, con variazione “in peius” delle mansioni (Tribunale Torino, 30 dicembre 1999, Stomeo e altro c. Soc. Ziliani, Foro it. 2000, I,1555 nota di De Angelis ed in Lavoro nella giur. 2000, 832 nota Nunin).

G) Nell’ottica del datore di lavoro: i pretesi comportamenti persecutori, non possono dirsi tali qualora siano riferibili alla normale condotta imprenditoriale funzionale all’organizzazione produttiva (Tribunale Milano, 16 novembre 2000, Giannetto c. Soc. Esselunga, in Orient. giur. lav. 2000, I, 962). L’assenza di sistematicità, la scarsità degli episodi, il loro oggettivo rapportarsi alla vita di tutti i giorni all’interno di un’organizzazione produttiva che è anche luogo di aggregazione e di contatto (e di scontro) umano possono escludere che i comportamenti lamentati come mobbing possano essere considerati dolosi (Tribunale Milano, 20 maggio 2000 Soc. Junghans it. c. Bighi, Riv. it. medicina legale 2002, 679 nota di Introna). Accuse non provate di “mobbing” giustificano poi il licenziamento ex art. 2119 c.c. per il venir meno del rapporto fiduciario fra le parti (Cassazione civile, sez. lav., 8 gennaio 2000, n. 143; Filonardi c. Soc. Henkel, in Dir. lav. 2001, II, 3 nota di Foglia).

H) Problemi di giurisdizione: sul tema si e’ ritenuto che la domanda volta al riconoscimento del danno derivante da illecito civile ai sensi dell’art. 2043 c.c., con la quale un dipendente denuncia la lesione del diritto alla salute derivante da attività di mobbing esercitata nei suoi confronti esula dalla giurisdizione amministrativa e va proposta avanti al giudice ordinario. Dopo l’entrata in vigore del d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, la domanda con la quale un dipendente di Asl denuncia la lesione del diritto alla salute derivante da attività di mobbing esercitata nei suoi confronti nell’ambito del rapporto di servizio, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. Ai sensi dell’art. 33, comma 2, lett. e), d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205, nell’ambito dei pubblici servizi restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose (Consiglio Stato, sez. V, 6 dicembre 2000, n. 6311, L.A. c. Asl KR/5, in Giur. it. 2001, 1048). Qualora si discuta di pubblico impiego, si e’ ritenuto che la controversia instaurata da un soggetto legato alla p.a. da un rapporto di pubblico impiego per ottenere il risarcimento del danno alla propria integrità fisica rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. solo nel caso in cui la lesione sia derivante da una violazione del rapporto contrattuale, e quindi l’azione proposta venga a fondarsi su uno specifico inadempimento da parte dell’amministrazione; ciò va escluso nel caso di lamentato mobbing per lesione attinente all’integrità psico-fisica del ricorrente, asseritamente derivante dalla situazione di disagio e dal comportamento presunto di colleghi (T.A.R. Liguria, sez. I, 12 marzo 2003, n. 302).

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V. CORTE COSTITUZIONALE – sentenza 19 dicembre 2003 n. 359 e DIREZIONE GENERALE – DIREZIONE CENTRALE PRESTAZIONI – SOVRINTENDENZA MEDICA GENERALE – Circolare n. 71 del 17 dicembre 2003 – Oggetto:Disturbi psichici da costrittività organizzativa sul lavoro. Rischio tutelato e diagnosi di malattia professionale. Modalità di trattazione delle pratiche

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Una viabilita’ conduce ad un torrente, ma sulle mappe catastali il segno grafico si interrompe proprio nell’ultimo tratto, fermandosi cinquanta metri prima. Il proprietario degli ultimi cinquanta metri appone una sbarra ed un cartello interdittivo del transito, provocando un’ordinanza sindacale che richiama, tra l’altro, dichiarazioni di residenti. Il TAR Annulla l’ordinanza ma il Consiglio di Stato riforma, ritenendo legittima l’ordinanza. La sentenza non precisa se nel caso in esame si discutesse di una strada vicinale pubblica (ma lo da per scontato), viabilita’ che com’e’ noto si distingue dalle strade vicinali private formate “ex collatione privatorum agrorum” e quindi di proprietà dei conferenti. Per le vicinali pubbliche sono necessari alcuni elementi, quali il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile: ne consegue che l’esercizio dei poteri di autotutela possessoria delle strade vicinali attribuito al sindaco dall’art. 15 d.l.lt. 1918 n. 1444 presuppone la preesistenza di siffatti requisiti che vanno accertati con idonea istruttoria e resi palesi da sufficiente motivazione (T.A.R. Toscana, sez. III, 11 aprile 2003, n. 1385).
Poiche’ nel caso esaminato dal Consiglio di Stato si discute di una strada chiusa da un lato, e’ interessante ricordare che la strada interpoderale o vicinale, iscritta negli elenchi comunali, si presume assoggettata al pubblico transito, diritto reale dell’ente esponenziale estinguibile soltanto per volontà anche implicita del medesimo, irrilevante essendo al riguardo che la via sia chiusa da un lato, senza sbocco su altra strada (Cassazione civile, sez. III, 22 gennaio 2003, n. 915)

Sul tema della tutela di strade vicinali si ricorda altresi’ che ai sensi dell’art. 378 comma 2, l. n. 2248 del 1865, all. F, ben può il sindaco, nelle ipotesi di turbative che impediscono o rendono disagevole il normale godimento del bene pubblico appartenente al comune, esercitare un potere di ordinanza espressivo di un generale potere di autotutela possessoria “iure” pubblico finalizzato all’immediato ripristino dello stato di fatto preesistente, in modo da reintegrare la collettività nel godimento del bene, quando si tratti di contravvenzioni relative ad opere pubbliche dei comuni. Pertanto, è legittima l’ordinanza sindacale di rimozione dei materiali ostativi al libero transito delle persone e dei veicoli collocati su suolo pubblico (nella specie, su strade vicinali e su strade in zone agricole e a traffico limitato), e di ripristino dello stato dei luoghi (T.A.R. Liguria, sez. II, 8 gennaio 2003, n. 23, relativa all’installazione abusiva di paletti metallici sulla carreggiata stradale).
Sulla giurisdizione, si sottolinea che ai sensi dell’art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’ingiunzione di ripristino di un tratto di strada vicinale, anche in caso di iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali (T.A.R. Umbria, 22 novembre 2002, n. 845)
Sulla relazione tra provvedimenti edilizi e strade, si ricorda che nel caso in cui gli interventi edilizi non risultino idonei ad impedire o a ridurre l’esercizio del pubblico transito, la mera natura vicinale della strada non può reputarsi elemento sufficiente per negare l’assenso alla realizzazione di opere edilizie (nella specie si trattava della concessione di passo carrabile per l’accesso a parcheggio: Consiglio Stato, sez. V, 6 giugno 2002, n. 3173).

La sentenza Sez. IV, 1155/2001, citata nella pronuncia in commento, pone importanti principi sottolineando che, affinché una strada possa rientrare nella categoria delle vie vicinali pubbliche, devono sussistere: a) il passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; b) la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze d’interesse generale; c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile(Consiglio Stato, sez. IV, 2 marzo 2001, n. 1155). Sempre nella stessa sentenza si legge che al fine di determinare l’appartenenza di una strada al demanio comunale, posto che l’iscrizione nell’elenco delle strade comunali ha natura dichiarativa e non costitutiva, sono indici di riferimento, oltre l’uso pubblico, cioè l’uso da parte di un numero indeterminato di persone, l’ubicazione della strada all’interno di luoghi abitati, l’inclusione nella toponomastica comunale, il comportamento della p.a. nel settore dell’edilizia e dell’urbanistica; inoltre affinché una strada possa rientrare nella categoria delle vie vicinali pubbliche deve sussistere il passaggio esercitato “juris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale ed un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile. Inoltre, le servitù di passaggio pubblico sulle strade vicinali possono estinguersi per volontà dell’ente territoriale che è il soggetto esponenziale della collettività dei cittadini, tenuto conto che detta servitù spetta all’ente stesso, anche se ciò non può escludere la contestazione giudiziale da parte del privato, “uti singulus” ed in nome proprio, avverso l’atto che abbia comportato l’estinzione di tale servitù (nella specie la delibera di adozione della variante al p.r.g.). In conseguenza, l’adozione della variante al piano regolatore, debitamente approvata dalla regione, ben può essere considerata provvedimento tacito di sdemanializzazione di una strada vicinale e rendere quest’ultima disponibile per l’intervento edificatorio previsto dalla variante stessa. Con riferimento ai rapporti tra giurisdizioni, Cons. Stato 1155/2001 sottolinea ancora che la sentenza del giudice ordinario che abbia accolto la tutela invocata per la reintegra nel possesso del diritto di passaggio su una strada vicinale è ininfluente nel giudizio amministrativo volto all’esame dell’atto i cui effetti abbiano inciso sulla natura giuridica della strada medesima (nella specie inclusione della stessa, con variante nella zona C3, nell’ambito di un piano di lottizzazione privato).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – decisione 1 dicembre 2003 n. 7831

Note

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Gare, buste e sigilli.
Continua l’incertezza sulle forme che possono condurre alle esclusioni da gare, con approfondimenti, da parte delle amministrazioni, che individuano sempre maggiori adempimenti per, apparentemente, garantire imparzialita’ e buon andamento. Nel caso del sigillo si percepisce come l’adempimento possa generare esclusione anche se, nel caso specifico, la sua omissione non abbia in alcun modo inciso sulla trasparenza e sulla par condicio.
Spetta quindi alle imprese il compito di leggere con attenzione i bandi per non incorrere in esclusioni motivate da inadempimenti formali.
I “lembi di chiusura delle buste”, sui quali a pena di esclusione dalla gara deve essere apposta la firma dell’impresa offerente, devono intendersi quelli soggetti ad operazioni di chiusura da parte della stessa impresa offerente e non anche a quelli preincollati da fabbricante, che non potrebbero essere manomessi senza che restino tracce evidenti. In conseguenza, non legittima l’esclusione dalla gara l’apposizione della sigillatura controfirmata sull’unico lembo di chiusura del plico non preventivamente chiuso dal fabbricante, in presenza di una busta che sul lembo non controfirmato appare priva di qualsiasi alterazione o abrasione. Tale principio deve essere condiviso non solo quando si tratti di una busta di fattura tradizionale, in cui il lembo aperto della busta va a sovrapporsi sui lembi già chiusi dal fabbricante, ma anche nel caso di una busta “a sacco”. Neppure può essere attribuito un particolare significato al dato letterale costituito dalla circostanza che il disciplinare di gara prescriveva la sigillatura dei “lembi di chiusura” al plurale, in quanto ogni chiusura di qualunque busta presenta comunque due lembi e in presenza di un margine di incertezza nell’interpretazione della clausola del bando occorre preferire la lettura che garantisce la più ampia partecipazione alla procedura (T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 28 marzo 2003, n. 280; T.A.R. Valle d’Aosta, 20 febbraio 2003, n. 27; T.A.R. Piemonte, sez. II, 23 novembre 2002, n. 1975; Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2002, n. 3269; Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2001, n. 5401). Di recente, Cons.Stato, Sez.V, 19 febbraio 2003 n. 918, ritiene legittimo il sigillo posto solo sul lembo non preincollato ma, in quel caso, il bando non prescriveva quali fossero i lembi da sigillare. Sulla necessita’ che il bando preveda una formalita’ come causa di esclusione, si veda Cons.Stato, Sez.V 25 gennaio 2003 n. 357 nonche’ Id., 30 giugno 2003 n. 3870.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza, 1 dicembre 2003, n. 7833

Note

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Le pronunce di primo e secondo grado (TAR Umbria e Consiglio di Stato) collocano il Comune in forte preminenza verso il privato. Le maggiorazioni (o sanzioni) per ritardato pagamento spettano infatti anche se vi e’ contestazione ed anche se, dopo la contestazione (definita, nel caso deciso, con precedente lite), vi e’ una richiesta di dilazione.
Per di piu’, il privato deve anche pagare gli interessi sulle somme dovute per sanzione (o maggiorazione che dir si voglia). Da un lato cio’ significa che il privato deve adottare verso la p.a. quei meccanismi che escludono la mora debendi (sequestro a mani proprie ex art. 687 c.p.c.) o chiedere al giudice amministrativo la sospensione della esigibilita’ del credito. Ma dall’altro cio’ significa anche che l’amministrazione deve esigere, per non incorrere in responsabilita’ amministrativa, tutte le somme dovute, quindi anche quelle a titolo sanzionatorio con i reltivi interessi. In tale situazione il carico sul privato e’ davvero rilevante, considerando altresi’ che l’obbligazione e’ propter rem e quindi si trasmette agli acquirenti degli immobili (Cons. Stato, V, Sentenza 13 giugno 2003, n. 3333; TAR L’AQUILA 23 ottobre 2003 n. 879).Si ricordano altresi’ gli indirizzi secondo i quali il Comune ha l’obbligo di comportarsi secondo correttezza (artt. 1175 cod. civ. in relazione all’art. 1227: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V Sentenza 10 gennaio 2003, n. 32), mentre per le prescrizioni si applicano gli artt. 2934 e 2935 cod. civ. (CONSIGLIO DI STATO SEZ. V – Sentenza 13 giugno 2003 n. 3333) . In caso di eccessivo versamento, la domanda di restituzione (nella specie, per mutamento destinazione d’uso solo funzionale dell’immobile) deve essere accompagnata dall’ impugnativa degli atti comunali di determinazione dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione (TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA – Sentenza 14 gennaio 2003 n. 23) qualora non si contesti il calcolo della somma dovuta ma i suoi presupposti.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – decisione 18 dicembre 2003 e ordinanza sospensiva del Consiglio di Stato, Sez. V, del 7 gennaio 2003 e TAR Umbria, sentenza 11 settembre 2002.

Note

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1.La revoca dei benefici concessi ai collaboratori di giustizia – 2. I precedenti giurisprudenziali – 3. La giurisdizione ed il processo speciale in materia di collaboratori di giustizia.

1. La revoca dei benefici concessi ai collaboratori di giustizia.

La semplice denuncia di un collaboratore di giustizia per fatti che, in astratto, potrebbero legittimare la revoca del programma di protezione non è sufficiente a disporre la revoca dei benefici, dovendo essere accompagnata da una motivazione idonea a dimostrare il reinserimento nel circuito criminale o la cessazione delle esigenze di protezione del soggetto.
Il principio è stato affermato dal T.A.R. del Lazio in una decisione originata dalla revoca di un programma di protezione, motivata sulla base della semplice denuncia dell’interessato per fatti di ricettazione (trasporto di un escavatore di provenienza furtiva), danneggiamento e lesioni personali (lite con un automobilista).
È quindi evidente il riferimento all’articolato sistema premiale e di protezione previsto dal d.l. 15 gennaio 1991 n. 8 (conv. in legge 15 marzo 1991 n. 82) ed in particolare, alla possibilità, per la Commissione centrale per la definizione e applicazione delle speciali misure di protezione prevista dall’articolo 10, di deliberare un piano provvisorio di protezione e speciali misure di protezione costituite “oltre che dalla predisposizione di misure di tutela da eseguire a cura degli organi di polizia territorialmente competenti, dalla predisposizione di accorgimenti tecnici di sicurezza, dall’adozione delle misure necessarie per i trasferimenti in comuni diversi da quelli di residenza, dalla previsione di interventi contingenti finalizzati ad agevolare il reinserimento sociale nonché dal ricorso, nel rispetto delle norme dell’ordinamento penitenziario, a modalità particolari di custodia in istituti ovvero di esecuzione di traduzioni e piantonamenti” (articolo 13, comma 4° d.l. 8/1991).
Speciali misure di protezione che possono essere revocate “in relazione all’attualità del pericolo, alla sua gravità e alla idoneità delle misure adottate, nonché in relazione alla condotta delle persone interessate e alla osservanza degli impegni assunti a norma di legge” (articolo 13 quater d.l. 8/1991). Ai fini che ci occupano, particolare interesse assume la possibile revoca del programma di protezione determinata dall’inosservanza degli impegni assunti a norma dell’articolo 12, comma 2, lettere b) ed e) del d.l. 8/1991 (mancata sottoposizione ad interrogatori o ad altro atto di indagine; mancata o incompleta dichiarazione dei beni posseduti o controllati e mancato versamento del danaro frutto di attività illecite) o dalla commissione di delitti indicativi del reinserimento del soggetto nel circuito criminale (articolo 13 quater d.l. 8/1991).
Non bisogna però dimenticare che la Commissione ex art. 10 d.l. 8/1991 può comunque valutare, ai fini della revoca delle misure di protezione:
1) l’inosservanza degli altri impegni assunti a norma dell’articolo 12 (mancata osservanza delle norme di sicurezza; inadempimento degli obblighi di legge; rilascio a terzi di dichiarazioni su fatti oggetto di procedimento o contatti con persone dedite al crimine o altri collaboratori di giustizia);
2) la commissione di reati indicativi del mutamento o della cessazione del pericolo conseguente alla collaborazione;
3) la rinuncia espressa alle misure;
4) il rifiuto di accettare l’offerta di adeguate opportunità di lavoro o di impresa;
5) il ritorno non autorizzato nei luoghi dai quali si è stati trasferiti, nonché ogni azione che comporti la rivelazione o la divulgazione dell’identità assunta, del luogo di residenza e delle altre misure applicate (articolo 13 quater d.l. 8/1991).
Il quadro normativo non sarebbe poi completo ove non si richiamasse la previsione dell’art. 13 quater del d.l. 8/1991 che impone di tener conto, nelle valutazioni relative alla revoca, “del tempo trascorso dall’inizio della collaborazione oltre che della fase e del grado in cui si trovano i procedimenti penali nei quali le dichiarazioni sono state rese e delle situazioni di pericolo”; l’ambito valutativo riconosciuto alla Commissione prevista dall’art. 10 del d.l. 8/1991 è poi ulteriormente chiarito dalla previsione dell’articolo 5, comma 5° del d.m. 24 novembre 1994 n. 687 (regolamento recante norme dirette ad individuare i criteri di formulazione del programma di protezione di coloro che collaborano con la giustizia e relative modalità di attuazione) che individua nel reinserimento del soggetto nel circuito criminale o nella cessazione dell’esigenza di protezione le circostanze che legittimano la revoca: “qualora il soggetto interessato non abbia rispettato gli impegni che, a norma dell’art. 12 della legge, ha assunto all’atto della sottoscrizione dello speciale programma di protezione, la commissione può disporne la modifica o la revoca allorché ritenga che, per effetto delle inosservanze, del compimento di fatti costituenti reato o per altra ragione comunque connessa alla condotta di vita del soggetto interessato, non sia più possibile assicurare misure di protezione ovvero queste siano superflue perché le condotte tenute sono di per sé indicative del reinserimento del soggetto nel circuito criminale ovvero del mutamento o della cessazione della situazione di pericolo conseguente alla collaborazione”.
La decisione del T.A.R. del Lazio riafferma sostanzialmente la strutturazione del provvedimento di revoca desumibile già da una lettura, anche superficiale, del dettato normativo; in particolare, la decisione ribadisce alcuni punti fermi del provvedimento di revoca costituiti:
1) dall’insufficienza del semplice riferimento alla denuncia all’Autorità giudiziaria di un fatto-reato ai fini della motivazione del provvedimento di revoca;
2) dalla necessità di procedere ad un “autonomo apprezzamento del fatto ai fini del giudizio di sopravvenuta cessazione dei presupposti di fatto e di diritto che, ai sensi dell’art. 13 quater della legge n. 82 del 1991, consentono la revoca o la modifica del programma di protezione”;
3) dalla necessità di dare vita ad un giudizio “condotto in maniera particolarmente cauta, tenuto conto della caratterizzazione funzionale dell’ammissione ai programmi di protezione e della estrema rilevanza degli interessi involti”;
4) dalla necessità di pervenire, in definitiva, ad un giudizio che, sulla base del compimento di fatti costituenti reato (che assumono, quindi, natura “sintomatica”) dimostri il reinserimento del soggetto nel circuito criminale.
L’accoglimento del ricorso per difetto di istruttoria e di motivazione non ha poi permesso al giudicante di pervenire all’esame della censura subordinata prospettata da parte ricorrente e costituita dall’eccessività della revoca disposta anche nei confronti dei familiari “già autonomamente ammessi al programma di protezione”.

2. I precedenti giurisprudenziali.

La ricerca giurisprudenziale non evidenzia molti precedenti giurisprudenziali relativi al “diritto amministrativo dei collaboratori di giustizia”.
La problematica più avvertita sembra essere quella della competenza territoriale, individuata nel T.A.R. per il Lazio sulla base della natura di autorità centrale dello Stato della Commissione centrale per la definizione e applicazione delle speciali misure di protezione prevista dall’articolo 10 del d.l. 8/1991: “ai sensi dell’art. 3 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, rientra nella competenza territoriale del T.A.R. per il Lazio, con sede in Roma, la controversia relativa all’atto adottato da autorità centrale dello stato, di esclusione dal programma per la protezione dei collaboratori di giustizia, producendo tale atto l’effetto immediato di impedire la partecipazione al detto programma in tutto il territorio nazionale (1)”. La soluzione era vivacemente contestata dal T.A.R. Calabria, Sezione di Reggio che prospettava la possibile incostituzionalità dell’articolo 3, commi 2° e 3° della legge l. 6 dicembre 1971 n. 1034, “atteso che, oltre alla deroga al fondamentale principio della competenza del giudice naturale, dover proporre ricorso in sede centrale, a Roma, da parte di un cittadino residente ed operante in una qualsiasi delle regioni italiane, costituisce ingiustificato ostacolo al diritto di agire in giudizio nonostante il decentramento della giustizia amministrativa (2)”.
La relativa questione di costituzionalità era però dichiarata manifestamente inammissibile dalla Corte costituzionale, in quanto proposta da giudice che, una volta proposto il regolamento di competenza, era da ritenersi privo di qualsivoglia potere decisorio in materia di competenza (3).
Un secondo nucleo problematico è poi costituito dai ricorsi in materia di accesso ad atti amministrativi riguardanti i collaboratori di giustizia; accesso negato dai giudici amministrativi con motivazioni che affrontano la problematica in termini generali , oppure affermano espressamente la legittimità della previsione dell’art. 3, comma 1° lett. n) del d.m. 10 maggio 1994 n. 415 (regolamento per la disciplina dei documenti esclusi dall’accesso di competenza del Ministero dell’Interno) in materia di esclusione dall’accesso della documentazione inerente ai collaboratori di giustizia (5).
Decisamente più interessante, ai fini che ci interessano, è poi una decisione del T.A.R. del Lazio che ha affrontato una fattispecie di revoca di un contributo concesso ad un collaboratore di giustizia per il proprio reinserimento sociale, in presenza della dimostrazione dell’utilizzazione della somma in discorso per una finalità diversa: “è legittimo il provvedimento di revoca di un contributo straordinario di due miliardi di lire assegnato ad un collaboratore di giustizia, inserito nel programma di protezione di cui all’art. 10 comma 1 l. 15 marzo 1991 n. 82, per il suo reinserimento sociale mercè un’attività agrituristica, quando risulti che lo stesso, al di là delle risultanze del giudizio penale, abbia stornato parte dei fondi concessigli per un’attività diversa (nella specie, l’acquisto di una villa da utilizzare come abitazione personale e familiare) (6)”.

3. La giurisdizione ed il processo speciale in materia di collaboratori di giustizia.

L’esame delle poche decisioni in materia di revoca del programma di protezione o di altri benefici concessi a collaboratori di giustizia non evidenzia una particolare riflessione in ordine alla problematica (potremmo dire, tradizionale nella nostra tradizione giuridica) del riparto di giurisdizione; e si tratta probabilmente di uno di quegli aspetti che avrebbero meritato una trattazione specifica, anche se sintetica.
Al contrario, pare che i giudici amministrativi abbiano decisamente optato per la possibilità di riportare la fattispecie in discorso alla giurisdizione del giudice amministrativo, senza porsi particolari problemi al riguardo.
In realtà, il d.l. 8/1991 contiene una serie di disposizioni espresse in tema di tutela giurisdizionale (si tratta dei commi 2 quinquies, sexies e septies dell’articolo 10, aggiunti dall’articolo 3 della legge 13 febbraio 2001 n. 45); disposizioni che prevedono:
1) l’impossibilità di sospendere ex articolo 21 legge 1034/1971 i provvedimenti della Commissione centrale “con cui vengono applicate le speciali misure di protezione, anche se di tipo urgente o provvisorio a norma dell’articolo 13, comma 1” (articolo 10, comma 2° quinquies d.l. 8/1991, aggiunto dall’articolo 3 l. 45/2001);
2) la limitazione dell’efficacia dei provvedimenti cautelari assunti dal giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti della Commissione centrale con cui vengono modificate o revocate le speciali misure di protezione ad un periodo non superiore a sei mesi e l’obbligo per il giudice di fissare, anche d’ufficio e con la stessa ordinanza cautelare, l’udienza per la discussione di merito del ricorso che deve avvenire entro i quattro mesi successivi; il dispositivo della sentenza è pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza con deposito in cancelleria. I termini processuali sono ridotti alla metà (articolo 10, comma 2° sexies d.l. 8/1991, aggiunto dall’articolo 3 l. 45/2001);
3) la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti di modifica o revoca delle speciali misure di protezione per tutto il periodo “entro il quale può essere proposto il ricorso giurisdizionale ed in pendenza del medesimo” (articolo 10, comma 2° septies d.l. 8/1991, aggiunto dall’articolo 3 l. 45/2001).
È quindi evidente come, dalle disposizioni in discorso, emerga una chiara opzione per la giurisdizione (forse anche esclusiva) del giudice amministrativo, in un contesto generale che viene ad integrare un vero e proprio rito speciale davanti al Tribunale amministrativo regionale e al Consiglio di Stato.
Del resto, anche l’esame della problematica secondo gli ordinari criteri di riparto della giurisdizione non lascia molti spazi a ricostruzioni dogmatiche tese a giustificare il possibile intervento dell’A.G.O. (si tratta peraltro di problematica che non rimane meramente accademica e che può mantenere una sua validità ai fini dell’individuazione del giudice fornito di giurisdizione nel periodo anteriore all’entrata in vigore della legge n. 45 del 2001).
Nessuno spazio per la giurisdizione del giudice ordinario può ovviamente residuare ove si ravvisi nelle valutazioni della Commissione centrale per la definizione e applicazione delle speciali misure di protezione prevista dall’articolo 10 del d.l. 8/1991 in materia di concessione o revoca dei benefici una vera e propria ponderazione di interessi; in questo caso, la ricostruzione della fattispecie in termini di interesse legittimo porta infatti indefettibilmente alla riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria di legittimità del giudice amministrativo.
Ma la ricostruzione non si modificherebbe sostanzialmente anche nell’ipotesi in cui si dovesse optare per una ricostruzione della fattispecie in termini di attività vincolata (ricostruzione che potrebbe anche avere una sua validità alla luce, soprattutto, della particolare rilevanza degli interessi in gioco e della finalità primaria di assicurare un regime di protezione ai collaboratori di giustizia).
In questo caso, infatti, la problematica del riparto di giurisdizione dovrebbe essere risolta sulla base del tradizionale orientamento giurisprudenziale (7) che riporta alla giurisdizione dell’A.G.O. le ipotesi in cui il vincolo sia posto esclusivamente a tutela del privato destinatario dell’atto amministrativo e alla giurisdizione del Giudice amministrativo le ipotesi in cui l’assenza di discrezionalità sia prevista a tutela dell’interesse pubblico (8).
Nel caso di specie, la complessiva caratterizzazione della fattispecie e, soprattutto, una semplice riflessione sul valore sostanziale dell’istituto (che non giova solo ai soggetti che fruiscono dei programmi di protezione, ma che costituisce, al contrario, uno dei mezzi più efficaci di lotta alla criminalità organizzata) porta a concludere per l’ipotesi di atto vincolato nell’interesse dell’intera collettività (e non del solo collaboratore di giustizia) dei provvedimenti della Commissione centrale per la definizione e applicazione delle speciali misure di protezione prevista dall’articolo 10 del d.l. 8/1991 e, quindi, per la giurisdizione del giudice amministrativo.

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NOTE

1) Cons. St. Sezione IV, 26 marzo 1999, n. 427 in Cons. Stato, 1999, I, 379.
2) T.A.R. Calabria, Sez. Reggio Calabria, 25 febbraio 1999, n. 157 in Foro amm., 1999, 1894.
3) Corte cost. ord. 28 giugno 2000, n. 248 in Foro it., 2000, I, 3658; Guida al dir., 2000, fasc. 34, 110 con nota di STANIZZI; oggi la soluzione potrebbe cambiare per effetto della nuova formulazione dell’articolo 31, comma 5° della legge 1034/1971, come modificato dall’articolo 9, comma 4° della legge 21 luglio 2000 n. 205.
4) Come, ad es., T.A.R. Lazio, Sez. I, 26 novembre 1998, n. 3241 in Trib. amm. reg., 1998, I, 4309; fattispecie relativa all’accesso ad “ogni eventuale notizia riguardante fatti e comportamenti di detenuto collaboratore di giustizia ed i rapporti da questi intrattenuti con i propri familiari nel corso della detenzione”.
5) T.A.R. Veneto, Sez. II, 24 dicembre 1997, n. 1888 in Trib. amm. reg., 1998, I, 541.
6) T.A.R. Lazio, Sez. I, 13 dicembre 2001, n. 11467 in Foro amm. 2001, 3282.
7) Sulla questione, si rinvia a VIOLA L. Recenti tendenze della giustizia amministrativa: verso un diverso criterio di riparto della giurisdizione?in Giust. civ., 1996, II, 155 e in Cons. Stato, 1996, II, 309.
8) In questo senso, da ultimo, Cass. Sez. Un. 10 maggio 2001, n. 182; 19 giugno 2000, n. 449 in Dir. ed economia assicuraz., 2000, 931 con nota di DE STROBEL.

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V. T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZ. III – Sentenza 23 settembre 2003 n. 7220

Note

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1) Il condono prima del D.L. 269/03
Prima della legge n. 47/85 vi erano stati episodici casi di condono da parte della legislazione regionale: v. la l.r. Lazio n. 28/80, che prevedeva varianti urbanistiche che recuperassero le costruzioni abusive, con possibilità della concessione in sanatoria; v. poi la l.r. Sicilia n. 7/80 mod. dalle leggi n. 70/81 e 65/84 che prevedeva analogamente perimetrazioni di zone o di singoli edifici da condonare.
Lo Stato ha agito in via generale, con tre D.L. non convertiti (DD.LL. n. 486/82, 688/83 e 529/83) ma salvati quanto all’efficacia dall’art. 31, 4° c., l. 47/85. Quest’ultima organica normativa denominava il condono come “sanatoria”, agendo sulla scorta di un titolo abilitante “a posteriori” previo versamento di oblazione e contributo di concessione. Nello stesso tempo, però, introduceva una serie articolata di sanzioni repressive e ripristinatorie.
Seguirono modifiche da parte dei D.L. 146/85, conv. in l. 298/85; D.L. 656/85, conv. in l. 780/85; D.L. n. 2/88, conv. in l. 68/88; e di numerosi D.D.LL.. non convertiti (DD.LL. nn. 178/87; 264/87, 367/87; 458/87).
Il condono, come è noto, agiva in via generale per tutte le opere costruite senza licenza, concessione o autorizzazione, o su titolo annullato o divenuto inefficace, ponendo sbarramenti temporali riferiti all’epoca di esecuzione. Inoltre, a salvaguardia di vincoli o prescrizioni sulle aree, vietava (nei casi di vincoli o divieti più consistenti o in talune fattispecie imposti prima dell’esecuzione) o subordinava le opere a talune autorizzazioni o cautele. Regola generale era quella della non condonabilità nel caso di vincolo di inedificabilità assoluto (cioè non rimuovibile su parere dell’autorità preposta).
Metteva inoltre al riparo l’abusivista dalle sanzioni non ancora eseguite, ancorchè i relativi provvedimenti fossero divenuti inoppugnabili.
Veniva disciplinato un articolato procedimento per la concessione del condono, con fissazione dei termini e delle modalità; della sua definizione anche con atto tacito; e infine (art. 44 l. 47/85) della sospensione dei provvedimenti sanzionatori e della loro esecuzione, dei procedimenti penali e di quelli giurisdizionali amministrativi, nonché del recupero delle agevolazioni.
Si costituiva perfino una corsia preferenziale per la definizione dei giudizi sul diniego di sanatoria.
Unitamente (o anche indipendentemente, nel caso di versamento dell’oblazione) all’ottenimento del titolo sanante si estinguevano i reati urbanistico-edilizi e si ripristinavano le agevolazioni; venivano anche meno le sanzioni fiscali o di tipo civilistico (incommerciabilità del bene o altro).
Un nuovo condono edilizio veniva introdotto dal D.L. n. 468/94, seguito dal D.L. n. 649/94 e dalla conversione nell’art. 39 della legge 724/94.
Seguivano poi modifiche con numerosi DD.LL. (24/95; 88/95; 193/95; 310/95; 400/95; 498/95; 30/96; 338/96; 495/96) e infine, dopo la decadenza di tali decreti (puntualmente salvati negli effetti), con la l. n. 662/96(v.,in particolare, l’elefantiaco art. 2).
E’ qui importante rilevare che tale condono appare essere una riapertura del precedente, del quale richiama le disposizioni (in particolare i capi IV e V della l. 47/85). In particolare ne vengono riaperti i termini e ne viene mutuato completamente: 1) il procedimento, con lievi modifiche; 2) le preclusioni e i limiti; 3) le ipotesi di sospensione; 4) gli effetti, con qualche piccola precisazione (per es., che il condono non lede i diritti dei terzi, ecc.).

2) Il nuovo condono
(D.L. 269/03) Come di consueto, la nuova legge condonistica raggruppa tutte le disposizioni al riguardo in un unico articolo (il 32) denominato pomposamente “misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attività di repressione dell’abusivismo edilizio, nonché per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali”.
Premessa, al primo comma, la finalità preminente del D.L. (e cioè quella di consentire, in conseguenza del condono, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria delle opere esistenti), nonostante che essa, nell’epigrafe dell’articolato, appaia per ultima, lo stesso D.L. fa salve le competenze delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome e quelle delle regioni a statuto ordinario e dei Comuni per quanto riguarda il governo del territorio, nelle more dell’adeguamento della disciplina regionale ai principi del testo unico per l’edilizia (D.P.R. n. 380/2001).
Di fatto la competenza regionale è specificamente richiamata soltanto nelle seguenti ipotesi:
a) c. 3: a livello di normativa di dettaglio per le condizioni, i limiti e le modalità di rilascio del titolo abilitativo edilizio;
b) c. 33: a proposito della fissazione di “norme per la definizione del procedimento amministrativo relativo al rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria” e della previsione della possibilità di un incremento dell’oblazione fino al massimo del 10 per cento della misura determinata nella tabella C allegata alla legge;
c) c. 34: a proposito della possibilità di incrementare gli oneri di concessione relativi alle opere abusive oggetto di sanatoria fino al massimo del 100 per cento;
d)c.26,lett.b):a proposito delle opere di restauro,di risanamento conservativo e di manutenzione straordinaria,in assenza o in difformita’ dal titolo abilitativo,per la determinazione della possibilita’,delle condizioni e delle modalita’ per l’ammissione a sanatoria.
Peraltro, quanto al punto b) è da osservare che la legge statale disciplina minutamente il procedimento di rilascio, i suoi termini, parte della documentazione e gli effetti, per cui, come deve anche desumersi dal comma 35, lett. c), le Regioni dovranno limitarsi a prescrivere ulteriore documentazione (quale?) o norme sostanzialmente regolamentari.
Tornando al contenuto dell’art. 32, giova, ai limitati fini di questa trattazione, riassumerne gli oggetti, concernenti: 1) realizzazione di politiche e piani dei nuclei interessati dall’abusivismo edilizio, attivati essenzialmente dalle Regioni col limitatissimo contributo statale; 2) norme acceleratorie per la formazione degli strumenti urbanistici, con eventuali interventi sostitutivi; 3) monitoraggio e concorso anche dello Stato nell’attività di repressione dell’abusivismo.
Fatta eccezione per tali oggetti e salvo qualche ulteriore dettaglio si nota che la stragrande maggioranza delle disposizioni riguarda la disciplina del condono (opere suscettibili di sanatoria, soggetti legittimati, limiti, termini, procedimento in genere ed effetti della sanatoria).
Relativamente a queste ultime materie, si osserva altresì che le disposizioni sono in sostanza ripetitive o addirittura di semplice richiamo (v. i commi 25, 26, 27, 28, 40, 41, 43 ecc.), semmai con limitate modifiche, delle norme del passato condono.
Per la verità, il nuovo condono è più ampio – quanto all’oggetto – dei precedenti, perché, anche se l’elenco (v. il c. 27) delle opere non suscettibili di sanatoria non sembra essere significativamente diverso, l’art. 32 della legge 47/85, e successive modificazioni (opere su aree sottoposte a vincolo) consente, sia pure a particolari condizioni, le sanabilità delle opere costruite da terzi su aree dello Stato o di Enti pubblici territoriali.
Anche il limite quantitativo (cioè in termini di percentuale e ora,in assoluto,in 3.000 mc. complessivi) delle opere edilizie sanabili (v. il c. 25) è in sostanza identico, e, a questo proposito, deve ricordarsi che la giurisprudenza aveva interpretato le disposizioni circa il limite del 30% della volumetria originaria (o, in alternativa ,sull’ampliamento non superiore a 750 mc.) in modo tale da non consentire elusioni della legge attraverso uno spezzettamento delle domande e che la Corte costituzionale (sent. n. 302/96) ha ritenuto legittime le disposizioni solo se interpretate in senso antielusivo.

3) I limiti costituzionali nel rapporto Stato-Regioni.
L’art. 117 della Costituzione, nel testo previgente alle modifiche apportate con legge costituzionale 18/10/2001, n. 3, parlava dell’urbanistica, da intendersi non già in senso stretto (disciplina del territorio, insediamenti, urbanizzazioni) ma anche di “edilizia” (controllo e autorizzazione dell’attività costruttiva).
Anche l’art. 4 della legge 1150/42 recitava che la disciplina urbanistica si attua pure con le norme sull’attività costruttiva e l’art. 7 della legge 205/00 chiariva come l’urbanistica comprenda tutti gli aspetti dell’uso del territorio.
In tale senso è la sentenza n. 303/03 della Corte costituzionale.
Nella nuova versione, l’art. 117 Cost. pone fra le materie oggetto di legislazione concorrente il governo del territorio, rimanendo l’ambiente, l’ecosistema e i beni culturali di competenza statale.
Com’è noto – e come è espressamente previsto dall’art. 117 – nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salva la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
Per effetto di taluni statuti speciali, peraltro (vedi quello della Sicilia), la materia è rinviata alla legislazione esclusiva della relativa Regione, con il limite (che ovviamente riguarda anche le Regioni ordinarie) del rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato e delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, degli obblighi internazionali dello Stato e delle materie.
E’ poi universalmente noto, per le Regioni ordinarie, che le leggi-cornice, o di principio, recanti cioè i principi fondamentali, abrogano legittimamente ogni legge regionale anteriore in contrasto con esse (art. 10 della legge n. 62/1953) e rendono costituzionalmente illegittime le leggi regionali successive identicamente con esse contrastanti.
Com’è stato osservato nella relazione del precedente convegno, è noto che la dottrina costituzionale identifica come i principi generali quelli che presiedono all’intero ordinamento giuridico statale e non già a settori parti di esso, per cui non possono non essere considerati, per la loro attitudine a fondare l’intera coerenza e armonicità del sistema, come i fondamenti dell’ordinamento, ai quali si ricorre nell’interpretazione analogica più spinta (la c.d. “analogia juris”). Essi vanno quindi assimilati ai principi di cui all’art. 12 delle preleggi, e costituiscono un limite esplicitamente previsto dagli statuti delle Regioni a statuto speciale che ovviamente deve ritenersi esistente per tutte le Regioni.
In altre parole, come ha precisato la Corte costituzionale (n. 6 del 1956) sono da considerarsi come principi dell’ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dall’intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento vigente. Essi scaturiscono da questa coerente e vivente unità logica e sostanziale del diritto positivo e devono essere enucleati dall’interprete.
Un ulteriore limite, come sopra accennato, alla legislazione di tutte le Regioni è costituito dalle norme fondamentali economico-sociali della Repubblica, è previsto dagli statuti speciali e deve ritenersi applicabile a tutti i tipi di legislazione regionale.
La giustificazione di tale limite è da ravvisarsi nell’esigenza di omogeneità dell’indirizzo economico generale nell’intero territorio dello Stato, e il limite quindi dev’essere circoscritto ai principi informatori delle riforme, anche se un’eccessiva sua configurazione può di fatto trasformare la potestà esclusiva regionale in potestà concorrente (come osserva un chiaro autore).
Talora, nel nostro campo di indagine, è stata riconosciuta una siffatta natura nelle leggi fondamentali urbanistiche (quali la legge n. 10/1977 e la legge n. 47/1985) relativamente a taluni principi quali l’onerosità della concessione e la tendenziale omogeneità delle sanzioni amministrative: un accoglimento, sia pure parziale, di tali tesi è rinvenibile nella sentenza della Corte cost. n. 169 del 27-4/5-5-1994, che ha ritenuto in effetti illegittima un’eventuale sanatoria gratuita per l’utilizzo abitativo di sottotetti e scantinati, sia pure attribuendo alla legge censurata una diversa interpretazione.
Altro limite è quello delle materie.
L’attuale formulazione dell’art. 117 della Costituzione ha portato a definire puntualmente (e non già, come prima, per esclusione) le materie di competenza residua statale (esclusiva e concorrente) come ordinariamente si verifica nelle costituzioni degli Stati federali.
Fra esse è compresa la materia penale, per cui neppure le Regioni a statuto speciale possono, in materia di sanatoria con rilevanza penale, disciplinare i casi in modo più favorevole di quanto disposto dalle leggi statali (per un’applicazione di tale principio, v. Corte cost., n. 231/1993, riguardante la Provincia di Trento).
Il problema più delicato consiste essenzialmente nell’individuazione dei principi fondamentali statali ordinariamente contenuti nelle leggi-cornice, che valgono solo per la legislazione regionale concorrente o ripartita (com’è nel caso della legislazione urbanistica), com’è stato sopra rilevato.
L’argomento è stato lungamente trattato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che ha anzitutto discusso se si tratti di norme che si pongono come mero limite ovvero come programma al quale le leggi regionali debbono attenersi; è indubbio che debba affermarsi una funzione direttiva nei confronti di queste ultime, le quali peraltro non possono essere ridotte ad un’attività meramente esecutiva o attuativa degli indirizzi statali. Deve quindi trattarsi di principi fondamentali.
Al riguardo, è stato discusso se occorra un’esplicita formulazione in appositi leggi cornice ovvero se i principi (come sembra preferibile e confermato dall’art. 17 della legge n. 281/1970, che ha consentito alle Regioni di legiferare senza attendere le leggi-cornice) possano essere desunti dalla legislazione statale del settore, come avviene per i principi generali dell’ordinamento.
Talvolta il legislatore nazionale esclude espressamente (v. l’art. 1, 2° comma, della legge n. 47/85 che rinvia a future leggi regionali prevalenti) l’esistenza di norme-principio.
In generale, il nuovo testo unico conferma all’art. 2 che non tutte le sue disposizioni sono di principio: fra l’altro, molte sono di dettaglio o addirittura regolamentari.
L’art. 3, 3° comma, lo dice espressamente e dispone comunque che le disposizioni del testo unico, attuative dei principi di riordino, operino direttamente nei riguardi delle Regioni a statuto ordinario, fino a quando esse non si adegueranno ai principi stessi.
Generalmente le disposizioni definitorie (es .l’ art. 3 che stabilisce la tipologia degli interventi minori, con concetti sostanzialmente analoghi a quelli della precedente legislazione, come quelli di. manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro, risanamento conservativo, ristrutturazione) sono di principio.
Peraltro, l’art. 1 recita, testualmente, che il testo unico “contiene i principi fondamentali e generali” salvo, ovviamente, quanto precede in ordine alla disposizioni regolamentari e di semplice dettaglio.
In altre parti del t.u., peraltro, si fanno salve “disposizioni più restrittive” da parte della disciplina regionale: v. ad es. l’art. 6 in materia di interventi per i quali non è richiesto un titolo abilitativo e l’art. 9 in materia di interventi ammessi nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici.
Ne risulta, in definitiva, una situazione molto articolata: si nota infatti la presenza di principi fondamentali, di principi non fondamentali o addirittura di semplice dettaglio anche se talvolta operativi fino alla loro sostituzione da parte delle leggi regionali, di principi fondamentali ma parzialmente derogabili (“in melius” o “in pejus”) da parte delle leggi regionali, ecc.
Ora, applicando tali principi alla materia del condono, è innanzitutto indubbio che il legislatore statale possa disciplinare l’aspetto concernente le sanzioni penali e fiscali e se del caso le agevolazioni.
Il problema sorge la sanatoria in sé considerata, e cioè per l’emanazione di un titolo abilitativo sanante per le costruzioni abusive, stante le competenze regionali e comunali al riguardo.
E’ stato infatti osservato – sia in dottrina che in giurisprudenza e dalle Regioni che hanno contestato, proponendo o preparandosi a proporre dinanzi la Corte costituzionale – che la materia dei titoli abilitativi edilizi appartiene all’urbanistica,che secondo molti-ancorche’ non sia espressamente prevista nel testo costituzionale:contra,Reg. Campania,ric. 25/10/2003-appartiene al governo del territorio. Lo Stato può solo fissare i principi generali al riguardo e ciò è stato fatto mediante l’emanazione del t.u. per l’edilizia. La regola è il titolo legittimamente ottenuto, mentre la sanatoria (come, ragionando in termini comparabili è l’amnistia o l’indulto) è l’eccezione, che quindi dovrebbe essere di competenza regionale (di fatto, nel passato ed anche ora, alcune Regioni hanno legiferato in proposito).
In secondo luogo, la concessione della sanatoria viene, di fatto, a derogare (nei casi in cui essa è accordata nonostante la violazione delle norme urbanistico-edilizie locali) gli strumenti urbanistici, e quindi invade le competenze regionali e degli Enti locali.
In terzo luogo, le prescrizioni sul condono – come è stato sopra chiarito – sono estremamente specifiche e dettagliate, regolando minutamente il procedimento, i casi, gli effetti e perfino il modulo del condono: come può fondatamente affermarsi – è stato del pari osservato,anche dalla Regione Campania nel ricorso per legittimita’ costituzionale 25/10/2003- – che basti riservare alla normativa regionale qualche dettaglio sui documenti da produrre o qualche spazio per un modico aumento dell’oblazione o del contributo per ritenere che le competenze regionali siano state salvaguardate?
In quarto luogo,si fa fronte ad un’ipotesi di contenuto provvedimentale che regola comportamenti gia’ posti in essere,cioe’ situazioni pregresse intervenute e concrete che escludono la configurabilita’ di un principio fondamentale(v. il gia’ richiamato ricorso della Regione Campania).
In quinto luogo,si esclude in radice la possibilita’ di una razionale pianificazione,intaccando gravemente il canone della leale collaborazione fra lo Stato e le Regioni,affermato costantemente dalla Corte costituzionale.
Sulla scorta di queste o di analoghe considerazioni alcune Regioni hanno preannunciato la loro opposizione, che si sviluppa su diversi fronti,fermo restando che le norme di attuazione della legge sul condono non risultano essere state ancora emanate da alcuna Regione nonostante la scadenza del termine previsto.
Il primo è quello di contestare “in toto” la legge sul condono, neutralizzandola in radice mediante l’emanazione di norme legislative che impediscono l’operatività nell’ambito della Regione della legge stessa, così come in passato era stato fatto per altre disposizioni statali invasive delle competenze regionali (v. il caso della l.r. Emilia-Romagna n. 30/2002 contro il D. L.vo n. 198/2002 ,c.d.decreto “Gasparri”): v. D.d.l. della Toscana,che incidentalmente aveva gia’ disciplinato in modo permanente la sanatoria degli abusi minori.
Il secondo è quello di impugnare la legge dinanzi alla Corte costituzionale.
Il terzo è più variegato,e tende a svuotare, bloccare quanto gli effetti o comunque a limitare gli effetti della legge ammettendo la sanatoria solo per le opere conformi agli strumenti urbanistici vigenti (D. d.l. del Friuli-Venezia Giulia e, limitatamente agli interventi soggetti a permesso di costruire, delle Marche); o sospendendo gli effetti della legge in attesa che la legge regionale regoli la materia (Umbria e Emilia-Romagna); o vietando il condono nelle aree vincolate o demaniali e circoscrivendolo agli abusi per necessità (Puglia, Lazio); o anticipando i termini di scadenza delle domande per evitare altri abusi (Puglia); o limitando in altri modi l’applicabilità del condono: per esempio ai casi di piccoli abusi e non consentendolo nelle aree vincolate (Calabria. Liguria).
Si aprirà, quindi, un vasto contenzioso con lo Stato, e in tale sede di dovrà innanzitutto chiarire la portata delle generiche espressioni, contenute nei primi commi dell’art. 32, circa la salvezza delle competenze regionali, salvezza che però sembra essere più formale che reale.
Infatti, qualora la legge statale avesse inteso disciplinare la materia del condono in attesa di altra – e se del caso diversa o contrastante – disciplina regionale (non soltanto, quindi. di semplice dettaglio), ciò non si giustificherebbe, non potendo lo Stato invadere le competenze regionali neppure in via transitoria o di supplenza.
Tanto più, come si ribadisce, che i principi generali sull’urbanistica e sull’edilizia sono stati più disciplinati e fra essi non sembra potersi annoverare (se non a rischio di confondere l’eccezione con la regola ) il condono.

4) Gli altri limiti costituzionali.
E’ da premettere che, come è stato del pari rilevato durante un precedente convegno, fin dall’emanazione della prima legge organica in materia di condono edilizio (47/1985) e via via lungo il complesso “iter” del condono, costellato di modifiche e proroghe, sono state da molti sollevate obiezioni e censure di costituzionalità specie per violazione del principi della suprema carta sul procedimento di concessione dell’amnistia, di ragionevolezza, coerenza ed eguaglianza, e di salvaguardia dei diritti di terzi (alla salute, alla proprietà, ecc:).
Molti di tali dubbi sono stati affrontati e risolti dalla fondamentale sentenza n. 369 del 23-3/31-3-1988 della Corte costituzionale.
Sul punto dell’assimilabilità della legge di condono ad un’ “amnistia mascherata”, la Corte ha osservato che esso non integra gli estremi dell’amnistia (sia propria che impropria) o di una causa di estinzione del reato o della pena (in via generale), le quali operano direttamente, e cioè senza alcuna mediazione fattuale.
Invece, il condono, che prende atto di fenomeni di illegalità di massa che si intende ricondurre, per esigenze di carattere economico-sociale, nell’alveo del diritto, attribuisce ad una fattispecie mediatrice (l’autodenuncia) efficacia di estinzione dell’illiceità e delle possibilità di taluni fatti anteriormente illeciti ma a seguito della legge privati (a differenza delle ipotesi di estinzione del reato o della pena) di qualsiasi connotato di illiceità e di qualsiasi conseguenza negativa, non potendosi per essi più procedere per il futuro.
Secondo la Corte, al fine di chiudere definitivamente un’epoca di abusi di massa vengono ritenuti non più punibili (anche agli effetti penali) alcuni fatti commessi nel passato per stimolare l’autodenuncia delle illegittime costruzioni e la regolarizzazione dell’assetto del territorio.
Sussistono quindi adeguati criteri di ragionevolezza per l’esercizio di un potere di clemenza, e ciò è di per sé sufficiente ad escludere la violazione anche del principio di eguaglianza, astrattamente ipotizzabile nell’applicazione delle norme alle diverse fattispecie esistenti al momento dell’entrata in vigore della legge.
Tali argomentazioni (che per un certo verso appaiono confuse e imbarazzate) non hanno impedito, anche successivamente, a molti autori di parlare pur sempre del condono come di una causa estintiva atipica non esattamente inquadrabile nell’amnistia e nell’oblazione. Sono dubbi ancor più acuiti dal mediocre livello tecnico della normativa farraginosamente dettata dal legislatore sul condono negli ultimi diciassette anni.
Con un’altra importante sentenza, riservata alla legislazione siciliana (Corte. cost. n. 169 del 27-4/5-5/1994) la Corte ha rilevato innanzitutto che non possono ignorarsi i caratteri di ampiezza e gravità assunti dall’edilizia abusiva in Sicilia.
Una politica di corretta gestione del territorio non potrebbe – prosegue la sentenza – realizzarsi senza una contemporanea valutazione dei problemi di ordine pubblico che lo strumento della demolizione può comportare nonché delle tensioni presenti in aree ove l’abusivismo è pressoché generalizzato.
E’ poi giustificata la preoccupazione del legislatore regionale circa l’appagamento del diritto all’abitazione, espressa con valutazioni di particolare favore per l’”abusivismo per necessità”.
La legge regionale, in definitiva, contiene in generale un bilanciamento non irrazionale fra l’esigenza di disciplinare il grave problema dell’abusivismo edilizio e l’esigenza, di rilievo anche costituzionale – v. la sent. n. 49 del 1987 – di assicurare un’abitazione ai bisognosi.
Quanto all’eventuale contrasto fra la legislazione “condonista” e il diritto alla salute pubblica e privata e alla sicurezza e staticità delle costruzioni, il problema è affrontato dall’ultima sentenza esaminata e, su un piano più generale, dalla sentenza n. 256 del 10-18/7/1996, le quali, con riferimento all’obbligo per i Comuni di rilasciare il certificato di abitabilità nel caso che vi sia stato condono, hanno affrontato il punto dell’eventuale lesione del diritto alla salute e all’ambiente salubre, interpretando le norme nel senso che segue, dopo aver significativamente sottolineato il carattere eccezionale e straordinario delle norme sul condono come base dell’affermazione della mancanza di contrasto con l’art. 3, ribadita anche dalle sentenze n. 427 e 416 del 1995, e notato la persistenza del fenomeno dell’abusivismo, con conseguente esigenza di recupero della legalità.
E’ stato al riguardo affermato (in un periodo in cui si era verificata la riapertura e l’estensione dei termini del condono, dovuto apparentemente alla scarsa incisività e tempestività dell’azione di controllo del territorio da parte dei Comuni e delle Regioni) che la deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari in materia sanitaria non può ritenersi estesa alle disposizioni legislative in materia sanitaria, di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica, quali quelle a tutela delle acque dall’inquinamento, quelle sul consumo energetico ecc., nonché alle disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni.
Con la citata sentenza n. 416 del 1995, pur ribadendosi che la riapertura dei termini del condono non sembra, come già evidenziato, configgere con i principi di ragionevolezza e di uguaglianza, si è cercato, sia pure non incisivamente, di non legittimare l’equazione persistente carenza di controllo = nuova necessità di condono, preannunciandosi un eventuale giudizio di incostituzionalità qualora in futuro venisse emanata una nuova legge di condono, in contrasto con il rilevato carattere di eccezionalità e contingenza delle norme.
Inoltre, e ciò appare estremamente importante tanto che è stato correttamente e opportunamente recepito dalle ultime normative sul condono, si introduce, come limite negativo alla concessione del condono, la lesione del diritto dei terzi (proprietari confinanti e rivendicanti, per esempio, il rispetto delle norme sulle distanze, condomini, ecc.): v. l’art. 39, 2° c., l. 23/12/1994, n. 724, e il c. 31 dell’art. 32 del D.L. 269/03.
Viene così introdotto il concetto (espressione della tutela costituzionale del diritto di proprietà) delle limitazioni di interesse edilizio-urbanistico a favore di terzi. E infatti il diritto di proprietà comprende lo “jus excludendi omnes alios”.
Peraltro e per inciso è da notare che anche nei confronti della legislazione esclusiva delle Regioni a statuto speciale possono essere opposti i limiti relativi al principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato, che si caratterizzano per essere o integrativi dei valori costituzionali, o intermateriali, come affermato ripetutamente dalla Corte.
Con la sentenza n. 427 del 1995, infine, la previsione della riapertura dei termini riferiti all’epoca dell’abuso commesso contenuto nell’art. 39 della legge 724/94 non è stata ritenuta contraria agli artt. 27 e 3 Cost., riguardanti la difesa dei beni tutelati , e col principio di ragionevolezza degli interventi legislativi, posto che il sistema del nuovo condono, anche in connessione con le decretazioni d’urgenza in corso di trattazione parlamentare, presentava aspetti direttamente volti al ripristino del controllo sul territorio e alla nuova regolazione delle concessioni e introduceva nuovi obblighi e restrizioni soggettivi e oggettivi, finalizzati a circoscrivere l’ambito della definizione agevolata o a riequilibrare situazioni di eccessivo vantaggio, nella valutazione del legislatore di preminenti interessi pubblici (esclusione degli abusi maggiori; tutela dei Comuni per gli oneri di urbanizzazione già elusi; esclusione degli abusi commessi dai condannati per gravi reati; procedura semplificata per il rilascio delle concessioni).
Traendo le conclusioni derivanti dalle due coordinate tracciate nelle premesse (rilievi sul contenuto e gli aspetti del nuovo condono,che appare del tutto ripetitivo dei precedenti nonostante qualche disposizione di contorno diretta come nel passato, ma senza mezzi consistenti e incisivi, alla riqualificazione del territorio e alla repressione degli abusi) e nella sintesi delle statuizioni della Corte, sembrerebbero potersi evincere fondati dubbi sull’aderenza delle relative norme anche ai principi di cui agli artt. 3, 9 e 97 della Costituzione (principi di eguaglianza dei cittadini, di rispetto del paesaggio e dell’ambiente e di buona amministrazione).
La reiterazione dei condoni, infatti, non costituisce misura di chiusura col passato ma introduzione di una ciclica e ricorrente possibilità di sanatoria con conseguente convinzione di impunità; né il semplice pagamento di una tenue oblazione restaura, di fronte alla permanenza dell’abuso, l’ordine giuridico violato.
Viene meno anche il principio del pari trattamento dei cittadini poiché, anzi, i più onesti sono sfavorevolmente discriminati rispetto ai beneficiati; viene meno il principio della ragionevolezza in mancanza del carattere contingente ed eccezionale della norma; si instaura il lassismo nei pubblici poteri incaricati della repressione dei comportamenti illeciti; si svilisce la tutela del territorio e del correlato ambiente in cui vive l’uomo.
Queste sono, in sostanza, le considerazioni svolte dal giudice delle leggi sulle sopracitate sentenze.

Note

L'articolo Limiti costituzionali al condono edilizio proviene da Giustamm.

Nel nostro Paese spesso in coincidenza con qualche finanziaria difficile si scopre il fenomeno dell’abusivismo come fonte di risorse per ripianare il bilancio dello stato. Per dimostrarne l’urgenza e la indispensabilità di un condono si cerca di avvalorare la tesi che sia una “piaga” sociale talmente diffusa che meriti una sanatoria generalizzata e indiscriminata.
Fioriscono allora statistiche strampalate di cui raramente viene indicata la fonte o la metodologia formulando graduatorie di merito.
Che in Italia esista l’abusivismo credo sia fin troppo evidente, che le graduatorie formulate siano credibili è ancora da dimostrare.
L’ultima inchiesta giornalistica (LA Repubblica 23 gennaio 2003) evidenziava per la nostra regione n. 4959 opere abusive realizzate nel 2001, fatto questo che collocava la nostra Regione fra la più “brave” ma non la più virtuosa che, a detta dell’articolista, risultavano la Valle d’Aosta, il Trentino e l’Umbria.
Senza voler sminuire l’attività di queste Regioni “virtuose” la valutazione complessiva desta molte perplessità . In proposito si veda la nota ( allegata in atti) prediposta dal Servizio Valutazione Impatto urbanistico e territoriale della Regione sulle metodologie nazionali di raccolta dei dati.

Secondo i dati assunti direttamente dalla Regione attraverso certificazioni ufficiali gli abusi edilizi sono in continuo calo.
Nel 2001 sommavano infatti a n.2600, nel 2002 a n.2186 nel 2003 a n.1974, giusto quanto evidenziato nelle schede allegate. Questi dati, se comparati al numero di tutti gli interventi edilizi sul territorio rappresentano una percentuale di circa il 4%.
Tuttavia a nostro avviso il problema non sta tanto nella percentuale delle infrazioni, ma semmai nella qualità delle violazioni commesse che, nella nostra Regione, non ha mai assunto un rilievo tale da costituire una “contropianificazione”.

Tra l’altro i dati degli uffici regionali evidenziano l’assoluta assenza di lottizzazioni abusive e di costruzioni interamente abusivi. Gli abusi constatati concernono opere, realizzate senza titolo, ma relative ad ampliamenti o ristrutturazioni di edifici esistenti.
Questo non vuol dire che alcune parti del territorio regionale non abbiano sofferto per interventi impropri, ma occorre non confondere quelle che sono vere e proprie carenze della strumentazione urbanistica vigente, con quelle che sono vere e proprie violazioni di legge.
Spiace doverlo constatare ma molte di quelle costruzioni che noi giudichiamo improprie sono il frutto legittimo di una incultura urbanistica e di una scarsa sensibilità ambientale che per tanti anni ha sottovalutato i problemi di inserimento ambientale delle strutture edilizie.
Nella nostra Regione nessuno osa costruire un edificio senza titolo, ciò è ampiamente riconosciuto e assodato, mentre esiste una serie di piccole violazioni, spesso interne, che trovano motivazione nei processi defatiganti connessi alle procedure di rilascio delle concessioni.
Esiste anche un abusivismo generato dal cambio di destinazione d’uso negli immobili senza il necessario titolo abilitativo, abusivismo che ha trovato un sostegno anche in qualche sentenza contradditoria dei tribunali.
Esiste infine un abusivismo strutturale che è in parte connesso alla specificità dell’attività edilizia ed alla incapacità della strumentazione urbanistica di trovare regole idonee per detta attività, che più di altre, è soggetta all’introduzione di nuove tecnologie, alla modificazione dei cicli produttivi.
In termini strettamente quantitativi, di tutti gli abusi commessi, il cosiddetto abusivismo minore rappresenta il 70% del fenomeno in esame, l’abusivismo come cambio di destinazione il 10% e l’abusivismo strutturale il 20%.
Come si può azzerare tutto questo?
A nostro avviso solo una diffusa, generale e moderna pianificazione unita ad una gestione comunale capace anche di cogliere e risolvere i bisogni dei cittadini può eliminare in Italia il fenomeno.
I dati tutto sommato confortanti della Regione Emilia-Romagna sono il frutto di questa lunga tradizione pianificatoria e di una attività dei Comuni attenta al territorio ma anche ai bisogni della gente.
Nella nostra gente si è ormai consolidato il principio che il diritto a edificare deve essere compatibilizzato con le esigenze collettive e queste esigenze sono esplicitate nel Piano regolatore comunale.
Credo questa sia la grande diversità rispetto a molte altre situazioni italiane, dove predomina un generale disinteresse per i piani e uno sconcertante analfabetismo urbanistico sia presso i cittadini sia presso gli operatori dell’edilizia e in qualche misura anche nelle istituzioni, fatto questo che impedisce di intendere “le ragioni” della tutela del territorio e della città..
Secondo noi le motivazioni che portano all’abusivismo, più che nella volontà di infrangere leggi, nascono proprio da questa negazione dei piani urbanistici che ha prodotto disastri ecologici, sociali ed anche economici.
Sotto questo aspetto noi dovremmo evidenziare, con più e maggior forza, come una costruzione abusiva è una costruzione “in perdita”, anche per chi la realizza, una costruzione abusiva è una costruzione fallimentare.
Voglio ricordare come alcuni dei più recenti “mostri” edilizi si sono poi dimostrati anche delle imprese economicamente fallimentari.
Occorre allora riscoprire le ragioni e la cultura della pianificazione per dare ordine al territorio e alla città, ma anche per favorire l’economia.
E’ una linea che noi abbiamo già attivato con la recente legge urbanistica n. 20/2000 con la nuova legge edilizia n. 31/2002 che favorirà i processi di rilascio dei titoli riabilitativi e soprattutto con la legge 16/2002 dettante norme per la promozione della quantità architettonica e del paesaggio che permetterà di acquisire e demolire quegli immobili che risultano incompatibili con l’ambiente.
Proprio per questo la Regione Emilia-Romagna si opporrà con forza alla nuova legge sul condono perché compromette l’attività in materia di governo del territorio, vanifica l’impegno dei Comuni che hanno difeso il loro territorio adottando strumenti urbanistici e promuovendo la riqualificazione delle aree degradate e danneggia, infine, i cittadini che hanno rispettato le leggi.
Questa consapevolezza ha da una parte indotto la Regione a impugnare la legge avanti la Corte Costituzionale (vedasi ricorso allegato) e dall’altra a predisporre un provvedimento legislativo che renderà non premiante il condono del governo, e rafforzerà i piani regolatori e gli strumenti di controllo escludendo ogni compromissione dei territori ambientalmente rilevanti e infine salvaguarderà il demanio pubblico del territorio da ogni possibile “svendita”.
Sono questi gli obiettivi che si pone il progetto di legge recante il titolo “Misure urgenti per la salvaguardia del territorio sull’abusivismo urbanistico ed edilizio” approvato dalla Giunta Regionale nella seduta del 20 ottobre 2002 che troverete allegato e che verrà approvato entro il corrente mese di dicembre.

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V. testo della legge regionale Emilia Romagna di imminente approvazione su Misure urgenti per la salvaguardia del territorio dall’abusivismo urbanistico ed edilizio.

L'articolo Abusivismo edilizio e finanza creativa proviene da Giustamm.

DIREZIONE GENERALE – DIREZIONE CENTRALE PRESTAZIONI SOVRINTENDENZA MEDICA GENERALE
Circolare n. 71 del 17 dicembre 2003

Quadro Normativo

• D.P.R. n. 1124 del 30 giugno 1965: “Testo Unico delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali”, art. 3.

• Sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 18 febbraio 1988: introduzione del “sistema misto” di tutela delle malattie professionali.

• Circolare n. 35/1992: “Sentenze nn. 179 e 206 del 1988 della Corte Costituzionale: prima fase del decentramento della trattazione di pratiche di tecnopatie non tabellate”.

• Decreto Legislativo n. 38 del 23 febbraio 2000, art. 10, comma IV: conferma legislativa del “sistema misto” di tutela delle malattie professionali.

• Decreto ministeriale del 12 luglio 2000: “Approvazione di Tabella delle menomazioni, Tabella indennizzo danno biologico, Tabella dei coefficienti, relative al danno biologico ai fini della tutela dell’assicurazione contro gli infortuni e malattie professionali”.

• Delibera del Consiglio di Amministrazione n. 473 del 26 luglio 2001: definizione di percorsi metodologici per la diagnosi eziologica delle patologie psichiche e psicosomatiche da stress e disagio lavorativo.

• Lettera del 12 settembre 2001 della Direzione Centrale Prestazioni e della Sovrintendenza Medica Generale: “Malattie psichiche e psicosomatiche da stress e disagio lavorativo, compreso il mobbing. Prime indicazioni operative”.

PREMESSA

Con lettera del 12 settembre 2001 sono state fornite le prime istruzioni per la trattazione delle denunce di disturbi psichici determinati dalle condizioni organizzativo/ambientali di lavoro ed è stato disposto che, data l’esigenza di acquisire un adeguato patrimonio di informazioni e conoscenze sulla materia, tutte le fattispecie con documentazione completa e probante fossero inviate all’esame centrale.

L’esame degli oltre 200 casi pervenuti (denunciati all’Inail quasi sempre dopo accertamenti e trattamenti terapeutici) ha consentito di monitorare il fenomeno e di conoscere l’approccio diagnostico dei vari centri specialistici nazionali che fanno capo a Cattedre Universitarie, Ospedali, Ambulatori e Centri di Salute Mentale delle AA.SS.LL. operanti sul territorio.

L‘accertamento del rischio, effettuato sulla base della denuncia di malattia professionale – integrata ove necessario da richieste specifiche ai datori di lavoro e dai risultati di incarichi ispettivi mirati – nonché le ulteriori indagini cliniche specialistiche eseguite, hanno condotto al riconoscimento della natura professionale della patologia diagnosticata nel 15 per cento circa dei casi esaminati.

Contemporaneamente, l’apposito Comitato Scientifico1 , dopo aver approfondito gli aspetti più complessi e controversi del problema, è pervenuto alle conclusioni contenute nel documento che si allega per opportuna conoscenza2.

Completata questa propedeutica fase di studio e monitoraggio, si forniscono nuove e più articolate istruzioni sulle modalità di trattazione di questi casi.

Le istruzioni di seguito indicate tengono conto:
• dell’esperienza maturata nel periodo di osservazione
• della Relazione del Comitato Scientifico
• della letteratura in materia.

I FATTORI DI RISCHIO

La posizione assunta dall’Istituto sul tema delle patologie psichiche determinate dalle condizioni organizzativo/ambientali di lavoro trova il suo fondamento giuridico nella Sentenza della Corte Costituzionale n. 179/1988 e nel Decreto Legislativo n. 38/2000 (art. 10, comma 4), in base ai quali sono malattie professionali, non solo quelle elencate nelle apposite Tabelle di legge, ma anche tutte le altre di cui sia dimostrata la causa lavorativa.

Secondo un’interpretazione aderente all’evoluzione delle forme di organizzazione dei processi produttivi ed alla crescente attenzione ai profili di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro, la nozione di causa lavorativa consente di ricomprendere non solo la nocività delle lavorazioni in cui si sviluppa il ciclo produttivo aziendale (siano esse tabellate o non) ma anche quella riconducibile all’organizzazione aziendale delle attività lavorative.

I disturbi psichici quindi possono essere considerati di origine professionale solo se sono causati, o concausati in modo prevalente, da specifiche e particolari condizioni dell’attività e della organizzazione del lavoro.

Si ritiene che tali condizioni ricorrano esclusivamente in presenza di situazioni di incongruenza delle scelte in ambito organizzativo, situazioni definibili con l’espressione “costrittività organizzativa”.

Le situazioni di “costrittività organizzativa” più ricorrenti sono riportate di seguito, in un elenco che riveste un imprescindibile valore orientativo per eventuali situazioni assimilabili.

ELENCO DELLE “COSTRITTIVITÀ ORGANIZZATIVE”

• Marginalizzazione dalla attività lavorativa
• Svuotamento delle mansioni
• Mancata assegnazione dei compiti lavorativi, con inattività forzata
• Mancata assegnazione degli strumenti di lavoro
• Ripetuti trasferimenti ingiustificati
• Prolungata attribuzione di compiti dequalificanti rispetto al profilo professionale posseduto
• Prolungata attribuzione di compiti esorbitanti o eccessivi anche in relazione a eventuali condizioni di handicap psico-fisici
• Impedimento sistematico e strutturale all’accesso a notizie
• Inadeguatezza strutturale e sistematica delle informazioni inerenti l’ordinaria attività di lavoro
• Esclusione reiterata del lavoratore rispetto ad iniziative formative, di riqualificazione e aggiornamento professionale
• Esercizio esasperato ed eccessivo di forme di controllo.

Nel rischio tutelato può essere compreso anche il cosiddetto “mobbing strategico” specificamente ricollegabile a finalità lavorative. Si ribadisce tuttavia che le azioni finalizzate ad allontanare o emarginare il lavoratore rivestono rilevanza assicurativa solo se si concretizzano in una delle situazioni di “costrittività organizzativa” di cui all’elenco sopra riportato o in altre ad esse assimilabili.

Le incongruenze organizzative, inoltre, devono avere caratteristiche strutturali, durature ed oggettive e, come tali, verificabili e documentabili tramite riscontri altrettanto oggettivi e non suscettibili di discrezionalità interpretativa.

Sono invece esclusi dal rischio tutelato:
• i fattori organizzativo/gestionali legati al normale svolgimento del rapporto di lavoro (nuova assegnazione, trasferimento, licenziamento)
• le situazioni indotte dalle dinamiche psicologico-relazionali comuni sia agli ambienti di lavoro che a quelli di vita (conflittualità interpersonali, difficoltà relazionali o condotte comunque riconducibili a comportamenti puramente soggettivi che, in quanto tali, si prestano inevitabilmente a discrezionalità interpretative).

MODALITÀ DI TRATTAZIONE DELLE PRATICHE ACCERTAMENTO DELLE CONDIZIONI DI RISCHIO

Come per tutte le altre malattie non tabellate, l’assicurato ha l’obbligo di produrre la documentazione idonea a supportare la propria richiesta per quanto concerne sia il rischio sia la malattia.

L’Istituto, da parte sua, ha il potere-dovere di verificare l’esistenza dei presupposti dell’asserito diritto, anche mediante l’impegno partecipativo nella ricostruzione degli elementi probatori del nesso eziologico.

L’esperienza fin qui maturata ha dimostrato che non sempre sono producibili dall’assicurato, o acquisibili dall’Istituto, prove documentali sufficienti.

È perciò necessario procedere ad indagini ispettive per raccogliere le prove testimoniali dei colleghi di lavoro, del datore di lavoro, del responsabile dei servizi di prevenzione e protezione delle aziende e di ogni persona informata sui fatti allo scopo di:
• acquisire riscontri oggettivi di quanto dichiarato dall’assicurato
• integrare gli elementi probatori prodotti dall’assicurato.

Ulteriori elementi potranno essere attinti dall’eventuale accertamento dei fatti esperito in sede giudiziale o in sede di vigilanza ispettiva da parte della Direzione Provinciale del Lavoro o dei competenti uffici delle AA.SS.LL..

Come per tutte le altre malattie professionali3, l’indagine ispettiva mirata ad acquisire i riscontri oggettivi nonché gli eventuali elementi integrativi di quanto asserito e prodotto dall’assicurato dovrà essere attivata su richiesta della funzione sanitaria, che provvederà anche ad indicare gli specifici aspetti da indagare.

Diversamente invece dalle altre malattie professionali (per le quali l’intervento ispettivo è previsto solo se necessario) per le patologie in oggetto l’indagine ispettiva deve essere sempre effettuata. Fanno ovviamente eccezione le ipotesi in cui la funzione sanitaria, già al termine della prima fase istruttoria, è giunta alla determinazione di definire negativamente il caso per l’assenza della malattia o per la certezza della esclusione della sua origine professionale.

L’ITER DIAGNOSTICO DELLA MALATTIA PROFESSIONALE DA COSTRITTIVITÀ ORGANIZZATIVA

L’iter diagnostico da seguire ai fini di una uniforme trattazione medico-legale dei casi denunciati all’Istituto è descritto di seguito. • Anamnesi lavorativa pregressa e attuale
• Indicare settore lavorativo, anno di assunzione, qualifica e mansioni svolte.
• Descrivere la situazione lavorativa ritenuta causa della malattia individuando le specifiche condizioni di costrittività organizzativa.
• Disporre, se non già in atti, le necessarie indagini ispettive4 con la conseguente acquisizione di dichiarazioni del datore di lavoro, testimonianze dei colleghi di lavoro, eventuali atti giudiziari, ecc..
• Anamnesi fisiologica: riportare le abitudini di vita (alimentazione, fumo, alcoolici, hobby, titolo di studio, ecc.)
• Anamnesi patologica remota
• Anamnesi patologica prossima:
• Riportare la diagnosi formulata nel 1° certificato medico di malattia professionale.
• Descrivere il decorso ed i sintomi del disturbo psichico.
• Comprendere, nella documentazione medica di interesse, le certificazioni specialistiche, gli accertamenti sanitari preventivi e periodici svolti in azienda ed eventuali “precedenti Inps”.
• Esame obiettivo completo
• Indagini neuropsichiatriche:
• Visita e relazione neuropsichiatrica corredata di eventuali test psicodiagnostici, se è presente in Sede lo specialista neuropsichiatra.
• Consulenza specialistica esterna, in convenzione con specialista in neuropsichiatria di comprovata esperienza o con struttura pubblica, se non è presente in Sede lo specialista neuropsichiatra.
• Test psicodiagnostici:
• La particolarità della materia lascia al singolo specialista, in relazione alla sua esperienza professionale, la scelta dei test da somministrare, test che integrano l’esame obiettivo psichico ma non possono sostituirlo. Tali test, nel complesso del videat psichiatrico, assumono indubbia importanza per la loro riproducibilità e confrontabilità nel tempo e dunque per finalità medico-legali.
Elenchiamo di seguito quelli usati più frequentemente.
a) Questionari di personalità (MMPI e MMPI2, EWI, MPI, MCMI ecc.)
b) Scale di valutazione dei sintomi psichiatrici: – per ansia e depressione, di auto e eterovalutazione (BDI, HAD scale, HAM-A, HAM e Zung depression rating scale, MOOD scale)
– per aggressività e rabbia (STAXI) – per disturbo post-traumatico da stress (MSS-C)
– per amplificazione di sintomi somatici (MSPQ)
c) Tests proiettivi (Rorschach, SIS, TAT, Reattivi di disegno ecc.)
• Diagnosi medico-legale:
• Per l’inquadramento nosografico, fare esclusivo riferimento ai seguenti due quadri morbosi:
– sindrome (disturbo) da disadattamento cronico
– sindrome (disturbo) post-traumatica/o da stress cronico.
La diagnosi comunemente correlabile ai rischi in argomento è il disturbo dell’adattamento cronico, con le varie manifestazioni cliniche (ansia, depressione, reazione mista, alterazione della condotta, disturbi emozionali e disturbi somatoformi).
La valutazione di queste manifestazioni consentirà la classificazione in lieve, moderato, severo.
La diagnosi di sindrome (o disturbo) post traumatico da stress può riguardare quei casi per i quali l’evento lavorativo, assumendo connotazioni più estreme, può ritenersi paragonabile a quelli citati nelle classificazioni internazionali dell’ICD-10 e DSM-IV. Questi casi vengono definiti come “estremi/eccezionalmente minacciosi o catastrofici” (a tale riguardo giova ricordare la possibilità che fattispecie che configurino un “evento acuto” devono trovare naturale collocazione nell’ambito dell’infortunio lavorativo).
• Escludere, ai fini della diagnosi differenziale, la presenza di:
– sindromi e disturbi psichici riconducibili a patologie d’organo e/o sistemiche, all’abuso di farmaci e all’uso di sostanze stupefacenti
– sindromi psicotiche di natura schizofrenica, sindrome affettiva bipolare, maniacale, gravi disturbi della personalità.
• Valutazione del danno biologico permanente
La tabella delle menomazioni, relativa alla valutazione del danno biologico in ambito INAIL5 , prevede la presenza di due voci che attengono entrambe al solo disturbo post-traumatico da stress cronico, di grado moderato (voce 180) e severo (voce 181).
L’intervallo valutativo riportato offre un adeguato riferimento per consentire, in analogia, la valutazione del danno biologico anche da disturbo dell’adattamento cronico. I due quadri menomativi, anche se derivano da un evento lesivo diverso, possono presentare infatti pregiudizi della sfera psichica in parte sovrapponibili e coincidenti.
La valutazione del danno terrà conto del polimorfismo e della gravità dei sintomi psichiatrici e somatoformi, secondo le indicazioni delle classificazioni internazionali sopra richiamate, così come riscontrati nel singolo caso.

Codifica

Dovranno essere utilizzati i seguenti codici:
Codice amministrativo A: 99.0 – 99.0
Codice di malattia M: 144(6) Disturbo dell’adattamento cronico
Codice di malattia M:145 (7) Disturbo post traumatico da stress cronico
Codice di agente causale: Da individuare nel gruppo “Fattori psicologici” in relazione alla condizione di costrittività organizzativa ritenuta prevalente

Disposizioni

La fase di sperimentazione può considerarsi completata. Questa circolare, infatti, riporta un esaustivo ed articolato quadro di riferimento che consente, già da ora, di garantire omogeneità e correttezza nella trattazione delle pratiche.

Sono inoltre previsti specifici corsi di formazione, programmati per il prossimo mese di gennaio, nonché ulteriori direttive di carattere generale in relazione alle problematiche che dovessero emergere.

A partire dalla data della presente circolare, le denunce di disturbi psichici da costrittività organizzativa saranno definite direttamente a cura delle Sedi senza il parere preventivo della Direzione Generale.

Le Direzioni Regionali, nell’ambito delle loro funzioni di indirizzo, coordinamento e controllo, adotteranno ogni iniziativa idonea a garantire uniformità e completezza di lettura della presente circolare e conseguenti correttezza ed omogeneità di comportamento sul territorio.

Per quanto non specificato in questo contesto, si fa rinvio ai vigenti indirizzi in materia di trattazione delle malattie professionali non tabellate.

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NOTE

1.Nominato con delibera del Consiglio di amministrazione n. 608/2001
2. Allegato 1: Relazione del Comitato Scientifico.
3. Lettera del 18 settembre 2003: “Nuovo flusso procedurale per l’istruttoria delle denunce di malattia professionale”.
4. Cfr. paragrafo precedente: “Accertamento delle condizioni di rischio”.
5. Decreto ministeriale del 12 luglio 2000.
6. Inserito nel settore V del “Codice Sanitario M” (circ. n. 35/1992).
7. Cfr. nota 6 .

IL DIRETTORE GENERALE
Dr. Pasquale ACCONCIA

Note

V. CORTE COSTITUZIONALE – sentenza 19 dicembre 2003 n. 359, con nota di Guglielmo Saporito, Mobbing tra Regioni, Stato e giurisprudenza

http://www.giustit.ipzs.it/new_2003/Circolare_2003_71.htm

L'articolo Disturbi psichici da costrittività organizzativa sul lavoro. Rischio tutelato e diagnosi di malattia professionale. Modalità di trattazione delle pratiche proviene da Giustamm.

1. La Regione conferma il principio della salvaguardia del territorio e dell’ambiente quale interesse preminente della comunità regionale.
2. Nell’esercizio delle funzioni legislative di governo del territorio ai sensi dell’articolo 117, comma 3, della Costituzione, con apposita legge la Regione detta, entro il 31 marzo 2004, nuove norme in materia di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, responsabilità e sanzioni, promuovendo l’aggiornamento della strumentazione pianificatoria, potenziando gli apparati organizzativi e incentivando i sistemi tecnologici di controllo del territorio.
3. La legge regionale si conforma ai seguenti principi:
a) tutela assoluta delle risorse ambientali, del paesaggio e del patrimonio storico ed architettonico;
b) valorizzazione e ordinato sviluppo del territorio così come definito dal sistema della pianificazione territoriale e urbanistica, in coerenza con le previsioni della legge regionale 24 marzo 2000, n. 20 (Disciplina generale sulla tutela e l’uso del territorio);
c) pieno riconoscimento del ruolo dei Comuni, nell’esercizio delle funzioni di governo del territorio, con particolare riferimento alle funzioni di controllo e di vigilanza, ai sensi della legge regionale 25 novembre 2002, n. 31 (Disciplina generale dell’edilizia);
d) generale non sanabilità delle violazioni in contrasto con la strumentazione urbanistica vigente.

1. Fino all’entrata in vigore della legge regionale prevista dall’articolo 1, i Comuni sospendono ogni determinazione circa la conclusione dei procedimenti relativi alla definizione degli illeciti edilizi, così come regolati dall’articolo 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici). Resta ferma la possibilità della presentazione delle domande di sanatoria da parte degli interessati, a tutela e garanzia delle loro posizioni giuridiche.

1. La presente legge è dichiarata urgente ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 31 dello Statuto ed entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione.

Note

Con nota di Giovanni De Marchi Abusivismo edilizio e finanza creativa.

http://www.giustit.ipzs.it/new_2003/Progetto%20di%20legge%204990.htm

L'articolo MISURE URGENTI PER LA SALVAGUARDIA DEL TERRITORIO DALL’ABUSIVISMO URBANISTICO ED EDILIZIO proviene da Giustamm.