SOMMARIO: 1. Le fonti del rapporto di lavoro dei dipendenti delle autonomie locali – 2. L’impatto della riforma del Titolo V della Costituzione sulla materia de qua – 3. Le ragioni contrarie alla competenza legislativa statale – 4. Le ragioni a favore alla competenza legislativa statale – 4.1 L’ascrivibilità del personale locale alla materia dello “ordinamento civile” – 4.2 Più in generale: la competenza esclusiva statale in materia di ordinamento degli enti locali – 4.3 Altre ragioni in favore della competenza legislativa statale in materia – 4.4 Il parere della Conferenza dei presidenti delle regioni e province autonome – 5. Probabili linee evolutive del quadro normativo nella materia de qua.

1. Le fonti del rapporto di lavoro dei dipendenti delle autonomie locali
Il personale dipendente dagli enti locali è costituito da impiegati sottoposti a regime di diritto privato, il cui rapporto di lavoro di lavoro è disciplinato dalle norme generali del codice civile, dalla normativa speciale del d.lgs. 165/1990 (sui dipendenti delle amministrazioni pubbliche), del Tuel (sui dipendenti degli enti locali), delle leggi di settore (su materie specifiche quali i diritti sindacali) e dai contratti collettivi di lavoro, nonché – a livello integrativo – dalle fonti normative locali (statuti e, soprattutto, regolamenti).

La contrattazione collettiva (il CCNQ – contratto collettivo quadro – sottoscritto in data 9 agosto 2000 per il quadriennio contrattuale 2002-05) ha individuato un “comparto regioni e autonomie locali”, nel quale sono compresi i dipendenti degli enti locali insieme a quelli delle regioni.

Precisamente il comparto comprende il personale dipendente: dalle regioni a statuto ordinario; dagli enti pubblici non economici dipendenti dalle regioni a statuto ordinario; dagli istituti autonomi per le case popolari, dai consorzi regionali degli istituti stessi e dalla loro associazione nazionale (ANIACAP); dai comuni, dalle province; dalle comunità montane; dalle ex istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza (ex IPAB), che svolgono prevalentemente funzioni assistenziali; dalle università agrarie e Associazioni agrarie dipendenti dagli enti locali; dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e dalle loro associazioni regionali cui esse partecipano ed i cui dipendenti siano disciplinati dai contratti collettivi relativi al rapporto pubblico; dalle autorità di bacino. In apposite aree contrattuali nell’ambito del comparto sono poi stipulati i contratti di lavoro della dirigenza locale e dei segretari comunali.

La definizione del comparto assume rilievo fondamentale ai fini della disciplina contrattuale del rapporto di lavoro in quanto – come noto – è nel suo ambito che si individuano le associazioni sindacali dotate della rappresentatività necessaria per essere ammesse alle trattative e, dall’altra parte, i comitati di settore rappresentativi dei datori di lavoro in seno all’ARAN. È il comparto, pertanto, che delimita l’ambito soggettivo (la categoria di dipendenti) della disciplina negoziale del rapporto di lavoro.

Alla contrattazione nazionale svolta a livello di comparto consegue, poi, una contrattazione decentrata locale, integrativa della prima, svolta a livello di singolo ente ovvero, per l’area dei segretari comunali e provinciali, di singola sezione regionale dell’Agenzia nazionale dei segretari. Il contratto individuale di ogni singolo lavoratore completa quindi la disciplina, seppure aggiungendovi una regolamentazione minima e limitata a pochi oggetti secondari (fatta eccezione per i segretari comunali e provinciali e, per certi versi, per alcuni dirigenti).

Ciò premesso, la disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti locali è attualmente articolata secondo i seguenti livelli:

1) legislazione nazionale (d.lgs. 165/2001, Tuel, Codice civile e alcune leggi di settore, quali la legge 146/1990 sull’esercizio del diritto di sciopero), per i principi generali;

2) contrattazione nazionale di comparto, per la disciplina del rapporto di lavoro, (classificazione del personale, funzioni di ogni figura professionale, retribuzione, altri aspetti giuridici ed economici);

3) fonti normative locali (statuto, regolamenti di organizzazione e altri regolamenti), per la definizione di istituti organizzativi che hanno riflessi sul rapporto di lavoro (quali l’attribuzione di risorse e obiettivi ai singoli incarichi dirigenziali, l’accesso all’impiego, gli orari di apertura al pubblico, la gestione del personale, ecc.);

4) contrattazione integrativa, decentrata a livello di singolo ente per la disciplina degli aspetti di dettaglio del rapporto di lavoro (gli orari di servizio, la gestione dei procedimenti disciplinari, il controllo degli accessi, l’attribuzione e la quantificazione delle voci stipendiali accessorie previste dalla contrattazione nazionale, ecc.); sono gli stessi contratti collettivi nazionali del personale delle autonomie locali a indicare quali materie sono decentrate a favore della contrattazione integrativa locale;

5) contrattazione individuale, con la quale si istituisce il singolo rapporto di lavoro; per la maggior parte dei dipendenti il contratto individuale ha un contenuto prestabilito e si limita a richiamare o a riprodurre norme dei contratti collettivi applicabili; per alcuni fra i segretari comunali e provinciali e fra i dirigenti, invece, il contratto individuale può contenere importanti precisazioni in merito agli incarichi aggiuntivi (rispetto al nucleo “minimo” previsto dalla legislazione e dalla contrattazione nazionale) e alla relativa retribuzione.

2. L’impatto della riforma del Titolo V della Costituzione sulla materia de qua
L’elencazione di fonti appena riportata – secondo l’interpretazione che a noi sembra preferibile – non subisce sostanziali modifiche a opera della riforma del Titolo V della Costituzione, introdotta dalla legge costituzionale 3/2001.

Infatti, il testo novellato dell’art. 117 Cost. si limita a statuire che l’ordinamento civile (ossia la disciplina delle relazioni negoziali che costituiscono espressione dell’autonomia privata riconosciuta ai soggetti giuridici) [1] rientra tra le materie sottoposte alla potestà legislativa esclusiva dello Stato.

Ora, è un dato acquisito che il rapporto di lavoro rientri fra gli oggetti del diritto civile e che il diritto del lavoro sia una branca del diritto privato, con alcuni aspetti pubblicistici legati, soprattutto, alla regolazione pubblica del mercato del lavoro e alla specifica materia del diritto sindacale. Ciò vale anche per il lavoro alle dipendenze di enti pubblici, compresi quelli locali territoriali, il quale è stato ormai definitivamente privatizzato, con il d.lgs. 80/1998, che ha completato il lungo cammino intrapreso dal legislatore con il d.lgs. 29/1993 e che è ora cristallizzato nel d.lgs. 165/2001 (il c.d. testo unico delle norme generali sull’impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni).

Il d.lgs. 165/2001 detta quindi una disciplina tipica del lavoro alle dipendenze pubbliche che, se è sicuramente speciale rispetto a quella dettata dal Codice civile per tutto il lavoro dipendente privato, è però comunque una componente dell’ “ordinamento civile”, tanto che ove non vi siano esplicite norme speciali si applica il diritto generale stabilito dal Codice civile o dalle altre leggi in materia di lavoro dipendente [2].

Si pensi alle disposizioni della legge 146/1990 sul diritto di sciopero: esse non distinguono certo secondo la qualità – pubblica o privata – del datore di lavoro, bensì guardano alla qualità del lavoro svolto e all’effetto che ha l’astensione dal lavoro sulla continuità dei servizi essenziali, siano essi svolti da dipendenti di compagnie aeree private oppure da dipendenti comunali addetti alla nettezza urbana. Sarebbe inimmaginabile lasciare a ogni singola regione la disciplina dell’esercizio del diritto di sciopero soltanto ove esercitato da personale degli enti locali, continuando nel contempo ad assicurare una disciplina unitaria nazionale per la stessa materia se riferita ai dipendenti di imprese private. Si giungerebbe al paradosso per cui il servizio di igiene urbana sarebbe considerato diversamente, o comunque sarebbe disciplinato in modo differenziato lo sciopero in quell’ambito, a seconda che esso venga svolto direttamente dai comuni (come avviene nei più piccoli), o che sia affidato ad aziende “ex-municipalizzate”.

In altre parole, la qualità – pubblica o privata – del datore di lavoro non muta la natura del rapporto di lavoro, che è in ogni caso privatistica, sia o meno regolata dal solo Codice civile o anche da leggi speciali (quale il d.lgs. 165/2001).

3. Le ragioni contrarie alla competenza legislativa statale
D’altro canto, è anche vero che, ai sensi dello stesso articolo 117 Cost., sono oggetto di legislazione esclusiva statale – per ciò che concerne gli enti locali – soltanto la disciplina elettorale, gli “organi di governo” e le “funzioni fondamentali”. Non vi è, come si vede, alcun accenno esplicito alla materia del personale dipendente.

Su quest’ultima constatazione, la dottrina vicina alle posizioni regionaliste sostiene che la potestà legislativa in materia di personale degli enti locali spetta univocamente alle regioni, secondo il noto meccanismo della residualità della competenza legislativa statale, introdotto nel novellato articolo 117 Cost. dalla citata legge costituzionale 3 del 2001.

Tale assunto è altresì fondato sulla ritenuta attrazione della materia del personale degli enti locali nella sfera dell’organizzazione, ambito del quale competono alla legislazione statale soltanto gli oggetti prima indicati (organi di governo e funzioni fondamentali). In effetti, prima della c.d. “privatizzazione” iniziata nel 1993 con d.lgs 29, era proprio questa la scelta di fondo del legislatore, sulla quale si fondava sin dalle origini la posizione del diritto del lavoro pubblico nel campo pubblicistico del diritto.

4. Le ragioni a favore della competenza legislativa statale
4.1 L’ascrivibilità del personale locale alla materia dello “ordinamento civile”
Una prima obiezione a quanto appena riferito è che non alla competenza normativa regionale, ma semmai a quella locale sarebbe attratta la materia del personale degli enti locali ove si dovesse ritenere non più compatibile con la Costituzione una competenza normativa statale (ma si veda meglio quanto detto nel sottoparagrafo 4.2).

Una seconda obiezione, che impedisce anche l’accesso all’ipotesi della competenza normativa “esclusivamente” locale (la quale, peraltro, avrebbe il poco desiderabile effetto di creare migliaia di statuti giuridici differenti per un’importante, unitaria categoria di lavoratori) risiede nella ragione di fondo della “privatizzazione”, o meglio della “contrattualizzazione” dell’impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.

Infatti, la contrattualizzazione – seppure fatto dell’ultimo decennio in una storia più che secolare – non è scelta contingente, bensì riforma epocale e d’importanza cruciale. Anzi, è tutta la storia del lavoro pubblico, soprattutto di quello locale, che dev’essere guardata dall’angolo visuale dell’affrancamento del rapporto di lavoro dalla unilaterale potestà pubblica.

Alle origini dello Stato unitario, nella seconda metà del XIX secolo, il rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali era totalmente privatizzato, per così dire, nel senso che l’unica norma di diritto pubblico che interveniva in materia era l’articolo 10 della legge 2248/1965 [3], All. A, il quale disponeva che “ogni comune (…) deve (…) avere un segretario ed un ufficio comunale” (quindi dei dipendenti ove necessario per le dimensioni dell’ufficio stesso); non si dettava alcun’altra statuizione in merito all’organizzazione interna o al personale.

Fino ai primi anni settanta del secolo XX, inoltre, non esisteva uno statuto nazionale dell’impiegato locale (eccezione fatta per i segretari comunali e provinciali, che erano però dipendenti statali), né una vera contrattazione collettiva di livello nazionale.

Nell’ottocento, ogni tentativo di stabilire una disciplina legale del lavoro alle dipendenze degli enti locali – e ve ne furono molti per la categoria dei segretari comunali e provinciali – era bloccato in seno allo stesso Parlamento con motivazioni che sembrano stranamente confliggere con il forte centralismo della classe politica italiana dell’epoca. Si diceva, infatti, che l’imposizione della presenza di un funzionario e di un ufficio nell’organizzazione comunale era il massimo di compressione dell’autonomia organizzativa consentito dai principi generali dell’ordinamento: la citata legge del 1865, appunto, imponeva la presenza di un segretario e di un ufficio in tutti i comuni, non disponendo altro sull’organizzazione interna degli enti. E invero, le prime leggi sugli enti locali, pur imponendo un forte controllo sugli stessi e pur facendone esternamente dei terminali dello Stato attraverso l’attribuzione di numerosissime spese obbligatorie (che poco spazio lasciavano alle iniziative autonome, dette “spese facoltative”), rispettarono sempre la potestà autoorganizzativa dei comuni e delle province.

Organizzazione e disciplina del personale locale, dunque, sono stati per lungo tempo fra i pochi, ma rispettati, capisaldi dell’autonomia locale: illuminante, di questa impostazione, il discorso di Sidney Sonnino alla Camera dei Deputati in occasione della discussione sul progetto che poi sarebbe divenuto la legge 5965/1888: “un certo potere discrezionale sugli impiegati, entro limiti contrattuali, (…) è condizione della buona amministrazione” [4].

La prima limitazione dell’autonomia degli enti locali nella materia del personale giunge soltanto agli albori del secolo successivo, con la previsione di garanzie di stabilità a favore dei segretari comunali e provinciali (i quali, all’epoca, erano ancora dipendenti degli enti locali con contratto di lavoro privatistico), con la legge 7 maggio 1902, n. 144.

La regolamentazione del lavoro alle dipendenze degli enti locali, dunque, si ha soltanto nel novecento e, come già accennato, un compiuto statuto nazionale dell’impiegato locale arriva solo negli anni settanta. Per analogia con il rapporto di lavoro alle dipendenze dello Stato si tratta di uno statuto pubblicistico; ma ciò, a ben vedere, non è che la prima risposta al problema della tutela del lavoratore nella dinamica negoziale. La successiva privatizzazione del rapporto, che giunge come per gli altri comparti del pubblico impiego nel 1993, da un’ulteriore riposta completando un iter evolutivo lungo un secolo e mezzo.

È la contrattualizzazione, infatti, la risposta non tanto e non solo al problema della tutela dell’impiegato locale, ma anche e soprattutto alla questione della composizione dei contrastanti interessi in una effettiva dinamica negoziale che lascia, di volta in volta, alle parti (datoriale e sindacale) la disciplina del rapporto secondo un incontro ottimale di interessi contrapposti alle reciproche prestazioni (attività lavorativa contro retribuzione e altri benefici).

Il fatto che tale strada assimili il lavoro alle dipendenze del datore pubblico con quello alle dipendenze del datore privato non significa altro che una corretta equiparazione di tutti i lavoratori di fronte alla tematica della tutela della parte debole del rapporto e, più in generale, in riferimento alla disciplina stessa del rapporto di lavoro.

Si tratta, perciò, di un traguardo fondamentale che non può essere considerato alla stregua di una scelta contingente e quasi occasionale del legislatore, tale da potere essere posta fra gli eventi “accidentali” della legislazione ordinaria (cioè che non definiscono un istituto nella sua essenza).

È, insomma, un elemento caratterizzante del rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti pubblici, che definisce ormai lo stesso rapporto come istituto di diritto privato, sottoposto quindi alle norme di diritto civile e di conseguenza riservato alla disciplina legislativa esclusiva dello Stato (ai sensi dell’articolo 117, comma 1, lettera l della Costituzione).

Ciò premesso, non sembra che possa dubitarsi, anche nel nuovo quadro costituzionale, della persistente centralità della scelta operata dal legislatore nazionale con la contrattualizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. È un dato normativo che appare saldamente inserito nell’alveo dell’ordinamento civile.

In altre parole, per tutti i dipendenti pubblici il riconoscimento del valore dell’autonomia contrattuale, individuale e collettiva, non può che essere ricondotto al legislatore statale, che ha il compito di provvedere alla disciplina uniforme del diritto dei contratti e tra questi del contratto di lavoro.

La legge nazionale, infatti, definisce la qualificazione delle fattispecie e individua gli schemi contrattuali tipici e gli equilibri di fondo, regola gli istituti che incidono sulla struttura del contratto e le cause di estinzione, ecc. Tale potestà legislativa esclusiva sussiste, indifferentemente, per il lavoro pubblico e per quello privato [5].

Ne consegue che la competenza legislativa in materia di personale degli enti locali spetta allo Stato, in quanto rientrante nella più ampia materia dello “ordinamento civile”, che l’articolo 117, lett. l riserva alla legislazione esclusiva statale.

4.2 Più in generale: la competenza esclusiva statale in materia di ordinamento degli enti locali
Ma v’è da chiedersi, sotto un angolo visuale più generale, se il mantenimento del lavoro alle dipendenze degli enti locali nell’ambito della legislazione nazionale, almeno a livello di principi, non sia assicurato comunque nel nuovo quadro costituzionale, anche a prescindere dall’iscrizione della materia nella riserva di legge statale sullo “ordinamento civile”, di cui all’articolo 117, lett. l [6].

La risposta ruota attorno ai due dati testuali del nuovo articolo 114 e del nuovo articolo 117:

a) il riconoscimento dell’autonomia statutaria, normativa ed organizzativa di Comuni, Province e Città Metropolitane, secondo i principi fissati dalla Costituzione;

b) l’attribuzione alla legislazione esclusiva dello Stato della materia relativa ad organi di governo, sistema elettorale e funzioni fondamentali degli enti locali;

La lettura combinata delle due disposizioni implica che il riferimento dell’autonomia normativa locale ai “principi fissati nella Costituzione” non può intendersi nel senso che l’autonomia degli enti locali prescinda totalmente dalla mediazione legislativa, cui spetta la definizione delle linee di fondo, dei principi entro cui la prima deve muoversi. Fra tali principi deve essere ricompreso anche e soprattutto il principio di legalità, cui fa capo il rispetto delle nuove norme costituzionali sul riparto tra Stato e Regioni della potestà legislativa (il testo novellato dell’articolo 117).

Ma v’è un’altra norma costituzionale, questa non toccata dalla riforma del Titolo V, che assume un peso determinante nella questione de qua: l’articolo 97, il quale stabilisce la nota riserva (relativa) di legge sull’organizzazione dei pubblici uffici (“i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”).

Ciò, ove non si considerasse sufficiente quanto appena detto, sgombra il campo da ogni residuo dubbio sulla possibilità che le fonti normative locali regolino in via esclusiva la materia dell’impiego locale, fermo restando che – con tutta evidenza – la legge potrà recare soltanto principi generali ed essere articolata su linee fondamentali, poiché deve rispettare il principio costituzionale di autonomia di comuni e province.

Il problema si ribalta, a questo punto, al livello superiore, quello del riparto fra competenza legislativa statale e competenza legislativa regionale. A quale legge, dunque, è riservata la materia dell’organizzazione dei pubblici uffici? Statale o regionale?

Tutto depone per la competenza statale. Infatti, fra le materie fondamentali riservate alla legislazione esclusiva dello Stato rientra – a termini dell’articolo 117 – la funzione organizzativa degli enti locali, per la parte non definitivamente ed esclusivamente attribuita alla diretta competenza normativa locale: organi di governo, sistema elettorale e funzioni fondamentali.

In altre parole, ciò che non rientra in queste materie è direttamente attribuito alla fonte normativa locale (statuti e regolamenti); ma fra ciò che vi rientra vi sono i principi generali in materia di organizzazione e di funzioni fondamentali. Non residua uno spazio proprio, in tali materie, per la legislazione regionale, ne ve n’è uno concorrente, attesa la mancanza di ogni esplicita previsione fra le materie di legislazione concorrente.

4.3 Altre ragioni in favore della competenza legislativa statale in materia
In aggiunta a quanto fin qui argomentato, a favore del mantenimento della competenza legislativa statale in materia di personale degli enti locali e, di conseguenza, della gerarchia delle fonti prima descritta, militano anche altre considerazioni.

In primo luogo, l’articolo 39 della Costituzione, il quale, nel momento in cui attribuisce efficacia erga omnes alla contrattazione nazionale (con generico riferimento al rapporto di lavoro dipendente, dove ormai sono assimilati quello alle dipendenze di datori privati e quello alle dipendenze di datori pubblici), non può che presupporre una regolazione legislativa nazionale.

In secondo luogo, il novellato articolo 117 – come più volte evidenziato – prevede che la legge statale effettui la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti sociali e civili, ivi compresi quelli legati alla prestazione di lavoro dipendente.

In terzo luogo, fra le materie riservate alla legislazione nazionale dal citato articolo 117, v’è la tutela della concorrenza.

A ciò si aggiunga che – con esclusivo riferimento alla specifica ma importante tematica del principio di distinzione fra attività di indirizzo politico e attività gestionale-amministrativa – la riserva di legge allo Stato della disciplina degli “organi di governo” degli enti locali (articolo 117) sembra configurare una impermeabilità da altre fonti legislative, rimettendo al legislatore nazionale la scelta in ordine al previsione e al mantenimento del principio (nel senso che, nel disciplinare gli organi di governo, la legge può e deve indicarne le relative funzioni e i limiti delle rispettive sfere di competenza, anche nei riguardi degli organi burocratici).

Non del tutto chiara, invece, appare anche la perimetrazione della materia della tutela e della sicurezza del lavoro, attribuita dall’articolo 117 della Costituzione alla legislazione concorrente statale-regionale.

4.4 Il parere della Conferenza dei presidenti delle regioni e province autonome
Non si può concludere l’esposizione delle ragioni che militano a favore della competenza statale in materia senza citare un atto dal rilievo che potrebbe dirsi quasi conclusivo, considerata la fonte: il documento della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome del 21 marzo 2002, dedicato appunto allo “Impatto della legge costituzionale n. 3/2001 su rapporto di lavoro pubblico e ruolo delle regioni nella contrattazione collettiva”.

Con tale dichiarazione, infatti, la Conferenza afferma di ritenere che nella nozione di ordinamento civile “siano ricompresi gli aspetti fondamentali del rapporto di lavoro privato e quindi del rapporto di lavoro pubblico, oltre che la disciplina del diritto sindacale”. Di conseguenza – prosegue il documento – “poiché il rapporto di lavoro pubblico è stato fatto rientrare nella disciplina privatistica, possiamo quindi concludere che, parimenti ai lavoratori privati, anche per quelli alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, il legislatore regionale trova un limite invalicabile nella contrattazione nazionale, che può a sua volta ricevere una regolamentazione di sostegno da parte del legislatore nazionale”.

5. Probabili linee evolutive del quadro normativo nella materia de qua
Se, quindi, le regioni non sono dotate di potestà legislativa sulle materie della disciplina dei rapporti di lavoro, dei livelli essenziali dei diritti sociali e civili, della tutela della concorrenza e sulla perequazione finanziaria, è con riferimento a questi ambiti che può essere, de plano, colto lo spazio di intervento della contrattazione nazionale, quale potere eteronomo “filiato” dalla legislazione nazionale.

Legislatore e contrattazione nazionale, tuttavia, non possono comprimere la potestà legislativa regionale, sconfinando oltre le linee ordinamentali e i livelli essenziali laddove si vada “ad incrociare la materia dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa, che il legislatore regionale può, a suo piacimento, regolare direttamente o distribuire tra le varie possibili fonti di regolamentazione interne, ivi compresa la contrattazione collettiva.” [7]

Si è affermato, in proposito, che le regioni dovrebbero avere “piena disponibilità in ordine alla disciplina dei raccordi tra regole generali del lavoro e regole della propria organizzazione” [8]. Sotto questo profilo, considerazioni critiche si sono addensate, in primis, sull’attuale modello di contrattazione collettiva centrato sull’ARAN e sulla rappresentanza legale di tutte le pubbliche amministrazioni agli effetti della contrattazione collettiva nazionale, sistema sorretto da una legislazione statale il cui titolo di intervento appare in dubbio.

Si potrebbe, tuttavia, anche qui osservare come “l’intervento conformativo del legislatore statale in ordine alla rappresentanza di parte pubblica in sede di contrattazione nazionale abbia ancora una sua giustificazione costituzionale in quanto funzionale ad assicurare in modo adeguato su tutto il territorio nazionale – in virtù della presenza di un unico agente negoziale – l’omogeneità dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali (art. 117, comma 2, lett. m) dei lavoratori pubblici e, in via indiretta, degli stesi cittadini utenti dei servizi da essi erogati o forniti” [9]. Peraltro, se si accedesse a quest’ultima prospettiva, apparirebbe, comunque, indispensabile rivisitare e adattare ARAN e comitati di settore al nuovo contesto, dovendo il potere normativo contrattuale nazionale esprimersi in modo coerente con la ricollocazione in capo alle regioni del potere normativo in materia di organizzazione e ordinamento. I due organismi in questione “dovrebbero essere strutturati come una diretta emanazione delle Regioni e vedersi riconosciuti poteri negoziali sensibilmente ridotti [..] Le Regioni dovrebbero contare assai più di prima negli ambiti in cui hanno potestà legislativa piena in materia ordinamentale: sanità, istruzione e, ovviamente, personale regionale” [10].

In buona sostanza, si prospetta una sorta di “ritirata” del contratto collettivo nazionale dai temi che più strettamente si saldano a quegli aspetti organizzativi che possono avere riflessi ordinamentali, a fronte della possibilità di diversificazione, da parte degli enti forniti di autonoma potestà legislativa e regolamentare, dei propri modelli organizzativi (si pensi ai criteri generali per l’attribuzione degli incarichi dirigenziali finora stabiliti dai CCNL).

Nel contempo, sotto un profilo precipuamente ordinamentale, fermo restando che “all’indomani della privatizzazione, non dovrebbe essere più possibile far ricadere all’interno dell’espressione ‘ordinamento e organizzazione amministrativa’ lo stato giuridico economico del personale” – si osserva – “la riconduzione formale nell’ambito della competenza esclusiva dello Stato non potrà che tener conto di una situazione ormai consolidatasi tale da concedere alle Regioni una notevole capacità di manovra in materia” [11]. La stessa autorevole opinione afferma, comunque, che non sembra possa ritenersi che “dalla riforma costituzionale derivi una “delegittimazione” dell’Aran e della contrattazione collettiva di comparto, relativamente alle Regioni, anche se la spinta in proposito potrà anche essere molto forte: per assorbirla, bisognerebbe probabilmente dar via libera ad un distinto comparto per le Regioni con un contratto quadro che lasci loro una notevole capacità di adattamento a livello di contrattazione decentrata”.

Agli antipodi di questa posizione si colloca l’opinione – assai meno condivisibile – di chi vorrebbe far ricadere anche la disciplina del rapporto di lavoro presso gli enti locali nella competenza legislativa esclusiva delle regioni [12].

Fra tutti gli interventi in materia, del resto, assume un rilievo che potrebbe dirsi quasi conclusivo, considerata la fonte, il già citato documento della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome del 21 marzo 2002, (Impatto della legge costituzionale n. 3/2001 su rapporto di lavoro pubblico e ruolo delle regioni nella contrattazione collettiva”). A quanto già riferito poco sopra, si deve qui aggiungere soltanto che il documento – favorevole all’appartenenza alla nozione di “ordinamento civile” degli “aspetti fondamentali del rapporto di lavoro privato e quindi del rapporto di lavoro pubblico, oltre che la disciplina del diritto sindacale”, e quindi all’affermazione della competenza legislativa statale in materia – puntualizza, peraltro, che “nell’ambito della conferma di un sistema bipolare di contrattazione, nazionale e integrativa, occorre prioritariamente alleggerire i contenuti del contratto nazionale di comparto”.

Ciò premesso, si delinea quindi un possibile scenario futuro caratterizzato da:

1) una legislazione nazionale di principi e di inquadramento generale del rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali, nonché di disciplina della contrattazione collettiva;

2) un contratto collettivo “cornice” che definisca i minimi salariali e le principali questioni normative (spostando le restanti esigenze di regolazione verso i contratti integrativi di livello locale, rispetto ai quali prevedere anche forme di rappresentanza della parte pubblica anche a livello regionale);

3) il rafforzamento del ruolo delle regioni nella composizione dei comitati di settore dell’ARAN;

4) la costituzione – mediante l’apposito contratto collettivo “quadro” – di uno specifico comparto “Regioni e enti collegati”, caratterizzato da un forte accento sulla contrattazione integrativa di livello regionale, ma comunque pur sempre inscritto in un livello di legislazione nazionale, come l’attuale comparto “autonomie locali e regioni”.

— *** —

[1] La lett. l) del secondo comma dell’art 117 Cost. riunifica in uno “giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa”, cioè le tra branche classiche del diritto positivo (in senso oggettivo): civile, penale e processuale.

[2] Cfr. F. Carinci, Osservazioni sulla riforma del Titolo V della Costituzione. La materia del lavoro, in Italian Labour Law eJournal (www.dirittodellavoro.it), per il quale, “comunque si intenda l’espressione ‘ordinamento civile’, di certo il diritto del lavoro ricade all’interno della nozione ‘ordinamento civile’, sia nella sua parte sindacale, tutta ricostruita in parziale difformità dalla Costituzione formale, in chiave di autonomia collettiva-privata, sia nella sua parte individuale, tutta fondata sul contratto di lavoro. Discorso, questo, che oggi all’indomani della cd. privatizzazione o contrattualizzazione del pubblico impiego vale sia per il lavoro nelle imprese sia per l’impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”.

[3] È appena il caso di ricordare che si tratta della legge di unificazione amministrativa dello Stato italiano, adottata per far seguire all’unità politica una generale uniformazione dei sistemi amministrativi.

[4] Intervento dell’On.le Sonnino, del 2 luglio 1888, contro le garanzie di stabilità dell’impiego a favore dei segretari; cfr. Romanelli, R., Sulle carte interminate – un ceto di impiegati tra privato e pubblico: i segretari comunali in Italia, 1860-1915, Bologna, 1989, p. 195.

[5] La dottrina che sostiene, di contro, la possibilità per la legislazione regionale di scegliere tra il metodo della contrattazione e altro metodo (ripublicizzazione del rapporto compresa), finisce poi per ammettere il carattere chimerico di un simile obiettivo per il lavoro alle dipendenze delle regioni, giacché “difficilmente si tornerà indietro dalla scelta della contrattualizzazione, ormai entrata a far parte del patrimonio culturale sia della parte datoriale che dei lavoratori” (G. Naimo, Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle Regioni alla luce della modifica del Titolo V della Costituzione, in www.giust.it).

[6] A. Riccardo, Riflessioni sulla competenza legislativa in materia di personale degli enti locali a seguito della riforma costituzionale del Titolo V¸ in corso di pubblicazione, per gentile concessione dell’Autore.

[7] L. Zoppoli, La riforma del Titolo V della Costituzione e la regolazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni: come ricomporre i pezzi di un difficile puzzle?, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2002, 1 (supplemento), 161.

[8] A Corpaci, “Revisione del titolo V della parte II della Costituzione e sistema amministrativo”, in Il sistema amministrativo dopo la riforma del titolo V della Costituzione, raccolta degli atti del convegno del 31 gennaio 2002, Roma, a cura della Presidenza del Consiglio – Dipartimento affari regionali, 43.

[9] A. Viscomi, “Prime riflessioni sulla struttura della contrattazione collettiva nelle pubbliche amministrazioni nella prospettiva della riforma costituzionale”, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2002, 1 (supplemento), 173.

[10] L. Zoppoli, La riforma del Titolo V, cit., 162-163.

[11] F. Carinci, Osservazioni sulla riforma del Titolo V, cit.

[12] Cfr ancora G. Naimo, Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle Regioni alla luce della modifica del Titolo V della Costituzione, in www.giust.it. La tesi – il cui autore è un consulente della Regione Calabria – è, del resto, minoritaria.

Note

L'articolo Il nuovo Titolo V della Costituzione: l’impatto della riforma sulla normazione in materia di personale degli enti locali proviene da Giustamm.

Premessa

Come è noto, la legge-quadro sui lavori pubblici (c.d. legge Merloni) ed il regolamento generale di attuazione hanno assegnato un ruolo centrale, nel processo di realizzazione delle opere pubbliche, alla programmazione.

L’istituto della programmazione non è, però, una novità introdotta nel nostro ordinamento e, in particolare, nell’ordinamento delle autonomie locali dalla legge Merloni. L’articolo 32 della legge n. 142 del 1990 (testo poi trasfuso nell’art. 42 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), infatti, qualifica, in generale, la programmazione “atto fondamentale” di competenza del consiglio, dell’organo cioè d’indirizzo e controllo politico-amministrativo dell’ente.

La novità della Merloni riguarda piuttosto l’obbligatorietà della programmazione e la definizione normativa del suo contenuto e del relativo procedimento di formazione. Solo con la legge n. 104 del 1994, infatti, la programmazione dei lavori pubblici diventa obbligatoria per tutte le amministrazioni pubbliche e riceve una disciplina puntuale, sia per quanto attiene al suo contenuto che per ciò che riguarda il procedimento di formazione, di approvazione e di pubblicazione.

La disciplina dell’istituto

L’istituto della programmazione è stato introdotto dall’articolo 14 del testo originario della Merloni e poi ripetuto e precisato dalla legge n. 216 del 1995 (Merloni– bis) e dalla legge n. 415 del 1998 (Merloni – ter). In particolare, l’articolo 4 di quest’ultima riforma ha sostituito tutto l’originario testo della disposizione, introducendo novità di particolare interesse.

L’articolo 7, comma 1, lettera g), della legge 1° agosto 2002, n. 166 (collegato infrastrutture) ha introdotto alcune importanti semplificazioni dell’istituto, escludendo, ad esempio, l’obbligatorietà della programmazione per gli interventi fino a 100.000 euro.

Gli articoli dall’11 al 14 del regolamento generale di attuazione (d.P.R. n. 554 del 1999) hanno completato la già puntuale disciplina legislativa con disposizioni di precisazione e di dettaglio.

I decreti ministeriali 21 giugno 2000 e 4 agosto 2000, infine, hanno approvato le schede – tipo per la compilazione del programma triennale e dell’elenco annuale, da comunicare all’Osservatorio dei lavori pubblici, e hanno dettato le istruzioni per la loro redazione.

La natura giuridica della programmazione

Mentre non vi sono dubbi sulla qualificazione della programmazione triennale di cui all’articolo 14 della legge n. 109/1994 come strumento di pianificazione e razionalizzazione delle risorse finanziarie, non vi è altrettanta concordia di opinioni sugli effetti giuridici che comporta la sua approvazione. I dubbi riguardano, in particolare, gli effetti giuridici che con l’approvazione del programma si producono e, in particolare, se esso costituisca soltanto un vincolo interno per l’ente che lo adotta in ordine alle scelte effettuate ed alle priorità indicate, oppure ha effetti giuridici anche nei confronti dei terzi.

I dubbi sono stati recentemente chiariti dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, (sentenza, 23 ottobre 2002, 5824, in www.giustizia-amministrativa.it), secondo cui la “programmazione” non concretizza un’attività meramente interna degli organi comunali di programmazione finanziaria e di razionalizzazione della spesa, ma deve essere qualificata come un “atto fondamentale di individuazione degli obiettivi concreti da raggiungere da parte degli organi di governo dell’Ente, cui corrisponde la facoltà di verifica dei cittadini, singoli o associati, sulla congruità e correttezza delle scelte effettuate”. Secondo i giudici di Palazzo Spada, l’eventuale dispersione di risorse finanziarie non utilizzate per l’inserimento di opere non realizzabili nel programma triennale non è questione, quindi, che riguardi solo gli amministratori e la loro eventuale responsabilità politica ma, in primo luogo, le comunità locali che vedono frustrata la legittima aspettativa a migliori condizioni di vita determinate dalla realizzazione delle opere programmate.

Soggetti obbligati all’adozione del programma

I soggetti tenuti a predisporre ed approvare il programma triennale unitamente all’elenco annuale dei lavori pubblici, sulla base degli schemi – tipo allegati al decreto ministeriale 21 giugno 2000, sono:

a. le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo;

b. gli enti pubblici, compresi quelli economici;

c. gli enti e le amministrazioni locali, le loro associazioni e consorzi;

d. gli organismi di diritto pubblico

Il procedimento di programmazione

Il procedimento di programmazione nei lavori pubblici, così come in qualsiasi altro settore, prende avvio con l’analisi conoscitiva:

· dell’ambiente esterno, vale a dire dello stato reale dei bisogni e dei servizi, con la finalità di identificare le effettive esigenze presenti nel territorio e/o prospettati dalla comunità amministrata;

· dell’ambiente interno, per accertare le risorse finanziarie, umane e strumentali che sono effettivamente disponibili per la realizzazione del programma.

Sulla base delle verifiche dei bisogni, degli obiettivi e dei vincoli che devono essere tenuti presenti, il procedimento prosegue con l’identificazione degli interventi realmente necessari a soddisfare il quadro dei bisogni e delle esigenze rilevate, consentendo così di scegliere le opere pubbliche da attuare in relazione alle reali disponibilità finanziarie e secondo un ordine di priorità.

Il procedimento si conclude con l’adozione del documento programmatico, la sua pubblicazione e la successiva approvazione da parte dell’organo politico dell’Amministrazione.

Se affiancata dallo strumento del controllo di gestione, la programmazione permette, inoltre, di monitorare i risultati realizzati rispetto al programma approvato, le cause degli eventuali scostamenti e le azioni correttive da adottare, ove possibile, per la stessa programmazione in corso e, in ogni caso, per quella futura.

Nella formazione del programma intervengono:

· il responsabile del procedimento, che ha il compito di formulare proposte e fornire dati ed informazioni ( art. 7, c. 3, della l. 109);

· il dirigente, che è il soggetto competente alla formazione del programma (art. 1 del d.m. 21 giugno 2000).

Nell’ambito della fase di programmazione, i soggetti pubblici e privati possono presentare proposte di intervento e studi di fattibilità, senza che ciò faccia nascere in capo all’amministrazione l’obbligo di prendere in considerazione le proposte e in capo ai promotori il diritto di percepire compensi per l’attività svolta (art. 37-bis, c. 1, della l. 109, come modificato dall’art. 7 della l. 166/2002).

Le fasi del procedimento

La formazione del programma richiede

· lo studio preliminare (e generale) del quadro dei bisogni e delle esigenze, finalizzato ad identificare gli interventi necessari al loro soddisfacimento;

· lo studio di fattibilità del programma;

· il programma triennale vero e proprio, da scrivere in conformità allo schema tipo definito con decreto del Ministero dei lavori pubblici (d.m. 21 giugno 2000, in Gazz. Uff. n. 148 del 27 giungo 2000), eventualmente arricchito da altre schede di dettaglio, e sulla base degli studi di fattibilità già predisposti.

La fase preliminare

Questa fase comprende:

– l’analisi del quadro dei bisogni: l’analisi è finalizzata ad individuare gli interventi necessari al soddisfacimento dei bisogni del bacino di utenza corrispondente all’ambito territoriale di competenza e deve essere schematizzata in quadri di sintesi per categorie di opere predisposti secondo la scheda 1 allegata al decreto, nella quale devono essere indicati le finalità degli interventi, i risultati attesi dalla loro realizzazione, il fabbisogno finanziario, la quota di stanziamento assegnata e il grado di soddisfacimento della domanda;

– la verifica delle disponibilità finanziarie: il quadro delle disponibilità finanziarie deve essere riportato secondo lo schema della scheda 2 allegata al decreto, che si suddivide in due sezione; nella Sezione A devono essere indicate, secondo le diverse provenienze, le somme complessivamente destinate all’attuazione del programma e gli accantonamenti obbligatori e facoltativi per la deflazione del contenzioso, per l’esecuzione dei lavori urgenti, per gli studi di aggiornamento del programma (art. 12 d.P.R. n. 554/1999 e art. 31-bis l n. 109/1994, art. 7 decreto 21 giugno 2000); nella Sezione B, l’elenco degli immobili pubblici che possono essere oggetto di trasferimento all’appaltatore in proprietà o in diritto di superficie in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo dell’appalto;

– lo studio sintetico e lo studio di fattibilità degli interventi: l’inserimento nel programma di ciascun intervento – salvo quelli di manutenzione per i quali è sufficiente l’indicazione aggregata – richiede la redazione di sintetici studi di fattibilità, nei quali sono indicati le principali caratteristiche dell’intervento stesso, corredati da un’accurata analisi dello stato di fatto; per le grandi opere (d’importo superiore ad euro 10.329.137, pari a 20 miliardi di lire), lo studio di fattibilità deve essere redatto secondo quanto previsto dall’articolo 4 della legge n. 144/1999 e sottoposto, se il costo supera 51.645.689 euro, pari a 100 miliardi di lire, a valutazione economica.

Sul punto, il Consiglio di Stato (sez. v, 23 ottobre 2002, 5824, citata), ha sostenuto che le attività di accertamento preliminare, pur nella forma semplificata prevista dall’articolo 3, comma 3, del decreto ministeriale 21 giugno 2000, per le opere di importo inferiore a venti miliardi di lire (ora 10.329.137 euro) (che prevede la redazione di “sintetici studi” e non di “studi di fattibilità” come richiesto dall’articolo 14 della legge 109/1994 e dall’articolo 11 del 554/1999), devono rendere conto in modo sufficiente e congruo della analisi effettuata in ordine alle condizioni di fattibilità dell’opera con riguardo a tutte le possibili componenti rilevanti per la sua realizzazione. Secondo il giudice di appello, il documento di programmazione, che è autonomo rispetto alle schede da inviare all’Osservatorio, deve soddisfare l’esigenza sostanziale che gli elementi richiesti dalla norma per valutare la fattibilità dell’opera siano stati considerati e sottoposti all’organo di direzione dell’Ente per le valutazioni decisorie. In sintesi, secondo il massimo organo di giustizia amministrativa, l’inserimento di un’opera nel programma presuppone che sia stato effettuato un accertamento preliminare, ancorché sintetico se l’intervento è inferiore a 10.329.137 euro (venti miliardi di lire), sulle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico- finanziarie, dell’intervento stesso, corredato dell’analisi dello stato di fatto per quanto riguarda le eventuali componenti storico artistiche, architettoniche, paesaggistiche di sostenibilità ambientale, socio economiche, amministrative e tecniche.

La fase di redazione

La redazione del programma e dell’elenco annuale comporta la compilazione delle seguenti schede:

– scheda 3 – elementi finanziari: devono essere indicati, per ciascun intervento, identificato da un codice, il costo complessivo stimato, evidenziando gli eventuali apporti di capitale privato o da cessione di immobili;

– scheda 4 – articolazione copertura finanziaria: nella scheda deve essere indicato l’ordine di priorità, con l’andamento della spesa nell’arco del triennio;

– scheda 5 -– problematiche urbanistico territoriale, ambientale e paesistico: in questa scheda devono essere indicate le eventuali azioni da intraprendere con riguardo agli aspetti territoriali, ambientali e paesistici;

– scheda 6 -– stime dei tempi: per ciascun intervento deve essere indicato il tempo stimato per la redazione dei diversi livelli di progettazione, per l’appalto, per l’esecuzione dell’opera e per il collaudo;

– scheda 7 -– elenco annuale dei lavori: in questa scheda devono essere indicati i lavori da realizzare nell’anno cui l’elenco si riferisce, con la precisazione per ciascun intervento del responsabile unico del procedimento.

La fase di adozione

. La giunta, entro il 30 settembre, deve adottare il programma e l’elenco annuale.

La fase di pubblicazione

.- Dopo l’adozione, lo schema di programma deve essere affisso, per la durata di sessanta giorni, all’albo pretorio del comune o della provincia, che può adottare altre forme d’informazione (ad esempio: pubblicazione sito internet, trasmissione alle associazioni di categoria, alle organizzazioni sindacali e dei consumatori, ecc.).

La fase di approvazione

– Entro il 31 dicembre il programma e l’elenco annuale dei lavori pubblici, devono essere approvati dal consiglio dell’ente, unitamente al bilancio di previsione di cui costituiscono allegati obbligatori .

E’ da ricordare che l’articolo. 14 del d.lgs. n. 77/1995, sull’ordinamento contabile e finanziario degli enti locali, indicava il programma delle opere pubbliche di cui alla legge Merloni fra i documenti da allegare obbligatoriamente al bilancio di previsione, unitamente alla relazione previsionale e programmatica, al bilancio pluriennale e ad altri documenti, e che tale disposizione è stata poi trasfusa nell’articolo 172, comma 1, lettera d), del d.lgs.n. 167/2000.

E’ opportuno ricordare che, con l’articolo unico del decreto ministeriale 4 agosto 2000, sono state emanate precisazioni sulla progettazione preliminare, il sistema di pubblicità e le comunicazioni all’Osservatorio. In particolare, il decreto 4 agosto 2000 prevede che:

– la progettazione preliminare, necessaria affinché un intervento possa essere inserito nell’elenco annuale, deve essere posta in essere al momento in cui l’elenco stesso viene sottoposto all’approvazione dei competenti organi, unitamente ai documenti di bilancio (entro il 31 dicembre o entro il diverso termine stabilito per l’approvazione del bilancio stesso), e non già al momento della sua adozione (entro il 30 settembre);

– spetta agli enti l’eventuale adozione di misure di pubblicità, per gli adeguamenti che sono progressivamente introdotti al programma annuale ai sensi dell’articolo 8 del decreto del 21 giugno;

– l’ottemperanza agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Osservatorio è rinviata al momento in cui il programma diventa definitivo.

Il contenuto del programma

Il programma dei lavori pubblici costituisce, secondo la definizione prevista dalla stessa legge Merloni, il momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni da soddisfare.

In particolare, ha ad oggetto i lavori pubblici da eseguire nel triennio, deve prevedere un (solo) ordine di priorità e deve indicare:

a) le attività di realizzazione di lavori pubblici di singolo importo superiore a 100.000 euro, suddivise:

·– per tipologie (costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, completamento ed attività ad essi assimilabili);

·– per categorie, cioè per destinazione funzionale delle opere e degli interventi da realizzare;

b) le finalità ed i risultati attesi;

c) i tempi di attuazione;

d) i costi da sostenere, e, in particolare:

·– le risorse disponibili e la stima dei costi;

·– i beni immobili che possono formare oggetto di diretta alienazione, in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo dell’appalto;

e) le localizzazioni degli interventi e la valutazione del loro impatto nel territorio, con riferimento:

·– alle problematiche di ordine ambientale, paesistico ed urbanistico territoriale;

·– alle relazioni con i piani di assetto territoriale o di settore.

Per quanto attiene all’ordine di priorità, è opportuno annotare che prima della riforma del 2002, il terzo comma dell’articolo 14 prevedeva la predisposizione del programma triennale secondo due ordini di priorità, l’uno relativo alle diverse categorie e l’altro, all’interno di ogni categoria, tra i possibili interventi. Le tipologie delle categorie (opere stradali; aeroportuali; ferroviarie; marittime; lacuali e fluviali …) e le tipologie di intervento (nuova costruzione; demolizione; recupero; ristrutturazione; restauro; manutenzione ordinaria; manutenzione straordinaria; completamento; ampliamento; altro) sono quelle indicate, rispettivamente, nella tabella 1 e nella tabella 2 del decreto del Ministero dei lavori pubblici 21 giugno 2000.

Il nuovo testo del comma 3 dell’articolo 14 della legge Merloni, come modificato dalla novella introdotta dall’articolo 7, comma 1, lett. g), del collegato infrastrutture si limita, invece, a richiedere, con un evidente intento di semplificazione, che il programma triennale preveda un solo ordine di priorità, senza precisare se riferito alla tipologia delle categorie o degli interventi. Dovrà, così, essere riscritto l’articolo 5 del suddetto decreto ministeriale che, attualmente, al comma 2, prevede che nella redazione del programma triennale sia indicato l’ordine di priorità, in conformità dell’articolo 14, comma 3, della legge quadro, per categoria di lavori (attribuendo specifiche quote delle risorse complessivamente disponibili alle singole categorie) e per tipologia di intervento, all’interno di ogni categoria.

Devono essere in ogni caso considerati prioritari:

i lavori di manutenzione;

di recupero del patrimonio esistente e di completamento dei lavori già iniziati;

i progetti esecutivi già approvati;

gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario.

Il programma triennale e il project financing

La programmazione deve contenere anche le priorità ed i bisogni che possono essere soddisfatti con lavori finanziabili con capitali privati, purché suscettibili di una gestione economica (art. 14, comma 2, della legge n. 109).

La programmazione, quindi, è l’atto presupposto anche del complesso procedimento che regola la “finanza di progetto”, istituto introdotto nei lavori pubblici dalla legge Merloni ter del 1998 e recentemente rivisitato dal legislatore l’articolo 7 della legge n. 166 del 2002.

Il “promotore”, infatti, può presentare proposte per la sola realizzazione di lavori già inseriti nel programma triennale delle amministrazioni o negli strumenti di programmazione approvati formalmente dalle stesse.

In realtà, il “promotore” può presentare proposte di intervento anche nella stessa fase di predisposizione del programma, ma per queste proposte, diversamente che per quelle relative ad interventi già programmati non scatta l’obbligo di esame da parte delle amministrazioni né il diritto dello stesso promotore a percepire compensi o rimborsi.

Ai fini del project financing, la programmazione svolge un compito di particolare importanza, in quanto costituisce il primo momento, da approfondire poi nella documentazione di cui si compone la proposta del promotore (e specificatamente nel piano economico – finanziario asseverato), di valutazione dei bisogni in termini anche di “bacino d’utenza” e di quantificazione dei costi.

La durata del programma

Il programma ha durata triennale ed è scorrevole, nel senso che annualmente, con gli stessi termini e modalità di approvazione, deve essere aggiornato. Le eventuali modifiche del programma già approvato devono essere adottate sulla base delle esigenze prospettate dai responsabili del procedimento dei singoli interventi.

L’accantonamento obbligatorio

Nel quadro delle disponibilità finanziarie del programma deve essere previsto un apposito accantonamento per far fronte alle seguenti esigenze finanziarie:

– per gli accordi bonari di cui all’articolo 12 del regolamento n. 554/1999;

– per l’esecuzione di lavori urgenti di cui agli articoli 146 e 147 del regolamento n. 554/1999, ove non sia prevista una riserva da altre poste di bilancio;

– per l’esecuzione delle indagini e degli studi necessari a predisporre l’aggiornamento del programma triennale e dell’elenco annuale.

L’elenco annuale dei lavori

Nella formulazione dell’articolo 14 della legge introdotta dalla Merloni-ter, la programmazione triennale ha perso alcuni suoi contenuti, e, in particolare, i progetti preliminari e l’indicazione del quadro finanziario, che sono divenuti, invece, elemento di un altro documento pur sempre di programmazione, ma a valenza annuale: l’elenco annuale dei lavori.

L’elenco annuale, ancorché approvato dal consiglio unitamente al programma, è in realtà un vero e proprio atto di gestione, di natura tecnica ed operativa, in cui sono indicati gli interventi da realizzare nell’anno.

L’elenco deve contenere i progetti preliminari degli interventi di importo pari o superiore ad 1.000.000 di euro, e gli studi di fattibilità per i lavori d’importo inferiore ad un 1.000.000 di euro, già approvati dalla giunta, e i mezzi finanziari stanziati, ossia disponibili o acquisibili mediante l’alienazione del patrimonio disponibile.

I progetti dei lavori degli enti locali ricompresi nell’elenco annuale devono essere conformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati. Ove gli enti locali siano sprovvisti di tali strumenti urbanistici, decorso inutilmente un anno dal termine ultimo previsto dalla normativa vigente per la loro adozione, e fino all’adozione medesima, gli enti stessi sono esclusi da qualsiasi contributo o agevolazione dello Stato in materia di lavori pubblici.

Per motivate ragioni di pubblico interesse si applicano le disposizioni dell’articolo 1, commi quarto e quinto, della legge 3 gennaio 1978, n. 1, e successive modificazioni (dal 30 giugno 2003, gli articoli 9, 10, 11 e 19 del d.P.R. 327/2001), dell’articolo 34 del decreto legislativo n. 267/2000, e in caso di emergenza ambientale per le infrastrutture di trasporto, viabilità e parcheggi, la previsione dell’articolo 38 della stessa legge Merloni.

Un lavoro può essere inserito nell’elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all’intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare e siano state quantificate le complessive risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell’intero lavoro. In ogni caso l’amministrazione nomina, nell’ambito del personale ad essa addetto, un soggetto idoneo a certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto.

Modifica ed adeguamento dell’elenco annuale

Un lavoro non inserito nell’elenco annuale può essere realizzato solo sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al momento della formazione dell’elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di ribassi d’asta o di economie.

Ove necessario l’elenco annuale viene adeguato in fasi intermedie, attraverso procedure definite da ciascuna amministrazione, per garantire, in relazione al monitoraggio dei lavori, la corrispondenza agli effettivi flussi di spesa.

Al fine di limitare la formazione dei residui passivi, le amministrazioni operano le opportune compensazioni finanziarie tra i diversi interventi e in caso di impossibilità sopravvenuta a realizzare un lavoro inserito nell’elenco annuale procedono all’adeguamento dello stesso elenco, o, ove indispensabile, del programma triennale.

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Allegati all’articolo di M. FERRARA E G. PANASSIDI

Note

L'articolo La programmazione triennale ed annuale dei lavori pubblici proviene da Giustamm.

1.- Considerazioni introduttive: il rito cautelare speciale.

La legge 205/2000, di riforma del sistema processuale amministrativo, ha previsto, contestualmente al potenziamento dei poteri decisori, la possibilità per il giudice amministrativo di adottare serventi misure cautelari, senza con ciò intaccare il principio che esclude uno sconfinamento della giurisdizione in area di esclusiva pertinenza dell’amministrazione. Tale principio, che costituisce tuttora strenuo baluardo a difesa dell’azione amministrativa, specialmente se ad alto tasso discrezionale, da ingerenze esterne, pare difficilmente coniugabile con una pregnante misura cautelare.

A ciò si aggiunga il disfavore mostrato dal legislatore [1] nei confronti di misure cautelari che rischiano di lasciare in sospeso procedimenti in particolari materie di estrema delicatezza e di grande importanza economica. In tale ottica, infatti, debbono essere inquadrate le norme regolanti il processo cautelare nelle materie ex art. 23-bis, l. TAR, introdotto dall’art. 4 l. 205/2000 [2], costituenti rito speciale rispetto alla procedura prevista dall’art. 21 l. TAR, che costituisce, invece, il rito cautelare ordinario.

Invero, il legislatore ha richiesto la redazione di una motivazione ben più complessa per le ordinanze cautelari di accoglimento nelle materie ex art. 23-bis, rendendo senz’altro più difficoltoso, se non impossibile, l’accesso alla misura cautelare.

Per ciò che concerne il periculum in mora, rispetto alle previsioni contenute all’art. 21, u.c., l. TAR, occorre rilevare che esso risulta rafforzato dal presupposto della estrema gravità ed urgenza – quindi non è richiesta una gravità ed urgenza semplicemente ordinaria, bensì qualificata come estrema, quasi ineluttabile – cui va aggiunta una valutazione sul fumus boni iuris alla stregua di un vaticinio. Il giudice amministrativo, che intenda accogliere l’istanza cautelare, dovrà indicare in motivazione i “profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso”. Ora non v’è chi non veda come, in materie così complesse, il giudice non possa valutare, se non con estrema difficoltà ed incertezza, il probabile esito del ricorso, giacché tale dimostrazione richiede uno sforzo maggiore rispetto alla semplice indicazione del motivo ritenuto probabilmente fondato e tende ad avvicinarsi alla motivazione di una sentenza semplificata.

E’ il legislatore che impone al giudice amministrativo di ponderare bene l’interesse a mantenere l’efficacia del rapporto controverso e, quindi, di essere “sensibile” nelle materie cui si applica il rito speciale.

Una siffatta peculiarità si spiega anche alla luce della disciplina acceleratoria prevista dal rito speciale, che dimezza i termini processuali proprio per arrivare con maggior speditezza ad una pronuncia nel merito. Il ricorrente, infatti, pur vedendosi negare la misura cautelare, potrebbe ottenere una pronuncia in tempi ragionevoli grazie alla “corsia preferenziale” accordatagli. Del pari, il giudice, ravvisata la manifesta illegittimità del provvedimento e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile, accertata la completezza del contraddittorio, deve fissare udienza di discussione nel merito “alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data del deposito dell’ordinanza”.

In tal modo il legislatore ha voluto evitare il più possibile l’applicazione di misure cautelari velocizzando i tempi biblici del processo amministrativo al fine di giungere ad una decisione nel merito che, proprio grazie alla sua celerità, non legittimi la necessità di ricorrere alla tutela cautelare.

2.- L’art. 14 d.lgs. 190/2002 [3]: ambito di applicazione.

Il rito cautelare previsto per il nutrito gruppo di materie elencate all’art. 23-bis l. TAR costituisce, dunque, deroga alla regola generale prevista dall’art. 21 della stessa legge, mentre deroga alla deroga, si perdoni il bisticcio di parole, è rappresentata dall’art. 14 d.lgs. n. 190 del 20 agosto 2002 (Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443 per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale). Sotto la rubrica “norme in materia processuale”, infatti, l’articolo in esame enuncia alcune eccezioni alle procedure poc’anzi, seppur brevemente, riferite.

In ordine all’ammontare del risarcimento va segnalata la pronuncia del TAR Abruzzo, 23 settembre 1999, n. 750, la quale, nel riconoscere il risarcimento ad una ditta ritenuta illegittimamente non aggiudicataria in una gara avente ad oggetto dei lavori di potenziamento del sistema di acquedotti, ha individuato i seguenti criteri cui attenersi per il risarcimento: “a) determinare i danni che, a seguito dell’illegittima procedura, la ditta ha subito per la semplice partecipazione alla gara; individuare la somma che, eventualmente in base all’ammontare dei lavori di appalto, avrebbe costituito il compenso netto per l’impresa; b) in alternativa concordare una somma che, fermi i danni subiti per la partecipazione alla gara, possa rifondere la ditta ricorrente dei danni subiti per la mancata aggiudicazione, indennizzo determinato in quota parte del compenso dell’impresa in caso di realizzazione dei lavori, mentre il comportamento dell’amministrazione ha comunque impedito alla ditta di ottenere questa chance; in aggiunta a tale cifra andrà determinato il mancato danno subito dall’amministrazione nell’aver evitato il ricorso ad una nuova procedura e tale aspetto andrà anche considerato nella determinazione del risarcimento” [4].

[1] Sono noti i negativi rilievi spesso espressi in ordine all’adozione di ordinanze di sospensione degli atti impugnati, specie nel campo della realizzazione delle opere pubbliche (discussione II Commissione, Camera dei deputati, seduta 15 marzo 2000).

[2] Le materie de quibus sono le seguenti: a) provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse; b) provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere; c) provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti; d) provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti; e) provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costruzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni ai sensi dell’art. 22 l. 142/1990; f) provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio dei Ministri ai sensi della l. 400/1988; g) i provvedimenti di scioglimento degli enti locali e quelli connessi concernenti la formazione ed il funzionamento degli organi.

[3] Di seguito si riporta per intero il testo dell’art. 14 D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190:

“Norme in materia processuale.

1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento:

a) l’udienza di merito del ricorso non richiede la domanda di fissazione ed avviene non più tardi del quarantacinquesimo giorno dalla data di deposito dello stesso presso la segreteria del giudice competente;

b) la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera; nel concedere la misura cautelare il giudice non potrà prescindere dal motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa del ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure;

c) per quanto non espressamente previsto dal presente articolo si applicano le disposizioni dell’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

2. In applicazione delle previsioni dell’articolo 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, e 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica.

3. Il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto.”

[4] Si veda anche TRGA, sez. Bolzano n. 1, del 9 gennaio 2001: “Il danno che non può essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo come parametro di valutazione il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla. Ritiene il Collegio che tale coefficiente di riduzione, tenuto conto dell’ampiezza dei poteri discrezionali che residuano all’Amministrazione dopo l’annullamento dei provvedimenti de quibus, vada equitativamente stabilito nella misura del 90 %. Il danno risarcibile va quindi stabilito, in via equitativa, nella misura del 10 % della somma del danno totale presumibile”.

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Documenti correlati:

DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002 – S. O. n. 174) – Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

VOLPE C. , Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge obiettivo. Alcune considerazioni sugli artt. 12 e 14 del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190 in www.giust.it, n. 10-2002.

PAGANO A., Alcune considerazioni sulle norme processuali in materia di infrastrutture di cui al d.l.vo 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

DIDONNA M., Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

SAPORITO G., Le limitazioni al potere cautelare del giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u., in www.giust.it, n. 7/8-2002.

MAURO BASILE, Brevi note sul decreto legislativo 20 agosto 2002 n. 190 – nuove disposizioni processuali in materia di appalti pubblici (semplificazione o caos ?).

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla portata innovativa dell’art. 14, decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190. proviene da Giustamm.

Il S.O. alla GURI n.199 del 26.8.2002 – serie generale – ha pubblicato il D.L.VO n. 190/2002, il quale, in attuazione della legge delega 21.12.2001 n. 443, contiene norme di rilevante importanze in tema di realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002 – S. O. n. 174) – Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

VOLPE C. , Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge obiettivo. Alcune considerazioni sugli artt. 12 e 14 del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190 in www.giust.it, n. 10-2002.

PAGANO A., Alcune considerazioni sulle norme processuali in materia di infrastrutture di cui al d.l.vo 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

DIDONNA M., Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

SAPORITO G., Le limitazioni al potere cautelare del giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u., in www.giust.it, n. 7/8-2002.

RICCARDO DE SIMONE, Brevi riflessioni sulla portata innovativa dell’art. 14, decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190.

Note

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La sentenza massimata e riportata di seguito si segnala per l’efficace puntualizzazione di questioni processuali e sostanziali.

Il caso all’esame del giudice amministrativo pugliese era costituito dall’impugnazione di provvedimenti recanti declaratoria di risoluzione di un rapporto di accreditamento transitorio di una struttura sanitaria privata (erogante prestazioni di fisiocinesiterapia), conseguente alla stabilizzazione degli effetti di precedente provvedimento di risoluzione dall’1.1.1993 del pregresso rapporto convenzionale (in base al quale si era instaurato il rapporto di accreditamento) disposto in relazione al venir meno della corresponsabilizzazione con società subentrata nel rapporto convenzionale del professionista originario titolare della convenzione, per effetto di decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 13 luglio 2000, n. 3900 che, in riforma della sentenza del T.A.R. Puglia 7 marzo 1994, n. 472, aveva respinto il ricorso proposto dalla società contro la risoluzione del rapporto convenzionale.

La società ricorrente per un verso contestava la legittimità e correttezza della disposta risoluzione del rapporto convenzionale e per altro aspetto evidenziava come, ai fini dell’instaurazione del rapporto di accreditamento provvisorio, fosse sufficiente la mera circostanza della sussistenza del rapporto convenzionale alla data dell’1.1.1993, non potendosi ammettere una efficacia retroattiva di statuizioni amministrative incidenti sulla sfera giuridica del destinatario.

Con autonomo ricorso, la società aveva poi richiesto il pagamento delle prestazioni erogate in periodi anteriori e anche successivi alla pronuncia del Consiglio di Stato.

Il Tribunale amministrativo pugliese ha, anzitutto, precisato che, indipendentemente da ogni questione sulla (controversa) efficacia di giudicato della sentenza di rigetto, sono inammissibili le impugnative proposte nei confronti di atti di mera esecuzione (e come tali vincolati) di precedenti atti amministrativi il cui effetto si sia consolidato, ovviamente con efficacia sin dalla loro emanazione, e quindi necessariamente ex tunc, in relazione alla reiezione dell’impugnativa giurisdizionale con cui ne era stata contestata la legittimità.

Senza spingersi sino all’affermazione diretta della ascrivibilità dell’efficacia di giudicato alla sentenza di rigetto, il giudice amministrativo pugliese ha ricordato come, a fronte di orientamento formalistico che riduce gli effetti della sentenza di rigetto al solo riconoscimento dell’infondatezza delle censure specificamente proposte, altro e condiviso indirizzo ermeneutico ritiene che alla sentenza di rigetto è in ogni caso riconoscibile un effetto di accertamento che preclude non solo la riproposizione (in via diretta nei confronti dell’atto già impugnato e in via derivata nei confronti degli atti a quello consequenziali) delle censure già dedotte e considerate infondate, sebbene anche delle censure astrattamente deducibili ma non dedotte.

Tale formula, peraltro, sembra condurre verso un piano di scivolamento nella direzione dell’affermazione dell’efficacia di giudicato anche della sentenza di rigetto poiché ne avvicina gli effetti a quelli tipici di ogni giudicato (ad esempio di annullamento) che copre, come è noto, tanto il “dedotto” quanto il “deducibile”.

Di particolare interesse è, poi, sia la ricostruzione del rapporto tra accreditamento provvisorio e convenzionamento, con la condivisibile statuizione che quest’ultimo costituisce ineludibile presupposto del primo quale rapporto giuridico e non quale rapporto di fatto (da cui riviene il rilievo essenziale, per l’instaurazione dei nuovi rapporti di accreditamento, della validità ed efficacia del rapporto convenzionale), sia la ricostruzione del rapporto tra accreditamento (anche ma non solo provvisorio) ed accordi contrattuali tra aziende sanitarie locali e strutture accreditate nei termini di un ineludibile nesso di presupposizione-derivazione, dal quale consegue che l’invalidità ed inefficacia dell’accreditamento si riflette sulla validità ed efficacia dell’accordo contrattuale.

Importante è altresì l’affermazione della giurisdizione del G.A. in ordine alle controversie di natura patrimoniale tra strutture sanitarie private accreditate e S.S.R., correttamente desunta dalla devoluzione al giudice amministrativo (ad opera dell’art. 33 lett. e del d.lgs. n. 80 del 1998 come reintrodotto dalla legge n. 205 del 2000) di tutte le controversie riguardanti attività e prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale, laddove prima della penetrante riforma di cui al d.lgs. n. 80 del 1998 esse rientravano come è noto nella sfera giurisdizionale dell’A.G.O. per l’inquadramento dei rapporti convenzionali nell’ambito dei rapporti di collaborazione continuativa e coordinata di cui all’art. 409 c.p.c.

Da ultimo merita segnalazione la puntualizzazione circa i limiti entro i quali può annettersi rilievo al riconoscimento dell’utiliter versum, che deve provenire da soggetti qualificati dell’apparato organizzatorio della p.A., ed in specie dagli organi muniti di poteri di rappresentanza esterna e come tali legittimati a manifestare la volontà dell’amministrazione di avvalersi dell’opera e del servizio.

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V. TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I – Sentenza 18 dicembre 2002 n. 5688

Note

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Il fatto

Un tranquillo Comune della Trinacria, Partinico, travolto dalla palingenesi urbanistica, adotta un nuovo piano regolatore sul fondamento del quale vengono assegnate ad una società Cooperativa – con delibera all’uopo – talune aree a fini di realizzazione di un programma costruttivo (n.22 abitazioni) in località “Bisaccia”, contestualmente dichiarando la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza del ridetto opus edificatorio.

Segue l’autorizzazione – erogata dal competente capo settore “lavori pubblici” dell’Amministrazione civica di riferimento – a concretamente introdursi nei terreni de quibus, appartenenti a privati proprietari e destinati all’espropriazione, onde redigere rituale stato di consistenza.

I menzionati proprietari vengono contestualmente resi edotti della divisata, imminente occupazione d’urgenza dei terreni medesimi.

Tanto la delibera di assegnazione delle aree alla Cooperativa e contestuale declaratoria di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza del programma costruttivo (163 del 1999) quanto la successiva autorizzazione all’accesso finalizzato alla redazione dello stato di consistenza (6 del 2000) ed il connesso avviso di occupazione vengono impugnati innanzi al locale Tar (Palermo) dalle parti dominicali private, in numero complessivo di cinque.

Oltre alla demolizione di tutti i provvedimenti oggetto di censura, i ricorrenti invocano anche il risarcimento dei danni che l’adozione di tali provvedimenti avrebbe loro cagionato.

Il Collegio di prime cure – in forma “abbreviata” ai sensi del c.d. decreto “sbloccacantieri” (art.19 comma 2° del dl 67.97, convertito nella legge 135.97) – mentre dichiara irricevibile per presunta tardività il gravame interposto dalla più parte dei proprietari espropriandi (4), accoglie nel merito quello attivato da uno di essi (tal Salvia): in particolare, l’Amministrazione comunale avrebbe omesso di comunicargli l’avvio del procedimento espropriativo (con conseguente violazione dell’art.7 della legge 241.90), sottraendosi altresì al dovere di fissare, in sede di declaratoria di pubblica utilità del noto programma costruttivo, i termini iniziali e finali di lavori ed espropri, siccome previsto dall’art.13 della legge 2359 del 1865.

Si appella la Cooperativa innanzi al Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana chiedendo invano, in sede cautelare, la sospensione della esecutività della sentenza impugnata e sollecitando le difese delle parti appellate le quali – tutte – ripropongono anche la domanda risarcitoria già formulata in prime cure oltre a resistere, in prima battuta, al merito dell’iniziativa impugnatoria riconducibile alla Cooperativa in parola.

Il Consiglio di Giustizia, denegata la chiesta tutela parentetica, minuziosamente parcellizzata la base decisionale della composita vertenza ed isolate alfine quattro questioni giuridiche idonee a far luogo ad altrettanti, possibili contrasti giurisprudenziali, rimette la decisione dell’appello all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art.5 comma 4° del decreto legislativo 554.48 (ord. n.588 del 2001).

Più nel dettaglio:

1) la sentenza del Tar palermitano fu pubblicata vigente l’art.19 comma 3° del menzionato decreto legge 67.97; in occasione della notifica dell’atto di appello da parte della società Cooperativa assegnataria delle aree era invece già pienamente operativo nel sistema l’art.4 comma 1° della legge 205.00 (alias art.23.bis della legge 1034.71); il dubbio amletico investe la tempestività (o la intempestività) di un gravame che sia stato notificato prima della scadenza del termine lungo (quand’anche dimidiato) previsto dalla prima disposizione, ma oltre il termine di 120 giorni previsto dalla seconda (lo si ribadisce, ormai in vigore all’atto della notifica della ridetta impugnazione);

2) allorché l’opera della quale viene dichiarata la pubblica utilità debba sorgere su aree oggetto di un PEEP (piano per l’edilizia economica e popolare: legge 167.62, art.9), ovvero di un programma costruttivo (legge 865.71, art.51), è discusso se la delibera alla quale è riconducibile tale declaratoria di p.u. (e che dà alla luce, rispettivamente, il PEEP ovvero il programma costruttivo) debba recare i termini di inizio ed ultimazione di espropri e lavori di cui all’art.13 della legge 2359 del 1865;

3) ancora, sempre nei casi in cui venga dichiarata la pubblica utilità di un’opera di edilizia economica e popolare (ex art.6 della legge 167.62), secondo una opzione ermeneutica da taluni contrastata (peraltro sulla scorta di precedenti giurisprudenziali affatto opachi e pulviscolari) occorrerebbe comunque la trasmissione ai proprietari espropriandi di una comunicazione di avvio del procedimento espropriativo;

4) infine – ed è senz’altro questa la questione di maggior “peso” sistematico, stante anche la nota polifonia di voci che la animano – è discussa e merita una autorevole presa di posizione del Consiglio in Adunanza Plenaria la questione se l’azione risarcitoria scaturente da presunta lesione di interesse legittimo possa essere spiccata anche nel caso in cui il ricorso demolitorio sia stato intempestivo; o, il che è lo stesso, se sussista la c.d. “pregiudiziale d’annullamento” (rectius, “d’impugnazione”) rispetto alla ridetta azione di risarcimento danni.

L’intero compendio di “sudate carte” è già a Palazzo Spada quando la Cooperativa appellante, con memoria all’uopo, prende posizione proprio sulla domanda risarcitoria riproposta in appello da tutte le parti private (ivi comprese quelle il cui ricorso fu dichiarato irricevibile per tardività in prime cure), appoggiando il proprio, pertinente impianto difensivo su due argomentazioni ritenute assorbenti.

a) in presenza di ricorso demolitorio tardivo, è inammissibile la domanda di risarcimento dei danni asseritamente scaturenti dagli atti che si è invano inteso abbattere (per la Cooperativa, in altri termini, sarebbe ben predicabile la “pregiudiziale” di cui supra);

b) in ogni caso, i provvedimenti dai quali sarebbe gemmato il pregiudizio non hanno trovato concreta esecuzione, sicchè la denunciata laesio non appare neanche lontanamente ventilabile.

La decisione della Plenaria

Vertendosi in materia di procedura espropriativa finalizzata alla esecuzione di opus publicum, l’art.23.bis comma 1° lettera b) della legge 1034.71 impone al Supremo Consesso Amministrativo di scoprire tempestivamente le sue carte decisorie; con dispositivo pubblicato illico et immediate viene così respinto tanto l’appello interposto dalla Cooperativa (con conseguente conferma della illegittimità dei provvedimenti impugnati in prime cure dai ricorrenti privati) quanto la domanda risarcitoria avanzata in sede di gravame da tutti gli scampati all’esproprio.

L’ostensione dell’iter motivazionale che fonda il dictum in commento resta invece letargica fino ai primi freddi autunnali, in occasione dei quali l’Adunanza – con una decisione a lungo attesa dagli addetti ai lavori a cagione del relativo, presumibile pionierismo (palesatosi alfine quale mero pascersi d’utopia) – illustra con pacata e persuasiva fermezza i perché del suo duplice rigetto.

Il primo arcano da sciogliere è quello relativo alla tempestività dell’appello introdotto dalla Cooperativa.

Ed invero, essendo stata

– la sentenza pubblicata (a mezzo deposito) sotto il vigore dell’art.19 comma 3° del decreto legge 67.97, convertito nella legge 135.97 (25 luglio 2000);

– ed il gravame avverso la stessa notificato di già sotto l’egida precettiva dell’art.23.bis della legge 1034.71, come introdotto dall’art.4 comma 1° della legge 205.00,

l’eventuale riferimento alla data di deposito della pronuncia consente di salvare l’appello dalle maglie della decadenza mentre privilegiando, all’opposto (e sempre a fini di individuazione della normativa rilevante), la data di notifica dell’appello stesso si perverrebbe alla declaratoria di intempestività del detto gravame.

L’Adunanza, anche appuntandosi – col conforto d’una esplicita sollecitazione in tal senso, rintracciabile nella ordinanza di remissione palermitana – su due suoi precedenti rubricati con i numeri 1 e 2 del 2001 (vedili, con commento di chi scrive, in Consiglio di Stato, Decisioni in Adunanza Plenaria dell’anno 2001, Roma, 2002), si appella al noto principio di schietta marca processualistica di cui al (del pari) celebre brocardo tempus regit actum, così finendo col far ritualmente salva l’impugnazione della Cooperativa.

All’uopo, identifica l’actus a tempore regendus (operazione la più delicata) non già nel ricorso in appello, quanto piuttosto nella sentenza oggetto d’impugnazione, il cui “perfezionamento” si consuma col relativo deposito (pubblicazione), da assumersi quale esclusivo parametro temporale cui fare riferimento proprio allo scopo di individuare la disciplina di rito applicabile in caso di successione di leggi processuali nel tempo.

A nulla potrebbe rilevare rispetto alla ridetta data di deposito della pronuncia gravanda né – come ovvio – un precetto (disciplinante l’impugnazione) abrogato in data anteriore al deposito medesimo, né tampoco (ed è il caso di specie) una disposizione che, entrata in vigore successivamente fissi alla parte un termine inferiore (rispetto alla precedente disciplina) per impugnare.

Del resto, al potenziale appellante:

– deve essere consentito da un lato di programmare la propria attività in vista della proposizione del gravame, facendo riferimento ad una data certa di scadenza del relativo onere, così scongiurandogli il rischio di incorrere in inusitate preclusioni “capestro”;

– deve essere garantito dall’altro – ed in sostanza – di poter contare su di una piena ed effettiva tutela giurisdizionale, ad evidente rischio di compromissione nel caso in cui, ventilata l’impugnativa della sentenza censuranda entro il termine X, una legge successiva consentisse di invocarne l’abbattimento solo nel minor termine Y (in immediata scadenza, o financo già scaduto!).

Al Supremo Consesso Amministrativo, sempre ben lungi da qualunque forma di pauperismo giuridico, non sfugge a questo punto una emblematica (ma non proprio simmetrica: lo si preciserà ultra) assimilazione, palesandoglisi lo schema analogo a quello in cui un soggetto privato, che voglia impugnare in prime cure un provvedimento amministrativo assunto come illegittimo, si trovi a fronteggiare un neoinnesto normativo di ascendenza processuale che ex abrupto riduca il termine utile per interporre il gravame nel torno di tempo che va dalla data di perfezionamento del provvedimento impugnando (o dalla sua piena conoscenza, se successiva) a quella in cui il ricorso viene concretamente notificato alla p.a..

Anche in simili fattispecie, insegna l’Adunanza, non potrebbe che farsi riferimento – al fine di individuare la disciplina in concreto applicabile e, in specie, il termine utile per l’impugnazione – al momento di “perfezionamento” dell’atto (a tempore rectus) che si intende addurre innanzi al giudice amministrativo, e non già a quello, successivo, di notifica del ricorso alla p.a., pena la evidente retroattività della deminutio temporis utilis e, con essa, una lesione dello stesso “affidamento processuale” del soggetto privato.

Il suggello definitivo alla ricostruzione ermeneutica abbracciata dall’Adunanza – quasi voler chiudere un sillogismo la cui premessa maggiore era stata suggerita dal Consiglio di giustizia siciliano attraverso l’ordinanza di remissione – viene rinvenuto nelle ridette, precedenti decisioni n.1 del 2000 e numeri 1 e 2 del 2001:

– la prima null’altro fa se non ribadire che in caso di sentenza pubblicata dopo l’entrata in vigore di una nuova disposizione, è quest’ultima a fissarne definitivamente il relativo regime di impugnativa (nella specie, si trattava proprio dell’art.19 comma 3° del dl 67.97, succeduto alla “vecchia” e più favorevole disciplina contenuta in via generale dalla legge 1034.71);

– le seconde – risolvendo un caso in cui un ricorso di primo grado era stato proposto tardivamente con riferimento alla normativa vigente nella data di relativa notifica, ma tempestivamente rispetto ad una normativa successiva a tale proposizione e tale da riespandere il termine per il gravame che in precedenza il legislatore aveva compresso – finisce col ribadire il principio tempus regit actum (anche se riferendolo, questa volta, alla data di notifica del ricorso piuttosto che a quella di perfezionamento del provvedimento impugnato) sul diverso crinale della non retroattività in melius di leggi processuali successive più favorevoli.

Appoggiandosi sulla considerazione riassuntiva, dalla vaga eco sistematica, onde – ogniqualvolta ci si trovi dinanzi ad un “atto del potere pubblico” (amministrativo o giurisdizionale che sia) normato da susseguenti precetti incompatibili – è al tempo del relativo “perfezionarsi” che occorre mirare al fine di individuare quale sia la disciplina diacronica applicabile per la tempestiva impugnazione dello stesso, l’Adunanza conclude coerentemente per la non tardività dell’appello della Cooperativa nel caso di specie, con ciò spalancandosi le porte del vaglio di merito.

L’indagine si orienta allora tosto sulla questione investente la ventilata violazione – per come statuito dal Tar in prime cure, effettivamente perpetrata dalla Cooperativa appellante – del principio cristallizzato nell’art.13 della legge fondamentale sugli espropri (2359 del 1865), ed alla stregua del quale l’atto che dichiara la pubblica utilità di un’opera a fini espropriativi del terreno sul quale la medesima dovrà sorgere deve contenere i termini iniziali e finali tanto del procedimento di esproprio quanto dei lavori; principio di indefettibile osservanza, oltre che sulla scorta di un consolidato trend pretorio sul punto, anche alla stregua di una precedente, autorevole statuizione dell’Adunanza (la n.6 del 1991).

In proposito – e col consueto, “nomofilattico” obiettivo d’una quanto mai opportuna chiarezza – il Collegio non può sottrarsi ad una articolata ricostruzione in punto di fatto della vicenda che ha interessato i terreni espropriandi, anche al fine di operare correttamente le conseguenti qualificazioni giuridiche e, in ultima analisi, di meglio orientarsi nella decisione della controversia sottoposta al relativo scandaglio.

Punto di partenza non può che essere il nuovo prg del Comune di Partinico (peraltro adottato a seguito di delibera di un commissario ad acta, la numero 34 del 1997), alla stregua del quale la contrada Bisaccia, sede dell’intervento costruttivo e del previo esproprio avrebbe dovuto essere inserita – a livello attuativo – in un PEEP (Piano per l’edilizia economica e popolare).

Senonché, osserva subito il Collegio, la delibera (n.163.99, impugnata in primo grado dai proprietari delle aree oggetto dell’intervento edificatorio) con la quale

– è stata dichiarata la pubblica utilità ed urgenza delle opere

– e si è provveduto ad assegnare i noti terreni alla Cooperativa appellante per la concreta realizzazione delle medesime

non potrebbe ritenersi compendiare l’approvazione di un PEEP (pur originariamente previsto dal prg), quanto piuttosto la ben diversa localizzazione di un programma costruttivo, ai sensi e per gli effetti dell’art.51 della legge (statale) 865.71, e delle leggi regionali siciliane nn.21.73 e 79.75.

Si tratta di un “distinguo” gravido di rilevanti implicazioni giuridiche (prima che pratiche):

– la delibera approvativa di un PEEP, alla quale va ricondotta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere di edilizia economica e popolare di prossima realizzazione, non abbisogna dei termini (soprattutto finali) concernenti le espropriazioni ed i lavori, dal momento che è la legge stessa (art.9 comma 1° della legge 167.62) a fissare una durata predeterminata per il detto piano, entro il perimetro diacronico della quale deve essere adottato il decreto di espropriazione (sulla osservanza di un limite temporale massimo quale “regola indefettibile” in rapporto ad ogni procedura espropriativa, compresa quella connessa a programmi di edilizia economica e popolare, il Collegio ricorda le fondamentali pronunce della Corte costituzionale n.355.85 e 141.92); spirato il ridetto termine legale, non è più possibile procedere a legittimo esproprio delle aree interessate;

– la delibera con la quale viene localizzato ed approvato un programma costruttivo – all’opposto – scevra peraltro dal turbinio delle formalità legalmente richieste per l’approvazione di un PEEP e pur parimenti configurando una fattispecie di implicita dichiarazione di pubblica utilità delle opere realizzande, potrebbe legittimare potenzialità espropriative sine die, abbisognando come tale di un limes temporale (giova ribadirlo, soprattutto finale, a tutela dei domini interessati) entro il quale tanto i lavori quanto gli espropri vanno ultimati; di qui la operatività della residuale (ma tuzioristicamente preziosissima) regola contenuta nella pur vetusta legge liberale sugli espropri (art.13 più volte menzionato).

In definitiva, nel caso di specie l’approvazione e localizzazione di un programma costruttivo (piuttosto che l’adozione di un PEEP, in relazione alla quale per costante giurisprudenza, non è operativo l’art.13 della legge 2359 del 1865) avrebbero dovuto sospingere la Cooperativa alla fissazione dei termini iniziali e finali di espropri e lavori, con conseguente piena legittimità della sentenza del Tar peloritano nel capo in cui ha censurato tale giuridicamente poco commendevole latitanza.

Va segnalata la puntualità con la quale l’Adunanza traccia il cerchio fattuale della vicenda, da un lato, registrandone i puntuali risvolti storico-giuridici dall’altro, secondo guide lines redazionali assai care al fine Estensore della pronuncia.

Ne costituiscono un limpido esempio, rispettivamente:

a) l’aver chiarito come la effettiva localizzazione del programma costruttivo in quel di cui all’ormai nota “contrada Bisaccia” sia stato solo l’ultimo atto di una continua “navetta” articolantesi in proposte della Cooperativa, investenti altre e diverse zone del territorio comunale, e pareri (taluno negativo) della locale commissione edilizia;

b) l’aver metodicamente ripercorso tutte le tappe normative e giurisprudenziali che hanno condotto all’attuale assetto dei rapporti tra p.a. e cittadino nella delicata fase – forse la più emblematica nei sempre difficili rapporti tra autorità e libertà – che va dal momento in cui viene apposto un vincolo espropriativo su un terreno a quello, finale, in cui il terreno medesimo viene effettivamente e concretamente ablato.

A quest’ultimo proposito, mette conto precisare a titolo esemplificativo come uno dei motivi di appello interposti dalla Cooperativa espropriante dinanzi alla Suprema Corte siciliana, decisamente respinto dall’Adunanza con la pronuncia in commento, facesse sostanzialmente leva sulla presunta non necessità per l’Amministrazione (ovvero del soggetto privato che eventualmente agisca per essa) di fissare i noti termini previsti dall’art.13 ogniqualvolta le costruzioni cui è funzionale l’esproprio risultino già previste in sede di piano regolatore, specie poi nell’evenienza in cui tale PRG non sia stato impugnato in parte qua.

La prospettazione difensiva offre al Collegio la ghiotta occasione per dottamente ripercorrere le ridette tappe normativo-pretorie in materia di vincoli ed espropri di aree private, caratterizzate da una autentica escalation di tutela per il soggetto privato destinatario dell’ablazione.

Viene così rammentato:

– che in origine (legge urbanistica 1150.42) non era prevista, con riferimento al prg, la necessità che dal relativo contesto emergesse un termine per la dichiarazione di p.u. delle opere da realizzarsi sulle aree vincolate a mezzo del medesimo; era invece previsto che l’atto dichiarativo della p.u., una volta adottato (chissà quando, chissà come!), prevedesse il più delicato dei termini additati dall’art.13 della legge 2359.1865, ovvero il termine finale per l’esproprio;

– che gli articoli 7 e 40 della legge urbanistica summenzionata sono stati dichiarati incostituzionali con la celebre pronuncia della Consulta n.55.68;

– che a seguito di tale autorevole e perentorio intervento del giudice delle leggi è stata innestata nel contesto ordinamentale vigente la legge 1187.68, il cui art.2 ha previsto – stante la non indennizzabilità dei vincoli di piano – un termine anche per la declaratoria di pubblica utilità (rispetto all’intervento del PRG, o di una variante al medesimo), fissando il principio onde i vincoli di piano generale preordinati all’esproprio decadono in caso di mancato intervento della ridetta dichiarazione di p.u. entro 5 anni;

– che ne è seguita la netta segmentazione del procedimento in 2 ben distinte fasi tra loro sequenziate ed entrambe connotate da scolpita tempistica operativa: a) entro 5 anni dalla previsione del vincolo in sede di PRG (o di relativa variante) va dichiarata la pubblica utilità delle opere cui è funzionale l’espropriazione; b) nella dichiarazione di pubblica utilità devono essere previsti i termini previsti dall’art.13 della legge 2359 del 1865, con particolare riferimento al termine finale per procedere all’esproprio.

Anche nel caso in cui il provvedimento “contenente” la dichiarazione di pubblica utilità annoveri quest’ultima in modo implicito, occorre – rammenta dunque l’Adunanza – che emergano i termini declamati dall’art.13, da intendersi quale precetto residuale “di garanzia” per tutti quei casi in cui tali termini non siano diversamente evincibili, come è proprio l’ipotesi del PEEP, piano attuativo comportante dichiarazione di p.u. e che la legge dichiara efficace entro un ben definito torno temporale (entro lo spirar del quale devono pertanto necessariamente aver luogo i divisati espropri).

Il Collegio, armatosi di lusinghiero scrupolo, si preoccupa peraltro di verificare se, per avventura, la non necessità di un termine finale per l’esproprio connaturale a quella peculiare dichiarazione di p.u. che è intrinseca nella approvazione di un PEEP (per i motivi ridetti: tale piano ha già in sé ed ex lege una durata necessariamente predefinita) possa essere estesa anche alla delibera approvativa e localizzativa del programma costruttivo di cui all’art.51 della legge 865.71.

Il dubbio trova fondamento nella evenienza onde il comma 5° della disposizione testè menzionata, nel riferirsi alla delibera in parola, dichiara expressis verbis – ma in modo anodino –come la stessa implichi “….l’applicazione delle norme in vigore per l’attuazione dei piani di zona”: espressione che potrebbe indurre un ermeneuta in vena di acrobazie a ritenere la disposizione che esclude per i PEEP la necessaria indicazione del termine finale di esproprio applicabile “per estensione” anche alla delibera che approva il programma costruttivo.

In proposito, ribadita la ragionevolezza legislativa (come tale sindacabile dalla sola Corte costituzionale) dell’art.9 comma 1° della legge 167.62 con riguardo alla ridetta “dispensa dal termine” per i PEEP, già sostenuta nelle precedenti decisioni n.11 del 1984 e n.12 del 1997, il Collegio nega che la durata predeterminata ex lege di tale piano – cristallizzata nel ridetto precetto – possa essere estesa anche al diverso istituto del programma costruttivo, ai sensi dell’ambiguo rinvio di cui all’art.51 comma 5° della legge 865.71.

Ciò sulla scorta di per lo meno tre indizi esegetici:

1) i lavori preparatori della menzionata legge 865.71 non offrono nulla che possa far deporre nel senso ridetto;

2) parimenti nulla appare ritraibile in tal senso dal contesto letterale delle varie disposizioni che hanno provveduto ad innalzare la durata legale di efficacia del PEEP (giunta sino a 18 anni dai 10 di partenza), e la circostanza appare all’Adunanza vieppiù emblematica in considerazione del fatto che una di queste norme è contenuta nella medesima legge 865.71 che ha configurato l’istituto del programma costruttivo (precisamente, l’art.38);

3) la mancanza, con riferimento al programma costruttivo, delle formalità di approvazione esplicitamente dettate in rapporto al PEEP, oltre alle difficoltà realizzative che connotano quest’ultimo, lasciano supporre che il lungo termine di operatività del piano per l’edilizia economica e popolare non sia automaticamente trasponibile alla fattispecie in cui campeggia il menzionato programma costruttivo.

In definitiva, e nel solco della affatto preponderante giurisprudenza amministrativa, per il programma costruttivo non è previsto alcun termine finale idoneo a segmentare la fase che dal medesimo (implicante p.u. delle opere in esso previste) conduce sino all’esproprio dei terreni destinati alla relativa traduzione in atto, onde una interpretazione costituzionalmente orientata del sistema (e fedele al canone della indefettibilità di un termine a corredo d’ogni dichiarazione di p.u.) non può che imporre una applicazione della norma residuale “di garanzia” contenuta nell’art.13 della legge del 1865.

Messo definitivamente il punto su simile questione, il baricentro motivazionale della decisione modula ormai, in punta di penna, verso la solutio dell’altra sollevata (con non minor successo) dai ricorrenti in prime cure ed investente la ventilata (ed acclarata) illegittimità degli atti ivi impugnati per violazione dell’art.7 della legge 241.90, non essendo mai stata partecipata ai ricorrenti medesimi, nella relativa veste di proprietari espropriandi, la pendenza del procedimento ablativo inteso a privarli dei rispettivi domini.

Premessa la riscontrabilità in materia di altro noto pronunciamento dell’Adunanza, quello rubricato al n.14 del 1999 – con il quale è stata expressis verbis affermata la piena operatività dell’obbligo comunicativo previsto dall’art.7 in parola anche con riguardo alle fattispecie di dichiarazione di pubblica utilità meramente implicita – il Collegio si preoccupa in primo luogo di scardinare il motivo d’appello interposto dalla Cooperativa e facente perno sulla mancata previa impugnativa, da parte dei proprietari destinatari dell’esproprio, del nuovo PRG, nella parte in cui aveva destinato i relativi terreni ad edilizia economica e popolare (in vista dell’approvazione di un PEEP all’uopo); una inerzia tale, secondo l’appellante, da sottrarre dall’orbe del giuridicamente rilevante lo stesso interesse alla successiva demolizione della delibera concernente il noto programma costruttivo (n.163 del 1999).

Osserva con apprezzabile ed opportuno schematismo l’Adunanza come occorra nettamente distinguere i due fenomeni, entrambi giuridicamente rilevanti

– della apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio

– e della susseguente dichiarazione di pubblica utilità delle opere in vista delle quali l’esproprio in parola è stato preventivato.

Tale ultimo provvedimento (dichiarazione di p.u.), ben lungi dall’atteggiarsi a mero atto dovuto o esecutivo rispetto alle determinazioni assunte in sede di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, si compendia piuttosto nella concreta determinazione delle opere realizzande, costituendo diretta emanazione di uno specifico potere discrezionale capace, fra le altre cose, di scolpire la “specifica ubicazione del perimetro…” nonché le “….concrete caratteristiche oggettive” delle opere medesime.

La circostanza onde il soggetto proprietario del bene in relazione al quale sia stato apposto un vincolo preordinato all’esproprio non abbia impugnato tempestivamente quella parte del piano urbanistico che tale vincolo ha previsto non si appalesa, allora, idonea a scalfire l’interesse processuale del medesimo ad impugnare la successiva dichiarazione di pubblica utilità dell’opera alla realizzazione della quale l’esproprio è finalizzato, nella specifica e concreta conformazione che la medesima assumerà su una porzione del proprio terreno.

Stante dunque la irrilevanza della sopravvenuta inoppugnabilità del PRG in parte qua, non resta al Collegio che penetrare nel merito della questione concernente la presunta violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento espropriativo in vista della dichiarazione della p.u., violazione tosto acclarata sulla scorta:

a) della mancata applicazione dell’art.7 della legge 241.90;

b) della, del pari, mancata applicazione delle specifiche formalità prescritte in funzione partecipativa dagli articoli 10 e 11 della legge 865.71 essendo stato approvato, in luogo del ventilato PEEP, il più volte menzionato programma costruttivo.

Che l’art.7, autentica “colonna” dei presidi partecipativi del privato nel procedimento amministrativo, abbia sortito delle ricadute anche sul procedimento d’esproprio è affermazione che si riscontra anche in altri recentissimi arresti dell’Adunanza, tra i quali, oltre alla già menzionata decisione n.14.99, può menzionarsi anche la successiva pronuncia n.2 del 2000.

Ricorda il Collegio come, nella materia espropriativa, la tempistica elaborata dal legislatore nel corso dei decenni – via via sempre più accelerata in funzione della realizzazione, la più agile possibile, dell’opus publicum previa sottrazione del terreno di relativa insistenza ai privati proprietari – abbia progressivamente imposto un gravoso prezzo in termini di effettiva tutela di questi ultimi, essendosene drasticamente ridotte le relative chance d’interloquire con la p.a. espropriante (o chi per essa), come mostrano all’evidenza gli articoli 10 e 11 della legge 865.71 e soprattutto i successivi art.1 e ss. della legge 1.78, primi dirompenti avamposti di declaratorie di pubblica utilità “implicite”, oltrechè sconosciute dai soggetti con ormai incorniciato destino di ablazione.

E’ in questo scenario “a tinte fosche” che interviene – con inattese capacità pervasive del sistema – la disciplina generale sul procedimento amministrativo, capace di combattere da sola la crociata della “partecipazione” del privato alle scelte dell’Amministrazione, quantomeno in termini di potenziale influenza sulle stesse, sin dal primo abbrivio della sequenza d’atti orientata verso il provvedimento finale; in altri termini, sin dall’attimo in cui il procedimento prende vita, oggetto di doverosa comunicazione al privato medesimo ex parte publica.

In quest’ottica, proporzionalità e buon andamento dell’azione amministrativa possono essere in primis garantiti da un immediato coinvolgimento del privato nella procedura che lo vede titolare del bene oggetto di potenziale incisione ad opera di tale operato; onde, anche il progetto di opus publicum – implicante localizzazione di dettaglio del medesimo (oltrechè relativa dichiarazione di pubblica utilità) – non può non costituire il precipitato di un binario procedurale del quale il proprietario dei terreni di insistenza sia stato reso ab imis analiticamente edotto, anche al fine di favorire possibili accordi e/o (all’occorrenza) di scongiurare a priori potenziali contenziosi (cfr. la più volte menzionata pronuncia n.14.99).

La conclusione appare ormai scontata: il programma costruttivo previsto e disciplinato dall’art.51 della legge 865.71 – il quale non può intendersi rappresentare un piano urbanistico in senso tecnico, siccome additato dall’art.13 della legge 241.90 – implica delle scelte discrezionali tali (prima fra tutte quella di declaratoria della pubblica utilità delle opere che lo compendiano) da implicare, nella interazione con la successiva disciplina partecipativo-garantista di cui all’art.7 della ridetta legge 241.90, la necessità che la concreta prospettiva del medesimo (rectius, la concreta chance che trasmodi in positiva realtà giuridica la relativa delibera di adozione) venga tempestivamente portata a conoscenza dei soggetti privati interessati, prossimi destinatari dell’esproprio.

La conferma della illegittimità dei provvedimenti impugnati in prime cure per violazione della menzionata disciplina “partecipativa” (con conseguente repulsione del motivo d’appello della Cooperativa) trova del resto, a detta del Collegio, una inequivocabile conferma nel recente testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (dpr 327.01, peraltro non ancora in vigore mentre si scrive), i principi sottesi al quale hanno trovato compiuta previa elaborazione ad opera della Commissione speciale di Palazzo Spada che ha provveduto a redigere il ridetto testo unico.

Con l’avvento di quest’ultimo il legislatore delegato ha provveduto, oltre che a scandire, precisamente temporalizzandole, le singole fasi che conducono dal vincolo preordinato all’esproprio alla dichiarazione di p.u. e, rispettivamente, da quest’ultima alla fase dell’ablazione vera e propria (adozione del decreto di esproprio), anche e soprattutto a configurare modalità partecipative tali da scongiurare per il privato declaratorie di pubblica utilità “a tradimento” da parte di chi (p.a. o soggetto privato concessionario o delegato) procede ad espropriare.

Confermata la demolizione degli atti amministrativi già disposta dal Tar, è ormai tempo per il Collegio di dedicarsi alle questioni risarcitorie, ponentesi peraltro in termini diversi

– per chi tali atti ebbe ad impugnare tempestivamente in prime cure, ottenendo sentenza favorevole (uno dei proprietari a rischio esproprio)

– rispetto a chi (gli altri privati ricorrenti a Palermo) solo tardivamente ebbe ad attaccare i menzionati provvedimenti lesivi.

Mentre nel primo caso si tratta infatti esclusivamente di verificare se sia rituale la riproposizione con semplice memoria della domanda di risarcimento già avanzata in prime cure e non esaminata dal Tar (che pure ha erogato all’unico accorto ricorrente la tutela demolitoria, annullando tutti gli atti illegittimi della procedura urbanistico-espropriativa); nel secondo la questione, di ben maggiori ricadute sistematiche e senz’altro “di moda” allo stato attuale dell’arte giuridico-amministrativa, è quella di acclarare se, nel caso di intervenuta pronuncia di tardività dell’impugnazione da parte dei 4 ricorrenti negligenti ad opera del Tar questi ultimi, pur senza aver appellato tale capo a loro sfavorevole, possano comunque riproporre con semplice memoria la domanda di ristoro del danno già proposta in prime cure e – anche con riguardo ad essi – non vagliata dal Tar siciliano.

La risposta affermativa al secondo quesito, all’evidenza, non potrebbe che fondarsi sulla negazione della necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento rispetto a quello di risarcimento, potendo quest’ultimo, in ipotesi, essere attivato dalla parte privata lesa nell’ordinario termine prescrizionale ed anche in difetto di tempestiva impugnazione degli atti illegittimi ai quali il danno appare in prima battuta riconducibile (ovvero, come nel caso di specie, senza aver per tempo gravato la sentenza che ebbe a dichiararne tardivo un analogo ricorso in prime cure).

Quanto alla prima problematica sul tappeto, la stessa viene risolta agevolmente dal Collegio sulla scorta del dato normativo e pretorio di riferimento: l’art.346 cpc, come peraltro già sottolineato nel noto precedente dell’Adunanza n.1 del 1999, disegna – con riguardo al giudizio di appello – una palese presunzione di rinuncia della parte alle domande ed alle eccezioni proposte in prime cure e non ribadite nella sede del gravame, eccezione vincibile proprio attraverso la accurata riproposizione di tali domande o eccezioni.

Ove, come nel caso di specie, la parte in questione sia quella appellata, vincitrice in prime cure, e la questione da riproporre sia stata dal Tar non già esaminata e superata in senso negativo per detto appellato, ma piuttosto del tutto ignorata, allo stesso è sufficiente a fini di riproposizione della questione medesima articolare la pertinente imbastitura difensiva nel contesto d’una semplice memoria, non occorrendo autonoma impugnazione incidentale che, per sua natura, presuppone una soccombenza in chi la propone (soccombenza, in ipotesi, inconfigurabile).

L’asserzione spiana al Collegio la strada decisionale verso il merito risarcitorio – strada percorsa in scioltezza fino alla definitiva negazione al Salvia (questo il nome del proprietario “diligente”) del ventilato buon diritto ai danni.

Mette conto peraltro, a fini di chiarezza, improvvisare un excursus d’impronta diacronica capace di ripercorrere tutte le tappe più rilevanti degli ultimi 4 anni in materia di interessi legittimi, giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria.

Può elaborarsi, in proposito, una autentica traiettoria riepilogativa snodantesi – con lo sperato nitore – nei passaggi che seguono:

a) 1889: la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato consente, per gli interessi legittimi, la sola tutela di annullamento, escludendo per il neonato g.a. la possibilità di statuire sui c.d. diritti patrimoniali consequenziali alla demolizione dell’atto, primo fra tutti quello al risarcimento del danno;

b) 1948: l’art.28 della Grundnorm garantisce, a livello costituzionale, un risarcimento alle sole lesioni di “diritti” dei privati, e non anche dei relativi “interessi”, in particolare a quelli “di pretesa”;

c) 1980: la Corte costituzionale, con la sentenza n.35, ritiene compatibile con la Costituzione la previsione di non risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi, e ad un tempo demanda al legislatore “prudenti soluzioni normative”;

d) 1992: con l’art.13 della legge 142 per la prima volta viene riconosciuta la risarcibilità ad opera del g.o. del danno inferto ad interessi legittimi “di pretesa”, anche se limitatamente al settore degli appalti di rilievo comunitario (sulla stessa linea, di seguito, l’art.11 della legge 489.92; l’art.11 della legge 146.94; l’art.30 del decreto legislativo 157.95); occorre tuttavia aver tempestivamente adito il g.a. per l’annullamento degli atti amministrativi (pregiudiziale demolitoria);

e) ante 30 giugno 1998: la giurisdizione appartiene al g.o. ovvero al g.a. a seconda della consistenza (diritto soggettivo ovvero interesse legittimo) della situazione giuridica incisa dall’azione amministrativa, salvi ovviamente i casi di giurisdizione esclusiva c.d. “tradizionale”, primo fra tutti il pubblico impiego;

f) 1998: con l’art.34 del decreto legislativo n.80, emanato in attuazione della delega contenuta nell’art.11 comma 4° lettera g) della legge 59.97, viene affidata alla giurisdizione amministrativa esclusiva, tra le altre, la materia dell’urbanistica, concernente peraltro “tutti gli aspetti dell’uso del territorio” compresa, secondo accreditata giurisprudenza successiva, “…l’attuazione dei vincoli preordinati all’esproprio” nonché le “…controversie che ineriscano a procedure espropriative promosse a fini di gestione del territorio” (previsione rilevante nel caso di specie); il successivo art.35, con riferimento alle materie di giurisdizione esclusiva neoattribuite al g.a. dai precedente articoli 33 e 34, varca il Rubicone ed opera la “concentrazione” dei giudizi in capo al g.a., il quale diviene titolare anche del potere di risarcire il danno al privato leso da atti illegittimi e/o comportamenti illeciti della p.a. (viene contestualmente abrogata tutta la normativa sulla c.d. “pregiudiziale demolitoria” vigente in materia di appalti pubblici di rilievo comunitario);

g) 1998: la Corte costituzionale, con la nota ordinanza n.165, dichiara manifestamente inammissibile (per irrilevanza) la questione di costituzionalità dell’art.2043 cc (nella parte in cui non prevede la risarcibilità del danno inferto ad interessi legittimi pretensivi) non essendo stato previamente ottenuto dal ricorrente l’annullamento dell’atto lesivo al quale il danno va ricondotto; la Corte, in mancanza di una presa di posizione esplicita da parte del legislatore (ancora una volta, peraltro, sollecitato a pronunciarsi), abbraccia la tesi della necessaria pregiudizialità del giudizio demolitorio rispetto a quello risarcitorio;

h) 1999: la nota sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n.500 dichiara – a determinate, peculiari condizioni – risarcibile dal g.o. il danno inferto dalla p.a. all’interesse legittimo pretensivo del privato, anche in assenza di un previo giudizio demolitorio intentato da quest’ultimo innanzi al g.a.;

i) 2000: l’art.4 della legge 205 introduce l’art.23.bis nella legge 1034.71; per l’effetto, la materia dei giudizi aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di espropriazione delle aree destinate alla realizzazione di opere di pubblica utilità viene confermata in capo al g.a. (anche se non v’è riferimento alla giurisdizione esclusiva) e per essa – come per altre di particolare rilievo economico e sociale – viene scolpito dal legislatore un rito alternativo particolarmente agile, al fine di sveltire la definizione;

j) 2000: l’art.7 della legge 205 da un lato elimina la limitazione della giurisdizione amministrativa risarcitoria ai soli casi di giurisdizione amministrativa esclusiva previsti dagli articoli 33 e 34 del decreto legislativo 80.98; dall’altro, ed in modo ancor più generale, affida al g.a. la possibilità di disporre il risarcimento del danno in tutti i casi in cui il medesimo ha giurisdizione, anche di “mera” legittimità, facendo risorgere la questione concernente la necessità o meno di previamente e tempestivamente impugnare il provvedimento lesivo (“pregiudizialità demolitoria”), ma ad un tempo attuando pienamente l’art.103 Cost. e consentendo ad un solo giudice, quello amministrativo, di vagliare la fattispecie sottopostale per la decisione tanto sotto il profilo dell’annullamento quanto sotto quello del possibile risarcimento del danno, quand’anche in ipotesi di lesione di interessi pretensivi.

Il compendio storico potrebbe dipoi procedere con un accenno alla via via maturata distinzione tra interessi legittimi “di difesa” (aventi a fondamento un previo diritto soggettivo – posizione legittimante) inciso dal potere autoritativo; ed interessi legittimi di “pretesa”, fronteggianti silenzi o dinieghi della p.a. (in relazione ai quali il diritto soggettivo, ed il relativo concreto esercizio, costituiscono una aspirazione oggetto di necessaria mediazione di un provvedimento amministrativo all’uopo richiesto e sovente invano atteso).

Mentre in relazione ai primi – interessi legittimi “di difesa” – ben avrebbe potuto predicarsi, secondo la giurisprudenza anche della Cassazione, una tutela risarcitoria, oltre che demolitoria: tutela, in realtà, presidiante il sottostante diritto soggettivo, leso dall’attività amministrativa previamente giudicata illegittima dal g.a. e reintegrato a posteriori dal g.o. conformemente ad una sequenza processuale annoverante due distinti giudizi in successione tra loro; con riguardo ai secondi – interessi legittimi “di pretesa” – nessun risarcimento del danno avrebbe potuto trovar posto nelle pronunce financo del giudice ordinario, e pur a seguito dell’annullamento del silenzio o del diniego ad opera del g.a., potendo il privato ricorrente ottenere dalla p.a. il solo, relativo adeguamento al giudicato amministrativo attraverso la conclusione del procedimento dal medesimo illo tempore invano attivato (e fatta salva la responsabilità dell’agente pubblico ai sensi degli articoli 25 e 26 del dpr 3.57).

Nel caso di specie, il ricorrente già vincitore in prime cure aveva chiesto tutela risarcitoria a salvaguardia di un proprio interesse “di difesa” invocando, in modo affatto inconferente, la più volte menzionata sentenza n.500.99 delle Sezioni unite, notoriamente appuntantesi – in veste di esordio assoluto – sull’affermata tutela di un interesse legittimo pretensivo (peraltro connesso ad un rapporto con la p.a. di natura urbanistica).

Ricondotto il caso su più corretti binari precettivi (proprio l’afferenza dell’ipotesi vagliata alla materia urbanistica imporrebbe peraltro il ricorso, in punto di possibile risarcimento del danno, all’art.35 del decreto legislativo 80.98) l’Adunanza soggiunge la non ristorabilità comunque ed in concreto della posizione asseritamente vulnerata in capo all’appellato sulla scorta della inconfigurabilità di qualsivoglia laesio inferta al relativo possesso o alla relativa proprietà sui fondi espropriandi, non essendosi mai provveduto né da parte dell’Amministrazione comunale, né ad opera della Cooperativa appellante, alla effettiva occupazione dei suoli de quibus.

Proprio l’accertata, mancata interferenza materiale della parte pubblica nella sfera del privato appellato, ancorché in presenza di provvedimenti amministrativi acclarati come illegittimi e, come tali, meritevoli di annullamento, conduce ad escludere rilevanza applicativa:

a) da un lato alla invocata equità, principio la cui dinamica operativa presuppone il previo accertamento di un diritto al risarcimento del danno, contribuendo alla sola quantificazione di tale pregiudizio che, nella specie, appare invece già in sé latitante (si tratta di affermazioni più volte ribadite anche dalla Cassazione con riferimento al non proprio contermine territorio del danno biologico ed “esistenziale”);

b) dall’altro, al del pari invocato art.35 comma 2° del decreto legislativo n.80 del 1998, che pure articola un congegno inteso (su iniziativa coatta della p.a.) a favorire un affioramento in certo qual modo “concordato” del quantum risarcitorio tra parte pubblica e privato illecitamente pregiudicato.

In altri termini, l’insussistenza dell’an, compendiantesi nel diritto al risarcimento di un danno giammai concretamente inveratosi in capo al Salvia (il cui appezzamento, pur fatto oggetto di atti espropriativi illegittimi, non è mai stato reso destinatario di materiale apprensione e/o turbativa sulla scorta degli atti medesimi), non può non escludere in radice la stessa indagine sull’eventuale quantum risarcitorio, sia poi che quest’ultima si fondi sulla più collaudata macchina equitativa di cui all’art.2056 cc., sia che invece faccia affidamento sul neointrdotto meccanismo diadico moventesi tra previ criteri giudiziali e proposta pubblica risarcitoria, siccome disegnato dal ridetto art.35 comma 2°.

Stante, da ultimo, la acclarata omogeneità tra le coordinate fattuali che coinvolsero il Salvia, da un lato, e le vicende che videro protagonisti gli altri proprietari, dall’altro (non apparendo in entrambi i casi configurabile un pregiudizio effettivo e concreto in capo a nessuna delle parti private proprietarie, le quali tutte hanno conservato la piena disponibilità dei propri fondi, pur in predicato di futura occupazione ed esproprio), perde di rilevanza lo scandaglio, da parte del Collegio, della questione in ordine alla quale maggiormente si attendeva una precisa presa di posizione dell’autorevole Consesso, quella, vale a dire, del rapporto (di presunta pregiudizialità) tra azione demolitoria ed azione risarcitoria.

In ipotesi, ed escluso il Salvia, la questione si poneva con particolare riferimento alla posizione degli altri quattro proprietari privati il cui gravame era stato dichiarato in prime cure tardivo per intempestività della impugnazione degli atti espropriativi e che – pur non avendo gravato il relativo capo negativo della sentenza palermitana – avevano comunque presentato memoria intesa a ribadire la propria richiesta di risarcimento dei danni.

Gli stessi, a detta del Collegio, non possono essere considerati parti in senso tecnico nel giudizio di appello, essendo stati resi destinatari della notifica dell’appello da parte della Cooperativa (risultata vincitrice, e non già soccombente, nei loro confronti) a mero titolo di litis denuntiatio.

La relativa domanda risarcitoria – che, nell’evenienza d’una negata pregiudizialità dell’azione di annullamento provvedimentale (nella specie, tardivamente avanzata), ben avrebbe potuto essere assunta spiccabile nel noto termine quinquennale di prescrizione e, conseguentemente, vagliata in sede giudiziale – non è comunque meritevole a priori dell’esame del Collegio, per non avere i soggetti interessati subito alcun danno in seguito alla illegittima procedura ablatoria (circostanza già acclarata con riferimento all’analoga posizione del Salvia).

Tra annullamento e risarcimento, dunque, la guerra continua. In vista di un futuro (lontano ?) armistizio.

Spunti di riflessione

Non v’è convegno ove non se ne parli, né scritto ove non se ne accenni, nel contesto d’una “globalizzata” tanto quanto torrenziale produzione scientifica: è possibile risarcire senza prima annullare, rectius, senza aver preventivamente chiesto l’annullamento dell’atto (o del non-atto) assunto come causativo di danno e fonte di responsabilità dell’Amministrazione ?

L’amletico interrogativo lascia presupporre la delusione di tanti “addetti ai lavori” che, resi a suo tempo edotti della remissione della questione all’Adunanza Plenaria ed allettati dal miraggio d’una perspective overruling, è facile oggi immaginare “a bocca asciutta” agitarsi nei meandri dell’eterno “possibile opzional-ermeneutico” dopo la ghiotta occasione persa dal Supremo Consesso Amministrativo – all’uopo sollecitato dal Consiglio di giustizia siciliano – per far chiarezza sul punto.

Ma la delusione è sovente vittima dell’inganno.

Pare in realtà di essere dinanzi ad una decisione del Plenum di Palazzo Spada bel lungi – come del resto sovente accade – dal pelago dell’inutile, non foss’altro per le ascendenze nettamente tuzioristiche che la ispirano.

Ecco allora precisato che di un atto va chiesta la demolizione prima che spiri quello specifico termine (e solo quello) che la legge prescriveva nel frangente temporale in cui lo stesso ha trovato “perfezione” ovvero, nel caso del provvedimento amministrativo, quando fu adottato; nel caso della decisione giurisdizionale, quando fu pubblicata.

Né varrebbe replicare che solo per la seconda (pronuncia), e non già per il primo (dalla natura certamente non processuale, anche a volerlo assimilare a quella provocatio ad opponendum cui viene notoriamente ricondotto l’atto impositivo tributario), potrebbe predicarsi l’operatività del principio tempus regit actum, non tollerando certo la salvaguardia dell’”affidamento del cittadino” bizantinismi di sorta…!

Ed ecco, ancora, ribadita la distinzione tra delibera di approvazione di un PEEP e atto d’abbrivio ad un programma costruttivo ex art.51 della legge 865.71: in entrambi i casi il sistema offre un esempio di “implicita” dichiarazione di pubblica utilità (ed annessa indifferibilità ed urgenza) delle opere da realizzare sui suoli espropriandi, ma se nel primo un limite temporale di efficacia cui ancorare la legittima ablazione appare legalmente prefissato, nel secondo – l’Adunanza lo afferma con inusitato vigore – deve risorgere l’operatività precettiva di una disposizione tanto antica quanto talvolta modernamente “essenziale” a tutela del privato espropriando come l’art.13 della legge 2359 del 1865.

Del pari, l’approvazione di un progetto o, come nel caso di specie, l’adozione d’una delibera urbanistica implicante dichiarazione di pubblica utilità di un’opera è atto che, ancor prima della mera fase di start della sequenza espropriativa, funzionale alla realizzazione della ridetta opera, rappresenta l’epilogo d’un autonomo procedimento autonomamente invasivo della sfera giuridica del proprietario dei terreni sui quali l’opera verrà tradotta in un quid reale.

Onde, la ribadita necessità che dell’avvio di tale procedimento sia tempestivamente resa edotta proprio la controparte privata dell’Amministrazione (o di chi agisce per essa), sì da consentirle di positivamente interloquire nella scansione dei ritmi attizi che si susseguono in vista della dichiarazione di pubblica utilità in parola.

Si osserverà che sono concetti ormai invalsi nella giurisprudenza; nondimeno, si sa, repetita iuvant, specie quando a rinfrescare le idee sia il più autorevole dei Collegi giurisdizionali amministrativi del Paese; e specie quando la decisione si offra diffusamente argomentanta e storicamente “articolata”, conformemente ad uno schema – al quale il Collegio ha per vero ormai avvezzato i lettori – fedele ai vari passaggi normativi e pretori che hanno contribuito a plasmare un istituto.

Si ripercorre allora, ancorché soffusamente, la strada che dalla liberale tutela degli “interessi di difesa” conduce al progressivo e prepotente affiorare degli interessi di pretesa – seguendo un percorso parallelo a quello icasticamente scolpito dal Nigro nel suo noto riferirsi alla trasformazione della p.a. “da potere a servizio” – fino a sancirne la risarcibilità delle relative lesioni dapprima sulla scorta di una coraggiosa (almeno quanto forse, in termini strettamente garantistici, ipervalutata) sentenza delle Sezioni unite della Cassazione, e dipoi giusta neoinnesti normativi dalle arcinote coordinate (decreto legislativo 80.98, legge 205.00), inframezzati da “sollecitanti” pronuncie del Giudice delle leggi.

Ora, se il garantismo appare quasi “connaturato” al lavoro del giudice ordinario, abituato a nuotare nella (pur “olimpionica”) piscina dei paritari diritti soggettivi dei privati, esso diviene senz’altro un’arte – e delle più difficili da praticare – ove messo tra le mani del giudice amministrativo, la cui zattera ondeggia quotidianamente tra i perigliosi flutti degli interessi legittimi, nel loro dinamico interrelazionarsi con la gestione del potere (e dell’interesse) pubblico.

Detto altrimenti, appare ben più difficile (anche se senz’altro non meno opportuno) offrire adeguata salvaguardia a posizioni di interesse legittimo (ove mai possa tuttora predicarsene l’esistenza) ovvero anche di diritto soggettivo quando esse (le dette situazioni giuridiche soggettive) fronteggino l’interesse della collettività, vale a dire il riassunto degli interessi degli altri consociati a contatto coi quali il ricorrente diuturnamente agisce. Ed ecco perché i conati di garantismo del giudice amministrativo vanno comunque salutati con un pizzico di maggior soddisfazione rispetto a quelli, forse più scontati, del giudice ordinario.

In chiusura, chi scrive non può fare a meno di riattingere al “tormentone” della presunta pregiudiziale demolitoria, ed alla mancata presa di posizione della Plenaria, per inferirne la sostanziale positività del ridetto (è da credersi, affatto temporaneo) accantonamento della questione, sulla scorta di quanto ci si accinge ad osservare.

Ed invero, che si tratti di querelle cui urge dare soluzione è circostanza testimoniata non tanto da articoli e convegni, quanto dal contenuto che a tali kermesse (scritte e orali) viene di volta in volta più o meno coinvolgentemente (per chi legge o ascolta) fornito dai protagonisti.

V’è chi, tanto per esemplificare, bolla la problematica in questione paventando il rischio che la stessa finisca – disorientando gli ambienti, specie decisionali – col costituire l’ennesimo ostacolo alla piena realizzazione della responsabilità pubblica, faticosamente conquistata dopo decenni di lotte ed ormai riferibile anche al fino ad ora controverso tatbestand della lesione inferta ad interesse legittimo (Carbone).

Ciò stante anche la non stringente necessità logica – non a caso sostenuta a gran voce dalle Sezioni unite della Cassazione nel contesto letterale della sentenza n.500 del 1999 (con riferimento alla ivi affermata giurisdizione del g.o. sulla ridetta responsabilità pubblica) – del previo annullamento dell’atto al fine di riconoscere in capo al privato il diritto al risarcimento del danno.

Una argomentazione che troverebbe conferma da un lato nella stessa suitas dell’istituto della disapplicazione di cui agli articoli 4 e 5 della L.A.C. (a che serve annullare se, al fine di risarcire, si può disapplicare?), e dall’altro nella recente novella apportata al codice di procedura civile dalla nota legge 353.90, a seguito del cui avvento l’art.295 non annovera più la pregiudiziale amministrativa quale ipotesi di sospensione necessaria del processo civile.

Si è pertanto evidenziato come ogniqualvolta si versi in fattispecie di potenziale responsabilità dell’Amministrazione la giurisdizione sulle quali sia residuata in capo al g.o. apparirebbe indubbia la “falsità del problema”, sulla scorta delle enucleate osservazioni; mentre, del pari, nella ipotesi – che appare ormai la regola – in cui è il g.a. a decidere tanto sulle istanze demolitorie quanto su quelle risarcitorie, ci si troverebbe dinanzi ad una irragionevole (ed incostituzionale) discriminazione nelle tutele ove si imponesse la necessità di un previo ricorso d’annullamento onde accedere alla via risarcitoria.

A chi poi, filopubblicista, ha opposto come potrebbe registrarsi una situazione di affidamento in capo alla p.a. quale conseguenza della mancata, tempestiva impugnazione del provvedimento, si è replicato che altri sono gli strumenti idonei ad evitare la stessa debacle delle finanze pubbliche, ben lungi da un ritorno alla generalizzata irresponsabilità, quali il sapiente dosaggio dell’onere probatorio (specie con riguardo alla colpa) nonché delle tecniche di valutazione (sovente equitative) del quantum del pregiudizio, oltre alla opportuna valorizzazione dell’eventuale concorso di colpa del privato danneggiato (configurabile, in qualche modo, anche nel caso di mancata tempestiva impugnazione del provvedimento assunto come lesivo).

Né – a diversamente opinare (nel senso della configurabilità della ridetta pregiudiziale demolitoria – difetterebbero i paradossi; a titolo meramente esemplificativo:

– la giurisdizione risarcitoria del g.a. sarebbe ad tempus, varrebbe cioè per un torno di tempo appena bimestrale (i noti 60 giorni);

– nel caso in cui, trascorso il termine di impugnativa, la p.a. riconosca la illegittimità dell’adottato provvedimento e lo ritiri in via di autotutela, il privato assuntosi leso si vedrebbe beffato dalla impossibilità di chiedere un risarcimento per non averlo tempestivamente impugnato, pur a fronte di una ammissione di perpetrata illegittimità ex parte publica.

Ancora, si è tentato financo – nel tentativo di rivitalizzarne l’operatività – un rilancio della già menzionata disapplicazione, sì da ricondurla ai fasti che la consacrarono nell’immediato dopo-L.AC. (Francario): da questo crinale, il giudice amministrativo titolare della “tutela concentrata” potrebbe ormai, proprio come allora poteva quello ordinario, by-passare il provvedimento paralizzandone l’efficacia limitatamente al caso deciso e così consentendo alla parte privata l’accesso al risarcimento del danno; semprechè, nondimeno, quegli abbia spiccato la (sola) azione risarcitoria nel termine di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo, in modo dal salvare le “capre” della decadenza impugnatoria tipica dello schema processual-amministrativo (funzionale alla certezza dei rapporti giuridici in cui sia coinvolta la gestione dell’interesse pubblico) ed insieme i “cavoli” del prototipo civilistico (non occorre operare pregiudizialmente alcun passo demolitorio per esser ristorati del pregiudizio asseritamente ricondotto ad un soggetto danneggiante, ancorché pubblico).

Al cospetto di tanto “fermento” giova – per tornare alla pronuncia chiosata e al connesso, presumibile scoramento di chi vi si accosterà – riproporre la questione nei più esatti termini: fino a che punto ci si potevano attendere precise coordinate dal Supremo Consesso Amministrativo in relazione ad un caso in cui appariva, in effetti, del tutto irrilevante – per deficit di concreto ed effettivo pregiudizio – stabilire se l’azione di annullamento debba costituire sempre e comunque l’anticamera del risarcimento del danno ?

Stante la nota (e pericolosa) inflazione dei pronunciamenti parentetici, è sovente meglio il mistico silenzio all’ennesimo, sbrigativo obiter dictum….

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V. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 20 dicembre 2002 n. 8

Note

L'articolo Prima l’annullamento e poi il risarcimento ? Il non liquet della Plenaria. proviene da Giustamm.

Il decreto legislativo n. 231/2002 (in G.U. n. 249 del 23 ottobre 2002 n. 249), innestando nell’ordinamento italiano la direttiva comunitaria summenzionata, fa registrare – rispetto ai contratti conclusi dopo l’8 agosto 2002: cfr. art. 11– significativi mutamenti per quanto attiene, in particolare, alla disciplina cui è soggetta una pubblica amministrazione, ove sia debitrice di una somma di denaro a fronte di una controprestazione contrattuale inerente, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi.

Posta la generale regola (art. 3) del rilievo, nel ritardo, della impossibilità non derivante da causa imputabile al debitore, secondo lo schema dell’art. 1218 C.C., si stabiliscono (all’art. 4) alcuni principi, di diritto comune, in base ai quali:

– la corresponsione degli interessi moratori è un diritto del creditore, nel limite generale predetto del ritardo dovuto ad impossibilità imputabile;

– dies interpellat pro homine in una serie di ipotesi, escludenti, di conseguenza, la necessità della messa in mora;

– sono risarcibili anche i costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte;

– è salva la risarcibilità del maggior danno, nei limiti del ritardo imputabile;

– è sancita la nullità della clausola sulla data o sulle conseguenze del ritardo che risulti gravemente iniqua per il creditore.

Il legislatore, sul punto, determina la più grave forma di invalidità della (sola) clausola contrattuale relativa alla data del pagamento ovvero alle conseguenze del ritardo attraverso una formulazione “elastica” che richiama molteplici elementi empirici, quali, in primo luogo, la prassi commerciale ed altresì la natura della merce ed i servizi oggetto del contratto.

Le prime impressioni che si ricavano dalla lettura di tale articolato, sono le seguenti.

Con il decreto in questione si attua una ulteriore erosione al principio della disciplina speciale per la pubblica amministrazione e la riconduzione dei suoi rapporti debitori in quella del diritto comune.

In particolare, gli anzidetti articoli 3 e 4 pongono due regole generali, che rimuovono tutti i privilegi circa la disciplina dei tempi, luoghi e modalità di richiesta di pagamento di una somma di cui la p.A. sia debitrice.

La previsione della nullità sancita dall’art. 7 involge inoltre una disamina particolarmente penetrante dell’agire dei contraenti e della loro autonomia (singolarmente definita libertà contrattuale nel comma 4 dell’art. 4) che, ove applicata alla amministrazione pubblica, comporta un delicato ed approfondito scrutinio nel “merito” della sua attività contrattuale.

Il richiamo alla “prassi commerciale” lascia poi intendere la necessità, in campo commerciale, della eterointegrazione attraverso fonti normative non scritte che pongono in ulteriore luce la caduta di centralità regolatrice della legge “formale”.

Poiché, infine, si tratta di “lotta” contro i ritardi nei pagamenti, si deve ritenere che il decreto innesti una disciplina che tendenzialmente debba ispirare qualunque oggetto contrattuale e non limitarsi solo a quelli previsti dall’art. 2 comma 1 lettera a).

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Documenti correlati:

DECRETO LEGISLATIVO 9 ottobre 2002, n. 231 (in G.U. n. 249 del 23 ottobre 2002 – in vigore dal 7 novembre 2002) – Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

Note

L'articolo Prime notazioni in tema di disposizioni relative al decreto legislativo 9 ottobre 2002 n. 231 – Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna – pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205 del 2000 – il T.A.R. Salentino ha confermato la sussistenza e chiarito la natura dell’obbligo, posto in capo alle PP.AA., dalla previsione normativa di cui all’art. 6, comma 4°, delle legge 24.12.1993, n. 537, come modificato dall’art. 44 della l. 23.12.1994 n. 724, di inserire in tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa la clausola di revisione periodica del prezzo.

La questione sottoposta all’attenzione dell’Organo giurisdizionale è sostanzialmente quella dell’individuazione dell’effettiva e dell’esatta portata della disposizione normativa innanzi richiamata.

Il Collegio, a tal proposito, tenendo fede al dato letterale, ha osservato che la quantificazione della misura della revisione deve essere effettuata dal Dirigente responsabile del servizio, a mezzo di istruttoria (art. 3 e segg. l. n. 241/1990), basata sugli esiti delle rilevazioni a cura dell’ISTAT, dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle PP.AA.

I Giudici amministrativi pugliesi, hanno, pertanto, implicitamente affermato, tra l’altro, la natura marcatamente gestionale dell’adempimento connesso all’obbligo, posto in capo alla P.A., di procedere all’aggiornamento del prezzo, individuando nel dirigente responsabile del settore l’organo competente (art. 107, comma 3°, lett. d), d.lgs. n. 267/2002).

Richiamando precedente giurisprudenza amministrativa (1) hanno chiarito, altresì, che la previsione di cui all’art. 6, comma 4°, l. 537/1993, come modificata dall’art. 44 della l. 23.12.1994 n. 724, è suscettibile di applicazione diretta ed immediata anche in relazione a quei contratti che non contengano alcuna pattuizione al riguardo, ovvero che prevedano una clausola di differente contenuto (4).

Hanno osservato, al riguardo, che detta applicazione deve avvenire secondo il meccanismo di integrazione /sostituzione del contenuto contrattuale ex artt. 1339 e 1419 c.c. (2), ed hanno, dunque, riconosciuto il diritto della società ricorrente a vedersi corrisposta la revisione prezzi sugli importi del contratto stipulato con la P.A. resistente.

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Si ritiene utile evidenziare, da ultimo e incidentalmente, che questione strettamente correlata a quella affrontata dal T.A.R. Lecce è quella di diritto intertemporale connessa alla possibilità ovvero all’impossibilità di applicare, con immediata operatività, la previsione normativa di cui all’art. 6, comma 4°, comma l. 5371993, come modificato dall’art. 44, della l. 23.12.1994 n. 724, a tutti i contratti, e, quindi, eventualmente anche a quelli in corso al momento dell’entrata in vigore della legge.

Sul punto, il Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa (3), operando una ricostruzione storica della summenzionata norma imperativa, ed individuando, in sede esegetica, lo scopo primario dell’inserimento della clausola di revisione periodica per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa delle PP.AA., ha affermato che, nonostante nella norma sia contenuta l’espressione “…tutti i contratti …”, la medesima disposizione normativa in parola non può trovare applicazione ai contratti in corso al momento della sua entrata in vigore; quindi deve ritenersi applicabile soltanto ai contratti stipulati successivamente.

E ciò sul precipuo rilievo che – secondo l’avviso dei Giudici di Palazzo Spada – il reale intento del legislatore (che con l’art. 6, comma 4°, comma l. 537/1993, come modificato dall’art. 44 della l. 23.12.1994 n.724, ha disposto, come noto, anche il divieto di rinnovo tacito dei contratti) è stato quello di condurre alla scadenza naturale tutti i contratti stipulati alla stregua della pregressa disciplina, onde consentire, in sede di stipulazione ex novo, ogni opportuna valutazione di congruità, mediante il preventivo inserimento della clausola di revisione, destinata, dunque, ad operare, in virtù di parametri di riferimento obiettivi e predeterminati, soltanto per il futuro (4).

Note:

(1) “Illegittimamente l’amministrazione (nella specie, Azienda ospedaliera) denega la revisione periodica dei prezzi richiesta dalla ditta aggiudicataria del servizio alimentare ai sensi dell’art. 6 comma 4, l. 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724 – che presenta natura di norma cogente in materia di adeguamento automatico dei prezzi per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa – a nulla rilevando la contraria disposizione del bando in ordine alla invariabilità dell’offerta nel corso del rapporto contrattuale” (T.A.R. Lombardia, Sez. III, 18 luglio 1998, n. 1912, in Ragiusan, 2000, f. 188, 150).

(2) Sul concorso tra autoregolamentazione pattizia ed eteroregolamentazione normativa in materia di contratti, e sull’estensione dell’ambito temporale di operatività di una norma ai contratti in corso al momento dell’entrata in vigore, ex artt.1339 e 1419 c.c., v. anche Cass. Civ., Sez. I, 17 novembre 2000 n. 14889, in questa Rivista n. 12-2000, pag. http://www.giustamm.it/ago1/cass1_2000-14889.htm.

(3) Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2001, n. 2434, in Il Cons. Stato, 2001, I, 971 secondo cui l’art. 44, comma 4, l. 23 dicembre 1994 n.724, sostitutivo dell’art. 6 l. 24 dicembre 1993, n. 537, il quale stabilisce che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuata stipulati dalle Amministrazioni pubbliche devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, costituisce norma non retroattiva, che pertanto non si applica ai contratti in corso ma solo a quelli stipulati successivamente.

(4) “L’art. 44, comma 4 l. n. 724/1994 prevede che, anche al fine di contenere la spesa pubblica, tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbano recare una clausola di revisione periodica del prezzo da effettuare sulla base di parametri oggettivi desunti dalle rilevazioni dell’Istat concernenti l’andamento dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dall’amministrazione; pertanto non è legittima la opposizione di una clausola all’interno di un contratto di appalto di cosa mobile (nella specie fornitura di elicotteri), che preveda un periodico e costante incremento annuo dei costi in relazione ad un tasso d’inflazione presuntivamente stabilito (cosiddetto metodo del prezzo proiettato) nella considerazione che pur non rientrando la fornitura in questione tra i contratti ad esecuzione periodica, il principio posto a base dell’art.44 sopracitato in base al quale la revisione prezzi ove consentita dev’essera ancorata a parametri di riferimento obiettivi e ad una reale variazione dei costi, rappresenta uno dei fondamentali canoni della contabilità di Stato ed ha valenza di norma di ordine pubblico, non derogabile neppure con il consenso delle parti (C. Conti, Sez. Contr., 5 giugno 1996, n. 84, in Riv. Corte dei Conti, 1996, fasc. 3, 5).

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V. TAR PUGLIA – LECCE, SEZ. II – Sentenza 2 dicembre 2002 n. 7104

Note

L'articolo Contratti delle PP.AA. ad esecuzione continuativa o periodica: la clausola di revisione del prezzo è d’obbligo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: § 1 La denuncia di inizio attività nella legge 241/90 § 2 La denuncia di inizio attività in edilizia secondo la legge 47/85 ed il Dl 398/93 § 3 La denuncia di inizio attività nella legge 443/2001 § 4 L’ambito di operatività della denuncia di inizio attività in edilizia (quadro di sintesi).

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§ 1 La denuncia di inizio attività nella legge 241/90. La denuncia di inizio attività, come concepita dagli articoli 19 e 21 della legge 241/90, costituisce una procedura per l’accertamento della conformità delle attività che si intende esercitare alla normativa applicabile.

Il privato trasmette all’amministrazione competente una dichiarazione con la quale comunica che inizierà l’attività, rendendo atto che sussistono tutti i presupposti ed i requisiti prescritti allo scopo dalla normativa. La verifica di sussistenza dei presupposti e dei requisiti è compiuta dallo stesso interessato e consente l’immediato avvio dell’attività. All’amministrazione pubblica compete invece l’accertamento successivo circa la loro effettiva presenza. La denuncia non determina dunque alcun mutamento della rilevanza sostanziale dell’attività né, conseguentemente, delle sanzioni applicabili in caso di suo abusivo esercizio. L’eventuale falsità delle dichiarazioni del privato determinerà l’applicazione di sanzioni aggiuntive, e non sostitutive.

Il significato procedurale proprio della denuncia prevista dall’articolo 19 della legge 241/90, conferisce all’istituto un ambito di operatività potenzialmente illimitato. Il privato, in base alla generale disposizione contenuta nell’articolo citato, potrà avvalersene per l’esercizio di qualunque attività privata non limitata nel numero ed assoggettata a presupposti e requisiti che si prestino ad essere accertati senza alcun margine di discrezionalità.

La limitazione nel numero delle attività ammesse e la discrezionalità degli apprezzamenti rende invece necessario l’intervento dell’amministrazione. Non costituiscono condizioni preclusive all’utilizzo dell’istituto né la rilevanza dell’attività né l’incidenza dei suoi effetti. Il significato di agevolazione procedurale della denuncia ne determina il carattere facoltativo. Il privato non è tenuto ad avvalersene, potendo in alternativa richiedere all’amministrazione il rilascio dell’assenso espresso previsto dalla normativa che disciplina l’attività.

Attraverso la previsione e la disciplina della denuncia di inizio attività l’articolo 19 della legge 241/90 intende conferire nuovo impulso alle attività produttive. L’esercizio delle iniziative private viene svincolato dalla necessità del preventivo ottenimento dell’assenso pubblico tutte le volte che le condizioni necessarie possano essere verificate direttamente dall’interessato. Le sanzioni disposte in caso di dichiarazioni false o mendaci e l’impossibilità di prosecuzione dell’attività dovrebbero responsabilizzare adeguatamente il privato e costituire una garanzia adeguata contro il rischio dell’aumento dell’abusivismo, agevolato dall’apparenza della legalità determinata dall’avvenuta presentazione della denuncia.

L’articolo 19 della legge 241/90 pone la denuncia, come si ricava dall’espressione, in rapporto diretto con l’effettivo esercizio dell’attività. Attraverso la denuncia il privato comunica, ovvero “denuncia”, all’amministrazione l’inizio dell’attività.

La legge ne ammette dunque l’utilizzo “in tutti i casi in cui l’esercizio di un’attività privata sia subordinato ad…atto di consenso comunque denominato…il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l’esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi”.

La necessità dell’intervento dell’amministrazione, per la verifica del rispetto del limite o per il compimento di valutazioni discrezionali, esclude la possibilità di utilizzo della denuncia. Il privato non potrà cioè avvalersene per attestare la presenza solamente di alcune condizioni. La correlazione con l’esercizio dell’attività comporta che tutti i presupposti e tutti i requisiti debbono essere presenti e verificabili dall’interessato.

L’originaria formulazione dell’articolo 19 della legge 241/90, prima delle modifiche apportate dall’articolo 2 della legge 537/93, ammetteva che alcune attività, specificamente individuate, potessero essere iniziate solamente dopo il decorso di un determinato periodo di tempo, da calcolare in relazione all’avvenuta presentazione della denuncia. Il periodo di astensione così previsto assolveva alla finalità di consentire all’amministrazione la verifica sulla effettiva presenza dei requisiti e dei presupposti più importanti, in modo che la loro eventuale assenza potesse essere rilevata prima dell’avvio dell’attività e quindi prima che potessero prodursi danni irreparabili.

La verifica possedeva carattere sommario, in quanto limitata ai presupposti ed ai requisiti di maggiore rilievo, ma anche preliminare, perché gli uffici avrebbero dovuto completare gli accertamenti successivamente all’avvio dell’attività e comunque non oltre il termine perentorio di 60 giorni prescritto dallo stesso articolo 19. La previsione del periodo di astensione non serviva dunque ad integrare gli accertamenti del privato ma assolveva ad una finalità essenzialmente cautelare. Non contraddiceva così con la logica fondamentale della denuncia di inizio attività in quanto tutti i presupposti ed i requisiti prescritti avrebbero dovuto risultare presenti e dichiarati al momento della sua presentazione.

§ 2 La denuncia di inizio attività in edilizia secondo la L. 47/85 ed il D.L. 398/93. La denuncia di inizio attività assume nelle normative di settore un significato sostanzialmente diverso da quello conferito dalla legge 241/90. In materia edilizia, l’articolo 26 della legge 47/85 e l’articolo 4, comma VII, del d.l. 398/93, come modificato dalla legge 662/96, individuano esattamente le opere che possono essere realizzate mediante denuncia di inizio attività e stabiliscono le sanzioni applicabili in caso di loro abusiva esecuzione.

L’articolo 26 della legge 47/85 consente l’utilizzo della denuncia per le opere interne alle costruzioni che non intervengano su immobili vincolati, non siano in contrasto con gli strumenti urbanistici adottati o approvati e con i regolamenti edilizi, non determinino aumento delle superfici utili e del numero delle unità immobiliari, non modifichino la destinazione d’uso degli immobili, non rechino pregiudizio alla statica dell’immobile e, con riferimento agli immobili compresi nelle zone indicate dalla lettera A del D.M. 2 aprile 1968, rispettino le originarie caratteristiche costruttive.

L’articolo 4, comma VII, del Dl 398/93 ammette invece la possibilità di presentazione della denuncia per la realizzazione di opere di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo; opere di eliminazione delle barriere architettoniche in edifici esistenti consistenti in rampe o ascensori esterni ovvero in manufatti che alterino la sagoma dell’edificio; recinzioni, muri di cinta e cancellate; aree destinate ad attività sportive, senza creazione di volumetria; opere interne alle singole unità immobiliari (e non alle costruzioni, perché in tal caso sarebbe applicabile l’articolo 26 della legge 47/85), purché non coinvolgenti più unità, non comportanti modifiche né alla sagoma né ai prospetti, non recanti pregiudizio alla statica dell’immobile e, qualora riguardanti un immobile compreso nella zona omogenea A del DM 2 aprile 1968 (agglomerati di rilievo storico, artistico o ambientale), non determinanti il mutamento della destinazione d’uso in essere; revisione o installazione di impianti tecnologici al servizio di edifici o di attrezzature esistenti e la realizzazione di volumi tecnici che si rendano indispensabili sulla base di nuove disposizioni; varianti a concessioni edilizie già rilasciate, purché non comportanti modifica dei parametri urbanistici secondo le previsioni contenute nel DM 2 aprile 1968, non incidenti sulle volumetrie, non determinanti mutamenti della destinazione d’uso, non comportanti il mutamento della categoria edilizia alla quale l’intervento risulta appartenere, non determinanti alterazioni della sagoma e non risultanti in violazione con le prescrizioni eventualmente contenute nella concessione edilizia; realizzazione di parcheggi di pertinenza nel sottosuolo del lotto su cui insiste il fabbricato.

L’abusiva esecuzione degli interventi previsti determina, in entrambe le normative, l’applicazione di specifiche sanzioni, diverse da quelle previste con riferimento alle opere realizzate in assenza di autorizzazione e di concessione od in difformità. L’articolo 26, comma II, della legge 47/85, più in dettaglio, dispone che l’abusiva esecuzione delle opere interne alle costruzioni comporta l’erogazione della sanzione pecuniaria prevista con riferimento all’autorizzazione ridotta di un terzo, mentre la realizzazione abusiva degli interventi previsti dall’articolo 4, comma VII, determina l’applicazione della “sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione delle opere stesse e comunque in misura non inferiore a lire un milione” (corrispondenti ad € 516).

Tanto nell’articolo 26 della legge 47/85 quanto nell’articolo 4, comma VII, del Dl 398/93, la denuncia perde dunque il proprio carattere di procedura utilizzabile per l’accertamento di conformità alla normativa applicabile, svincolato come tale dalla rilevanza dell’attività che si intende esercitare e dai suoi possibili effetti. La normativa la correla infatti a categorie di opere esattamente individuate e dispone l’applicazione di specifiche sanzioni in caso di abuso. La denuncia diviene in questo modo un vero e proprio titolo giuridico che serve ad attribuire agli interventi una specifica incidenza territoriale, diversa da quella delle opere assoggettate a concessione o ad autorizzazione edilizia.

Il nuovo significato attribuito alla denuncia dalla normativa edilizia non ne esclude il carattere facoltativo. Il privato non è infatti obbligato ad avvalersene, potendo in alternativa inoltrare richiesta per il rilascio dell’autorizzazione edilizia. Ciò, per la verità, solamente con riferimento alle opere individuate dall’articolo 4, comma VII, del Dl 398/93 in quanto l’interessato è invece tenuto ad avvalersene per l’esecuzione delle opere interne alla costruzioni di cui all’articolo 26 della legge 47/85.

La facoltatività è in relazione alla procedura utilizzabile per la realizzazione dell’intervento e non alla definizione della sua incidenza territoriale. Il privato, in altri termini, può decidere attraverso quale procedura eseguire l’opera, senza con ciò condizionarne la rilevanza edilizia, la quale è definita direttamente dalla legge e non rientra quindi nella disponibilità dell’interessato.

La realizzazione abusiva dell’intervento che possieda tutti i caratteri che ne determinano l’assoggettamento a denuncia secondo l’articolo 4, comma VII, del Dl 398/93 comporta l’applicazione delle sanzioni relative, anche quando il privato abbia preferito richiedere il rilascio dell’autorizzazione edilizia. Se così non si ritenesse, ne deriverebbe che il privato potrebbe scegliere non solo la procedura ma anche le sanzioni applicabili in caso di abuso, determinando una situazione del tutto paradossale, anche perché le sanzioni urbanistiche ed edilizie sono in relazione alla consistenza dell’abuso e non alla procedura utilizzata.

Al pari di quanto previsto nell’articolo 19 della legge 241/90, la denuncia di inizio attività di cui alla legge 47/85 ed al 398/93, è in funzione dell’effettivo esercizio dell’attività costruttiva. Occorre pertanto che l’intervento che si intende realizzare risulti conforme a tutta la disciplina applicabile all’atto della presentazione della denuncia. Solamente l’intervento appartenente ad una delle categorie elencate all’articolo 4, comma VII, del Dl 398/93 ed all’articolo 26 della legge 47/85 e compatibile con la normativa vigente, sotto tutti i profili, possiede la particolare incidenza territoriale attribuita dalle stesse normative (e risultante dall’assoggettamento degli abusi alle specifiche sanzioni previste). La necessità della conformità comporta che l’abuso avrà natura esclusivamente formale in quanto sarà configurabile solo in caso di mancata presentazione della denuncia, esecuzione in difformità od avvio dei lavori prima della decorrenza del termine di astensione. Il contrasto con la disciplina applicabile comporterebbe infatti l’automatico assoggettamento della stessa opera ad autorizzazione, con conseguente applicazione delle differenti sanzioni disposte con riferimento a tale titolo (per la verità la differenza è solamente nel minimo, ma ciò non muta i termini della questione).

La funzionalità rispetto all’esercizio dell’attività costruttiva determina l’impossibilità di utilizzo della denuncia nel caso di immobili sottoposti a vincolo culturale, paesaggistico od ambientale, espressamente disposto nella legge 47/85 e nel Dl 398/93. La compatibilità dell’intervento con l’interesse tutelato dal vincolo, infatti, può essere verificata solamente con il compimento di valutazioni discrezionali, rimesse come tali all’esclusiva competenza dell’amministrazione pubblica.

Nel caso delle opere previste dall’articolo 4, comma VII, del Dl 398/93, il privato non può iniziare i lavori sin dal momento successivo alla presentazione della denuncia, dovendo osservare un periodo di astensione di 20 giorni. Entro tale periodo il Comune deve verificare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti più importanti, in modo da impedire che l’avvio dell’attività possa pregiudicare irreversibilmente l’assetto del territorio. Il termine di astensione persegue una finalità di natura essenzialmente cautelare, che mal si concilia con la responsabilizzazione del privato che rende l’attestazione di conformità e, soprattutto, con la ridotta incidenza territoriale delle opere per le quali la normativa ammette l’utilizzo della denuncia.

Successivamente al decorso dei 20 giorni senza che il Comune abbia adottato alcun provvedimento, l’interessato potrà senz’altro iniziare l’attività. Gli uffici dovranno in ogni caso terminare le verifiche entro il termine di 60 giorni dall’avvenuta presentazione della denuncia. Qualora l’assenza dei presupposti e dei requisiti prescritti venga rilevata dopo il decorso di quest’ultimo termine, il Comune conserva il potere di ordinare la sospensione dei lavori e di adottare le altre misure previste ma dovrà rispondere dei danni patiti dal privato o dai controinteressati e causati dal ritardo. La necessità del completamento delle verifiche entro il termine di 60 giorni si ricava dall’articolo 19 della legge 241/90, in forza della natura di “principi generali dell’ordinamento giuridico” posseduta dai principi contenuti nella stessa legge (articolo 29, comma I, della legge 241/90).

§ 3 La denuncia di inizio attività nella legge 443/2001. La denuncia di inizio attività, nella legge 443/2001 riacquista quel ruolo strumentale di accertamento della conformità dell’attività che si intende esercitare alla normativa applicabile attribuito all’istituto dall’articolo 19 della legge 241/90. La denuncia perde così il significato di titolo edilizio che, accanto all’autorizzazione ed alla concessione, attribuisce agli interventi una specifica rilevanza e descrive nel contempo la procedura utilizzabile per la loro realizzazione. Costituisce invece esclusivamente una agevolazione procedurale che non determina alcun mutamento nella incidenza territoriale delle opere, la quale continua ad essere definita dalle differenti normative che dispongono le sanzioni applicabili in caso di loro abusiva esecuzione (diviene così comprensibile quell’aggettivo “semplice” che la legge 443/2001 riferisce alla denuncia dallo stesso disciplinata, allo scopo evidentemente di differenziarla dalla denuncia prevista dal Dl 398/93 e dalla legge 47/85).

L’articolo 1, comma VI, della legge 443/2001, più in dettaglio, prevede che “in alternativa a concessione e autorizzazioni edilizie, a scelta dell’interessato, possono essere realizzati, in base a semplice denuncia di inizio attività” le categorie di opere elencate e di seguito indicate:

– gli interventi già soggetti a denuncia in base al Dl 398/93;

– le ristrutturazioni edilizie, comprensive della demolizione e della ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma;

– gli interventi assoggettati a concessione edilizia, purché gli stessi risultino specificamente disciplinati da piani attuativi che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive;

– i sopralzi, le addizioni, gli ampliamenti e le nuove edificazioni in diretta esecuzione di idonei strumenti urbanistici diversi da quelli di cui al punto precedente ma recanti analoghe previsioni di dettaglio.

La disposizione si limita a consentire una modalità di realizzazione degli interventi alternativa rispetto alla concessione ed all’autorizzazione, senza però mutare il loro rilievo edilizio od urbanistico. Tale mutamento si sarebbe potuto realizzare esclusivamente mediante l’esplicita previsione dell’applicabilità alle stesse categorie di opere, in caso di abusiva esecuzione, delle sanzioni già disposte dal Dl 398/93 ovvero attraverso l’esclusione dell’applicabilità delle sanzioni riferite alla concessione ed all’autorizzazione edilizia. Ma ciò non è.

L’entrata in vigore della legge 443/2001 non ha comportato l’abrogazione del Dl 398/93, che risulta anzi espressamente richiamato. Tra le due normative non esiste alcuna incompatibilità in quanto riferite a profili differenti. Nel Dl 398/93 la denuncia, oltre a definire la procedura utilizzabile per la realizzazione delle opere nello stesso indicate, individua anche la loro specifica incidenza territoriale, incidenza diversa da quella propria degli interventi assoggettati ad autorizzazione o concessione edilizia.

Nella legge 443/2001, invece, la denuncia descrive solamente la procedura per la verifica della conformità delle opere, le quali conservano la rilevanza edilizia od urbanistica che gli deriva dalle normative che prevedono le sanzioni applicabili in caso di abusiva esecuzione. La realizzazione di un abuso comporterà dunque l’applicazione delle sanzioni previste dalla normativa con riferimento alla categoria di opere di cui si tratta, anche se il privato si sia avvalso della facoltà di inoltrare una denuncia (presentata evidentemente in assenza dei requisiti e dei presupposti prescritti). Saranno applicabili le sanzioni riferite alla denuncia quando si tratti di un intervento rientrante tra quelli previsti dall’articolo 4, comma VII, del Dl 398/93, quelle dell’autorizzazione quando l’opera risulti assoggettata a tale titolo, quelle della concessione in tutti gli altri casi.

La legge 443/2001 presenta ulteriori importanti aspetti innovativi. Tra questi sicuramente l’accertamento di conformità alla normativa applicabile, che non è più in relazione con l’effettivo esercizio dell’attività. La denuncia diviene così utilizzabile anche quando solamente alcuni dei presupposti e dei requisiti necessari si prestino ad essere verificati senza il compimento di apprezzamenti discrezionali. La denuncia, in tali ipotesi, sarà riferita agli aspetti accertabili dal privato mentre consentirà l’avvio dell’attività solamente quando l’amministrazione competente abbia compiuto le valutazioni discrezionali ad essa riservate.

Sulla base di tale logica fondamentale, la legge 443/2001, con i commi da VIII a XI dell’articolo 1, ha consentito espressamente l’utilizzo della denuncia anche sugli immobili soggetti a vincolo culturale, paesaggistico od ambientale, subordinandone l’operatività all’avvenuto rilascio dell’autorizzazione o parere da parte dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo. Il comma XI del medesimo articolo 1 ha quindi disposto l’abrogazione dell’articolo 7, comma VIII, del Dl 398/93, che escludeva la possibilità di utilizzo della denuncia nel caso di immobili vincolati. L’abrogazione persegue lo scopo di uniformare la disciplina procedurale contenuta nei due testi normativi.

In tal modo, tuttavia, l’abrogazione realizza anche l’ampliamento delle opere aventi l’incidenza territoriale definita dal Dl 398/93. Tale specifica incidenza sarà propria, infatti, non solamente di quelle realizzate in ambito non vincolato ma anche, necessariamente, di quelle realizzate su immobili soggetti a vincolo, ferma restando, in entrambi i casi, l’appartenenza ad una delle categorie elencate all’articolo 7, comma VII.

La legge 443/2001 non opera alcun riferimento all’articolo 26 della legge 47/85. Ne consegue che nulla è mutato quanto alla disciplina di cui allo stesso articolo ed alle condizioni di utilizzabilità della denuncia.

§ 4 L’ambito di operatività della denuncia di inizio attività in edilizia (quadro di sintesi). La lettura proposta in questa sede cerca di realizzare il coordinamento delle differenti normative disciplinanti la denuncia di inizio attività in materia edilizia. Gli esiti delle considerazioni svolte sopra possono essere sintetizzati nei termini che seguono:

– la denuncia di inizio attività in edilizia può costituire, alternativamente, in relazione alla normativa che la prevede

a) un titolo giuridico che attribuisce una specifica rilevanza edilizia alle opere ed individua nel contempo la procedura utilizzabile per la loro realizzazione (articolo 26 della legge 47/85 e articolo 4, comma VII, del Dl 398/93);

b) una procedura utilizzabile per l’accertamento della conformità dell’intervento che si intende realizzare alla normativa applicabile (articolo 1, commi VI – XIV, della legge 443/2001). In questo secondo caso l’incidenza territoriale degli interventi continua ad essere definita dalle differenti normative che stabiliscono le sanzioni applicabili per la loro abusiva realizzazione;

– la legge 443/2001 possiede una valenza esclusivamente procedurale in quanto la denuncia dalla stessa prevista costituisce esclusivamente una modalità di accertamento della conformità, senza modificare l’incidenza territoriale degli interventi;

– l’incidenza territoriale degli interventi per i quali la legge 443/2001 consente l’utilizzo della denuncia, il loro “peso” edilizio od urbanistico, continua ad essere definito dalle normative che ne dispongono l’assoggettamento a concessione, ad autorizzazione od a denuncia di inizio attività e dispongono nel contempo le sanzioni applicabili in caso di loro realizzazione abusiva;

– l’esecuzione abusiva di interventi soggetti a denuncia comporta:

a) l’applicazione delle sanzioni di natura esclusivamente pecuniaria previste dall’articolo 26 della legge 47/85 o dall’articolo 7, comma XIII, del Dl 398/93 quando la denuncia costituisce il titolo che individua la rilevanza edilizia degli interventi;

b) l’applicazione delle sanzioni prescritte con riferimento alla tipologia di opere concretamente realizzata, comprese quelle di natura penale, demolitoria e ripristinatoria, quando la denuncia costituisce semplicemente la procedura per l’accertamento di conformità, senza mutare la rilevanza sostanziale degli interventi;

– le normative regionali possono consentire un utilizzo più ampio della denuncia sotto il profilo procedurale ma non possono, al momento e prima dell’approvazione di una normativa attuativa della riforma del Titolo V della Costituzione che definisca esattamente i limiti della competenza relativa al governo del territorio, sottoporre a denuncia opere ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge al fine di conferire loro una differente incidenza territoriale;

– la denuncia, intesa in senso procedurale, costituisce lo strumento per la verifica della conformità alla normativa applicabile, perdendo la propria correlazione con l’effettivo esercizio dell’attività (fanno eccezione le opere interne alle costruzioni di cui all’articolo 26 della legge 47/85). Il privato potrà quindi avvalersene anche quando l’immobile risulti soggetto a vincolo per attestare la sussistenza degli altri presupposti e requisiti accertabili senza il compimento di valutazioni discrezionali. In tale ipotesi la denuncia produrrà effetti solamente dopo l’avvenuta acquisizione dell’assenso da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo;

– il termine di astensione di 20 giorni dall’avvenuta presentazione della denuncia persegue una finalità di natura cautelare, intendendo consentire all’amministrazione la verifica della effettiva sussistenza dei presupposti e dei requisiti più importanti, in modo da impedire che l’avvio dei lavori possa pregiudicare irreversibilmente l’assetto del territorio;

– l’amministrazione comunale deve completare le verifiche sulla veridicità delle dichiarazioni presentate entro 60 giorni dall’avvenuta presentazione della denuncia. Potrà comunque adottare provvedimenti inibitori o sanzionatori anche oltre tale termine ma dovrà rispondere dei danni che il ritardo abbia cagionato all’interessato od a terzi.

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[1] Il presente articolo intende proporre una lettura coordinata della normativa in materia di denuncia di inizio attività in edilizia. La complessità e l’ampiezza delle problematiche, tuttavia, non consentono l’esauriente trattazione della materia in questa sede. Per ogni approfondimento mi permetto quindi di rinviare al libro D. Foderini, La denuncia di inizio attività – Guida alle procedure prima e dopo l’entrata in vigore del testo unico dell’edilizia ed in vigenza della legge obiettivo (legge 443/2001), Il Sole 24 Ore, 2002. Il testo affronta la denuncia di inizio attività in generale e con specifico riferimento alla materia urbanistica, anche mediante la considerazione dei rapporti tra normativa statale e regionale. Il testo contiene inoltre un’ampia casistica nella forma di quesiti e risposte sulla concreta applicazione dell’istituto.

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Documenti correlati:

N. LAIS, Il permesso di costruire e la denuncia di inizio attività nel nuovo testo unico dell’edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, 380) (pubblicato altresì in in Giustizia amministrativa, n. 2/2002, p. 421 ss.).

S. SCARLATELLI, Autorizzazione edilizia e denuncia di inizio attività in una prospettiva evolutiva.

M. DE PALMA, Denuncia di inizio attività e tutela del terzo (nota a T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, ord. 28 maggio 1999, n. 179).

Note

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1. Il contesto.

Il tema prescelto “governo del territorio e luoghi di vita e di lavoro” comporta certamente che lo si esamini sotto diverse prospettive.

La prima, che potrebbe apparire scontata a poco più di un anno dall’entrata in vigore della riforma del Titolo V Cost., è certamente quella della determinazione del contenuto della materia, se essa sia materia o macrosettore, di quali materie il macrosettore si sia arricchito, del significato giuridico di governo del territorio, della determinazione dei principi fondamentali in rapporto al contenuto singolo o plurimo della materia a seguito della sua identificazione per ciò che riguarda il riparto della competenze legislative tra stato e regioni, i limiti che incontra la legge regionale rispetto ad altre materie di competenza esclusiva statale ivi comprese quelle “materie” che nel nuovo art. 117 Cost. assumono la forma di clausole generali e quindi per certi profili assomigliano ai vecchi principi generali dell’ordinamento (diritto privato e penale, principio di concorrenza, principio dell’evidenza pubblica); il riparto di competenze amministrative tra stato regioni ed enti locali.

La seconda, che esamini il tema del governo del territorio sotto il profilo dinamico ovvero dell’evolversi della disciplina vigente in rapporto alle innovazioni sostanziali apportate sia dalla legislazione statale sia soprattutto dalla legislazione regionale riguardo al contenuto della pianificazione comunale, agli effetti della pianificazione sovralocale di livello provinciale, al rapporto tra disciplina autoritativa del piano e modalità consensuali di fissazione delle prescrizioni urbanistiche, ai mutamenti che incidono sempre più sulla facoltà di godimento della proprietà o meglio sulla libertà di esercizio del diritto in un contesto pianificatorio, alle modalità, infine, attraverso le quali viene soddisfatta l’esigenza sul territorio di infrastutture e servizi in funzione dell’assetto dei luoghi di vita e di lavoro.

Credo che, se partiamo da questa diversa prospettiva, dovrebbe essere più facile individuare il contenuto effettivo della materia e di conseguenza i principi fondamentali

Partendo dall’ipotesi che nel concetto di governo del territorio di cui ancora non possiamo dare un’esatta definizione giuridica vi rientri la materia urbanistica, questa potrebbe essere ancora intesa come “disciplina degli usi del territorio e delle sue risorse al fine di preservarli da iniziative economiche incompatibili con gli obiettivi della conservazione e della tutela cui si riconnette il potere d’imporre limiti al potere incondizionato della proprietà privata conformandola a finalità sociali”? [1]. Lo strumento dell’assetto è il piano urbanistico ed i poteri di pianificazione e di controllo sono attribuiti, come sappiamo, ai pubblici poteri, segnatamente secondo diversa articolazione legislativa ed amministrativa, alle regioni, alle province e soprattutto ai comuni.

2. Il mutamento del contesto.

Se guardiamo alla legislazione statale ma in specie alla legislazione regionale, rispetto al sistema della l. 1150/42, pur mantenendosi fermi i parametri di riferimento poteri pubblici-piano urbanistico-conformazione della proprietà, possiamo registrare un diverso scenario ed un diverso clima culturale che incide nell’ordine:

a) sul processo di formazione e attuazione delle scelte pubbliche;

b) su quello delle tecniche di pianificazione;

c) sul diverso rapporto che s’instaura tra godimento della proprietà privata e comandi pianificatori.

Nell’ordine allora si deve registrare:

a) la diversa funzione assunta dagli enti locali territoriali, anche a seguito del nuovo sistema di legittimazione elettorale di rappresentanza (elezione diretta del cosiddetto sindaco-manager o del presidente della provincia), in quanto enti rappresentativi delle collettività locali in funzione dello sviluppo e del benessere urbano. L’assetto del territorio – si afferma nel quadro delle compatibilità degli usi, è sempre più strumentale e servente le esigenze del mercato. In breve al centro della politica presidenziale comunale c’è più attenzione al territorio del passato: non a caso la legislazione regionale nel definire il piano operativo parla di piano del sindaco.

b) La diversa declinazione dei poteri amministrativi più inclini al sistema della soft regulation che all’unilateralità del comando pianificatorio: l’esito è il passaggio da un’urbanistica per provvedimenti ad un’urbanistica per accordi. Il diverso atteggiarsi dei poteri amministrativi trova in questo caso un fondamento nella l. 241/90 che introduce nell’ordinamento il principio del ricorso agli accordi tra amministrazioni (art.15) e a quelli tra potere pubblico e privati (art. 11): questi ultimi ampiamente utilizzati nella prassi della disciplina ed espressamente richiamati dalla gran parte delle leggi regionali.

c) La necessità di assicurare il risultato delle scelte pianificatorie in luogo della sola fissazione delle prescrizioni urbanistiche: di qui la diversa articolazione del piano urbanistico in piano strutturale ed operativo (previsto ormai in più del 60% degli ordinamenti regionali) al fine di rendere maggiormente flessibile, per determinati ambiti territoriali, l’individuazione della scelta migliore d’uso del territorio, codeterminandola con gli interessi privati ma soprattutto garantendo che alla fissazione delle prescrizioni segua simultaneamente l’attuazione delle scelte concordate: vi è cioè un collegamento necessario tra funzione di pianificazione e la funzione di gestione.

d) La forte riconsiderazione del ruolo del privato come soggetto attivo e non passivo (non solo nella materia urbanistica ma anche in altre discipline: basti pensare qui al principio introdotto dalla nuova legge Cost n. 3/2001 della sussidiarietà orizzontale art.118 4 co.) [2] in grado di svolgere un ruolo pianificatorio (accollo delle opere di urbanizzazione e cessione volontaria delle aree in funzione del risultato di ottenere l’edificabilità dell’area);

e) L’applicazione anche all’urbanistica del principio di giustizia distributiva propria di altri settori della vita sociale ed economica (perequazione fiscale o tributaria, dei salari o stipendi) attraverso le tecniche sempre più complesse della perequazione urbanistica rispetto al sistema classico dello zoning inteso come distribuzione ordinata sul territorio delle diverse funzioni urbane che, tuttavia, produce la discriminazione tra proprietari per la natura vincolistica delle previsioni di spazi da riservare alle opere collettive;

f) La marginalizzazione dell’istituto espropriativo [3] nell’ambito delle normali scelte di pianificazione urbanistica perché oneroso e conflittuale e scisso temporalmente dalla realizzazione delle opere private ed il ricorso in via preventiva a moduli negoziali (art. 16 l. 179/92, art. 11 l. 493/94). Ma contraddetto poi dall’attribuzione di poteri fortemente autoritativi all’amministrazione in caso processi complessi di trasformazione urbana mediante l’esproprio di interi patrimoni di aree (STU).

g) l’introduzione nell’ordinamento urbanistico dei principi di concorrenza e di evidenza pubblica mutuati dalla disciplina dei lavori pubblici derivante dallo stretto collegamento tra dotazione di infrastrutture e servizi ed urbanizzazione del territorio

E’ il caso della sent. Corte di giustizia 2001. Ma anche del cosiddetto confronto concorrenziale – previsto da alcune leggi regionali – cui ricorrono le amministrazioni locali per la migliore proposta di riqualificazione – in termini di dotazione di infrastrutture servizi e di qualità della vita anche con effetti di esternalità rispetto al perimetro dell’intervento – di determinare aree dismesse o degradate che coinvolge in primis i proprietari degli immobili, ma, se necessario, ne prescinde in virtù della prioritaria soddisfazione degli interessi pubblici della collettività rappresentata.

E’ il caso ancora del project-financing in funzione urbanistica che attiene anche’sso al profilo dell’evidenza pubblica delle trasformazioni urbane la cui disciplina, perfezionata dalla L. 166/2002 (art.19 2/2 bis), prevede la possibilità di riunificare in un unico procedimento l’affidamento in concessione della realizzazione e gestione economica dell’opera pubblica o di pubblica utilità integrandone il “prezzo” non più solo in termini monetari ma attraverso la concessione di diritti edificatori, la cessione di aree pubbliche, la possibilità di realizzazione di opere strumentali e funzionali all’opera pubblica primaria.

h) l’applicazione sempre più estesa di forti vincoli alla proprietà circa il libero esercizio della facoltà di godimento condizionato sia dalla necessaria ricerca del consenso con i proprietari degli immobili per finalità perequative (ad es comparti) sia dalla possibilità che l’inerzia giochi a favore dell’esproprio delle aree in favore della mera maggioranza assoluta dei proprietari rappresentanti in percentuale il valore assoluto degli immobili in tutti i casi di pianificazione attuativa unitaria (art. 27 5 co. L. 166/2002). In questo caso non di urbanistica consensuale può parlarsi ma direi di urbanistica relazionale la cui attuazione cioè è basata essenzialmente sulle relazioni contrattuali che si instaurano con i destinatori delle prescrizioni urbanistiche.

i) La previsione, infine, che l’analiticità delle disposizioni urbanistiche, se comprovata dal consiglio comunale, possa costituire titolo per incidere sulla funzione di controllo dell’attività edilizia da parte dell’amministrazione. Si allude qui al possibile ricorso alla DIA in luogo del provvedimento abilitativo concessorio in caso di edilizia di nuova costruzione. (Art.1 co 6 della l.443/2001).

3. Dall’assetto (degli usi) al governo (degli usi e della gestione) del territorio.

Dall’elencazione delle modificazioni derivanti dalle disposizioni statali e regionali in materia di disciplina urbanistica e di lavori pubblici si può agilmente constatare che l’urbanistica si è dilatata enormemente quanto ai suoi contenuti perché non può più parlarsi solo di disciplina degli assetti sotto il profilo della destinazione d’uso dei suoli, ma alla funzione principale di conformazione dei suoli si intreccia strettamente quasi in modo inscindibile quella ordinale della gestione, cosicché non appaga più la definizione richiamata all’inizio ma si deve parlare di governo dei processi pianificatori in funzione della concreta ed effettiva attuazione delle scelte secondo tempi e modalità certe.

Basterà qui fare riferimento al piano operativo ove la determinazione concordata delle prescrizioni urbanistiche è spesso subordinata alla loro contemporanea attuazione; o al programma integrato d’intervento che riunisce in sé i caratteri plurimi e multifunzionali del progetto urbano le cui diverse tipologie volumetriche assentite nonché la quantificazione delle prestazioni d’opera a carico del privato determinano conseguentemente la disciplina dei suoli interessati; o ancora al caso richiamato dell’art.1 co 6 della l. 443/2001 che modifica la disciplina dell’attività edilizia (DIA) in funzione di un più immediato risultato attuativo. In questo senso mi sembra illuminante la decisione della Cass. civ., sez. Unite, 14-07-2000, n. 494 quando afferma che l’attività gestionale di attuazione del piano attiene al governo dell’uso del territorio, senza che possa rilevare in base a quali moduli, privatistici o pubblicistici, l’attività si svolga, perché ciò che conta è che i modelli attuativi siano connotati dall’essere funzionali alla realizzazione concreta della pianificazione.

E d’altronde già il titolo V del dpr 616/77 intitolato “Assetto e utilizzazione del territorio” all’art. 80 afferma che le funzioni amministrative attinenti alla materia urbanistica concernono la disciplina degli usi del territorio comprensiva degli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente.

In breve quindi, già possiamo sostenere che il concetto di urbanistica intanto si è ampliato a governo (degli usi e della gestione) del territorio di cui all’117 Cost. (e a mio avviso non è indifferente che al concetto di “governo” si riconnetta il diverso sistema di legittimazione elettorale che ormai coinvolge tutti i livelli di governo territoriale) e che per l’individuazione della materia il legislatore costituzionale ha fatto ricorso non al metodo storico-normativo che cristallizza le definizioni basate sul solo linguaggio legislativo ma al metodo storico-evolutivo per il quale le definizioni vanno si individuate dalla legislazione ordinaria ma tenendo conto che la sua evoluzione è in grado di aver determinato anche l’evoluzione delle stesse definizioni giuridiche costituzionali. In sostanza con il termine governo del territorio non si è fatto altro che prendere atto di tutto l’ordinamento pregresso, ma come risultava anche dagli apporti dottrinali e giurisprudenziali e dalla loro capacità di colmare ermeneuticamente la distanza tra la realtà e le norme.

Se le conclusioni alle quali siamo ora pervenuti ci permettono di dare ragione della definizione giuridica del materia governo del territorio che esprime compiutamente la parabola cui già molti anni prima erano giunte le riflessioni di Predieri e Giannini, non è risolta la questione di quali altre materie, strumentali al governo del territorio, vi rientrino: in primis l’edilizia o i lavori pubblici.

Per le cosiddette discipline “differenziate” il conforto della giurisprudenza da un lato e la previsione di una competenza legislativa esclusiva dello stato in materia di tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali (art. 117 2 co. lett. s) escludono che queste materie possano rientrare nel governo del territorio.

Così per il paesaggio che la Corte ha più volte affermato, non può considerarsi assorbita da quella dell’urbanistica e, come tale, trasferita alle Regioni in forza dell’art. 80 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616. – (S. nn. 141/1972; 9/1973; 239/1982).

Più in generale, la nozione allargata di urbanistica desumibile dalla lata formulazione dell’art. 80 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, rispondente ad esigenze di considerazione integrale del territorio e di globale disciplina dell’uso e delle sue trasformazioni, non esclude la configurabilità in ordine ad esso di valutazioni e discipline diverse (sent.359/85). Così anche nella sent. 151/86 [4].

4. La “questione” edilizia.

Per quanto riguarda invece l’edilizia la discussione è più complessa poiché questa – a norma dell’art. 117 4 co. – dovrebbe rientrare tra le materie di competenza esclusiva residuale regionale.

Tuttavia questa posizione è già contraddetta dal ricorso del governo per questioni di legittimità costituzionale contro la L.R. Liguria 10 luglio 2002 n. 29 [5], ove si afferma che a seguito della L. cost. n. 3/2001, la materia “governo del territorio” è rimasta di “legislazione concorrente” (art. 117, comma terzo, Cost.); la nozione di “governo del territorio” è più ampia della previgente nozione di “urbanistica”, ed incontra un limite soltanto nelle materie di “legislazione esclusiva” dello Stato (non anche nella indistinta previsione dell’art. 117 comma quarto Cost.). Rientrano quindi nella anzidetta materia accanto all’urbanistica, la difesa del suolo, la salvaguardia idrogeologica, la normativa antisismica, la pianificazione del traffico veicolare, ed anche tutto quanto concerne le trasformazioni edilizie (elencazione questa che non ambisce essere esaustiva).

Peraltro la Cort Cost. con una sentenza risalente n. 221/1975 – anche se riferita all’edilizia residenziale pubblica, ma in parte il ragionamento è applicabile anche all’edilizia privata – aveva avuto modo di affermare che questa e’ materia essenzialmente composita, articolandosi in una triplice fase: la prima, avente carattere di presupposto rispetto alle altre, propriamente urbanistica; la seconda, di programmazione e realizzazione delle costruzioni, concettualmente riconducibile ai “lavori pubblici” e tradizionalmente rientrante nell’ambito dell’organizzazione amministrativa statale, centrale e periferica, cui spetta la cura dei pubblici interessi a quelli inerente; la terza, infine, attinente alla prestazione e gestione del servizio della casa [6].

Da tutto quanto detto, e dal collegamento prima evidenziato tra pianificazione e gestione, sembra difficile escludere che l’edilizia sia attratta nell’ambito del governo del territorio e quindi rientrante nella disciplina legislativa concorrente. D’altronde basta scorrere il T.U. sull’edilizia non ancora vigente [7], per verificare che nella materia rientrano oggetti come la normativa tecnica per l’edilizia, quella sull’eliminazione delle barriere architettoniche, sulle prescrizioni edilizie in zone sismiche, la sicurezza degli impianti, le norme per il contenimento del consumo di energia, il collaudo e l’agibilità degli edifici, l’onerosità delle trasformazioni edilizie, ed infine la disciplina del controllo dell’attività edilizia (rectius: i cosiddetti titoli abilitativi).

Una parte di questi oggetti dovrebbero rientrare nell’ambito dell’individuazione dei principi fondamentali della materia anche considerando, a mio avviso, che vi è anche un elemento di trasversalità determinato dalla riserva esclusiva statale in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio nazionale (art. 117 2 co. lett. m).

5. e quella dei “lavori pubblici”.

Nell’ambito del ragionamento ora esposto sembrerebbe potersi affermare che anche la materia dei lavori pubblici possa in qualche modo rientrare nell’ambito del governo del territorio.

Anche per i lavori pubblici si sostiene che essa rientri nella competenza legislativa residuale regionale ma che il legislatore regionale incontri forti limiti in riferimento alla materia della tutela della concorrenza (per tutto ciò che concerne i procedimenti di evidenza pubblica) ed a quella dell’ordinamento civile (per ciò che riguarda l’esecuzione del contratto, regolazione dei rapporti p.a. privati etc.) entrambi riservati alla competenza esclusiva dello stato (117 2 co. lett. e) ed l).

Tuttavia, proprio le problematiche prima esposte mettono in evidenza il sempre più stretto collegamento tra urbanistica e crescente fabbisogno di opere pubbliche e di pubblica utilità per la cui copertura le amministrazioni – e non solo quelle comunali – ricorrono all’apporto dei privati contrattando l’attribuzione di diritti edificatori funzionali alla copertura degli oneri finanziari, sempre più al di fuori di contesti pianificatori predeterminati. Si assiste cioè in qualche modo ad un rovesciamento del sistema di pianificazione per cui è sempre più esigenza dell’opera pubblica che determina gli assetti urbanistici ad essa funzionali.

Ci si domanda allora se parte della materia dei lavori pubblici – dando per scontato che la localizzazione dell’opera rientra nell’urbanistica – ad es. gli aspetti riguardanti la programmazione pluriennale delle opere pubbliche, che ha uno stretto collegamento con l’infratturazione del territorio, non debba rientrare nella più generale materia del governo del territorio con tutto ciò che ne consegue in termini di disciplina legislativa concorrente.

6. I principi fondamentali della materia “governo del territorio”: una prima elencazione.

La questione ora affrontata ci riporta allora all’individuazione dei principi fondamentali della materia del governo del territorio.

Per la submateria dell’edilizia ne sono già stati individuati in qualche modo gli oggetti. Si tratterà di stabilire più nel dettaglio se la sicurezza degli impianti, la normativa tecnica dell’edilizia, il risparmio energetico, il collaudo e l’agibilità delle opere, l’onerosità delle trasformazioni urbanistiche etc. costituiscano effettivamente principi della materia.

Per l’urbanistica elevata, come ho detto, a governo degli usi e della gestione del territorio provo qui ad indicare sinteticamente quelli che a mio avviso dovrebbero costituire principi fondamentali della materia:

a) il primo dovrebbe essere costituito certamente dal principio della pianificazione, intesa secondo M. S. Giannini come ordinata spaziale e temporale a fini di risultato, nel senso che nessuna trasformazione territoriale può essere legittimamente effettuata se non sulla base di previsioni contenute in un atto di pianificazione [8].

Da tale principio generale discende quello del piano territoriale il cui ambito spaziale potrà variare in rapporto alle esigenze di rispettivi territori (locale o sovralocale) ed i cui contenuti dovranno rispondere in primo luogo all’esigenza concreta dell’operatività delle prescrizioni nel senso già ricordato dello stretto collegamento tra pianificazione e gestione.

b) il secondo principio dovrebbe essere quello dell’ancoraggio della pianificazione al soddisfacimento contemporaneo o simultaneo del fabbisogno di infrastrutture e servizi indipendentemente dalle forme e dei modi del loro soddisfacimento. Di qui il collegamento che prima facevo sulla programmazione delle opere pubbliche. Si tratta anche qui di aggiornare il concetto di opera di urbanizzazione ed il suo contenuto plurimo poiché la corretta fruizione dei luoghi di vita e di lavoro (in altre parole l’armonica convivenza civile) richiede sempre più, specie nelle aree urbane, un più alto e sofisticato livello di servizi ed infrastrutture.

A tale principio si collega quello degli standards la cui disciplina peraltro potrebbe comunque rientrare anche nella competenza esclusiva statale ai sensi del già ricordato art.117 2co. lett.m) poiché anche questi concernono i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantire uniformemente su tutto il territorio nazionale

c) il terzo principio dovrebbe essere quello della ricerca della consensualità in luogo della autoritatività: principio cui si ricollega il concetto di soft-regulation in luogo del comando pianificatorio da un lato e quello della ricerca del consenso nella codeterminazione degli assetti territoriali;

d) il quarto principio dovrebbe essere quello della cooperazione tra i poteri pubblici appartenenti a diversi livelli di governo e preposti alla cura di interessi differenziati nella determinazione e nella gestione degli assetti territoriali;

e) il quinto principio dovrebbe essere quello della perequazione intesa come ricerca di una più equa distribuzione di vantaggi economici e di oneri a carico dei proprietari nei processi di conformazione del territorio.

Se guardiamo alla legislazione regionale dell’ultima generazione, questa si è ispirata al rispetto di molti di questi principi: consensualità, cooperazione interistituzionale, pianificazione operativa: anzi vorrei dire che proprio dalla lettura sistematica di questa legislazione ho provato a ricavare l’elenco dei principi di cui sopra.

Solo su un punto, tuttavia, esprimo qualche perplessità, che riguarda in generale l’individuazione tra i principi fondamentali di quello perequativo la cui disciplina, se portata all’eccesso attraverso un sistema generalizzato sul territorio, incide fortemente sullo statuto della proprietà, poiché l’esercizio della facoltà di godimento è sempre più condizionata alla regolazione dei rapporti interprivati più che a quelli tra privato e p.a.

In questo senso, quindi, il rispetto del principio perequativo per il legislatore regionale incontra anche il limite dell’ordinamento civile rientrante nella competenza esclusiva dello stato ai sensi dell’art. 117.2 lett. l).

Roma, 27 novembre 2002.

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(*) Relazione al Convegno dell’AIDU presso l’Università degli studi di Chieti – Facoltà di Architettura Pescara, del 29/30 novembre 2002.

[1] P. Urbani, Urbanistica ad vocem Enc. Dir. 1990.

[2] Art. 118.4: “Stato, regioni, città metropolitane, province, comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività d’interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

[3] Su cui vedi anche “indirettamente” la sent. Corte Cost n. 179/99

[4] “Il territorio può ben essere da un lato punto di riferimento della pianificazione territoriale intesa come ordine complessivo, ai fini della reciproca compatibilità, degli usi e delle trasformazioni del suolo nella dimensione spaziale considerata e nei tempi ordinatori previsti – visuale, questa, che viene in considerazione nell’art. 80 d.P.R. n. 616 del 1977, che dispone il trasferimento alle Regioni delle relative attribuzioni -, e, dall’altro lato, essere punto di riferimento di una regolazione degli interessi orientata all’attuazione del valore paesaggistico come aspetto di quello estetico-culturale – visuale, questa, che viene in considerazione nell’art. 82 dello stesso decreto, che dispone la sola delega alle Regioni delle relative attribuzioni”.

[5] Norme per il recupero e la riqualificazione dei centri storici e per lo snellimento delle procedure di rilascio dei titoli edilizi – Disciplina della denuncia di inizio di attività.

[6] Poiché secondo la Corte tanto la materia dell’urbanistica quanto quella dei “lavori pubblici di interesse regionale” sono comprese nell’elenco dell’art. 117, senza riserve od ulteriori distinzioni nel loro interno e percio’ non e’ lecito postulare la esclusione da quest’ultima di quel che piu’ particolarmente concerne l’edilizia residenziale pubblica, nella sua accezione piu’ ampia, entro il limite, ovviamente, della dimensione regionale degli interessi al cui soddisfacimento le relative attivita’ sono rivolte.

[7] D.lgs. 6 giugno 2001 n. 378 parte prima e quindi nel t.u. d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380

[8] Su cui anche V.Cerulli, in P.Urbani (a cura di) La disciplina urbanistica in Italia, Torino 1998.

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V.anche P. L. PORTALURI, La civiltà della conversazione nel governo del territorio

Note

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