Al termine di un’indagine conoscitiva avviata nel maggio 2001, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha adottato una determinazione (n. 22 del 5.12.2001, riportata in calce) in cui vengono richiamati alcuni principi che devono reggere il procedimento di accordo bonario previsto dalla legge e dal regolamento Merloni.

La disciplina in parola è contenuta nel primo comma dell’art. 31 bis della legge 109/94 e s.m.i. [1]. Il regolamento di attuazione della legge quadro (DPR 554/99) ha poi definito nel dettaglio la relativa procedura nell’art. 149 [2].

L’istituto dell’accordo bonario è stato introdotto con l’intento di deflazionare il contenzioso giudiziario in sede di esecuzione dei contratti d’appalto di lavori pubblici ed assolve altresì alla funzione di abbattere i tempi di definizione delle controversie insorgenti tra le stazioni appaltanti ed i realizzatori delle opere.

L’Autorità di vigilanza ripercorre nella determinazione 22/01 le fasi caratterizzanti il procedimento di accordo bonario, evidenziando alcuni aspetti critici emersi nella pratica applicazione dell’istituto da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.

In particolare l’Autorità richiama l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessità di prevedere espressamente, quali elementi essenziali da inserire nel verbale di accordo bonario:

– l’ammontare dei lavori;

– l’importo delle riserve;

– l’oggetto delle riserve;

– la dichiarazione di ammissibilità delle riserve;

– la dichiarazione di non manifesta infondatezza delle riserve.

I soggetti legittimati a sottoscrivere suddetto verbale sono il rappresentante della stazione appaltante (e non il responsabile del procedimento) e l’affidatario dei lavori.

La sottoscrizione è dovuta anche se non viene raggiunto l’accordo (così come prevedeva una precedente formulazione dell’art. 32 l. 109/94) perché la stessa dà comunque atto delle trattative intercorse tra stazione appaltante ed esecutore dei lavori.

Una notevole importanza sotto l’aspetto procedurale assume il riconoscimento del carattere ordinatorio ai termini di novanta giorni concesso al responsabile del procedimento per la presentazione della proposta di accordo [3], e di sessanta giorni dati all’amministrazione per deliberare sulla proposta di accordo.

La conseguenza della natura ordinatoria di tali termini è quella di consentire all’appaltatore la messa in mora della stazione appaltante allo scadere degli stessi e di impedire al medesimo di ricorrere in via giudiziaria avverso il silenzio-inadempimento.[4]

L’aspetto più interessante ed importante della determinazione dell’Autorità consiste però nel chiarimento sul presupposto oggettivo per l’attivazione della procedura di accordo bonario, costituito dal valore economico delle riserve, per il quale è fissata una soglia minima pari al 10% dell’importo contrattuale dei lavori.

Sul punto erano da tempo sorti dubbi interpretativi derivanti dalla possibile duplice lettura dell’art. 31 bis della legge quadro, nella parte in cui dispone che l’accordo bonario è esperibile qualora “l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per cento dell’importo contrattuale”.

In base ad una prima interpretazione del dettato di legge, coordinato ed integrato con le disposizioni del DPR 554/99, il procedimento de quo sarebbe attivabile in due casi:

1) qualora l’importo economico dell’opera, per effetto delle riserve iscritte nei libri contabili, vari in misura sostanziale;

2) in ogni caso in cui tale variazione comporti un aumento non inferiore al 10% rispetto all’importo indicato nel contratto.

Secondo questa interpretazione “la soglia del 10% delle variazioni in aumento non costituisce un limite minimo a partire dal quale si verifica quella variazione sostanziale del costo dell’opera che innesca il procedimento di (possibile) accordo bonario; al contrario, essa costituisce un’ipotesi in cui l’avvio di tale procedimento è doveroso, ben potendosi ricorrere all’accordo bonario anche per variazioni inferiori come valore al 10% ma comunque ritenute dal direttore dei lavori e dal responsabile del procedimento”. [5]

L’Autorità di vigilanza ritiene al contrario anomala l’attivazione della procedura di accordo bonario a seguito dell’iscrizione sui documenti contabili di riserve che non possono comportare un aumento dell’importo contrattuale superiore al 10 per cento, dovendo invece le controversie essere sostanzialmente collegate al valore economico delle riserve, per il quale è fissata una soglia minima (pari appunto al 10% dell’importo contrattuale dei lavori).

[1] “Per i lavori pubblici affidati dai soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettere a) e b), in materia di appalti e di concessioni, qualora, a seguito dell’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per cento dell’importo contrattuale, il responsabile del procedimento acquisisce immediatamente la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo e, sentito l’affidatario, formula all’amministrazione, entro novanta giorni dalla apposizione dell’ultima delle riserve di cui sopra, proposta motivata di accordo bonario. L’amministrazione, entro sessanta giorni dalla proposta di cui sopra, delibera in merito con provvedimento motivato. Il verbale di accordo bonario è sottoscritto dall’affidatario”

[2] “Qualora nel corso dei lavori l’appaltatore abbia iscritto negli atti contabili riserve il cui importo complessivo superi i limiti indicati dall’articolo 31-bis della Legge, il Direttore dei Lavori ne dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata in merito.

Il responsabile del procedimento, valutata l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore, nel termine dei novanta giorni dalla apposizione dell’ultima delle riserve acquisisce la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo, sente l’appaltatore sulle condizioni ed i termini di un’eventuale accordo, e formula alla stazione appaltante una proposta di soluzione bonaria.

Nei successivi sessanta giorni la stazione appaltante, nelle forme previste dal proprio ordinamento, assume le dovute determinazioni in merito alla proposta e ne dà sollecita comunicazione al responsabile del procedimento e all’appaltatore. Nello stesso termine la stazione appaltante acquisisce gli eventuali ulteriori pareri ritenuti necessari.

Qualora l’appaltatore aderisca alla soluzione bonaria prospettata dalla stazione appaltante nella comunicazione, il responsabile del procedimento convoca le parti per la sottoscrizione del verbale di accordo bonario. La sottoscrizione determina la definizione di ogni contestazione sino a quel momento insorta.

Sulla somma riconosciuta in sede di accordo bonario sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell’accordo.

Le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono vincolanti per le parti in caso di mancata sottoscrizione dell’accordo.

La procedura di accordo bonario ha luogo tutte le volte che le riserve iscritte dall’appaltatore, ulteriori e diverse rispetto a quelle già precedentemente esaminate, raggiungono nuovamente l’importo fissato dalla Legge”.

[3] Decorrente dall’apposizione dell’ultima delle riserve che abbia contribuito al superamento del limite minimo del dieci per cento previsto dall’articolo 31 bis della legge.

[4] Nondimeno l’Autorità ha ritenuto di dover richiamare l’attenzione sulla circostanza che un superamento consistente dei termini di legge, seppure ordinatori, svilisce la natura stessa dell’accordo bonario volto ad accelerare il contenzioso in materia di opere pubbliche attraverso un meccanismo di conciliazione avente natura negoziale che si contrappone alla risoluzione in via amministrativa

[5] Così O. Forlenza: “Albo arbitri: numero chiuso per i magistrati” in Guida al diritto – dossier n. 5/2000 – pag. 89

— *** —

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – Determinazione 5 dicembre 2001 n. 22

L'articolo L’accordo bonario nei lavori pubblici proviene da Giustamm.

Recenti decisioni dei giudici amministrativi [1] finiscono sempre più per consolidare un nuovo orientamento giurisprudenziale che riconosce la sussistenza di una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, a seguito dell’apertura delle SS. UU. della Cassazione, con la nota sentenza n. 500/99.

Il riconoscimento di una responsabilità della P.A. per culpa in contrahendo ha origini recenti ed è avvenuto in base ad argomenti non sempre univoci.

Tale incertezza non è derivata solamente dallo storico favor nei confronti dell’azione amministrativa che la metteva al riparo da censure e sanzioni derivabili dal codice civile. E’ anche la conseguenza di una oggettiva difficoltà di inquadramento sistematico dell’istituto di natura civilistica.

Sebbene l’art. 1337 c.c. imponga alle parti, nelle trattative e nella formazione del contratto, di comportarsi secondo buona fede, manca nel nostro ordinamento un definizione esaustiva di “buona fede”, tanto che il lavoro degli interpreti si è fino ad oggi concentrato sulla identificazione della natura della responsabilità cui la norma in questione dà origine.

La giurisprudenza civile individua nel recesso ingiustificato dalle trattative la figura sintomatica per accertare la responsabilità precontrattuale [2].

Una volta accertato che si è verificato l’affidamento di una delle parti nella conclusione del contratto, per rinvenire una ipotesi di responsabilità precontratuale è necessario dimostrare che non si è in presenza di una giusta causa di recesso.

Infatti, nel caso di recesso di una delle parti dalle trattative, al fine della configurabilità di una sua responsabilità, è necessario valutare se il recesso si configuri come illecito abuso del recedente, per averlo esercitato a causa di condizioni ostative alla stipula dl contratto già allo stesso note o dallo stesso conoscibili con l’ordinaria diligenza, ovvero sia stato o meno determinato da comportamenti della controparte, derivandone, in siffatta evenienza, l’insussistenza della responsabilità precontrattuale del recedente [3].

Autorevole dottrina [4] ritiene, che per affermare la sussistenza della responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c., è necessario che concorrano tre elementi fondamentali, costitutivi della fattispecie considerata dalla norma: 1) l’affidamento, fondato su elementi obiettivi ed inequivoci, di una delle parti circa la conclusione del contratto; 2) il recesso ingiustificato dell’altra parte che ha preso parte alle trattative, vale a dire il recesso che sia effetto di mala fede o, comunque, non determinato dal comportamento dell’altra parte; 3) il danno risarcibile, consistente nel c.d. interesse negativo, che comprende le spese sostenute in previsione della stipula del contratto.

In assenza di una previsione normativa contraria, il divieto di agire slealmente, nella previsione del legislatore del 1942, era diretto sia ai privati, sia alle pubbliche amministrazioni.

Per lungo tempo, però, prevalse l’opinione contraria. Tale opinione traeva fondamento da un equivoco: il controllo sulla giusta causa (di recesso) era visto come un controllo sull’opportunità e sul modo di esercizio del potere di recesso e, pertanto, si negava che l’autorità giudiziaria ordinaria potesse sindacare il recesso dalle trattative operato dalla P.A..

I limiti teorici della culpa in contrahendo della pubblica amministrazione emergono più chiaramente nell’ambito dei pubblici appalti, materia dove si rinvengono la gran parte delle pronunce dei giudici amministrativi.

L’evoluzione giurisprudenziale nella materia in argomento è stata lenta e travagliata.

Del resto, la stessa dottrina, almeno fino alla fine degli anni ’50, riteneva che non si potesse affermare la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione per due motivi: 1) la P.A. non poteva, nel corso della sua attività, compiere atti illeciti; 2) l’indagine del giudice ordinario, al fine di accertare la responsabilità, sarebbe divenuto un sindacato giudiziale sulle modalità di esercizio da parte della P.A. dei propri poteri discrezionale.

Con la sentenza n. 1675/61 le SS. UU. della Cassazione riconobbero per la prima volta la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, affermando che compito del giudice di merito non è quello di valutare se il soggetto amministrativo sia stato un corretto amministratore, bensì se sia stato un corretto contraente.

Il limite fondamentale di questa prima importante pronuncia fu quello di ritenere sussistente la culpa in contrahendo della P.A. solo in caso di recesso, senza giustificato motivo, da una trattativa privata, cioè solo ne caso in cui la pubblica amministrazione si spoglia dei propri poteri pubblicistici ed opera come un qualunque altro soggetto.

Per i contratti ad evidenza pubblica, invece, la giurisprudenza continuava ad operare di distinguo, in particolare se l’illecito era avvenuto prima o dopo l’aggiudicazione.

Ritenevano i giudici che la responsabilità poteva essere affermata solo dopo l’aggiudicazione di una gara, perchè solo in questo caso il privato veniva ad essere considerato titolare di un vero e proprio diritto soggettivo affinchè la P.A. concluda il contratto [5].

Nell’altra ipotesi, cioè dell’illecito commesso prima dell’aggiudicazione, la giurisprudenza non era univoca, essendovi due differenti posizioni.

La prima, minoritaria, riscontrava anche in questa ipotesi la lesione di un vero e proprio diritto soggettivo del concorrente alla gara e ne faceva discendere la risarcibilità del danno a titolo di responsabilità precontrattuale [6].

La seconda, maggioritaria, sosteneva diversamente che, fino all’aggiudicazione il partecipante alla gara fosse titolare esclusivamente di un interesse legittimo alla regolarità del procedimento, dunque di una posizione soggettiva sfornita di tutela risarcitoria [7].

La seconda svolta teorica sul tema, viene introdotta dalle Sezioni Unite della Cassazione con la nota sentenza n. 500/1999, secondo cui il disposto dell’art. 2043 c.c. prevede la risarcibilità di un danno non più solo lesivo dei diritti soggettivi, bensì anche “all’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo di ricollega”.

La lunga e complessa evoluzione, sia giurisprudenziale che dottrinaria, in tema di responsabilità precontrattuale si può così riassumere: 1) danno ingiusto come lesione di un diritto assoluto; 2) danno ingiusto come lesione di un diritto soggettivo, anche relativo; 3) danno ingiusto come lesione di un interesse, anche se non protetto come diritto soggettivo [8].

La novità portante della sentenza n. 500/99 sta ne fatto di ricollegare la risarcibilità del danno non più alla sussistenza di una lesione all’interesse legittimo a che la P.A. svolga il procedimento (la gara) in modo regolare, bensì alla sussistenza di una lesione: all’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si ricollega.

Le due posizioni si differenziano notevolmente.

L’interesse legittimo, infatti, nel caso di specie è l’interesse legittimo pretensivo del partecipante alla gara ad ottenere una espansione della propria sfera giuridica quale conseguenza di un corretto esercizio, da parte della P.A., dei propri poteri.

L’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si ricollega può, invece, configurarsi come l’interesse a che la P.A., come qualunque altro soggetto, si comporti correttamente e secondo buona fede nelle fasi precedenti e funzionali alla stipula vera e propria.

La differenza rispetto al passato, in ordine alla configurabilità della responsabilità ex art. 137 c.c., non potrebbe essere maggiore.

Prima, non essendo risarcibile la lesione dell’interesse legittimo, per configurare un illecito quale conseguenza della illegittima condotta della P.A. era necessario “inventare” un diritto soggettivo in capo all’aspirante contraente.

Ora, dopo la sentenza n. 500/99 non è più necessario.

Anche prima, ed a prescindere dall’aggiudicazione, la posizione dell’aspirante contraente di fronte alla P.A. è assimilabile – al fine del risarcimento del danno per culpa in contrahendo – alla posizione di fronte ad un qualunque privato.

Se si può affermare la sostanziale equiparazione tra soggetto privato e soggetto pubblico al fine del riconoscimento della condanna ex art. 1337 c.c., la stessa equiparazione non è possibile farla per quanto riguarda il quantum debeatur.

Come è noto, la regola generale in tema di risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale è quella del c.d. interesse negativo, ovvero danni rappresentati dalle spese, dalle perdute occasioni di stipulare altro valido contratto, dall’attività sprecata nelle trattative e sottratta ad altre utili applicazioni.[9]

Tutto sommato si tratta di un quantum risarcitorio che nella maggior parte dei casi si riduce a poche centinaia di migliaia di lire atteso che la prova delle mancate occasioni di stipulare altro valido contratto o di quantificare lo spreco dell’attività svolta a quale fine, si presenta come prova diabolica.

Diversa soluzione il legislatore ha predisposto per tutelare la P.A., cioè nel caso in cui sia addebitabile al privato concorrente-contraente la responsabilità precontrattuale.

Infatti, il partecipante ad una gara deve produrre una garanzia, solitamente, nella forma della polizza fidejussoria, pari al 2 per cento dell’importo a base d’asta.

Orbene, se da un lato la pubblica amministrazione può incamerare questa somma a garanzia praticamente a propria discrezione, cioè è essa stessa a stabilire i casi quando è da ritenere responsabile per culpa in contrahendo, dall’altra la predeterminazione della somma a garanzia (per la fase procedimentale e non per la corretta esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto) pone al riparo la P.A. da ogni onere probatorio in ordine ai danni patiti dallo scorretto comportamento precontrattuale del soggetto partecipante. Sarà, infatti, interesse di questo soggetto agire in giudizio per dimostrare la non commissione dell’illecito ovvero a chiedere la condanna della P.A. al pagamento (restituzione) della somma incamerata.

Inoltre, il criterio proporzionale della garanzia del 2 per cento si pone in netto contrasto con la regola generale in tema di risarcimento ex art. 1337 c.c. che è quello del c.d. interesse negativo.

Se consideriamo gli appalti la cui base d’asta supera il miliardo di lire, osserviamo che a fronte di un risarcimento per il privato concorrente di poche centinaia di migliaia di lire, abbiamo un risarcimento per la P.A. di decine di milioni.

L’auspicio è che la giurisprudenza adotti anche per questo caso il criterio del risarcimento per equivalente e non nei limiti dell’interesse negativo.

Se, infatti, il risarcimento dell’impresa aggiudicataria viene determinato, in caso di mancata stipula del contratto e quindi mancata esecuzione dei lavori, in una somma pari al 10 per cento della base d’asta, lo stesso criterio proporzionale – magari nell’equivalente del 2 per cento come per la garanzia – dovrebbe essere adottato per il caso di responsabilità precontrattuale imputabile alla P.A.

— *** —

[1] Tar Lombardia – Milano, Sez. III, 31 luglio 2000*; Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2001*, entrambe pubblicate in questa rivista Internet.

[2] Tra le più recenti, Cass. Civ., Sez. II, 14 giugno 1999 n. 5830

[3] Cass. Civ., 29 novembre 198 n. 5920 ; Cass. Civ. 25 ottobre 1973 n. 2757 ; Cass. Civ. 17 giugno 1974 n. 1781

[4] Trattato di diritto privato, Obbligazioni e contratti, Tomo II, diretto da Pietro Rescigno, Torino, 1995, pagg. 463 e ss.

[5] Cass. Civ., Sez. Unite, 5 agosto 1975 n. 2980

[6] Cass. Civ. 28 giugno 1976 n. 2463

[7] Cass. Civ. 29 luglio 1987 n. 6545

[8] F. Galgano, Le obbligazioni ed i con ratti, Tomo II, Padova 1999, pagg. 328 e ss.

[9] Tar Abruzzo – Pescara, 6 luglio 2001 n. 609.

—*** —

V. in argomento in questa rivista:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 12 settembre 2001*

TAR ABRUZZO-PESCARA – Sentenza 6 luglio 2001*

TAR PUGLIA-BARI, Sentenza 17 maggio 2001* (in particolare sulla c.d. responsabilità “da contatto”).

TAR TOSCANA, SEZ. II – Sentenza 6 giugno 2001*

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Decreto 26 settembre 2000 n. 307

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III, Sent. 31 luglio 2000*, con nota di G. CIARAVINO, La giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Sentenza 9 marzo 2000, con nota di F.MAZZONETTO, Riflessioni sulla possibilità per le associazioni di volontariato di partecipare ad una pubblica gara e sulla responsabilità della P.A. nella fase procedimentale prodromica all’approvazione di un atto amministrativo o alla stipulazione di un contratto.

T.A.R. FRIULI-VENEZIA GIULIA – Sentenza 26 luglio 1999*

Note

L'articolo Note in tema di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

1.- Una recente pronuncia del T.a.r. Abruzzo-Pescara (n. 1173/01 del 7/12/2001*, pubblicata nel presente numero di questa rivista), ripropone ancora una volta la questione – ancora irrisolta e fonte di numerore controversie – della valutazione del servizio degli insegnanti delle scuole non statali e dell’equiparazione dello stesso a quello espletato dai docenti statali ai fini della partecipazione ai concorsi per l’accesso ai ruoli dello Stato.

Il predetto Tar appresta una risposta negativa alla questione di cui trattasi, escludendo la pari dignità del servizio assumendo che l’art. 33 cost. «non detta alcun principio di parità, riguardo al servizio di docente prestato nei due tipi di scuola»; che la limitazione dell’accesso al concorso rientra nella discrezionalità del legislatore e che le situazioni giuridiche dell’insegnamento nella scuola di Stato e in quella non statale sono diverse e non consentono alcuna equiparazione.

2.- Nei termini di cui sopra, non può revocarsi in dubbio che l’istruzione sia stata intesa come fine proprio ed esclusivo dello Stato, che questo non si deve limitare a promuovere e a regolare, ma a cui deve provvedere direttamente, nell’ambito di una ricostruzione che assume lo statalismo e la concezione dello Stato come maestro ed educatore (Menotti De Francesco, nel 1912, rivendicava allo Stato di essere «organo funzionale della società»), che ha ispirato la fondazione, nel regno di Piemonte e di Sardegna, dell’ordinamento amministrativo della scuola, la legge Boncompagni del 1848, con la quale l’istruzione è diventata un ufficio civile dello Stato, la legge Lanza del 1857 e la legislazione successiva e, in particolare, i due complessi normativi più importanti, successivi all’unificazione, la legge Casati del 1859 e la normativa Gentile del 1923.

Così gli insegnanti vengono considerati i funzionari cui lo Stato offre di insegnare, a suo nome e per suo conto, ed inquadrati in un rapporto di servizio di tipo gerarchico, mentre le scuole risultano legate da un rapporto organico con lo Stato, del quale costituiscono parte della sua struttura, e rilevano come semplici mezzi per prestare l’istruzione, con il compito di provvedere alla trasmissione di conoscenze già consolidate.

E’ evidente che, in connessione con tale concezione, viene riconosciuto allo Stato un ruolo di assoluta preminenza, nel disciplinare discrezionalmente «il meccanismo delle prove di esami, previsto per il concorso ordinario, con la maturazione di un determinato periodo di esperienza nella medesima Amministrazione che deve poi definitivamente assumere, concedendo così a quest’ultima, attraverso tale via, anche uno strumento di formazione, valutazione e verifica delle professionalità dei candidati».

3.- Ma proprio il richiamo agli artt. 3, 33 e 97 cost. e il riferimento alla «valutazione e» alla «verifica delle professionalità dei candidati», operato dai giudici del Tar abruzzese, avrebbero dovuto indurre ad aderire a diverso convincimento e a maggiore e diversa considerazione per l’attività di insegnamento dei docenti delle scuole non statali e per il servizio in esse prestato.

Esso appare oramai configurato come contributo specifico apportato alla predisposizione del servizio di insegnamento, nel contesto di un servizio pubblico in senso oggettivo, espletato in un sistema scolastico unitario, nel cui ambito scuole statali e scuole non statali hanno finalità prevalentemente formative e si confrontano entro i confini segnati dall’art. 33 cost.

Che, del resto, è la configurazione dinamica e flessibile, desunta dai mutamenti dovuti alle trasformazioni politico – sociali, la quale pone l’accento più che sul soggetto che la compie, sull’attività che viene espletata, assumendo una nozione di servizio pubblico più ampia di quella finora conosciuta dall’ordinamento, comprendente materie sinora non ricomprese, assimilabile, in buona sostanza, alla nozione francese di “service public”.

E tanto a partire dall’art. 21 della l. 15/3/1997 n. 59, che – almeno per le scuole di Stato – fa riferimento ad un «processo di realizzazione dell’autonomia e della riorganizzazione dell’intero sistema formativo», che riflette il distacco tra Stato e scuola e il contemporaneo emergere di questa come istituzione autonoma, dotata di propria identità e di proprie regole, nella quale si svolge il processo formativo ed opera la comunità formata dai docenti, dagli allievi e dai genitori, fino all’ordinanza n. 1/2000 del 25/1/2000, con la quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha richiamato la nozione di servizio pubblico «nel suo significato potenzialmente più vasto, quale attività (di qualsiasi natura) connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati (dunque all’infuori della logica di scambio o di lucro)», con strumenti non autoritativi.

4.- La professionalità dei docenti, che concorre all’espletamento del servizio pubblico in senso oggettivo dell’istruzione, non è affatto differente con riguardo alla struttura scolastica ove tale attività viene compiuta.

Infatti, dai principi sopra riportati e dalla vigente legislazione in materia di istruzione (anche dettata dal T.U. 297/94), dalle disposizioni giuslavoristiche e dalle norme dettate dalla Carta Costituzionale, si evincono via via i principi di uguaglianza nel lavoro e dei lavoratori, il principio di equivalenza dell’insegnamento e il principio di equiparazione delle istituzioni scolastiche, che rappresentano l’estrinsecazione del più ampio principio del pluralismo educativo come espressione di libertà, e del principio di parità al fine di dare attuazione al pluralismo di cui agli artt. 3, 4, 33, 34 e 38 della Costituzione.

Le quali cose conducono ad affermare che non sussiste alcuna differenziazione relativamente ai docenti, i quali, con riferimento alla posizione nell’ordinamento e all’attività espletata, costituiscono una categoria unitaria, per la quale può valere e vale il “principio di equivalenza e di pari dignità” tra l’insegnamento in scuole statali e quello in scuole non statali, concretando anche quest’ultimo un’attività didattica, educativa, culturale e professionale, assistita da apposita tutela costituzionale, in istituzioni che perseguono le stesse finalità delle scuole statali, sono sottoposte alla previa approvazione ed alla vigilanza degli organi statali, rilasciano titoli di studio con valore legale, svolgono programmi corrispondenti a quelli delle scuole statali, si avvalgono di docenti muniti del prescritto titolo di studio e di abilitazione e, ove occorra, iscritti all’albo professionale, e per i quali, ai sensi della legge 19 gennaio 1942 n. 86, è previsto un trattamento economico iniziale pari a quello dei docenti statali.

La sostanziale parità tra i due insegnamenti e tra le scuole può ritenersi altresì acquisita alla luce delle previsioni dell’art. 395 del T.U. n. 297/94 nonché della nuova normativa dettata dalla legge 10 marzo 2000, n. 62 “Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione”, ed è altresì assistita dalla sentenza n. 180 del 18 febbraio 1988, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, della legge 20 maggio 1982 n. 270, nella parte in cui non prevedeva l’ammissione agli appositi corsi organizzati dall’ISEF per il conseguimento del titolo di studio, anche dei docenti di educazione fisica delle scuole medie legalmente riconosciute trovatisi nelle stesse condizioni dei colleghi delle scuole statali.

5.- L’equivalenza dell’insegnamento e l’equiparazione paritaria delle scuole ad ogni effetto si desume poi anche con riguardo agli alunni – utenti, per i quali valgono i principi paritari espressi dall’art. 34 Cost. e dalla Corte Costituzionale con sentenza del 30 dicembre 1994 n. 454, nei seguenti termini: a) la scuola è aperta a tutti: non solamente agli alunni che scelgono le scuole di Stato e non solamente la scuola di Stato; b) l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita: non dunque unicamente l’istruzione statale, ma tutta l’istruzione, sia quella impartita nelle scuole dello Stato che in quelle non statali, sia, infine, in quelle meramente private; c) i capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più elevati degli studi: i capaci e i meritevoli tutti, sia che frequentino le scuole di Stato o non statali, legalmente riconosciute oppure no; d) la Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie e altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso: borse di studio che hanno per destinatari gli aventi diritto, senza distinzione della scuola che frequentano.

6.- Il diverso sistema di reclutamento dei docenti, che è libero nella scuola non statale, laddove è procedimentalizzato in quella di Stato, non può essere richiamato ai fini concorsuali e per l’accesso al pubblico impiego e, in particolare, all’insegnamento nelle scuole statali, per escludere il richiamato principio di equivalenza e di pari dignità dell’insegnamento e il connesso e correlato rilievo unitario della professionalità dei docenti,.

Tale sistema, quand’anche si ricolleghi a presupposti affatto diversi, non ha inciso e non indice sulla professionalità docente e sulla verifica della stessa, che avviene attraverso una procedura selettiva esterna, che non consente di “premiare” dubbie professionalità, ma valorizza il merito, che – è bene evidenziare – non può essere (e non deve essere più) considerato, in linea con una inveterata abitudine, come l’ultimo elemento da considerare nelle assunzioni del personale docente nelle scuole gestite dallo Stato.

E la professionalità docente, che può assicurare il merito ai fini concorsuali, per effetto di adeguata preparazione e formazione, appare vieppiù correlata all’attività di insegnamento nella scuola non statale, ove l’interesse del gestore privato di offrire un servizio che non pregiudichi il prestigio dell’istituto, che attiri nuovi clienti e che costituisca una soddisfacente remunerazione del capitale investito, induce all’arruolamento del personale migliore reperibile sul mercato (quali i giovani brillantemente laureati, che non hanno possibilità di trovare occupazione immediata nella scuola pubblica), piuttosto che da quella compiuta nella scuola di Stato, nella quale, «fino alla svolta impressa dalla legge 124 del 1999, abbondavano più i docenti “sanati” che quelli veramente meritevoli»

7.- Il requisito che si assume fondato sulla «maturazione di un determinato periodo di esperienza nella medesima Amministrazione che deve poi definitivamente assumere» non solo non è previsto dall’art. 97 Cost. per l’accesso, mediante concorso, agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, quanto, camuffato sotto le “mentite spoglie” del pregresso servizio nella scuola di Stato, rappresenta una palese ed ingiustificata discriminazione in danno dei docenti delle scuole non statali, che non si può collegare ad un corretto e costituzionalmente legittimo esercizio di un potere discrezionale del legislatore nell’apprestare il meccanismo delle prove di esame per i concorsi.

Tale meccanismo, infatti, deve essere rispettoso del principio di uguaglianza dei concorrenti, che è di fatto violato qualora viene cristallizzato un criterio discriminatorio basato sul servizio alle dipendenze dello Stato, che, in realtà, non è indice di esperienza e di preparazione, potendosi validamente obiettare che l’ esperienza e la preparazione dei concorrenti risultano piuttosto connesse ad un servizio continuativo – a volte protratto anche per anni – nella scuola non statale, piuttosto che ad una mera supplenza ovvero ad una serie di supplenze nelle scuole statali, e del principio di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 cost.), che mira all’ incentivazione all’accesso di personale qualificato nella pubblica amministrazione, che si traduce nel riconoscere ogni migliore considerazione alla preparazione, acquisita anteriormente all’ammissione in servizio e richiesta per quest’ultimo, anche in istituti scolastici che abbiano equipollenza di organizzazione e di preparazione.

8.- L’art. 97, ultimo comma, Cost., con norma di carattere generale, stabilisce che ai pubblici impieghi si accede mediante concorso, prevedendo una forma di competizione, che è la più alta forma di collaborazione: competizione da cum petere, che significa ricercare insieme, in modo agonistico, la soluzione migliore.

E la competizione è senz’altro collegata al merito e non può soffrire deroghe o limitazioni, con l’introduzione di meccanismi che esaltano malintesi privilegi, sostituiscono, di fatto, il procedimento concorsuale ed attribuiscono alla P.A. un potere discrezionale di assunzione che, in fin dei conti, si traduce nella possibilità di assumere liberamente e senza concorso.

Il che rappresenta una palese violazione dell’art. 97 cost. e, in buona sostanza, una contraddizione evidente con l’assunto del Tar abruzzese, che ha posto l’accento sul preteso e presunto diverso sistema di reclutamento dei docenti, rispettivamente nella scuola di Stato e nella scuola non statale, senza considerare, come avrebbe dovuto, l’identità delle situazioni, che il legislatore ha realizzato apprestando il meccanismo del concorso per soli titoli e con valutazione del servizio statale.

L’operata discriminazione pertanto lungi dall’attuare i principi del pluralismo educativo e di libertà della scuola e nella scuola, finisce per porsi in contrasto con le più basilari regole della giustizia sociale e non si sottrae a censure di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 2, 3, 33 Cost., ed anche con l’art. 97 cost.

— *** —

V. in argomento in questa rivista:

TAR ABRUZZO SEZ. PESCARA – Sentenza 7 dicembre 2001*

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 9 aprile 2001 n. 2151*

TAR LOMBARDIA, SEZ. I – Ordinanza 11 gennaio 2001 n. 7, con nota di S. SCOPPA, Docenti delle scuole statali e non statali: quale discriminazione?

Note

L'articolo Le ragioni dei docenti delle scuole non statali proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna presenta spunti interessanti di riflessione in relazione alla questione del criterio (cronologico) del riparto di giurisdizione in materia di controversie di lavoro alle dipendenze della PA, anche alla luce della formula dell’art. 69, comma 7°, del TU n. 165/2001.

La lettura della norma proposta dal Giudice del lavoro di Cosenza, anche se rischia di esporre la disposizione a sospetti di costituzionalità, mi sembra in linea con il criterio di riparto temporale adottato dal legislatore delegato del 1998, che all’art. 45, comma 17°, ha devoluto al GO solo le questioni sorte successivamente al 30.6.1998.

Resta, comunque, aperta la questione della reale portata innovativa dell’art. 69, comma 7°, del TU n. 165/2001 e della stessa natura del termine, per la proposizione della domanda giudiziale fissato da tale norma, che – a mio avviso – ha natura decadenziale, la cui violazione impedisce al dipendente di azionare la propria pretesa sia innanzi al GA (come testualmente statuisce la norma) sia innanzi al GO, investito della giurisdizione in materia solo per le questioni maturate successivamente al 30.6.1998.

Sulla tematica si attende la decisione della Corte Costituzionale, a seguito della proposizione della questione di costituzionalità (da parte del Tar Sicilia – Catania, sezione III, ord. 5 aprile 2001 n. 149) dell’art. 45, comma 17°, del D.lg.vo n. 80/1998, in relazione agli artt. 3 e 24 della Cost.

— *** —

V. TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Sentenza 21 novembre 2001 n. 1769

Note

L'articolo Breve commento a TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Sentenza 21 novembre 2001 n. 1769 proviene da Giustamm.

La legge 27 marzo 2001 n. 97, recante “Norme sul rapporto fra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche” (in G.U. 5 aprile 2001 n. 80), contiene rilevanti motivi di approfondimento sotto l’aspetto politico-sociale.

La normativa in esame appare, infatti, nodo cruciale fra esigenze “garantistiche” che sempre connotano i giudizi sanzionatori e le più late esigenze di tutela dell’ordinamento, inteso in senso ampio, comprendente innanzitutto la pubblica amministrazione.

Due, emblematicamente, sono i punti di emersione che la legge n. 97/2001 registra.

Da un lato, le pronunce della Corte Costituzionale che hanno bandito qualsiasi automatismo fra sentenza penale e procedimento disciplinare, dall’altro, la marea montante dei giudizi di tangentopoli, con riflessi minanti il rapporto fra apparati pubblici e cittadino.

Il primo riferimento è alle sentenze della Corte n. 971 del 1988 e 197 del 1993 con le quali è stato censurato qualsiasi “meccanismo automatico di destituzione o di decadenza dall’impiego del pubblico dipendente condannato con sentenza passata in giudicato. In tali casi si è affermato il principio secondo il quale gli effetti della condanna penale sono valutati autonomamente dall’amministrazione competente ai fini della individuazione della sanzione disciplinare da irrogare sulla base della gravità del comportamento del dipendente”.

Lo studio degli atti preparatori della legge in esame (da cui sono tratti i brani in corsivo) evidenzia appunto che la stesura del testo, poi divenuto quello promulgato, rileva contestualmente la consapevolezza del grave danno che una amministrazione pubblica non percepita come non imparziale determina nei cittadini, unitamente al rilievo, ben saldo nei legiferanti, che la p.A. sia incapace di autorigenerarsi.

Gli interventi succedutisi in sede di elaborazione della legge 97/2001 sono infatti caratterizzati dalla evidente preoccupazione dei parlamentari per una amministrazione pubblica che appare gravemente vulnerata dai processi penali che hanno coinvolto suoi dipendenti, anche di grado elevato e che risulta incapace, tuttavia, di attivare gli anticorpi necessari per espungere dal suo interno i funzionari macchiatisi di gravi di illeciti penali specificamente contro la stessa amministrazione di appartenenza.

In questo contesto, profonda impressione sui legiferanti ha suscitato la lettura del cd rapporto Cassese: “[sarebbe] opportuno .. che tutti noi tornassimo a leggere con attenzione – e che venisse divulgato fra la gente – quanto contenuto nel rapporto del comitato di studio sulla prevenzione della corruzione, presieduto dal professor Cassese, specialmente nelle sue premesse, dove viene esplicitato come il fenomeno della corruzione nella pubblica amministrazione incida, quale conseguenza primaria, a medio e lungo periodo sul sistema politico stesso e più esattamente sul credito e sul consenso dato dalla popolazione alla classe ed alle istituzioni politiche nel loro complesso e a ogni livello. Non ci si stupisca poi se la percentuale del votanti cala progressivamente ad ogni consultazione elettorale”.

Il concetto espresso è quanto mai delicato, atteso che salda, agli occhi del legislatore, la credibilità delle istituzioni amministrative con la partecipazione concreta dei cittadini-elettori agli organismi parlamentari.

Compito nodale della attività legislativa intrapresa è, pertanto, la “tutela effettiva della immagine della pubblica amministrazione, compromessa dalla constatazione che più volte si è riprodotta della permanenza, nello stesso posto, nella stessa mansione o funzione, di persone che avevano riportato condanne, producendo al tempo stesso una deformazione della trasparenza, dell’immagine della pubblica amministrazione e un ulteriore calo di credibilità dello stesso assetto normativo e legislativo.”

Impietosa, in quel contesto, è la radiografia della p.A. cui si addebita, come già si è osservato, la incapacità e la non volontà di rigenerarsi, ponendo in essere, per contro, una reazione di autoprotezione: “Si aggiunga poi il serbatoio stesso del materiale umano impiegato nelle pubbliche amministrazioni, che è bene che non senta, non veda e non parli, per non dire dei criteri di reclutamento e delle assunzioni sui quali sorvoliamo pietosamente, per capire perfettamente come certe azioni di disturbo, come quelle introdotte da questo provvedimento, nessuno abbia voluto intraprenderle e neppure ne abbia voluto la titolarità”.

Più specificamente, si è sottolineato il “verificarsi di clamorosi episodi che hanno scosso l’opinione pubblica. Essa veniva a conoscenza di molti casi nei quali i pubblici funzionari trovavano il modo per essere reitegrati nei propri posti di responsabilità, o ivi mantenuti- responsabilità talvolta anche elevate e delicate- pur essendo stati condannati o pur avendo patteggiato la pena per corruzione o altri reati contro la pubblica amministrazione”.

“Da molto tempo, del resto, la Corte dei Conti nelle sue relazioni al Parlamento segnala tale fenomeno e ultimamente non sono mancati anche ministri i quali hanno ammesso non solo che i controlli interni alle amministrazioni per lo più non funzionano, ma che la lotta alla corruzione è indebolita dalla carenza di strumenti disciplinari, anche di fronte a pronunce gravi del giudice penale. Fra tutte voglio citare le dichiarazioni rese dal ministro Visco alla commissione affari costituzionali del Senato. Il ministro, riferendosi al delicatissimo settore di sua competenza, ha in primo luogo riportato alcuni dati, francamente impressionanti, ossia che tra il 1995 ed il 1997 sono stati 90 i dipendenti civili dell’amministrazione finanziaria condannati – condannati, si badi non inquisiti- per corruzione, concussione e peculato e che, sempre nello stesso periodo, nella guardia di finanza sono stati avviati ben 836 processi nei confronti di ufficiali e sottufficiali. Come si vede, tra condanne e processi, sono circa mille in tre anni, poco meno di uno al giorno, comprese le feste comandate. A fronte di tale fenomeno, che certo non può non suscitare allarme, il ministro si è dichiarato impotente ed ha osservato che risulta più facile licenziare un dipendente per scarso rendimento piuttosto che un corrotto”

Questo, dunque, il quadro di riferimento tenuto presente in sede legislativa: quadro che consente una immediata ricognizione dei molteplici problemi in campo all’attenzione del Parlamento: tutela della p.A. e della sua immagine; recupero, in chiave di trasparenza, del rapporto con il corpo elettorale ed i cittadini; attivazione di meccanismi autoprotettivi delle istituzioni attraverso un corretto utilizzo del procedimento disciplinare.

Specificamente, rispetto ai problemi qui riepilogati, si aggiunge ancora il convergente problema della contrattualizzazione del rapporto di lavoro con la p.A., e la tematica, al dire il vero molto dibattuta in sede di formulazione della legge in esame, del rilievo della sentenza c.d. patteggiata.

E’ ben facile, infatti, comprendere come ogni modifica ordinamentale che attenga al “valore” della sentenza patteggiata inneschi conseguenze sulla concreta “vitalità” deflattiva di questo rito alternativo.

Dalla ricognizione svolta è possibile cogliere come le molteplici istanze espresse, talune di rilevante spessore, abbiano trovato composizione con particolare riferimento ai rapporti fra procedimento penale e procedimento disciplinare.

Trattasi del tema principale della legge e certamente quello di minore intellegibilità, atteso che la riforma attuata, su tale punto, opera modificando alcune norme del codice di procedura penale.

La legge 97/2001 si presenta, infatti, come un corpus nettamente separato fra norme del codice di procedura penale novellate e disposizioni autonome di immediata leggibilità.

Affrontando il testo legislativo si rileva quindi come gli effetti della sentenza penale nel giudizio disciplinare siano di disagevole lettura, dovendo ricorrere al codice di procedura penale, da emendare, mentre le altre disposizioni, al di là dei problemi intrinseci che sollevano, facendo corpo a sé, siano di immediata percezione.

In particolare, rispetto al tema oggetto della presente indagine, attinente ai rapporti fra processo penale e procedimento disciplinare, si osserva che il legislatore (lo si è già accennato) è partito dalla considerazione, vivamente rimarcata in tutto l’iter parlamentare, che i procedimenti disciplinari, da instaurare a seguito di pronuncia del giudice penale, sostanzialmente non funzionino.

Già la proposta di legge n. 2602/1996 mette a fuoco questa urgenza affermando che “esigenze di moralizzazione della pubblica amministrazione impongono l’adozione di ogni più opportuna misura volta ad evitare che dipendenti nei confronti dei quali sia intervenuta sentenza penale di condanna passata in giudicato possano confidare in una sostanziale indulgenza per i fatti accertati sulla scorta di una difforme valutazione degli stessi in sede disciplinare”.

Si coglie qui appieno il punto saliente della riforma: ordinare proprio i rapporti fra esiti penali e valutazione in sede disciplinare.

In sintesi, pur scevra da automatismi, la p.A., in sede disciplinare, non può non tener conto di quanto accertato dal giudice penale.

L’articolo 1 della legge 97/2001 risulta così il fulcro portante della riforma.

E’ infatti attuata una riformulazione dell’art. 653 C.P.P. in cui, rispettivamente nel comma 1 e 1 bis, si afferma che la sentenza penale, non necessariamente pronunciata in seguito a dibattimento, di assoluzione (primo comma) e di condanna (comma 1bis) fanno stato, hanno efficacia di cosa giudicata, nel giudizio disciplinare.

In altri termini, ferma la discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione dei fatti, al di là, ripetesi, di automatismi, è parimenti fermo l’accertamento compiuto dal giudice penale.

I fatti e la imputazione, cioè la lettura penalistica del fatto, non può più essere messa in discussione innanzi all’autorità disciplinare.

Un “fatto” di peculato, ad esempio, è e deve rimanere tale in sede di valutazione innanzi agli organi di disciplina.

Connessa alla norma fondamentale espressa dall’art. 1, è la modifica dell’art. 445 C.P.P., contenuta nell’art. 2 della lex 97/2001.

Come si è già riferito, molto si è dibattuto, nelle fasi formative della legge, delle possibili ripercussioni sulla vitalità del patteggiamento in sede penale, della modifica all’art. 445 CPP.

La scelta del legislatore si è orientata nel senso che la sentenza patteggiata non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi, “salvo quanto previsto dall’art. 653 [C.P.P.]”.

Tanto comporta che dell’accertamento contenuto nella sentenza patteggiata, si dovrà tenere conto in sede disciplinare.

Sempre nell’ambito codicistico, si segnala la interpolazione dell’art. 652 C.P.P. .

La modifica è contenuta nell’art. 9, recante estensione dell’articolo 652 del codice di procedura penale al giudizio promosso nell’interesse del danneggiato.

La modifica dell’art. 652 C.P.P. ha la sua genesi nella constatazione che, rispetto al giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei Conti, “l’efficacia della sentenza penale irrevocabile di condanna è assicurata dall’articolo 651 del codice di procedura penale. Più dubbia è, invece, in tale specifico giudizio l’efficacia della sentenza penale di assoluzione, atteso che in ordine alla applicabilità nello stesso del successivo articolo 652 la giurisprudenza del giudice contabile è sinora pervenuta a soluzioni contrastanti, a volte positive, più spesso negative; queste ultime motivate sul rilievo che al procuratore contabile non è dato (a differenza dell’amministrazione danneggiata) costituirsi parte civile nel processo penale.

Le esigenze di armonizzazione e di equilibrio che hanno spinto a novellare l’articolo 653 del codice di procedura penale, equiordinando gli effetti nel procedimento disciplinare e delle sentenze di condanna e di quelle di assoluzione, potrebbero sollecitare da parte dell’Assemblea l’esercizio della funzione emendativa nel senso di inserire una disposizione interpretativa, che dirima il contrasto giurisprudenziale, sancendo che la sentenza penale di assoluzione ha efficacia di giudicato anche nel procedimento di responsabilità per danno erariale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 652 del codice di procedura penale.”

Valgano, infine, un breve riepilogo delle altre disposizioni contenute nella lex 97/2001.

I successivi articoli 4, 5, 6, 7 e 9 regolano ulteriori aspetti, quanto ad effetti penali ovvero a status di impiegato, della sentenza penale di condanna.

L’art. 4 regola la sospensione dal servizio a seguito di condanna non definitiva; l’art. 5, accessivi effetti penali della condanna, con particolare riferimento alla pena accessoria della estinzione del rapporto di impiego.

Sempre l’art. 5, al comma 4, disciplina le modalità ed i tempi del conseguente (alla sentenza penale) procedimento disciplinare che può culminare con la estinzione del rapporto di lavoro o di impiego.

Da rimarcare è il collegamento fra l’art. 5 quarto comma e l’art. 3, disciplinante il trasferimento a seguito di rinvio a giudizio in quanto tali norme si riferiscono entrambe alle amministrazioni pubbliche, titolari del potere disciplinare, identificandole nelle amministrazioni, enti pubblici o enti a prevalente partecipazione pubblica.

Si tratta di nozione di pubblica amministrazione quanto mai ampia che registra l’attuale latitudine del concetto di p.A.

Gli articoli 6 e 7 della legge introducono disposizioni per assicurare il recupero del maltolto sia con il richiamo alla confisca ex art. 240 C.P., sia con la denuncia alla Procura della Corte dei Conti.

L’art. 8 si segnala ancora per la importante regola che esprime: la prevalenza delle disposizioni della presente legge, rispetto alle regole contrattuali regolanti la materia.

In altri termini, si individua una parte dello “zoccolo duro” che connota il lavoro presso le pubbliche amministrazioni: trattasi infatti, in generale, di attività che sebbene contrattualizzata deve necessariamente mantenere aspetti pubblicistici sottratti alla disponibilità delle parti.

Strettamente connessa con tale osservazione e di diretto rilievo con quanto sin qui affermato circa la disciplina dei lavoratori della p.A., è pertanto la centralità dei codici deontologici dei dipendenti pubblici.

Chiude la lex 97/2001, la disposizione transitoria che applica quanto disposto dalla novella, “ai giudizi civili e amministrativi, e ai procedimenti disciplinari in corso alla data di entrata in vigore della legge stessa”.

La norma impone qualche riflessione.

I procedimenti “in corso” (procedimenti penali, giudizi civili e amministrativi) sono tali in relazione alla loro pendenza anche se hanno già esaurito alcuni gradi di giudizio?

La risposta appare univoca.

Si applicheranno le disposizioni della lex 97/2001 all’imputato, ad es., che, condannato in sede penale, in primo o secondo grado, abbia interposto ricorso per Cassazione, pendente all’atto della entrata in vigore della legge in commento.

La interpretazione è suffragata dal secondo comma dell’art. 10 che esclude, per i procedimenti “in corso”, le pene accessorie e le sanzioni patrimoniali: tanto comporta, ad es., che è applicabile, nel caso summenzionato, la sospensione dal servizio ex art. 4 della novella.

Documenti correlati:

LEGGE 27 marzo 2001 n. 97 (in G.U. parte I, n. 80 del 5 aprile 2001) – Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

R. BOSCO, Prime riflessioni sulla nuova disciplina legislativa del procedimento disciplinare a carico del pubblico dipendente indagato o condannato in sede penale.

L. MEALE, Incoerenze del sistema sanzionatorio disciplinare dei segretari comunali e provinciali, anche alla luce della legge 27 marzo 2001 n. 97.

C. DE MARCO, Il potere disciplinare nel pubblico impiego privatizzato.

P. VIRGA, La responsabilità disciplinare.

Note

L'articolo La pregiudiziale penale al procedimento disciplinare nella legge n. 97/2001 alla stregua dell’esame degli atti parlamentari. proviene da Giustamm.

1.- Tipologia degli interventi edilizi minori.

Sotto un profilo generale, le trasformazioni edilizie costituiscono modificazioni della forma, della configurazione, della destinazione o dell’architettonica degli immobili finalizzate alla loro conservazione o modifica estetica o funzionale.

Esse comprendono quindi anche gli interventi stabilmente idonei a mutare l’utilizzazione degli edifici senza peraltro innovarne gli “standards” o le relazioni fra i fabbricati nel contesto urbano (in caso contrario, si tratterebbe di trasformazioni urbanistiche), ivi compresi quelli che prescindono dall’effettuazione di opere edilizie di un qualche significato, purché in tal caso non vi sia una variazione di parametri urbanistici tale da mutare sostanzialmente gli “standards” della zona.

In quest’ultimo caso, resta fermo infatti il potere del legislatore regionale di obbligare chi proceda al mutamento a richiedere la più onerosa concessione edilizia, come prescrive l’art. 4, 20° comma, del D.L. n. 398/93, convertito nella l. n. 493/93, nel testo sostituito dall’art. 2, 60° comma, della l. n. 662/96.

Le fattispecie essenziali (dal punto di vista ontologico e definitorio) di tali trasformazioni rimangono quelle delineate dall’art. 31 della legge 5/8/1978, n. 457, lett. a), b) e c).

Le lettere a) e b) definiscono gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria.

La prima (lett. a) riguarda quelle opere, non sottoposte ad assenso comunale ma a semplice controllo, come ulteriormente precisa l’art. 9, 1° comma, lett. c) della legge n. 10/77, che sono finalizzate a prevenire il deperimento degli immobili o il loro adeguamento tecnologico, e che attengono alla riparazione, alla rinnovazione e alla sostituzione delle finiture degli edifici e all’integrazione o al mantenimento in efficienza degli impianti tecnologici (per gli edifici industriali il Ministero dei lavori pubblici con circ. n. 1918 del 16/11/1977 ha ampliato estensivamente il concetto comprendendovi ad esempio opere nuove come le tettoie, le recinzioni esterne o le cabine o le stazioni). Si tratta, ad esempio, della sostituzione dei manti di copertura o dei rivestimenti, della riparazione degli infissi o degli impianti igienici o tecnologici (compresa la loro sostituzione) ed altro, e cioè di opere che non alterano la struttura degli edifici.

La manutenzione straordinaria, invece, (lett. b) richiama il concetto dell’art. 1005 cod. civ. e si concreta nelle opere necessarie per rinnovare o sostituire parti anche strutturali degli edifici nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici senza alterazione di volumi o superfici e senza modifiche di destinazione d’uso, purchè non si tratti di opere meramente interne, come tali previste dall’art. 26 della legge n. 47/1985 che le ha distinte, anche se ontologicamente assimilabili a quelle di manutenzione straordinaria, per semplificarne il regime di controllo.

Rispetto alla manutenzione ordinaria, si tratta di interventi più radicali, quantunque ancora parziali (sotto questo aspetto distinguibili, come si vedrà, da quelli di ristrutturazione).

Il limite positivo della manutenzione è pur sempre costituito dalla sua finalità, limitata appunto a quanto occorre per conservare la conveniente funzionalità ed efficienza dell’immobile (con opere di mera sostituzione o puro rinnovo di parte del fabbricato) quantunque considerata alla luce delle nuove necessità sopraggiunte nel tempo, cosicché può comprendersi nel concetto l’opera di integrale costruzione “ex novo” di impianti sanitari o tecnologici interni.

Limiti negativi e quantitativi sono quelli del divieto di alterazione dei volumi o di trasformazione dei c.d. “volumi tecnici”; del divieto di alterazione della superficie utile; del divieto di modifica delle destinazioni d’uso (es. da abitazione ad ufficio).

Le opere di restauro e risanamento conservativo (v. la lett. e) dell’art. 31) sono state assimilate quanto al regime autorizzatorio gratuito a quelle di manutenzione straordinaria dall’art. 7, 1° comma, del D.L. n. 9/82 conv. nella l. n. 94/82, che ha operato un’analoga assimilazione nei confronti delle pertinenze o impianti tecnologici al servizio di edifici già esistenti nel 2° comma.

Il restauro riguarda gli edifici rilevanti sotto l’aspetto artistico, storico o architettonico e tende a conservarne o a salvaguardarne i valori mediante la messa in opera di adeguate tecnologie. Il risanamento conservativo, invece, è finalizzato all’attribuzione all’immobile di un uso più consono alle esigenze di oggi o ad una maggiore sua funzionalità, nel rispetto, peraltro, degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo edilizio, e con eventuale eliminazione di superfetazioni, ed eventuale mutamento di destinazione d’uso.

Di notevole rilevanza è l’art. 36 del D. Lvo 29/10/99 n. 490/(t.u.. della legislazione sui beni culturali e ambientali) che abolisce l’autorizzazione e la concessione edilizia per gli interventi di restauro sui beni vincolati che siano stati autorizzati dalla competente Sovrintendenza.

Anche le opere costituenti pertinenze o impianti tecnologici al servizio di edifici già esistenti rientrano fra gli interventi edilizi minori.

La pertinenza edilizia è un’opera di dimensioni ridotte rispetto all’immobile principale che pur essendo rispetto ad esso fisicamente distinguibile ne condivide la destinazione, non ha autonomia anche in termini di valori di mercato e in definitiva è ad essa connessa con un rapporto di strumentalità per renderne più agevole o migliore l’uso.

Peraltro, la giurisprudenza ha chiarito che la nozione di pertinenza edilizia è più ristretta di quella civilistica, per cui deve trattarsi non solo di opere marginali per grandezza o rilevanza (quali un ripostiglio o una cabina sporgente dall’immobile) ma che non siano rispetto al bene principale ulteriori (come nel caso in cui occupino volumi e aree diverse e quindi siano fisicamente separate dallo stesso) o ne amplino considerevolmente la forma e le dimensioni.

Quanto agli impianti tecnologici, si tratta di un concetto indeterminato per legge, e comunque per giurisprudenza assimilabile ai c.d. “volumi tecnici” non computabili ai fini urbanistico-edilizi, come nelle ipotesi degli impianti idrici o termici o di condizionamento, degli ascensori, ecc., che abbiano un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzazione dell’immobile già esistente.

Sul concetto di volume tecnico, rilevante per la sua esclusione dal calcolo della volumetria ammissibile, v. la circ. Min. LL.PP. 3/1/73, n. 2474, che parla di volumi strettamente necessari a contenere ed a consentire l’accesso a quelle parti degli impianti tecnici che non possono per esigenze di funzionalità trovare luogo entro il corpo dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle leggi urbanistiche (serbatoi idrici, extracorsa degli ascensori, vani di espansione, canne fumarie, vani scale sopra le linee di gronda, ecc).

Prevale la tesi che si tratti di un regime applicabile alla sola edilizia residenziale a norma delle l. n. 94/82, la quale prevede, inoltre, altre ipotesi di autorizzazioni gratuite: le occupazioni di suolo mediante deposito di materiale o occupazioni di merci a cielo aperto – che non costituisce, a ben vedere, un caso di trasformazione edilizia ma di uso del territorio – e le opere di demolizione, di scavo e di reinterro, che non riguardino le cave e le torbiere e che non costituiscono momenti di una più consistente attività edilizia (come quella di ristrutturazione di un fabbricato).

Opere sottoposte a procedimento semplificato di autorizzazione (per i casi in cui vi sia un’alterazione della sagoma dell’edificio) o a nessuna autorizzazione (per i casi meno consistenti) erano disciplinate dalla legge 9/1/1989, n. 13 riguardante, fra l’altro, la disciplina urbanistico-edilizia relativa al superamento e all’abbattimento delle barriere architettoniche a favore dei portatori di handicap, e che consente anche una limitata deroga alle norme sulla distanze dei regolamenti edilizi.

Inoltre, la legge 24/3/1989, n. 122 assoggettava, all’art. 9, 2° comma, ad autorizzazione gratuita la costruzione di parcheggi ad uso esclusivo dei residenti nel sottosuolo, nelle aree pertinenziali esterne e nei locali a piano terra, anche in deroga agli strumenti e alla normativa urbanistica.

Ugualmente sottoposte al regime dell’art. 48 della legge n. 457/78 erano le opere di adeguamento degli scarichi degli insediamenti produttivi alle norme contro l’inquinamento (v. la legge 24/12/1979, n. 650) e le opere edilizie relative agli impianti di smaltimento dei liquami e dei fanghi (art. 2, 8° c., D.L. n. 801/81, conv. in l. n. 62/82).

Trattasi, a ben vedere, di casi che, per opportunità e necessità varie, pur potendo non rientrare nelle generali classificazioni delineate dalle leggi n. 47/85 e 94/82 quanto agli interventi edilizi minori, ne condividono la disciplina semplificata di controllo.

Diverso è il caso della ristrutturazione edilizia, disciplinato dall’art. 31, comma 1°, lett. d), della l. n. 457/78.

Tale fattispecie differisce da quella del risanamento conservativo e dal restauro perché comporta una trasformazione dell’organismo edilizio originario con o senza mutamento di superficie utile, e con o senza mutamento di destinazione d’uso dell’immobile, e riguarda gli interventi rivolti a trasformare l’immobile mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.

E’ quindi evidente che la nozione in esame non ha limiti che impongano il rispetto degli elementi strutturali o architettonici del fabbricato, potendo perfino riguardare, come ha precisato la più recente giurisprudenza, la demolizione seguita immediatamente (per cui non deve trattarsi della ricostruzione di ruderi) dalla edificazione di un nuovo fabbricato che peraltro corrisponda integralmente, per sagome, volumi, altezze, fisionomia, ubicazione e ingombro e caratteristiche architettoniche e artistiche a quello preesistente.

La giurisprudenza ha lungamente oscillato fra una interpretazione più restrittiva (con la quale si insiste sul concetto di fedele ricostruzione del preesistente) ad una più estensiva, che consente la riconducibilità alla definizione dei casi di interventi più incisivi, che comunque rispettino l’ingombro o la volumetria complessiva dell’edificio con limitate deroghe per la sagoma e la morfologia e che coerentemente riduce al restauro o al risanamento conservativo i casi di fedele ricostruzione dell’immobile stesso.

Le differenti interpretazioni del concetto appaiono estremamente rilevanti, non soltanto perché la ristrutturazione è consentita (a differenza della nuova costruzione) nel rispetto delle norme urbanistico-edilizie preesistenti (anche se più favorevoli, cioè, a quelle sopravvenute alla costruzione dell’immobile originario) ma anche perché essa, quantunque necessiti pur sempre di concessione, è gratuita a norma dell’art. 9 della l. n. 10/77 qualora non vi sia aumento delle superfici utili di calpestio né mutamento delle destinazioni d’uso.

Una nuova categoria di opere minori trattate come tipologia a sé stante (e che come tale assorbe opere riconducibili a diverse categorie dei tipi sopra delineati, quali la manutenzione straordinaria, il restauro e il risanamento conservativo) è quella delle opere interne, introdotta dall’art. 26 della l. 28/2/1985, n. 47.

Tale disposizione, che escludeva le opere interne dal regime autorizzatorio, e ne consentiva l’immediata effettuazione su presentazione contestuale di una relazione di un professionista abilitato, richiedeva che le opere stesse non fossero in contrasto con gli strumenti urbanistici adottati o approvati e con i regolamenti edilizi, non comportassero modifiche della sagoma, della costruzione e dei prospetti, né aumento delle superfici utili e del numero delle unità immobiliari, né pregiudizio per la statica del fabbricato, e neppure, per gli edifici compresi nelle zone A dell’art. 2 del D.M. 2/4/1968, alterazione delle originarie caratteristiche costruttive.

Successivamente all’art. 26 è succeduta una nuova definizione legislativa di opere interne contenuta negli artt. 4, 7° c., lett. e) del D.L. n. 398/93, conv. in l. n. 493/93, 2, 60° comma, della l. n. 662/96 e 11 del D.L. n. 67/97, conv. con modificazioni in l. n. 137/97, per la quale le opere interne sono quelle che non comportino modifiche della sagoma e dei prospetti né pregiudizio per la statica dell’immobile né modifica della destinazione d’uso per gli immobili compresi nelle zone omogenee A. Non sussisterebbe in pratica più il divieto di un aumento delle superfici utili o di modifica (fuori dal centro storico) della destinazione d’uso o, per gli immobili della zona A, di modifica delle originarie caratteristiche costruttive, salvo il rispetto del numero delle unità immobiliari (si parla infatti di “opere interne di singole unità immobiliari”). In particolare, quindi, la destinazione d’uso sarebbe stata praticamente deregolamentata.

E’ peraltro condivisibile al riguardo una diversa tesi.

E’ noto innanzitutto come il mutamento di destinazione d’uso possa essere o no realizzato con lavori edilizi (mutamento con lavori o semplice “mutamento funzionale”) e come l’art. 25 della legge n. 47/85, così interpretato dalla Corte costituzionale, rinviando comunque alla disciplina delle leggi regionali e dei piani regolatori, imponesse comunque, a livello di norma-principio da rispettarsi dalle leggi regionali, il regime autorizzatorio per i semplici mutamenti funzionali. Il che poneva dei dubbi nei casi in cui si trattasse di mutamento di destinazione incompatibile con il carattere omogeneo della zona con conseguente violazione dei relativi standards.

Di tale problema si è reso conto il legislatore che con l’art. 2, comma 60°, della legge n. 662/96 ha riformulato il testo dell’art. 25 delegando alle leggi regionali di stabilire eventualmente il regime concessorio per mutamenti di destinazione d’uso anche non connessi a trasformazioni fisiche; con ciò attribuendo importanza all’incidenza urbanistica della modifica dell’uso degli immobili.

In tal senso, v. la lett. f) dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, della l.r. n. 47/78 dell’Emilia-Romagna, nel testo sostituito dall’art. 16 della l. r.. 5/95, che subordina il mutamento della destinazione d’uso ad autorizzazione solo se si tratti di destinazione compatibile con la zona e siano rispettati i vincoli e gli standards (con obbligo, in caso contrario, di un loro contemporaneo e integrale reperimento).

2.- La semplificazione delle procedure di controllo ed autorizzatorie degli interventi edilizi minori.

A) In generale.
La semplificazione delle procedure amministrative in materia edilizia è un aspetto della più generali “deregulation” nel campo del diritto amministrativo, che ha visto negli ultimi anni esempi sempre più vistosi.

Il sistema, per dirla in breve, si è improntato nel senso di richiedere, per tutta una serie di casi in materia non discrezionale ma che in passato necessitavano di un provvedimento assentivo (concessorio o autorizzatorio) della p.a., spesso dopo un defatigante iter, una più snella autorizzazione o il verificarsi, dopo un breve periodo, dopo un’apposita denuncia, del silenzio-assenso ovvero ancora di sostituire all’attività autorizzatoria una semplice attività di controllo con possibilità di irrogare sanzioni o di disporre nei casi più gravi i necessari ripristini quando l’attività privata è già iniziata.

La tendenza ha ricevuto una conferma a livello di generalizzazione concettuale e di tendenziale principio dalla l. n. 7/8/1990, n. 241, sul procedimento amministrativo.

L’art. 20 di tale legge istituisce un meccanismo di autorizzazione tacita abbreviata incentrato sul silenzio dell’Amministrazione protrattosi per 60 giorni dopo la denuncia del privato.

Tale silenzio, in altre parole, costituisce, unitamente al decorso del termine ed alla regolarità dell’istanza, una fattispecie tipica equivalente all’autorizzazione, come si desume dalla circostanza che il silenzio-assenso può essere annullato in caso di illegittima sua formazione. Dal comportamento, insomma, si presume un atto tipico.

L’art. 19 della stessa legge prevede invece più incisivamente al 1° comma una semplice denuncia di inizio attività in tutti i casi in cui l’esercizio di un’attività privata sia subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l’esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni discrezionali e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi.

L’art. 19, valido in via di massima a livello di principio nella materia edilizia, non riguarda ovviamente la materia della concessione o dell’autorizzazione da rilasciarsi in materia di immobili tutelati ai sensi delle leggi n. 1089/39, 1497/39 e 431/85.

Si consolida quindi, anche sotto il profilo definitorio e dei principi, la tendenza a riconoscere per gli interventi edilizi minori un regime di accertamento meramente tecnico di rispondenza alla normativa e quindi non abbisognevole di alcuna valutazione. discrezionale.

B) Le prime leggi sulla semplificazione.

La legge 16/8/67, n. 765, e la legge 28/1/77, n. 10, rimanevano ancorate al principio dell’unicità del sistema assentivo (licenza o concessione) per tutte le opere di trasformazione urbanistica e anche edilizia (e quindi anche per gli interventi modificativi, ancorché minori) del territorio.

L’ultima di tali leggi si limitava infatti a stabilire la non necessità della concessione (stabilendo il semplice regime del controllo) per la manutenzione ordinaria e l’esonero dal contributo di concessione per le opere di restauro e risanamento conservativo (art. 9).

L’inizio della liberalizzazione dei procedimenti assentivi degli interventi minori risale alla legge n. 457/78, che all’art. 48 sostituiva al regime concessorio quello autorizzatorio per la manutenzione straordinaria.

Inoltre, per gli interventi di manutenzione straordinaria che non comportassero il rilascio dell’immobile da parte del conduttore veniva per la prima volta introdotto il regime del silenzio-assenso, che scattava dopo novanta giorni se il Comune non si fosse pronunciato sulla domanda, salva la necessità di comunicare l’inizio dei lavori, e purchè non si trattasse di immobili vincolati.

Altra tappa sul cammino della liberalizzazione è costituita dalla c.d. legge Nicolazzi (l. n. 94/82 di conversione del D.L. n. 9/82), da ritenersi ormai abrogata in gran parte dalla legge n. 493/93 e dalla legge n. 662/96 e successive modificazioni, soprattutto per incompatibilità con le sopravvenute previsioni. Essa estendeva il regime dell’autorizzazione gratuita alle opere di cui alle lettere b) e c) dell’art. 31 della legge n. 457/78, e cioè al restauro e al risanamento conservativo, per le quali introduceva anche il sistema del silenzio-assenso esteso, sia pure con alcuni limiti, ad interventi non minori in materia di edilizia residenziale, già abbisognevoli di concessione edilizia

La stessa legge sottoponeva altresì ad autorizzazione gratuita o, in alternativa, a silenzio-assenso (che si verificava trascorsi 60 giorni dalla presentazione della domanda) gli interventi per pertinenze, impianti tecnologici al servizio di edifici esistenti, le occupazioni a suolo pubblico mediante il deposito di materiali o l’esposizione di merci a cielo aperto, le opere di demolizione, i reinterri e gli scavi che non riguardassero la materia delle cave e delle torbiere; il tutto alla duplice condizione della conformità agli strumenti urbanistici e all’assenza di vincoli di cui alle leggi nn. 1089 e 1497/39 per la tutela di interessi storico-artistici e paesistico-ambientali.

E’ successivamente intervenuta la legge 18/2/1985, n. 47 la quale ha introdotto uno specifico regime (anche sanzionatorio) per le autorizzazioni edilizie e ha previsto una specifica categoria di opere minori (quella delle opere interne: art. 26) per la quale per la prima volta si è introdotto il sistema più semplificatorio della denuncia di inizio attività (poi istituito in via generale e a livello di principio dalla legge n. 241/90, art. 19) e cioè ha affiancato, quale scelta del richiedente, a quello dell’autorizzazione o del silenzio-assenso il sistema della possibilità di inizio immediato dei lavori contestualmente alla presentazione di una relazione tecnica a cura di un professionista abilitato alla progettazione che si assume la responsabilità di certificare (o asseverare) le opere da compiersi e di dichiararne la conformità alla normativa urbanistica, di sicurezza e igienico-sanitaria.

C) La generalizzazione del sistema della denuncia di inizio lavori (o D.I.A).

Mentre l’autorizzazione e il silenzio-assenso (inteso come autorizzazione presunta e desunta per legge da un comportamento tacito della p.a. per un certo periodo di tempo) si pongono pur sempre nello stesso schema legale dell’atto assentivo in materia neppure minimamente sottoposta alla discrezionalità tecnica e al processo valutativo dell’ufficio, con la D.I.A. si ha un vero e proprio salto di qualità, poiché all’attività di controllo positivo dell’Amministrazione si sostituisce un’attività di mera sorveglianza e di successiva verifica nei confronti di un’attività liberalizzata, anche se ricondotta entro schemi legali tipizzati (perché fuori dallo schema gli effetti di legge non sarebbero raggiunti).

Il legislatore ha fatto prevalere la scelta di non frenare o limitare l’attività economica sacrificando in parte il controllo sul pieno rispetto delle norme urbanistico-edilizie, nel convincimento che la limitatezza degli interventi edilizi minori sia tale da non causare un grave danno alla esigenza che viene sacrificata o compressa.

Una compiuta disciplina della D.I.A. veniva delineata, come si è visto, dall’art. 2, 60° c., della legge n. 662/96, che ha sostituito il testo dell’art. 4, 7° c., del D.L. n .398/93 (conv. in l. n. 493/93), ed è stato a sua volta in parte mutato dall’art. 10, c. 6 bis, del D.L. n. 669/96, conv. in l. n. 30/97.

Esso richiama l’art. 2 della l. 24/12/93, n. 537, a sua volta di modifica dell’art. 19 l. n. 241/90, che prevede infatti sotto un profilo generale la semplice necessità di presentazione alla competente autorità di una denuncia di inizio attività, che attesti – unitamente all’eventuale autocertificazione – l’esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, salva la facoltà dell’interessato di chiedere l’autorizzazione.

Per l’attività edilizia è anche obbligatoria la presentazione di una relazione firmata da un progettista abilitato e un’ulteriore relazione a lavori effettuati che certifichi il rispetto del progetto originario.

La p.a. conserva dal canto suo il potere di verificare d’ufficio la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e di disporre eventualmente con provvedimento motivato il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti.

Devono ora esaminarsi le tipologie di interventi edilizi per le quali la norma qui esaminata ha introdotto l’onere della D.I.A..

In proposito, si osserva che deve trattarsi di opere di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo; di opere particolari di eliminazione delle barriere architettoniche, di recinzioni, muri di cinta e cancellate, di aree destinate ad attività sportive senza creazione di cubatura; di opere interne di singole unità che non comportino modifiche della sagoma e dei prospetti nè pregiudizio per la statica dell’immobile; di impianti tecnologici anche con la creazione di volumi tecnici entro i limiti della lettera f); di varianti a concessioni che non incidano sui parametri urbanistici e sulle volumetrie o sulle destinazioni d’uso o sulle categorie edilizie, che non alterino la sagoma e non violino le prescrizioni delle concessioni; di parcheggi nel sottosuolo del lotto su cui insiste il fabbricato (la realizzazione di parcheggi nelle aree pertinenziali esterne al fabbricato è sottoposta ad autorizzazione o silenzio-assenso dall’art. 17, 90° c., della legge n. 127/97).

Com’è evidente, si tratta in ogni caso di opere edilizie per lo più definibili come minori (anche per gli effetti della normativa anteriore all’istituzione della D.I.A., che per esse prevedeva generalmente la necessità di autorizzazione) e come tali sostanzialmente inquadrabili nelle categorie qui indicate in precedenza; comunque, e in ogni caso, di opere rispetto alle quali non può ravvisarsi la necessità di valutazioni che ineriscano alla discrezionalità tecnica; comunque, in ogni caso di interventi irrilevanti sotto l’aspetto dei parametri urbanistici e accessori rispetto ad un immobile già assentito e regolarmente costruito. Sarebbe troppo lunga un’esposizione diffusa delle singole fattispecie.

Sotto il profilo generale, basterà evidenziare che si tratta di opere per le quali era prima prevista, la necessità di autorizzazione o di preventiva denuncia (le opere interne) o l’approvazione in corso d’opera (le varianti).

Per le opere interne, sorgono dei dubbi, dal momento che la definizione contenuta nell’art. 26 della legge n. 47/85 appare da una parte più ampia rispetto a quella dell’art. 2, 60° c., della legge n. 662/96 e dell’art. 11 del D.L. n. 67/97, come sopra evidenziato, comprendendo anche quelle connesse a intere costruzioni (e non a singole unità immobiliari) e dall’altra più riduttiva (non comprendendo il mutamento di destinazione d’uso, mentre la vecchia disciplina dell’art. 26, prevedendo una semplice denuncia corredata da una relazione, era senza dubbio più semplice e liberale).

Sembra, per evitare incongruenze e difficoltà interpretative evidenziate dalla dottrina, potersi optare per la natura di norma integralmente abrogatrice, per incompatibilità, sia per quanto riguarda la definizione delle opere interne che per la relativa disciplina (quindi attualmente soggetta soltanto a D.I.A.), nella materia delle opere interne.

Limiti negativi per lo strumento sono costituiti dalla sussistenza di vincoli di tutela ambientale, storico-artistici e urbanistici (es. le zone “A”) istituiti sull’immobile, e di contrarie prescrizioni pianificatorie o regolamentari operative o soltanto adottate ; una condizione di legittimazione si fonda invece sull’esistenza di prescrizioni pianificatorie e programmatorie sull’immobile che siano immediatamente operative (c.d. “statuto urbanistico” dell’immobile): in altre parole, non deve trattarsi di norme la cui efficacia sia condizionata da uno strumento di attuazione.

Quanto al procedimento, è noto come venti giorni prima dell’inizio dei lavori (per i quali peraltro non esiste un termine iniziale che sia sanzionato) deve presentarsi la denuncia di inizio di attività, completa degli elaborati progettuali e di una dettagliata relazione di un progettista abilitato che asseveri la conformità a tutte le norme urbanistiche ed edilizie, di sicurezza ed igienico-sanitarie e indichi l’impresa che procederà ai lavori stessi.

Il Comune nei venti giorni successivi potrà inibire le trasformazioni denunciate, trascorso il termine, non si avrà ovviamente silenzio-assenso, ma semplice attività legittimata formalmente, fermi restando i poteri sanzionatori di opere ordinariamente spettanti al Comune.

Lo schema differisce dal principio generale contenuto nell’art. 19 della legge n. 241/90, il quale consente l’immediato inizio dell’attività.

I lavori devono essere terminati entro tre anni, e al termine di essi occorre una denuncia e una relazione di conformità del professionista.

Le suddette disposizioni procedimentali prevalgono su quelle degli strumenti urbanistici ed edilizi comunali.

Per le rimanenti disposizioni vige invece il principio dell’autonomia della legislazione regionale e degli Enti locali, che dovrà esplicarsi con norme direttamente operative.

D) Natura giuridica del silenzio-assenso e della D.I.A.

Mentre la concessione edilizia è lo strumento della trasformazione urbanistica del territorio, l’autorizzazione è quello della trasformazione edilizia, cioè di opere di intervento limitato sul patrimonio edilizio esistente, che richiedono un controllo attenuato perché generalmente carente di qualsiasi elemento di discrezionalità.

Per l’autorizzazione si rinvia alla teoria generale dell’istituto, mentre qualche notazione può farsi per lo strumento ad essa alternativo (e cioè rimesso alla volontà del richiedente, che per evitare incertezze e contestazioni può optare per l’autorizzazione, che comporta un controllo preventivo sull’opera) del silenzio-assenso.

Si è già osservato come tale istituto costituisca il primo passo del cammino della semplificazione dei procedimenti edilizi, e come esso si sia, nel tempo, evoluto e consolidato a livello di generale principio (art. 19 l. n. 241/90).

Si è altresì osservato che esso costituisce altresì un’autorizzazione presunta e desunta da un comportamento tacito e inerte della p.a. protrattasi per un certo tempo, dopo un atto d’impulso del privato.

Trattasi quindi di fattispecie legale tipizzata equivalente ad un atto di assenso, che peraltro non consuma (come del resto non consuma l’assenso esplicito) il potere della p.a. di intervenire successivamente annullando l’atto di assenso illegittimamente formatosi (si perime invece il potere di adottare tardivamente un diniego), ovvero, se possibile, emanando, su richiesta, un atto di sanatoria (art. 13, l. n. 47/85) nel caso di abusi minori.

La denuncia di attività (strumento anch’esso alternativo e percorribile, in luogo dell’autorizzazione, nei casi che si sono enumerati) non costituisce affatto una fattispecie equivalente a un provvedimento, per cui non è necessario, in caso di abuso (e cioè di uso distorto dallo strumento in casi non consentiti dalla legge), alcun annullamento, potendo liberamente la p.a. esplicare la sua attività di repressione.

Nel caso contrario, e cioè se lo strumento è stato correttamente utilizzato, esso equivale a fattispecie legittimante una modificazione edilizia senza il previo consenso del Comune; nel caso di semplice violazione di disposizioni procedimentali, potrà applicarsi (a seconda dei casi) la sanzione amministrativa o potranno (se possibile) regolarizzarsi le procedure.

La differenza fra i due istituti è rilevante anche sotto l’aspetto della tutela giurisdizionale concessa ai terzi lesi dall’intervento, i quali nel caso del silenzio-assenso potranno impugnare direttamente l’atto tacito o presunto, mentre nel caso della D.I.A. dovranno sollecitare i provvedimenti repressivi del Comune, e impugnare se del caso il successivo diniego od opporsi ad un comportamento inerte, equivalente a silenzio-rifiuto.

E) La legislazione regionale.

Punto di partenza dell’argomento dev’essere l’affermazione (prevalente in dottrina, quantunque contestata anche da chiari autori) che la materia urbanistica, come prevista dall’art. 117 Cost., non è costituita esclusivamente dall’urbanistica in senso stretto – e cioè dalla disciplina dell’assetto e dell’incremento edilizio dei centri abitati e dagli altri insediamenti e delle relative urbanizzazioni, a condizione che abbia rilevanza solo locale – ma anche dall’edilizia, come disciplina che riguarda l’uso del territorio e che, ai nostri fini limitati, comprende anche le forme di controllo e autorizzazione degli interventi di modifica delle costruzioni, e comunque degli interventi minori.

Tale affermazione è conforme al dettato dell’art. 4 della legge n. 1150/42, che dispone che la disciplina urbanistica si attua non solo con gli strumenti urbanistici generali ma anche con le norme sull’attività costruttiva edilizia.

Così impostata la questione, e limitando l’esame all’ambito legislativo delle Regioni a statuto ordinario, risulta evidente che anche nella nostra materia l’Ente regionale possiede potere legislativo concorrente (oltre che di attuazione) con il legislatore statale, il quale peraltro provvede a livello di leggi-principio, che abrogano legittimamente ogni legge regionale anteriore in contrasto con esse (art. 10, l. n. 62/53).

Il centro del problema, peraltro, risiede nello stabilire in quali casi si tratti di leggi-principio, perché raramente il legislatore statale lo dichiara espressamente (v. per es., le ipotesi di cui all’art. 1, 2° comma, della legge n. 47/85, che rinviando alla futura emanazione di leggi regionali prevalenti chiaramente esclude l’esistenza di norme-principio, o, al contrario, il caso, già esaminato a proposito del procedimento abbreviato della D.I.A. della dichiarata prevalenza su disposizioni locali, che lascia intendere che si tratti di norme-principio, come risulterebbe confermato dal testo dell’art. 9 del D.L. n. 495/96 – quantunque non convertito in legge – che attribuiva alle Regioni il semplice potere di estendere i casi di D.I.A.).

Il problema è importante, perché, ad esempio, l’avvenuta abrogazione, da parte della l. n. 662/96, del silenzio assenso sulla domanda di concessione edilizia avrebbe abrogato la disposizione contenuta nell’art. 22 della l. r. Emilia Romagna 30/1/95, n. 5, che invece lo prevedeva; inoltre, sarebbe dubbia la legittimità di leggi regionali (quali quelle di Lombardia e Toscana) che recentemente avevano esteso la D.I.A. anche alle opere di ristrutturazione e di nuova costruzione.

La stessa Corte costituzionale – come si è visto a proposito delle disposizioni in materia di mutamento delle destinazioni d’uso – sembra optare per l’opinione che le norme statali sul controllo e sullo snellimento delle procedure in materia edilizia costituiscano principi generali.

3) Il nuovo testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (d.p.r. 6/6/2001, n. 380).

La materia in esame è stata da poco riunita in testo unico e alquanto modificata.

Vedremo quindi di riassumere per argomenti e chiarire il senso delle modifiche intervenute.

A) La normativa applicabile e la gerarchia delle fonti.
Il testo unico precisa, all’art. 2, che le regioni ordinarie esercitano in materia edilizia la potestà legislativa concorrente nel rispetto dei principi della legislazione statale, che sono desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico.

Viene quindi esplicitato che non tutte le disposizioni del testo unico costituiscono principi generali (anche perché si tratta in molte parti di norme regolamentari, o comunque dettanti prescrizioni di dettaglio – come espressamente chiarito dal terzo comma – le quali comunque operano direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario, finchè esse non si adegueranno ai principi fondamentali e disciplineranno autonomamente ed “ex novo” la materia).

Da ciò consegue che, finchè tale opera di riformulazione legislativa della materia non sarà compiuta, la legislazione regionale contrastante con i principi statali o con le prescrizioni di dettaglio attuative di tali principi deve intendersi abrogata.

Alcuni principi fondamentali sono da definirsi come tali per la loro natura generale e definitoria, com’è il caso dell’art. 3, relativo alle classificazioni degli interventi, che prevalgono sulle disposizioni regolamentari e di piano (v. il 2° comma).

B) Tipologia degli interventi edilizi minori, secondo il T.U. sull’edilizia.
L’art. 3 del testo unico definisce, quanto alla materia qui trattata, gli interventi di manutenzione ordinaria, di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia [c. 1, lett. a), b), c) e d)]. Sono in essi compresi, a contrario [v. la lett. e.5) e e.7)], anche l’installazione di manufatti leggeri, prefabbricati, case mobili e simili diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee e i depositi a cielo aperto senza trasformazione permanente del suolo, che non sono interventi di nuova costruzione.

I suddetti interventi sono sostanzialmente definiti con espressioni analoghe a quelle della precedente legislazione già esaminata (e in particolare della legge n. 457/78).

Sono peraltro assimilati agli interventi di ordinaria manutenzione, quanto alla non necessità di un qualsiasi titolo abilitativo, gli interventi di cui alle lettere b) e c) dell’art. 6 (interventi volti all’eliminazione di barriere architettoniche che non comportino la realizzazione di rampe e ascensori esterni o di manufatti che alterino la sagoma dell’edificio e le opere temporanee per attività di ricerca nel sottosuolo che abbiano carattere geognostico o siano esperite in aree esterne al centro edificato), peraltro con la precisazione che non si tratta di principi generali in quanto sono fatte salve più restrittive disposizioni regionali o di strumento urbanistico o poste a tutela del patrimonio culturale e architettonico.

Inoltre, la definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia (lett.d) del 1° comma dell’art. 3) risente alquanto dell’elaborazione giurisprudenziale che si è formata sul punto, comprendendo nel concetto anche la demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico per sagoma, volume, area di sedime e caratteristiche dei materiali.

Il concetto di ristrutturazione, inoltre, si sdoppia per quanto riguarda il regime autorizzatorio, poiché è sottoposta al permesso di costruire (ex concessione) l’attività di ristrutturazione edilizia c.d. “pesante”, che cioè comporti aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti e delle superfici o mutamento delle destinazioni d’uso agli immobili compresi nelle zone omogenee A. Pertanto, gli interventi di ristrutturazione meno incisivi (c.d. “ristrutturazione leggera”) sono sottoposti a semplice denuncia di inizio attività.

Per i mutamenti di destinazioni d’uso è precisato poi che spetta alla Regione stabilire se, a prescindere dalla trasformazione fisica dell’immobile, essi siano soggetti all’obbligo di premunirsi del permesso di costruire o di presentare denuncia di inizio attività.

Altri e ulteriori interventi stabiliti dalle Regioni e che incidano sul territorio o sul carico urbanistico possono essere sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire.

Resta quindi confermata dalla formulazione della normativa del testo unico l’interpretazione della legislazione precedente, fatta propria dalle considerazioni che precedono, secondo la quale il mutamento di destinazioni d’uso, ancorché riferito ad opere interne, e ad immobili non compresi nelle zone A, non risulta deregolamentato, essendo sottoposto – a seconda delle zone e ferma restando una disciplina regionale più restrittiva – a obbligo di permesso o di denuncia di inizio di attività.

C) I titoli abilitativi degli interventi edilizi minori nel testo unico.
Il relativo procedimento.
Con il nuovo testo unico il sistema della D.I.A. (o denuncia inizio attività) è stato compiutamente generalizzato sostituendo del tutto anche i residui casi in cui vi era la necessità dell’autorizzazione edilizia (la cui figura è stata abrogata) salva la facoltà dell’interessato di chiedere, per sua sicurezza, il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di interventi non riconducibili agli elenchi, di cui all’art. 10 e all’art. 6; inoltre, poiché questi ultimi casi sono tipizzati e costituiscono un numero chiuso, tutti gli interventi residuali necessitano esclusivamente della D.I.A..

Il procedimento per l’ottenimento del titolo abilitativo per gli interventi edilizi minori (e cioè, come sopra precisato, del silenzio-assenso dell’Amministrazione) si accentra, come per il permesso di costruire, presso lo sportello unico per l’edilizia (art. 5) che cura tutti i rapporti con le altre amministrazioni.

Poiché la D.I.A. copre anche i casi di interventi su immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale è peraltro prescritto che occorre, in tali casi, il preventivo rilascio del parere e dell’autorizzazione dell’autorità preposta al settore, e che il termine di trenta giorni per il silenzio-assenso decorre da tale rilascio (art. 23, 3° comma) dovendo l’ufficio comunale, qualora l’atto non sia allegato alla denuncia, convocare una conferenza di servizi.

Nel termine di trenta giorni il Comune può notificare all’interessato l’ordine motivato di non effettuare l’intervento previsto; in caso contrario, la sussistenza del titolo è provata dalla copia della D.I.A. corredata dei documenti prescritti (fra essi l’attestazione del professionista abilitato).

Al riguardo, si rileva che il procedimento, anche per il resto, non sembra essere stato sostanzialmente mutato dalle nuove disposizioni, salve le precisazioni esposte.

Peraltro, è prescritto che per talune tipologie d’interventi (evidentemente per quelle che comportano variazioni del carico urbanistico) le Regioni possono stabilire un contributo di costruzione secondo criteri e parametri (art. 22, 4° c.) e che sono sottoposte a D.I.A. anche le varianti a permessi di costruire che non incidano su parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modifichino la destinazione d’uso e la categoria edilizia, che non alterino la sagoma dell’edificio e non violino le prescrizioni del permesso (art. 22, 2° comma).

Viene quindi ampliata la tipologia degli interventi edilizi minori.

L’interessato ha anche l’onere di chiedere, se del caso, il rilascio del certificato di agibilità (art. 24, 3° c.).

Quanto al controllo ed alle sanzioni, il progettista assume la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità ai sensi del codice penale ed è sottoposto a sanzioni per il rilascio di dichiarazioni non veritiere (art. 29, 3° c.).

Ancora, ai sensi dell’art. 37 l’assenza della D.I.A. o la costruzione in difformità della D.I.A. comporta la sanzione pecuniaria pari al doppio del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi e comunque in misura non inferiore a un milione di lire, salva la restituzione in pristino per interventi su immobili sottoposti a vincolo.

In caso di conformità alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento sia al momento dell’abuso può ottenersi la sanatoria con sanzioni ridotte; inoltre la D.I.A. effettuata quando l’intervento è in corso di esecuzione comporta una sanzione ancora inferiore.

Sono escluse le sanzioni penali.

Ovviamente quanto precede vale solo nel caso che non sia necessario il permesso di costruire.

— *** —

(*) Relazione al Convegno di Reggio Emilia del 7 dicembre 2001 su “Il Testo Unico sull’Edilizia – novità per privati ed amministrazioni”.

— *** —

A. SCOLA, Le sanzioni amministrative e penali nei principali abusi edilizi.

G. SAPORITO, Discrezionalità tecnica e buona amministrazione.

G. DE MARCHI, Prime osservazioni al T.U. in materia di edilizia.

S. GNONI, Risarcimento del danno in materia di edilizia.

Note

L'articolo Gli interventi edilizi minori e la semplificazione delle relative procedure <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. – L’evoluzione normativa e giurisprudenziale – 2. – Le pronunce dei giudici amministrativi e civili – 3. – I riflessi sulla tutela del cittadino – 4. – La responsabilità dirigenziale.

1. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale.

Edilizia ed urbanistica sono il banco di prova per i principi affermati dalla sentenza n. 500/99 e per gli artt. 33-35 D.lgs. 80/98, di modifica al criterio di riparto della giurisdizione con estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale giurisdizione ha accresciuti i poteri, comprensivi del risarcimento del danno ingiusto, attuabile attraverso meccanismi forfetari e di reintegrazione in forma specifica. Il tutto genera nuovi equilibri nei rapporti tra privato e PA, improntati – dopo la condanna – a spirito di collaborazione ed all’accordo degli interessati.

Sul danno da ritardo, l’esigenza di contenere entro tempi certi e predefiniti la conclusione del procedimento deriva dalle riforme del 1990, in particolare, dalla L. 241/90, che ha stabilito in via generale il termine di 30 giorni per ottenere una pronuncia a conclusione del procedimento amministrativo. Già all’indomani dell’agosto 1990 vi sono stati tentativi di introdurre casi limitati di risarcimento del danno da ritardo nel rilascio della concessione edilizia, assoggettando il responsabile del procedimento ed il soggetto competente per l’adozione del provvedimento finale alla responsabilità per i danni derivanti dall’inadempimento (art. 4 D.L. 493/93; D.L. 25/94, non convertito, ma con effetti fatti salvi dall’art. 2 L. 662/96).

Un ulteriore passo nella direzione della tutela risarcitoria è stato compiuto con la L. 59/97, che ha delegato il Governo ad emanare uno o più decreti legislativi diretti a riordinare e potenziare i meccanismi e gli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalla PA. Nell’attuazione di tale delega il Governo deve prevedere, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di ritardo o di mancata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della PA, forme di indennizzo automatico e forfetario a favore dei richiedenti. L’inerzia dell’amministrazione genera l’obbligo di corrispondere l’indennizzo.

La delega è attuata nell’art. 11 comma 2 D.lgs. 286/99 che, in materia di qualità dei servizi pubblici, prevede i casi e le modalità di indennizzo automatico e forfetario dell’utenza per mancato rispetto degli standard di qualità stabiliti con direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri. Ciò consente di evitare emorragie delle finanze pubbliche. Si noti comunque che tale meccanismo indennitario è svincolato dall’accertamento della colpa nel soggetto pubblico, in quanto opera in via automatica, sulla base dei presupposti indicati dalla norma.

L’ampliamento della tutela, estesa alla risarcibilità degli interessi legittimi, impone dunque all’amministrazione di attrezzarsi in modo da dare risposte conformi alla legge e tempestive, altrimenti vi e’ spazio per le richieste risarcitorie dei cittadini, con pesanti ripercussioni sulle finanze pubbliche e sulla responsabilità dei dirigenti.

Il disegno ricostruttivo delineato costituisce la trama essenziale di passaggi preordinati alla fissazione di un nuovo punto di equilibrio nei rapporti tra cittadino e PA.

Chi chiede un provvedimento amministrativo, in particolare nell’edilizia, conta su cadenze cronologiche predefinite nel rilascio e può quindi fare affidamento su una risposta in tempi certi. Le norme precedenti scandivano i tempi dell’adozione dei provvedimenti conducendo, in caso di inerzia, ad un silenzio – rifiuto, avverso il quale il cittadino poteva opporsi in via giudiziaria con poche speranze. Basti pensare che un’eventuale sentenza di annullamento del silenzio non consentiva alcuna retrodatazione degli effetti, ne’ vi era risarcimento dei danni.

Con il progredire delle ipotesi di silenzio-assenso, il quadro e’ cambiato sia perchè l’amministrazione rilascia provvedimenti col semplice decorso del termine assegnatole, sia perchè in caso di ritardo eccessivo si genera un risarcimento danni.

I tempi dei provvedimenti furono calcolati dalla L. 241/1990 in funzione di un’attività amministrativa efficiente ma non ancora soggetta al risarcimento danni.

Ora, invece, alla luce della nuova normativa e dell’orientamento favorevole della Cassazione, la scadenza dei termini posti per l’adozione dei provvedimenti edilizi acquista un preciso significato che è valutato dal giudice, cui viene sottoposta la relativa questione da parte del cittadino che chiede il risarcimento del danno da ritardo.

Quando si cadenzò l’attività dell’amministrazione sulla base di periodi di 30 giorni (L. 241/1990), non si pensava che questo sistema potesse, a sua volta, costituire il fondamento di una responsabilità risarcitoria.

Infatti, già all’indomani della L. 241/1990 fu emanata una circolare del Ministero della Funzione Pubblica (4.12.1990 n. 58245/7464), che diminuiva il rilievo dell’importanza della violazione dell’obbligo di provvedere entro 30 giorni, introducendo elementi di elasticità nella valutazione quali il carico di lavoro, l’esistenza di particolari difficoltà nell’esame della pratica, l’esigenza di acquisire pareri amministrativi o tecnici, la necessità di accertamenti. Tutto ciò poteva condurre ad una diluizione dei termini per provvedere, ben oltre i trenta giorni previsti in generale.

Oggi, che si discute di risarcimento danni, questi temperamenti sono stati trascurati, specialmente dai giudici civili, i quali fanno decorrere il risarcimento danni già dal primo momento successivo alla scadenza del termine per provvedere.

Tutto ciò favorisce i cittadini, in particolare, coloro che richiedono provvedimenti edilizi per esercitare un’attività economica (imprese edili, commercianti ecc.); contemporaneamente tutto ciò minaccia fortemente l’attività dei funzionari cui incombe l’onere di provvedere entro termini certi e comunque assai ridotti.

Va aggiunto che all’indomani della quantificazione dei danni subiti dal cittadino e che l’amministrazione deve risarcire, si affaccia un’ulteriore presenza giudiziaria cioè quella della Corte dei conti, cui spetta la quantificazione del danno da addossare al singolo dipendente dopo che il giudice (oggi amministrativo) ha determinato l’entità del risarcimento. Accade infatti che il giudice condanna genericamente l’amministrazione a risarcire il danno, senza individuare alcun funzionario responsabile. In un secondo momento è l’Amministrazione, all’esito di un accertamento ispettivo interno, ad individuare il soggetto su cui far ricadere la responsabilità, esigendo gli importi che l’Amministrazione e’ stata condannata a pagare al cittadino. La soccombenza nel giudizio di risarcimento dei danni comporta quindi l’avvio di procedure per l’accertamento della responsabilità erariale avanti la Corte dei conti, che viene riconosciuta in capo al soggetto agente solo in caso di dolo o colpa grave.

A tal proposito, sul piano dei reciproci rapporti, il giudizio civile ed il giudizio contabile presentano due peculiarità.

Innanzitutto, l’accertamento della responsabilità amministrativa davanti al giudice contabile e’ fortemente condizionato dagli elementi acquisiti nel corso del giudizio civile (cui il funzionario non partecipa), costringendo in tal modo il funzionario a difendersi da addebiti contestati sulla base di documentazione acquisita in un procedimento nei confronti della propria amministrazione cui egli era rimasto estraneo, a meno che non fosse intervenuto volontariamente nella lite iniziata dal privato.

In secondo luogo, il dirigente risponderà solo a titolo di dolo e colpa grave, con esenzione da responsabilità in caso di colpa lieve e, in ogni caso, resta fermo il potere di riduzione, nonchè la necessità di tenere conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dai cittadini, in relazione al comportamento dei dipendenti sottoposti a giudizio di responsabilità.

Possono poi darsi casi in cui alla condanna dell’amministrazione a risarcire il terzo non corrisponda una situazione effettivamente dannosa suscettibile di dar luogo ad azione di responsabilità da parte della locale procura presso la Corte dei conti, qualora sia derivato un vantaggio alla collettività o all’ente.

L’attuale sistema di responsabilità solo in caso di dolo o colpa grave innanzi al giudice contabile determina una sorta di esenzione da responsabilità di coloro che agiscono per l’amministrazione, lasciando a carico di quest’ultima la parte di provvedimenti dannosi dovuti a colpa semplice.

2. Le pronunce.

Prima della sent. 500/99, erano risarcibili i danni derivanti da illegittimo annullamento di concessione edilizia e da illegittimo ordine di demolizione di opere ritenute abusive.

Il TAR Reggio Calabria (10.3.1999 n. 307) ha ammesso il risarcimento del danno sulla base di sentenza del medesimo TAR che aveva annullato un ordine di demolizione di opere edilizie, ritenute parzialmente difformi rispetto alla concessione. Nel caso esaminato dai giudici calabresi, tuttavia, si verteva in materia di diritto soggettivo, e la sentenza di annullamento aveva in pratica riconosciuto il diritto del ricorrente di edificare, posto nel nulla dal provvedimento del Comune e, come tale, fonte di responsabilità risarcitoria diretta ex art. 2043 c.c.. La sentenza si segnala per un’interessante affermazione in materia di decadenza dalla prova, in quanto per la quantificazione del danno è stato ritenuto sufficiente che l’onere probatorio sia assolto entro la fine del processo, e non necessariamente nel momento iniziale dell’instaurazione del giudizio.

Lo stesso Tar Calabria (12.5.1999 n. 617), chiamato a risarcire il danno a seguito di annullamento giurisdizionale di ordine sindacale di demolizione e per la precedente sospensione dei lavori, ha affermato la risarcibilità del danno conseguente al fatto dell’inedificabilità per il tempo relativo all’illegittimo ordine di sospensione dei lavori. Il ritardo nell’esercizio del diritto di edificare e nel conseguente godimento del bene casa è stato ritenuto danno in re ipsa, la cui esistenza non dovrebbe essere oggetto di prova specifica. In mancanza di mezzi istruttori sull’entità del danno forniti dalla parte, il Tar ha utilizzato lo strumento dell’art. 35 comma 2 D.lgs. 80/98, ed ha ordinato all’amministrazione di proporre il pagamento di una somma commisurata al valore locativo medio del bene per il periodo intercorrente tra la notifica del provvedimento (sospensione lavori) ed il deposito della sentenza.

Il Tar Bari (sez. II, 17.1.2000 n. 169) ha negato il risarcimento del danno derivante dal diniego di approvazione di un piano urbanistico esecutivo. In particolare, è stato affermato che in materia di interessi legittimi pretensivi, l’effettività e l’entità del danno patrimoniale deve essere commisurato all’entità di potere amministrativo residuo dopo l’annullamento dell’atto illegittimo. Solo in caso di atto dovuto e vincolato vi e’ spazio per il risarcimento del danno dell’interesse pretensivo, nei termini espressi dal contenuto conformativo della statuizione giurisdizionale di annullamento. Al contrario, quando l’emanazione del provvedimento ampliativo sia meramente eventuale, non vi sarebbe spazio per il riconoscimento del diritto al risarcimento. Il tutto sulla base della constatazione che la permanenza in capo all’amministrazione del potere discrezionale all’emanazione dell’atto ampliativo collegherebbe il risarcimento alla mera lesione formale dell’interesse legittimo e non anche all’accertata lesione dell’interesse finale, che potrebbe anche non concretizzarsi in caso di adozione, da parte della PA, di un nuovo provvedimento legittimo sotto il profilo formale e sostanziale, anche se non satisfattivo della pretesa del ricorrente.

La vicenda esaminata dal Tar Catania (sez. I, 18.1.2000 n. 38) prendeva in esame i danni a seguito dell’annullamento, da parte del giudice amministrativo, del diniego di approvazione di un piano di lottizzazione, nel frattempo divenuto inattuabile per la modifica dello strumento urbanistico. In tal caso, l’amministrazione è stata condannata a versare una somma pari alla differenza del valore del suolo secondo l’originaria destinazione ed il valore del terreno secondo la destinazione sopravvenuta. La differenza tra i predetti valori deve essere calcolata tenendo presenti gli indici di edificabilità ed i vincoli presenti nel vecchio e nel nuovo piano. L’entità del risarcimento e’ stata poi ridotta, tenendo conto della possibilità che il nuovo piano non superi il vaglio della Regione e della indennizzabilità dei vincoli alla luce della sentenza Corte cost. n. 179/99.

Il Tar Lecce (sez. I, 16.11.1999 n. 1179) ha ammesso il risarcimento per l’illegittimo ritardo nel rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di un albergo. La colpa dell’amministrazione è stata ravvisata nella violazione di norme che impongono la conclusione del procedimento nei termini prefissati ed inoltre è stato ritenuto comportamento colpevole l’aver trascurato i numerosi solleciti del privato e l’iniziativa giudiziaria del medesimo. Il danno è stato quantificato tenendo presenti i maggiori costi dell’investimento e l’aumento delle spese di progettazione. L’art. 35 comma 2 D.lgs. 80/98 consentirebbe, in ogni caso, di supplire alla genericità della domanda. Il termine per l’offerta, da parte dell’amministrazione, e’ stato fatto decorrere dalla comunicazione o dalla notificazione della sentenza che dispone il risarcimento, e non dal suo passaggio in giudicato.

Il Tar Friuli Venezia Giulia (28.3.2000 n. 314) ha invece dichiarato inammissibile la richiesta di risarcimento formulata dai proprietari confinanti con edificio oggetto di rinnovo e convalida di concessione edilizia precedentemente dichiarata illegittima dallo stesso Tar. La richiesta è stata ritenuta generica, in quanto il ricorrente avrebbe dovuto dare piena prova del danno e del suo ammontare, chiedendo l’ammissione degli strumenti previsti dall’art. 35 comma 3 D.lgs. 80/98. A seguito dell’entrata in vigore di tale norma, il ricorrente non potrebbe più confidare nell’applicazione dell’onere del principio di prova, che trova il suo ambito naturale nella giurisdizione generale di legittimità, in considerazione della limitatezza dei mezzi istruttori a disposizione della parte e del giudice.

Sul punto le affermazioni dei giudici triestini sembrano confliggere con quanto ritenuto dal Tar Reggio Calabria (12.5.1999 n. 617, cit. supra), il quale, pur avendo negato ingresso alla CTU per la quantificazione del danno, ha ammesso che tale operazione possa essere effettuata dal giudice in via equitativa in applicazione del procedimento previsto dall’art. 35 comma 2 D.lgs. 80/98. Lo stesso Tar, in una precedente occasione, ha invece ritenuto che il principio dispositivo, nelle controversie in cui e’ parte la PA, subisca un’attenuazione e, comunque, il giudice possa, qualora rilevi l’incompletezza del quadro istruttorio fornito dal ricorrente, invitare la parte ad articolare mezzi istruttori assegnandole un termine e rifissando l’udienza di merito. Il tutto sul presupposto che, analogamente a quanto previsto nel processo civile, l’introduzione del giudizio non rappresenti il termine di decadenza dalla proposizione di mezzi istruttori.

Occorre infine esaminare tre pronunce del giudice civile, che si sono occupate di richieste risarcitorie collegate al ritardo nel rilascio di provvedimenti edilizi.

Il Tribunale di Crema (16.2.2000 n. 28) ha condannato un’amministrazione a risarcire il danno derivante da rilascio oltre i termini di legge di concessione per la realizzazione di un pubblico esercizio (bar birreria). La sentenza si segnala per la severità con cui è stata giudicata la colpevolezza nel ritardo del comune, in quanto e’ stato ritenuto irrilevante il ritardo nel rilascio del nulla osta Usl e quello dovuto alla richiesta di un documento. Ciò in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto convocare una conferenza dei servizi, avente lo scopo di farle acquisire “intese, concerti, nulla osta o assensi” (art. 14 comma 2 l. 241/90) e, in genere, per un “esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti”. Un temperamento e’ stato riconosciuto in sede di valutazione della colpa, avendo il giudice riconosciuto il concorso del danneggiato nella causazione del danno, sotto il profilo dell’omessa attivazione per ottenere il provvedimento da un commissario ad acta.

Il Tribunale di Busto Arsizio (28.12.1999 n. 1609), la quale ha condannato un Comune a risarcire il danno derivante dall’impedimento illegittimo a concedere in locazione un immobile ad una banca. Alcuni anni prima, l’amministrazione aveva infatti negato ad una socueta’ immobiliare l’autorizzazione preventiva per l’apertura di uno sportello bancario, sulla base delle norme di attuazione del PRG. Il diniego era stato sottoposto al giudice amministrativo, che aveva accolto il ricorso, con decisione confermata in sede di appello. La successiva stipula di un nuovo contratto di locazione con altra banca avveniva però ad un canone inferiore. Il risarcimento, quantificato in una somma superiore al miliardo, e’ stata calcolata tenendo conto del mancato godimento dell’immobile fino alla conclusione dell’ultimo contratto di locazione e del minor guadagno derivante dal corrispettivo inferiore previsto in tale contratto.

Da ultimo, si segnala la pronuncia del Tribunale di Ragusa (27.4.1999 n. 302), che ha quantificato in oltre 4 miliardi il danno derivante dalla sospensione dei lavori e dall’annullamento di una concessione edilizia per la realizzazione di un complesso alberghiero.

3. I riflessi sulla tutela del cittadino.

Nell’ottica del cittadino, i dinieghi o ritardi di provvedimenti edilizi sono compensabili con richieste di danni che, dal luglio 1998 (ed anche per danni nel quinquennio antecedente), sono di competenza del giudice amministrativo.

Occorrerà dimostrare il ritardo della pubblica amministrazione nel provvedere, la perdita economica conseguente al ritardo, la diretta derivazione del danno dal comportamento dell’amministrazione, con diminuzione in caso di colpa concorrente del creditore (art. 1227 cod. civ.). Quest’ultima circostanza può comprimere considerevolmente l’importo del risarcimento danni: ad esempio nel caso deciso dal Tribunale di Crema, il ritardo da parte dell’imprenditore nel chiedere (com’era suo diritto) la nomina di un commissario che sostituisse l’amministrazione inadempiente, ha ridotto i giorni di ritardo risarcibili.

Le prime sentenze in tema di danni quantificano somme ingenti, desumendo da valori di mercato le utilità che i privati non hanno conseguito: oltre al caso giudicato dai giudici di Crema (42 milioni per un mese di ritardo nell’apertura di un bar), v’e’ il caso deciso dal Tar Catania (sent. n. 38/2000, in Guida al diritto, 5.2.2000, pg. 109), che impone all’amministrazione di valutare una diminuzione di valore tra area edificabile ed area destinata servizi; quello del Tribunale di Ragusa del 27.4.1999 (4 miliardi per annullamento illegittimo di concessione edilizia alberghiera) e quello del Tribunale di Busto Arsizio (28.12.99 n. 1609), che riconosce un danno di un miliardo per il ritardo nel rilascio di un cambio destinazione da attività commerciale a banca.

Il ritardo nel rilascio del provvedimento edilizio, pur non riverberandosi necessariamente sulla legittimità del provvedimento medesimo, genera comunque inconvenienti, legati agli oneri sopportati nel tempo decorso oltre il limite ed il rischio del mutamento del panorama regolamentare o pianificatorio, che può rendere non più attuabile il progetto iniziale.

D’altro lato, il cittadino può chiedere il risarcimento non solo per il danno connesso all’illegittimità di un provvedimento da lui richiesto, ma altresiì quelli derivanti dall’illegittimità della concessione rilasciata al vicino.

4. La responsabilità dirigenziale.

Nell’ottica dei funzionari delle pubbliche amministrazioni, il rischio di dover corrispondere risarcimenti di importo elevato comporta la velocizzazione non tanto dei provvedimenti favorevoli, bensi’ di quelli interlocutori (richiesta di documenti, di pareri, di integrazioni), al fine di non incorrere in una mera omissione di provvedimento. E’ possibile chiedere un’integrazione di documenti (non meramente dilatoria) per prorogare il termine stesso. I giudici considerano causa di giustificazione idonea ad esimere da responsabilità l’amministrazione e, di riflesso, il funzionario, l’esigenza straordinaria e motivata di integrare l’istruttoria (Trib. Busto Arsizio, cit.). Beninteso, la richiesta di documenti deve essere pertinente alla pratica da definire, così come risulta da modulari o elenchi-tipo di allegati, che ogni Comune predispone per chi chiede un provvedimento edilizio.

D’altra parte, per ritenere ingiustificato il ritardo nel rilascio della concessione, devono essere presenti le seguenti condizioni:

– l’istanza del privato deve essere completa, cioe’ corredata da tutti gli elementi utili al rilascio del provvedimento;

– al momento della presentazione, l’istanza deve essere conforme agli strumenti urbanistici vigenti ed ai regolamenti.

In ogni caso, deve ritenersi operante il principio di collaborazione, nell’ambito di una rinnovata configurazione dei rapporti tra privato e PA, fondati sull’accordo degli interessati e sull’obbligo dell’amministrazione di cooperare al fine del soddisfacimento degli interessi dei cittadini.

Per far fronte all’aumento del rischio, per i dirigenti e’ possibile prevedere contrattualmente una copertura assicurativa, comprensiva della responsabilità amministrativa (che viene azionata dalla Corte dei conti). Si potrà quindi assistere, da un lato, ad una rincorsa di rivendicazioni contrattuali e, dall’altro, ad una maggiore attenzione verso le tabelle di marcia nel rilascio dei provvedimenti amministrativi. Tuttavia, vi e’ anche il pericolo che il ricorso massiccio al meccanismo assicurativo sottragga risorse che potrebbero invece essere destinate al miglior funzionamento dei servizi.

L’aumento della responsabilizzazione dei dirigenti innanzi alla Corte dei conti comporta una maggiore ponderazione nell’adozione dei provvedimenti, nell’ottica di evitare la responsabilità individuale, con conseguente rallentamento nell’adozione dei provvedimenti. In sintesi, la PA e per essa i propri dirigenti, saranno ora chiamati a rispondere più frequentemente per i propri errori e per i propri fatti illeciti e la maggiore attenzione alla legalità può comportare una maggiore lentezza.

L’art. 26 L. 265/99 non ha incluso, fra i soggetti destinatari del contratto di assicurazione, i dirigenti ed i responsabili degli uffici, circoscrivendo l’ambito dell’istituto agli amministratori, per i quali tuttavia si tratta di adempimento facoltativo, sulla base della disponibilità del bilancio di ciascun ente.

Per arginare l’ondata di richieste risarcitorie, e quindi in un’ottica “deflattiva”, quello che finora e’ stato considerato come un coefficiente di produttività – cioè la fissazione di un termine massimo di 30 giorni – in futuro potrebbe essere oggetto di un ripensamento, con possibilita’ di un prolungamento del termine generale previsto dalla L. 241/1990. Si tenga presente, infatti, che la norma risale ad un’epoca in cui non era pensabile il risarcimento danni ed, al più, si discuteva di omissione di atti di ufficio da parte del pubblico funzionario (con successiva lunga ed onerosa lite civile per ottenere il risarcimento danni). L’aumento attuale delle liti in tema di danni e la concreta possibilità di ottenere un congruo risarcimento dimostrano, quindi, che non sempre la sanzione penale e’ lo strumento più opportuno nei rapporti che coinvolgono la pubblica amministrazione.

La difesa dell’amministrazione di fronte alla richiesta risarcitoria del cittadino può basarsi sulle seguenti eccezioni:

a) assenza di colpa o dolo;

b) insussistenza di una posizione di interesse legittimo in capo al cittadino, titolare di una mera aspettativa o di un interesse di fatto;

c) la mera illegittimità dell’atto non basta a far dichiarare la responsabilità, in quanto la colpa della PA apparato si concretizza nella violazione di regole di imparzialità, correttezza e buon andamento (sent. n. 500/99);

d) sotto il profilo quantitativo, l’entità del risarcimento può essere ridotta invocando l’art. 1227 c.c., con esclusione dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza e di quelli provocati dal concorso colposo del privato.

In generale, il risarcimento trova spazio solo dove manca un potere discrezionale di apprezzamento della corrispondenza dell’interesse privato a quello pubblico e qualora il danno consegua ad un affidamento illegittimamente deluso. Es.: si pensi al mancato inserimento nel p.r.g. della precedente convenzione di lottizzazione.

Per la quantificazione del danno da ritardo nel rilascio della concessione, occorre tener conto, oltre che del tempo, anche del tipo di edificio, delle dimensioni, della sua destinazione, della zona in cui deve sorgere. Inoltre, sono rilevanti i maggiori oneri per la costruzione rispetto a quelli che si sarebbero affrontati all’epoca della domanda, il mancato godimento di vantaggi che il proprietario avrebbe nel frattempo potuto trarre dalla costruzione, decurtato dell’utile ricavato dall’impiego delle somme in altre operazioni lucrative.

— *** —

(*) Relazione al Convegno di Reggio Emilia del 7 dicembre 2001 su “Il Testo Unico sull’Edilizia – novità per privati ed amministrazioni”.

— *** —

G. CICCIÒ, Gli interventi edilizi minori e la semplificazione delle relative procedure.
A. SCOLA, Le sanzioni amministrative e penali nei principali abusi edilizi.

G. SAPORITO, Discrezionalità tecnica e buona amministrazione.

G. DE MARCHI, Prime osservazioni al T.U. in materia di edilizia.

Note

L'articolo Risarcimento del danno in materia di edilizia <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

La sentenza del Tar Campania-Napoli, Sez. I, 29.11.2001, n. 5109 é (in questo numero della presente rivista) rappresenta un esempio di semplicità e linearità, che dovrebbe essere sempre seguito dagli operatori nell’operazione di interpretazione del diritto. Chiunque siano gli operatori: dottrina, Ministero dell’interno o Consiglio di stato.

Il giudice campano, intervenendo sulla stucchevole questione della legittimità del numero “fluttuante” degli assessori nel regime normativo antecedente il D.lgs 267/2000, ha concluso, com’era inevitabile, per la sua contrarietà a legge.

Ha infatti osservato: “l’argomento letterario impone pertanto di interpretare la norma nella sua lessicale portata: non appare dubitabile che si è richiesto allo statuto uno sforzo identificativo specifico della consistenza assessorile”.

La sola interpretazione letterale dell’articolo 31 della legge 142/1990, come novellato dalla legge 265/1999, dunque, basta e bastava per escludere radicalmente che gli statuti potessero legittimamente indicare un numero oscillante di assessori, demandando ad altri atti la concreta determinazione del numero.

Il Tar campano, nell’adottare la sua sentenza, ha interpretato le norme applicando correttamente quanto prevedono le disposizioni sulla legge in generale, che all’articolo 12, comma 1, stabiliscono che “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Il primo canone ermeneutico da applicare, come scrivono tutti i testi istituzionali, è dunque quello letterale. Non è, certo, l’unico, né il prevalente. Tuttavia, quando il primo criterio interpretativo è sufficiente per individuare il concreto significato della norma, non è consentito proseguire oltre, e cercare un significato diverso. Solo l’ambiguità del testo, oppure il suo non perfetto coordinamento con un altro testo, impongono di proseguire con l’interpretazione sistematica ed eventualmente teleologica. Tradotto in un brocardo latino: in claris non fit interpretatio. Cioè, se una disposizione appare chiara alla luce della verifica del significato letterale, non è consentito attribuirle contenuti differenti.

Quando il Ministero dell’interno, con la circolare 7/1999 si è espresso in senso contrario, ha proprio dato luogo ad un’interpretazione della norma contraria ai principi ermeneutici ai quali si è correttamente attenuto il Tar Napoli.

Basta dare una lettura al passaggio fondamentale della circolare: “molti enti chiedono, in occasione delle modifiche statutarie in corso, di poter indicare nello statuto un numero minimo e massimo di assessori ovvero alternativamente solo un numero massimo nel rispetto del limite posto dalla legge statale. Al riguardo si osserva che non risulta dalla norma alcuna preclusione a tale ipotesi; il consiglio comunale può anche in tal modo esercitare la competenza attribuitagli. Ove si scelga la formula minimo-massimo ovvero quella di fissare soltanto il massimo sarà il sindaco a determinare in concreto il numero dei componenti della giunta, sulla base di specifiche valutazioni politico-amministrative, determinazione che dovrà, comunque, rispettare i limiti previsti dallo statuto”. Appare assolutamente evidente che la testi esposta dal Viminale non si supporta per nulla su canoni interpretativi letterali, e nemmeno sistematici. Si tratta di un’interpretazione che, a voler essere generosi, si può considerare evolutiva: ma in realtà la circolare attribuisce all’articolo 31 della legge 142/1990 un significato del tutto estraneo al suo contenuto letterale. E va anche oltre, assegnando al sindaco un potere che, invece, non ha o che, comunque, dovrebbe essere fissato per via statutaria. Appare, poi, del tutto erroneo ritenere che il consiglio comunale esercita egualmente la competenza attribuitagli dalla legge pur non fissando il numero degli assessori, ma demandando ad altri atti od organi il compito di farlo, dal momento che così si fa traslare una competenza della fonte statuto, da adottare dal consiglio in sede statuente, ad un’altra fonte.

Se, poi, si riflette sul fatto che il Ministero ha ricavato queste conclusioni dall’osservazione che la norma non avrebbe espressamente precluso di indicare nello statuto il numero fluttuante degli assessori, la scorrettezza della circolare appare in tutta la sua evidenza. Le norme non di interpretano nel senso di ritenere possibile tutto ciò che non sia espressamente vietato. L’operazione da compiere è esattamente l’opposta: posto che un certo precetto deve essere stabilito dalla legge, solo il precetto positivo, ovvero “posto”, è quello da seguire. In altre parole, debbono essere espressi sia i divieti, sia i comportamenti consentiti. Qualora la legge taccia su un aspetto che sorga alla curiosità dell’interprete, la risposta da dare è, effettivamente, quella suggerita dal Tar, rinveniente sempre dalla tecnica interpretativa: ubi lex tacuit noluit; ubi dixit, voluit.

Per questa ragione, come argutamente hanno osservato i giudici campani, il legislatore, col D.lgs 267/2000, ha dovuto affermare espressamente la possibilità di indicare un numero variabile di assessori nello statuto. Ma la disposizione contenuta nel testo unico è la conferma che nel precedente regime ciò non era possibile.

La sentenza, per altro, contiene un secondo rilevantissimo “flash”, quando afferma che lo statuto non avrebbe potuto che indicare il numero fisso degli assessori, considerando che detta fonte rappresenti il dettaglio dei principi normativi. Se la legge reca principi che vanno, poi, esplicitati nella normativa concreta di natura secondaria, questa non può dettagliare il principio in modo da contrastare con esso. E’ sempre il problema dell’estensione della potestà normativa dello statuto. Ma il problema non può che essere risolto anch’esso secondo una corretta analisi dei rapporti tra principi e norme applicative: queste possono dare un contenuto diverso dal principio solo ove esso non prescriva limiti precisi all’azione normativa secondaria. Altrimenti, essa si configura come dettaglio di completamento, che non può derogare al principio, in particolare non può contenere delle conclusioni differenti da quelle che sarebbero necessariamente ricavabili dal principio medesimo. In sostanza, se il principio è un postulato, il corollario del postulato non può, evidentemente, essere in contrasto col principio, perché non sarebbe un corollario, ma qualcosa di diverso.

In realtà, la circolare del Viminale è stata all’origine di un equivoco interpretativo che non si sarebbe mai dovuto presentare, il cui effetto è stato indurre parecchi enti locali ad approvare statuti illegittimi per la parte relativa agli assessori.

Per altro, il Tar Calabria-Catanzaro, Sez. II, 9 marzo 2001, n. 676, nel ritenere illegittima lo statuto del comune di Tropea sempre nella parte in cui prevedeva un numero flessibile di assessori, ha fortemente criticato la circolare ministeriale, sulla quale il comune si era basato per difendere la legittimità del proprio operato. Il Tar calabrese ha osservato, infatti, a far ritenere legittima la norma statutaria sulla giunta fluttuante la circolare non è di per sé sufficiente “in quanto la sua difformità rispetto alle indicazioni di legge […] consente al giudice amministrativo di disapplicarla ai fini del decidere, anche laddove sia stata omessa la sua impugnazione”. Insomma, in realtà è da ritenere che la circolare sia contraria a legge.

Ma, soprattutto, appare contrario alla logica ed al buon senso sfornare interpretazioni di natura politica o, comunque, non giuridiche, a sostegno di tesi non aventi supporto normativo.

Osservando, in conclusione, che sia nel caso del comune di Meta, sia nel caso del comune di Tropea, erano stati i comitati regionali di controllo ad evidenziare l’illegittimità degli statuti, non si può che esprimere preoccupazione per l’eliminazione delle funzioni di controllo esterno di legittimità sugli atti degli enti locali. Se la legge 3/2001 fosse entrata in vigore due anni fa, sarebbe probabilmente bastata una circolare illegittima per garantire cittadinanza a norme statutarie non in linea con la legge, senza che il legislatore si producesse nemmeno nello sforzo di modificare il contenuto della norma col testo unico.

Perché, a ben guardare, il legislatore questo ha fatto, come ha correttamente evidenziato il Tar Campania, asserendo che il D.lgs 267/2000 abbia avuto contenuto meramente compilatorio.

Sebbene in senso contrario si sia espresso il Tar Calabria-Reggio Calabria, 30 luglio 2001, appare chiaro che il D.lgs 267/2000 è un testo unico a carattere misto, tendenzialmente compilativo che, però, nelle parti in cui ha svolto opera di coordinamento di norme, ha dato ad esse un contenuto innovativo e diverso. Il che, dunque, porta al problema della sua legittimità costituzionale, tema che il Tar di Reggio Calabria ha inteso risolvere considerandolo, appunto, meramente compilativo escludendo così un suo contrasto con la Costituzione.

Note

L'articolo Il numero degli assessori negli enti locali – brevi riflessioni sui criteri interpretativi proviene da Giustamm.

Il Ministero dell’Interno, con circolare n. 7/99 del 17 novembre 1999, ha ritenuto possibile per gli enti locali determinare un numero fluttuante o flessibile degli assessori.

Secondo il dicastero, la modifica all’articolo 33, comma 1, della legge 142/90 operata dall’articolo 11, comma 7, della legge 265/99, ha avuto l’effetto di consentire agli enti una scelta tra due alternative, da compiere mediante lo statuto.

Gli enti possono prevedere il numero massimo e “fisso” degli assessori comunali, come fin ora è sempre avvenuto. Oppure, possono includere nello statuto una norma in tutto simile alla disposizione di legge di cui al citato articolo 33, comma 1, della legge 142/90, demandando al sindaco il compito di decidere, di volta in volta, la composizione della giunta. La circolare, infatti, conclude sancendo che “Si realizza così quell’effetto di flessibilità del numero degli assessori voluto dalla legge, restando fermo che è sempre il consiglio a decidere se attribuire o meno al sindaco un margine di scelta entro i limiti prefissati”.

Non si discute l’autorevolezza ed il fondamento della circolare, tesa a semplificare l’ordinamento istituzionale degli enti locali. Tuttavia, la ricostruzione del ministero pone alcuni problemi.

In primo luogo, il valore della carta statutaria. La ricostruzione interpretativa suggerita dalla circolare, consente di attuare l’articolo 33, comma 1, in modo che lo statuto si limiti a prevedere un numero minimo e massimo di assessori, sicchè provveda il sindaco, sulla base di sue valutazioni politico-amministrative, a determinare il numero degli assessori.

Questa ricostruzione, però, è all’evidenza non conforme con il dato letterale dell’articolo 33, comma, 1, della legge 142/90, il quale stabilisce che “la giunta comunale e la giunta provinciale sono composte rispettivamente dal sindaco e dal presidente della provincia, che la presiedono, e da un numero di assessori, stabilito dagli statuti, […]”.

E’ vero che la legge ha previsto uno strumento di flessibilizzazione della composizione delle giunte, ma ha demandato allo statuto il compito di stabilire il numero entro i limiti minimi e massimi disposti dalla legge medesima. Si è così compiuta la scelta di valorizzare l’autonomia statutaria: infatti, nel precedente regime il numero degli assessori era fissato per legge, mentre adesso la norma stabilisce il principio, fissa anche la forbice entro la quale l’ente può muoversi, e sulla base della cornice normativa, lo statuto “dispone”.Ma deve essere lo statuto lo strumento per esercitare questa potestà.

Se lo statuto, a sua volta, detta una norma di cornice, fissando un “range” entro il quale un altro organo poi decide, occorre capire, allora, che senso ha l’assegnazione, esplicitamente prevista dalla legge, allo statuto del compito di decidere il numero degli assessori.

La circolare ministeriale può essere rivelatrice di un’intenzione del legislatore, che però confligge sia col dato letterale dell’articolo 33, comma 1, della legge 142/90, sia con il valore stesso dello statuto, che è la fonte più importante, dopo la legge, dell’organizzazione istituzionale. E non a caso si prevedono maggioranze particolarmente qualificate per la sua adozione.

Se lo statuto attribuisce la competenza a determinare il numero degli assessori al sindaco, viene svilito il valore stesso della carta statutaria come fonte dell’ordinamento interno dell’ente, giacchè non lo statuto, bensì un organo politico con atto monocratico, il sindaco, può scegliere di volta in volta la composizione della giunta. Il consiglio, decidendo di non fissare statutariamente il numero degli assessori, sovvertirebbe un ordine anche di importanza delle fonti, finendo per assegnare al sindaco una potestà che la legge attribuisce allo statuto.

In secondo luogo, occorrerebbe verificare la compatibilità di tale soluzione anche con l’articolo 34, comma 4, della legge 142/90, ai sensi del quale il sindaco può revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio.

Se il sindaco è lasciato libero di variare la composizione della giunta, potrebbe utilizzare la strada suggerita dalla circolare ministeriale per revocare di fatto uno o più assessori senza nemmeno motivare la sua scelta, nè comunicarla al consiglio, semplicemente riducendo il numero dei componenti la giunta.

L’articolo 34, comma 4, appare, allora, inconciliabile con l’interpretazione fornita dalla circolare. Se il legislatore intende assegnare al sindaco, esaltandone la caratteristica di responsabile politico dell’ente, di scegliere non solo la qualità ma anche il numero dei suoi collaboratori politici, dovrebbe esplicitamente consentirlo per legge: è una scelta istituzionale.

Non sembra, invece, che l’attuale complesso delle norme sull’ordinamento degli enti locali possa consentire ai capi delle amministrazioni di giovarsi di una giunta fluttuante.

V. sul punto lo speciale O.E.L..

— *** —

V. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 29 novembre 2001 n. 5109

Note

L'articolo LA COMPOSIZIONE DELLE GIUNTE COMUNALI E PROVINCIALI proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna si colloca sulla scia di una recentissima pronuncia della Sezione Molise (sent. n. 192/2001 del 22 ottobre 2001), pubblicata nel n. 11/2001 di questa rivista e riguarda la questione se sia sindacabile dal giudice della responsabilità amministrativa la decisione di opporsi o meno a iniziative giudiziarie contro l’amministrazione.

I fatti riguardavano alcuni amministratori comunali che, in presenza di un contenzioso del proprio Comune con alcuni locatari di immobili comunali, non essendo riusciti a trovare una accordo sulle spese di riscaldamento, avevano deciso di disdettare il contratto con la società erogatrice del gas metano; una volta interrotta l’erogazione del servizio, i locatari avevano ottenuto, in sede cautelare, il ripristino del servizio, cosa puntualmente eseguita dall’ente locale.

Da questa vicenda erano seguite delle spese per i costi derivanti dalla parcella presentata dall’avvocato (e probabilmente anche delle spese per il ripristino del servizio interrotto) e la competente Procura aveva ipotizzato una responsabilità per danno erariale, in quanto gli amministratori, invece di ricorrere alla misura drastica dell’interruzione del servizio di riscaldamento, potevano attivarsi in modo diverso (ad es. modificando il canone di locazione o chiedendo un decreto ingiuntivo a carico dei locatari che non versavano le proprie quote) senza esporre l’ente pubblico a un’azione cautelare che lo ha visto, in seguito, soccombente.

La sezione giudicante piemontese prima e la sezione d’appello dopo, hanno escluso, invece, la colpa grave di questi amministratori, nonostante che la drastica misura dell’interruzione del servizio di riscaldamento a favore dei locatari sia stata definita dal giudice, comunque, eccessiva.

Per il collegio giudicante il comportamento tenuto nell’occasione dagli amministratori non era apparso tale da esprimere un giudizio di riprovevolezza formulato sulla base di un’inescusabile negligenza. Infatti, la scelta degli amministratori di interrompere il servizio (a cui sono seguite le spese per l’avvocato a causa del contenzioso che ne è seguito) non è stata considerata irrazionale, visto che nell’ordinarietà dei rapporti di locazione i contratti di utenza generalmente sono richiesti e intestati dagli stessi conduttori, i quali ne sopportano i relativi costi.

La pronuncia in parola comporta, con l’occasione, alcune riflessioni su quali siano gli spazi di discrezionalità a disposizione della p.a. nella gestione dei vari contenziosi in cui si può trovare coinvolta e, in particolar modo, nella scelta o meno di coltivarli.

La sezione Molise con la pronuncia di cui sopra è, dunque, intervenuta sulla questione, sostenendo che «la decisione degli amministratori o dei dirigenti degli enti locali di opporsi o non opporsi ad un decreto ingiuntivo, o di impugnare o non impugnare una sentenza, deve ritenersi una scelta discrezionale, e – come tale – non sindacabile, nel merito, da parte del giudice contabile se non nelle ipotesi di manifesta irragionevolezza, ovvero nelle ipotesi di manifesta infondatezza o pretestuosità».

Sempre lo stesso giudice ha poi sostenuto che «non esiste una regola fissa in ordine al comportamento che gli amministratori devono assumere nei confronti degli atti ingiuntivi di pagamento, dovendosi valutare di volta in volta l’opportunità e la ragionevolezza della opposizione, o della acquiescenza, al provvedimento ingiuntivo in relazione alla fondatezza della pretesa creditoria posta a base dello stesso».

Da questo orientamento giurisprudenziale emerge, come linea di confine tra comportamento consentito e comportamento illecito, che la scelta amministrativa discrezionale non deve superare i criteri della ragionevolezza, ovvero il diritto fatto valere in giudizio dall’amministrazione non deve essere manifestamente infondato o pretestuoso.

In effetti, su questa base, si profila una scelta illecita e foriera di danno erariale quando la p.a. decida di avviare o di resistere in un giudizio partendo da posizioni temerarie, ma anche inconsistenti e infondate, quali possono essere, ad esempio, quelle di opporsi a un decreto ingiuntivo emesso a fronte di una fornitura di beni regolarmente eseguita dal contraente privato, regolarmente accettata dalla p.a. e immotivatamente non pagata da quest’ultima. In altri termini, l’esercizio del diritto di azione nel processo da parte dell’amministrazione non può spingersi fino al punto di contrapporsi in maniera irrazionale a richieste pienamente fondate.

La discrezionalità amministrativa, com’è noto, comporta la valutazione e la ponderazione degli interessi attinenti l’azione dei pubblici poteri, ma non costituisce, comunque, una maniera di puro libero agire della p.a., infatti anche se deve essere escluso ogni sconfinamento del giudice verso i profili di merito, nel giudizio di responsabilità amministrativa non può essere messo da parte l’esame della congruità della scelta discrezionale rispetto al fine stabilito dalla legge, con il rispetto dei principi di imparzialità, economicità, buon andamento.

Pertanto, secondo da prevalente giurisprudenza, le scelte discrezionali non sono sottratte di per sé al sindacato giurisdizionale, ma tale sindacato non può estendersi ad una valutazione della componente di merito delle scelte stesse, potendo invece, vagliarsi la rispondenza di esse a criteri di razionalità, congruità e non arbitrarietà, escluso ogni apprezzamento in ordine alla convenienza e alla opportunità della scelta amministrativa.

Ciò premesso la scelta del legislatore è stata, con i principi introdotti dalla legge n. 20/1994, per la non sindacabilità nel merito da parte della Corte dei conti, riconoscendosi l’intervento del giudice contabile solo nei confronti di quelle condotte che si pongono in contrasto con norme espresse o principi giuridici.

Questa impostazione rappresenta una tutela rafforzata per il personale dirigente che, appunto, compie valutazioni e scelte discrezionali in ossequio ai principi di economicità, efficienza efficacia, in una amministrazione moderna che dovrebbe tendere più agli obiettivi e ai risultati da perseguire che non alle attività concretamente svolte, anche se come evidenziato in dottrina (R. CARANTA, Attività amministrativa e illecito aquiliano, Milano, 2001, pag. 163) in un mondo ideale gli apparati amministrativi conoscono le norme e le applicano con prudenza e perizia, mentre nel mondo vero la realtà, molto spesso, è assai diversa (N.d.R.).

A questo punto deve ragionevolmente osservarsi che, se il giudice amministrativo può sindacare le scelte discrezionali, qualora esse siano viziate da eccesso di potere, allo stesso modo il giudice contabile valuterà le scelte discrezionali dell’amministrazione qualora esse abbiano realizzato atti non conformi ai fini istituzionali dell’ente, o altamente diseconomici, o caratterizzati da un’ irragionevolezza manifesta, arbitrarietà o infine, provvedimenti recanti ordinazione irregolare di spesa da cui ne è derivato un danno per il pubblico erario.

Infatti, devono essere sindacabili quelle scelte discrezionali improntate alla violazione di norme espresse che delimitano l’uso dei poteri inerenti la funzione esercitata o effettuate in violazione dei principi di congruenza rispetto ai fini, così come emerge in presenza di intrinseca illogicità, manifesta irragionevolezza e antieconomicità, con errore dei presupposti o palese perseguimento di interessi diversi in assenza di qualunque utilità per la collettività (cfr. Corte dei conti Sez. Sardegna, 4 febbraio 2000, n. 121).

Premesso quest’ultimo aspetto, l’orientamento della giurisprudenza (cfr. Corte dei conti Sez. Emilia Romagna, 1 ottobre 1999 n. 747) è stato quello di interpretare il principio dell’insindacabilità delle scelte discrezionali della p.a. nel senso che la Corte dei conti non può valutare le scelte di opportunità o convenienza effettuate dall’ente nella ponderazione dei vari interessi in gioco, in quanto il sindacato del giudice contabile è limitato all’esame dell’attività discrezionale dei soggetti preposti, vagliando se la scelta effettuata risponda al criterio di salvaguardia dell’interesse pubblico primario a cui sempre deve tendere l’azione dei pubblici poteri.

È stato sempre escluso dalla giurisprudenza (cfr. Corte dei conti Sez Marche, 1 agosto 2000, n. 3433) la possibilità di sindacare la scelta discrezionale di realizzare un’opera pubblica in una determinata località, quando questa non sia stata poi completata, in quanto gli amministratori subentrati nella carica avevano operato una diversa scelta, anch’essa discrezionale, di localizzarla altrove (anche se, in fattispecie simili, a qualcuno potrebbe venire il sano dubbio dell’utilità di spendere risorse a vuoto, quando, con il cambio di amministrazioni, si disfa, sempre con i soldi dei cittadini, quel che era stato in precedenza avviato da altra amministrazione).

Orbene, tornando alla scelta discrezionale da parte dell’amministrazione se coltivare o meno l’azione nella gestione del contenzioso attivo o passivo, deve essere ricordata, appunto, la finalità della cura dell’interesse pubblico che deve rimanere estranea a tutti quegli aspetti, molto spesso anche metagiuridici (come, ad esempio, intraprendere un’azione giudiziaria solo per un senso di ripicca nei confronti di qualcuno), che possano esporre l’ente pubblico a inutili spese di giudizio, in ragione della debolezza delle argomentazioni poste alla base di un’iniziativa giudiziaria.

In sostanza l’amministrazione deve valutare, concretamente, la presenza dei presupposti della fondatezza della propria pretesa o della propria resistenza in giudizio (da ponderarsi sicuramente alla luce della giurisprudenza), indipendentemente poi dall’esito del giudizio stesso, sul quale incidono, com’è noto, altri aspetti come la capacità dell’avvocato e l’interpretazione che viene data al fatto dal giudice.

Infine, si ritiene che il giudice contabile debba potere sindacare la scelta dell’amministrazione se coltivare o meno un determinato contenzioso, ma solo quando questa scelta non sia conforme alla cura dell’interesse pubblico a essa affidato e vi sia la violazione dei principi di congruenza, l’intrinseca illogicità, la manifesta irragionevolezza e antieconomicità dell’azione, con evidente errore dei presupposti nascenti dalla infondatezza della pretesa, o quando, in modo più o meno palese, vi sia il perseguimento di interessi diversi (es. ripicche personali) e manchi una qualunque utilità per la collettività amministrata (cfr. C.d.C. Sez. Sardegna cit.).

Ovviamente una procedura giudiziaria avviata in siffatto modo caratterizzerebbe il comportamento degli amministratori di sicura colpa grave, perché il parametro oggettivo rivenibile dall’aver avviato un’azione temeraria, inconcludente e dannosa per le finanze pubbliche, indicherebbe una condotta caratterizzata da particolare negligenza, imprudenza o imperizia, per l’inosservanza, nel caso concreto, un livello minimo di diligenza e prudenza. Senza escludere poi che, in caso di azione giudiziaria avviata per una ripicca personale (fattispecie questa non tanto improbabile, dal momento che nelle ipotesi di avvicendamento di amministrazioni, specie negli enti locali, molto spesso i vari personalismi spingono gli amministratori a cercare forme più o meno occulte di rivalsa) si dovrebbe rinvenire una responsabilità a titolo di dolo con riferimento al dolo c.d. contrattuale o in adimplendo, che attiene, appunto, all’inadempimento di uno specifico obbligo preesistente, quale quello derivante dalla cura dell’interesse pubblico.

— *** —

V. CORTE DEI CONTI – SEZ. II GIUR. CENTRALE D’APPELLO – Sentenza 14 settembre 2001

Note

L'articolo Discrezionalità dell’amministrazione nel sostenere le spese per attività contenziosa. proviene da Giustamm.