La sentenza che qui si annota rappresenta, insieme ad altre due rese in analoghi giudizi riuniti, il primo pronunciamento nel merito sulla c.d. “preselezione informatica”, la prova introdotta quale primo sbarramento per i concorrenti negli ultimi due concorsi notarili e dell’ultimo concorso per uditore giudiziario.

La pronuncia, sicuramente degna di nota, aiuta a far luce su di un tema spinoso e delicato, soprattutto perché fino ad oggi i Tar ed il Consiglio di Stato si erano esclusivamente pronunciati nella fase cautelare, a seguito dei ricorsi presentati dai candidati esclusi dalle prove scritte per aver commesso uno o più errori nella prova preselettiva.

I giudici amministrativi in questa sede sono invece stati chiamati a giudicare la posizione di tre candidati al concorso notarile indetto con D.D. 11.5.1998, ricorrenti avverso l’esito della preselezione e che, ammessi con riserva alle prove scritte, le hanno superate, come pure le successive prove orali.

La fase cautelare

All’ammissione di un certo numero di ricorrenti alle prove scritte del concorso notarile suddetto si è giunti dopo due pronunce dei giudici amministrativi, una per ogni grado di giudizio; detta ammissione, in un primo tempo, era stata infatti negata dal Tar Lazio (24 febbraio 1999, n. 684), ma, successivamente, è stata disposta dal Consiglio di Stato (2 marzo 1999, n. 421) su appello dei ricorrenti.

Analogo iter si è verificato in occasione della prova di preselezione per l’ammissione alle prove scritte del concorso per uditore giudiziario (bandito con D.M. 9.12.1998); anche in quella occasione, il Tar Lazio (26 agosto 1999, n. 2658) aveva respinto l’istanza cautelare, mentre ancora una volta il Consiglio di Stato (28 settembre 1999, n. 1769) ha poi disposto l’ammissione con riserva.

Sulla scia di questa seconda pronuncia, il Tar Calabria (13 ottobre 1999, n. 918) aveva rilevato che la commissione di due errori nella prova di preselezione “si pone in evidente contrasto con la finalità della legge consistente nella scelta dei migliori all’esito di una procedura coerentemente organizzata”; è intervenuta quindi l’ordinanza del Consiglio di Stato (7 dicembre 1999, n. 2275) che ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione di un candidato al concorso per uditore giudiziario che aveva commesso un solo errore nella prova di preselezione.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (20 dicembre 1999, n. 2), malgrado alcune perplessità contenute nell’ordinanza di remissione, ha confermato la precedente giurisprudenza della Sezione, favorevole all’ammissione con riserva del candidato.

La pronuncia nel merito

I tre candidati, nel caso de quo, ammessi allo scritto con riserva, hanno poi superato sia le prove scritte che le quelle orali (Classificandosi, peraltro, in posizione migliore di molti candidati che avevano invece superato senza errori la prova di preselezione).

L’iter logico argomentativo seguito dai giudici romani appare ineccepibile: infatti, a seguito dell’esame della normativa primaria e del bando di concorso, unitamente al richiamo a principi di ordine generale applicabili in tema di esami e di concorsi pubblici (quale il principio di assorbenza), il Tar Lazio ha definito il ricorso con decisione di improcedibilità, senza peraltro pronunciarsi sulle modalità concrete di attuazione della prova.

La normativa primaria (legge n. 89/1913) e il bando di concorso

La legge n. 89 del 16.2.1913 (legge notarile), come modificata dalla l. n. 328 del 26.7.1995, all’art. 5-bis, dispone espressamente che “dalla prova di preselezione sono esonerati coloro che hanno conseguito l’idoneità in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza”.

Il bando del concorso (D.D. 11.5.1998), dal canto suo, essendo suddiviso in paragrafi ed articoli, esplicita chiaramente come la prova di preselezione (paragrafo secondo, artt. 5-6-7-8-9) integri un quid ben distinto dalle vere e proprie prove di concorso (paragrafo terzo, artt. 10-11-12-13).

Dalle disposizioni che precedono emerge inconfutabilmente la natura e la funzione della prova preselettiva, che non costituisce una prima fase concorsuale di rango uguale alle altre prove (tanto è vero che non ha alcuna influenza sul punteggio finale), ma è unicamente finalizzata ad accertare la sussistenza nei candidati dei requisiti culturali minimi per affrontare le fasi successive: lo scopo deflativo della preselezione è senz’altro condivisibile, ma non sembra proprio che il legislatore abbia voluto attribuirle un significato paritetico alle vere e proprie prove concorsuali scritte ed orali, altrimenti non avrebbe senso aver esonerato dalla stessa gli idonei nei precedenti concorsi (con o senza prova preselettiva), nel presupposto che costoro abbiano già dimostrato di possedere i requisiti culturali minimi di preparazione.

In caso contrario si giungerebbe all’assurdo di ammettere che alcuni candidati, idonei in un precedente concorso, possono risultare vincitori in un concorso successivo senza aver superato una delle prove concorsuali.

Per un’opportuna verifica è utile il raffronto con la normativa riguardante i concorsi per uditore giudiziario, R.D. 30.1.1941, n. 12, art. 123-bis, che:

– anzitutto, espressamente chiarisce la natura della prova di preselezione (“1. La prova preliminare è diretta ad accertare il possesso dei requisiti culturali…”);

– conferma poi l’eventualità, ampliandone addirittura le ipotesi, che taluni candidati possano accedere alle prove concorsuali senza averla affrontata (“Sono esonerati dalla prova preliminare ed ammessi alla prova scritta…: a) i magistrati militari, amministrativi e contabili; b) i procuratori e gli avvocati dello Stato; c) coloro che hanno conseguito la idoneità in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza; d) coloro che hanno conseguito il diploma di specializzazione per le professioni legali…”);

– specifica infine che l’eventuale giudizio di inidoneità scaturente dalla prova di preselezione è cosa ben diversa dall’inidoneità determinata dall’insuccesso in una prova concorsuale (“Il mancato superamento della prova preliminare non dà luogo ad inidoneità ai fini di cui all’art. 126, primo comma”).

Da quanto esposto si può facilmente evincere che:

– la preselezione ha il solo fine di accertare la sussistenza nei candidati dei requisiti culturali necessari per affrontare le prove concorsuali (tant’è che non concorre in alcun modo a determinare il punteggio di concorso);

– si ha una presunzione iuris et de iure della sussistenza di detti requisiti in determinati soggetti che si trovano in determinate condizioni;

– il mancato superamento della prova preselettiva non concorre, tra l’altro, a far raggiungere ai candidati del concorso per uditore giudiziario il limite delle “tre consegne” (e quindi non viene equiparata ad un concorso fallito).

Lo scopo circoscritto della prova preselettiva rispetto alla fase concorsuale vera e propria appare in modo netto e chiaro e, partendo da tale principio desumibile dall’intera normativa sulla vicenda concorsuale, i giudici del Tar Lazio hanno ritenuto che la sussistenza nei candidati dei requisiti culturali minimi (e quindi la legittimazione a partecipare al concorso) possa essere ricavata anche a posteriori ed aliunde.

Superamento delle prove concorsuali e conseguenze

Una volta appurate la natura e le finalità della preselezione informatica, i giudici amministrativi, ai fini della decisione dei ricorsi in esame, hanno ritenuto decisivo il felice esito delle prove concorsuali al fine di definire il ricorso medesimo con dichiarazione di improcedibilità.

Infatti, totalmente assorbente ogni altra questione attinenti ai denunciati vizi della prova preselettiva è stato ritenuto il superamento delle prove concorsuali, ritenuto “prova inconfutabile che il candidato disponeva della preparazione necessaria” per affrontarle.

In tal modo, si afferma, i candidati si sono venuti a trovare nella stessa situazione degli idonei dei concorsi precedenti, a nulla rilevando che gli esami siano stati sostenuti a seguito dell’ottenimento di un provvedimento cautelare: ciò, infatti, costituisce “un fatto nuovo, un nuovo valore giuridico entrato nel patrimonio del ricorrente, capace di produrre autonomamente gli effetti che la legge ad esso ricollega (cioè un “esonero a posteriori” dalla prova di preselezione) e che l’eventuale annullamento della selezione, in sede di giudizio di merito, non potrebbe comunque travolgere”.

Tant’è che espressamente i giudici hanno disposto che “la selezione informatica, avendo lo scopo di accertare il possesso di un livello di preparazione minimo che renda utile la partecipazione agli esami, in ossequio al principio di continenza, non può essere legittimamente rinnovata, sia pure in forme emendate dai vizi denunciati, quando il superamento degli esami previsti abbia fornito la prova inconfutabile che il candidato disponeva della preparazione necessaria”: in sostanza, quand’anche il procedimento di preselezione informatica fosse stato non immune da vizi, quest’ultimo non sarebbe stato comunque da rinnovare (sia pure in una forma riveduta e corretta) perché ormai inutile al fine di accertare la preparazione minima dei candidati (accertata inconfutabilmente dal superamento delle prove concorsuali).

Il principio di assorbenza

Il principio di assorbenza è stato più volte riaffermato dalla giurisprudenza amministrativa in fattispecie simili.

Infatti, in materia di esami (segnatamente di esami di maturità) è ormai invalsa la tendenza di ritenere inglobata nel buon esito della prova di esame vera e propria e quindi superata, la valutazione riportata dal candidato in sede di ammissione, ribadendo più volte che “il superamento degli esami di maturità assorbe il giudizio negativo di ammissione espresso dal Consiglio di classe e sospeso in sede giurisdizionale con l’ammissione con riserva del candidato agli esami suddetti” (Cons. Stato, 20 dicembre 1999, n. 2098).

Quanto poi alla eventuale necessità di ripetizione di prove o di giudizi di natura propedeutica rispetto ad altri, necessariamente successivi e più approfonditi, è stato altresì specificato che “il superamento delle prove degli esami di maturità da parte di un candidato, ammessovi con riserva cautelare del Tar, comporta superamento di ogni controversia spettata nei confronti del giudizio di non ammissione agli esami, pronunciato dal Consiglio di classe, per il suo contenuto propedeutico non ripetibile in contrasto con il conseguito giudizio di maturità” (Cons. Stato, 21 gennaio 1993, n. 84).

In favore dell’applicabilità di tali principi al caso di specie, oltre ad argomentazioni di ordine generale, depongono anche due ulteriori considerazioni.

La prima è che, mentre il giudizio reso dal Consiglio di classe circa l’ammissione del candidato all’esame di maturità è basato sul rendimento del medesimo in tutte le materie dell’ultimo anno scolastico e non solamente su quelle che formeranno oggetto delle prove di esame (per cui ben può accadere che uno studente non venga ammesso all’esame di maturità per insufficienza in greco e matematica, pur essendo le materie di esame italiano e latino), la prova di preselezione (ai sensi dell’art. 5-ter, 2° comma, della legge notarile, nonché dell’art. 5, comma 2, del bando di concorso) verte invece solo ed esclusivamente sulle materie oggetto del concorso.

Se quindi il buon esito dell’esame di maturità (che, potenzialmente, potrà vertere anche su materie diverse da quelle che hanno determinato il giudizio di non ammissione del Consiglio di classe) è da considerarsi assorbente del precedente giudizio negativo, a maggior ragione il superamento delle prove concorsuali non potrà non assorbire il sommario giudizio di inidoneità scaturito dalla prova di preselezione, essendo identica la materia oggetto delle due prove.

La seconda è che il giudizio di inidoneità dei tre candidati scaturito dalla preselezione non è basato su una valutazione assoluta della preparazione, come accade nelle prove scritte ed orali nelle quali è previsto un punteggio minimo che costituisce la soglia di idoneità, bensì su una valutazione relativa che tiene conto anche dei risultati degli altri candidati: infatti avendo sbagliato una sola risposta sulle 35 domande loro assegnate, i tre ricorrenti avevano comunque fornito una prestazione di alto profilo (il 97,1% di risposte esatte) che, paragonata a quella ottenuta da altri candidati non rappresenta il top ma, valutata in assoluto, si pone ben al di sopra di un’ideale soglia di sufficienza.

Dovendo la prova di preselezione, come sopra dimostrato, accertare i requisiti culturali dei candidati, requisiti peraltro accertabili anche da altre circostanze oggettive, una valutazione in assoluto della prestazione fornita dai ricorrenti non può certo giungere alla conclusione che in costoro mancassero detti requisiti, cosa per di più smentita dal superamento delle prove di concorso.

Conclusioni

Delineata come sopra la natura e la funzione della prova di preselezione, appare esatta l’interpretazione dei giudici del Tar Lazio che hanno definito il ricorso con dichiarazione di improcedibilità.

Il superamento delle prove concorsuali è stato ritenuto prova inconfutabile del fatto che i ricorrenti avevano i requisiti per partecipare al concorso ed è quindi venuto meno l’interesse di accertare, con la decisione sul merito, una circostanza ormai definitivamente appurata.

La vita non è tutta un quiz.

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(*) Il presente contributo con gli opportuni adattamenti e le note bibliografiche è in corso di pubblicazione per la Rivista Vita notarile.

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V. in argomento in questa rivista:

G. VIRGA, I quiz preselettivi tra gioco e realtà

A. BENIGNI, La gatta frettolosa fa i micini ciechi… – Alcune riflessioni sulla infelice esperienza della preselezione informatica nel recente concorso per uditore giudiziario

A. L. TARASCO, Accesso alla magistratura: la riforma vista da dentro

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 7 dicembre 1999 n. 2275

T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 21 novembre 2000 n. 9850.

Note

L'articolo Concorso notarile: una sentenza senza parte soccombente proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. I modi di conclusione del contratto nella trattativa privata. 3. La responsabilità precontrattuale: generalità. 4. Giurisdizione nei servizi pubblici sui contratti d’appalto e sulla responsabilità precontrattuale prima e dopo il D.L.vo 80/98. 5. Risarcimento del danno ex art. 35 D.L.vo 80/98. 6. I problemi di costituzionalità dell’art. 33 D.L.vo n. 80/98 e, in particolare, della lettera e). 7. La delimitazione della giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 6 L. n. 205/2000: la procedura e i soggetti. 8.1. I problemi interpretativi dell’art. 33 D.L.vo n. 80/98 dopo la L. n. 205/2000. 8.2. Significato della locuzione “tutte le controversie”.

1. La sentenza in rassegna si segnala per due importanti statuizioni sulla giurisdizione del G.A.: la prima, in tema di accertamento dell’avvenuta conclusione del contratto; la seconda, in materia di responsabilità precontrattuale della P.A.: sempre, in entrambi i casi, nella trattativa privata relativa a servizi pubblici.

Tuttavia, la sentenza contiene anche delle statuizioni relative ad altre rilevanti questioni, che pare opportuno esaminare, dando conto così degli ultimi orientamenti giurisprudenziali in proposito, per una più ampia comprensione della problematica della responsabilità precontrattuale della p.a. nella trattativa privata.

2. La prima questione è quella relativa ai modi di conclusione del contratto nella trattativa privata.

Innanzitutto, va ricordato che, per giurisprudenza costante (vedi Cass. Civ., sez. II, 15 marzo 1993 n. 3090), nell’ambito della trattativa privata “i diritti e gli obblighi negoziali vengono costituiti in capo alle parti dalla stipulazione per iscritto del contratto” (mentre invece, per quanto riguarda le altre procedure di scelta del contraente, di norma, l’aggiudicazione tien luogo del contratto).

Ciò significa, come sottolineato da Cass., I sez., 25 marzo 1997 n. 2609, e Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 1996 n. 41, che il requisito della forma scritta è richiesto ad substantiam ai fini della validità del contratto concluso dalla p.a.

Ora, nel caso in questione, il T.A.R. Lombardia-Milano ha dovuto prendere in considerazione una particolare modalità di conclusione del contratto per iscritto, e cioè quella dello scambio a distanza (per corrispondenza) delle volontà negoziali, rilevando, da un lato, come “appare evidente, in mancanza del predetto indefettibile requisito costitutivo (accordo scritto con contenuto negoziale), che il mero scambio di corrispondenza avente ad oggetto generiche ed atecniche manifestazioni di interesse alla conclusione dell’accordo, prive, come tali, di un preciso contenuto negoziale e delle formule indicative della definitività dell’impegno, risulta del tutto insufficiente a costituire in capo alle parti gli effetti vincolanti nascenti dal contratto”, e sottolineando, dall’altro, come “anche ammettendo la validità di un accordo a distanza (per corrispondenza)”, nel caso specifico dal vaglio della corrispondenza non si poteva evincere alcuna espressione di volontà negoziale.

Ciò che colpisce delle statuizioni del TAR Lombardia – Milano è che esse sembrano dare, in punto di modalità di conclusione del contratto, un colpo al cerchio ed uno alla botte: da un lato, infatti, si lascia intendere che quando il contratto sia concluso per corrispondenza (e, comunque, non con una sottoscrizione contestuale delle parti) e, ovviamente, con il presupposto che gli atti compiuti dalle parti e tra loro scambiati contengano volontà negoziale e regolamentazione pattizia, esso sia pienamente valido; dall’altro, si pone in dubbio, seppur in forma non esplicita (“anche ammettendo la validità di un accordo a distanza”), proprio la esattezza di tale assunto.

Ora, non v’è dubbio che, così come ritiene la più accorta giurisprudenza, non possa essere ignorato che ove la p.a. si muova iure privatorum al fine di concludere un contratto, ad essa vadano applicate, a meno di evidenti incompatibilità, le norme di diritto privato (cfr. in tema di modalità di conclusione del contratto della p.a., Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 1996 n. 41).

V’è da dire peraltro che la questione non viene trattata in maniera precipua ed esaustiva dalla sentenza in oggetto; può anche darsi quindi che il TAR non abbia avuto intenzione di porre in dubbio, seppure solo incidentalmente, che i contratti iure privatorum della p.a. possano essere conclusi con accordi a distanza.

3. Altra statuizione interessante è quella relativa ai presupposti (rectius: gli elementi) necessari a far sorgere la responsabilità precontrattuale della P.A.

Il TAR, infatti, compie una apprezzabile sintesi, affermando che, posta l’indubitabilità dell’applicazione dell’art. 1337 c.c. anche nei confronti della p.a., in ipotesi di rottura delle trattative senza motivi idonei a giustificarla (vedi Cass. SS.UU., 18 ottobre 1993 n. 10296), “la disposizione invocata dalla ricorrente mirando a tutelare l’affidamento incolpevole del soggetto nella correttezza della controparte ed il suo interesse a non essere coinvolto in trattative inutili o dannose, sanziona le sole condotte che, avuto riguardo alle circostanze di fatto e diritto presenti al momento della rottura del rapporto preparatorio, si rivelino chiaramente dettate da scorrettezza e slealtà in quanto non giustificate da ragioni fondate, conosciute o conoscibili dall’altra parte o, comunque, economicamente e giuridicamente rilevanti”.

L’interesse di tale statuizione non è dato, ovviamente, da una particolare stimmate di novità, ma dal fatto che essa, in maniera perspicuamente sintetica si diceva, condensa l’intera fattispecie della responsabilità precontrattuale: la ratio della norma (tutela dell’incolpevole affidamento nelle trattative inutili e/o dannose) e il comportamento sanzionato (le condotte dolose o colpose contrarie alla buona fede e correttezza e non giustificate da ragioni fondate conosciute o conoscibili dalla controparte).

Non interessa in questa sede richiamare tutte le problematiche relative alla responsabilità precontrattuale (in primis, quelle relative alla sua qualificazione o meno come responsabilità extracontrattuale), quanto piuttosto indicare alcune ipotesi di comportamenti concreti della p.a. che tale responsabilità possono far nascere.

Nel caso preso in esame dal TAR, ad esempio, la scorrettezza del comportamento della p.a. è chiara, in quanto la p.a. prima comunicava alla ricorrente l’avvio di un’indagine istruttoria tesa a verificare la regolarità del codice di autorizzazione posseduto dalla stessa, e poi, pervenuta alla volontà di concludere il contratto con altro soggetto, non dava immediata comunicazione alla ricorrente della propria volontà negoziale negativa, lasciando quest’ultima, dunque, in una situazione di incertezza derivante da un comportamento sleale e scorretto.

Altre ipotesi di comportamento lesivo della buona fede e dell’affidamento della controparte sono rinvenibili in giurisprudenza nella dolosa o colposa omissione della redazione del contratto formale o nella sua mancata trasmissione all’autorità di controllo per l’approvazione. Tali ultime ipotesi sono molto interessanti in quanto in esse la violazione di obblighi strumentali, rispettivamente, per la valida conclusione e per l’efficacia ed eseguibilità del contratto, per i quali non può invocarsi la responsabilità contrattuale non essendo essi obbligazioni contrattuali, porta a ritenere “che il comportamento, doloso o colposo, della P.A. inteso a disattendere detti obblighi strumentali concreti un’ipotesi di violazione del principio di buona fede, rientrante nel campo di operatività della responsabilità precontrattuale che, nei contratti della P.A. è, quindi, da considerarsi più ampio di quello tracciato dalla lettera dell’art. 1337 c.c.” (Cass. Civ. 4 marzo 1987 n. 2255).

Si sancisce così – è questo il punto rilevante – che, rispetto ai comportamenti determinanti la responsabilità precontrattuale tra soggetti privati individuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, vi sia una più vasta gamma di comportamenti ipoteticamente tenibili dalla P.A. che possono ritenersi lesivi dell’incolpevole affidamento della controparte e dar vita, dunque, a responsabilità precontrattuale.

Occorre, a questo punto, un cenno alla particolare ipotesi di responsabilità precontrattuale, di cui all’art. 1338 c.c., il quale prevede che una parte incorra in responsabilità precontrattuale quando conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità (nullità o annullabilità) del contratto non ne dia notizia all’altra parte. Ma ancora una volta la giurisprudenza ne ha limitata l’applicabilità, statuendo, in linea generale, che ove le cause di invalidità derivino da norme imperative o proibitive o, comunque, da norme aventi efficacia di diritto obbiettivo, per le quali si deve porre una presunzione assoluta di conoscenza per la generalità dei cittadini (o, comunque di conoscibilità attraverso un comportamento mediamente diligente), allora, in questi casi, non può configurarsi la responsabilità contrattuale in capo a chi ha taciuto tali circostanze.

Lo stesso principio va, ovviamente, applicato alla P.A. e difatti la giurisprudenza ha più volte ribadito tale concetto soprattutto in relazione al requisito della forma scritta (“In difetto del requisito di forma scritta, che è previsto ad substantiam, il contratto concluso con una Amministrazione pubblica è invalido, senza che sia ipotizzabile un convincimento incolpevole del privato di avere con essa validamente contrattato, dato che in questo caso la causa di invalidità del negozio, nota ad uno dei contraenti e da questo taciuta, deriva da una norma che per presunzione di legge deve essere nota alla generalità dei cittadini”: Cass. Civ., sez. I, 25 marzo 1997 n. 2609; nello stesso senso: Cass. Civ., sez. I, 6 marzo 1998 n. 2519 e Cass. Civ., sez. I, 26 agosto 1997 n. 7997). Tutto questo tenendo conto, peraltro, della possibilità che, comunque, sussistano altre ipotesi di culpa in contraendo non rientranti in tale situazione discriminante, quando, ad esempio la stessa P.A. abbia fatto intendere alla controparte contrattuale, con la propria condotta, che il vizio sarebbe stato rimosso o che, comunque, “l’affare” sarebbe andato a buon fine.

4. Finora abbiamo affrontato parti della sentenza che presentano sicuro interesse, ma che si innestano, sostanzialmente, nel solco di una giurisprudenza costante.

Nuova, invece, è sicuramente la statuizione relativa all’affermazione della propria competenza giurisdizionale da parte del G.A. in tema, appunto, sia di accertamento della conclusione del contratto sia di responsabilità precontrattuale nella trattativa privata. Possiamo in relazione a tale punto discriminare un ante e un post D.L.vo n. 80/98.

Prima di tale decreto, infatti, trattandosi di un diritto, la possibilità di chiedere il risarcimento del danno “precontrattuale” era riconosciuta alla controparte dinanzi al G.O. (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 6 ottobre 1993 n. 9892; e Cass. Civ. SS.UU. 7842/1994). Così come, a maggior ragione, al G.O. era devoluta la cognizione relativa all’accertamento della conclusione del contratto e degli obblighi da esso nascenti.

Sulla base dell’art. 33 D.L.vo 80/98, il TAR ribalta tale giurisdizione.

Innanzitutto, il giudice rileva che “dall’esame del testo del ricorso si ricava che la ricorrente ha inteso azionare l’asserita responsabilità dell’Ente, prima contrattuale e, in subordine, precontrattuale” chiedendo, dunque, “in via principale, l’accertamento dell’avvenuta conclusione del contratto, e dei conseguenti obblighi di esecuzione dell’accordo, e, in via gradata, ove negato il perfezionamento del negozio, la condanna dell’Amministrazione, per responsabilità precontrattuale, al risarcimento dei danni patiti in conseguenza dell’illecito”.

Premesso tutto ciò, il TAR afferma che “l’impostazione civilistica dell’azione proposta dalla ricorrente, è sicuramente ammissibile in presenza della giurisdizione esclusiva in tema di servizi pubblici”.

Com’è ben noto, tale giurisdizione viene posta dall’art. 33 D.L.vo 80/98 ed è relativa alle controversie “in materia di servizi pubblici”.

Il problema è stato da subito, dunque, quello di individuare quale ampiezza dovesse avere esattamente tale giurisdizione, cosa, cioè, potesse considerarsi come “controversia in materia di servizi pubblici”.

A tale quesito, come si vede, con la sentenza in esame, il TAR risponde nel modo più largo possibile: non solo la cognizione del G.A. si spinge fino alle soglie del contratto, ma, addirittura, ricomprende l’accertamento della sua avvenuta conclusione e degli obblighi ad esso conseguenti, e, dunque, in buona sostanza, l’esecuzione del contratto d’appalto relativo a servizi pubblici.

Per il TAR, dunque, il G.A. è competente in relazione ad un’eventuale richiesta di risarcimento danni, non solo “precontrattuali”, ma anche consequenziali alla violazione dei relativi obblighi di esecuzione del contratto (dopo l’accertamento della sua conclusione).

Così statuendo, il TAR si pone nella scia dell’importantissima ordinanza cautelare del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 1 del 30 marzo 2000, in cui, appunto, per la prima volta, sulla base di un’attenta analisi e del dettato normativo (ordinario e costituzionale) e delle motivazioni del legislatore (addirittura sottolineando un cambio di tecnica legislativa) e della giurisprudenza, si afferma l’estensione della giurisdizione esclusiva del G.A. anche e fino all’esecuzione del contratto (“L’Adunanza Plenaria…in conclusione ritiene che rientrino nell’ambito della giurisdizione esclusiva tutte le controversie intercorrenti tra il titolare di una farmacia e una Amministrazione del Servizio sanitario nazionale, anche quando si tratti dell’inadempimento di obbligazioni pecuniarie”).

5. L’ultimo punto della sentenza de qua tratta del danno risarcibile.

Da tutto ciò che è stato detto più sopra emerge chiaro come, nel caso di specie, avendo il giudice ritenuto non concluso il contratto ma sussistenti gli estremi per rilevare la responsabilità precontrattuale della P.A., il danno risarcibile sarà, ovviamente, il c.d. interesse negativo e cioè il danno consistente nelle “spese inutilmente sostenute in vista della conclusione del contratto, nella quale la parte lesa confidava incolpevolmente, ed alla perdita di ulteriori occasioni contrattuali, ugualmente o maggiormente vantaggiose” (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 13 dicembre 1994 n. 10649). Ovviamente, poi, nella liquidazione del danno il G.A. farà applicazione della procedura indicata all’art. 35, comma 2, D.L.vo n. 80/98.

Nulla di nuovo su questo fronte, dunque.

Deve invece registrarsi la rilevante novità introdotta dall’art. 7 della L. n. 205/2000 che, modificando l’art. 35, comma 4, D.L.vo n. 80/98, prevede la cognizione del G.A. “di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”, anche al di fuori dell’ambito della giurisdizione esclusiva [1].

6. Appare, a questo punto, opportuna una più approfondita disamina di alcuni problemi relativi alla giurisdizione esclusiva ex artt. 33, 34 e 35 D.L.vo n. 80/98.

All’indomani dell’entrata in vigore di tale decreto, fu evidenziato da più parti come il relativo art. 33 fosse suscettibile di essere considerato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega. Ciò in quanto, mentre l’art. 11, comma 4, lett. g) della legge n. 59/1997, prevedeva, nel dato letterale, solamente l’estensione, in materia di servizi pubblici, della giurisdizione amministrativa alle controversie sui diritti patrimoniali consequenziali, compreso il risarcimento del danno, il citato art. 33, dal canto suo, devolveva alla giurisdizione esclusiva del G.A. l’intera materia dei servizi pubblici.

In buona sostanza, ci si chiedeva se la “ricompensa” del legislatore al G.A., cui veniva sottratta la giurisdizione esclusiva in tema di pubblico impiego, riguardasse la possibilità di conoscere, “in materia di servizi pubblici”, dei diritti patrimoniali consequenziali, ovvero riguardasse la cognizione di tale materia nella sua interezza.

A tale quesito ha risposto, infine, la Corte Costituzionale con sentenza 11-17 luglio 2000, n. 292, la quale, proprio sulla differenza del dato letterale delle due norme, (l’art. 11 L. n. 59/97 e l’art. 33 D.L.vo n. 80/98), ha sottolineato la fondatezza della questione di illegittimità costituzionale: “poiché l’art. 11, comma 4, lett. g, della legge n. 59 del 1997 non consentiva l’ampliamento della giurisdizione esclusiva all’intero ambito della materia dei servizi pubblici, l’eccesso di delega denunciato dai rimettenti, con conseguente violazione degli articoli 76 e 77, primo comma della Costituzione, è palese” [2].

Prima della pronuncia della Corte Costituzionale, peraltro, si era posto un problema interpretativo relativo alla lettera e) del secondo comma del detto art. 33.

Tale norma stabilisce, infatti, che rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.

Secondo l’interpretazione “restrittiva”, la giurisdizione amministrativa esclusiva sarebbe da limitarsi alle controversie originatesi da procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori o forniture da parte di soggetti gestori di servizi pubblici e, comunque, strumentali alla gestione/erogazione di un servizio pubblico; secondo l’interpretazione “estensiva”, invece, la giurisdizione amministrativa esclusiva dovrebbe ricomprendere le controversie nascenti da procedure di affidamento di appalti pubblici svolte da qualsiasi soggetto tenuto (“comunque”) all’applicazione della normativa che contempli le procedure ad evidenza pubblica, prescindendo dal fatto che si tratti o meno di gestore di un pubblico servizio e, comunque, prescindendo dal fatto che l’appalto pubblico sia o meno funzionale alla gestione/erogazione di un servizio pubblico [3].

Ora, pur basandosi quest’ultima tesi sul dato letterale della legge, essa non è sistematicamente condivisibile; non si può, cioè, interpretare tale lettera del secondo comma prescindendo dalla lettura del primo comma. In quest’ultima norma, infatti, vengono devolute alla cognizione esclusiva del G.A. tutte le controversie relative ai servizi pubblici e il secondo comma viene così ad avere mero carattere esemplificativo, per cui tutte le controversie in esso richiamate, anche quelle afferenti alle procedure di affidamento di appalti di lavori e forniture, devono considerarsi legate, appunto (eventualmente in maniera anche solo strumentale) ai servizi pubblici. Non poteva pensarsi, in buona sostanza, che la lettera e) fosse il grimaldello per mezzo del quale estendere ad altri settori, che non fossero i servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento di appalti di lavori e forniture, avendo essa valore solo descrittivo di un’ipotesi di controversia ricadente nella giurisdizione esclusiva del G.A. ma, pur sempre, in materia di servizi pubblici.

Neanche quattro giorni dopo la pronuncia della Corte Costituzionale, il Parlamento, con la legge n. 205/2000, approvando con modifiche l’art. 33 D.L.vo n. 80/98, lo faceva salvo dall’eccesso di delega; veniva così risolto in radice il problema della legittimità costituzionale di tale articolo, almeno sotto il profilo qui esaminato [4].

Ma tale legge risolve, seppur in via mediata, anche l’altro problema interpretativo dell’art. 33, quello, cioè, relativo alla lettera e) (ora lettera d). Vediamo come.

La lettera d) dell’art. 33, per la verità, è rimasta inalterata; quindi, in teoria, il problema della sua giusta interpretazione (restrittiva o estensiva?) sembra rimanere ancora in piedi, ma in realtà esso viene risolto dall’art. 6 della L. n. 205/2000.

Tale articolo così dispone: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

In buona sostanza, con tale articolo, da un lato, si estende la cognizione esclusiva del G.A. alle controversie che riguardano qualsiasi procedura di affidamento, anche non strettamente riferita agli appalti; dall’altro, si svincolano, con certezza, tali procedure dal presupposto della loro strumentalità ai servizi pubblici. Quindi cade il problema di come interpretare la lettera d) dell’art. 33.

Il G.A. conoscerà in via esclusiva di controversie relative a procedure di affidamento (di lavori, servizi o forniture) anche non conseguenti a procedura di appalto od anche non relative a servizi pubblici. Rimangono, però, alcuni problemi.

7. Abbiamo già detto che con l’art. 6 della legge n. 205/2000 si è risolto positivamente il problema relativo all’inclusione o meno delle procedure di affidamento di lavori a concessionari.

Ma ne rimangono aperti ancora due: a) quale sia il momento finale della procedura, oltre il quale rivive il normale riparto di giurisdizione, e, quindi, fino a dove si estenda, ex art. 6, la giurisdizione esclusiva del G.A.; b) nei confronti di quali soggetti, comunque tenuti all’evidenza pubblica, sia riconosciuta tale giurisdizione esclusiva: cioè, la giurisdizione del G.A. va riconosciuta anche quando i soggetti tenuti all’evidenza pubblica siano dei privati?

In relazione al primo problema, si può ritenere che la procedura ad evidenza pubblica si arresti al momento della stipulazione del contratto. Certamente spingere più in là ciò che deve intendersi per “procedura” è estremamente arduo; pertanto, nell’ipotesi in cui venisse ad essere affidata ad un soggetto l’esecuzione di lavori pubblici tutte le controversie relative alla stipulazione e all’esecuzione del contratto ricadrebbero nell’ambito del normale riparto di giurisdizione basato sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Per il secondo problema segnalato, ci pare che la soluzione possa essere rinvenuta nel piano dato letterale dell’art. 6. Esso dispone, infatti, che alla giurisdizione esclusiva del G.A. siano sottoposti tutti i soggetti che al rispetto dell’evidenza pubblica siano “comunque”, in ogni caso, tenuti: è difficile in tale ampia previsione non ricomprendere i soggetti privati [5] e [6].

8. Pur non essendo più passibile di illegittimità costituzionale per eccesso di delega, l’art. 33 D.L.vo n. 80/98 comporta notevoli problemi interpretativi, anche nella sua nuova formulazione, peraltro non particolarmente differente da quella vecchia.

Innanzitutto, ci si deve chiedere cosa debba intendersi per servizio pubblico; anche se questa è una questione in precedenza assai dibattuta, essa è, adesso, come ovvio, più che mai d’attualità; la ripartizione per blocchi di materie, infatti, semplifica il riparto di giurisdizione solo se le materie utilizzate ai fini dell’applicazione di tale criterio abbiano confini precisi, o, comunque, il più possibile precisi [7].

In secondo luogo, ci si deve chiedere cosa debba intendersi per “tutte le controversie in materia di servizi pubblici”, e, quindi, stabilire fino a dove arriva la giurisdizione esclusiva.

Riguardo al primo problema, va detto subito che il legislatore non ha dato alcuna definizione di “servizio pubblico”, ma ha semplicemente richiamato alcune fattispecie concrete (“compresi quelli afferenti…”).

Il legislatore, quindi, lascia all’interprete il compito, assai arduo in verità, di delimitare la categoria e la materia dei servizi pubblici.

A tal proposito sussistono due teorie sul servizio pubblico: quella soggettiva, più risalente, e quella oggettiva.

La prima ritiene servizio pubblico ciò che è erogato da soggetti pubblici, identificando, cioè, il servizio pubblico nell’esercizio da parte di un soggetto pubblico, o una sua articolazione, di un’attività imprenditoriale destinata indifferenziatamente al pubblico [8].

La seconda teoria, invece, basandosi sul disposto degli artt. 41 e 43 Cost., pone in primo piano l’attività – non, quindi, il soggetto che la compie – e la sua attitudine a soddisfare un interesse di carattere generale. Tale impostazione è stata, poi, sostanzialmente confermata dalla L. n. 142/92, in cui all’art. 22 dà una definizione del servizio pubblico (“produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”) che altro non è se non una specificazione della nozione dell’attività avente carattere di preminente interesse generale di cui all’art. 43 Cost. [9].

Ora, dall’elencazione contenuta (“servizi pubblici afferenti…”) nell’art. 33, primo comma, D.L.vo n. 80/98, possiamo ritenere che la nozione adottata dal legislatore sia quella oggettiva, dato che, in tale elenco, si fa riferimento ad attività svolte da soggetti, in tutto o in parte, privati (in settori in cui, peraltro, la presenza pubblica si rinviene in una attività di regolamentazione del settore stesso) o la cui gestione è, almeno, caratterizzata da “moduli organizzatori privatistici e criteri fondati, quanto meno, sulla economicità della gestione” [10]. E’ evidente, dunque, come tale norma, escludendo la rilevanza del carattere pubblico del soggetto erogatore del pubblico servizio, faccia riferimento alla concezione oggettiva del servizio pubblico: si basi, cioè, al fine di individuare ciò che può essere chiamato servizio pubblico, sull’attività svolta.

Pur aderendo alla concezione “oggettiva” del servizio pubblico rimane tuttavia il problema della delimitazione della materia dei servizi pubblici: e per tale delimitazione occorre tenere conto anche del dato costituzionale. Infatti, nelle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 30-03-2000 [11] e della Cassazione SS.UU. n. 71 del 30-03-2000 [12], i parametri costituzionali relativi alla giurisdizione vengono utilizzati a fini interpretativi [13].

Da un lato, il Consiglio di Stato, ritenendo che nell’impianto costituzionale non vi sia, in punto di riparto di giurisdizione, alcuna norma “decisiva” che limiti la possibilità del legislatore ordinario di estendere l’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A., sembra orientato verso una lettura elastica della nozione di servizio pubblico, che verrebbe ad essere costituito da qualsiasi attività, di qualsiasi natura, connessa alla cura di interessi pubblici [14]; dall’altro lato, la Suprema Corte, ritenendo, per il quadro normativo costituzionale (soprattutto per l’art. 102, comma 1, da cui emerge la centralità del G.O. come giudice per la tutela dei diritti nei confronti della P.A.), eccezionale la previsione di una giurisdizione esclusiva, ritiene si debba procedere, al fine di individuare la nozione di servizio pubblico, ad un processo di astrazione concettuale che tenga conto anche delle indicazioni esemplificative dei commi primo e secondo dell’art. 33 [15].

Così, se da un lato non può sostenersi che il servizio pubblico si identifichi con le materie esemplificativamente richiamate al comma primo, dall’altro lato, non si può non ritenere che tale elenco costituisca un utile strumento ermeneutico, di cui ci si deve avvalere al fine di evitare un’eccessiva espansione della nozione di servizio pubblico (all’interno delle tipologie richiamate, infatti, vi sono alcuni connotati comuni che potrebbero riuscire utili all’interprete, quale, ad es., la destinazione finalistica del servizio). Tutto ciò per evitare che si arrivi ad una nozione di servizio pubblico praticamente onnicomprensiva delle attività alle quali è connesso un pubblico interesse, e, in ultima analisi, per evitare una possibile illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 102, primo comma Cost. [16].

8.1. Se sul piano costituzionale ci pare da accogliere la posizione delle SS.UU. della Suprema Corte piuttosto che quella del Consiglio di Stato, così come ci pare, invece, condivisibile l’opinione di quest’ultimo in relazione alla determinazione dell’estensione “verticale” delle controversie.

Il problema, infatti, a questo punto è: cosa si deve intendere per “tutte le controversie”?

Vero è che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione de qua si riferiva solamente ad una controversia tra il titolare di una farmacia e l’amministrazione facente parte del Servizio Sanitario Nazionale, ma le conclusioni possono essere estese, ci pare, a tutti i servizi pubblici.

In buona sostanza, il Consiglio di Stato, come già abbiamo accennato, estende fino alla fase di esecuzione del contratto, e fino al suo possibile inadempimento, la giurisdizione esclusiva del G.A., sottolineando come non possa aver pregio, per escludere su queste vicende la giurisdizione esclusiva del G.A., l’assunto secondo cui non vi è alcuna connessione tra il diritto di credito del titolare della farmacia e l’interesse pubblico sotteso all’organizzazione e alla gestione del servizio farmaceutico: ciò in quanto “l’inadempimento degli obblighi di una delle parti si ripercuote, inevitabilmente, sull’efficienza del servizio e sugli interessi pubblici coinvolti”.

Non solo, ma neanche può invocarsi ormai, da coloro che sono contrari all’inclusione dell’esecuzione del contratto nella giurisdizione esclusiva del G.A., l’art. 5 della legge n. 1034/71, in quanto l’art. 33, comma 3, D.L.vo n. 80/98, ha soppresso le parole “o di servizi” da tale disposizione, “proprio per differenziare, ai fini della giurisdizione, il regime giuridico dei rapporti che derivano dalle concessioni di beni pubblici rispetto a quelli concernenti i servizi pubblici”: dunque, l’art. 5 non ha alcuna valenza generale [17].

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[1] Rimane da verificare come il G.A. possa concretamente disporre il risarcimento in forma specifica. Sul punto, Virga P., La reintegrazione in forma specifica, in Dir.Proc.Ammm. n. 2/2000, 322 ed in questa rivista n. 1-2000.

L’art. 2058 c.c. dispone che il ripristino dello status quo ante, cioè la reintegrazione in forma specifica, si realizzi con il conseguimento di una situazione del tutto analoga, nella sua integrità e specificità, a quella che si sarebbe dovuta attuare, qualora l’illecito non fosse stato commesso (Cass. Civ., Sez. II, 16.1.1997, n. 380; Cass. Civ., Sez. II, 13.11.1997, n. 11221).

Tale risultato – rammenta l’Autore – nel processo amministrativo si può raggiungere, in alcune ipotesi, con la normale misura satisfattoria dell’annullamento del provvedimento impugnato (concorrente escluso da una gara che venga riammesso, sia pure sotto riserva, prima che la P.A. si sia pronunciata sull’aggiudicazione). In altre ipotesi, invece, l’annullamento non è direttamente satisfattorio della pretesa alla reintegrazione in forma specifica (esclusione irregolare dell’impresa con aggiudicazione della gara già avvenuta). In questi casi, a meno che non residui discrezionalità alcuna in testa all’Amministrazione (come nell’ipotesi in cui l’aggiudicazione sia il risultato di un’operazione meramente matematica), il G.A. si limita ad annullare le operazioni illegittime, con l’ordine all’Amministrazione di rinnovarle nell’osservanza delle norme di legge e del bando. In buona sostanza, il G.A. emetterà una sentenza di condanna ad un facere, ordinando alla P.A. di compiere le attività necessarie a rendere effettiva la pronuncia di accoglimento del ricorso (Casetta, Manuale di Diritto Amministrativo, Milano, 1999, 734).

Il risarcimento in forma specifica, va detto, infine, si pone in un rapporto di alternatività rispetto al risarcimento per equivalente.

[2] Si riporta qui un passo fondamentale della sentenza della Corte Costituzionale (in Foro It., n. 9/2000, parte I, 44, e in Guida al diritto n. 28 del 29-07-2000, 20) in cui vengono spiegati i motivi per cui l’art. 11 L. n. 59/97 non consente l’ampliamento della giurisdizione esclusiva: “E’ certamente vero che, quando emersero come concetto normativo, i “diritti patrimoniali consequenziali alla pronunzia di legittimità dell’atto o provvedimento amministrativo contro cui si ricorre” – così l’art. 9 del r.d. 30 dicembre 1923, n. 2840,…– fungevano da limite esterno alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essendo la loro cognizione riservata al giudice ordinario.

Ma, affermatasi la configurazione della giurisdizione esclusiva quale giurisdizione sul rapporto, tali diritti (come rivela l’analisi della giurisprudenza) hanno finito per identificarsi con le pretese risarcitorie legate al rapporto da un nesso di mera occasionalità, e quindi per presentare contenuti sostanzialmente non dissimili dalle pretese miranti Al risarcimento del danno da attività amministrativa soggetta alla giurisdizione generale di legittimità. Infatti – a parte le implicazioni della recente evoluzione della giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di “danno ingiusto” – la risarcibilità del danno ricollegabile all’adozione di un atto amministrativo, considerato illegittimo in sede di giurisdizione di legittimità, integrante gli estremi dell’illecito civile, era già ammessa, ad esempio nel caso del cosiddetto “affievolimento” del diritto soggettivo seguito dalla successiva riespansione.

Di siffatto percorso evolutivo il legislatore delegante del 1997 ha evidentemente tenuto conto quando – recuperando la nozione di diritti patrimoniali consequenziali, per estendere ad essi la giurisdizione esercitata dal giudice amministrativo nelle materie in questione – vi ha esplicitamente compreso il diritto al risarcimento del danno, così confermando che finalità della delega era l’attribuzione al G.A. – nei limiti in cui già conosceva di quelle materie – della giurisdizione anche per la consequenziale tutela risarcitoria, prima riservata al G.O.”.

[3] cfr. Bertonazzi L., Nota alle sentenze TAR Marche n. 260/99 e TAR Basilicata n. 198/99, Diritto Processuale Amministrativo, n. 2/2000, 537; LIPARI M., La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Urb. e app. 1998, 598.

[4] Un ulteriore problema di costituzionalità della norma si è da più parti prospettato in relazione agli artt. 103, 102 e 113 Cost. (sul punto, v. infra).

[5] e [6] cfr. OBERDAN FORLENZA, Il giudice conquista il risarcimento del danno, in Guida al diritto n. 30/2000, 67.

Ad individuare i soggetti tenuti al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica soccorrono anche le più recenti determinazioni dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Così, con determinazione 13 luglio 2000, n. 32, l’Autorità ha chiarito che, ai sensi dell’art. 2, comma 2, lettera b) L. n. 109/94, al rispetto delle procedure previste dal tale legge sono tenute anche le società consortili a partecipazione pubblica; precisando che è irrilevante il fatto che l’ente persegua o meno una finalità di profitto, essendo sufficiente la sola sua organizzazione in forma societaria e la partecipazione anche minoritari di un soggetto pubblico (in Guida agli enti locali n. 29 del 5 agosto 2000, 57).

Parimenti è stata affermata la soggezione alla legge-quadro sui lavori pubblici di una s.p.a. mista costituita da un comune, in quanto l’Autorità ha precisato che tale legge si applica sempre nell’ipotesi in cui l’ente locale abbia costituito una società mista per la gestione diretta di un determinato servizio pubblico locale. “Così come deve essere comunque rispettata nel caso in cui si costituisca una s.p.a. di diritto privato dotata di autonomia funzionale, ma destinata alla produzione di beni o servizi non aventi carattere industriale o commerciale, e prodotti quindi in regime di monopolio. Solo se la società agisce sul mercato in regime di libera concorrenza non è sottoposta alla legge Merloni” (Determinazione 13 luglio 2000, n. 33, ivi, 8-9).

Dal canto suo, il Consiglio di Stato ha affermato che i soggetti privati che aggiudicano gare di appalto di opere pubbliche, qualora presentino i requisiti richiesti dalla normativa comunitaria e dalla legislazione interna di adeguamento, assumono la veste di organismi di diritto pubblico e quindi di amministrazioni aggiudicatrici. Pertanto, rientrano nella giurisdizione del G.A. le controversie aventi ad oggetto gli atti di una gara indetta da società a responsabilità limitata, che sia interamente partecipata e controllata da altra società ispirata a finalità pubbliche, caratterizzata a sua volta, dalla prevalente partecipazione pubblica, e che operi, in relazione alla procedura d’appalto esperita, per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale, né commerciale (Sez. V, 10.4.2000, n. 2078, in Guida al Diritto, n. 22 del 17.6.2000, 95; e in Cons. Stato, 2000, I, 913).

In buona sostanza, “in tema di contratti di appalto della P.A., la nozione di “organismo di diritto pubblico” va interpretata nel senso di ampliare la nozione di Amministrazione aggiudicatrice, e quindi non già secondo dati meramente formali, ma sulla base di un criterio funzionale e sostanziale e si incentra su tre requisiti: a) il possesso della personalità giuridica; b) lo svolgimento di attività finanziaria in modo maggioritario da parte dello Stato o di altri Enti pubblici od organismi di diritto pubblico, ovvero soggetta al loro controllo ovvero condotta con organismi di amministrazione, direzione e vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi Enti; c) l’istituzione per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale”. Peraltro, “la qualificazione dell’appaltante come Amministrazione aggiudicatrice può riguardare anche soltanto un determinato settore della sua attività, purché esso abbia una sua coerenza interna e sia circoscritto da alcuni dati di univoca percezione”.

[7] Per una disamina di tale problematica, VENEZIANO S., Relazione svolta nella Giornata di studio sulla “Riforma del processo amministrativo” tenutasi ad Avellino il 14.11.1998, sul sito www.diritto.it; e CAROSELLI A., Il servizio pubblico: una categoria concettuale in continua evoluzione, in I T.A.R. n. 1/2000, 27.

[8] cfr. MUSENGA A., I contratti stipulati dalle società miste e dai consorzi, in Atti del convegno di Milano: Le società miste per la gestione dei servizi pubblici, 17-18 dicembre 1996; CAIA G., Diritto amministrativo, A.A.V.V., 1993.

[9] Tale definizione, peraltro, rappresenta, per alcuni commentatori, non tanto o non solo una specificazione della teoria oggettiva, ma, piuttosto, un suo superamento. Essa viene, cioè, a far ritenere che sia importane, ai fini dell’identificazione di un servizio pubblico, non solo il dato oggettivo di un’attività di interesse generale, ma anche la sua funzionalizzazione allo sviluppo economico e civile delle comunità. La visione che del servizio pubblico nasce da tale teoria è, in buona sostanza, una visione dinamica, con finalità richiamantisi agli artt. 3 e 5 Cost., e costituirebbe, in ultima analisi, un superamento della dicotomia oggettivo-soggettivo in relazione ai servizi pubblici; cfr. MOLE’ M., Società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria e minoritaria, in Atti del convegno di Milano: le società miste per la gestione dei servizi pubblici, 17-18 dicembre 1996.

[10] Veneziano S., op.cit.

[11] in Cons. Stato, 2000 , I, 767.

[12] in Giust. Civ., 2000, I, 1291, con nota di SASSANI; Corriere Giuridico 2000, 591, con nota di CARBONE ed in D&G-Dir. E Giust. 2000, f. 14, 37, con nota di EVANGELISTA.

[13] cfr. GAROFOLI R., L’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998 al vaglio della Cassazione e del Consiglio di Stato, sul sito www.giustamm.it.

[14] CAIANIELLO V., Il giudice amministrativo ed i nuovi criteri di riparto delle giurisdizioni, in Foro amm., 1998, 1943 ss.

[15] TRAVI A., Commento all’art. 33, in Le nuove leggi civili commentate, 1999, 1511 ss.; SCODITTI E., L’interesse legittimo e il costituzionalismo. Conseguenze della svolta giurisprudenziale in materia risarcitoria, in Foro It., 1999, I, 3226.

[16] Come esempio di una definizione un po’ troppo ampia, o che rischia di divenire un po’ troppo ampia, riportiamo la seguente “Si potrà, dunque, definire, ai fini dell’art. 33, servizio pubblico quel complesso di attività finalizzate alla erogazione di beni o altre utilità, gestite con criteri di economicità – se non propriamente imprenditoriali – ed aventi carattere di preminente interesse generale, carattere evidenziato o da una, diretta o indiretta, partecipazione pubblica nella gestione dell’attività o dallo svolgimento di funzioni di regolamentazione del settore”, VENEZIANO S., op.cit.

[17] Vengono, peraltro, escluse dalla Cass. SS.UU., n. 72/2000 (in Giust. Civ, 200, I, 1291, nota SASSANI; Corriere Giuridico, 2000, 594, nota CARBONE; D&G- Dir. E Giust., 2000, f. 14, 40, nota EVANGELISTA, già citata), le controversie tra gestore del servizio e i suoi fornitori che siano attinenti al momento della esecuzione dei correlativi contratti, ferma restando quella giurisdizione ex lett. e) [ora lett. d)] dell’art. 33, comma 2, D.L.vo n. 80/98, per le controversie afferenti alla fase dell’aggiudicazione. Ciò in quanto la fase di esecuzione del contratto tra il gestore e il suo fornitore, per la Suprema Corte, non riguarda il servizio pubblico e, quindi, interessi generali.

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Nota a TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sent. 31 luglio 2000, n. 5130*, sulla responsabilità precontrattuale della P.A. nella trattativa privata

Note

L'articolo La giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’esercizio privato di funzioni pubbliche. L’attività del privato come mezzo per conseguire il fine pubblico. – 2. L’accertamento dei requisiti necessari per poter contrattare con la pubblica amministrazione e l’interesse pubblico al “buon fine dei contratti dello Stato”. – 3. L’attività delle società organismi di attestazione (SOA): qualificazione, attestazione e certificazione. – 4. L’attività delle SOA quale esercizio privato di funzioni pubbliche. A) I requisiti di capacità e di organizzazione. – 5. Segue. B) Gli atti. Il potere di certificazione e di attestazione. – 6. Segue. C) Le forme di controllo dell’amministrazione sull’attività di attestazione. – 7. Segue. D) La protezione penale dell’attività. – 8. Principi di imparzialità, indipendenza di giudizio, neutralità.

1. L’esercizio privato di funzioni pubbliche. L’attività del privato come mezzo per conseguire il fine pubblico.

Il titolo dell’intervento evoca con immediatezza il tema generale dell’esercizio privato di funzioni e servizi pubblici, ed a tal fine utilizza il termine munus, che in prima approssimazione individua il soggetto che in base ad una norma dell’ordinamento riceve il compito di curare un interesse altrui [1].

Come è noto, il tema in generale è stato oggetto di approfondite elaborazioni dottrinali, fin dalle opere dei fondatori della scienza del diritto amministrativo in Italia [2], ma occorre subito sottolineare la difficoltà, se non l’impossibilità, di addivenire ad una sistemazione teorica unitaria del fenomeno, rappresentato da una casistica assai eterogenea e sempre più complessa, peraltro già foriera di divergenti ricostruzioni da parte degli stessi Autori che hanno fatto uso di tale categoria [3].

Restano fermi tuttavia due elementi essenziali del concetto in esame: il carattere pubblico della funzione o del servizio, ed il carattere privato del soggetto da cui tali attività sono esercitate[4]. Sotto il primo profilo, mantengono attualità le indicazioni dottrinali volte a subordinare il carattere pubblico dell’attività non solo al fine cui la stessa è diretta, ma altresì alla sua efficacia giuridica: così l’emanazione di regolamenti, di provvedimenti di polizia, la formazione di certificati e di atti in genere facenti pubblica fede [5].

Più delicato l’inquadramento del secondo profilo, se solo si pensa che in letteratura si tendeva a determinare il carattere privato del soggetto in base alla mera circostanza che lo stesso esercitasse l’attività in nome proprio: il rapporto intercorrente tra lo stesso soggetto e la pubblica amministrazione veniva accostato al modello contrattuale del mandato senza rappresentanza, laddove il privato esercente pubbliche funzioni avrebbe rivestito il ruolo di mandatario [6]. Le critiche più fondate a tale ricostruzione muovevano dal tratto soltanto negativo che accomunava le varie figure e istituti all’interno della categoria in esame, ovvero il fatto di non essere gli esercenti di funzioni e di pubblici servizi dei titolari di uffici o di organi delle amministrazioni. Mancava l’elemento positivo: la sola constatazione della qualifica degli stessi soggetti (imprenditori, professionisti, ecc.) assumeva valore descrittivo, senza delineare un nucleo comune alle diverse ipotesi [7].

Una trattazione generale del tema era possibile soltanto se riferita all’organizzazione amministrativa, e proprio con riferimento ad essa la teoria del munus pubblico ha assunto particolare rilievo tra le elaborazioni dottrinali successive a quelle appena richiamate.

Si è anticipato che l’interesse affidato alla cura del munus è alieno alla sfera giuridica del soggetto affidatario e, quando si tratta di interesse pubblico, impone allo stesso soggetto il dovere giuridico di comportarsi in modo da ottenere il miglior risultato per la relativa cura[8]. Nell’attività del munus sono stati ravvisati gli estremi della funzione in senso tecnico: l’attività è funzionalizzata al perseguimento del pubblico interesse. Ciò ovviamente non significa che il fine per il quale agisce il soggetto privato coincida con il fine pubblico: come già autorevolmente sostenuto, la sua attività serve a conseguire tale fine, ma l’interesse che orienta l’attività privata, specie in veste societaria, è il fine di lucro, tanto da non potersi escludere l’eventualità di un contrasto tra le due tipologie di interessi [9].

2. L’accertamento dei requisiti necessari per poter contrattare con la pubblica amministrazione e l’interesse pubblico al “buon fine dei contratti dello Stato”.

È noto come in materia di appalti pubblici di lavori le amministrazioni aggiudicatrici, nell’incapacità di individuare precisi requisiti soggettivi da richiedere ai concorrenti, abbiano storicamente scelto il sistema degli elenchi di imprese di fiducia, selezionate sulla base della dimostrata capacità di adempimento di precedenti contratti [10]. La stessa ragione ha ispirato la successiva istituzione dell’Albo nazionale dei costruttori, disposta con l. 10 febbraio 1962, n. 57, se si considera che l’iscrizione all’albo, fino alla più recente riforma di cui si dirà tra breve, assurgeva a requisito soggettivo necessario per l’appaltatore sia per concorrere validamente alla gara, sia per poter validamente contrarre il vincolo giuridico in caso di aggiudicazione, rappresentando dunque la stessa iscrizione un presupposto legale per la conclusione del contratto [11].

In letteratura si era argomentata la nullità – in luogo della semplice annullabilità – del contratto concluso in mancanza, originaria o sopravvenuta, di tale requisito, trattandosi di un presupposto di legittimazione speciale del privato contraente con l’amministrazione stabilito dalla legge nell’interesse superiore del “buon fine dei contratti dello Stato” [12]. Si trattava, in sintesi, di un sistema nel quale la stessa amministrazione accertava in capo agli aspiranti contraenti la sussistenza di requisiti di ordine tecnico, professionale, economico – finanziario e morale, ritenuti indispensabili per poter adempiere le obbligazioni contrattuali assunte in caso di aggiudicazione e, conseguentemente, per poter soddisfare il connesso interesse pubblico.

La mancata previsione di verifiche ed aggiornamenti periodici che assicurassero la persistenza dei requisiti richiesti in capo alle imprese iscritte aveva tuttavia snaturato la previsione, trasformando di fatto la stessa iscrizione in una sorta di privilegio immutabile per le imprese già iscritte, e liberando l’amministrazione dall’onere di accertare realmente la capacità dei concorrenti [13]. Senza trascurare, d’altro canto, la gravi disparità di trattamento nei confronti delle imprese nazionali conseguenti all’ammissione alle gare di imprese correnti in Paesi comunitari nei quali non era richiesta analoga iscrizione.

Come è noto, dopo una accesa discussione parlamentare, la l. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, ha disposto l’abrogazione della legge istitutiva dell’Albo nazionale costruttori a decorrere dal 1° gennaio 2000.

In particolare, l’art.8 della stessa legge, come successivamente modificata ed integrata, ha rimesso ad un apposito regolamento – da emanare a’ sensi dell’art.17, comma 2, della l. 23 agosto 1988, n. 400 – l’istituzione di un sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Ecu, articolato in rapporto alle tipologie e all’importo dei lavori stessi. Gli stessi soggetti “devono essere qualificati e (devono) improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza”.

A tale scopo “i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente” (così recita l’art.8, 1° co., l. n. 109 del 1994, cit.). In base allo stesso articolo, il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, sentita un’apposita commissione consultiva istituita presso la medesima Autorità.

La legge, per limitare l’ambito di intervento regolamentare, affida direttamente agli organismi di attestazione il compito di attestare in capo ai soggetti qualificati l’esistenza di determinati requisiti: la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee Uni En Iso 9000 a alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee Uni En Iso 45000; la dichiarazione delle presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità rilasciata dagli stessi soggetti appena richiamati; l’esistenza di requisiti di ordine generale nonché tecnico – organizzativi ed economico – finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione.

3. L’attività delle società organismi di attestazione (SOA): qualificazione, attestazione e certificazione.

Se per ora ci si sofferma sull’esame testuale della legge, pare che l’affidabilità dei contraenti privati sia subordinata ad una triplice attività di verifica, il cui svolgimento può essere frammentato in capo a soggetti differenti: qualificazione, attestazione, e certificazione.

L’attività di qualificazione assume portata generale (“tutti gli esecutori … devono essere qualificati”) e diviene presupposto legale per poter contrattare con l’amministrazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Ecu. Sempre in base al dato letterale, dovrebbe spettare agli organismi di diritto privato di attestazione debitamente autorizzati il compito di “attuare” il sistema di qualificazione, ma sul punto occorre distinguere tra funzioni di attestazione e funzioni di certificazione.

Al riguardo soccorre il testo del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art.8 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, che all’art.2 detta definizioni precise. In particolare specifica che gli organismi di diritto privato (in prosieguo denominati SOA), ovvero gli organismi di attestazione, hanno il compito di accertare e attestare nei soggetti esecutori l’esistenza di requisiti di ordine generale nonché tecnico – organizzativi ed economico – finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione, e solo in via eventuale rimette alla loro competenza la certificazione di sistema di qualità in base alle altre disposizioni prima richiamate.

Spetta agli organismi di diritto privato di certificazione accreditati, rilasciare i certificati del sistema di qualità conformi alle norme europee, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e correlati del sistema di qualità. In base all’art.4 del d.P.R. n. 34 del 2000, cit., spetta infine alle SOA attestare in capo agli esecutori il possesso di entrambi i requisiti (certificazione o dichiarazione rilasciate dai soggetti accreditati).

La qualificazione rimessa alla competenza delle SOA riguarda allora in via diretta l’attestazione della professionalità e della correttezza dei privati aspiranti contraenti e, in via indiretta, l’attestazione della presenza in capo ai medesimi soggetti dei requisiti di qualità già accertati sulla base dei parametri dettati dalla disciplina europea.

Si tratta a questo punto di comprendere se l’attività di tali organismi societari – di cui si assume per accertata la natura privata – rientri nel novero delle funzioni amministrative e, dunque, se il legislatore abbia introdotto nel nostro ordinamento una nuova ipotesi di esercizio privato di compiti pubblici. Assumono particolare rilievo ai fini dell’indagine la composizione e l’organizzazione delle SOA, e lo studio dei rapporti giuridici intercorrenti tra le stesse società e l’amministrazione, specie sotto il profilo delle forme di controllo sulla rispondenza ai fini pubblici dell’attività esercitata.

4. L’attività delle SOA quale esercizio privato di funzioni pubbliche. A) I requisiti di capacità e di organizzazione.

In base ad uno studio tradizionale sull’esercizio privato di funzioni pubbliche, lo stesso fenomeno è caratterizzato dalla necessità, imposta alcune volte dalla legge, che il soggetto cui l’esercizio viene attribuito presenti particolari requisiti di capacità, che variano in ragione dell’attività da svolgere[14].

Nel caso di specie, la legge ha rimesso alla competenza regolamentare la definizione dei requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici delle SOA, fermo restando che tali organismi “devono agire in piena indipendenza rispetto ai soggetti esecutori di lavori pubblici (…)” (art.8, 4° co., lett. b, l. n. 109 del 1994, cit.).

Conseguentemente, l’art.7 del d.P.R. n. 34 del 2000, cit., ha dettato i “requisiti generali e di indipendenza” delle SOA, dapprima definendone la forma giuridica e imponendo alle stesse un contenuto statutario minimo. Debbono essere società per azioni la cui denominazione sociale deve recare la locuzione “organismi di attestazione”: l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha prontamente sottolineato la loro natura speciale rispetto al modello societario dettato dal codice civile, ed ha chiarito che le previsioni da inserire nell’atto costitutivo e nello statuto assurgono ad elementi tipologici dell’organismo di attestazione[15].

Lo statuto deve prevedere come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione secondo le norme del regolamento e di effettuazione dei connessi controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed economico – finanziaria.

Se sull’oggetto societario si tornerà tra breve, al fine di comprendere se l’attività prestata integri gli estremi della funzione amministrativa, la prima impressione destata dalle disposizioni in esame è legata alla capillarità delle prescrizioni in ordine ai requisiti tecnici delle società: dall’art.9 si desume immediatamente una totale compressione dell’autonomia organizzativa che di norma caratterizza il modello societario di diritto privato. La conclamata specialità delle SOA impone un organico minimo, talmente dettagliato da prevedere non solo il numero dei componenti, ma addirittura il relativo titolo di studio e l’esperienza professionale maturata. Non va dimenticato che si tratta di società la cui attività è subordinata al rilascio di apposita autorizzazione da parte dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici[16], all’esito di un articolato e tipizzato iter procedimentale, che dovrebbe consentire la verifica in capo alle società richiedenti dell’esistenza dei requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici previsti dal regolamento[17]. Si tratta di società che a pieno diritto possono essere incluse nella categoria – di elaborazione dottrinale – delle “società legali”, ovvero delle società aventi oggetto predeterminato dal legislatore e regole di funzionamento diverse da quelle generali[18].

L’art.7, quarto comma, del d.P.R. n. 34 del 2000, cit., chiarisce inoltre che la composizione e la struttura organizzativa di tali società deve assicurare, anche in presenza di eventuali situazioni di controllo o di collegamento (ai sensi dell’art.2359 cod. civ.), il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l’assenza di qualunque interesse commerciale e finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori.

L’imposizione legislativa della composizione dell’organico societario è dunque funzionale allo svolgimento imparziale dell’attività assegnata, che assume un evidente rilievo pubblicistico, come si chiarirà tra breve. Lo testimonia la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in forza della quale anche nella fase delle c.d. ricerche di mercato, le SOA sono tenute a comunicare le modalità di contatto già avute o che intendono avere con i potenziali clienti, al fine della garanzia della indipendenza di valutazione all’atto di attestazione, e a specificare se con gli stessi siano state attuate forme di impegno a svolgere attività di qualsiasi contenuto che possano condizionare l’indipendenza di valutazione all’atto della qualificazione, al fine di garantire la trasparenza di tale attività[19].

La prima preoccupazione, in altri termini, è legata al rischio che le SOA, quali società di diritto privato che operano in regime di concorrenza, possano subordinare alla finalità di profitto l’espletamento dell’attività di attestazione, che invece deve mirare all’interesse superiore del “buon fine dei contratti dello Stato”. Ne consegue che il significato relazionale del requisito dell’indipendenza deve essere riferito ai potenziali “clienti” delle stesse società, cioè agli aspiranti contraenti con la pubblica amministrazione.

La stessa “indipendenza” riferita all’attività, intesa come “giudizio” (art.4 d.P.R. n. 34 del 2000, cit.), o come “valutazione” (determinazione dell’Autorità, cit.), lascia intendere l’esistenza di un margine di discrezionalità nell’esercizio delle serventi attività, che sembrano assumere il carattere dell’attività amministrativa.

Basti considerare, al riguardo, che la stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha sottolineato l’obbligo per le SOA di “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nel rispetto dei principi di cui all’art.1 della legge n. 109/1994”[20]. Proprio tale ultima disposizione è riferita all’attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici, che, in attuazione dell’art.97 Cost., deve garantirne la qualità ed uniformarsi a criteri di efficienza e di efficacia, secondo procedure improntate a tempestività, trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori. Secondo la medesima determinazione dell’Autorità, le SOA devono agire in modo da garantire “imparzialità ed equo trattamento”, devono “assicurare e mantenere l’indipendenza richiesta dalla legge e dal regolamento”, nell’ottica del “doveroso contemperamento della perseguita finalità di profitto con la neutralità ed obiettività che deve caratterizzarne la condotta”.

Se la finalità ultima delle diverse disposizioni esaminate è in tutta evidenza rappresentata dalla necessità di liberare l’attività di attestazione da ogni possibile influenza di interessi commerciali o finanziari, occorre tuttavia distinguere tra imparzialità e neutralità nell’esercizio delle correlate competenze. L’imparzialità può essere intesa come manifestazione del potere di ponderazione e di contemperamento dei diversi interessi coinvolti nell’azione, ed è connessa all’esercizio di poteri discrezionali [21]; la neutralità individua invece un concetto teleologico, capace di informare il fine perseguito dal soggetto procedente [22].

Si è efficacemente affermato in letteratura, traendo spunto dall’attività delle amministrazioni indipendenti, che l’imparzialità è rapportabile alla discrezionalità negli stessi termini in cui l’indipendenza si pone nei confronti della neutralità [23]. Ora, nella legge, nel regolamento e nelle determinazioni dell’Autorità sopra richiamate i diversi termini sembrano assumere valore fungibile, tanto che per recuperare un loro preciso significato si rende necessario chiarire la effettiva natura giuridica dell’attività affidata alla competenza delle SOA, e conseguentemente comprendere quale tipo di valutazione caratterizzi l’esercizio dell’attività di attestazione.

5. Segue. B) Gli atti. Il potere di certificazione e di attestazione.

L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha chiaramente affermato “il rilievo pubblicistico che riveste la funzione di attestazione”: rilievo che giustifica i doveri a cui le SOA devono attenersi nello svolgimento dei relativi compiti [24]. L’attestazione, nelle differenti classificazioni del diritto amministrativo, rientra nella categoria degli atti amministrativi certificativi, all’interno della quale si possono differenziare le specie in ragione delle modalità di acquisizione della conoscenza. In particolare, in letteratura si sono distinti i certificati, che sono dichiarazioni emesse dagli organi a ciò autorizzati nei casi previsti dalla legge e facenti pubblica fede di quanto affermato, dalle attestazioni, che sono le dichiarazioni intese a dar contezza di fatti, situazioni e valutazioni tecniche compiute dall’autorità pubblica [25].

Una delle ricostruzioni ricorrenti della distinzione tratteggiata risiede dunque nel grado di libertà di apprezzamento in ordine al contenuto dell’esternazione: gli attestati, le attestazioni – a differenza degli atti dichiarativi o ricognitivi che non danno luogo ad apprezzamenti discrezionali – sono gli atti che risultano da un giudizio tecnico discrezionale [26]. Se si assume come discrimine tale elemento, si possono superare gli ostacoli terminologici imputabili ad altre possibili classificazioni, quali per esempio la distinzione tra atti “di conoscenza” e atti “di giudizio” [27]. Chi ha prospettato tale distinzione, ha sospinto all’interno della prima categoria anche i “certificati di valutazione di determinate qualità”, facendo per contro rientrare tra gli atti di giudizio, ed in particolare tra le valutazioni, l’enunciazione di un’opinione relativa ad una determinata qualità delle persone o delle cose espressa (anche) sulla base di norme tecniche[28]. La distinzione assume ovviamente valore convenzionale, ed in ogni caso sembra prevalere il momento della ricognizione, sulla base di nozioni tecniche, dell’esistenza di fatti o di qualità che successivamente vengono manifestate all’esterno: in altri termini, se si tratta di un giudizio, è pur sempre un giudizio di natura tecnico – discrezionale.

Nessun dubbio sulla possibilità che gli atti certificativi in genere possano essere emanati, nei casi previsti dalla legge, anche da privati investiti di pubbliche funzioni: ne sono tipici esempi, per limitarsi ai casi in cui ricorrono valutazioni tecniche, gli attestati sanitari rilasciati dai medici, le certificazioni dell’idoneità statica delle opere abusive rilasciate dai tecnici abilitati all’esercizio dell’attività professionale, e l’attività di certificazione svolta da enti privati per conto della Comunità europea[29].

Le attestazioni rilasciate dalle SOA si iscrivono in questo quadro, posto che le stesse società devono accertare la sussistenza, in capo ai soggetti richiedenti, di una serie di requisiti di ordine generale, che implicano una mera attività di ricognizione (art.17 d.P.R. n. 34 del 2000, cit.), e di ordine speciale, relativi all’adeguatezza della capacità economica e finanziaria, dell’idoneità tecnica e organizzativa, della dotazione di attrezzature tecniche e dell’organico medio annuo (art.18 d.P.R. n. 34 del 2000, cit.).

Invero, con riferimento ai requisiti di ordine speciale, l’accertamento è in parte vincolato al riscontro degli elementi puntualmente previsti dal regolamento, sì da annullare in tali casi ogni margine di discrezionalità nell’attività degli organismi di attestazione: si pensi, ad esempio, all’utilizzazione di criteri matematici, quali l’esecuzione di un singolo lavoro, in ogni singola categoria oggetto della richiesta, di importo non inferiore al 40% dell’importo della qualificazione richiesta (art.18, 5° comma, lett. c), quale elemento per accertare l’idoneità tecnica. Peraltro la sussistenza di ipotesi nelle quali permane un margine di valutazione – di natura tecnica – in ordine ai requisiti delle imprese richiedenti pare riproporre la dicotomia, tradizionalmente prospettata in letteratura, tra accertamenti semplici, che non conseguono ad un giudizio, e accertamenti valutativi, per contro compiuti in seguito ad un giudizio più o meno complesso[30].

Entrambe le fattispecie paiono ricorrere con riguardo alle competenze che il legislatore ha affidato ai nuovi organismi di attestazione.

6. Segue. C) Le forme di controllo dell’amministrazione sull’attività di attestazione.

L’esercizio privato di funzioni pubbliche è generalmente soggetto a forme di controllo da parte dell’amministrazione, che deve assicurarsi che l’attività del privato corrisponda realmente ai fini pubblici cui deve essere diretta, e che la cura di tali fini non sia subordinata a quella dell’interesse di lucro, che costituisce il fine ultimo del privato [31]. Nel caso specifico, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, nell’ambito della generale competenza di vigilanza sul sistema di qualificazione, deve controllare che le SOA abbiano un comportamento che “elimini qualsiasi possibilità di conflitti di interesse”, che rilascino le attestazioni “nel pieno rispetto dei requisiti” stabiliti dal regolamento, che applichino le tariffe stabilite, e che operino secondo le procedure “presentate” (sic!) in sede di richiesta di autorizzazione (cfr. art.14 d.P.R. n. 34 del 2000, cit.).

L’esercizio dei poteri di vigilanza e di controllo può essere sollecitato anche su motivata e documentata istanza di altra impresa che, vantando un interesse concreto ed attuale, può richiedere in ogni momento la verifica della sussistenza dei requisiti che hanno dato luogo al rilascio dell’attestazione. È altresì prevista una periodica verifica a campione di un numero di attestazioni rilasciate dalle SOA, di anno in anno stabilito dalla stessa Autorità di vigilanza. Ma esiste un’ulteriore previsione a garanzia delle imprese interessate all’attestazione di qualificazione, posto che le stesse possono chiedere all’Autorità per la vigilanza di esercitare il controllo sulle determinazioni assunte dalle SOA in merito ai contratti stipulati con le stesse imprese richiedenti (art.16 d.P.R. n. 34 del 2000, cit.).

L’Autorità può conseguentemente indicare alle SOA le eventuali condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto stipulato e l’inottemperanza a tali indicazioni costituisce presupposto per la revoca dell’autorizzazione rilasciata agli stessi organismi di attestazione.

Si noti comunque, ad ulteriore conferma del carattere pubblicistico della funzione esercitata, che in caso di revoca dell’autorizzazione, ovvero di fallimento e di cessazione dell’attività di una SOA, le attestazioni rilasciate sono valide a tutti gli effetti, e le imprese qualificate devono soltanto individuare la SOA cui trasferire la documentazione in base alla quale sono state rilasciate le attestazioni di qualificazione (art.10, 9° comma, d.P.R. n. 34 del 2000, cit.).

7. Segue. D) La protezione penale dell’attività.

Occorre infine valutare se esista una protezione penale dell’attività (funzione o servizio) prestata dal soggetto privato che coincida con quella stabilita per le stesse funzioni o gli stessi servizi allorquando questi vengano esercitati direttamente dall’amministrazione. Anzitutto occorre comprendere se l’attività delle SOA rientri nella nozione penalmente rilevante di funzione o in quella di servizio: come è noto, ai sensi dell’art.358, 2° co. cod. pen., per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima (…). Sotto altro profilo, l’art.359 cod. pen. include tra gli esercenti un servizio di pubblica necessità i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica amministrazione.

Il discrimine tra le diverse ipotesi risiede dunque nella presenza o meno dell’esercizio di attività, tipiche della funzione amministrativa, tra cui rientra lo “svolgersi della volontà della pubblica amministrazione per mezzo di poteri (…) certificativi” (art.357, 2° comma, cod. pen.).

Ora, il legislatore penale non ha tipizzato apposite fattispecie incriminatrici con riferimento all’attività degli organismi di attestazione, sicché occorre valutare se ed in quale modo i reati in materia di certificazione da questi eventualmente commessi possano essere compresi e disciplinati da generali previsioni normative. Problematico pare essere il richiamo all’art.481 cod. pen., relativo alla falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità, in ragione della difficoltà di inquadrare le SOA in tale categoria. Senza dimenticare, peraltro, che l’atto posto in essere da un esercente un servizio di pubblica necessità è una scrittura privata, e dunque, non trattandosi di certificato, come particolare categoria di atto pubblico, la relativa falsità ideologica non potrebbe essere perseguita.

Sotto altro profilo, mentre la distinzione tra pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio è fondata sul criterio della effettività delle funzioni svolte, per la punibilità del soggetto in materia di falsità occorre che la persona incaricata di pubblico servizio sia altresì legata allo Stato o ad altro ente pubblico da un rapporto d’impiego (art.493 cod. pen.).

È auspicabile un intervento del legislatore sulla falsariga delle previsioni riguardanti le responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società di revisione contabile (d.P.R. 31 marzo 1975, n. 136). Al riguardo la dottrina di settore aveva ipotizzato un accostamento delle previsioni incriminatrici speciali con quelle proprie dei reati contro la pubblica amministrazione o contro la fede pubblica, posto che si trattava di reati propri e di previsioni legate all’esercizio di un’attività di pubblico interesse, come dimostrato dal controllo esercitato dalla Consob sulle stesse società di revisione [32].

Si era tuttavia ritenuto che “la caratura dell’atto, esattamente qualificata come atto pubblico in senso lato, non è comunque sufficiente a far rientrare il fatto oggetto dell’esame (…) nel pur ampio spazio che il legislatore penale ha disegnato a carico delle persone cui viene attribuita una funzione strettamente pubblica o l’esercizio di un pubblico servizio” [33].

Occorre tuttavia rilevare che la tesi della natura privata delle prestazioni poste in essere dalle società di revisione e di certificazione incontra forti resistenze concettuali nel caso in cui la stessa attività non sia volontaria, ma assuma carattere obbligatorio, come appunto avviene nel caso delle SOA. Al riguardo non pare azzardato affermare, anche alla luce di quanto si è visto nelle pagine che precedono, che a tali organismi sia stato affidato l’esercizio di funzioni pubbliche, sub specie potere di certificazione.

8. Principi di imparzialità, indipendenza di giudizio, neutralità.

Se il principio di imparzialità deve caratterizzare l’attività dei pubblici uffici, ai sensi dell’art.97 Cost., al suo rigore – quantomeno “in negativo” [34] – non possono sottrarsi nemmeno i munera pubblici, ovvero i soggetti privati che per legge esercitano funzioni pubbliche. È noto che dopo un periodo iniziale di “congelamento” del principio – accomunato in tale sorte a quello di buon andamento – e della relativa portata applicativa, la previsione costituzionale in questione è stata ritenuta cogente, ma in senso restrittivo, tanto da ridurre l’imparzialità alla parità di trattamento tra più privati[35].

Il dato meno controverso attiene all’ambito di operatività del principio, che è riferito alle attività discrezionali. Ora, con riferimento agli atti amministrativi, è l’aspetto negativo dell’imparzialità a rilevare in via diretta, ovvero il sindacato sull’eccesso di potere come strumento di giudizio della “non imparzialità”[36]. La ricorrenza dello stesso vizio è ovviamente rivelata da differenti figure sintomatiche allorquando il giudizio è di natura tecnico – discrezionale[37].

Nel caso in esame, tuttavia, la natura privata del soggetto che esercita la funzione pubblica comporta che i relativi atti, dalla dottrina tradizionale definiti ugualmente “atti amministrativi”[38], sono sottratti ai principi della giustizia amministrativa, non avendo il legislatore previsto per il caso di specie un’eccezione alla regola della sindacabilità dei soli atti provenienti dalla pubblica amministrazione. E ciò pur considerando la più recente giurisprudenza amministrativa sul delicato tema degli “organismi di diritto pubblico” in materia di appalti, che, come noto, ha ravvisato una convinzione del legislatore nazionale a ritoccare in senso estensivo il perimetro dei concetti tradizionali di atto amministrativo e di soggetto amministrativo, non ammettendo che “atti ed espressioni dei medesimi interessi sul piano teleologico possano distinguersi sul piano della natura in base ad un dato formale irrilevante (ovvero al veste giuridica del soggetto che li pone in essere)” [39].

Secondo tale avviso, la penetrazione del diritto comunitario nell’ordinamento interno avrebbe dilatato il concetto di soggetto pubblico integrando il dettato del t.u. del Consiglio di Stato e della legge T.a.r. circa la natura oggettivamente amministrativa degli atti impugnabili, senza intaccare gli artt.103 e 113 della Costituzione, che come noto pretendono la derivazione soggettiva da una pubblica amministrazione degli atti conoscibili dal giudice amministrativo. Ma tale costruzione giuridica è tesa ad affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa nella particolare materia degli appalti pubblici (di lavori e di servizi, secondo le rispettive discipline) con riferimento agli atti posti in essere da concessionari o da società miste, e può comportare effetti sulla giurisdizione soltanto riguardo alle controversie relative a tale materia e agli atti posti in essere da tali soggetti, tra i quali non possono sicuramente rientrare le SOA.

Né si potrebbe invocare, con riferimento agli atti delle SOA, la ricorrenza della giurisdizione esclusiva con riguardo alle “attività ed alle prestazioni di ogni genere (…) rese nell’espletamento di pubblici servizi”, ai sensi dell’art.33 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall’art.7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, posto che nel caso in esame non ricorrono gli estremi dell’erogazione di un servizio pubblico. Sicché il rispetto del principio di imparzialità nell’esercizio dell’attività – di rilievo pubblicistico – di attestazione da parte delle SOA assume un diverso rilievo, e diviene condizione per il rilascio del provvedimento di autorizzazione da parte dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, e per la permanenza dei relativi effetti giuridici (cfr. art.10, comma 5°, d.P.R. n. 34 del 2000, cit.).

L’accezione più appropriata del termine di “imparzialità” che pare rilevare al riguardo coincide con la “indipendenza di giudizio”, laddove un giudizio effettivamente sia effettuato. Si dovrà invece utilizzare il termine “neutralità” allorquando manchino gli estremi per una valutazione discrezionale, anche soltanto sotto il profilo tecnico.

[1] Il termine, sul cui significato si tornerà nel corso della trattazione, è stato utilizzato in materia da M.S. Giannini fin dalle lezioni del 1950 e ritorna costantemente nella produzione scientifica successiva dell’Autore: da ultimo, Diritto amministrativo, Vol. I, III ed., Milano, 1993, 128 ss.

[2] Per una recente ricostruzione degli orientamenti dottrinali in materia, F. De Leonardis, Il concetto di organo indiretto: verso nuove ipotesi di applicazione dell’esercizio privato di funzioni pubbliche, in Dir. amm., 1995, 347 ss., ed ivi i richiami alle opere di V.E. Orlando, Santi Romano, O. Ranelletti e F. Cammeo, e a quelle dei loro “successori” G. Zanobini, G. Miele e M.S. Giannini.

[3] Concorde sull’impossibilità di configurare unitariamente la categoria, F. Satta, Esercizio privato di funzioni e servizi pubblici, ad vocem, in Enc. giur., Vol. XIII, Roma, 1989, 2. Tra le divergenze di classificazione, basti ricordare come solo Zanobini riferì la nozione di organo indiretto ai privati concessionari (L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in Trattato di diritto amministrativo diretto da Orlando, II, pt. III, Milano, 1920, 235 ss.). Lo stesso Zanobini, come rilevato nella voce anonima Esercizio privato di pubbliche attività, in Enc. dir., Vol. XV, Milano, 1966, 685, in un primo momento sembrava concepire l’esercizio privato come una qualità dell’attività del privato come tale, mentre in un secondo momento aveva preferito una concezione dominata dall’aspetto organizzativo dell’amministrazione.

[4] Così, chiaramente, G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Vol. III, VI ed., Milano, 1958, 386.

[5] G. Zanobini, loc. cit., che, con particolare riferimento alla formazione di certificati e di atti facenti pubblica fede, richiama l’elaborazione di L. Raggi, Sull’atto amministrativo, in Riv. dir. pubbl., 1917, I, 169.

[6] Nuovamente G. Zanobini, loc. cit.

[7] Cfr. la voce Esercizio privato di pubbliche attività, in Enc. dir., loc. cit.

[8] M.S. Giannini, op. ult. cit., 129.

[9] G. Zanobini, op. ult. cit., 387.

[10] Da ultimo, G.M. Racca, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000, 217 ss., ed ivi richiami bibliografici.

[11] Per tutti, A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, X ed., 1999, 233 ss., ed ivi richiami giurisprudenziali.

[12] A. Cianflone – G. Giovannini, op. ult. cit., 234.

[13] G.M. Racca, op. ult. cit., 219.

[14] G. Zanobini, op. ult. cit., 388, secondo cui i requisiti richiesti sono di solito analoghi a quelli previsti per la nomina agli uffici pubblici, mentre nel caso dei “servizi di carattere industriale” sono rilevanti la capacità economica e il possesso dei mezzi tecnici necessari per la gestione del servizio.

[15] Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione n. 23 del 7 aprile 2000, in S.O. alla G.U. 8 agosto 2000, n. 184, 5 ss.

[16] La SOA deve allegare all’istanza di autorizzazione, tra l’altro, anche un documento contenente la descrizione delle procedure che saranno utilizzate per l’esercizio dell’attività di attestazione (art.10, 2° comma, lett. f). È un caso di “auto – limite” all’esercizio delle proprie competenze, atteso che la violazione delle stesse procedure comporta la revoca dell’autorizzazione accordata.

[17] Per un primo commento sui rapporti tra Autorità di vigilanza e società di attestazione, I. Volpe, Nascono le “SOA”, garanti della qualità dei partecipanti, in Guida al diritto, n. 9/2000, 62 ss. Sul ruolo dell’Autorità, da ultimo, L. Ieva, L’autorità di vigilanza sui lavori pubblici, in Giust. amm. (sito Internet). Sui requisiti e sulle modalità per il rilascio dell’autorizzazione alle SOA, si rimanda alla determinazione dell’Autorità per la vigilanza, n. 23 del 2000, cit.

[18] Secondo l’inquadramento teorico di C. Ibba, Le società legali, Torino, 1992, passim. Più recentemente, sul fenomeno, R. Weigmann, Società per azioni, ad vocem, in Digesto disc. priv., sez. comm., XIV, Torino, 1997, 343, che, con riferimento alle società “legali o legificate”, ascrive al crescente intervento dei poteri pubblici nella vita economica la frequenza delle previsioni legislative che obbligano a costituire, o addirittura creano società per azioni aventi oggetto predeterminato e spesso anche regole di funzionamento diverse da quelle generali.

[19] Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione n. 38 del 27 luglio 2000, in S.O. alla G.U. 8 agosto 2000, n. 184, 29.

[20] Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione n. 41 del 27 luglio 2000, in S.O. alla G.U. 8 agosto 2000, n. 184, 39.

[21] Secondo la nota definizione di U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 60 ss., spec. 65.

[22] La distinzione è recentemente affiorata negli studi sull’attività delle amministrazioni indipendenti. Tra i primi, G. Vesperini, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. dell’impresa e del mercato finanziario, 1990, 426.

[23] A. Perini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1994, 71 ss.

[24] Determinazione n. 38 del 2000, cit.

[25] G. Sala, Certificati e attestati, ad vocem, in Digesto disc. pubbl., Vol. II, Torino, 1987, 536 ss., spec. 539.

[26] G. Sala, loc. cit., che richiama U. Borsi, Le funzioni del comune, in Trattato Orlando, II, Milano, 1915, 214, laddove si riferiva all’esistenza di una “discrezionalità non del volere ma del conoscere”.

[27] P. Virga, Diritto amministrativo, Vol. II, V ed., Milano, 1999, 22 ss.

[28] P. Virga, loc. cit.

[29] Per tutti, G. Sala, loc. cit.

[30] G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Vol. I, VIII ed., Milano, 1958, 267.

[31] Così già G. Zanobini, Corso, cit., Vol. III, 388.

[32] Per tutti, G. Carboni, Società di revisione (reati in materia di), ad vocem, in Digesto disc. pen., Vol. XIII, Torino, 1997, 425 ss., spec. 432.

[33] G. Carboni, loc. cit., secondo il quale “pur essendo l’attività di controllo esercitata da società di revisione di indubbia rilevanza pubblicistica, non è possibile, soltanto per ciò, sostenere che la fattispecie in esame possa essere in qualche modo inquadrata tra quelle contro la pubblica amministrazione, tale cioè da ritenersi autonoma e distaccata da quelle previste dalla parte speciale del codice penale soltanto per la specialità di taluni elementi costitutivi del fatto”.

[34] È ricorrente il rilievo critico secondo cui l’imparzialità, in quanto tale, non è mai stata avvertita in termini positivi e costruttivi, cioè come canone per la singola valutazione discrezionale, ma è stata concepita in termini negativi, nella prospettiva del vizio degli atti della pubblica amministrazione. in tali termini, incisivamente, F. Satta, Imparzialità della pubblica amministrazione, ad vocem, in Enc. giur., Vol. XV, Roma, 1989, 1.

[35] Per tutti, U. Allegretti, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, ad vocem, in Digesto disc. pubbl., Vol. VIII, Torino, 1993, 131 ss., spec. 134, ed ivi richiami bibliografici.

[36] F. Satta, op. ult. cit., 3.

[37] In letteratura, C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985; D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995, passim.

[38] G. Zanobini, op. ult. cit., 389.

[39] Cons. St., sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in Foro it., 1999, III, 178 ss.; e in Giornale dir. amm., 1999, 209 ss. In letteratura, per tutti, E. Casetta – S. Foà, Pubblica amministrazione, ad vocem, in Digesto disc. pubbl., Aggiornamento, Torino, 2000, 450 ss., ed ivi richiami bibliografici e giurisprudenziali.

Note

L'articolo Nuovi munera pubblici e principio di imparzialità. Il caso delle società organismi di attestazione in materia di lavori pubblici. proviene da Giustamm.

Sommario:

1- Le attuali tensioni al trasferimento di poteri pubblici dal centro alla periferia (cosiddetto federalismo). L’esperienza dei parlamento siciliano da Ruggero il normanno allo statuto del 1946 ed all’attuale costituzione. Le nuove condizioni sociopolitiche che consentono lo sviluppo del federalismo. Federalismo e partecipazione: diversità e complementarità. La funzione positiva del federalismo.

2- L’evoluzione in senso federalista dell’ordinamento e la giustizia amministrativa.

3- La perdurante specificità del giudice amministrativo e la sua giustificazione in un nuovo assetto federalista alla luce dei criteri enunciati dall’ordinanza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 marzo 2000 n. 1. La formazione di un diritto privato di pubblico interesse. Il giudice amministrativo come giudice della funzione pubblica nella sua unitarietà, comprensiva sia dell’attività di diritto pubblico che dell’attività di diritto privato. L’ampliamento della giurisdizione amministrativa verso il merito. Il nuovo contenuto sostanziale del concetto di legalità amministrativa.

4- La tendenziale non federalizzabilità delle giurisdizioni. La peculiare posizione della giurisdizione amministrativa. L’opportunità di ampliare la partecipazione alla giustizia amministrativa; ed in particolare l’opportunità: di istituire organi periferici di giustizia amministrativa di secondo grado per le questioni di interesse regionale e un organo centrale di secondo grado per le questioni di interesse superregionale o interregionale; di prevedere la partecipazione di magistrati “Laici” designati dalla regione; di istituire un pubblico ministero amministrativo, che elimini l’incongruenza che la tutela giurisdizionale di preminenti interessi pubblici sia rimessa esclusivamente all’iniziativa di ricorrenti privati; di prevedere una funzione consultiva regionale.

5- L’attuale difficoltà di dettare una disciplina processuale precisa ed esaustiva di una giurisdizione in profonda trasformazione, qual è quella amministrativa, e l’opportunità di lasciare spazio alla “interpretazione creatrice” della magistratura amministrativa. Il futuro “interiore” della giustizia amministrativa. La necessità di una magistratura che sappia tutelare i fondamentali “valori” superindividuali che costituiscono le fondamenta di un ordinamento democratico.

6- Note minime (ma non troppo) sull’uso delle maiuscole dal diritto romano allo statuto albertino, alla vigente costituzione, alle attuali proposte di riforma costituzionale relative al federalismo. L’opportunità di non alterare la parità formale tra pubblici poteri e cittadini.

1.- Ho fatto parte dei Consiglio di giustizia amministrativa per sedici anni; e in quei sedici anni ho potuto constatare la bontà del sistema di giustizia amministrativa realizzato in Sicilia, regione che ha rappresentato – nel bene e nel male – il modello di quell’accentuato trasferimento di poteri pubblici dal centro alla periferia che oggi va sotto il nome di federalismo (o di devolution, per essere più alla moda).

Quest’ultimo termine sarebbe forse preferibile, in attesa di trovarne uno italiano migliore, perché “federalismo” richiamo storicamente l’idea di un sistema stato-regioni, mentre gli attuali progetti di riforma costituzionale mirano essenzialmente a potenziare il ruolo del comune. Comunque, per comodità espositiva, parlerò anch’io di federalismo.

Sotto il profilo dei federalismo la scelta di Palermo, come sede di un convegno ad hoc, mi sembra particolarmente indovinata; perché tutti sappiamo che il parlamento siciliano nacque prima di quello inglese (l’elevazione di Ruggero il normanno da duca a re e la scelta di Palermo come capitale del regno furono deliberate nei parlamenti del 1129 e 1130 (1), e quindi ben prima della magna charta, che è del 1215); ma non tutti sappiamo che questo parlamento, al quale partecipavano – come risulta dalla convocazione di Federico II del 1240 – “duos muncios de unaquaque civitate et unum de unoquoque castro” (2), era composto da persone che rappresentavano non la nazione nella sua interezza (come oggi prevede l’art. 67 della Costituzione) ma le città e i borghi rispettivi; e quindi costituivano, in forma embrionale, una ripartizione orizzontale dei potere quanto meno analoga a quella federale.

Certo il parlamento di Sicilia non ebbe la fortuna e la pubblicità di quello inglese; ma, pur attraverso molte vicende perturbatrici, continuò ad esistere e a resistere decisamente contro i tentativi dei sovrani di diminuirne le prerogative. In un memoriale del 1811, redatto per contrastare un editto reale ritenuto lesivo di tali prerogative, si dice: “da parecchi secoli, senz’alcuna interruzione e sotto le diverse dinastie dei suoi re, il popolo siciliano non aveva mai conosciuto altro mezzo di somministrare danaro al trono reale se non quello dei suoi rappresentanti riuniti in parlamento” (3). Ed è molto significativo che si parli del solo popolo siciliano e non dell’intero popolo dei regno; il che conferma la funzione di tipo federale di questo parlamento.

Venendo al giorno d’oggi una struttura di tipo sostanzialmente federale è quella che risulta, per una regione come la Sicilia, dallo Statuto del 1946 e dall’attuale Costituzione. Vero è che nella relazione presentata all’assemblea costituente Meuccio Ruini, presidente della commissione dei 75 incaricata di redigere il progetto del nuovo testo costituzionale, dichiarò che l’autonomia accordata alle regioni “eccede quella meramente amministrativa: ma si arresta prima della soglia federale, e si attiene al tipo di stato regionale formulato dal nostro Ambrosini” (4).

Ma Gaspare Ambrosini, dì cui sono stato allievo all’università di Roma, non ebbe poi alcuna difficoltà a confessare a noi studenti di aver suggerito quella formula per ottenere un risultato pratico di federalismo senza impressionare troppo coloro che paventavano un’incrinatura al principio della Repubblica “una e indivisibile”. E questo sembrava vero quanto meno per la Sicilia; non era altrimenti giustificabile la previsione di un “governo regionale”, la partecipazione del presidente della regione al consiglio dei ministri col rango di ministro e con voto deliberativo, la competenza del presidente della regione a decidere i ricorsi straordinari al capo dello Stato, il potere di imposizione tributaria riconosciuto alla regione, un’ampia potestà legislativa esclusiva, addirittura la creazione di una corte costituzionale separata, l’Alta Corte per la Sicilia (poi peraltro venuta meno), ecc.

Tutti questi spunti di federalismo, impliciti o espliciti che fossero e rimasti per lungo tempo quiescenti, oggi tornano di attualità, per un motivo molto semplice. La crescita culturale e politica di una popolazione che, sorretta da un’informazione pluralista e capillare, non sempre riesce ad identificarsi nelle tradizionali istituzioni centraliste, ha fatto sempre più arretrare quella sorta di rassegnato disimpegno proprio del contadino russo che diceva “Dio è troppo in alto e lo zar è troppo lontano”, e ha fatto avvertire l’esigenza di gestire in proprio, in sede locale, almeno parte di quegli interessi collettivi nei quali più immediatamente ci si riconosce.

Questa ripartizione dei pubblici poteri per piani orizzontali non era possibile ancora nel primo cinquantennio del secolo scorso, sia per il condizionamento storico-psicologico derivante dalla concezione unitaria della sovranità (nell’Europa continentale il passaggio dallo stato assoluto allo stato costituzionale aveva portato ad una ripartizione verticale del potere pubblico tra sovrano e parlamento, ma non ad una ripartizione orizzontale di tale potere tra centro e periferia) sia per l’affermarsi di ideologie totalitarie sia per un continuo clima di guerra strisciante o latente che imponeva il massimo di coesione interna – e quindi il massimo di organizzazione verticistica – ai paesi europei.

Ma il lungo periodo successivo di pace sostanziale avutosi per la quasi totalità dei mondo occidentale e la sopravvenuta mancanza della funzione dialettica del nemico (che è quella di compattare le forze interne), lo spostarsi della competizione tra stati dal campo militare a quello economico (meno rumoroso e violento ma non meno mortale) ed il clamoroso fallimento dello stato in campo economico hanno innescato – non solo in Italia ma in tutta Europa – spinte centrifughe sempre più forti ed un sempre più accentuato policentrismo che stanno determinando una progressiva perdita di terreno del potere centrale su due fronti: quello del cittadino e quello delle cosiddette formazioni intermedie.

Si è avuta così l’affermazione contemporanea di due ideologie: quella della “partecipazione”, che nell’attività amministrativa ha avuto la sua consacrazione nella legge n. 241 del 1990 ma aveva già un’antica tradizione nel processo penale (con le giurie popolari), e quella del “federalismo”, in attesa di una definitiva formale consacrazione in sede costituzionale, ideologie in parte complementari, perché nulla vieta che un potere federalizzato sia a sua volta anche partecipato, ed in parte antitetiche, perché la partecipazione è strumento di democrazia diretta che attiene all’esercizio in concreto dei poteri pubblici mentre il federalismo è strumento di democrazia indiretta che attiene alla titolarità in astratto di tali poteri, che vengono ripartiti per piani orizzontali.

Tutto questo, singolarmente, sta avvenendo in apparente contraddizione con il più generale contesto socioeconomico, caratterizzato invece dalla tensione alla globalizzazione economica, che sotto la spinta di soggetti internazionali di nuova generazione, le multinazionali, che costituiscono una sorta di riedizione aggiornata della Compagnie delle Indie dei secoli XVII e XVIII, sta di fatto realizzando – sotto l’aspetto di una societas mercatorum o business community – la ricostituzione di quell’umus ordo vagheggiato nel medio evo e che oggi appare illuminato non più dai due soli dell’imperatore e del papa ma dall’unico sole del capitale, ed in particolare dei capitali finanziari, che con le attuali tecnologie sono in grado di spostarsi in tempo reale da un punto all’altro della terra, sfruttando al massimo le opportunità locali offerte dal noto fenomeno della concorrenza delle legislazioni.

Sicché oggi non può più parlarsi, come faceva A. Smith, di wealth of the nations, di ricchezza delle nazioni: perché la ricchezza non ha più nazione, è un valore transnazionale – e spesso supernazionale – a sé; e per converso le nazioni non hanno più ricchezza: basta pensare ai flussi di capitale che, solo premendo il tasto di un computer, possono uscire dall’Italia per stabilirsi o in paesi europei con più favorevoli regimi fiscali o addirittura in paesi extraeuropei con più interessanti prospettive di sviluppo economico (5).

Faccio questa premessa non per esprimere giudizi sociopolitici, che esulano dalla mia competenza; ma solo per rilevare che se è vero come è vero che la realtà sociopolitica si sta modificando nel senso che con poche e necessariamente sommarie parole ho cercato di descrivere, e se è vero come è vero che il diritto è la forma e lo specchio di questa realtà, anche l’ordinamento giuridico non può sottrarsi nel suo complesso ad una struttura federalista, salvo ad approfondire il subproblema se anche gli apparati giurisdizionali, ed in particolare quello della giustizia amministrativa, debbano necessariamente assumere una struttura del genere.

Sul piano generale si tratta comunque di un problema essenzialmente nominalistico: per l’ottima ragione che, come ho detto, il federalismo – di fatto – c’è già; quello che va precisato è il livello formale da attribuirgli. Ed è un fenomeno che al momento attuale va incoraggiato, pur con i suoi rischi per la Repubblica “una e indivisibile”.

Va incoraggiato sotto un profilo sistematico, perché almeno rappresenta un modello coordinato di ordinamento giuridico, smussando le spinte ad un policentrismo esasperato che potrebbero condurre ad una polverizzazione anarcoide del potere in cui tutto è rimesso a posizioni contingenti di forza, al di fuori e al di sopra di un ordine prestabilito.

Va incoraggiato sotto un profilo politico, perché consente, nell’interesse della democrazia reale, che quanto meno in sede locale possano formarsi contrappesi a quello che Alexis de Tocqueville definiva “l’impero psicologico di una maggioranza che non tollera di essere offesa nell’adorazione di se medesima” (6).

2.- Di questa esigenza evolutiva si sono rese interpreti le note proposte di legge costituzionale sulla riforma in senso federale dello Stato, attualmente all’esame del parlamento.

Ora, anche se la materia della giustizia è estranea ai progetti di riforma, l’evoluzione dell’ordinamento in senso sempre più spiccatamente federalista pone nel nostro settore due fondamentali interrogativi:

a) ha ancora ragione d’essere una giustizia amministrativa come settore autonomo e quindi ha ancora ragione d’essere un giudice amministrativo? La domanda sorge perché in un sistema di giustizia amministrativa che, come ribadito dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, oramai tende irrimediabilmente verso il superamento – ai fini della giurisdizione – della tradizionale dialettica interessi legittimi-diritti soggettivi sembrerebbe venir meno la giustificazione logica per la permanenza di un sistema di giustizia amministrativa a sé stante, distinto dal sistema della giustizia civile;

b) il modello generale attuale di giustizia amministrativa, ed in particolare il modello di giustizia amministrativa realizzato nella regione siciliana, sono coerenti con le esigenze del federalismo?

3.- La risposta al primo interrogativo deve essere positiva. La giustizia amministrativa non solo conserva ancora la sua autonomia ma è addirittura destinata ad accrescerla.

Va ricordato che l’adunanza plenaria dei Consiglio di Stato, con la nota ordinanza n. 1/2000 (7), ha stabilito i seguenti principi:

a) che, come già rilevato dalle sezioni unite della Cassazione con l’ancor più nota sentenza n. 500/1999, a seguito del decreto legislativo n. 80 del 1998 deve ritenersi “residuale” il tradizionale sistema di riparto di giurisdizione basato sulla distinzione tra diritti e interessi, ormai superato dall’attuale criterio dì riparto per materia (punto 4.1);

b) che nell’ambito della giurisdizione esclusiva la distinzione tra diritti e interessi conserva rilievo essenzialmente solo al fine di stabilire se la tutela della posizione posta a base dei ricorso possa essere chiesta entro il termine di prescrizione ovvero entro il termine di decadenza (punto 4.3);

c) che l’amministrazione, qualsiasi attività sia ad essa imputabile, va vista sempre come “servizio” nell’interesse della comunità, perché, come già rilevato nelle precedenti sentenze dell’adunanza plenaria nn. 4 e 5, del 22 aprile 1999, i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità “costituiscono valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell’amministrazione” e “riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato sicché “va sempre finalizzata al perseguimento dell’interesse collettivo ogni attività dell’amministrazione senza alcuna eccezione” (punto 8.2.1); il che equivale a dire che l’attività sia di diritto pubblico sia di diritto privato dell’amministrazione costituisce in ogni caso espressione della funzione pubblica;

d) che anche nelle materie di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo deve dare piena ed effettiva tutela al ricorrente per l’attuazione della piena affermazione di quella “giustizia nell’amministrazione” sancita dall’art. 100 della Costituzione (punto 12.3); e che in tale opera deve potere fruire di tutte le potenzialità insite nell’ordinamento processuale amministrativo, ed in particolare dei poteri di merito che gli competono in sede di esecuzione delle proprie decisioni (punto 4.3);

e) che nei confronti della pubblica amministrazione debitrice del risarcimento del danno non trovano sempre applicazione le norme del codice civile e di quelle del codice di procedura civile (punto 4.3), dal momento che le sue funzioni vanno indefettibilmente esercitate (arg. da Corte costituzionale 20 marzo 1998 n. 69, 29 giugno 1995 n. 285, 16 giugno 1994 n. 241 e 21 aprile 1994 nn. 149 e 155).

Ora da questi principi discendono alcune conseguenze, di cui è necessario cominciare a prendere coscienza.

3.1- Se l’attività dell’amministrazione, anche quando si tratta di rapporti di diritto privato, è sempre vincolata al perseguimento dell’interesse collettivo, vuol dire che la pubblica amministrazione non si trova mai in una posizione di autonomia privata ma si trova sempre in una posizione di discrezionalità, che possiamo anche non definire discrezionalità “amministrativa” tout court per non confonderla con quella tradizionale relativa all’attività di diritto pubblico ma che sempre discrezionalità è.

3.2- Se l’amministrazione, anche quando si tratta di rapporti di diritto privato, si trova sempre in una posizione di discrezionalità vuol dire che l’amministrazione non ha mai diritti, che di regola sono da una parte disponibili e dall’altra liberamente esercitabili senza alcun controllo da parte dell’ordinamento, ma ha sempre potestà, che di regola sono da una parte indisponibili e dall’altra debbono essere sottoposte, nel loro esercizio, al controllo dell’ordinamento.

L’area dei diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quindi si spacca. Quelli di cui era già titolare o diventa ora titolare l’amministrazione (ormai pubblica nel senso solo oggettivo di cura dell’interesse pubblico, e non anche nel senso soggettivo e operativo) confluiscono senza residui tra le potestà. Restano come tali solo i diritti di cui sono titolari i privati in senso stretto, e cioè i soggetti privati che non sono né gestori di pubblici servizi né concessionari di opere pubbliche o che comunque non assumono la qualità di “organi indiretti” della pubblica amministrazione (secondo una definizione erronea ma – purtroppo – corrente).

In conseguenza di ciò:

– per l’amministrazione si riduce l’area delle normali facoltà già ad essa spettanti in materia di diritti mentre aumenta l’area dei doveri (derivanti dal vincolo di destinazione dell’attività). Si forma così un diritto privato di pubblico interesse;

per i privati si amplia invece l’area delle normali facoltà, perché a quelle ad essi già spettanti ai sensi del codice civile si aggiungono le nuove facoltà, aventi la natura di interesse legittimo, consistenti nel potere di pretendere che anche nell’ambito dei rapporti privatistici la discrezionalità dell’amministrazione sia esercitata correttamente.

Pertanto, nelle materie di giurisdizione amministrativa esclusiva, non solo la dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi viene superata ai soli fini della giurisdizione ma resta valida a tutti gli altri fini (in particolare, il diverso termine per l’impugnazione); ma anche, contrariamente a quanto comunemente si pensa, l’ambito degli interessi legittimi tutelabili si amplia, non si restringe. E si amplia tanto più se si considera che nello scenario aperto dalla mondializzazione e dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 la nuova amministrazione “per risultati” tende a soppiantare sempre più incisivamente la vecchia amministrazione “per atti”; e di conseguenza il concetto di “correttezza” dell’operato dell’amministrazione tende a spostarsi dalla legittimità formale alla bontà sostanziale, e cioè all’effettiva idoneità dell’attività di conseguire fini di utilità comune e di giustizia nell’amministrazione in quadro di pubblicità e di trasparenza, bontà sostanziale che diventa così la stella polare di tutti gli operatori giuridici.

3.3- Il primato della bontà sostanziale sulla correttezza formale tende a rendere sempre più evanescente la distinzione tra legittimità e merito, o quanto meno a relegare tale distinzione in quel ristretto ambito residuale in cui può essere ancora possibile una scelta discrezionale celerìs paribus. Porta anche al superamento della distinzione tra discrezionalità, amministrativa e discrezionalità tecnica (8). D’altra parte quando anche per la pressione del diritto comunitario si attribuisce valore giuridico positivo a principi di merito, come quelli di economicità, di efficacia, di ragionevolezza (9) e di proporzionalità (10) si fa chiaramente comprendere che il fosso ormai è stato saltato. Anche se nessuno ancora lo ammette apertamente il giudice amministrativo è già investito di una giurisdizione non solo di stretto diritto ma anche economica. E per le materie di giurisdizione esclusiva una chiara prova di ciò si avrà quando verrà applicata la proposta del libro bianco della Commissione dell’Unione Europea, che affida ai giudici nazionali il controllo – sulla base di una valutazione essenzialmente economica – delle intese e posizioni dominanti (11).

3.4- Questa profonda trasformazione fa apparire in tutto il suo rilievo l’attuale consistenza di quella “giustizia nell’amministrazione” che la Costituzione affida alla tutela del giudice amministrativo come funzione distinta dalla tutela degli interessi legittimi e che l’adunanza plenaria conferma come funzione autonoma, e cioè indipendente dalla tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, anche nel nuovo settore dei rapporti regolati dal diritto civile.

Il giudice amministrativo diventa così il giudice della funzione pubblica nella sua unitarietà, irrilevante essendo che tale funzione sia esercitata nelle forme e con gli strumenti del diritto pubblico ovvero nelle forme e con gli strumenti del diritto privato. E poiché la funzione pubblica è cura concreta dell’interesse pubblico (inteso nel più ampio senso sopra delineato) il giudice amministrativo, quando giudica su rapporti privatistici, opera con gli stessi canoni valutativi che utilizza quando giudica su rapporti pubblicistici, e cioè tenendo presente che mentre il privato è libero di agire ed incontra nell’esercizio della sua autonomia solo alcuni lontani ed eventuali limiti esterni, l’amministrazione è sempre soggetta alla finalizzazione interna (e quindi al controllo) del proprio operato. Di conseguenza, anche se giudice civile e giudice amministrativo possono trovarsi ad esaminare lo stesso genere di rapporti privatistici, la prospettiva d’esame ed il canone di valutazione rispettivi (e quindi l’esito del giudizio) sono profondamente diversi tra loro; non c’è possibilità di reductio ad umum delle due giurisdizioni. E’ lo stesso concetto di £legalità” che finisce con l’assumere un significato diverso: essenzialmente formale nel giudizio civile ed essenzialmente sostanziale nel giudizio amministrativo.

3.5- Appare di conseguenza il rilievo ordinamentale delle scelte che il legislatore adesso deve compiere. Infatti il legislatore deve stabilire:

a) se vuole davvero che l’attività dell’amministrazione sia in astratto controllabile e in concreto controllata; volontà che oggi sembrerebbe quanto meno dubbia sia per la nota scomparsa di gran parte dei controlli amministrativi sia per l’emanazione di norme quale l’art. 26 della legge finanziaria del 2000 (23 dicembre 1999 n. 488), di cui si raccomanda vivamente l’inquietante meditazione: perché il legislatore, premesso di voler agire “nel rispetto” (sic) “della vigente normativa in materia di scelta del contraente”, per una grande quantità di contratti pubblici di fornitura ha eliminato tutte le garanzie della contabilità di Stato: ha eliminato il parere preventivo del Consiglio di Stato e quelli degli altri normali organi di consulenza tecnica, pareri sostituiti da quelli di imprecisate “società di consulenza specializzate, selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica”; ha eliminato le gare formali per la scelta dei fornitori, sostituite da imprecisate “procedure competitive”; ha eliminato il controllo della Corte dei conti. E quindi tutto quello che resta è solo il dubbio se il proclamato “rispetto delle vigente normativa in materia di scelta del contraente” costituisca o no una manifestazione di umorismo involontario (12);

b) se vuole che il controllo sia effettuato da una magistratura od (anche) da un’autorità indipendente. La scelta dipende dal tipo di combinazione che si intende realizzare tra l’esigenza di neutralità e quella di efficacia operativa. Di regola un’autorità nominata dalla maggioranza è come un arbitro nominato da una squadra di calcio: anche se perfetto può far sorgere nell’altra dubbi di parzialità. Invece una magistratura istituzionalmente terza è – sempre di regola – meno soggetta a dubbi del genere. Per converso l’autorità indipendente è in grado di intervenire con maggiore efficacia, anche perché si tratta di interventi ad alto contenuto tecnico che presuppongono la disponibilità di strutture di settore specialistiche di cui di regola il giudice non dispone.

Trattandosi peraltro di controlli non alternativi, l’ordinamento si sta orientando nel senso di un eventuale controllo tecnico dell’autorità indipendente, sottoponibile a sua volta al controllo giuridico della magistratura, ferma restando – ove possibile – la facoltà di adire direttamente la magistratura stessa; il che sembra la soluzione più razionale.

4.- Il secondo interrogativo, e cioè se il modello generale attuale dei sistema di giustizia amministrativa, ed in particolare quello siciliano, siano in grado di rispondere alle esigenze del federalismo, deve avere una risposta articolata.

A parte le peculiarità della Sicilia e ‑ in misura più attenuata ‑ del Trentino‑Alto Adige, il vigente sistema regionale della giustizia amministrativa è pur sempre promanazione del centro e non della periferia; è una ripartizione verticale e non orizzontale e pertanto non ha valenza federalista. E’ cioè regionale solo in senso geografico, nel senso che consta non di uffici giurisdizionali della regione o della provincia autonoma ma di uffici giurisdizionali dello Stato dislocati nella regione o nella provincia autonoma.

E riterrei pericolosa una futura federalizzazione della giustizia: perché è un dato di comune esperienza che l’indipendenza reale dei giudice tende ad essere inversamente proporzionale alla grandezza della formazione sociale che l’ha espresso, per il maggior condizionamento politico che le formazioni sociali minori sono in grado di esercitare in sede locale. E’ quindi pienamente condivisibile che i progetti di riforma costituzionale escludano la materia della giustizia da quelle oggetto di trasferimento dallo stato agli enti minori.

Detto questo occorre però tenera presente la particolarità dell’oggetto della giustizia amministrativa. Ci sono sistemi giurisdizionali che, almeno per il momento, non sembrano utilmente federalizzabili: basti pensare alla giustizia costituzionale (non a caso l’Alta Corte per la Sicilia è venuta meno molto presto), o alla giustizia penale e a quella civile (entrambe sottratte alla competenza delle regioni); e questo perché essi trattano ‑ salvo tassative eccezioni ‑ l’applicazione di norme che è opportuno che restino identiche in tutto il territorio nazionale.

Ma la giustizia amministrativa opera su materie rientranti in prevalenza nella competenza regionale. Di conseguenza, in periferia la larga maggioranza delle controversie amministrative attiene all’applicazione di norme proprie esclusivamente delle rispettive regioni.

In una situazione di questo genere la soluzione più logica sarebbe innanzi tutto quella di creare distinti organi statali di secondo grado, a livello regionale per le questioni di interesse regionale, ed a livello centrale per le questioni di interesse superregionale o interregionale. Sembrerebbe invece inopportuno attribuire all’organo centrale di secondo grado anche funzioni di nomofilachia e di terzo grado sulle decisioni degli organi di secondo grado a livello regionale, sia perché ciò non atterrebbe all’unità dell’ordinamento (trattandosi appunto di questioni di esclusivo interesse regionale) sia perché nelle controversie amministrative una giustizia sollecita è di regola preferibile ad una giustizia “giusta” (tra virgolette). Era questo in sostanza il disegno tracciato dal Comitato di studio sulle riforme istituzionali nominato nel 1994 dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, disegno che per la giustizia amministrativa era stato particolarmente curato dal professor Nazareno Saitta.

Questo sarebbe però soltanto il primo passo. Poiché giudicare l’amministrazione vuol dire amministrare, e poiché il delitto peggiore che oggi si possa compiere contro la pubblica amministrazione è quello di assoggettarla ad un controllo giurisdizionale meramente formale che ne faccia una macchina con una carrozzeria tirata a lucido ma con il motore sfasato, con il rischio di mettere così fuori mercato in prima battuta l’amministrazione e in seconda battuta l’intero paese, sarebbe poi necessario compiere il secondo passo: e cioè quello di integrare i collegi giudicanti con magistrati “laici” designati dalle regioni, che conoscendo a fondo la specifica realtà locale potrebbero meglio illustrare ai giudici togati le conseguenze concrete di un determinato indirizzo, evitando così decisioni velleitarie o intrinsecamente dannose. Va tenuto presente che rilevante in questo senso è il contributo che i consiglieri di nomina governativa e regionale hanno dato e danno – rispettivamente – all’attività delle sezioni romane dei Consiglio di Stato e all’attività del Consiglio di giustizia amministrativa. Non è un caso che il Consiglio di giustizia amministrativa, non di rado in sintonia con gli indirizzi di un Tar vivace e stimolante qual è quello della Sicilia, si sia posto molte volte all’avanguardia dell’evoluzione giurisprudenziale, per quanto riguarda il valore del giudicato amministrativo ed il giudizio d’ottemperanza (13), la tutela degli interessi sopravvenuti (14), la motivazione postuma del provvedimento impugnato (15), i limiti del potere cautelare (16), l’opposizione di terzo (17), ecc.

Sarebbe poi necessario un terzo passo, che finora non è stato esaminato in sede di riforma del processo.

Il giudice amministrativo concorre a determinare la definizione e l’attuazione dei pubblici interessi, che è tenuto ad equilibrare con gli interessi privati nel segno obbiettivo della giustizia nell’amministrazione; svolge così un’attività che è in un certo modo intermedia tra quella del giudice civile, dinanzi a cui la tutela dei pubblico interesse è eccezionale, e quella del giudice penale, dinanzi a cui è invece eccezionale la tutela dell’interesse privato. Ma malgrado la presenza massiccia e necessaria dei pubblico interesse, che è indisponibile, manca – stranamente – presso il giudice amministrativo un pubblico ministero che possa far valere d’ufficio il pubblico interesse, pubblico ministero che invece è di regola presente nel processo civile quando si tratta di diritti indisponibili.

Le ragioni di tale mancanza sono essenzialmente storiche. La giurisdizione amministrativa è nata per tutelare situazioni allora limitate ed inquadrate nelle correnti concezioni dello Stato etico; si trattava cioè di tutelare il singolo nei confronti della pubblica amministrazione; e in quest’ottica era naturale che le parti se la sbrogliassero tra loro.

Il successivo dilagare dell’intervento dello Stato nel campo sociale e in quello dell’economia ha fatto sì che accanto all’originaria esigenza di tutela del singolo sorgesse una nuova esigenza di tutela della collettività nei confronti della pubblica amministrazione: una deliberazione del CIPE, uno strumento urbanistico toccano gli interessi di un’intera collettività, la cui tutela non può essere rimessa ad eventuali ed isolate iniziative processuali di singoli. Ed è a questa tutela allargata, a ben vedere, che fa riferimento la specifica funzione di assicurare la giustizia nell’amministrazione, prevista dall’art. 100 della Costituzione come funzione diversa e aggiuntiva rispetto a quella di assicurare la tutela degli interessi legittimi di cui al precedente art. 24.

In questo nuovo quadro effettuale la mancanza di un pubblico ministero amministrativo capace di sostituire o di adiuvare eventuali ricorrenti si presenta quanto mai necessaria; per due ordini di considerazioni.

In primo luogo, malgrado alcuni recenti ampliamenti, la legittimazione al ricorso è tuttora legata ad un interesse personale ed attuale, e non può quindi ‑ di regola ‑ invocarsi né in caso di interessi diffusi né in caso di atti illegittimi ma ancora non immediatamente lesivi, che quindi, in contrasto con la logica della prevenzione, è necessario che comincino a creare danni per poter essere impugnati e quindi rimossi dall’ordinamento, con il rischio di effetti negativi irreversibili.

In secondo luogo non è infrequente che il ricorso serva come strumento di ricatto per poter poi ottenere vantaggi illeciti (si hanno, ad esempio, singolari casi in cui il ricorrente vittorioso rinuncia agli effetti della sentenza a lui favorevole, pur in materie di preminente interesse pubblico, quale ‑ ad esempio ‑ quella relativa alle operazioni elettorali); e non è neppure infrequente che avvengano casi di collusione, nei quali l’amministrazione adotta premeditatamente un provvedimento suicida soltanto per farselo annullare e poter poi dimostrare che quello che ha fatto l’ha dovuto fare perché costretta dalla magistratura, o ‑ secondo una più recente locuzione ‑perché costretta dall’uso improprio” della funzione giurisdizionale amministrativa.

In tutti questi casi la presenza nel giudizio di un soggetto pubblico potrebbe impedire questi squallidi giochi e potrebbe assicurare realmente la giustizia nell’amministrazione, dal momento che in uno stato moderno non può più ritenersi ammissibile che la tutela giurisdizionale di preminenti interessi pubblici sia rimessa esclusivamente all’iniziativa privata, specie in un momento in cui le attuali tensioni federaliste fanno presagire un ulteriore ridimensionamento dei poteri di annullamento d’ufficio tuttora spettanti al governo centrale. Privatizzare può essere – di regola – una buona soluzione; ma privatizzare addirittura la cura dell’interesse pubblico mi sembra eccessivo.

Questa cura dovrebbe essere invece affidata ad un soggetto pubblico, sia pure con compiti limitati ad alcune particolari materie, che potrebbe – tra l’altro – utilmente assorbire le varie figure di difensore civico, rimaste per lo più puramente decorative, e potrebbe ad esempio avere il compito di impugnare quei provvedimenti che sono stati oggetto di disapplicazione per (presunta) illegittimità, assicurando così un’efficace opera sia di raccordo tra le giurisdizioni (oggi incredibilmente mancante) sia di pulizia dell’ordinamento che consenta la scomparsa di una serie di gusci vuoti che da una parte restano in formalmente in circolazione disorientando gli operatori e dall’altra creano una molteplicità di microsistemi clandestini – in quanto la disapplicazione non è oggetto, com’è noto, di alcuna forma di conoscenza legale – che sono l’opposto sia del diritto che della giustizia.

Occorrerebbe infine un quarto ed ultimo passo.

L’attuale concezione dello stato-azienda ed il conseguente primato dei valori economici e sostanziali richiede un sistema che non solo sia posto in grado di correggere gli errori ma anche, e soprattutto, sia posto in grado di non sbagliare; perché l’errore rappresenta comunque un danno per la collettività. Nessuna azienda seria si sognerebbe di immettere sul mercato prodotti non testati. Sarebbe quindi quanto mai opportuno estendere a tutte le regioni quell’ormai collaudata funzione consultiva che attualmente viene esercitata solo dal Consiglio di giustizia in Sicilia.

Se tutti questi passi strutturali venissero compiuti potrebbe realizzarsi pragmaticamente un assetto parafederalista che da una parte non comprometterebbe il carattere “uno e indivisibile” della Repubblica e dall’altra assicurerebbe alle singole regioni sia una significativa presenza nella decisioni delle questioni di rispettivo interesse sia la possibilità di risolvere in sede locale le questioni stesse.

In conclusione, l’avvicinamento della giustizia amministrativa alla realtà locale andrebbe attuato non in base al principio del trasferimento, proprio del federalismo, ma in base al principio della partecipazione, già realizzato da un cinquantennio e in modo positivo dal Consiglio di giustizia amministrativa, la cui cinquantennale concreta esperienza merita quindi la più attenta considerazione (18).

E’ ovvio peraltro che tale ampliamento della partecipazione presuppone le predeterminazione di adeguati filtri, per assicurare nei magistrati “laici”:

a) il possesso di una specifica professionalità (attestata, ad esempio, da una scelta tra i professori universitari di materie giuridiche o tra avvocati cassazionisti);

b) l’inesistenza di situazioni di conflitto d’interessi;

c) la designazione da parte dell’assemblea regionale e non da parte dell’amministrazione regionale, che appare sempre più destinata ad essere la semplice cinghia di trasmissione della volontà del presidente della regione e che quindi non può concorrere a designare giudici di controversie che hanno per oggetto proprio atti o comportamenti dell’amministrazione stessa;

d) la preclusione ad incarichi regionali per un congruo periodo successivo alla cessazione dalle funzioni di magistrato amministrativo.

5.- Le riforme strutturali dell’assetto della magistratura amministrativa richiedono certamente l’intervento del legislatore.

Ma oltre a queste riforme interventi strutturali occorre anche, e soprattutto, un nuovo organico disegno della disciplina del processo amministrativo che, completando la riforma parziale introdotta dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, consenta di far fronte alle nuove esigenze operative originate dall’attuale dislocamento della giurisdizione amministrativa su basi di giurisdizione esclusiva.

Purtroppo ottenere questo è particolarmente difficile; perché la giurisdizione amministrativa sta attraversando una fase di profonda trasformazione che investe sia il suo oggetto formale (che tende a spostarsi sui diritti soggettivi e quindi sull’attività di diritto privato, marginalizzando gli interessi legittimi; il che richiede l’introduzione di tecniche proprie del diritto processuale civile) sia per quanto riguarda il suo oggetto sostanziale (che, in un sistema generale in cui i principi di economicità e di efficienza sono divenuti principi di costituzione materiale economica ed in cui il modulo operativo è quello dell’amministrazione “per risultati”, tende a spostarsi su questi ultimi, marginalizzando il rilievo della legittimità formale; il che richiede l’introduzione di tecniche proprie del controllo aziendale).

Di conseguenza, bisogna onestamente riconoscere che nessuno al momento attuale è in grado di stabilire una disciplina completa e precisa di questa giurisdizione, quando solo l’esperienza concreta sul campo potrà veramente metterne a fuoco i problemi reali. Sarebbe quindi opportuno che il legislatore, indicati gli obbiettivi da raggiungere, consentisse alla magistratura amministrativa di prendere esempio dalla Corte di cassazione, che com’è noto si sta impegnando in un’assidua e produttiva opera di riscrittura di gran parte della disciplina codicistica, utilizzando se necessario anche sedi improprie, quale quella scelta dall’ormai celebre sentenza 22 luglio 1999 n. 500 sulla cosiddetta risarcibilità degli interessi legittimi, che – a rigore – essendo una declaratoria di inammissibilità avrebbe dovuto concludersi in poche righe (19).

L’immagine del giudice amministrativo moderno non può più coincidere con l’immagine del “Judge asleep”, il giudice dormiente della National gallery di Dublino, efficacemente ricordata dal professor Giovanni Virga (20): deve invece coincidere con quella del giudice impegnato al massimo ad utilizzare, con coraggio, quello strumento della “interpretazione creatrice” che ha permesso alla Cassazione la sentenza 500, ha permesso alla magistratura amministrativa di creare pressoché dal nulla gran parte dell’attuale sistema del diritto amministrativo. E’ indubbiamente un compito difficile; ma occorre farlo nell’interesse di quei valori costituzionali alla cui tutela questa magistratura è preordinata. Ed occorre farlo nel segno della concretezza perché, nel pubblico interesse, occorre che le magistrature possano far procedere parallelamente l’evoluzione giuridica e l’evoluzione economica.

Uno che di evoluzione se ne intendeva, Charles Darwin, ha scritto: “Quelli che sopravvivono non sono né i più forti della specie né i più intelligenti, ma quelli più pronti a reagire ai mutamenti” (21).

Il futuro della giustizia amministrativa è quindi un futuro ricco di promesse: ma è essenzialmente un futuro interiore: è cioè un futuro che non appartiene solo al parlamento ma anche a tutte le altre forze vive – magistratura, dottrina e foro – interessate all’effettività della giustizia amministrativa; forze che debbono prima acquisire consapevolezza al proprio interno delle nuove esigenze sostanziali e processuali e quindi impegnarsi a costruire un nuovo sistema concreto. Due brevi esempi per tutti. In sede giurisdizionale il soddisfacimento concreto del ricorrente attualmente richiede – di regola – due condizioni, e quindi due fasi successive: l’accoglimento del ricorso e gli ulteriori adempimenti dell’amministrazione (o la decisione d’ottemperanza).

Ora, atteso il dovere di assicurare quell’effettività della giustizia di cui sono componenti necessarie la tempestività e la razionalità, ritengo che ben si potrebbe non limitare il dispositivo all’annullamento ma caricarlo fin dal primo momento anche di tutti quelle statuizioni costitutive e ordinatorie che possano garantire, anche sotto il potere temporale, un soddisfacimento reale di chi ha ragione. Un secondo esempio. La legge n. 205/2000 ha giustamente potenziato il momento cautelare sia in sede consultiva (attribuendo valore vincolante al parere della Sezione).

Ma in sede consultiva i meccanismi del procedimento sono tali da non consentire al ricorrente di ottenere una sospensione in tempi rapidi. Quindi il ricorrente abbiente, che può permettersi la costosa sede giurisdizionale, può ottenere molto di più del ricorrente non abbiente, che può permettersi solo la semigratuita sede consultiva. In una situazione dei genere, al limite della costituzionalità, ritengo che ben si potrebbe instaurare in via interpretativa una prassi secondo cui, ai soli fini della sospensiva, il ricorrente in via straordinaria una volta proposto il ricorso possa adire direttamente la sezione consultiva senza sobbarcasi al defatigante iter dell’art. 11 del decreto presidenziale sui ricorsi n. 1199/1971 .

Anche questo sarebbe “leale cooperazione” tra poteri dello Stato; leale cooperazione tanto più necessaria in quanto nel quadro generale della globalizzazione l’asse reale della rilevanza tende a spostarsi dal momento formale astratto al momento operativo concreto, rivalutando così la funzione della giurisprudenza rispetto a quella della legge.

Certo quando si parla di “interpretazione creatrice” è inevitabile correre due rischi.

Il primo rischio è che ci sia diversità di idee tra i vari collegi giurisdizionali. Ma questa diversità, quando – come sinora è avvenuto – è frutto di una sincera volontà di perseguire la giustizia nell’amministrazione anche se non può essere sempre condivisa da tutti va sempre rispettata da tutti, perché le idee diverse, come i raggi di una ruota, partono da punti diversi ma convergono tutti allo stesso centro; e comunque è sempre positiva, perché il peggio che possa accadere al pensiero giuridico è quello di essere colpito da una sorta di ictus professionale che lo immobilizzi sulla sedia a rotelle dell’abitudine e del conformismo. E nessuno, a nessun livello, può pretendere di avere il monopolio della verità, anche se ad un certo punto, per la certezza del diritto, è necessario che si formi una verità legale, valida per tutti.

Il secondo rischio, quando una magistratura lavora in condizioni di questo genere, al di fuori di rigidi binari normativi, è quello di cadere nell’eresia. Ma a volte l’eresia può essere il rischio necessario di chi si propone di avvicinarsi alle fonti dell’ortodossia. E’ la vita stessa ad essere un rischio.

E quindi, come insegna Pascal, il faut parier: bisogna scommettere su questo futuro. Ci sono due buoni motivi per farlo. Il primo motivo è che finora nell’esercizio della sua funzione di interpretazione creatrice la magistratura amministrativa ha ampiamente meritato la fiducia e la considerazione dell’ordinamento, che in gran parte ha costruito il sistema normativo proprio recependo le indicazioni giurisprudenziali. Il secondo motivo è che l’alternativa al rischio è quella dell’immobilismo psicologico e ideale sull’equazione tradizionale pubblica amministrazione = provvedimento amministrativo; e così di fare da una parte le vestali di un diritto ormai in via di estinzione e dall’altra i burocrati di questo diritto. Ma oggi per far questo non ci sarebbe bisogno di una magistratura. Basterebbe predisporre un buon software e fare una giustizia computerizzata.

Solo che così si avrebbe un progressivo scollamento tra ordinamento quale finora è stato e ordinamento nel suo divenire reale, con grave pericolo per la stessa democrazia – perché, come affermava Vittorio Emanuele Orlando – la libertà reale è frutto non tanto delle leggi civili quanto delle leggi amministrative (che costituiscono, oltre tutto, la massima parte della produzione legislativa) e soprattutto dell’applicazione concreta delle leggi amministrative. E non è certo questo scollamento che noi tutti vogliamo.

Occorre quindi un impegno concorde di tutte le forze vive della giustizia amministrativa perché possa davvero realizzarsi una riforma del processo amministrativo fondata sulla centralità dell’interesse pubblico; e quindi fondata su una nuova concezione che non indulga né ad una ormai anacronistica adorazione del mito del provvedimento amministrativo né ad un altrettanto anacronistico ingresso massiccio dei principi civilistici e processualcivilistici, fondati sull’opposta base della parità solo formale degli interessi in gioco, il cui assetto sostanziale viene lasciato alla legge del mercato, che altro non è che la legge della giungla in gessato grigio. Se questa nuova concezione non prevarrà, se cioè il legislatore e gli operatori giuridici non sapranno coniugare il contenuto pubblico (e cioè l’interesse pubblico) con la forma privatistica, la giustizia amministrativa perderà ogni autonoma ragione d’essere.

Ma, cosa ben più grave, potrebbero essere compromessi “valori” ben più sostanziali di solidarietà politica, economica e sociale, di pari dignità sociale di tutti i cittadini, di tutela della qualità della vita e del lavoro, di giustizia sostanziale nell’amministrazione; valori che costituiscono le fondamenta di un ordinamento realmente democratico e sui quali il senatore Pellegrino ed il professor Guido Corso hanno giustamente richiamato l’attenzione di tutti nel convegno sull’ambiente svoltosi a Genova nell’ottobre dell’anno scorso.

6.- Vorrei concludere con un appello che potrebbe sembrare solo di colore ma che credo abbia anche un minimo di sostanza.

Nel diritto romano non si era mai pensato di scrivere con l’iniziale maiuscola le parole rex, consul, imperator, senatus, repubblica e simili. Nei voti dei parlamenti siciliani del 1129 1130 i titoli di Ruggero il normanno di dux (prima) e di rex (poi) erano scritti con l’iniziale minuscola. Nello statuto albertino del 1848 due soli soggetti erano indicati con l’iniziale maiuscola: “Iddio” e “Stato”; forse è per questo che nell’ottocento Silvio Spaventa poteva confessare di “adorare lo Stato” (22). Tutti gli altri soggetti – re, senato, camera dei deputati, ecc. – erano indicati con l’iniziale minuscola.

La situazione non era cambiata neppure nel periodo fascista: i termini re imperatore, capo del governo, gran consiglio del fascismo, e simili erano indicati con l’iniziale minuscola.

Da questa tradizione ultrabimillenaria si è distaccata la Costituzione repubblicana, in cui i termini Costituzione, Repubblica, Presidente della Repubblica, Governo, Consiglio dei ministri, ecc., sono sempre scritti con l’iniziale maiuscola.

A quest’uso, ovviamente, si adeguano le attuali proposte di legge sul federalismo. Tutte le maiuscole però si fermano al “pubblico”, senza raggiungere il termine “popolo”, malgrado proprio nel popolo, e quindi nei cittadini, l’art. 1 della Costituzione ponga la sede della sovranità e quindi la fonte che legittima l’esistenza e l’operato di qualsiasi potere pubblico. E questa regressione formale del “non pubblico” non sembra coerente con un ordinamento in cui i singoli, che costituiscono il popolo, hanno finalmente abbandonato le dimesse vesti di “amministrati”, di mero oggetto della potestà pubblica, per acquistare lo status di “cittadini” pleno iure, che cooperano attivamente e in posizione di parità con le pubbliche istituzioni alla determinazione del destino comune; e desta anche qualche preoccupazione perché oggi il soggetto se non proprio da adorare quanto meno da trattare con subordinata reverenza non è più “lo Stato”, considerato nella sua interezza (che abbraccia tutti), ma qualsiasi centro del potere pubblico, sottolineando così la distanza tra istituzioni e cittadini.

Perciò mi permetto di rivolgere un sommesso appello agli autorevoli parlamentari in ascolto: per favore, valutate la possibilità che tutti noi semplici cittadini si possa ottenere una posizione di parità formale corrispondente a quella parità sostanziale che siamo riusciti ad ottenere con tanta fatica. Valutate la possibilità che nella nuova Costituzione vengano eliminate le maiuscole di troppo. E se proprio ritenete che le maiuscole non siano eliminabili valutate almeno l’opportunità che con l’iniziale maiuscola sia scritto anche il termine “popolo”.

(*) Relazione presentata al convegno di studi sul tema “La Giustizia Amministrativa tra nuovo modello regionale e modello federale”, svoltosi a Palermo il 30 e 31 ottobre, 2000.

(1) G. AMBROSINI, Lezioni di diritto costituzionale, Colombo, II, 1955, 9.

(2) Ult. cit., 10.

(3) Ult. cit., 11.

(4) Ult. cit., 95.

(5) F. GALGANO ed altri, Nazioni senza ricchezza, ricchezze senza nazione, il Mulino, 1993, 13 ss.

(6) Citato da I. C. ERMES, La lezione di Tocqueiville, in Realtà, n. 2/2000, 12.

(7) Ord. 30 marzo 2000 n. 1, in Cons. Stato, 2000, 1, 767.

(8) S. BACCARINI, Giudice amministrativo e discrezionalità tecnica, in Sospensive, 2000, 21199.

(9) V. Cons. Stato, ad. plen. 6 febbraio 1993 n. 3, in Cons. Stato, 1993, 1, 153, e R. LASCHENA, Discorso di insediamento del Presidente del Consiglio di Stato, che rileva che “i principi di celerità, di snellezza del procedimento, di efficienza, di efficacia, di economicità, per citare solo quelli che con maggiore frequenza ed enfasi sono richiamati dalle norme, operano come canoni integrativi del parametro di legittimità dell’azione amministrativa e richiedono, quindi, che il giudizio non sia solo un giudizio di corrispondenza (fra norma e atto) ma anche un giudizio di idoneità”.

(10) Nel saggio La proporzionalità dell’azione amministrativa, CEDAM 1998, A. SANDULLI rileva: “In realtà, clausole generali ispirate all’economicità e all’efficacia dell’azione amministrativa sono da sempre presenti nel nostro ordinamento. Soltanto la visione ristretta dei concetti di legalità e di legittimità e la costruzione del sindacato di legittimità come giudizio di corrispondenza tra norma e atto hanno impedito alle stesse di fungere “da canoni integrativi del parametro di legittimità dell’azione amministrativa”.

La funzione “veicolare” svolta dalla legge n. 241/1990 e dal diritto comunitario sembra aver rimosso definitivamente questa concezione ed introdotto nel sindacato del giudice amministrativo un flessibile giudizio di corrispondenza dei mezzi rispetto ai risultati, volta ad una valutazione che tenga conto anche dei principi di celerità, snellezza procedimentale, efficienza, efficacia, economicità” (pag. 283), dal momento che non è “detto che tali ultimi profili debbano essere necessariamente inquadrati nel cd. merito amministrativo” (pag. 316).

(11) A. Frignani, E. Gentile e G. Rossi, La devolution dell’antitrust. Prime riflessioni intorno al “libro bianco” sulla modernizzazione, in Mercato, concorrenza, regole, n. 1/2000, pag. 171 ss.

(12) S. GIACCHETTI,La finanziaria 2000 apre la caccia ai controlli pubblici, in Cons. Stato, 2000, II, 789.

(13) C.G.A., 22 marzo 1993 n. 114, in Cons. Stato, 1993, I, 434; S. GIACCHETTI, L’araba fenice del giudicato amministrativo, in Scritti in onore di Pietro Virga, Giuffré, 1994, 907.

(14) C.G.A., 26 febbraio 1987 n. 61, in Cons. Stato, 1987, I, 249, e 10 maggio 1988 n. 87, in Cons. Stato, 1988, I, 761.

(15) C.G.A., 20 aprile 1993 n. 149, in Cons. Stato, 1993, I, 569; S. GIACCHETTI, Fontanazzi giuridici: l’integrazione in corso di giudizio del procedimento impugnato, in Dir. proc. amm., 1995, 18.

(16) Ordinanze 18 luglio 1990 n 228 e 9 ottobre 1993 n. 536, su cui v. S. GIACCHETTI, L’esecuzione delle statuizioni giudiziali nei confronti della P. A. e la foresta di Sherwood, in Cons. Stalo, 1997, II, 409 e Giur. Amm. Siciliana, 1997, 1071, ripubblicato in questa rivista elettronica.

(17) C.G.A., 13 giugno 1996 n. 196, in Cons. Stato, 1996, I, 1027.

(18) Cfr. al riguardo V. SALAMONE, La funzione di consulenza al Governo regionale e il ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana. Intervento al convegno oggetto della presente relazione, par. 6, in corso di stampa e pubblicato in Diritto e Diritti, n. 11/2000.

(19) Rileva V. CAIANIELLO, Postilla in tema di riparto di giurisdizioni, in Foro amm., 1999, 2037, che “il primo interrogativo che ci si deve porre è se la Cassazione ‑ una volta correttamente ritenuto che la questione della risarcibilità degli interessi legittimi sia una questione di merito e non di giurisdizione ‑ potesse ugualmente affrontarla e risolverla positivamente in un giudizio su ricorso per regolamento di giurisdizione che contemporaneamente è stato dichiarato inammissibile. Trattandosi di questione di merito non ne era precluso l’esame “nel merito” in sede di giudizio sulla giurisdizione, potendo essere affrontata dalla Cassazione soltanto su ricorso ex art 360 c.p.c.? Ma cosa fatta capo ha”.

(20) G. VIRGA, Il giudice dormiente e la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, in Giust.it, n. 8/1999.

(21) Citato da C. DE BENEDETTI, L’avventura della nuova economia, Longanesi, 2000, 23.

(22) Citato da S. CASSESE, Lo Stato introvabile. Modernità e arretratezza delle istituzioni italiane, Donzelli, 1998, 23.

Note

L'articolo Federalismo e futuro della Giustizia Amministrativa <a href="#_ftn1.">(*)</a> proviene da Giustamm.

L’ordinanza n.16/2000 dà il destro all’Adunanza Plenaria per ribadire a chiare note la indubbia rilevanza del principio di tutela delle minoranze linguistiche scolpito all’art.6 della Carta Costituzionale.

Impugnati dalla Provincia Autonoma di Bolzano gli atti di un concorso a dieci posti di uditore giudiziario (riservato alla Provincia medesima) per preteso, illegittimo disattendimento della graduatoria stilata dalla commissione giudicatrice da parte del plesso amministrativo procedente (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero di Grazia e Giustizia e Consiglio Superiore della Magistratura), taluni dei resistenti promuovono tempestiva istanza di regolamento di competenza, assumendo la potestas iudicandi del Tar Lazio ratione materiae, trattandosi della impugnativa di provvedimenti riguardanti magistrati.

Ne segue, in difetto di accordo tra le parti, rituale trasmissione degli atti al Consiglio di Stato la cui IV Sezione, ritenendo dubbia e fonte di possibili contrasti giurisprudenziali la questione di competenza, provvede, a mente dell’art.45 comma 2° del r.d.1054/24, a rimettere il ricorso all’Adunanza Plenaria.

Quest’ultima, identificate preliminarmente le “apposite norme” ex art.6 Cost. rilevanti nel caso di specie – in particolare, l’art.14 comma 6° del dpr 426/84 – non entra nel merito della questione (di competenza) sollevata, censurando preliminarmente l’assenza di un consigliere di lingua tedesca in seno al Collegio della IV Sezione dal quale era scaturita l’Ordinanza di rimessione (n.4461/2000).

Seguendo l’iter logico fatto proprio dal Supremo Consesso Amministrativo, peraltro scandito da pochi quanto chiari rintocchi linguistici, il fatto che il menzionato art.14 comma 6 faccia riferimento, per la necessaria presenza di un consigliere di lingua tedesca nel Collegio giudicante, allo specifico caso in cui il Consiglio di Stato debba pronunciarsi (in appello) su una decisione della Sezione autonoma di Bolzano, è circostanza non idonea ad escludere la medesima imprescindibilità di quella presenza anche nell’ipotesi in cui i giudici di Palazzo Spada siano chiamati non già a vagliare susseguentemente una pronuncia locale, quanto piuttosto a scandagliare antecedentemente la eventuale incompetenza (in sede di regolamento) del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige – Sezione autonoma della Provincia di Bolzano.

Detto altrimenti, stando alla Plenaria è necessario – ai sensi delle norme vigenti – l’intervento di un consigliere di lingua tedesca, a tutela della omologa minoranza linguistica, sia in sede di appello avverso decisioni delle Sezione autonoma più volte additata, sia, ben prima, in sede di eventuale vaglio della relativa competenza a giudicare, ove venga sollevato rituale e tempestivo regolamento (olterché, è da ritenersi, nel caso inverso in cui ad essere originariamente adito sia stato un altro Tar, e si assuma con regolamento la competenza della Sezione autonoma di Bolzano).

Una conferma della bontà del corredo motivazionale che accompagna l’ordinanza epigrafata viene rinvenuto dallo stesso Collegio nel comma 5° dell’art.14 dpr 426/84, laddove prevede la necessaria presenza del noto consigliere di lingua tedesca pur nel caso in cui il Consiglio si pronunci in sede consultiva (e non già giurisdizionale), a mezzo di quella sua articolazione che è la Sezione per gli atti normativi, ove questi ultimi concernano la provincia di Bolzano.

Ne discende, è ancora la Plenaria a lumeggiarlo, la non tassatività della fattispecie di impugnativa delle decisioni della Sezione autonoma, esplicitamente tratteggiata dall’art.93 dello Statuto del Trentino Alto Adige, dovendosi ritenere imprescindibile l’intervento di un consigliere di lingua tedesca pur in eventualità diverse, e financo al di fuori dell’area dello stesso contenzioso.

Resta, al lettore, “scottato” quindici anni or sono da una pronuncia di tutt’altro tenore delle Sezioni Unite, la soddisfazione per una rassicurante quanto fulminea performance giudiziaria dell’Alto Consesso di Piazza Capo di Ferro, in un momento della storia nazionale in cui federalismo e devolution appaiono termini tanto inflazionati quanto capaci di evocare autentiche “evanescenze” in assenza di concrete prese di posizione, di stampo garantistico, a favore delle realtà locali.

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V. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA Ordinanza 28 novembre 2000 n. 16

Note

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Le brevi riflessioni, che seguono, traggono spunto dalle lettura di alcune recenti pronunce giurisprudenziali che si sono occupate del problema dell’applicabilità del criterio risarcitorio, previsto dall’art. 5-bis, comma 7-bis della legge n. 359/92, alle occupazioni acquisitive realizzatesi nell’ambito delle procedure espropriative disciplinate dalla legge n. 219/81.

Si tratta, in particolare, di una sentenza del Tribunale di S.Angelo dei Lombardi, datata 21.7.2000[1], nella quale si afferma che “il criterio per la determinazione del risarcimento del danno da occupazione appropriativa previsto dall’art. 5 bis, comma 7 bis, della l. 359/92, come modificato dall’art.3 comma 65 l. 662/96, trova applicazione per le sole procedure che, se legittimamente condotte, avrebbero comportato l’applicazione dell’indennità di esproprio calcolata ai sensi dell’art. 5bis citato, e non anche per quelle procedure che prevedono uno speciale (e prevalente) criterio indennitario per le espropriazioni, non potendosi certo compiere una operazione di “ortopedia giuridica” consistente nella semplice sostituzione, nell’ambito del procedimento di determinazione del risarcimento previsto dal citato comma 7bis dell’art. 5bis, dell’indennità di esproprio da quest’ultimo prevista con l’indennità di esproprio calcolata ai sensi dell’art. 80 della l. 219/81 o, peggio, applicare proprio l’indennità di cui all’art. 5bis come parametro per il calcolo del risarcimento del danno, con effetto “premiale” per la Pubblica Amministrazione che non conduce legittimamente le procedure di esproprio” e di una sentenza della Suprema Corte di Cassazione, la n. 10679 dell’11.8.2000[2], ove si afferma che “in tema di risarcimento del danno da occupazione illegittima, divenuta tale a seguito del decorso del termine dell’occupazione legittima e all’accessione invertita od occupazione acquisitiva dei beni ricompresi nella procedura, la legge 219/81 non contiene alcuna norma che regoli autonomamente, come nel caso dell’indennità di espropriazione, la determinazione e la liquidazione dei danni stessi, talché non si ravvisano ragioni che possano escludere l’applicazione dei criteri contenuti nel comma 7-bis dell’articolo 5-bis della legge 359/92”.

Non vi è chi non veda come trattasi di due pronunce, pressoché contemporanee, che pervengono a conclusioni antitetiche sulla medesima problematica.

Chi scrive, pur prestando ossequio alla funzione nomofilattica, attribuita, per legge, alla Suprema Corte di Cassazione, non può non aderire alle affermazioni contenute nella sentenza del Tribunale campano.

Come correttamente osservato dal giudice, or ora menzionato, “appare necessario…… ritenere che, come l’indennità di esproprio, anche il risarcimento del danno da occupazione appropriativa resti sganciato dal criterio introdotto con l’art. 3, co. 65, l. 662/96, il quale pur nella sua ampia formulazione, ha pur sempre aggiunto un comma (il 7bis) al medesimo articolo 5bis, con ciò legando il criterio risarcitorio alle procedure che, se legittimamente condotte, avrebbero comportato l’applicazione dell’indennità di esproprio calcolata ai sensi dell’art. 5bis citato, e non anche alle procedure che prevedono uno speciale (e prevalente) criterio indennitario per le espropriazioni”.

Opinare diversamente significherebbe vulnerare la specialità del regime previsto per le procedure espropriative, disciplinate dalla legge n. 219/81, che verrebbe conservata esclusivamente con riferimento alle ipotesi di espropriazione formale[3] e non anche con riferimento a quelle di espropriazione c.d. “sostanziale”.

Né, al fine di dimostrare la fondatezza della conclusione opposta, vale osservare, come fatto dal giudice di legittimità, che “la legge n. 219/81 non contiene alcuna norma che regoli autonomamente, come nel caso dell’indennità di espropriazione, la determinazione e la liquidazione dei danni stessi”.

L’assenza di una specifica previsione, nell’ambito della legge del 1981 (assenza, peraltro, comprensibile, essendo la legge in questione anteriore alla “nascita” dell’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva) non comporta l’applicazione del criterio risarcitorio di cui all’articolo 5-bis, comma 7-bis della legge n. 359/92, bensì l’applicazione del generale criterio del valore di mercato del bene.

Una conclusione, quest’ultima, che appare in linea con quanto sostenuto, di recente, dalla stessa Corte di Cassazione[4] che, con riferimento alle ipotesi di occupazione acquisitiva relative ad aree a vocazione agricola, ha affermato che “per la determinazione del danno da occupazione appropriativa, è necessario il preventivo accertamento della natura dell’area occupata – edificabile o agricola – da condurre in base alla classificazione urbanistica dell’area stessa, atteso il carattere soltanto residuale della cosiddetta edificabilità di fatto, poiché, con riferimento ai suoli edificatori, sarà legittimamente applicabile il criterio (introdotto dall’art. 3, comma 65, L. 23 dicembre 1996 n. 662) della semisomma del valore venale con il reddito dominicale rivalutato, senza la decurtazione del 40% e con incremento del 10%, mentre, nel caso di terreni agricoli, il danno dovrà essere commisurato al valore sul mercato dei medesimi, tenuto conto, indicativamente, dei criteri di cui agli art. 15 e 16 L. 22 ottobre 1971 n. 865…”.

Né, al proposito, può rilevarsi che l’affermazione di cui sopra vale esclusivamente per i terreni agricoli e non può essere estesa ad aree di diversa natura; ed invero, la stessa Corte di legittimità ha, recentissimamente, affermato[5] che il valore di mercato deve costituire il parametro cui agganciare il risarcimento da occupazione acquisitiva anche con riferimento a quei terreni che, pur non avendo carattere edificatorio, sono suscettibili, per le loro intrinseche caratteristiche o per la destinazione loro impressa dal proprietario, ad usi diversi da quello agricolo.

Alla luce delle superiori osservazioni, non può non convenirsi con il Tribunale di S.Angelo dei Lombardi ed affermare che “il comma 7bis non può essere letto disgiuntamente rispetto al comma 1 del medesimo articolo 5bis, cosicché è possibile affermare che la regola è il risarcimento del danno nella sua interezza, con l’unica eccezione per le aree edificabili destinate ad opere pubbliche, per le quali il sistema trova regole sostanzialmente omogenee sia in tema di indennità di esproprio che di risarcimento del danno per le espropriazioni sostanziali.
Ma al di fuori di tale ambito (e si è visto che le espropriazioni ex l. 219/81 esulano dal campo di applicabilità dell’art. 5bis) deve tornare a spiegare interamente efficacia la regola dell’integrale risarcibilità del danno subito”.

Qualunque diversa soluzione (ed, in particolare, quella sostenuta dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 10679/2000) si esporrebbe, a parere di chi scrive, a fondate censure di incostituzionalità.

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[1] La sentenza può leggersi sulla rivista on line “dirittoitalia”, numero 5 del 25 ottobre 2000, consultando il sito www.dirittoitalia.it.

[2] La massima della sentenza è pubblicata sulla rivista “Guida al Diritto” n. 41 dell’11 novembre 2000, alla pagina 93.

[3] Da ultimo, si veda Corte di Cassazione, SS.UU. sent. n. 1094 del 12.10.2000, pubblicata in www.giust.it, n. 10/2000.

[4] Cfr. Corte di Cassazione, Sez. I, sent. n. 1090 dell’1.2.2000, pubblicata in www.giust.it, n. 2/2000.

[5] Corte di Cassazione, Sez. I, sent. n. 9683/2000, pubblicata sulla rivista on line “Diritto&Giustizia”, n. 143 del 27.7.2000.

Note

L'articolo L’articolo 5-bis, comma 7-bis, della legge n. 359/92 e la sua controversa applicabilità alle occupazioni acquisitive realizzatesi nell’ambito delle procedure espropriative disciplinate dalla legge n. 219/81 proviene da Giustamm.

La ordinanza in rassegna costituisce uno dei primi provvedimenti che applica la disposizione contenuta nell’art. 3 della L. 205/2000, secondo la quale “nel caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare” (v. in precedenza l’ordinanza del TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, 14 settembre 2000 n. 1592, pubblicata in www.giust.it n. 11/2000, nonché nel n. 0/2000 della rivista Giustizia amministrativa, p. 66 ss.).

L’ordinanza del TAR Puglia precisa le modalità di prestazione della fideiussione, stabilendo che la polizza fiudeiussoria assicurativa deve contenere la clausola “a prima richiesta” e deve essere perfezionata entro un breve termine (nella specie fissato in 10 giorni) e depositata in segreteria in un ancor più breve termine (nella specie stabilito in 5 giorni).

A ben vedere, tuttavia, la legge non prevede alcun termine per la prestazione della cauzione, lasciando anzi intendere che, nel caso in cui quest’ultima venga imposta, l’efficacia della misura interinale è subordinata alla previa costituzione della cauzione. In tal senso, peraltro, si era orientato il TAR Sicilia-Palermo, con l’ordinanza prima richiamata, con la quale non era stato previsto alcun termine se non quello “naturale” costituito dal momento in cui la cauzione sarebbe stata effettivamente prestata.

In altri termini, dal contesto della legge sembra che l’ordinanza, nel caso di imposizione di una cauzione, sia soggetta ad una specie di “condizione sospensiva” (nel senso cioè che l’ordinanza non avrà effetto se non dal momento in cui la cauzione verrà prestata; in tal senso depone il dettato letterale della disposizione in parola, la quale usa significativamente il verbo “subordinare” riferito alla “prestazione di una cauzione”) e non già ad una “condizione risolutiva” (qual’è la previsione di una immediata efficacia che, tuttavia, cessa nel caso in cui la cauzione non venga costituita entro il termine fissato).

Mi rendo conto che tale interpretazione è opinabile, in considerazione della novità della disciplina, e, sotto il profilo profilo pratico, è per certi versi insoddisfacente (perchè verrebbe a creare una ordinanza di sospensione la cui efficacia è rimessa alla buona volontà del ricorrente, il quale tuttavia ha l’interesse a costituire rapidamente la cauzione per avvalersi degli effetti dell’ordinanza, ma soprattutto perchè, in tal modo, l’amministrazione, nelle more della costituzione della cauzione, potrebbe dar corso al provvedimento, frustrando irrimediabilmente i diritti e gli interessi legittimi del ricorrente; va tuttavia aggiunto che la ormai riconosciuta risarcibilità degli interessi legittimi oltre che dei diritti soggettivi, accompagnata dalla azione di responsabilità della Corte dei conti che inevitabilmente consegue ad una condanna per risarcimento dei danni della P.A., finisce per rendere remoto il pericolo di una immediata esecuzione del provvedimento, nelle more della costituzione della cauzione).

Tuttavia, l’opposta soluzione (che il TAR Puglia sembra seguire con l’ordinanza in rassegna) di imprimere all’ordinanza immediata efficacia ma di subordinarla ad una specie di condizione risolutiva costituita dal mancato rispetto dei termini fissati, oltre che più difficile da sostenere sotto il profilo propriamente esegetico, non è scevra da inconvenienti (dato che, a tacer d’altro, in tale ipotesi, per avvalersi degli effetti di una ordinanza che, se emessa dal giudice di primo grado, è normalmente appellabile, il ricorrente deve subito affrontare le non lievi spese della cauzione; in questo modo, si finisce per imporre al ricorrente una rilevante spesa senza garanzie che gli effetti dell’ordinanza durino almeno fino all’udienza di merito; onde sarebbe in ogni caso opportuno prevedere dei termini per la prestazione della cauzione solo nel caso in cui l’ordinanza sia emessa dal giudice d’appello).

Preferibile sembra comunque in linea generale una soluzione per così dire intermedia, che finisca per ritenere l’ordinanza con cauzione normalmente soggetta ad una specie di condizione sospensiva, ma nel contempo ammissibile (specie con riferimento al caso in cui la cauzione sia imposta per negare la misura interinale) la apposizione in essa di un termine (non iniziale ma finale) per l’adempimento, purchè, come diremo, tale termine sia congruo.

Con riguardo comunque al caso affrontato dal TAR Puglia, occorre premettere che la imposizione di termini per la costituzione della cauzione era forse giustificata dalla natura del provvedimento sospeso (si trattava di una concessione edilizia per una costruzione di notevole importanza, anche se dal contesto dell’ordinanza non è dato evincere l’irreversibilità degli effetti che deriveranno dalla esecuzione dell’ordinanza di sospensione di tale tipo di provvedimento, irreversibilità che costituisce, ai sensi dell’art. 3 citato, presupposto necessario per la imposizione di una cauzione).

Inoltre, la previsione di brevissimi termini entro i quali costituire la cauzione – di appena 10 giorni dalla data di deposito dell’ordinanza – non tiene conto del fatto che l’ordinanza del TAR, come già osservato, è normalmente appellabile e che, nel caso di accoglimento dell’appello, il non lieve onere della costituzione della cauzione (nella specie d’importo pari a ben 10 miliardi di lire) finisce per ricadere sul ricorrente.

Preferibile appare quindi, nel caso in cui la misura interinale venga concessa dal giudice di primo grado, fissare un termine più ampio che tenga conto della possibilità che venga proposto appello avverso l’ordinanza cautelare, anche al fine di evitare un inutile dispendio di denaro che finirebbe per ricadere sul ricorrente (quasi come una impropria sanzione per aver chiesto la sospensione). A tal fine, se sembra particolarmente lungo il termine ordinario (sia pur dimezzato dalla L. n. 205/2000) per l’appello, non sembra irragionevole fare riferimento al termine per l’appello previsto nel caso di notifica, tenendo altresì conto del tempo solitamente necessario per il rilascio delle copie dell’ordinanza.

L’ordinanza in rassegna, inoltre, nel fissare dei termini molto stretti per la prestazione della cauzione e per il deposito della relativa polizza in segreteria, non prevede nulla in ordine alle conseguenze che si producono nel caso in cui la cauzione non venga prestata o venga prestata in ritardo; l’imposizione di termini particolarmente rigidi per l’adempimento, tuttavia, lascia intendere che, nel caso di inosservanza, l’efficacia dell’ordinanza venga meno.

Deve tuttavia ritenersi che la mancata prestazione della cauzione legittimi in ogni caso la revoca della misura cautelare, non automaticamente (in mancanza di apposita previsione) ma a seguito di apposita istanza da parte delle parti resistenti, da proporsi nelle stesse forme dell’istanza di sospensione (e cioè con atto notificato a tutte le parti del giudizio); in particolare, mentre la revoca andrà senz’altro disposta nel caso in cui fino al momento in cui viene discussa la domanda di revoca la cauzione non sia stata ancora prestata, qualche dubbio residua per il caso di ritardo nella costituzione, ben potendo allegare il ricorrente (specie in questa prima fase di applicazione della nuova normativa) delle obiettive difficoltà che non gli hanno consentito di prestare tempestivamente la cauzione richiesta.

Non è da escludere che tali difficoltà possano anche essere costituite dall’importo della cauzione. Con riferimento al caso di specie, infatti, non è del tutto agevole per il ricorrente trovare entro il termine di 10 giorni dal deposito dell’ordinanza una compagnia assicuratrice che presti una fideiussione per l’importo di 10 miliardi.

Anche per tale motivo, oltre che per il fatto che si tratta di una ordinanza soggetta ad appello, sembra opportuno che, nel caso in cui l’ordinanza “subordinata a cauzione ” venga emessa dal giudice di primo grado, vengano comunque previsti tempi più congrui, al fine di non trasformare quella che è, nella previsioni della legge, una garanzia per la parti resistenti, in un adempimento troppo difficile ed oneroso per il ricorrente.

Ricapitolando brevemente, sia pur con tutte le cautele imposte dalla novità della normativa, deve ritenersi che:

a) normalmente l’efficacia della ordinanza con cauzione sarà soggetta ad una condizione (per così dire) sospensiva, dovendo ritenersi che, così come previsto dalla legge, l’efficacia dell’ordinanza stessa sia “subordinata” alla costituzione della cauzione;

b) nulla impedisce che in alcune circostanze (ed in particolare nel caso in cui la cauzione sia stata imposta per negare la sospensiva) la emissione dell’ordinanza con cauzione venga sottoposta a termini (non iniziali ma finali) per soddisfare la condizione imposta, ma sembra opportuno che tali termini siano in ogni caso fissati dal giudice d’appello, per il maggior grado di stabilità di cui è dotata l’ordinanza emessa dal giudice di secondo grado;

c) in ogni caso, ove già il giudice di primo grado voglia fissare dei termini per l’adempimento, questi debbono essere congrui e tener conto che l’ordinanza dallo stesso emessa è pur sempre soggetta ad appello e, quindi, potrebbe essere posta nel nulla dopo poco tempo;

d) la revoca dell’ordinanza, nel caso di mancata prestazione della cauzione, non può essere automatica, ma va disposta dopo apposita istanza proposta da una delle parti del giudizio che ne abbia interesse e discussa in camera di consiglio;

e) il ritardo nella costituzione della cauzione non dà necessariamente luogo alla revoca della ordinanza cautelare, potendo tale ritardo dipendere da particolari situazioni che vanno adeguatamente valutate dal giudice in sede di esame dell’istanza di revoca;

f) quanto appena sostenuto circa la natura della condizione imposta con la prestazione della cauzione sembra trovare conferma con riferimento all’ipotesi in cui la cauzione venga imposta non già per concedere, sebbene per negare la concessione della misura interinale; in quest’ultima ipotesi, fermo restando che, come cennato, appare opportuna anche la previsione di un termine finale congruo per l’adempimento, rimangono tutte da definire le conseguenze che derivano dalla mancata prestazione della cauzione; aderendo alla tesi secondo cui l’ordinanza con cauzione sia immmediatamente efficace e non subordinata alla effettiva prestazione della cauzione, dovrebbe ritenersi che l’amministrazione possa dar corso immediatamente al provvedimento impugnato, senza alcuna garanzia che la cauzione imposta venga poi effettivamente prestata; inoltre, la revoca dell’ordinanza per mancata prestazione della cauzione nei termini comporterebbe la sospensione del provvedimento impugnato, in un primo tempo negata, ma tale sospensione potrebbe spesso non essere soddisfacente, specie con riferimento a provvedimenti che possono essere eseguiti in breve tempo e che comunque determinano una situazione irreversibile.

Anche nell’ipotesi in cui la cauzione sia impiegata per negare la sospensione, deve ritenersi quindi che la ordinanza stessa sia soggetta ad una specie di condizione sospensiva, nel senso che l’inizio dell’esecuzione del provvedimento impugnato non potrà essere immediato, ma coincide con il momento in cui sarà prestata la cauzione; in altri termini, nel caso in cui il giudice amministrativo imponga la cauzione per negare la sospensione, il provvedimento di cui è stata chiesta la sospensione – a garanzia dell’esatto adempimento dell’ordinanza – non potrà essere eseguito fino a quando la cauzione imposta non sarà effettivamente prestata; il che, conferma, sotto altro profilo, che l’efficacia della ordinanza con cauzione è soggetta ad una condizione sospensiva (costituita dalla effettiva prestazione della cauzione) e non può essere immediatamente efficace. Tale condizione sospensiva opera con modalità diverse, ma non collidenti, nelle due ipotesi previste dalla legge (rispettivamente nel caso in cui la cauzione sia imposta per concedere o per negare la sospensione).

Nel primo caso, infatti, la prestazione della cauzione costituisce presupposto indispensabile per avvalersi della ordinanza di sospensione, la quale avrà effetto dal momento della prestazione della cauzione; nel secondo caso, l’amministrazione potrà eseguire il provvedimento solo nel momento stesso in cui verrà prestata la cauzione, dovendosi intendere nelle more preclusa la esecuzione del provvedimento impugnato; in tal senso sarebbe opportuno specificare nell’ordinanza che il provvedimento impugnato è sospeso fino al momento in cui non verrà depositata in giudizio la polizza fideiussoria.

In entrambi i casi, quindi, anche per garantire l’effettività della cautela imposta dal giudice, la ordinanza è soggetta ad una condizione sospensiva costituita dalla prestazione effettiva della cauzione e la sua efficacia non può essere immediata, ma è subordinata all’effettivo adempimento imposto dal G.A.

g) va infine precisato che in sede di decisione nel merito della controversia il giudice dovrà disporre i provvedimenti definitivi in ordine alla cauzione (disponendo il suo svincolo od il suo incameramento) e, nel caso di accoglimento del ricorso, dovrà anche tener conto delle spese per la costituzione della fideiussione risultanti dalla polizza, nell’ambito della determinazione della condanna alle spese di giudizio.

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V. T.A.R. PUGLIA – SEZIONE DI LECCE Ordinanza 9 novembre 2000 n. 2582.

Note

L'articolo L’efficacia dell’ordinanza con cauzione è soggetta ad una condizione sospensiva o risolutiva? proviene da Giustamm.

La dottrina, all’indomani dell’entrata in vigore del D.lgs 267/2000, ha correttamente concentrato la sua attenzione sugli indesiderati effetti derivanti dall’abrogazione completa del testo unico 383/1934, comprendente anche gli articolo 106 e seguenti, che fondavano la possibilità, per il comune, di sanzionare ogni violazione ai regolamenti ed alle ordinanze.

Il problema è noto: l’articolo 106 del testo unico del ’34 conteneva la disposizione della generale sanzionabilità con l’ammenda delle contravvenzioni ai regolamenti comunali, salvo che specifiche norme di legge non disponessero altrimenti.

In base a questa norma di legge, qualsiasi disposizione regolamentare era perseguibile con la sanzione amministrativa, che, a seguito della depenalizzazione operata con la legge 689/1981, ha sostituito la contravvenzione e dunque l’illecito penale.

Il venir meno del testo unico del ’34 fa cadere, evidentemente, la norma generale dell’articolo 106, che “copriva” ogni ipotesi di violazione dei regolamenti amministrativi, anche a prescindere dall’esistenza di una legge specifica che, a monte, stabilisse quali comportamenti dovessero essere sanzionati.

Ora, l’assenza di una simile norma generale, deve essere vista in rapporto a quanto stabilisce l’articolo 1, comma 1, della legge 689/81, a mente del quale “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”. Risulta, quindi, impossibile sanzionare amministrativamente una violazione ai regolamenti comunali, se non esista una disposizione di legge che preveda espressamente la possibilità di provvedere a tale sanzione. L’esempio classico è il regolamento d’igiene comunale, che adesso risulta “incoercibile”, giacchè manca una disposizione di legge che disciplini le violazioni e le sanzioni relative.

Si è, pertanto, aperto un “vuoto” normativo che, oggettivamente, mette i comuni in grandi difficoltà, poiché l’applicazione di una sanzione amministrativa in carenza della norma di legge che ne sta alla base dovrebbe dare altissime probabilità di successo al cittadino che si opponga, rilevando l’illegittimità della sanzione medesima.

Da qui il tentativo di individuare, con mezzi rapidi e che esaltino l’autonomia degli enti locali, sistemi per colmare il vuoto normativo e riattribuire agli enti locali la perduta potestà sanzionatoria.

Alcuni autori hanno sollevato la questione, invitando il legislatore ad intervenire con celerità, suggerendo, tuttavia, di procedere, in mancanza di una legge, attraverso lo statuto, introducendo una disposizione in tutto analoga a quella contenuta nell’abrogato articolo 106 del testo unico del ’34. I medesimi autori notano, comunque, che la soluzione non pone del tutto al riparo l’azione sanzionatoria dei comuni, perché l’articolo 1 della legge 689/1981 dispone una vera e propria riserva di legge in merito alle sanzioni amministrative.

Proprio la presenza di questa riserva di legge, deve far ritenere che l’abrogazione dell’articolo 106 del testo unico del ’34, anche se complica la vita agli enti locali, è un segno di civiltà giuridica.

Non si può non notare, infatti, il contrasto tra una disposizione quale quella del citato articolo 1 della legge sulla depenalizzazione, che applica anche alle sanzioni amministrative il principio riassunto nel brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege. Il principio della riserva di legge, pertanto, comporta: che solo la legge può considerare un certo fatto quale illecito amministrativo; tale disposizione di legge deve essere espressa; non può essere passibile di applicazione analogica, in quanto ciascuna specifica sanzione scaturisce da una precisa fattispecie di violazione.

Allora, l’articolo 106 del testo unico del ’34 appariva abbastanza non in linea col principio della riserva di legge, giacchè era con ogni evidenza una sorta di “norma in bianco”, che consentiva l’applicazione di sanzioni amministrative, senza però individuare i fatti concretamente considerabili violazioni amministrative.

Non si deve dimenticare che quanto previsto dall’articolo 1, comma 1, della legge 689/1981 non è che l’estensione, anche alle sanzioni amministrative, di fondamentali disposizioni costituzionali. In primo luogo, l’articolo 23, a mente del quale “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. In secondo luogo, l’articolo 25, secondo il quale “… nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

Il sistema sanzionatorio disegnato dalla stessa Costituzione, allora, impone espressamente che sia la legge ad indicare espressamente le violazioni sanzionabili e l’entità (al limite da comprendere tra un minimo ed un massimo) della sanzione pecuniaria. Pertanto, l’abrogazione dell’articolo 106, da questo punto di vista, appare in linea con il sistema sanzionatorio, in quanto obbliga il legislatore ad indicare espressamente i casi nei quali gli enti locali possono imporre sanzioni (e quali) per le violazioni ai propri regolamenti.

Ora, proprio le medesime considerazioni fin qui svolte, dovrebbero lasciar concludere per l’impossibilità che gli statuti intervengano a colmare il vuoto normativo, derivante dall’abrogazione del R.D. 383/1934.

La presenza nell’ordinamento giuridico di ben due disposizioni costituzionali e di una derivante da legge ordinaria che contengono la riserva alla legge della possibilità di prevedere le sanzioni amministrative, dovrebbe preclude sia l’esistenza di generiche norme di legge, sia, soprattutto, la possibilità che siano altre fonti a regolamentare la materia.

L’unico sistema per considerare lo statuto fonte legittimata a disciplinare la materia è operare una ricostruzione della sua collocazione nel campo delle fonti tale da poterlo considerare fonte non sottordinata gerarchicamente alla legge, ma in rapporto con essa, in base al principio della competenza.

Questa ricostruzione può andare bene de iure condendo, ma alla luce dell’attuale sistema giuridico non appare persuasiva. La Costituzione, che è la fonte delle fonti, mette in rapporto di competenza e non di gerarchia solo la legge ordinaria dello stato e la legge regionale (anche se alcuni autori, vedi Paladin, sottolineano che le leggi regionali, in quanto soggette ai principi generali dell’ordinamento restano su un piano pur sempre inferiore).

La medesima carta costituzionale non parla mai degli statuti comunali. Né ha mai abrogato espressamente l’articolo 4, comma 1, delle cosiddette “preleggi”, che sta alla base del sistema gerarchico delle fonti. Né, guardando al sistema normativo costituzionale, appare che esista un ‘incompatibilità tra la Costituzione e la citata norma delle “preleggi”[i], sicchè sembra corretto concludere per l’esistenza di una gerarchia delle fonti, ad esclusione, dunque, di un rapporto di competenza tra legge e statuto.

Che lo statuto sia, inoltre, pur sempre subordinato alla legge, nonostante il rilievo maggiore acquisito per effetto della sua maggiore capacità di resistenza alle norme di legge che non contengano principi inderogabili, lo dimostra la circostanza che la fonte statutaria è disciplinata da una legge ordinaria e che, per principio pacifico in dottrina, le fonti non possono disciplinare fonti a sé sovraordinate o pari ordinate.

Ma al di là di queste considerazioni, ammesso che gli statuti si possano collocare nel medesimo gradino della scala gerarchia al quale appartiene la legge, sia la Costituzione, sia la legge 689/1981, parlano espressamente di legge, tanto che non apparirebbe corretta la disciplina delle sanzioni amministrative attraverso qualsiasi altra fonte che non sia legislativa o avente forza di legge (decreto legge o decreto legislativo).

L’evidente intento della riserva di legge espressa prevista dall’ordinamento giuridico consiste nell’assicurare certezza del diritto, uniforme considerazione delle fattispecie sanzionabili in tutto il territorio, migliore conoscibilità astratta del precetto legislativo, tutte condizioni che sarebbero sicuramente vulnerare se ad ognuno degli oltre 8.100 si desse la possibilità di disciplinare attraverso il proprio statuto le sanzioni amministrative. Ciascun cittadino dovrebbe conoscere le 8.000 e più norme diverse, e correrebbe il rischio di subire sanzioni che da un’altra parte non sono invece previste, o previste in misura diversa, senza poter più, quindi, avere un parametro per il proprio comportamento.

La soluzione al problema, allora, è legislativa, ed è opportuno che così resti.

Si osserva che, per altro, è rimasto in vigore l’articolo 650 del codice penale, che continua a punire l’inosservanza dei provvedimenti legalmente dati delle autorità per ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico o igiene con l’arresto fino a tre mesi o l’ammenda fino a lire 400 mila. In questo caso la violazione resta ascritta all’illecito penale e non a quello amministrativo, ma nell’ordinamento resta pur sempre una disposizione di legge che sanziona, dunque, sicuramente l’inosservanza delle ordinanze emanate dal sindaco (ma nel caso dell’igiene anche dai dirigenti). In questo caso non si applicano le disposizioni sulla depenalizzazione di cui alla legge 689/81, fuoriuscendo dalla fattispecie considerata. Appare, però, opportuno sottolineare come nell’ordinamento esista una norma che continua a sanzionare la violazione delle disposizioni delle autorità amministrative.

Resta, inoltre, il problema della competenza ai fini dell’adozione dell’ordinanza-ingiunzione, nell’ambito di quei procedimenti sanzionatori che siano basati su un’espressa previsione normativa.

Parte della dottrina continua a nutrire dubbi sull’attribuzione della competenza alla dirigenza, per due ragioni. In primo luogo, perché l’articolo 107, comma 3, lettera g), fa espresso riferimento alle sole sanzioni edilizie e paesaggistiche. in secondo luogo, perché l’articolo 107 medesimo, al comma 5, prevede che ai dirigenti siano state definitivamente devolute tutte le competenze gestionali, con l’eccezione delle previsioni di cui agli articoli 50 e 54, che si riferiscono proprio alle competenze del sindaco.

Tuttavia, il problema può e deve essere risolto avendo per riferimento il principio dell’assegnazione delle funzioni gestionali ai dirigenti, che deve essere guardato come la regola generale, rispetto alla quale ogni diversa previsione è un’eccezione, che può valere solo se fondata da previsioni normative.

In questo senso, occorre tenere presente:

1) ai sensi dell’articolo 107, comma 4, del D.lgs 267/2000 le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui sopra, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni normative: si è, allora, anche qui in presenza di una riserva di legge, che impedisce ad altre fonti di incidere sul catalogo delle competenze dirigenziali, che al limite possono essere incrementate, ma mai diminuite, come sottolinea la sentenza del Tar Publia – Bari, sezione II, 23 marzo 2000, n. 1248 (in Giust.it);

2) a conferma di ciò, il comma 5 seguente dispone che a decorrere dall’entrata in vigore del testo unico, le disposizioni (dunque di qualsiasi fonte) che conferiscono agli organi di governo atti di gestione o atti o provvedimenti amministrativi (da intendere come atti di amministrazione attiva e diretta) si intendono che la relativa competenza spetta ai dirigenti;

3) l’eccezione è contenuta nel medesimo comma 5, che fa salve le previsioni di cui agli articoli 50 e 54, che come tali, cioè, si ribadisce, eccezioni, vanno trattate;

4) quando gli articoli 50 e 54 fanno, in effetti, riferimento a competenze sindacali per l’emanazione di ordinanze, il presupposto di ciò consiste sempre nell’esistenza di un’emergenza (sanitaria, di igiene, di ordine e sicurezza pubblica), che il legislatore stesso ha considerato alla base di una speciale ed eccezionale assegnazione al sindaco della competenza ad emanare atti di amministrazione attiva e diretta, che comunque, almeno per quanto riguarda l’articolo 50, possono essere delegate alla dirigenza ex art. 107, comma 3, lettera l), essendo adottate dal sindaco quale rappresentante dell’amministrazione e non ufficiale di Governo;

5) l’articolo 107, comma 3, non è tassativo ma meramente esemplificativo delle competenze dirigenziali, come rivela il fatto che il testo di legge prevede che tra i compiti dei dirigenti sono attribuiti “in particolare” quelli ivi enumerati e come, del resto, chiarisce il già citato successivo comma 5, che altrimenti rimarrebbe privo di senso;

6) pertanto, l’espresso riferimento, in proposito di sanzioni, alle sole materie della repressione e prevenzione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale, non può e non deve essere inteso come limitativo della competenza dei dirigenti, ma come chiarificatore che dette sanzioni, nonostante il loro rilievo, non possono essere adottate dal sindaco. Ma insieme con queste, tutte le sanzioni derivanti dalla normale gestione amministrativa, sono da ritenere di competenza dei dirigenti.

[i] Si veda in tal senso V. Speziale, Il riassorbimento dei trattamenti economici più favorevoli in godimento dei dipendenti pubblici e la funzione del contratto collettivo, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n. 5/2000, pag. 858 e ss.

Note

L'articolo Statuto comunale e sanzioni amministrative. proviene da Giustamm.

L’ordinanza si segnala per la sua importanza nella materia, ampiamente discussa, della localizzazione degli impianti di telefonia mobile nell’ambito del territorio comunale.

La società ricorrente interpone ricorso avverso la delibera del Consiglio comunale di approvazione di un Regolamento che disciplina la localizzazione e l’installazione degli impianti di radio base, introducendo dei criteri di localizzazione fondati sulle distanze degli impianti da zone con destinazione residenziale e imponendo il rispetto del limite di 3 V/m e 0,008 A/m per gli impianti posti ad una distanza minore di quella prescritta dal Regolamento stesso.

Con il medesimo ricorso vengono impugnati anche due provvedimenti del Comune di Cormano di diniego di concessione edilizia che contengono identica motivazione. In entrambi i casi il Comune ha negato la concessione edilizia perchè l’impianto era in contrasto con l’art. 8 del Regolamento (Misure di cautela sanitaria), ai sensi del quale: “Tutte le installazioni (sia nuove sia esistenti, ivi comprese le modifiche di impianti esistenti) devono rispettare i limiti imposti dal D.M. 381/98, fatte salve eventuali successive modifiche ed integrazioni normative, e la distanza di 150 m da scuole, asili nido, ospedali, case di cura, di riposo e altre strutture sanitarie e da zone con destinazione residenziale. Qualora posti a distanza inferiore dovranno garantire il rispetto del limite di 3 V/m e 0,008 A/m allo scopo di una migliore tutela sanitaria della popolazione maggiormente sensibile nel rispetto delle indicazioni contenute nel documento ISPELS/ISS, fatti salvi ulteriori aggiornamenti in materia”.

Il Comune introduce il limite di 3 V/m e 0,008 A/m, richiamando le indicazioni contenute nel documento ISPELS/ISS, “allo scopo di una migliore tutela sanitaria della popolazione”, mentre l’art. 4 del D.M. 381/1998 stabilisce il limite di 6 V/m per il campo elettrico e 0,016 A/m per il campo magnetico “in corrispondenza di edifici adibiti a permanenze non inferiori a quattro ore” e il limite di 20 V/m e 0,05 A/m in tutti gli altri ambiti (art. 3 D.M. 381/1998).

Dal quadro normativo di riferimento (Legge 59/1997, art. 1 c. 4, D.Lgs. 112/1998, art. 83, c. 1, 112 e 115, nonchè D.M. 381/1998) risulta evidente che il Comune non ha alcuna competenza in ordine alla fissazione dei limiti di esposizione della popolazione alle onde elettromagnetiche, in quanto la tutela della salute pubblica e dell’ambiente è materia riservata allo Stato.

Oltre a ciò, l’art. 4 del D.M. 381/1998 dispone che, fatte salve le attribuzioni dell’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni, le regioni e le province autonome disciplinano l’installazione e la modifica degli impianti di radiocomunicazione al fine di garantire il rispetto dei limiti di cui sopra.

L’esercizio del potere di regolamentare l’installazione di impianti per telecomunicazioni è affidato dalla legge alle Regioni, esula pertanto dalla competenza del Comune, ancorchè l’esercizio di detto potere venga fondato sulla pretesa di proteggere la salute pubblica. Ciò in quanto si ricava dalla motivazione della ordinanza del TAR Milano, che nell’affermare l’incompetenza del Comune, costituisce un importante precedente nella materia de quo (si veda anche TAR Veneto, Sez. III, – sentenza 24 maggio 2000, n. 1120).

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V. TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. II – Ordinanza 9 novembre 2000 n. 3665

Note

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Passerà alla storia delle riforme amministrative l’emendamento 58.1059 al disegno di legge finanziaria, di prossima approvazione in queste ore, per aver introdotto un regime istituzionale differenziato tra enti locali di piccole e di grandi dimensioni.

Il testo dell’emendamento, approvato dal Senato, è il seguente:

«21-bis. Gli enti locali con popolazione inferiore ai 3.000 abitanti fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che riscontrino e dimostrino la mancanza non rimediabile di figure professionali idonee nell’ambito dei dipendenti, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 29 del 3 febbraio 1993 e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio».

IL CONTENUTO DELLA NORMA. Il dato squisitamente tecnico della disposizione è il seguente. Gli enti locali con popolazione inferiore ai 3.000 abitanti non sono tenuti a rispettare le disposizioni di cui all’articolo 3 del D.lgs 29/1993 e all’articolo 107 del D.lgs 267/2000, riguardanti il principio di separazione tra le funzioni di indirizzo e controllo, spettanti agli organi di governo, e funzioni gestionali, da affidare, invece, agli organi tecnico amministrativi. In detti enti di piccole dimensioni, che rappresentano però la maggioranza (oltre il 54% degli 8150 comuni italiani), dunque, vi potrà essere coincidenza tra politico e gestore, come nell’ancient règime, precedente alla legge 127/1997.

Perchè ciò avvenga, tuttavia, debbono essere presenti e dimostrate le seguenti condizioni:

1) il riscontro della carenza di figure professionali, nell’ambito dei dipendenti, da considerare idonee allo svolgimento delle funzioni dirigenziali. L’ente, pertanto, deve accertare la completa assenza di soggetti idonei, a tali fini. Tale situazione non si verifica nell’ipotesi di presenza, ad esempio, di un laureato in architettura, impiegato presso l’ufficio tributi, in carenza, invece, di un responsabile dell’ufficio tecnico dotato di adeguate competenze. In sostanza, l’impiego distorto del personale non è causa di carenza di figure professionali;

2) ciò è dimostrato dalla seconda condizione, ovvero la circostanza dell’irrimediabilità della carenza. La disposizione, trattandosi di una norma chiaramente speciale ed eccezionale nell’ambito dell’organizzazione pubblica, va letta nel senso che l’ente deve porre in essere tutte le azioni organizzative necessarie, al fine di assegnare ai soggetti dotati delle caratteristiche professionali necessarie, le funzioni gestionali. Solo quando non vi siano rimedi, nell’ambito del personale in servizio, la gestione potrà essere affidata ai soggetti politici;

3) il riscontro della carenza irrimediabile di dipendenti idonei a svolgere le funzioni gestionali non consente, automaticamente, agli organi di governo di svolgere le funzioni gestionali. Permette, invece, di introdurre una deroga agli articoli 3 del D.lgs 29/1993 e 107 del D.lgs 267/2000, mediante il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, che dunque è il presupposto necessario per l’attribuzione agli organi di governo delle funzioni gestionali;

4) l’operazione deve essere finalizzata al contenimento della spesa. Evidentemente si tratta del contenimento della spesa per il personale, anche se la norma non lo prevede espressamente. Questa, come si vedrà, è la disposizione forse più problematica della norma. Essa è certamente volta a consentire agli enti di minori dimensioni di non assegnare le posizioni organizzative ai responsabili degli uffici e dei servizi. I risparmi della spesa, che in apparenza possono sembrare facoltativi, dato il tenore letterale dell’inciso “anche al fine di operare un contenimento della spesa”, sono invece un presupposto. Infatti, l’emendamento conclude disponendo espressamente che “il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio”. Si tratta, con ogni evidenza, di una disposizione imperativa e cogente.

5) ultima condizione generale, è che gli enti non abbiano deciso di incaricare il segretario comunale delle funzioni di responsabile degli uffici e dei servizi. In questo caso, infatti, il disposto dell’emendamento non si applica. Anche se, occorre dire subito, non è chiaro se l’ente possa attivare il regolamento in deroga al principio di separazione delle competenze, nonostante abbia assegnato al segretario comunale le funzioni di gestore, qualora detto affidamento non copra l’intero arco delle competenze gestionali dell’ente, ipotesi che sicuramente si rivelerà non rara.

I RISVOLTI INTERPRETATIVI. La disposizione sarà guardata, certamente, in senso negativo o positivo, a seconda delle posizioni degli interpreti, in merito all’applicabilità dei principi del D.lgs 29/1993 negli enti locali.

Apparirà un passo indietro ai sostenitori dell’univocità del principio di separazione, visto come principio necessariamente ispiratore dell’azione amministrativa, quale che sia la dimensione dell’ente pubblico, in quanto la funzione politica non può comunque coincidere con quella gestionale.

Apparirà, al contrario, un segno di progresso per coloro che da sempre sostengono l’inapplicabilità dei citati principi negli enti locali, un segno di civiltà giuridica dato dal legislatore che, così facendo, non impone un modello unico amministrativo – di ispirazione ministeriale – ad enti autonomi.

Al di là delle posizioni così sinteticamente riassunte, è un fatto certo che rispetto al tema delle funzioni gestionali nei piccoli enti, si assiste ad una sconcertante contradanza, da parte del legislatore.

E’ giusto ricordare che proprio gli enti locali di piccole dimensioni sono, da sempre, tendenzialmente contrari all’applicazione del principio di separazione, in quanto la concreta gestione mette il politico in condizione di dare un’immediata risposta alle istanze degli elettori (essendovi una notevole vicinanza tra la popolazione e l’ente), e di acquisire, così, consenso in vista della riconferma. A ciò si accompagna la scarsa propensione – per ragioni simmetriche a quelle precedentemente sintetizzate – a governare mediante un’accorta programmazione, ciò che implicherebbe non risposte estemporanee ad esigenze letteralmente raccolte per strada, giorno per giorno, ma una politica complessiva, che guarda alla politica di sviluppo complessivo della popolazione, al di là ed al di sopra delle istanze specifiche del singolo cittadino. Inoltre, la classe politica dei piccoli enti non sempre dispone concretamente dei mezzi, tecnici e cognitivi, per amministrare attraverso la programmazione e la verifica, piuttosto che mediante la gestione minuta.

Queste tematiche si posero all’indomani dell’entrata in vigore della legge 142/1990, e furono alla base della quasi totale disapplicazione del principio di separazione negli enti di piccole dimensioni.

Per rispondere a queste istanze, l’articolo 6 del D.lgs 336/1996, inserì nell’articolo 19 del D.lgs 77/1995, il comma a mente del quale “per i comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e per le comunità montane, l’organo esecutivo può, con delibera motivata che riscontri in concreto la mancanza assolutamente non rimediabile di figure professionali idonee nell’ambito dei dipendenti, affidare ai componenti dell’organo esecutivo medesimo la responsabilità dei servizi, o di parte di essi, unitamente al potere di assumere gli atti di gestione”.

Si tratta, come si vede, di una disposizione molto simile a quella dell’emendamento che qui si commenta. Disposizione che venne fortemente criticata da parte della dottrina, proprio alla luce della sua problematica compatibilità con il sistema amministrativo, configurato dal D.lgs 29/1993. Le critiche dottrinali si fecero più forti, poi, a seguito dell’approvazione della legge 127/1997 e della legge 191/1998, che pensate appositamente per superare il problema dei piccoli comuni, consentendo l’assegnazione delle funzioni dirigenziali ai responsabili dei servizi, anche negli enti privi di qualifiche dirigenziali. E sull’onda di queste leggi e della levata di scudi degli interpreti, l’articolo 3, comma 1, del D.lgs 410/1998 eliminò la richiamata disposizione dall’articolo 19 del D.lgs 29/1993, ripristinando, quindi, la situazione precedente al D.lgs 336/1996: nessun ente locale, pertanto, poteva assegnare funzioni gestionali agli organi di governo.

VALUTAZIONI. Con la legge finanziaria per il 2001, si cambia di nuovo direzione. Che si tratti di un ritorno al passato, appare un fatto indiscutibile: è pura constatazione che la norma riporta al ’96 e addirittura a prima del ‘90, quando erano gli organi politici a gestire tutto, negli enti locali. Rispetto al ‘96, la differenza che salta maggiormente all’occhio consiste nell’aver ristretto ai soli enti con meno di 3.000 abitanti la possibilità di derogare al principio di separazione, mentre prima la possibilità si riferiva agli enti fino a 10.000 abitanti. La scelta del legislatore attuale appare più saggia, dal momento che effettivamente è solo negli enti polvere che è possibile riscontrare l’assenza di un apparato amministrativo in grado di gestire al meglio i servizi.

Che si tratti di un progresso, per l’amministrazione locale, è tutto da dimostrare. Di certo, la norma non favorisce nè gli accorpamenti degli enti locali, nè il convenzionamento dei servizi, pure obiettivi fondamentali della riforma del ‘90, confermati dalla legge 265/1999 e, per traslato, dal testo unico.

Inoltre, la norma non favorirà di certo l’accrescimento della professionalità e della qualità dei dipendenti degli enti locali. E’ ancora recente il j’accuse col quale la Corte dei conti ha denunciato la carenza di laureati nel comparto degli enti locali e la sostanziale dequalificazione dei dipendenti, in gran parte figlia proprio dell’ancient règime, nel quale tutta la gestione apparteneva ai politici, sicchè bastava un buon dattilografo e un dignitoso geometra, mentre anche il segretario comunale poteva essere soltanto diplomato. Piuttosto che puntare, allora, sulla formazione professionale e su un salto di qualità dei tecnici locali, gli enti potranno essere portati a porre in essere un’organizzazione minimale, quando non pauperistica, con buona pace dell’aziendalizzazione della gestione dell’ente locale.

La norma, in conclusione, non appare rispondente al principio del buon andamento organizzativo. All’apparenza risponde ad alcuni problemi organizzativi degli enti di minime dimensioni. Però il legislatore invece di pungolare detti enti verso una crescita, istituzionale ed organizzativa, risponde alle esigenze di retroguardia, introducendo una deroga al principio di separazione che appare tanto meno opportuna, in quanto giunge a pochissimi giorni dall’entrata in vigore del testo unico, che, invece, detto principio ha rafforzato e reso omogeneo alla disciplina dell’organizzazione statale, giacchè l’organizzazione amministrativa, anche se deve poter contare su modelli attuativi peculiari, deve poter avere una radice comune. E certamente detta radice doveva essere non tanto il principio di separazione, quanto la necessità di portare la politica dalla minuta gestione, alla programmazione e governo complessivo dei bisogni, obiettivo rispetto al quale il principio di separazione è un mezzo, non il fine.

Coerenza della deroga col testo unico e il D.lgs 29/1993. Per quanto criticabile nel merito, la disposizione pare, tuttavia, si inserisca bene nel quadro del testo unico. Infatti, l’articolo 107, comma 4, prevede espressamente che le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio della divisione delle competenze, possono essere derogate espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.

La disposizione, per la verità, riguarda le attribuzioni delle qualifiche dirigenziali. Tuttavia, esso può essere applicato anche ai comuni con meno di 3.000 abitanti in quanto ai sensi dell’articolo 109, comma 2, resta la possibilità di assegnare le funzioni dirigenziali ai dipendenti non in possesso della qualifica dirigenziale, ed, inoltre, perchè dopo la legge 265/1999, teoricamente anche negli enti con popolazione fino a 3.000 abitanti possono essere istituiti i dirigenti.

Ora, l’emendamento alla finanziaria introduce proprio una deroga espressa, che ha la sua fonte nella legge. E’ vero, infatti, che, per essere operativa, l’assegnazione delle competenze gestionali necessita di una deroga regolamentare. Ma la deroga al testo unico non deriva, in realtà, dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, bensì direttamente dalla legge finanziaria, che assegna a detto regolamento il compito di rendere attuale la deroga medesima.

E’, in sostanza, una situazione simile alla disciplina dei regolamenti delegati di delegificazione, i quali possono abrogare le leggi, ma non per propria forza normativa, piuttosto in quanto traggono dalla legge di delega la potestà di abrogare. Tanto è vero che la dottrina ritiene che in realtà la fonte abrogativa sia la legge di delega, ma l’abrogazione vera e propria è rinviata ad un fatto successivo, l’entrata in vigore del regolamento governativo.

Ebbene, nel caso che ci occupa, ci si trova in una situazione analoga. La legge dispone la deroga, ma ne condiziona l’applicabilità all’approvazione di un regolamento. La deroga al principio di separazione, allora, non deriva dalla fonte regolamentare, ma dalla legge medesima, che rinvia gli effetti derogatori all’autonoma determinazione regolamentare degli enti, con un’operazione tutto sommato apprezzabile e corretta, sul piano del rapporto tra fonti, nell’ambito della loro scala gerarchica.

La deroga, però, sembra meno coerente con il disposto dell’articolo 111 del testo unico, che impone agli enti di adeguare il proprio ordinamento ai principi del testo unico medesimo e dell’articolo 3 del D.lgs 29/1993 e del capo II del D.lgs 29/1993.

Vista sotto l’ottica di questo dovere di adeguamento così ampio (del resto già previsto dall’articolo 27-bis del medesimo D.lgs 29/1993), la possibilità di deroga di cui al già citato articolo 107, comma 4, del testo unico, appare limitata a specifiche e speciali disposizioni, che possono rompere, ma in una parte minimale, il principio della separazione delle competenze tra politica e gestione.

L’emendamento, invece, sembra proporre non tanto una deroga, quanto una vera e propria disapplicazione del principio, in quanto consente, appunto, di non applicarlo per nulla, e non soltanto in parte ed in ragione di una speciale disposizione normativa.

Da questo punto di vista, l’operazione legislativa appare più discutibile. In realtà, l’emendamento non propone una deroga vera e propria. Accora dottrina (V. Italia, Principi generali e principi determinati dalla legge, Giuffrè, Milano, 2000) sottolinea che la deroga consiste in una previsione diversa, ma compatibile, con il principio derogato. Ma nel caso che qui si esamina, la previsione dell’emendamento è, non soltanto diversa, ma opposta, contraria e quindi incompatibile col principio della distinzione delle competenze.

Dunque, di stretto diritto, non si dovrebbe parlare di deroga, ma di una vera e propria abrogazione. L’effetto è, da questo punto di vista, del tutto analogo a quello previsto dall’articolo 17, comma 2, della legge 400/1988, con la differenza, però, che finora nessuna norma di legge aveva mai previsto la possibilità che un regolamento locale (e non del governo) potesse abrogare una disposizione di legge.

Tuttavia, di vera e propria abrogazione non può parlarsi, in quanto se l’ente riuscisse a reperire la professionalità necessaria a ricoprire la/le funzione/i gestionali, avrebbe il dovere di rimodificare il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, dando, quindi attuazione piena al principio della separazione.

Insomma, si è in presenza di una fattispecie ibrida, pensata per dare una risposta ad hoc a problematiche di retroguardia, sicchè è inevitabile che la soluzione proposta presenti più ombre che luci.

PROBLEMI. E’ facile, per altro, individuare tra le ombre fattispecie di dubbia legittimità, che facilmente costelleranno l’attuazione pratica della norma.

Se si rispettassero pedissequamente le condizioni applicative, in realtà l’emendamento potrebbe essere operativo solo in un numero molto limitato di comuni. Non è, infatti, facile dimostrare l’assoluta ed irrimediabile carenza di professionalità dei dipendenti, ai fini della gestione amministrativa. Non si capirebbe, infatti, come avrebbero potuto, fin qui, andare avanti i medesimi comuni, assegnando le responsabilità gestionali ai dipendenti, soprattutto se non siano mai intervenuti provvedimenti sanzionatori per incapacità di cogliere i risultato conseguito.

Si può obiettare che, in assenza della norma prevista dalla finanziaria, gli enti avrebbero fatto di necessità virtù, assegnando obtorto collo a soggetti tutto sommato non idonei, competenze che sarebbe stato meglio fossero state attribuite ad altri soggetti.

Tuttavia, questa obiezione non appare pertinente o, comunque, persuasiva. Si ponga l’attenzione su quegli enti (e ce ne sono parecchi) nei quali operino dipendenti inquadrati nella categoria D.

La riqualificazione del personale, operata con il CCNL in data 31.3.1999, è stata molto condizionata proprio dall’operatività del principio di separazione delle competenze tra politica e gestione, ed ha mirato da un lato a remunerare maggiormente i responsabili dei servizi cui fossero state affidate funzioni dirigenziali, per il mezzo delle posizioni organizzative, e, per altra via, riqualificare il profilo professionale dei dipendenti, appunto al fine di consentire loro, in generale, di essere destinatari di funzioni gestionali dirigenziali.

Le declaratorie allegate al CCNL in data 31.3.1999, a proposito delle attribuzioni dei dipendenti inquadrati nella qualifica D, dispongono, tra l’altro, che detti dipendenti svolgono attività caratterizzate da “elevate conoscenze plurispecialistiche”, “contenuto di tipo tecnico, gestionale o direttivo con responsabilità di risultati”, “elevata complessità dei problemi da affrontare”, “relazioni organizzative interne di natura negoziale e complessa, gestite anche tra unità organizzative diverse da quella di appartenenza, relazioni esterne (con altre istituzioni) di tipo diretto anche con rappresentanza istituzionale”.

Di fronte a queste attribuzioni, è lecito ed obbligatorio chiedersi: come è possibile che il dipendente di categoria D non sia in possesso dell’idoneità professionale a svolgere le funzioni di responsabile degli uffici? E se così fosse, come potrebbe non conseguire all’attribuzione delle funzioni gestionali all’organo di governo, un provvedimento sanzionatorio molto grave nei confronti del dipendente medesimo, che giunga, al limite, fino al licenziamento per scarso rendimento, o alla dequalificazione professionale?

Il problema, per altro, si porrebbe in modo molto più grave laddove i dipendenti in questione fossero già stati inquadrati nell’area delle posizioni organizzative, che è un innegabile riconoscimento della professionalità acquisita. Come sarebbe giustificabile, senza incorrere nell’eccesso di potere, l’assegnazione delle funzioni gestionali all’organo di governo, senza che alla base non vi sia un forte, motivato, preciso, giudizio negativo sull’operato dei gestori?

Si badi, il discorso non è molto diverso per gli enti nei quali la posizione apicale sia in categoria C, sia perchè detti dipendenti possono a loro volta essere stati inquadrati nell’area delle posizioni organizzative, sia perchè anche le declaratorie della categoria C fanno intravvedere un’alta specializzazione professionale.

CONSEGUENZE. Insomma, stando così le cose, sembra davvero molto difficile rientrare effettivamente nei casi – che dovrebbero essere del tutto marginali – di applicabilità dell’emendamento. Pertanto, è tanto più alto il rischio che si vada ad applicazioni capziose, discutibili sul piano del corretto esercizio della potestà prevista dalla legge, passibili con molta facilità di illegittimità per eccesso di potere.

Il rischio concreto, infatti, è che a guidare le scelte dei sindaci saranno, soprattutto, ragioni di natura economica. Cioè, il motivo vero dell’applicazione della norma sarà la volontà di non applicare il principio di separazione, ma la giustificazione ufficiale per lo più si rintraccerà nella possibilità di conseguire dei risparmi, in particolare consistenti nella non assegnazione delle indennità di posizione organizzativa ed, al limite, dell’indennità fino a 2 milioni per posizioni di responsabilità comunque assunte nell’ambito dell’ente.

Insomma, la norma non lo dice, ma è chiaro che coloro che subiranno sulla loro pelle le conseguenze della sua applicazione saranno quei dipendenti capaci, che nonostante saranno considerati in tutt’altro modo, in nome della realpolitk.

Ma l’applicazione dell’emendamento non potrà non comportare conseguenze anche su altro personale, ed in particolare i segretari comunali. Infatti, in presenza dell’attuazione dell’emendamento e, soprattutto, se per fini di contenimento della spesa, apparirebbe assolutamente incongruo e contrastante con l’obiettivo del risparmio affidare al segretario comunale la direzione generale, specie se retribuita.

Del resto, se la gestione è affidata ai componenti della giunta, come potrebbe il segretario assumere le funzioni di coordinatore della gestione di soggetti politici? E’ chiaro che in conseguenza di una scelta del genere, le funzioni di coordinamento della gestione dovrebbero ricadere solo sul sindaco, visto che è solo a lui che gli assessori rispondono, a meno di non creare un’inammissibile funzione di coordinamento di un soggetto tecnico, , funzionalmente dipendente dal sindaco e dalla giunta, rispetto ai componenti dell’organo di governo.

E sempre a proposito dei segretari comunali, la norma appare un’ulteriore conferma dell’assoluta residualità dei casi nei quali la gestione è affidabile al segretario comunale. In primo luogo, perchè la scelta di assegnare al segretario la gestione resta alternativa e concorrente con quella di far confluire nell’organo di governo le funzioni gestionali.

In secondo, perchè la norma prefigura abbastanza chiaramente l’intervento del segretario proprio in presenza degli stessi presupposti previsti dall’emendamento: l’assoluta ed irrimediabile mancanza di professionalità idonee tra il personale dell’ente a svolgere funzioni dirigenziali, un classico caso di extrema ratio, non una scelta ordinaria.

RISPARMI. C’è, comunque, da dubitare seriamente che l’obiettivo dei risparmi possa essere concretamente conseguito. Difficilmente, infatti, i segretari comunali accetterebbero di rinunciare all’incarico di direttore generale e alla retribuzione, ritenuta conseguenziale da molti.

Per altro verso, è facile immaginare che sindaco e assessori, per effetto dell’assunzione delle responsabilità connesse alla concreta gestione riterranno di aumentare le rispettive indennità, giacchè appunto l’assunzione delle funzioni gestionali rappresenta di per sè un oggettivo aumento di attribuzioni e competenze. Alla fine, ciò che non verrebbe assegnato ai dipendenti, finirebbe per essere attribuito agli amministratori. Sarà, allora, vero risparmio? E, del resto, anche se la norma impone di dimostrare i risparmi conseguiti, d’altro lato non prevede sanzione alcuna, qualora detti minori oneri non si realizzino o non si dimostrino. Dunque, dubitare dell’efficacia, da questo punto di vista, della norma appare lecito, in sede di interpretazione critica.

PROBLEMI ATTUATIVI. Ma le perplessità non si fermano qui. Il testo dell’emendamento prevede che si possa attribuire ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Si può, allora, dare corso alla determinazione sindacale o assessorile? La norma sembra consentirlo e, del resto, l’esperienza successiva al D.lgs 336/96, ha proprio concretamente fatto registrare la presenza di simili atti gestionali.

Si poteva dubitare della correttezza di tutto ciò già nel ‘96, ma oggi l’attenzione va rivolta al diritto attuale.

Ebbene, questa parte dell’emendamento introduce un’ulteriore deroga, e precisamente all’articolo 48, comma 1, del testo unico, a mente della quale “la giunta collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nel governo dell’ente o della provincia ed opera attraverso deliberazioni collegiali”. L’emendamento dispone in senso opposto, sia con riferimento alla possibilità di collaborare al solo fine di governare l’ente, cioè di svolgere le funzioni di indirizzo e controllo e non quelle gestionali; sia con riferimento alla collegialità della giunta, che in linea di principio impedisce che il singolo componente possa porre in essere atti di amministrazione attiva e diretta.

Queste due ulteriori deroghe, sebbene conseguenziali alla prima, rendono ancora meno compatibile l’emendamento col sistema amministrativo e lo rendono fortemente sospetto di illegittimità, per violazione dell’articolo 1, comma 4, del testo unico, a mente del quale “ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.

CONSIDERAZIONI FINALI. Si dimostra, ancora una volta, come in realtà questa disposizione (già contenuta nella legge 142/1990) sia una scatola vuota, incapace di vincolare seriamente il Parlamento, che, vigente la legge 142/1990, l’ha violata a più riprese, senza che mai ne siano derivate conseguenze.

Se il testo unico doveva servire per cambiare rotta, ebbene si dimostra che invece l’ancient règime prosegue, anche su questo versante. Il testo unico è rimasto tale per soli pochi giorni. E’ già stato indirettamente modificato dalla legge 340/2000, nella parte relativa all’ufficiale elettorale (anche se il nuovo organismo opererà dal 2002). Ed ora viene nuovamente modificato, e per l’articolo 48 esattamente in modo contrario alla norma di cui al suo articolo 1, comma 4, e cioè attraverso una modifica implicita all’ordinamento locale, e senza l’espressa modificazione delle disposizioni del testo unico, che si ritrova, così, già monco di una parte fondamentale dell’ordinamento locale.

Note

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