Contratti della p.a. – Gara di appalto – Suddivisione in lotti – Natura giuridica.

La gara articolata in più lotti non costituisce un’unica procedura, ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”, tanto che, ad esempio, proprio in punto di verifica dei requisiti, “l’assenza dei requisiti per partecipare alla totalità dei lotti non può determinare, automaticamente, l’esclusione dalla gara, tutte le volte in cui l’operatore dimostra il possesso dei requisiti per partecipare ad almeno un lotto, in relazione al quale si configura una autonoma procedura di gara.

Pres. Tricarico – Est. Bello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7695 del 2024, proposto da SCF S.r.l., Fer Impianti S.r.l., Ground Trasportation Systems Italia S.r.l. ed Omnia Servitia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8503918721, rappresentate e difese dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Piscitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore in Genova, Corso Aurelio Saffi n. 7/2;

nei confronti

Esperia S.r.l., anche nella qualità di mandataria del RTI Esperia, Coimel Impianti S.r.l., Multitel S.r.l. e Ansal Impianti S.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Gianfranco Parenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Paola, alla Piazza del Popolo n. 5;

per l’annullamento

– del provvedimento RFI _DAC\A0011\P\2023\0002121 dell’11.05.2023, nella parte in cui RFI ha disposto l’aggiudicazione del Lotto 25 della Procedura n. DAC.0177.2020 (per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo Segnalamento, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI) in favore del RTI ESPERIA;

– della nota ex art. 76, c. 5, lett. a) d.lgs. n. 50/2016 RFI_DAC\A0011\P\2023\0002215 datata 16.5.2023 e dei relativi allegati;

– del provvedimento RFI_DAC\A0011\P\2023\0002119 del 11.5.2023, nella parte in cui RFI ha disposto l’aggiudicazione del Lotto 25 in favore del RTI ESPERIA della Procedura n. DAC.0177.2020;

– del provvedimento del RDPA emesso in data 28.9.2022 – allegato a nota di comunicazione RFI_DAC\A0011\P\2022\0004229, ex art. 76 c. 5, lett. a), in data 29.9.2022, trasmessa a mezzo pec via portale in data 30.9.2022 (che ugualmente si impugna) – con il quale, inter alia, a seguito delle verifiche dei requisiti tecnici/offerta tecnica e dei requisiti di partecipazione concluse in data 14.9.2022 (nelle quali sono rappresentate le risultanze delle verifiche effettuate sui requisiti premiali e di partecipazione dichiarati dagli aggiudicatari), è stata approvata la graduatoria definitiva dei 37 lotti della “Procedura di affidamento n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo Segnalamento, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI”, nella parte in cui il Lotto 25 è stato aggiudicato al RTI ESPERIA;

– di tutti gli atti della procedura lesivi degli interessi della ricorrente, ivi compresi tutti i verbali di gara, nella parte in cui il Lotto 25 è stato aggiudicato al RTI ESPERIA ovvero si è proposta l’anzidetta aggiudicazione, e comunque di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, dipendente, connesso e/o conseguente agli atti impugnati, anche se non comunicato, né altrimenti, conosciuto dalla ricorrente;

– in parte qua, della nota RFI_DAC\A0011\P\2024\0000171, con la quale, “preso atto della nuova graduatoria”, la Committente ha confermato in favore del RTI ESPERIA l’aggiudicazione del Lotto 25;

– in parte qua, degli allegati alla suddetta nota, ivi inclusa, a titolo non esaustivo, della determinazione del RUP in ordine alla nuova graduatoria definitiva del suddetto lotto 25, nonché della relativa conferma di aggiudicazione in favore del RTI controinteressato;

– di ogni comunicazione, atto, documento o provvedimento non cogniti alla ricorrente, comunque inerenti la verifica dei requisiti premiali, tecnici/offerta tecnica e dei requisiti di partecipazione del controinteressato RTI ESPERIA;

– di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, dipendente, connesso e/o conseguente agli atti impugnati, anche se non comunicato, né altrimenti, conosciuto dalla ricorrente;

nonché, in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto/accordo quadro, nelle more stipulato, e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto del ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto/accordo quadro;

in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli atti gravati, con riserva di esperire tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie, da formulare con separato giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e del RTI Esperia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2024 il dott. Valerio Bello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– la imprese ricorrenti, riunite in RTI, con mandataria SCF S.r.l., hanno partecipato alla “procedura ristretta n. DAC.0177.2020 per l’affidamento della eventuale progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori relativi agli interventi propedeutici al Piano Accelerato ERTMS e l’implementazione del Piano Tecnologico di Rete, oltre che le prestazioni di manutenzione dei sistemi e delle apparecchiature degli impianti relativi al sottosistema strutturale Comando Controllo Segnalamento, di giurisdizione delle Direzioni Territoriali Produzione di RFI” (lettera d’invito del 16 novembre 2020, rivolta agli operatori iscritti nel Sistema di Qualificazione delle imprese SQ005 “Realizzazione degli impianti di segnalamento ferroviario” R.F.I. S.p.A.), suddivisa in 37 lotti su base territoriale, con vincolo di aggiudicazione fissato a 3 lotti a livello nazionale;

– per quanto di interesse in questa sede, la lex specialis di gara prevede che “Si procederà all’apertura delle offerte relative al singolo lotto seguendo l’ordine decrescente di importo del lotto stesso. In caso di lotti di pari importo si procederà prima con l’apertura del lotto con il maggior valore della categoria prevalente”;

– consequenzialmente, “Sarà formulata proposta di aggiudicazione secondo l’ordine di apertura dei lotti indicato nella lettera di invito. Nel caso che uno stesso Operatore Economico risultasse primo in graduatoria in più lotti, in ragione del vincolo di aggiudicazione sopra indicato sarà formulata proposta di aggiudicazione sempre secondo l’ordine di apertura dei lotti di cui sopra”;

– sulla base delle predette regole, Il RTI ricorrente è risultato inizialmente aggiudicatario dei lotti 5 (U.T. Foggia), 27 (U.T. Roma Nodo) e 33 (D.T.P. Trieste), in ordine decrescente di valore, nonché primo graduato (sempre in ordine decrescente di valore) in relazione ai lotti 10 (U.T. Livorno), 9 (D.T.P. Cagliari), 25 (U.T. Reggio Calabria Nord), 31 (U.T. Torino Nodo), 32 (U.T. Torino Linee Nord Est), 15 (U.T. Genova Nodo), 28 (U.T. Roma Nord Ovest), 37 (U.T. Sud – Verona), 22 (U.T. Palermo), 23 (U.T. Catania), 24 (U.T. Caltanissetta), 35 (U.T. Venezia Sud) e 34 (U.T. Venezia Nord);

– successivamente, l’ente aggiudicatore (Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., d’ora in poi soltanto “RFI”) ha disposto, nell’ordine, la revoca dell’aggiudicazione dei lotti 5 e 33 (per ragioni che non risulta necessario ripercorrere in questa sede), la conferma dell’aggiudicazione del lotto 27 e, in applicazione della previsione della lex specialis in ordine allo “scorrimento della graduatoria” sulla base del criterio del maggior valore, l’assegnazione al RTI ricorrente (con contestuale revoca) dei lotti 10 e 9 originariamente aggiudicati al secondo graduato RTI Elettri-Fer;

– le vicende relative ai lotti 9 e 10 hanno dato luogo ad un lungo contenzioso promosso dal RTI Elettri-Fer;

– il presente giudizio prende le mosse dalla sentenza n. 206 del 12 marzo 2024 pronunciata dal T.A.R. Sardegna, con la quale è stata ritenuta illegittima la revoca dell’aggiudicazione del lotto 9 (Cagliari) in danno di RTI Elettri-Fer e la conseguente aggiudicazione dello stesso in favore dell’odierna parte ricorrente;

– quest’ultima allega, pertanto, di avere interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto 25 (Reggio Calabria Nord) all’odierno controinteressato RTI Esperia, in modo da poter ottenere il massimo risultato possibile, nei limiti posti dal vincolo di aggiudicazione, atteso che il predetto lotto 25 si colloca, in ordine di valore, immediatamente al di sotto del lotto 9 (non considerando l’aggiudicazione in suo favore dei superiori lotti 27 e 10, non intaccata al momento dell’introduzione del presente giudizio);

– nel merito, sostiene la parte ricorrente che la pronuncia del T.A.R. Sardegna, nell’annullare l’aggiudicazione del lotto 9 (Cagliari), avrebbe determinato l’invalidità derivata, ad effetto meramente viziante (che determina la necessità di una rituale impugnazione) e non immediatamente caducante, dell’aggiudicazione del lotto 25, con conseguente insorgenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere per l’annullamento e per la pronuncia delle conseguenti statuizioni a norma degli artt. 121 e 122 c.p.a.;

– sotto questo profilo, alcun particolare apprezzamento dovrebbe essere compiuto dal Tribunale, posto che è la stessa lex specialis a prevedere l’interdipendenza tra le diverse aggiudicazioni secondo il meccanismo di assegnazione dei lotti in ordine decrescente di valore;

Rilevato che:

– si è costituita in giudizio RFI, eccependo la tardività del ricorso in quanto la lesione si sarebbe verificata al momento dell’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto 9 e non già, successivamente, al momento della pubblicazione della sentenza del T.A.R. Sardegna, nonché l’improcedibilità del gravame, in considerazione del fatto che, al momento dell’introduzione del presente giudizio, gli effetti di tale pronuncia sono venuti meno per effetto dell’annullamento con rinvio ex art. 105 c.p.a. da parte del Consiglio di Stato (sentenza n. 6003 dell’8 luglio 2024), che ha affermato l’incompetenza territoriale del T.A.R. Sardegna con indicazione del T.A.R. Lazio quale ufficio giudiziario competente;

– inoltre, RFI ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto, da un lato, nell’oggetto sono indicati provvedimenti che non riguardano l’aggiudicazione del lotto 25 (bensì altri lotti), dall’altro, nel caso di eventuale accoglimento delle domande della ricorrente, il giudice finirebbe per pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, interponendosi tra l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione del lotto 9 (al momento dell’introduzione del presente giudizio, venuto meno per effetto della riforma della sentenza del T.A.R. Cagliari da parte del Consiglio di Stato) e la redistribuzione del lotto 25, la fase dello scorrimento della graduatoria che, ove negato, su istanza della parte interessata, dovrebbe essere preliminarmente impugnato;

– infine, la parte ricorrente non avrebbe formulato alcuno specifico motivo di invalidità dell’aggiudicazione del lotto 25;

Rilevato, altresì, che:

– si è costituito in giudizio il RTI controinteressato, eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso per ragioni sovrapponibili a quelle dedotte da RFI, evidenziando, in subordine, che non vi sarebbero spazi per una pronuncia di inefficacia del contratto a norma degli artt. 121 e 122 c.p.a., essendo stato, questo, pressoché interamente eseguito;

– all’udienza pubblica del 5 novembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione;

Ritenuto che:

– il ricorso è tempestivo proprio in ragione del fatto che, come correttamente evidenziato da RFI, interponendosi tra l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione di un lotto e l’avvio del procedimento per la revoca e la riassegnazione del lotto di minor valore una fase, endoprocedimentale, di rimodulazione e di scorrimento della graduatoria, che non si conclude, di per sé, con un atto di natura provvedimentale immediatamente impugnabile, soltanto all’esito dell’annullamento, giurisdizionale o in via di autotutela, dell’aggiudicazione del lotto di maggior valore sorge l’interesse della prima graduata all’impugnazione delle aggiudicazioni immediatamente successive;

– il ricorso è, altresì, ammissibile, in parte qua, con riguardo all’eccezione relativa all’indicazione erronea degli atti impugnati nell’oggetto del ricorso, giacché, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la domanda deve essere qualificata secondo criteri non formalistici, non essendosi, peraltro, verificata alcuna compromissione del diritto di difesa delle altre parti, che hanno puntualmente controdedotto su ciascuno degli argomenti introdotti dalla parte ricorrente;

– il ricorso è, infine, procedibile, conservando la ricorrente l’interesse ad una decisione del merito in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione del lotto 9 (Cagliari) con sentenza n. 20857/24 di questa Sezione pronunciata sempre all’esito dell’udienza pubblica del 5 novembre 2024;

– il ricorso è, invece, inammissibile, a norma dell’art. 34, comma 2, secondo periodo, c.p.a. nella parte in cui la ricorrente chiede, in via principale, la pronuncia di inefficacia del contratto con conseguente subentro, giacché, se è vero che il meccanismo di interdipendenza tra le diverse aggiudicazioni, configurato dalla lex specialis (cfr. l’ordinanza n. 6019/24 del Consiglio di Stato, resa su regolamento di competenza chiesto d’ufficio dal T.A.R. Toscana nell’ambito di una delle controversie, menzionate in premessa, promosse dall’altro concorrente RTI Elettri-Fer, secondo cui le previsioni di gara delineano “una sorta di effetto ‘domino’ tra i vari lotti”) è idoneo a determinare, in caso di annullamento dell’aggiudicazione del lotto di maggior valore, l’illegittimità sopravvenuta e derivata delle aggiudicazioni (purché ritualmente impugnate, come rimarcato dalla sentenza n. 7850/23 citata dalle parti resistente e controinteressata) dei lotti di minor valore, da ciò non consegue, sic et simpliciter, l’aggiudicazione al primo graduato quale effetto automatico dello scorrimento, dovendo l’ente aggiudicatore procedere alle opportune verifiche dei requisiti, essendo previsto dalla stessa lex specialis un meccanismo di inversione procedimentale, che esclude tale relazione di simmetria;

– infatti, sotto tale limitato profilo, “La gara articolata in più lotti non costituisce un’unica procedura, ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”, tanto che, ad esempio, proprio in punto di verifica dei requisiti, “l’assenza dei requisiti per partecipare alla totalità dei lotti non può determinare, automaticamente, l’esclusione dalla gara, tutte le volte in cui l’operatore dimostra il possesso dei requisiti per partecipare ad almeno un lotto, in relazione al quale si configura una autonoma procedura di gara” (Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2024, n. 1251);

– in altri termini, se l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto di maggior valore determina l’insorgenza dell’interesse ad impugnare l’aggiudicazione del lotto di minor valore, che diviene annullabile in virtù del fatto che la stazione appaltante non potrebbe che revocarla sulla scorta dell’autovincolo contenuto nella lex specialis (come, del resto, avvenuto spontaneamente nella vicenda contenziosa di cui alla citata sentenza n. 20857/24 di questa Sezione), non costituisce esercizio di un potere vincolato la “nuova” aggiudicazione all’operatore economico ricorrente, per le ragioni anzidette;

– ciò vale (si osserva soltanto incidenter tantum, avendone la ricorrente fatto oggetto di espressa riserva) anche con riguardo dell’eventuale domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario ex art. 124 c.p.a., che presuppone la dimostrazione, oltre che della spettanza del bene della vita (l’aggiudicazione del lotto di minor valore), anche della violazione, da parte della stazione appaltante (benché imputabile a titolo di responsabilità oggettiva, secondo la giurisprudenza prevalente e il disposto dell’art. 124, c.p.a. in tema di risarcimento del danno, che non richiede l’accertamento del requisito soggettivo della colpa), di una regola di condotta, difficilmente configurabile in ragione del meccanismo di “scorrimento” automatico (alle condizioni evidenziate) di cui beneficiano le stesse imprese partecipanti alla gara;

– in conclusione, l’aggiudicazione del lotto 25 in favore del RTI controinteressato deve essere annullata, con salvezza delle ulteriori determinazioni della stazione appaltante;

– avuto riguardo alla complessità della controversia, le spese di lite possono essere compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Referendario, Estensore

Valentino Battiloro, Referendario

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Contratti della p.a. – Gara di appalto – Fonti della procedura di gara – Individuazione – Chiarimenti – Natura giuridica.

Le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, mentre i chiarimenti resi dalla stazione appaltante non possono in alcun modo modificare quanto richiesto dalla disciplina di gara. Invero, tali chiarimenti non hanno alcun contenuto provvedimentale e sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.

Pres. (f.f.) Verlengia – Est. Tonnara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 120 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11657 del 2024, proposto dalla Galadini & Co. s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. con la Gi. Fe. Costruzioni s.r.l., l’impresa Roberto Scalesse e la Dienne appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG B11CB376B0, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Del Re e Chiara La Bella, con domicilio digitale presso la pec come da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso lo studio del primo in Roma, via Virginio Orsini, 21;

contro

Ater della Provincia di Viterbo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio digitale presso la pec come da Registri di Giustizia; Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Marfac s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. aggiudicataria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini e Ludovica Tedeschini, con domicilio digitale presso la pec come da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione a contrarre del Direttore generale dell’Ater di Viterbo n. 60 del 4 aprile 2024 avente ad oggetto: “Lavori di riqualificazione e rifunzionalizzazione di un edificio storico sito nel centro della città di Viterbo e denominato complesso di S.S. Simone e Giuda” – Piano nazionale di ripresa e resilienza (pnrr) – missione m5c2 – componente c2 – investimento 2.3 – Programma Innovativo Nazionale per la Qualità dell’Abitare (PINQuA) – ‘Proposta I – Cuciture Urbane’. ID proposta 428 – ID intervento 1057”;

– della determinazione di aggiudicazione del Direttore generale dell’Ater di Viterbo n. 234 del 10 ottobre 2024, in favore della costituenda a.t.i. tra la Marfac s.r.l. (capogruppo) l’ARC s.p. restauro s.r.l. (mandante);

– dei verbali di gara della suddetta procedura, precisamente n. 1 del 31 maggio 2024, n. 2 del 26 maggio 2024 e rettifica del 1 luglio 2024, n. 3 del 4 giugno 2024 e rettifica del 2 luglio 2024, n. 4 del 3 luglio 2024 e n. 5 del 26 settembre 2024 nonché dei verbali di seduta riservata conservati agli atti redatti dalla commissione giudicatrice;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, inclusi – se lesivi e salvo altri – tutti gli atti gara ed in particolare i verbali delle sedute pubbliche, quelli della commissione aggiudicatrice e qualsiasi altro atto prodotto nell’ambito della procedura;

nonché per la declaratoria di inefficacia

degli eventuali contratti medio tempore stipulati;

e con il conseguente subentro

nei predetti contratti dell’a.t.i. ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, dell’Ater della Provincia di Viterbo e della Marfac s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2024 il dott. Pierluigi Tonnara e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato l’8.11.2024 (dep. il 9.11) la Galadini & Co. s.r.l. (“Galadini”), in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. con la Gi. Fe. Costruzioni s.r.l., l’impresa Roberto Scalesse e la Dienne appalti s.r.l., ha impugnato gli atti della procedura di affidamento con cui l’Ater della Provincia di Viterbo ha aggiudicato alla Marfac s.r.l. (a.t.i.) il contratto relativo ai “Lavori di riqualificazione e rifunzionalizzazione di un edificio storico sito nel centro della città di Viterbo e denominato complesso di S.S. Simone e Giuda” (ammesso a finanziamento a valere su risorse del Pnrr con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei traporti n. 804 del 20.1.2022). Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto concluso medio temporedalla stazione appaltante e il conseguente subentro della ricorrente nel predetto rapporto negoziale.

1.1. A fondamento dell’impugnativa la parte ha articolato i seguenti motivi:

(i) “Violazione e/o errata applicazione e/o elusione della lex specialis e dei parametri di valutazione dell’offerta tecnica, eccesso di potere, sviamento di potere, difetto e/o errata valutazione dei presupposti, carenza di istruttoria, illogicità manifesta. Violazione dell’art. 97 Cost. in relazione al principio di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione”: la valutazione dell’offerta tecnica presentata dall’a.t.i. ricorrente sarebbe palesemente erronea nella parte in cui la commissione di gara non ha attribuito tre punti in relazione al sub-criterio B2 (“Relazione documentazione fotografica e ripresa video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento tiff/jpeg”); si tratterebbe di punteggio tabellare (ossia “assegnato, automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto”), per il quale sarebbe stato sufficiente, come risultante anche dal chiarimento n. 4 pubblicato dalla stazione appaltante, allegare all’offerta la “dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di documentazione fotografica e riprese video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento, il tutto in formato tiff/jpeg.”; nonostante la dichiarazione presentata in tal senso dall’odierna ricorrente, la commissione avrebbe attribuito all’a.t.i. un punteggio pari a zero, assegnando invece all’aggiudicataria il pieno punteggio, pur a fronte della presentazione di un’analoga manifestazione di impegno; nel caso in cui la commissione di gara avesse attribuito i tre punti alla ricorrente, l’a.t.i. Galadini avrebbe ottenuto un punteggio superiore rispetto a quello totalizzato dall’aggiudicataria;

(ii) “Violazione e/o errata applicazione dei principi di trasparenza, di efficienza, di parità di trattamento e di buon andamento della PA come previsti dall’art. 97 Cost.”: nonostante che l’a.t.i. ricorrente e quella aggiudicataria si trovassero, con riferimento al sub-criterio B2, nella medesima situazione, il giudizio della commissione giudicatrice sarebbe stato ingiustificatamente diverso;

(iii) “Violazione e/o comunque falsa applicazione del principio di buona fede cosi come previsto dall’art. 5 del d. lgs. 36/2023”: con la pubblicazione del chiarimento n. 4 la stazione appaltante avrebbe creato negli operatori economici un legittimo affidamento circa il fatto che il punteggio di cui al sub-criterio B2 sarebbe stato assegnato a fronte della mera presentazione di una dichiarazione di impegno.

2. La controinteressata Marfac, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i., si è costituita in giudizio e ha contestato le censure articolate dalla parte ricorrente.

3. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti si è costituito in resistenza con atto di stile (è appena il caso di precisare che il Dicastero è stato evocato in giudizio ai fini di cui all’art. 12-bis, co. 4, del decreto-legge 16.6.2022, n. 68, conv. con modif. dalla legge 5.8.2022, n. 108).

4. Anche l’Ater si è costituita e con apposita memoria ha svolto argomentazioni difensive a sostegno degli atti impugnati.

5. Alla camera di consiglio del 26.11.2024 la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti circa la possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.

6. Il ricorso è infondato per le ragioni che seguono.

6.1. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, attengono ad un’unica questione: la prospettata illegittimità del punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice all’offerta tecnica presentata dall’a.t.i. ricorrente nella parte in cui non sono stati riconosciuti i tre punti previsti dal sub-criterio B2 (“Relazione documentazione fotografica e ripresa video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento tiff/jpeg”); punti che, ove fossero stati assegnati (come invece avvenuto in favore dell’a.t.i. aggiudicataria), avrebbero consentito all’a.t.i. ricorrente di classificarsi al primo posto.

6.2. In particolare, ad avviso della Galadini, la valutazione della commissione sarebbe palesemente erronea, in quanto al fine di ottenere il punteggio di cui al sub-criterio B2 sarebbe stato sufficiente presentare in sede di offerta una mera dichiarazione di impegno alla trasmissione della documentazione. Ciò troverebbe conferma sia nella valutazione positiva espressa con riguardo all’offerta tecnica dell’a.t.i. aggiudicataria, che sul punto non differirebbe in alcun modo da quella dell’a.t.i. ricorrente, sia nel chiarimento n. 4 reso dalla stazione appaltante, su cui l’odierna ricorrente avrebbe riposto il proprio affidamento nella predisposizione dell’offerta.

6.3. La tesi non può essere condivisa.

6.4. A pagina 47 del disciplinare di gara (all. 7 ric.; all. 3 Ater), con riguardo al sub-criterio B2 (tre punti da assegnare in via tabellare, ossia automaticamente e in assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta dell’elemento richiesto), si legge:

“2) Dovranno essere descritte le caratteristiche e le tipologie del materiale documentario e

fotografico che l’Impresa metterà a disposizione nel corso dei lavori, al fine di rendere più agile

l’interazione con la Soprintendenza:

2.1) Relazione documentazione fotografica e ripresa video delle operazioni più significative

prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento formato tiff/jpeg.

Documentazione richiesta

– Elaborato descrittivo max 8 facciate video (formato A4, carattere arial, dimensione 11, interlinea

1,5);

– Attestati e dichiarazioni allegate;

– Max. 2 schede in formato A3 di elaborazione grafico/fotografica contenenti tutte le informazioni

utili a valutare quanto illustrato nell’elaborato descrittivo”.

Il disciplinare di gara è dunque preclaro nel richiedere, per comprovare la sussistenza nell’offerta dell’elemento richiesto, la presentazione di un elaborato descrittivo circa le caratteristiche e le tipologie del materiale documentario e fotografico che l’operatore economico, qualora individuato quale aggiudicatario, andrà a realizzare nel corso dei lavori.

6.5. A fronte di tali chiare previsioni della lex specialis la parte ricorrente non ha presentato la documentazione richiesta, ma si è limitata a dichiarare il proprio impegno “prima, durante e dopo l’esecuzione dei lavori, ad una documentazione fotografica e ripresa video delle operazioni più significative, di tutte le aree di intervento in formato tiff/jpeg e simili” (all. 9 ric., p. 2). Non vi è stata dunque la benché minima descrizione di come sarebbe stato assolto l’impegno assunto, nonostante che il disciplinare di gara lo imponesse in modo preciso.

Tanto è già di per sé sufficiente a confermare la legittimità della valutazione espressa dalla commissione giudicatrice nella parte in cui ha ritenuto di non poter attribuire all’a.t.i. ricorrente i tre punti di cui al sub-criterio B2.

6.6. A diverse conclusioni non può pervenirsi sulla base del chiarimento offerto dalla stazione appaltante (all. 11 Ater) con riguardo al sub-criterio in contestazione.

In primo luogo, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento della giurisprudenza, secondo cui le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, mentre i chiarimenti resi dalla stazione appaltante non possono in alcun modo modificare quanto richiesto dalla disciplina di gara. Invero, tali chiarimenti non hanno alcun contenuto provvedimentale e sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 7.1.2022, n. 64 e precedenti ivi richiamati).

In secondo luogo, il chiarimento offerto dalla stazione appaltante deve essere letto alla luce del contesto in cui si inserisce. Nello specifico un operatore economico aveva posto il seguente quesito: “In riferimento all’offerta tecnica, criterio B.2 pag 43 del disciplinare di gara, si richiede, al fine dell’assegnazione dei 3 punti previsti, la redazione di una relazione relativa al materiale documentario e fotografico fornito a corredo dell’intervento di restauro. Si chiede conferma che, per l’assegnazione dei 3 punti previsti, dato che il punteggio è di tipo tabellare, è sufficiente soltanto una dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di materiale documentario e fotografico, senza ulteriori specifiche. In caso di risposta negativa, si chiede la modalità di assegnazione del punteggio tabellare e la relativa formula matematica utilizzata.”. A tale interrogativo la stazione appaltante ha così risposto: “Si conferma che l’assegnazione dei 3 punti previsti è di tipo tabellare, per cui è sufficiente soltanto la dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di documentazione fotografica e riprese video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento, il tutto in formato tiff/jpeg.”.

Orbene, occorre osservare che la richiesta di chiarimento riguarda la pagina 43 del disciplinare, dove è semplicemente enunciato il sub-criterio B-2, e non la pagina 47 dello stesso, ove, come sopra riportato, è dettagliata la documentazione richiesta per integrare il parametro. Si deve dunque ritenere che l’autore del quesito avesse dato per scontata la necessità di trasmettere i documenti espressamente menzionati nella lex specialis e che la conferma richiesta alla stazione appaltante circa la sufficienza di “una dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di materiale documentario e fotografico, senza ulteriori specifiche” concernesse non già l’an della produzione della documentazione menzionata a pagina 47 del disciplinare (giova ribadirlo, neppure menzionata nella richiesta), bensì l’eventuale necessità di presentare, già in sede di offerta economica, un qualche prototipo del materiale documentario o fotografico che sarebbe stato realizzato in caso di aggiudicazione dei lavori di restauro.

Del resto, che la stazione appaltante avesse interpretato in tal modo la richiesta di chiarimenti lo si evince dal tenore della risposta, dove è stato precisato che “è sufficiente soltanto la dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di documentazione fotografica e riprese video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento, il tutto in formato tiff/jpeg”; si noti: la valutazione circa la sufficienza della dichiarazione di impegno è espressamente riferita dalla stazione appaltante esclusivamente all’obbligo di trasmettere la documentazione grafica e le riprese video dei lavori di restauro, senza che nulla venga precisato con riguardo invece ai documenti comunque da trasmettere ai sensi di quanto previsto alla pagina 47 del disciplinare di gara. Di talché, deve ritenersi che la stazione appaltante avesse semplicemente voluto rassicurare l’operatore sul fatto che, fermo il pacifico obbligo in capo a ciascun concorrente di descrivere come avrebbe documentato i futuri lavori di restauro, era per il resto sufficiente una mera dichiarazione di impegno a trasmettere quanto poi sarebbe stato realizzato in caso di aggiudicazione dei lavori (ma già descritto in sede di gara), senza dover corredare l’elaborato di ulteriori elementi oltre a quelli già expressis verbis previsti dal disciplinare.

6.7. D’altronde, a ragionare diversamente, si perverrebbe a un approdo ermeneutico del tutto illogico. A seguire la tesi della parte ricorrente, i tre punti dovrebbero essere assegnati sulla base di un nudo e vuoto impegno a trasmettere documentazione fotografica e riprese video dei lavori di restauro, senza che la stazione appaltante possa in alcun modo sapere cosa possa attendersi dall’operatore economico. Si tratterebbe, in altri termini, di un’offerta in parte qua indeterminata e indeterminabile e come tale neppure controllabile nella fase di esecuzione per assenza di un parametro di riferimento alla cui stregua valutare l’esattezza dell’adempimento. È dunque ragionevole che fosse previsto un quid pluris per circostanziare l’impegno assunto dall’offerente.

6.8. Peraltro, la prospettata frustrazione dell’affidamento riposto dall’a.t.i. ricorrente nel chiarimento reso dalla stazione appaltante neppure comporterebbe in ogni caso un’ipotesi di invalidità degli atti gravati, venendo eventualmente in rilievo la violazione di una regola di responsabilità.

6.9. Né la tesi sostenuta dalla Galadini trova qualche conforto nella valutazione espressa dalla commissione giudicatrice in merito all’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria. A parte il fatto che, anche laddove si trattasse di identiche situazioni, l’illegittimità non riguarderebbe il giudizio espresso sull’offerta tecnica dell’a.t.i. ricorrente bensì – in ipotesi – quello dell’a.t.i. aggiudicataria (ma ciò esula dal perimetro del thema decidendum, per come ricostruibile sulla base dei motivi e delle domande espressamente articolate dalla ricorrente); in ogni caso l’offerta della Marfac contiene una descrizione dell’impegno assunto (all. 9 ric.; all. 2 Marfac), là dove si legge (pp. 7-8) della volontà di acquisire e condividere il materiale fotografico e videografico nel contesto del flusso di informazioni gestite mediante il Building information modeling (Bim).

7. In virtù di quanto precede il ricorso deve essere respinto.

8. Le peculiarità del caso di specie consentono nondimeno di compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Anna Maria Verlengia, Presidente FF

Annalisa Tricarico, Referendario

Pierluigi Tonnara, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle fonti della procedura di gara d’appalto e sulla natura dei chiarimenti della stazione appaltante. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Accesso agli atti – Art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 – Novità – Disciplina procedimentale – Disciplina processuale.

L’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 detta la disciplina procedimentale e processuale concernente l’accesso agli atti di gara applicabile alla fattispecie, introducendo elementi innovativi rispetto alla disciplina dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 in termini di semplificazione, economicità e celerità dell’azione amministrativa. Quanto al procedimento, la conoscenza dei dati e delle informazioni avviene sotto forma di disponibilità degli stessi all’interno della piattaforma digitale di approvvigionamento utilizzata per lo svolgimento della procedura, consentendo un accesso diretto da parte degli operatori legittimati. Con riguardo al profilo processuale, la previsione di un rito speciale super accelerato è finalizzata ad evitare la presentazione di ricorsi c.d. “al buio”, consentendo in tal modo all’operatore economico di esercitare il diritto di azione a seguito della conoscenza delle informazioni necessarie alla tutela giurisdizionale.

Pres. (f.f.) Tuccillo – Est. Gallucci

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11009 del 2024, proposto da Poste Air Cargo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Baldassarre, Michelino Villani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Italia Trasporto Aereo S.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari:

– della decisione, non nota e/o implicita, assunta da Banca d’Italia sulla richiesta di oscuramento di parti dell’offerta di Italia Trasporto Aereo S.p.a., nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di trasporto aereo e aeroportuali per la movimentazione internazionale di valori (CIG B139652457);

e/o per l’accertamento:

– del diritto della ricorrente ad accedere alla documentazione allegata alla Comunicazione di aggiudicazione ex art. 90 del Dlgs 36/2024, del 16.10.2024, n. prot. 20216476/24 (doc. n. 1), nella versione integrale, senza alcun oscuramento;

e per la conseguente condanna:

– di Banca d’Italia all’esibizione della documentazione allegata alla Comunicazione di aggiudicazione ex art. 90 del Dlgs 36/2024, del 16.10.2024, n. prot. 20216476/24 (doc. n. 1), nella versione integrale, senza alcun oscuramento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Banca D’Italia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2024 il dott. Mario Gallucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’odierno ricorso la Società seconda graduata impugna la comunicazione di aggiudicazione a favore di Italia Trasporto Aereo S.p.a., inviatale dalla Banca d’Italia ad esito della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di trasporto aereo e aeroportuali per la movimentazione internazionale di valori, al fine di contestare l’assenza di motivazione dell’oscuramento dei dati all’interno della documentazione ad essa acclusa e di ottenerne l’ostensione integrale. L’impugnativa si conclude con la richiesta di tutela cautelare.

2. La Banca d’Italia si è costituita per resistere al ricorso, sostenendo l’inammissibilità dello stesso e chiedendo il rigetto della domanda cautelare, e ha depositato documenti. L’eccezione di inammissibilità è argomentata sulla base della necessità per l’operatore economico interessato di presentare un’istanza di accesso ai sensi della L. 241/1990 al fine di specificare le esigenze difensive di cui all’art. 35, comma 5, del D.Lgs. 36/2023.

3. Alla camera di consiglio del 13 novembre 2024 la causa veniva introitata per la decisione, previo avviso di possibile adozione di sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a..

4. Il ricorso è fondato nei termini appresso descritti.

5. Oggetto formale del presente ricorso è la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, non motivata con riguardo all’oscuramento del contenuto degli allegati ad essa acclusi. L’oggetto sostanziale del giudizio è il rapporto instaurato tra l’operatore economico e l’Amministrazione in ordine alla spettanza del diritto di accesso. Secondo la giurisprudenza, “il giudizio in materia di accesso, quale modellato dall’art. 116 del D.Lgs. n. 104/2010, pur seguendo lo schema impugnatorio, è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un cd. giudizio sul rapporto, come evincibile dal comma 4 del citato art. 116 del D.Lgs. n. 104/2010 secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, “ordina l’esibizione dei documenti richiesti” (Cons. Stato Sez. VI, 30/10/2020, n. 6657), sicché il giudice amministrativo è chiamato a svolgere un giudizio di accertamento e non di impugnazione: ne consegue che anche argomenti non espressi nel provvedimento impugnato possono trovare ingresso all’interno del processo.” (Cons. Stato, Ad. Plen. 10/2020; sez. III, n. 1717/2021; TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 7198/2022).

6. L’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 detta la disciplina procedimentale e processuale concernente l’accesso agli atti di gara applicabile alla fattispecie, introducendo elementi innovativi rispetto alla disciplina dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 in termini di semplificazione, economicità e celerità dell’azione amministrativa.

Quanto al procedimento, la conoscenza dei dati e delle informazioni avviene sotto forma di disponibilità degli stessi all’interno della piattaforma digitale di approvvigionamento utilizzata per lo svolgimento della procedura, consentendo un accesso diretto da parte degli operatori legittimati.

Con riguardo al profilo processuale, la previsione di un rito speciale super accelerato è finalizzata ad evitare la presentazione di ricorsi c.d. “al buio”, consentendo in tal modo all’operatore economico di esercitare il diritto di azione a seguito della conoscenza delle informazioni necessarie alla tutela giurisdizionale.

L’Amministrazione deve rendere disponibile tramite la piattaforma l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all’aggiudicazione “a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

Viene poi stabilita una disciplina differenziata con riferimento agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, ai quali sono resi reciprocamente disponibili gli atti di cui al comma 1 e le offerte dagli stessi presentate.

Gli operatori economici hanno l’onere di formulare all’Amministrazione richieste di oscuramento di parti delle offerte contenenti “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, intendendo per parti delle offerte di cui all’art. 36, comma 3, le “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima” di cui all’art. 35, comma 4, lettera a).

Tale onere si ricava dal tenore letterale del citato comma 3 dell’art. 36, ove le richieste di oscuramento di parti delle offerte sono “indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”. Delle decisioni assunte su di esse deve dare atto l’Amministrazione nella comunicazione dell’aggiudicazione.

La previsione dell’onere in argomento rimette all’iniziativa del controinteressato la manifestazione di esigenze di riservatezza che “possono” condurre all’esclusione del “diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione”, collocando l’interlocuzione con il controinteressato nel segmento procedimentale che precede la comunicazione di aggiudicazione.

La struttura del procedimento – rectius del subprocedimento interno alla procedura di affidamento – si discosta quindi da quella dell’accesso semplice e dell’accesso civico generalizzato, ove all’istanza dell’interessato fa seguito la comunicazione officiosa al controinteressato stabilita, rispettivamente, dall’art. 3 del D.P.R. 184/2006 e dall’art. 5, comma 5, del D.Lgs. 33/2013.

7. La decisione dell’Amministrazione sul contenuto ostensibile dei documenti può essere impugnata con ricorso ai sensi dell’art. 116 del c.p.a., sottoposto al termine di notifica e di costituzione di dieci giorni nonché a termini dimezzati per la fissazione della camera di consiglio.

Qualora la decisione dell’Amministrazione, rigettando le richieste di oscuramento, stabilisca un’ostensione completa, il predetto termine di dieci giorni svolge una funzione dilatoria che segue una logica analoga a quella già prevista dall’art. 5, comma 6, terzo periodo, del D.Lgs. 33/2013, in quanto non è possibile rendere disponibili i documenti prima che sia interamente decorso.

Nella diversa ipotesi in cui le richieste di oscuramento siano state accolte, anche implicitamente, sorge allora l’interesse di altro operatore economico all’impugnazione, la quale non deve essere preceduta da alcuna istanza, diventando il ricorso la sede naturale per manifestare le esigenze di carattere difensivo correlate alla completa ostensione dei documenti.

8. L’art. 35 del D.Lgs. 36/2023, dedicato al rapporto tra accesso e riservatezza, riprende la struttura dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 e, alla lettera a) del comma 4, afferma la possibilità di escludere dall’accesso le informazioni delle offerte che, secondo una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali; al comma 5, stabilisce il principio secondo cui l’accesso “è consentito l’accesso al concorrente se indispensabile alla difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”, sancendo in tal modo la prevalenza del diritto di accesso ai fini difensivi rispetto alla tutela dei segreti tecnici e commerciali. Tale principio è coerente con la disciplina generale in materia di accesso (art. 24, comma 7, L. 241/1990) e con la rilevanza costituzionale del bene protetto (art. 24 della Costituzione); inoltre, esso risulta affermato con maggior forza nella formulazione dell’art. 35, ove non si prevede più, come nella disciplina previgente, che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “sono esclusi” ma che “possono essere esclusi” nel caso in cui il controinteressato abbia opposto segreti tecnici o commerciali.

Il predetto bilanciamento è confermato dall’art. 90, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, ove si stabilisce che “Fermo quanto disposto dall’articolo 35”, le stazioni appaltanti non divulgano le informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti se la loro diffusione “pregiudica i legittimi interessi commerciali dell’operatore economico selezionato”.

9. Sulle motivazioni generiche poste dall’offerente a sostegno delle indicazioni di oscuramento prevalgono le esigenze difensive dell’operatore economico interessato ad ottenere l’esibizione della documentazione in chiaro. In tale evenienza parte ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, n. 8332/2023; TAR Toscana, sez. IV, n. 1035/2024; TAR Piemonte, sez. II, n. 726/2024).

10. Dalla documentazione depositata dalla Banca d’Italia si evince che la richiesta di oscuramento contenuta nei secondi giustificativi presentati in sede di esame dell’anomalia dell’offerta fosse generica e, pertanto, l’Amministrazione ha richiesto alla prima graduata di produrre entro un breve termine una nota motivata su eventuali richieste di oscuramento. Ricevuta tale nota, la Banca d’Italia ha proceduto all’oscuramento di dati che, tuttavia, sono essenziali per comprendere il contenuto dell’offerta e per i quali non è stato prospettato alcun segreto tecnico ovvero commerciale in senso proprio, che deve comunque ritenersi insussistente in considerazione della natura standardizzata del servizio oggetto di affidamento. Si osserva che “la tutela del segreto commerciale non concerne il frutto dell’applicazione del proprio know how allo specifico contesto operativo dall’appalto, in modo da accrescere il grado di satisfattività dell’offerta per i bisogni della stazione appaltante, ma gli strumenti necessari ad elaborare le relative soluzioni organizzative e operative e quindi a replicarle, con i necessari adattamenti, a diversi contesti concorrenziali” (Cons. Stato, sez. III, ord. n. 4740/2024), fatto che necessita di essere provato (TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, n. 12334/2024).

Non viene tuttavia data dimostrazione di come sarebbe possibile desumere dalla strutturazione dell’offerta dello specifico appalto le conoscenze e le strategie aziendali interne.

11. La comunicazione dell’aggiudicazione non reca alcuna motivazione in ordine agli oscuramenti operati e tale carenza non può essere colmata con un riferimento per relationem alle richieste del privato – peraltro neppure richiamate nelle premesse dell’atto – poiché è necessario che l’Amministrazione adotti una determinazione espressa sul punto e indichi quali tipologie di dati è necessario oscurare e per quali ragioni, procedendo ad accludere alla comunicazione ex art. 90 la documentazione predisposta in conformità alle valutazioni effettuate.

12. Conclusivamente, il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

13. All’accoglimento del ricorso consegue l’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato e del diritto della parte ricorrente ad accedere integralmente alla documentazione elencata nella comunicazione del provvedimento di aggiudicazione prot. n. 2016476/24 in data 16 ottobre 2024, con conseguente condanna della Banca d’Italia ad esibire la medesima entro il termine di 10 (dieci) giorni, decorrente dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione, se antecedente.

14. Le spese devono essere compensate in ragione della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna la Banca d’Italia a consentire alla parte ricorrente l’accesso integrale alla documentazione elencata nella comunicazione del provvedimento di aggiudicazione prot. n. 2016476/24 in data 16 ottobre 2024 entro il termine di 10 (dieci) giorni dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione se anteriore.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Tuccillo, Presidente FF

Mario Gallucci, Referendario, Estensore

Vincenzo Rossi, Referendario

L'articolo Sull’accesso agli atti in base al d.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Difetto di giurisdizione – Eccezione – Giudizio di appello – Note defensionali – Rilevabilità per la prima volta – Inammissibilità.

È inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia formulata solo in note defensionali e non con tempestiva proposizione di apposito motivo di appello incidentale contro la sentenza di primo grado, in conformità all’art. 9 del D. Lgs. n. 104/2010 per il quale il difetto di giurisdizione nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronunzia impugnata che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione.

Pres. Contessa – Est. De Berardinis

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 71 del 2024, proposto dalla
Roses S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Perrone e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Paola (CS), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Cesare Greco, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Greco, in Roma, via IV novembre, n. 107;

nei confronti

Associazione Eliclub Polo Aereonautico San Francesco di Paola, non costituita in giudizio;

per la riforma,

in parte qua,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sezione Seconda, n. 686/2023, del 2 maggio 2023 resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Paola (CS);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2024 il Cons. Pietro De Berardinis e udito per il Comune appellato l’avv. Loredana Tulino in sostituzione dell’avv. Cesare Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la Roses S.r.l. (d’ora in poi Roses o Società) ha proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, n. 686/2023 del 2 maggio 2023, chiedendone la riforma in parte qua.

1.1. In particolare, la Società ha impugnato innanzi al T.A.R. gli atti con cui il Comune di Paola (CS) ha proceduto alla revoca dell’affidamento alla stessa Società dell’area attrezzata denominata “Area Mercatale” ai fini della sua riqualificazione e valorizzazione, nonché gli atti con cui il citato Comune ha approvato lo schema di convenzione per la concessione dell’area stessa all’Associazione Eliclub Polo Aereonautico S. Francesco di Paola ai fini della sua trasformazione in pista di elicotteri destinata al servizio di elisoccorso, formulando altresì domanda di risarcimento del danno.

1.2. Con la sentenza appellata l’adito T.A.R., dopo aver annullato la determinazione del Comune del 15 settembre 2021, di revoca dell’affidamento dell’area mercatale alla Roses, ha invece respinto la domanda di risarcimento del danno da questa presentata, “per l’assorbente ragione che non risultano dimostrate spese sostenute dalla società ricorrente in vista della stipula del contratto di concessione, né vi è prova degli utili che essa avrebbe potuto ritrarre dalla gestione dell’area”. Il primo giudice, inoltre, ha disposto la compensazione delle spese di lite.

2. Con l’appello la Società ha impugnato il capo della sentenza di prime cure che ha respinto la sua domanda di risarcimento del danno e il capo che ha disposto la compensazione delle spese, deducendo i seguenti motivi:

I) violazione dell’art. 2697 c.c., error in iudicando, difetto di motivazione, omessa valutazione dei documenti prodotti in giudizio dalla società appellante, violazione dell’obbligo di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato;

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c..

2.1. Nello specifico, con il primo motivo di gravame la Società contesta la reiezione della domanda risarcitoria, lamentando che nel caso di specie sussisterebbero tutti i requisiti per addossare al Comune l’obbligo del risarcimento dei danni da essa patiti a causa della condotta serbata dallo stesso, consistita nella mancata stipula della convenzione accessiva alla concessione e nella revoca di quest’ultima. Al riguardo aggiunge sia di avere allegato tutti i danni riportati, sia di averli quantificati nel loro preciso ammontare.

2.2. In particolare, l’area data in concessione avrebbe dovuto essere utilizzata per eventi espositivi sul tipo di fiere, mercati, spettacoli all’aperto, circo, ecc., nonché per eventi sportivi, e comunque essa avrebbe avuto un utilizzo immediato quale area di sosta per camper, area parcheggio per le attività adiacenti, nonché per gli utenti della balneazione.

2.3. La condotta illecita del Comune avrebbe precluso alla Società la possibilità di effettuare una serie di investimenti, indicati nell’idea progettuale, rivolti alla valorizzazione, alla manutenzione e alla custodia dell’area assentita per darle una funzionalità con carattere pubblico-sociale, mediante, tra l’altro, l’adozione di forme di risparmio energetico e l’uso di fonti rinnovabili, nonché per lo sviluppo di attività pubbliche o di interesse pubblico prevalente.

2.3.1. L’appellante richiama in argomento la relazione depositata nel giudizio di primo grado, in cui sarebbero stati indicati gli utili ritraibili dalla gestione dell’area e che tuttavia il T.A.R. non avrebbe minimamente considerato. In tale relazione si farebbe riferimento alla realizzazione di un impianto fotovoltaico in grado di produrre energia con una media giornaliera di 5.040 kw, corrispondente ad € 1.512,00: tenuto conto della vita media dei pannelli (venticinque anni), sarebbe stata generata una produzione corrispondente ad € 13.797.000,00, con un utile netto per la Società non inferiore ad € 551.800,00. A tale voce si aggiungerebbe l’ulteriore danno patrimoniale per sviamento e perdita della clientela, visto che la convenzione avrebbe dovuto avere una durata di almeno dieci anni ed essere rinnovabile. Inoltre, andrebbe considerato il risarcimento del c.d. danno da ritardo nel rilascio del provvedimento agognato, cioè la convenzione accessiva alla concessione, per la quale a tutt’oggi il Comune di Paola non avrebbe convocato la Società per la sua stipula. Tutti tali danni sarebbero stati quantificati nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado in un ammontare non inferiore ad € 2.000.000,00.

2.4. Con il secondo motivo la Società contesta poi la statuizione della sentenza appellata recante la compensazione delle spese, lamentando che il giudice di prime cure avrebbe errato nel basarla sulla fondatezza solamente parziale del ricorso: infatti, una volta accolta la domanda di annullamento del provvedimento di revoca dell’affidamento, il T.A.R. avrebbe dovuto condannare il Comune alle spese, a prescindere dalla domanda di condanna al risarcimento dei danni e senza che potesse rilevare l’impugnazione, ad opera della Società, di altri atti del Comune, ritenuti dal primo giudice privi di lesività (ragion per cui il T.A.R. ha dichiarato il ricorso in parte qua inammissibile).

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Paola, depositando memoria di costituzione e difensiva con la relativa documentazione ed eccependo: a) la sopravvenuta carenza di interesse, atteso che l’area oggetto del contendere sarebbe interessata da una procedura espropriativa per la realizzazione della nuova linea ferroviaria dell’Alta Velocità; b) il difetto di giurisdizione in relazione alla domanda di risarcimento dei danni formulata dalla Società; c) l’inammissibilità (rectius: irricevibilità) del ricorso per motivi aggiunti avverso la determinazione di revoca dell’affidamento, siccome proposto oltre il termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione all’Albo pretorio comunale; d) l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno; e) la legittimità della determinazione di revoca dell’affidamento per sopraggiunti motivi di interesse pubblico; f) la legittimità della revoca stessa per i ritardi nelle attività preliminari alla stipula della convenzione imputabili all’aggiudicataria; g) la legittimità della statuizione sulla compensazione delle spese, attesa la soccombenza reciproca; h) l’inammissibilità delle richieste istruttorie dell’appellante; i) la temerarietà della lite insita nel ricorso in appello della Roses.

3.1. L’Associazione Eliclub Polo Aereonautico San Francesco di Paola, ancorché evocata, non si è costituita in giudizio.

3.2. All’udienza pubblica dell’8 ottobre 2024 il Collegio, udito il difensore comparso del Comune di Paola, ha trattenuto la causa in decisione.

4. In via preliminare va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo G.A. a conoscere della domanda di risarcimento del danno formulata dalla ricorrente, sollevata dal Comune di Paola nelle sue difese.

4.1. In particolare, la difesa comunale ha eccepito che la predetta domanda avrebbe ad oggetto una lesione cagionata dall’emanazione non di un provvedimento amministrativo, ma di atti di indirizzo politico e quindi riconducibile ad un comportamento lesivo di un diritto soggettivo, con conseguente attribuzione al G.O. della cognizione sulla domanda stessa.

4.2. Va però evidenziato che l’ora vista eccezione è stata formulata con semplice memoria difensiva, in violazione dell’art. 9 c.p.a., a tenor del quale il difetto di giurisdizione è “rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo esplicito o implicito, ha statuito sulla giurisdizione”. La giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che “È inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia formulata solo in note defensionali e non con tempestiva proposizione di apposito motivo di appello incidentale contro la sentenza di primo grado, in conformità all’art. 9 del D. Lgs. n. 104/2010 per il quale il difetto di giurisdizione nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronunzia impugnata che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione” (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 13 settembre 2021, n. 6278; id., 7 ottobre 2020, n. 5946; Sez. V, 17 settembre 2018, n. 5439; id., 27 marzo 2013, n. 1769; Sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 675; id. 30 settembre 2013, n. 4870; id., 15 febbraio 2013, n. 923).

4.3. Tale regola, estensibile anche alle fattispecie – come quella ora in esame – in cui nel giudizio di impugnazione venga altresì formulata domanda di risarcimento del danno, comporta che nel caso di specie l’eccezione di difetto di giurisdizione è inammissibile. Il primo giudice, infatti, ha pronunciato nel merito sulla domanda risarcitoria, respingendola, e quindi, con il ritenere la propria giurisdizione sulla stessa, ha implicitamente statuito sulla questione di giurisdizione: per conseguenza, la suddetta questione avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 9 c.p.a., essere sollevata tramite proposizione di apposito appello incidentale, e non con semplice memoria, come ha fatto il Comune di Paola.

4.4. In ogni caso, l’eccezione, oltre che inammissibile, è palesemente infondata, giacché la ricorrente ha chiesto il risarcimento di danni che – nella prospettazione attorea – sarebbero conseguiti all’inerzia serbata dalla P.A. nella stipula della convenzione accessiva alla concessione, nonché all’adozione di un provvedimento amministrativo (la determinazione del Comune di Paola del 15 settembre 2021 di revoca dell’affidamento): si tratta, dunque, di ipotesi tipiche di responsabilità della P.A. devolute alla cognizione del giudice amministrativo. Infatti, la convenzione volta a disciplinare il contenuto di una concessione va qualificata come accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento concessorio e, dunque, le controversie ad essa inerenti rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a. (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 28 luglio 2021, n. 21650; id., 24 gennaio 2013, n. 1713). In presenza di un accordo integrativo o sostitutivo di un’attività autoritativa della P.A., sono devolute al G.A. anche le controversie risarcitorie per il ritardo nella sua stipula (v. art. 133, comma 1, lett. a), n. 1, c.p.a.: cfr. C.d.S., Sez. IV, 10 giugno 2014, n. 2964): ai fini della giurisdizione, infatti, ciò che conta è l’inerenza del ritardo o dell’inerzia a un potere di natura autoritativa (Cass. civ., Sez. Un., 25 marzo 2010, n. 7160; C.d.S., Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6210; Sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248). Per una ragione analoga (la dipendenza della pretesa risarcitoria dall’esercizio di un potere autoritativo), è pacifica la devoluzione al G.A. delle controversie per il risarcimento dei danni da attività provvedimentale illegittima (cfr., tra le ultime, Cass. civ., Sez. Un., 26 gennaio 2024, n. 2481), quale, nel caso di specie, l’illegittima revoca dell’affidamento.

4.4.1. È infondato in fatto, invece, l’assunto del Comune secondo cui la ricorrente lamenterebbe una lesione conseguente ad atti di indirizzo politico emanati dalla P.A., l’impugnativa di tali atti essendo stata dichiarata dal T.A.R. inammissibile proprio per il loro carattere di atti non lesivi dell’interesse della Società ricorrente.

4.5. Per ragioni analoghe sono inammissibili, altresì, sia l’eccezione di intempestività del ricorso per motivi aggiunti promosso contro la determinazione di revoca dell’affidamento, sollevata dal Comune di Paola in forza della sua proposizione oltre il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione di questa all’Albo pretorio comunale, sia le eccezioni di legittimità della citata revoca per la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico e per l’imputabilità alla Roses dei ritardi nella stipula della convenzione accessiva alla concessione. Infatti, il T.A.R. ha statuito esplicitamente su tali questioni, dichiarando tempestivo il ricorso per motivi aggiunti e irrilevante, sotto questo aspetto, la pubblicazione dell’atto all’Albo pretorio comunale, nonché accertando l’illegittimità della determinazione di revoca, che per l’effetto è stata annullata. Di conseguenza, il Comune avrebbe dovuto gravare dette statuizioni con distinto appello (in via principale in separato giudizio, ovvero in via incidentale nel giudizio odierno a seguito dell’appello principale di controparte) e non limitarsi alla formulazione di eccezioni in una semplice memoria difensiva.

4.6. Da ultimo, è infondata l’eccezione di improcedibilità formulata sempre dal Comune di Paola in forza della sopravvenienza di una procedura espropriativa che interesserebbe l’area in esame (v. all. 5 del Comune), trattandosi di circostanza non idonea a elidere le pretese risarcitorie della Roses, ma che semmai potrebbe incidere sul quantum debeatur.

5. Venendo al merito dell’appello, il Collegio ritiene che siano privi di fondamento ambedue i motivi con esso dedotti.

5.1. Nello specifico, è anzitutto infondato il primo motivo, giacché le pretese risarcitorie formulate dalla Roses sono generiche e prive di elementi che possano giustificarle.

5.2. Premesso che in grado di appello non è stata riproposta la domanda ex art. 2932 c.c., finalizzata alla stipula della convenzione mai conclusa, cosicché sulla statuizione di rigetto della stessa contenuta nella sentenza di primo grado si è ormai formato il giudicato, si osserva in primo luogo che la Roses, nella logica dell’art. 1227, secondo comma, c.c. (C.d.S., A.P., 23 marzo 2011, n. 3), non dimostra di aver posto in essere gli atti e le condotte necessarie per evitare la determinazione del danno lamentato: in particolare, sebbene la Società si dolga dell’inerzia del Comune nella stipula della convenzione, dopo che nel 2020 era intervenuta l’aggiudicazione, non risulta che essa abbia agito in giudizio per contestare detta inerzia.

5.3. Inoltre, la Società non produce alcun elemento a dimostrazione del danno lamentato, né sotto il profilo del danno emergente, né tantomeno sotto quello del lucro cessante.

5.3.1. Per quanto riguarda le condotte ascritte al Comune che avrebbero reso impossibile la stipula della convenzione, la Roses lamenta, in sostanza, un pregiudizio di natura precontrattuale, per il quale l’eventuale risarcimento sarebbe limitato al solo interesse negativo, ma la Società non allega nulla in tal senso (ad es. spese progettuali o di partecipazione alla procedura). Con riferimento, poi alla pretesa al risarcimento del c.d. lucro cessante, connesso alla mancata gestione dell’area mercatale, la Società non offre nessun elemento, neppure sotto forma di principio di prova, che possa suffragare la pretesa in questione.

5.4. Ed invero, le proposte di utilizzo dell’area contenute nella relazione prodotta dalla Società sono generiche e non vanno al di là di mere enunciazioni ipotetiche e potenziali, senza addurre elementi concreti, come ad es. l’esistenza di trattative concrete con imprese del settore per la fornitura e per l’installazione dell’impianto fotovoltaico menzionato nell’appello.

5.5. Vanno dunque condivise le motivazioni della sentenza di prime cure, che ha stigmatizzato la mancata prova da parte della Società delle spese sostenute e degli utili ritraibili, cioè dei cc.dd. danno emergente e lucro cessante e si tratta di argomentazione dirimente, alla luce del noto insegnamento giurisprudenziale sulla necessità, per la parte che chiede la condanna della P.A. al risarcimento dei danni, di fornire la piena prova (e non soltanto un principio di prova) dei pregiudizi di cui pretende il ristoro, operando il principio dispositivo di cui all’art. 2697, primo comma, c.c. con pienezza, senza il temperamento del metodo acquisitivo proprio dell’azione giurisdizionale di annullamento (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VII, 15 novembre 2023, n. 9796; Sez. IV, 11 settembre 2023, n. 8259; id., 16 novembre 2022, n. 10092; id. 5 febbraio 2018, n. 701; Sez. II, 10 ottobre 2022, n. 8644; id., 4 febbraio 2022, n. 791; id., 1° settembre 2021, n. 6169; Sez. VI, 15 febbraio 2021, n. 1354; Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1674; id., 22 gennaio 2015, n. 282; Sez. III, 30 novembre 2011, n. 6342).

5.5.1. La mancanza di qualsiasi elemento di prova del danno subito rende inammissibili le richieste istruttorie formulate dall’appellante (in particolare: di C.T.U.), avendo le stesse carattere esplorativo, come giustamente eccepito dalla difesa comunale (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VII, 18 gennaio 2024, n. 572; Sez. VI, 9 maggio 2023, n. 4647; id., 10 novembre 2021, n. 7500; Sez. IV, 7 marzo 2023, n. 2337; Sez. II, 28 febbraio 2023, n. 2104; id., 20 febbraio 2023, n. 1698; id., 8 febbraio 2023, n. 1308; Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 75).

6. Privo di fondamento è, altresì, il secondo motivo di appello, con cui viene contestata la statuizione della sentenza appellata che ha disposto la compensazione delle spese.

6.1. A confutazione del motivo, infatti, basta richiamare l’insegnamento della costante giurisprudenza sull’ampia discrezionalità del giudice nell’emissione della pronuncia sulle spese, che incontra solo i limiti di non poter condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio e di non poter emettere statuizioni abnormi (cfr., tra le più recenti, C.d.S., Sez. IV, 12 luglio 2024, n. 6262; Sez. II, 9 maggio 2024, n. 4201; id., 12 gennaio 2024, n. 422; Sez. III, 31 gennaio 2024, n. 950; Sez. V, 8 gennaio 2024, n. 274; id., 16 gennaio 2023, n. 509; Sez. VII, 27 marzo 2023, n. 3094; Sez. VI, 20 gennaio 2022, n. 362; id., 31 agosto 2021, n. 6121): ipotesi, queste, estranee alla fattispecie ora in esame.

6.2. Ed invero, la valutazione di merito sulla compensazione delle spese giudiziali non è sindacabile in appello neppure per difetto di motivazione, essendo essa fondata su considerazioni di opportunità ampiamente discrezionali, non censurabili in sede di gravame se non nel caso – qui non sussistente – di evidente irrazionalità (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, n. 509/2023, cit.; id., 16 maggio 2016, n. 1971; Sez. VI, 1° marzo 2021, n. 1720; Sez. IV, 30 dicembre 2020, n. 8517; Sez. II, 27 ottobre 2020, n. 6557).

7. In conclusione, l’appello è nel suo complesso infondato e deve perciò essere respinto, dovendo la sentenza appellata essere confermata.

8.Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo a carico della Roses e a favore del Comune di Paola, mentre non si fa luogo a spese nei confronti dell’Associazione Eliclub Polo Aereonautico San Francesco di Paola, non costituita in giudizio.

8.1. Non sussistono, peraltro, gli estremi della lite temeraria adombrati dal Comune e dunque non vi sono i presupposti per la condanna dell’appellante ai sensi dell’art. 26, comma 2, c.p.a..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante a rifondere al Comune di Paola le spese del grado di appello del giudizio, che liquida in via forfettaria in € 3.000,00 (tremila/00), oltre a spese generali e ad accessori di legge, non facendo luogo a pronuncia sulle spese nei confronti dell’Associazione Eliclub Polo Aereonautico San Francesco di Paola, non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2024, con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata per la prima volta in appello solo in note defensionali. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Legittimazione processuale – Persona fisica o giuridica – Difetto – Sanabilità – Ammissibilità.

Il difetto di legittimazione processuale della persona fisica o giuridica che agisca in giudizio in rappresentanza di un altro soggetto può essere sanato in qualunque stato o grado del giudizio; l’art. 182 Cod. proc. civ., norma pacificamente applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 del c.p.a., concede infatti il potere al giudice di verificare, d’ufficio, la regolarità della costituzione in giudizio e, quando rileva un difetto di rappresentanza, di assegnare alla parte un termine per sanare il vizio.

Pres. (f.f.) Franconiero – Est. Zeuli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9926 del 2020, proposto da Real Invest s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Coraggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Golfo Aranci, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gian Comita Ragnedda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 275/2020

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Golfo Aranci;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 2 ottobre 2024 il Cons. Sergio Zeuli e uditi per le parti gli avvocati in collegamento da remoto gli avv. Coraggio e Ragnedda;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso con cui la parte appellante aveva chiesto la restituzione dei terreni, previo ripristino dello stato dei luoghi ed il risarcimento danni da mancato godimento per gli anni di illegittima occupazione dei terreni, siti nel comune di Golfo Aranci per mq. 158.220, meglio identificati in atti.

A supporto del gravame la parte, proprietaria dei suindicati terreni, espone le seguenti circostanze:

– – con verbale C.C. n. 55 del 2001 il comune aveva avviato la procedura per costituire una società pubblica di trasformazione urbana (STU), inserendo i terreni di cui sopra all’interno del perimetro di intervento, apponendovi un vincolo preordinato all’esproprio;

– – con verbale C.C. n. 42/2005 il comune addiveniva all’effettiva costituzione della propria partecipata Golfo Aranci STU s.p.a.;

– – con verbale C.C. n. 4472005 il comune confermava il vincolo preordinato all’esproprio, in seguito prorogato con verbale n. C.C. 70/2006;

– con verbale C.C. n.71/2006 il comune di Golfo Aranci delegava alla società così costituita i poteri di occupazione ed esproprio delle aree oggetto del progetto di espansione urbana;

– – la Regione Autonoma Sardegna, con atto prot. n. 17481/2006 rilasciava autorizzazione ai sensi dell’art. 7 del R.D.L. 30 dicembre del 1923 n. 3267 per eseguire la trasformazione del terreno sottoposto a vincolo idrogeologico e per la realizzazione di un complesso turistico e delle opere accessorie, per conto della partecipata del comune, la Società Golfo Aranci s.p.a.;

– – con comunicazione del 18 gennaio del 2007 la STU preannunciava l’esercizio del potere espropriativo, in nome e per conto del comune, al quale seguiva l’apprensione materiale dei terreni, con realizzazione di opere propedeutiche di scavo;

– – con la sentenza n. 1328 del 2009 il TAR Sardegna, adìto dalla parte appellante, accertava l’illegittimità della procedura, annullando tutti gli atti, compreso il bando di selezione del socio privato, gli atti di aggiudicazione, i successivi atti posti in essere dalla STU in quanto illegittimamente composta;

– – con atto di diffida e messa in mora del 9 settembre del 2011 la parte appellante intimava pertanto al Comune di riconsegnare i terreni appresi e modificati sine titulo;

– – peraltro, se da un lato il comune seguitava illegittimamente a pretendere il versamento dell’Imposta Comunale sugli immobili per tutto il periodo 2007-2011, dall’altro ometteva di restituire i terreni de quibus, sicché veniva proposto il ricorso con cui si chiedeva la restituzione dei terreni e il risarcimento danni per il mancato godimento, salva l’emanazione di provvedimento di acquisizione non retroattiva ai sensi dell’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001.

– La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di procura alle liti; ha inoltre affermato che comunque il ricorso sarebbe stato inammissibile in quanto il possesso dei terreni non è mai stato in capo al Comune in quanto mai oggetto di decretazione d’urgenza e comunque perché non notificato alla Golfo Aranci s.p.a., l’unica eventualmente tenuta alla restituzione.

Avverso la decisione sono dedotti i seguenti motivi di appello:

I – OMESSO ACCERTAMENTO DELLA VALIDITA’ DELLA PROCURA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 182, COMMA 2 CPC, E DELL’ART. 37 CPA. VIOLAZIONE DEL DIRITTO ALLA DIFESA. VIOLAZIONE DELLA CONVENZIONE EDU, ART. 6 (DIRITTO AD UN EQUO PROCESSO)

II – OMESSO ACCERTAMENTO DELLA AMMISSIBILITA’ DEL RICORSO ANCHE SE NOTIFICATO SOLO ALL’AMMINISTRAZIONE RESISTENTE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 269 CPC

III – ERRONEA DECLARATORIA DI DIFETTO DI GIURISDIZIONE/INAMMISSIBILITA’ PER DIFETTO DI DECRETAZIONE DI URGENZA – SUSSISTENZA DI COLLEGAMENTO CON L’ESERCIZIO DI PUBBLICA FUNZIONE

– IV – ERRONEA DECLARATORIA DELL’INFONDATEZZA DELL’AZIONE – IRRILEVANZA DEL MANCATO POSSESSO DEI TERRENI IN CAPO ALL’AMMINISTRAZIONE RESISTENTE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 948 E 1372 CC

– V – RICHIESTA DI RESTITUZIONE DEI TERRENI E RISARCIMENTO DEL DANNO DA MANCATO GODIMENTO – RICHIESTA DI ATTIVAZIONE DEI POTERI DI ACQUISIZIONE SANANTE. VIOLAZIONE DELLA CONVENZIONE EDU, PROT. ADD.LE N. 1, ART. 1 (PROTEZIONE DELLA PROPRIETA’)

– Si è costituito in giudizio il comune di Golfo Aranci, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. Il primo motivo d’appello contesta la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo pronunciata dal giudice di prime cure per mancanza del requisito di specialità della procura in quanto priva di data, conferita su foglio separato e senza riferimento all’oggetto dell’impugnazione.

Secondo la parte appellante detta pronuncia è erronea, atteso che il mandato difensivo risultava apposto in calce al ricorso notificato – o comunque contenuto su di un foglio materialmente congiunto a quest’ultimo – e risultava espressamente conferito “per il presente giudizio”.

Pertanto, ai sensi dell’art. 83 c.p.c., l’atto avrebbe dovuto essere correttamente qualificato quale mandato speciale e come tale era pienamente valido, anche perché era inequivocamente riferibile al contenzioso per cui è causa.

La doglianza in esame contesta anche che la procura fosse mancante di data, essendo quest’ultima evincibile da quella del ricorso, al quale era materialmente congiunta.

Infine, e conclusivamente, in via subordinata la parte appellante rappresenta di avere, nel corso del giudizio, depositato una nuova procura, in rinnovazione ai sensi dell’art. 182, comma 2, c.p.c. – norma applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio di cui all’art. 39 del c.p.a. – contenente gli estremi delle parti e del giudizio, che valeva quale sanatoria e che il Collegio, in modo indebito, non avrebbe considerato nella sua efficacia sanante malgrado le ricordate espresse previsioni codicistiche.

3.1. Il motivo, nella sua articolazione subordinata, è fondato.

Sul punto il collegio ritiene non vi siano ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza consolidata di questo plesso, (da ultimo Cons. Stato, V, 17 ottobre 2022, n. 8837) che si è da tempo uniformata all’indirizzo espresso dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui il difetto di legittimazione processuale della persona fisica o giuridica che agisca in giudizio in rappresentanza di un altro soggetto può essere sanato in qualunque stato o grado del giudizio (Cass. civ., Sez. un., 10 gennaio 2024, n. 2075; 19 gennaio 2024, n. 2077; III, n. 20913 del 2005); l’art. 182 Cod. proc. civ., norma pacificamente applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 del c.p.a., concede infatti il potere al giudice di verificare, d’ufficio, la regolarità della costituzione in giudizio e, quando rileva un difetto di rappresentanza, di assegnare alla parte un termine per sanare il vizio.

A tale riguardo va precisato che, secondo la prevalente giurisprudenza processualistica, quando agisce o resiste in giudizio un soggetto privo di poteri rappresentativi, il vizio che ne consegue concerne la capacità processuale, in quanto relativo alla titolarità del potere di proporre la domanda e non alla legittimazione ad agire e, pertanto, inerendo ad un difetto di legittimazione processuale; il vizio può essere sanato in qualunque stato e grado del giudizio, con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti (Cass. civ. Sez. un. n. 4248 del 2016).

3.2. Tanto premesso, nel merito sono fondate le censure con cui si contesta la mancata chiamata in giudizio dalla società di trasformazione urbana, che a fronte della laudatio auctoris nei confronti di quest’ultima ha omesso di integrare il contraddittorio nei suoi confronti, come pure avrebbe potuto, ai sensi dell’art. 41, comma 2, ultimo periodo, cod. proc. amm.

3.3 L’accertato difetto di contraddittorio costituisce motivo annullamento della medesima pronuncia e di regresso nel giudizio di primo grado, ai sensi dell’art. 105 del c.p.a.,il che implica che va disposta la rimessione della causa al primo giudice.

L’esito della controversia giustifica la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini sopra esposti e per l’effetto, annulla la sentenza e rinvia ex art. 105 del c.p.a. la causa al giudice di primo grado.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio celebrata da remoto del giorno 2 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

L'articolo Sulla sanabilità in corso di giudizio del difetto di legittimazione processuale della persona fisica o giuridica ricorrente. proviene da Giustamm.

Elezioni – Art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000 – Espressione “voti validi” – Interpretazione – Significato – Individuazione.

Nella lettura dell’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000 (a mente del quale “Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8”), l’espressione “voti validi” debba essere riferita alla totalità dei voti espressi, compresi quelli per l’elezione alla carica di sindaco, senza espressione del voto di lista, in esplicazione del c.d. voto disgiunto.

Pres. Donadono – Est. Mariano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 393 del 2024, proposto da
Carlo Gilio, Vincenzo Taddei, rappresentati e difesi dall’avvocato Alberto Zito, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

contro

Comune di Potenza, non costituito in giudizio;

nei confronti

Roberto Falotico, Anna Mecca, Francesco Rocco Villano, Rocco Pepe, Rocco Pergola, Mirko Giordano, Enzo Stella Brienza, Donato Bonomo, Carmine Davide Pace, Gianmarco Guidetti, rappresentati e difesi dall’avvocato Paolo Galante, con domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, via Maratea 8;

per l’annullamento

dell’atto di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale del Comune di Potenza del 12 luglio 2024 e del verbale delle operazioni elettorali dell’Ufficio Elettorale Centrale a seguito del turno di ballottaggio, nella parte in cui assegna il premio di maggioranza al gruppo di liste collegato al candidato eletto Sindaco del Comune di Potenza signor Vincenzo Telesca, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali, ivi inclusi i verbali dell’Ufficio Elettorale Centrale relativi al primo turno elettorale,

– nonché, per l’accertamento del corretto riparto dell’assegnazione dei seggi nel Consiglio comunale di Potenza tra le liste partecipanti alla competizione elettorale del 8-9 giugno 2024 e del 23-24 giugno 2024, con conseguente rideterminazione della composizione del Consiglio comunale e contestuale esclusione dei consiglieri che non risultino essere aventi diritto in applicazione dell’art. 73 comma 8, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, previa eventuale rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 73, comma 10, secondo periodo, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roberto Falotico, Anna Mecca, Francesco Rocco Villano, Rocco Pepe, Rocco Pergola, Mirko Giordano, Enzo Stella Brienza, Donato Bonomo, Carminedavide Pace e di Gianmarco Guidetti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 6/9/2024, i deducenti – nella qualità di cittadini elettori del Comune di Potenza e di delegati alla presentazione delle liste elettorali, denominate “Fratelli d’Italia – Giorgia Meloni” e “Forza Italia”, che, unitamente alle altre denominate “Noi Moderati”, “Potenza Civica”, “Lega Salvini Premier”, “Orgoglio Lucano” e “Amiamo Potenza”, hanno sostenuto la candidatura a Sindaco del sig. Francesco Fanelli nel corso delle elezioni per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio comunale di Potenza svoltesi in data 8-9/6/2024 e 23-24/6/2024 – hanno impugnato l’atto di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale del Comune di Potenza del 12/7/2024 ed il verbale delle operazioni elettorali dell’Ufficio Elettorale Centrale a seguito del turno di ballottaggio, nella parte in cui hanno assegnato il premio di maggioranza al gruppo di liste collegato al candidato eletto Sindaco del Comune di Potenza signor Vincenzo Telesca (sostenuto dalle liste elettorali “Uniamoci per Potenza”, “Basilicata Casa Comune”, “La Potenza dei Cittadini”, “Potenza Prima”, “Insieme per Potenza”).

1.1. L’impugnazione è essenzialmente affidata alla contestazione della violazione dell’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000 (“Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8“), in quanto l’Ufficio Elettorale Centrale ha assegnato il premio di maggioranza del 60% dei seggi alle liste a sostegno del Sindaco eletto Telesca, nonostante le liste a sostegno del candidato Sindaco Fanelli avessero già superato al primo turno il 50% dei “voti validi”; a tal fine assumendo che detta espressione debba essere interpretata nel senso che la relativa base di calcolo comprenderebbe soltanto i voti validi di lista e non si estenderebbe, invece, come erroneamente ritenuto dall’Ufficio Elettorale Centrale, anche ai voti espressi singolarmente a favore dei candidati sindaci senza espressione del voto di lista, in esplicazione del c.d. voto disgiunto.

In subordine, qualora interpretata nel senso indicato dall’Ufficio Elettorale Centrale, si opina della legittimità costituzionale di detta disposizione, per violazione del principio di sovranità popolare e di rappresentatività ex artt. 1, 48 e 51 della Costituzione, nonché, del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 della Costituzione e della discrezionalità nell’esercizio della funzione legislativa di cui all’art. 70 della Costituzione.

2. Si sono costituiti in giudizio, per resistere all’accoglimento del ricorso, i consiglieri comunali controinteressati.

3. All’udienza pubblica del 20/11/2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Il thema decidendum è imperniato sull’interpretazione dell’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000, avuto specifico riguardo al significato da attribuire all’espressione “voti validi” (nel senso opinato nel ricorso ovvero in quello, divergente, prediletto dall’Ufficio Elettorale Centrale).

Sul punto, giova richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14/5/2010, n. 3022; in termini: Consiglio di Stato, sez. II, 22/4/2022, n. 3114; T.A.R. Piemonte, sez. II, 11/10/2012, n. 1082; confermato in appello da Consiglio di Stato, sez. V, 21/5/2013, n. 2762; T.A.R. Sardegna, sez. II, 4/11/2011, n. 1060, confermato in appello da Consiglio di Stato, sez. V, 17/5/2012, n. 2823; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 17/10/2017, n. 1627, confermato in appello dal Consiglio di Stato, sez. III, 19/2/2018, n. 1055; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2/10/2019, n. 860; incidentalmente anche da Consiglio di Stato sez. II, 28/5/2021, n. 4100), che si è già dettagliatamente occupato di identica questione, secondo il quale:

“(…) 2. (…) si controverte attorno al quesito, se il “50 per cento dei voti validi” debba essere calcolato (i) sui soli voti validi complessivi conseguiti al primo turno dalle liste concorrenti all’elezione, oppure (ii) sui voti validi complessivi conseguiti al primo turno dai candidati alla carica di sindaco (e dunque, oltreché sui voti di lista automaticamente assegnati al candidato sindaco collegato alla lista ai sensi dell’art. 72, comma 3, d. lgs. n. 267/2000, anche sui voti espressi singolarmente a favore dei soli candidati sindaci senza voti di lista, in esplicazione del c.d. voto disgiunto).

3. Ritiene il Collegio che a favore della seconda alternativa, di cui sopra sub(ii), militino una serie di argomenti interpretativi di natura letterale, logico-sistematica e teleologica.

3.1. In primo luogo, il legislatore, laddove nell’ambito del testo normativo in esame si è voluto riferire ai soli voti di lista, ha usato l’espressione “cifra elettorale” (v., ad es., il comma 5 dell’art. 73: “La cifra elettorale di una lista è costituita dalla somma dei voti validi riportati dalla lista stessa in tutte le sezioni del comune”), anche ai fini del calcolo dei seggi da attribuire alle singole liste o gruppi di liste collegate (v. comma 8 dell’art. 73).

Laddove, invece, ha voluto riferirsi quale base di calcolo di una percentuale alla totalità dei voti espressi, compresi quelli per l’elezione alla carica di sindaco, ha usato l’espressione “voti validi”. Al riguardo, assume particolare rilevanza la formulazione dell’art. 72, comma 9, disciplinante l’elezione del sindaco nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, la quale testualmente dispone: “Dopo il secondo turno è proclamato eletto sindaco il candidato che ha ottenuto il maggior numero di voti validi. In caso di parità di voti, è proclamato eletto sindaco il candidato collegato, ai sensi del comma 7, con la lista o il gruppo di liste per l’elezione del consiglio comunale che ha conseguito la maggiore cifra elettorale complessiva. A parità di cifra elettorale, è proclamato eletto sindaco il candidato più anziano d’età”. La norma oggetto della diatriba ermeneutica de qua, nella parte in cui prevede quale condizione negativa dell’attribuzione del c.d. premio di maggioranza il mancato superamento nel primo turno, da parte di lista (o gruppo di liste) diversa da quella collegata al candidato sindaco eletto, del “50 per cento dei voti validi”, non può non essere letta nel senso di riferirsi, quale base di calcolo di tale requisito negativo, alla totalità dei voti validi espressi nell’elezione del sindaco, che per definizione supera la totalità dei voti di lista, essendo i voti espressi a favore delle sole liste automaticamente attribuiti al candidato sindaco ad esse collegato, mentre i voti espressi per il solo candidato alla carica di sindaco non si trasmettono alle liste collegate …. In applicazione del criterio ermeneutico della presuntiva costanza terminologica del legislatore nell’ambito di uno stesso testo normativo, si osserva che il legislatore, qualora avesse voluto riferirsi alla diversa base di calcolo dei soli voti di lista, avrebbe fatto ricorso alla diversa ed univoca locuzione “50 per cento delle cifre elettorali complessive”, impiegata nel precedente articolo di legge nella disciplina dell’elezione del sindaco nella stessa categoria di comuni, mentre, usando la locuzione “50 per cento dei voti validi”, deve ritenersi che abbia inteso riferirsi alla maggioranza assoluta della totalità dei voti validi, anche di quelli espressi per il candidato sindaco (in coerenza con le stesse, identiche parole usate negli artt. 71, comma 10, e 72, comma 4, nonché, per le lezioni provinciali, nell’art. 74, commi 6 e 11, dello stesso testo legislativo).

3.2. In secondo luogo, sotto un profilo d’interpretazione logico sistematica, il regime delle elezioni comunali disegnato nel d.lgs. n. 267/2000 è improntato al principio maggioritario, (…) La regola del c.d. premio di maggioranza, diversamente modulata nei comuni a popolazione rispettivamente inferiore o superiore ai 15.000 abitanti e, nell’ambito di questi ultimi, ulteriormente differenziata a seconda che si tratti di garantire la governabilità del comune guidato da un sindaco “forte” o “debole” – rafforzandone l’operatività in quest’ultima ipotesi -, è dunque destinata a subire una deroga in favore del sistema proporzionale nel solo caso, in cui le liste diverse da quelle collegate al candidato eletto sindaco abbiano superato il 50% dei voti validi (nel primo turno, non essendo più spazio per i voti di lista nel secondo turno).

Orbene, integrando l’ipotesi da ultima contemplata una fattispecie derogatoria alla regola del principio maggioritario, che tendenzialmente informa il sistema di voto nelle elezioni comunali quale delineato dagli artt. 71, 72 e 73 d.lgs. n. 267/2000, e trattandosi dunque di norma eccezionale, la stessa va interpretata in modo restrittivo, sicché anche per tale ragione s’impone la soluzione ermeneutica sposata dai primi giudici, di rapportare la percentuale derogatoria del 50% a tutti i voti validi espressi nel primo turno per l’elezione di sindaco, e non solo ai voti di lista. Opinando diversamente, si perverrebbe al risultato assurdo, certamente esulante dalla voluntas legis, di paralizzare l’attribuzione del c.d. premio di maggioranza anche nei casi, in cui solo una minoranza dell’elettorato abbia espresso il voto di lista e la maggioranza si sia limitata ad esprimere il voto per i candidati alla carica di sindaco. In casi siffatti, sarebbe del tutto irragionevole controbilanciare la posizione del sindaco, il quale abbia conseguito la maggioranza assoluta dei voti validi senza il sostegno di una lista o di un gruppo di liste munite di una maggioranza altrettanto assoluta, con una maggioranza di consiglieri esponenti di liste a lui antagoniste, in ipotesi espressione di una percentuale dell’elettorato di gran lunga inferiore alla maggioranza assoluta dei voti validi espressi nell’elezione del sindaco. Solo rapportando “il 50 per cento dei voti validi”, di cui al comma 10 dell’art. 73, al numero complessivo dei voti espressi nel primo turno, compresi quelli per la sola elezione del sindaco, la norma va ricondotta a razionalità, in quanto in tal caso soltanto rimane giustificato – nel disegno del legislatore – il contrappeso della diversa composizione del consiglio comunale quale espressione rappresentativa di una maggioranza di voti di lista divergente da quella conseguita dalle liste collegate al sindaco eletto con la maggioranza assoluta dei suffragi. (…)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14/5/2010, n. 3022).

A tale orientamento, conducente de plano alla reiezione del gravame (siccome idoneo alla complessiva confutazione delle censure ricorsuali), il Collegio intende dare continuità, trovando del tutto persuasivi gli argomenti interpretativi di natura letterale, logico-sistematica e teleologica, dianzi compendiati, secondo cui, nella lettura dell’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000, l’espressione “voti validi” debba essere riferita alla totalità dei voti espressi, compresi quelli per l’elezione alla carica di sindaco, senza espressione del voto di lista, in esplicazione del c.d. voto disgiunto; il ridetto orientamento è qui richiamato anche per i fini di cui all’art. 74, cod. proc. amm. (“La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”), tenuto conto delle immanenti esigenze di sinteticità e di rapidità decisionale imposte dal rito elettorale.

5. In merito alla questione di costituzionalità dell’art. 73, co. 10, cit. (come interpretato dal richiamato diritto vivente), in riferimento a molteplici parametri, il Collegio ne ravvisa la manifesta infondatezza, all’uopo rinviando alle conformi statuizioni giurisprudenziali già intervenute anche al riguardo (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 4/11/2011, n. 1060; Consiglio di Stato, sez. V, 1/10/2015, n. 4598; Consiglio di Stato, sez. V, 23/9/2013, n. 4680; Consiglio di Stato, sez. III, 10/5/2017, n. 2174).

In particolare, con riferimento all’ipotizzata violazione:

– degli artt. 3 e 48, co. 2, della Costituzione, si è evidenziato che il principio di uguaglianza del voto “si limita a esigere che l’esercizio del diritto di elettorato attivo avvenga in condizioni di parità, donde il divieto del voto multiplo o plurimo, ma non anche che il risultato concreto della manifestazione di volontà dell’elettorato sia proporzionale al numero dei consensi espressi, dipendendo questo invece dal concreto atteggiarsi delle singole leggi elettorali rimesse, come detto, alla discrezionalità del legislatore, fermo il controllo sulla ragionevolezza delle scelte fatte. Più nello specifico, l’alterazione del voto, ipotizzata dagli appellanti con particolare riferimento alla espressione del voto disgiunto, “sub specie” di compressione del voto medesimo, in base all’interpretazione fatta propria da questo Consiglio, non sussiste giacché la norma “de qua”, come interpretata dalla giurisprudenza, non assicura affatto, al candidato Sindaco eletto, l’attribuzione del premio di maggioranza – e quindi una stabile maggioranza consiliare – “a tutti i costi”, essendo la norma nel suo complesso rispettosa del voto disgiunto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17/5/2012, n. 2823);

– dell’art. 1 della Costituzione, si è evidenziato che “l’art. 73, comma 10, del d. lgs. n. 267/2000 non preclude il naturale dispiegarsi della sovranità popolare” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17/5/2012, n. 2823);

– dell’art. 70 della Costituzione, si è evidenziato che “rientra nella discrezionalità del legislatore – per la disciplina delle elezioni locali – bilanciare l’interesse alla rappresentanza politica e quello alla governabilità, alla luce dei possibili rapporti tra il candidato sindaco e le liste ad esso collegate” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23/9/2013, n. 4680).

6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese di lite in favore dei controinteressati, da quantificarsi nella somma onnicomprensiva di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

Paolo Mariano, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul significato dell’espressione “voti validi” di cui all’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Giustificazioni dell’offerta economica – Modifiche – Legittimità – Limiti.
2. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Principio del contraddittorio – Immodificabilità dell’offerta.
3. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Finalità – Art. 101. d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti ammissibili – Individuazione.

1. – Durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente.
2. – Il principio generale del contraddittorio consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato.
3. – Il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica. In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta. In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.

Pres. Burzichelli – Est. Caminiti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1630 del 2024, proposto da Verdidea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Cecinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cesare Gervasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Technical Service S.r.l. in persona dell’Amministratore Unico Legale Rappresentante in Carica Sig. Giovanni Aulisio, Flora 2014 in persona dell’Amministratore Unico Legale Rappresentante in Carica Sig. Ernesto Marciante, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Marsili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– della determina del Dirigente del Settore Sviluppo Sostenibile, Tutela Territorio ed Ambiente, Transizione Energetica del Comune di Siracusa n. 2974 del 1 luglio 2024, con cui è stata aggiudicata al RTI Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l. la procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di manutenzione dei parchi e dei giardini comunali, manutenzione del verde pubblico del Comune di Siracusa CIG: A02C8BCB91, dichiarando congrua l’offerta dallo stesso RTI presentato;

– della nota del 14 marzo 2024, a firma della Commissione di Gara e del RUP, con cui è stata dichiarata la congruità dell’offerta presentata dal RTI Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l.;

– ove occorra, dei verbali della suddetta procedura di gara;

– del contratto d’appalto, ove nelle more stipulato, previa sua eventuale dichiarazione di inefficacia;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;

e, in subordine,

condanna per equivalente del Comune di Siracusa al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi in favore della ricorrente, conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti gravati, anche per il mancato guadagno ed il danno curriculare

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Siracusa e di Technical Service S.r.l. e Flora 2014;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2024 il dott. Emanuele Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Provvedimenti impugnati.

La ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, impugnava:

– la determina del Comune di Siracusa n. 2974 in data 1 luglio 2024, con cui è stata aggiudicata al raggruppamento Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l. la procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di manutenzione dei parchi e dei giardini comunali (CIG: A02C8BCB91; – la nota della commissione di gara e del responsabile unico del procedimento in data 14 marzo 2024, con cui è stata dichiarata congrua l’offerta presentata dal raggruppamento controinteressato;

– ove occorra, i verbali della procedura di gara e il del contratto d’appalto, qualora nelle more stipulato, previa sua eventuale dichiarazione di inefficacia.

Antefatto.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue.

Ai sensi del punto 9 del disciplinare: – l’aggiudicatario era tenuto a garantire l’applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale (o dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore) di cui al punto 3, oppure di altro contratto che garantisse le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto; l’aggiudicatario era tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto (nel caso di specie 30 unità), assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo le stesse tutele dei contratti collettivi.

Ai sensi dell’art. 23 del disciplinare, ai fini della determinazione dell’anomalia, la congruità delle offerte sarebbe stata valutata in relazione alle offerte che presentassero sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal disciplinare.

Partecipavano alla procedura nove operatori economici e con verbale in data 25 febbraio 2024 veniva formata la graduatoria.

Il raggruppamento controinteressato si classificava al primo posto con punti 88,091, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con punti 83,361.

Rilevato il superamento della menzionata soglia dei quattro quinti, con nota n. 42020 del 20 febbraio 2024, il responsabile unico del procedimento chiedeva giustificazioni al concorrente aggiudicatario, il quale esitava la richiesta indicando come costo della manodopera l’importo indicato dalla stazione appaltante (€. 1.201.205,40), facendo riferimento ai soggetti interessati dalla clausola sociale, nonché riportando gli altri costi che componevano l’offerta.

Il responsabile unico del procedimento chiedeva, quindi, al raggruppamento di meglio dettagliare le giustificazioni, chiarendo le condizioni e gli accordi con i fornitori fidelizzati per il reperimento di materiali, mezzi ed attrezzature, specificando, con riferimento alla “originalità di servizi e migliorie offerte”, l’incidenza della mano d’opera nella realizzazione delle migliorie proposte e, con riferimento ai costi che componevano il prezzo, dettagliando la voce n. 5 (“costi generali di commessa e di impresa”).

Con nota del 5 marzo 2024, il raggruppamento forniva ulteriori chiarimenti, ribadendo che l’importo dei costi generali (voce n. 5) ammontava a €. 16.500,00 e dettagliando le singole voci.

Con decisione assunta in data 7 marzo 2024, la stazione appaltante disponeva la convocazione in data 8 marzo 2024 dell’operatore economico per il successivo 8 marzo per un contradditorio orale, all’esito del quale – previa redazione di apposito verbale – venivano formulate ulteriori richieste integrative relative alla voce “spese generali”.

Il raggruppamento forniva i chiarimenti richiesti modificando l’importo delle spese generali e le singole voci di dettaglio. In data 14 marzo 2024, la commissione e il responsabile unico del procedimento concludevano la verifica, ritenendo esaustive le giustificazioni fornite e nel complesso congrua l’offerta. La ricorrente formulava istanza di accesso in data 15 marzo 2024, reiterata parzialmente in data 5 luglio 2024 e definitivamente esitata in data 16 luglio 2024.

Avverso il provvedimento con cui veniva aggiudicata l’affidamento del servizio oggetto di gara, veniva proposto ricorso per i seguenti motivi che possono sintetizzarsi come segue.

Second la prospettazione della ricorrente Verdidea s.r.l., al fine di incrementare la percentuale di incidenza delle spese generali sull’intero ammontare (da € 16.500,00, pari all’1,02%, ad € 213.649,00, pari al 13,15%), il raggruppamento controinteressato avrebbe ridistribuito le voci di costo come segue: – voce n. 1: dall’importo di €. 1.201.205,40, relativo al costo della manodopera è stata decurtata la somma di €. 96.534,00, imputata quale costo per la “Presenza stimata di Agronomo-Direzione e Gestione Tecnica”; – voce n. 3: dall’importo di €. 228.300,00, relativo al costo per mezzi, attrezzature, macchinari, prodotti e forniture, è stata decurtata la somma di €. 91.320,00 imputata quale costo per “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari”; – voce n. 4: dall’importo di €. 84.500,00, relativo al costo per eventuali migliorie e forniture, è stata decurtata la somma di €. 9.295,00, imputata quale costo per “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari”.

Per la ricorrente, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non consentirebbe la riparametrazione dell’offerta, essendo finalizzato alla verifica della serietà dell’offerta formulata. In altri termini – secondo Verdidea s.r.l. – il raggruppamento controinteressato avrebbe potuto solo “spiegare” in che modo le spese generali erano state determinate nella misura dell’1,02% e non incrementare il relativo importo sino al 13,15%.

Sarebbe ammissibile, in altre parole, una modifica delle singole voci per sopravvenienze di fatto o di diritto, ovvero al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo. Per la istante, La riallocazione delle voci deve, comunque, avere un fondamento economico, mentre sarebbe esclusa la possibilità di rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti”.

Il raggruppamento controinteressato, inoltre, avrebbe inserito tra le spese generali costi che non avrebbero potuto rientrarvi, in quanto riferiti a specifiche voci (ad esempio, la manodopera).

In sede di gara e in occasione delle prime due giustificazioni il raggruppamento dichiarava che il costo della manodopera ammontava ad €. 1.201.205,40, per poi decurtare l’importo di €. 96.534,00 da corrispondere all’agronomo, inserendo tale onere nelle spese generali.

Per la ricorrente, tale modifica sarebbe illegittima, in quanto, a differenza di quanto affermato dal raggruppamento aggiudicatario, l’agronomo di cui si tratta sarebbe interessato dalla clausola sociale.

In sede di gara gli operatori devono indicare separatamente e precisamente il costo della manodopera, senza aggiungere ulteriori voci, poiché altrimenti resterebbe pregiudicato il necessario accertamento sulla congruità dell’offerta in relazione al tema della tutela dei diritti dei lavoratori.

Ai sensi dell’art. 17 del disciplinare e dell’art. 41, comma 14, del decreto legislativo n. 36/2023, i costi della manodopera non sarebbero ribassabili, se non in ragione di capacità aziendali o di benefici che devono essere allegati e dimostrati.

Secondo la prospettazione della ricorrente, l’offerta del raggruppamento risulterebbe inattendibile, in quanto le spese dichiarate non comprendono tutti i costi relativi alla manodopera ed ai servizi riportati nell’offerta tecnica.

Al riguardo veniva osservato, in primo luogo, che sarebbe stata omessa una voce di costo relativa al personale tecnico, cioè a due agronomi, già nell’organico di cui dispone il raggruppamento.

In altri termini, a fronte di tre professionisti agronomi che il raggruppamento si sarebbe impegnato ad impiegare nell’appalto, sono stati indicati costi solo per uno di essi.

Il raggruppamento ha, poi, affermato di disporre di una Divisione “Ingegneria ed Ambiente”, dotata di un responsabile ambientale di cantiere, ma avrebbe omesso di considerare il relativo costo. Allo stesso modo, sarebbe stato omesso il costo del direttore tecnico in occasione delle giustificazioni, così come del manutentore del verde e dei cosiddetti tecnici zonali. Ugualmente, non sarebbe stato considerato il costo del servizio di reperibilità e pronto intervento e della polizza assicurativa.

In conclusione, come risulta dal puntuale computo contenuto in ricorso, l’offerta del raggruppamento controinteressato risulterebbe in perdita e sarebbe, quindi, insostenibile (atteso che i costi ulteriori ammontano ad €. 285.125,16 e non potrebbero essere coperti dall’utile di impresa, dichiarato pari ad € 82.063,64).

Si costituiva in giudizio con memoria depositata in data 15 ottobre 2024 il raggruppamento controinteressato.

Si costituiva in giudizio con memoria depositata in data 17 ottobre 2024 il Comune di Siracusa che rilevava quanto segue.

In primo luogo secondo la difesa del Comune, il prospetto inviato dal raggruppamento aggiudicatario con nota in data 11 marzo 2024 chiarirebbe (smentendo la tesi della ricorrente) Verdidea), che la voce n. 5 relativa alle spese generali, se comprensiva degli ulteriori costi inseriti nelle voci n. 3 e 4, avrebbe avuto un incremento in termini percentuali (10%-14%) perfettamente in linea con i parametri di cui all’art. 32 del D.P.R. n. 207/2010 (13%-17%).

Per l’Ente locale, tali parametri, ad ogni buon conto, possono essere derogati all’esito di una un’adeguata indagine in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Secondo l’Amministrazione, la valutazione in ordine all’anomalia dell’offerta presenterebbe natura globale e sintetica e costituirebbe espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo in casi di obiettiva irragionevolezza; il giudizio favorevole espresso in occasione della verifica dell’anomalia non richiederebbe una motivazione puntuale ed analitica; spetterebbe al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione compiuta dall’Amministrazione.

Per l’Ente locale, nel subprocedimento di cui si tratta il concorrente potrebbe offrire giustificazioni sopravvenute ed effettuare compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile e dia garanzia di una seria esecuzione del contratto, come appunto nel caso di specie.

Secondo il Comune, i professionisti indicati nell’offerta tecnica farebbero parte del personale interno del raggruppamento e non inciderebbero nei costi della manodopera; veniva rilevato che non sussisterebbe alcun obbligo di impiego di tale personale qualora l’aggiudicatario opti per l’utilizzo del solo personale di cui alla clausola sociale.

Ne conseguirebbe – secondo la difesa del Comune – che i costi relativi al personale interno sarebbero irrilevanti al fine di valutare la congruità dell’offerta economica formulata.

Per la difesa civica, l’ipotetica riferibilità del ruolo assunto dall’agronomo in compiti che potrebbero far parte delle spese generali non impedirebbe che il relativo onere continui ad essere un costo della manodopera e in tale voce il costo in questione sarebbe stato mantenuto.

Con memoria depositata in data 22 ottobre 2024, il raggruppamento controinteressato rilevava in primo luogo che, con nota in data 11 marzo 2024 che le spese relative a “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari” sarebbero state inserite all’interno delle voci 3 (“Costo mezzi, attrezzature macchinari, prodotti e forniture”) e 4 (“Costi relativi ad eventuali migliorie e forniture”), in luogo della voce 5 (“costi generali di commessa e di impresa”). Secondo la prospettazione del raggruppamento controinteressato, non sarebbe intervenuta alcuna riformulazione dell’offerta originaria e non sarebbe stato violato l’art. 23 del disciplinare, né dell’art. 32 del D.P.R. n. 207/2010, posto che la percentuale delle spese generali sarebbe rimasta perfettamente in linea con le previsioni della normativa e della documentazione di gara, collocandosi perfettamente nella forbice normativamente prevista (tra il 13% ed il 17%).

Veniva rilevato che, ad ogni modo, il rispetto dei parametri relativi alle percentuali delle spese generali non sarebbe tassativo e potrebbe essere derogato.

Secondo il raggruppamento controinteressato, non sarebbe intervenuto alcun ribasso sul costo della manodopera e il relativo importo (€ 1.201.205,40) sarebbe rimasto immutato.

Per l’aggiudicatario, gli ulteriori profili professionali indicati in aggiunta ai dipendenti interessati della clausola sociale si riferirebbero a dipendenti e professionisti già a disposizione del raggruppamento mediante rapporti di lavoro o contratti di collaborazione preesistenti e non costituirebbero una voce di costo per l’appalto di cui si tratta.

Veniva richiamato dalla difesa dell’aggiudicatario l’art. 16 del disciplinare che richiedeva al concorrente di “presentare apposita relazione con la presenza di professionalità in grado di gestire il servizio in autonomia per le diverse operazioni previste, indicando le qualifiche specifiche, i ruoli, le abilitazioni, le certificazioni nazionali e a livello europeo, anche di tipo volontario e l’esperienza acquisita per ogni figura prevista nelle strutture indicate all’art. 24 del capitolato”; ciò premesso, per il raggruppamento, la struttura organizzativa descritta nella relazione tecnica, le funzioni presenti al suo interno, i nominativi e i titoli dichiarati sarebbero perfettamente in linea con la richiesta di cui al disciplinare, mentre non sussisterebbe alcun obbligo di legge all’impiego del relativo personale qualora l’aggiudicatario opti per l’utilizzo del solo personale interessato dalla clausola sociale.

Per l’aggiudicataria, non sarebbe chiaro se la menzione della polizza assicurativa da parte della ricorrente si riferisca alla polizza assicurativa o alla cauzione, ma in ogni caso si tratterebbe di un costo marginale ampiamente ricompreso nell’utile di impresa; e infine – secondo il controinteressato – non vi sarebbe alcuna elisione dell’utile di impresa, dovendo precisarsi al riguardo che, come affermato dalla giurisprudenza, non sarebbe possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi anomala.

Con memoria in data 26 ottobre 2024 la ricorrente, nel ribadire le proprie difese, osservava, in particolare, che il costo relativo all’agronomo (€. 96.534,00) sarebbe transitato dal costo della manodopera alle spese generali, con conseguente decremento del primo costo (da €. 1.201.205,40 ad €. 1.104.671,400), senza apposita giustificazione; secondo il ragionamento della Verdidea s.r.l., se il costo dell’agronomo fosse rimasto incluso nella manodopera – il cui ammontare resterebbe, pertanto, invariato – l’importo di €. 96.534,00, utilizzato per incrementare il valore delle spese generali, rappresenterebbe un “costo extra”, non previsto e quantificato nell’offerta economica, che la renderebbe irrimediabilmente in perdita.

Per la ricorrente, sarebbe necessario che gli operatori economici indichino separatamente ed in maniera precisa il costo della manodopera, senza sommare ad esso voci ulteriori.

Secondo la prospettazione della ricorrente, riallocando il costo relativo all’agronomo nella manodopera, le “spese generali” risulterebbero pari a circa il 7%, ben al di sotto delle percentuali di cui all’art. 32, secondo comma, del D.P.R. n. 207/2010, in difetto di adeguata indagine e giustificazione in sede di verifica dell’anomalia.

Veniva rilevato dalla Verdidea s.r.l. che il giudice può sindacare l’esercizio della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione nel caso in cui emerga una obiettiva irragionevolezza e che, nel caso di specie, il raggruppamento controinteressato avrebbe offerto figure aggiuntive che non sarebbero state computate, nemmeno in minima parte, nelle giustificazioni.

Per la ricorrente, non si tratterebbe di costi indiretti e occasionali, poiché tali profili professionali erano espressamente contemplati dall’art. 18 del capitolato d’appalto (“personale da impiegare nel servizio”) come figure necessarie “ai fini del buon andamento dell’appalto e di una conduzione professionale dello stesso”. Secondo la istante, ciascuna delle professionalità indicate nell’offerta del raggruppamento sarebbe chiamata a svolgere precisi compiti in sede di esecuzione dell’appalto, ciò che presuppone un’attività costante nella commessa di cui si tratta. Per la Verdidea s.r.l., in ragione di tale personale aggiuntivo, al raggruppamento controinteressato sarebbero stati attribuiti punteggi premiali al momento della valutazione dell’offerta presentata, sicché, ove si accedesse alla tesi avversaria, dovrebbe giudicarsi illegittima l’attribuzione del punteggio aggiuntivo.

All’udienza del 7 novembre 2024, sentite le parti, la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e, per l’effetto, deve essere accolto.

La questione sopposta all’esame del Collegio riguarda il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, i limiti del giudizio sulla modificabilità dell’offerta ed in particolare la circostanza se le giustificazioni che sono state date dal raggruppamento controinteressato (Technical Service S.r.l. – Flora 2014) debbano essere intese come una vera e propria modifica dell’offerta, inammissibile in sede di verifica della sua congruità, ovvero possano essere intese quale mero chiarimento ammesso, dall’art. 101, comma 3, d. lgs. n. 36/2023.

Come osservato dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).

Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato le peculiarità del principio generale del contraddittorio che consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358).

In definitiva, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica.

In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta.

In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.

Nel caso di specie, il raggruppamento aggiudicatario ha indicato il costo complessivo della manodopera in € 1.201.205,50 (voce n. 1), facendo espresso riferimento alle 30 unità di personale interessate dalla clausola sociale, ma in occasione delle terze giustificazioni ha indicato l’importo di € 96.534,00 come costo generale relativo alla presenza dell’agronomo (che deve presumersi essere l’agronomo interessato dalla clausola sociale); orbene, indipendentemente dalla correttezza formale e tecnica di tale riallocazione, deve ritenersi che essa comporti una sottrazione di pari importo rispetto alla menzionata cifra di € 1.201.205,40, altrimenti vi sarebbe stata un’inammissibile modifica (in aumento) dell’offerta.

Il Collegio osserva che se è stata operata tale sottrazione, emerge un ribasso del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante (€ 1.201.205,50), ma tale ribasso è inammissibile ai sensi dell’art. 17 del disciplinare e dell’art. 41, comma 14, del decreto legislativo n. 36/2023, se non in ragione di capacità aziendali o di benefici che devono essere allegati e dimostrati (cosa che non è avvenuta nel caso di specie).

Deve evidenziarsi, altresì, che il raggruppamento controinteressato ha indicato, oltre le unità interessate dalla clausola sociale, personale in propria dotazione: – due agronomi; – un responsabile ambientale di cantiere; – un direttore tecnico; – un manutentore del verde; – tecnici zonali.

In relazione a tale personale, sebbene già nella disponibilità del raggruppamento, andava indicata l’incidenza percentuale dei relativi costi rispetto alla commessa: è chiaro che le retribuzioni di tali dipendenti non possono considerarsi per intero quale costo dell’appalto, visto che i dipendenti fanno anche altro, ma vanno computate nella misura in cui il loro impiego incide, per l’affidamento di cui si tratta, sulle prestazioni professionali che sono da loro rese. Considerazioni analoghe valgono per il servizio di reperibilità e pronto intervento. Non risulta chiaro, poi, se il costo della polizza assicurativa sia stato considerato fra le spese generali.

Alla luce di quanto osservato, il Collegio ritiene di non poter qualificare questi scostamenti tra offerta presentata e giustificazioni in sede di valutazione di congruità dell’offerta come chiarimenti ammissibili ai sensi dell’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, in quanto rappresentano, al contrario, vere e proprie modifiche all’offerta le quali devono ritenersi inammissibili e avrebbero dovuto portare all’esclusione del raggruppamento controinteressato dalla gara di cui trattasi.

Nel caso di specie, le modifiche apportate dal raggruppamento controinteressato in sede di giustificazioni travalicano i confini posti dalla giurisprudenza per identificare i chiarimenti dell’offerta considerati ammissibili in sede di soccorso istruttorio. Gli scostamenti sopra evidenziati sono invero privi di puntuale e reale giustificazione, pertanto impossibili da ricondurre a “sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni”. Tali modifiche sembrano, al contrario, integrazioni postume all’offerta esattamente apportate per correggere il tiro e “far quadrare i conti” di un’offerta originaria effettivamente priva dei canoni di serietà e affidabilità in ragione dell’eccessivo ribasso sul costo della manodopera. Le argomentazioni spiegate dal Comune e dal raggruppamento controinteressato non colgono nel segno e non possono dare pregio a modifiche radicalmente inammissibili in ragione del principio dell’intangibilità dell’offerta.

Per questi motivi il ricorso va accolto e i provvedimenti impugnati annullati (in quanto il raggruppamento controinteressato aggiudicatario della gara avrebbe dovuto essere escluso in sede di verifica della congruità dell’offerta), con rinvio alla stazione appaltante affinché rinnovi la verifica di anomalia osservando quanto indicato nella decisione.

La domanda risarcitoria non può essere accolta, in quanto il danno lamentato potrà considerarsi verificato solo se, a seguito della rinnovazione del sub-procedimento, la ricorrente risulterà aggiudicataria.

Le spese di giudizio devono essere liquidate, come indicato in dispositivo, in ossequio al principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con rinvio alla stazione appaltante affinché rinnovi la verifica di anomalia;

– rigetta domanda risarcitoria, in quanto il danno lamentato potrà considerarsi verificato solo se, a seguito della rinnovazione del sub-procedimento, la ricorrente risulterà aggiudicataria;

– condanna il controinteressato e il Comune alle spese di giudizio da disporsi a favore della ricorrente nella somma di € 1.500 (euro millecinquecento,00) ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Emanuele Caminiti, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla verifica di anomalia dell’offerta. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Istruttoria – CTU redatta in altro giudizio – Valenza probatoria – Caratteri.

In merito alla valenza probatoria della CTU disposta nell’ambito di un giudizio civile, nonché dell’elaborato redatto dal CTU nel corso di un giudizio penale, deve affermarsi che il giudice di merito può utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in diverso giudizio fra le stesse o altre parti, come qualsiasi altra produzione delle parti stesse e può, quindi, avvalersi anche di una consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti ed i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata. Inoltre, la provenienza di tale accertamento, formatosi attraverso un ausiliario del Giudice e nel rispetto del principio del contradditorio, ne giustificano la maggior attendibilità rispetto agli accertamenti di parte prodotti da parte appellante. Invero, devo ritenersi che una perizia di parte, ancorché giurata, non è dotata di efficacia probatoria e pertanto non è qualificabile come mezzo di prova.

Pres. Simonetti – Est. Lamberti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10864 del 2021, proposto da
Consorzio Santa Maria Nuova, in persona del legale rappresentante pro tempore, Giuseppe Carelli, Giorgio Amoroso, Tommaso Rizzitelli e Cristiano Pecchioli, rappresentati e difesi dall’avvocato Alessandro Castellana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Masfedil S.r.l., Cesare Spagnoletto e Fabrizio Leone, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 5427/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Garofoli Umberto, in sostituzione di Domenico Rossi;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – In data 12 novembre 2009, il Consorzio Santa Maria Nuova, che raccoglie i proprietari dei villini ad uso residenziale su via Fibonacci (Roma), nel tratto da vicolo del Casal Lumbroso a via Fibonacci n. 111, presentava una d.i.a. all’amministrazione, avente ad oggetto la posa in opera di due cancelli in ferro alle due estremità del suddetto tratto di strada.

2 – Con nota del 22 aprile 2010 l’Amministrazione ordinava, ex art. 23, comma 6, del D.P.R. n. 380 del 2001, di non effettuare i lavori, dovendosi verificare se si trattava di strada privata aperta al pubblico transito. Veniva inoltre assegnato il termine di giorni 10 per la richiesta integrazione documentale.

Tale comunicazione valeva anche come avvio del procedimento per l’adozione di misure sanzionatorie.

2.1 – Con la comunicazione del 27 aprile 2010 il Consorzio rispondeva che la strada era di proprietà esclusiva dei singoli frontisti.

3 – Con atto dell’11 giugno 2010, l’amministrazione, rilevato che la strada era servita da impianto di illuminazione pubblica, avviava il procedimento per il blocco dei lavori di cui alla d.i.a.

Quindi, con la determina del 18 giugno 2010, l’amministrazione emetteva ordinanza di demolizione, ex art. 15 della L.R. n. 15 del 2008, avente ad oggetto il cancello in metallo e i due prefabbricati allineati in cemento a chiusura della strada, all’altezza di via Fibonacci n. 111.

4 – Gli appellanti hanno impugnato avanti il Tar per il Lazio tali atti, rappresentando, tra l’altro, che:

– via Leonardo Fibonacci (già Via Balestrieri Cosimelli) sarebbe una strada privata di proprietà esclusiva dei frontisti residenti, nel tratto che va da Vicolo del Casale Lumbroso sino all’altezza dell’attuale civico 111, distinto in catasto al foglio 413;

– tale strada sarebbe stata, da sempre, chiusa al pubblico transito con doppio sbarramento, sia all’ingresso da vicolo Casale Lumbroso, che alla fine del Consorzio stesso all’altezza del civico 111;

– nel tempo, le sbarre che chiudevano via Leonardo Fibonacci, all’inizio e alla fine del Consorzio S. Maria Nuova, si erano andate deteriorando, sino a quando, alcuni anni fa, venivano danneggiate da ignoti, con conseguente necessità di provvedere alla loro sostituzione. Ciò dava modo a terzi, soprattutto ad imprese di costruzione di un grande centro residenziale sorto nelle vicinanze (Consorzio Giardini del Pescaccio) e ai relativi residenti, di utilizzare via Leonardo Fibonacci, determinando, per il passaggio di automezzi pesanti e per l’elevato numero di veicoli, un intenso e pericoloso traffico veicolare su quella che era, invece, una piccola strada privata, ad uso esclusivo, sino ad allora, dei proprietari frontisti all’interno del proprio comprensorio;

– tale situazione, che comportava, per i residenti di via Leonardo Fibonacci, gravissimi problemi alla libera circolazione degli abitanti, rischi di incidenti stradali e di danneggiamenti a persone e cose, costi aggiuntivi di manutenzione della pavimentazione stradale, veniva ripetutamente denunciata dal Consorzio S. Maria Nuova all’Amministrazione Comunale con lettere, diffide ed esposti, rimaste prive di riscontro.

5 – Il Tar adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

6 – L’originaria parte ricorrente ha impugnato tale pronuncia per i motivi di seguito esaminati.

6.1 – Con il primo motivo di appello, l’appellante lamenta che la sentenza oggetto di gravame non avrebbe correttamente valutato il primo motivo del ricorso di primo grado, rigettandolo sul solo presupposto che l’Amministrazione avrebbe, già in data 22/04/2010, comunicato un avvio del procedimento a cui i ricorrenti avrebbero contraddetto compiutamente.

Per l’appellante, invece, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi per violazione delle norme sul giusto procedimento amministrativo di cui agli artt. 7 e segg. l. n. 241/90.

L’appellante sostiene che, con la nota adottata il 22/04/2010, il Municipio non avrebbe preannunciato la demolizione del cancello, ma avrebbe chiesto soltanto l’integrazione della domanda con la specificazione della natura della strada. Ragione per cui in data 11/06/2010 il Comune avrebbe emesso un nuovo avviso di comunicazione di avvio del procedimento che altrimenti non sarebbe stato necessario.

L’appellante evidenzia che l’Amministrazione non avrebbe atteso il termine di 10 giorni concesso al Consorzio stesso per la proposizione di documenti e memorie, emettendo il provvedimento di demolizione il 18/06/2010, dopo solo una settimana dall’emissione della precedente nota e addirittura prima della notificazione di quest’ultima all’interessato Consorzio avvenuta il 21/06/2010.

6.2 – Con il secondo motivo di appello, l’appellante censura la sentenza oggetto di gravame nel punto in cui ha rigettato il secondo motivo del ricorso di primo grado.

Il Tar lo ha rigettato sulla scorta della sola circostanza dell’apertura al pubblico transito della strada in questione (Via Fibonacci).

Sul punto, l’appellante insiste nel ribadire che la via Fibonacci, nel tratto che va da vicolo del Casale Lumbroso sino all’altezza del civico 111, sarebbe sempre stata una strada privata di proprietà esclusiva dei proprietari dei lotti insistenti lungo la detta via, attualmente tutti facenti parte del Consorzio stradale di Santa Maria Nuova, e dagli stessi da sempre esclusivamente utilizzata e manutenuta. Tale tratto di strada sarebbe sempre stato chiuso al pubblico transito con doppio sbarramento, sia all’ingresso da vicolo Casale Lumbroso, che alla fine del Consorzio stesso all’altezza del civico 111; sbarramento ammalorato ed eliminato solo poco prima dell’emissione del provvedimento gravato, che avrebbe dovuto essere sostituito con il cancello avversato.

L’appellante aggiunge che, come accertato nella perizia giurata versata in atti di primo grado, la via Fibonacci non presenterebbe le caratteristiche e le condizioni per poter essere qualificata come “strada urbana di tipo locale”. Tale situazione non potrebbe essere sovvertita dal solo fatto che la strada in parola sia “servita da impianto di illuminazione pubblica”, in quanto trattasi di circostanza del tutto irrilevante ai fini della qualificazione della proprietà della strada.

Per l’appellante non potrebbe rilevare nemmeno il fatto che il Comune abbia attivato, solo dopo il 2010, alcuni servizi pubblici.

7 – Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.

Quanto al dedotto vizio procedimentale – avendo il Comune provveduto ad ordinare la demolizione senza attendere il decorso dei termini, dallo stesso previsti in sede di comunicazione di avvio del procedimento, per il deposito di memorie – merita integrale conferma quanto già rilevato dal Tar.

La prospettazione di parte appellante trascura infatti di considerare che già con la nota del 22 aprile 2010 il Comune ordinava, ex art. 23, comma 6 del D.P.R. n. 380 del 2001, di non effettuare i lavori di cui alla d.i.a., assegnava al Consorzio il termine di giorni 10 per la richiesta integrazione documentale in tema di pubblico transito e, per quel che rileva in questa sede, comunicava contestualmente l’avvio del procedimento per l’adozione di misure sanzionatorie.

A fronte di tale prima comunicazione, parte appellane presentava memorie in data 27 aprile 2010.

Alla luce di tali circostanze non pare configurabile alcuna violazione delle prerogative partecipative di parte appellante, non potendosi condividere la prospettazione formalistica di questa che si concentra, senza tenere conto delle pregresse interlocuzioni con l’amministrazione, solo sull’ultimo segmento procedimentale seguente alla nota dell’11.6.2010, ricevuta in data 21.6.2010.

Come anticipato, l’appellante non considera invece che, in riferimento alla medesima vicenda, con la nota del 22 aprile 2010 l’Amministrazione aveva già ordinato di non dare corso ai lavori di cui alla d.i.a.

In ogni caso, sul piano generale, il dedotto vizio procedimentale non può comunque esplicare un effetto invalidante sul provvedimento, avuto riguardo all’insegnamento per cui “l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7, l. n. 241/1990 non inficia la legittimità del provvedimento finale in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge, laddove l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto esser diverso da quello in concreto adottato, circostanza che ricorre ogniqualvolta ci si trovi in presenza di un’attività vincolata” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 giugno 2024, n. 5183).

Tenuto conto del ricordato orientamento della giurisprudenza, come meglio di seguito spiegato, la prospettazione di parte appellante va disattesa, senza neppure la necessità di un approfondimento istruttorio, avvalorando la conclusione per cui l’esito del procedimento non poteva essere differente e rendendo irrilevanti le doglianze di cui al primo motivo di appello.

8 – Venendo al merito della questione, con l’appello la parte originariamente ricorrente sostanzialmente ripropone le censure di primo grado con le quali rivendica la proprietà privata della strada, che sarebbe stata da sempre chiusa al pubblico transito, senza prendere in esame le considerazioni svolte dal Tar che, a supporto della decisione, ha richiamato la c.t.u. assunta in separato giudizio civile dalla quale emergevano le caratteristiche della strada privata aperta al pubblico transito.

Al riguardo, nella c.t.u. si legge infatti che: “Via L. Fibonacci, 139 (foto n. 1) è una strada privata aperta al pubblico transito e collega Vicolo di Casal Lumbroso con Via del Casale Lumbroso” e si dà conto dell’installazione, da parte del Comune, degli impianti di illuminazione pubblica e delle condutture idriche, dei servizi di raccolta dei rifiuti e di trasporto degli alunni delle scuole, curati dall’amministrazione pubblica. Nella consulenza depositata si legge inoltre che “dal raffronto tra le opere previste nel progetto allegato alla convenzione urbanistica e quanto rilevato nel corso dei sopralluoghi, risulta che le opere realizzate corrispondono circa al 60% di quelle previste”.

Per dimostrare che la strada in questione, che attraversa in senso longitudinale il parco acquatico denominato Hydromania, era aperta al pubblico transito nella c.t.u. si afferma infine che “il primo tratto della medesima strada viene utilizzato per l’accesso allo stesso parco acquatico che per parcheggio autovetture, mentre il rimanente tratto, compreso tra il ponte pedonale in legno e il confine con il consorzio (punto B della planimetria) è stato verniciato di colore verde chiaro per meglio adattarlo al contesto del parco e sul quale sono stati collocati i lettini prendi sole”. Pertanto, si conclude che “dagli accertamenti visivi effettuati nel corso dei vari sopralluoghi all’interno del parco acquatico denominato Hydromania, non si è individuato altro tracciato stradale idoneo a soddisfare le temporanee esigenze di passaggio con automezzi pesanti da parte del ricorrente consorzio”.

Circa la valenza probatorio di tale accertamento, questo Consiglio (sez. IV, 17 maggio 2012 n. 2847) ha già ammesso la piena utilizzazione della CTU disposta nell’ambito del giudizio civile, nonché dell’elaborato redatto dal CTU nel corso del giudizio penale (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 19 gennaio 2009, n. 223: “il giudice di merito può utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in diverso giudizio fra le stesse o altre parti, come qualsiasi altra produzione delle parti stesse e può, quindi, avvalersi anche di una consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti ed i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata”).

Inoltre, la provenienza di tale accertamento, formatosi attraverso un ausiliario del Giudice e nel rispetto del principio del contradditorio, ne giustificano la maggior attendibilità rispetto agli accertamenti di parte prodotti da parte appellante. Invero, devo ritenersi che “una perizia di parte, ancorché giurata, non è dotata di efficacia probatoria e pertanto non è qualificabile come mezzo di prova” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 luglio 2018, n. 5128).

8.1 – Va precisato che le considerazioni che precedono non valgono ad accertare definitivamente la conformazione dei diritti reali sulla strada per cui è causa. Invero, il definitivo accertamento della situazione giuridica dell’area in questione esula della cognizione del Giudice amministrativo, sussistendo al riguardo la giurisdizione del Giudice ordinario.

Ai limiti fini del presente giudizio va invece ritenuto legittimo il provvedimento impugnato, dal momento che il relativo presupposto, ovvero l’apertura al pubblico della strada, riceve un adeguato riscontro nelle evidenze innanzi richiamate.

8.2 – Le considerazioni che precedono assorbono gli ulteriori rilievi di parte appellante, salvo ogni definitivo accertamento sulla sussistenza ed ampiezza dei diritti che gravano sull’area per cui è causa che, come detto, è di competenza del Giudice ordinario.

9 – Per le ragioni esposte, l’appello va respinto.

Le spese di lite, considerata la particolarità della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

L'articolo Sulla valenza probatoria nel giudizio amministrativo di una CTU disposta nell’ambito di altro tipo di giudizio. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Gare di appalto – Principio di autoresponsabilità – Gare telematiche – Contenuto.
2. – Contratti della p.a. – Gare di appalto – Limiti – Esclusioni.

1. – Accanto al più generale principio di autoresponsabilità, per cui ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione, si affianca un più particolare principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare che si svolgono con modalità telematiche. Al riguardo, infatti, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni.
2. – Il soccorso istruttorio non può essere applicato in due ben specifiche ipotesi: 1. Irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica oppure quella economica; 2. Irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto oppure del soggetto responsabile della documentazione amministrativa (in quest’ultimo caso, la ratio della previsione è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto, o all’autore, del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l’eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso).

Pres. Lotti – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4035 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG 96518617A9 da
Consorzio Hera Società Cooperativa Sociale in proprio e quale mandataria del costituendo rti con Sardiello Service Societa’ Cooperativa Sociale – mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Amedeo Savino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Patarnello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.U.C. Unione dei Comuni “Montedoro”, non costituito in giudizio;

nei confronti

Cooperativa Sociale il Melograno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 00646/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Francavilla Fontana e Cooperativa Sociale il Melograno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti l’Avv. Tolomeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su una procedura di gara per l’affidamento dei “servizi di accoglienza di titolari di protezione internazionale”.

Nel corso della prima seduta pubblica la stazione appaltante rilevaval’impossibilità di apertura della busta amministrativa “A”, demandando ogni ulteriore verifica all’ingegnere informatico del Comune di Francavilla Fontana.

In particolare emergeva, dopo il suddetto riscontro tecnico: “l’impossibilità da parte del RUP di visionare la documentazione, eventualmente, allegata”.

Stante l’impossibilità di aprire i suddetti file, giudicati difformi e illeggibili, la stazione appaltante decretava l’esclusione del RTI Hera ritenendo non applicabile alla fattispecie l’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016.

2. La suddetta esclusione veniva impugnata dinanzi al TAR Lecce che ha rigettato il ricorso in quanto si tratterebbe di irregolarità essenziale inidonea, come tale, a individuare il contenuto della documentazione (la quale risultava illeggibile per fatto imputabile alla stessa ricorrente HERA che, a sua volta, aveva caricato documentazione con c.d. marcatura temporale, laddove il regolamento di gara prescriveva espressamente di non utilizzare tale modalità): di qui l’impossibilità di fare applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.

3. La sentenza ha formato oggetto di appello per i motivi di seguito indicati:

3.1. Erroneità nella parte in cui la stazione appaltante non avrebbe ritenuto applicabile il soccorso istruttorio. L’appellante cita a sostegno della propria tesi, ossia circa l’applicabilità del soccorso istruttorio, il precedente della III^ Sezione n. 1492 del 13 febbraio 2023;

3.2. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata rilevata la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Si impugna in via cautelativa la clausola di cui all’art. 3.5. del regolamento di gara telematico nella parte in cui esonera da qualsivoglia responsabilità l’amministrazione da possibili malfunzionamenti del sistema informatico.

4. Si costituivano in giudizio l’appellata amministrazione comunale e la controinteressata Cooperativa “Il Melograno”, entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

5. Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2024 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso, l’appello è infondato per le ragioni che saranno di seguito esposte.

7. Con il primo motivo di appello si deduce in estrema sintesi che: a) la disposizione di cui all’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale sono comunque insanabili, mediante soccorso istruttorio, “le carenze della documentazione che non consentono la individuazione del contenuto” della stessa documentazione, si riferirebbe in ogni caso alla sola offerta tecnica ed all’offerta economica, non anche alla documentazione amministrativa; b) il precedente della terza sezione di questo Consiglio di Stato n. 1492 del 13 febbraio 2023 ammette il soccorso istruttorio proprio in ipotesi di documentazione amministrativa inviata per via telematica che, al momento della apertura, “si presentava vuota”; c) la modalità di invio telematico della suddetta documentazione indicata dalla normativa di gara (ossia “senza marca temporale”) non era espressamente prevista a pena di esclusione; d) il fatto che, nella specie, l’illeggibilità della documentazione sia da ascrivere ad una inosservanza della parte appellante e non piuttosto ad un malfunzionamento del sistema informatico sarebbe “tutt’altro che pacifico ed anzi totalmente indimostrato” (pag. 26 atto di appello introduttivo). Al riguardo osserva il collegio che:

7.1. In linea generale:

7.1.1. La normativa di gara (si veda art. 9 del disciplinare riguardante il contenuto della “Busta amministrativa”) prevedeva che: “l’istanza di partecipazione … e la documentazione richiesta nel bando/disciplinare di gara dovranno essere caricate sul portale telematico … secondo le modalità descritte nell’allegato regolamento (allegato M)”. A sua volta il ridetto regolamento di gara telematica (allegato M) prevedeva espressamente che il “Caricamento ed Invio Telematico della documentazione amministrativa” dovesse essere effettuato “Senza Marca temporale” (pag. 4 del richiamato regolamento telematico);

7.1.2. Pur a fronte di tale espressa e inequivoca regola di gara, il consorzio appellante ha inviato la suddetta documentazione “con marca temporale”, il che ha reso impossibile l’apertura del file – nonostante ripetuti tentativi da parte dei tecnici comunali onde risolvere tale impasse – e dunque la lettura del suo contenuto che, in quanto del tutto indeterminato e soprattutto concretamente non individuabile, ha comportato nella prospettiva del giudice di primo grado una irregolarità essenziale non altrimenti sanabile mediante applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio;

7.1.3. Va richiamato in proposito il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui vige, in tema di gare pubbliche, un generale principio di autoresponsabilità per cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9). In questo senso la richiamata decisione della Plenaria ha in effetti evidenziato (punto 7.4.2. lett. a) che: “si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli art. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti”. In base a tale chiaro principio si deduce agevolmente che: “il soccorso istruttorio va attivato solamente qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza” (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1904);

7.1.4. Accanto a questo generale principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare si affianca un più particolare principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare che si svolgono con modalità telematiche. Al riguardo è stato infatti affermato che si innesca, in tali ipotesi, una “dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità”. Ed ancora che: “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, … la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (così Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2020, n. 7352);

7.1.5. Tanto premesso sulla autoresponsabilità che grava sul concorrente con particolare riguardo alle gare telematiche si evidenzia, quanto al perimetro ed ai limiti del soccorso istruttorio:

a) che ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”;

b) la giurisprudenza ha al riguardo affermato che sussistono due ben precise “circostanze ostative alla esperibilità del soccorso istruttorio, correlate, da un lato, alla inerenza della irregolarità (essenziale) alla offerta economica o a quella tecnica, dall’altro lato, alla impossibilità, da quella irregolarità determinata, di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione” (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065);

c) pertanto, il soccorso istruttorio non può essere applicato in due ben specifiche ipotesi:

1. Irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica oppure quella economica;

2. Irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto oppure del soggetto responsabile della documentazione amministrativa;

d) la stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.) ha inoltre evidenziato in questa seconda evenienza (impossibilità di individuare e dunque di ricostruire il contenuto della documentazione, proprio come nel caso di specie) che “la ratio della previsione è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all’autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l’eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso”;

7.1.6. Ebbene, proprio in questa direzione è stato affermato che è legittima l’esclusione disposta nei confronti dell’operatore che ha depositato un supporto informatico, nella specie si trattava un CD, che avrebbe dovuto contenere la documentazione amministrativa, completamente vuoto, perché ciò equivale a non aver prodotto la dichiarazione richiesta. In questo caso nessun documento riferibile all’impresa concorrente può ritenersi essere pervenuto al seggio di gara. Non può, invero, dubitarsi del fatto che il mero involucro esterno così come la scritta riportata sul disco costituiscano elementi strutturalmente inidonei a veicolare all’interno del procedimento di gara sia l’univoca volontà della società di partecipare alla procedura, correttamente esternata dalle persone a ciò qualificate con capacità di impegnarla nei rapporti esterni, sia la certa provenienza e riferibilità di una siffatta (mancante) dichiarazione alla società medesima. Né parimenti può ritenersi predicabile il ricorso al soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lg. n. 50 del 2016 per difetto dei presupposti in presenza dei quali esso può essere applicato, atteso che la presentazione del CD vuoto genera “una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa … di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria” (Cons. Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7545). Precedente, quello appena richiamato, che ben si adatta alla fattispecie in esame atteso che il file inviato con modalità che rendevano illeggibili il suo contenuto equivaleva ad un “file vuoto”, del tutto paragonabile anche ad un “CD vuoto”;

7.1.7. La stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.) ha avuto cura di rilevare che in ogni caso, a fronte di file illeggibili per qualsivoglia ragione, la stazione appaltante deve appurare che “il formato utilizzato per la compilazione e l’invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non …(sia) tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti … sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale “di base” di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento della sua attività”. Ciò deve naturalmente avvenire “sulla scorta della disponibilità di quei mezzi da parte di una stazione appaltante mediamente attrezzata e della comune capacità dei suoi addetti di utilizzarli”. In altre parole, la effettuazione di “operazioni ulteriori … rispetto … alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati “caricati””, da un lato non deve costituire “un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara” e, dall’altro lato, deve risultare “agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche”. Secondo questo orientamento, pertanto, in caso di file illeggibili la stazione appaltante, in ossequio ad elementari principi di buona amministrazione e di leale collaborazione, deve compiere ogni possibile sforzo onde aprire i documenti e ricavarne il contenuto. Ciò nel rispetto di tre specifiche condizioni: a) il supplemento di attività non deve andare ad eccessivo detrimento della durata della procedura di gara; b) le soluzioni alternative debbono essere compiute sulla base di conoscenze ordinarie di carattere informatico; c) le stesse soluzioni possono essere utilmente percorse sulla base dello strumentario comunemente posseduto dalle amministrazioni medesime. Nel caso in esame, difettava come detto quest’ultima condizione atteso che i tecnici del Comune si sono prodigati al fine di risolvere il problema ma senza riuscirvi per impossibilità obiettiva sulla base dei mezzi informatici in dotazione (dotazione non inferiore a quella media e sulla quale la difesa di parte appellante non ha mosso contestazione alcuna di carattere organizzativo e gestionale);

7.1.8. Pertanto, nel caso di specie:

a) la illeggibilità della documentazione non è stata causata da malfunzionamento del sistema informatico della PA (la questione, almeno in questi termini, non è stata peraltro mai posta seriamente in contestazione dalla difesa di parte appellante);

b) la ridetta illeggibilità della documentazione è piuttosto da ascriversi alla inosservanza delle regole di gara da parte del consorzio appellante (documenti inviati “con marcatura temporale” e non “senza”, come prescritto dalla normativa di gara, il che ha finito per produrre un “file vuoto”);

c) la PA, anche attraverso propri tecnici informatici, ha compiuto ogni sforzo possibile onde risolvere tale problema di lettura ma ciò è risultato oggettivamente impossibile sulla base dei mezzi in dotazione, mezzi la cui idoneità minima non è stata mai messa in contestazione (di qui la applicazione del principio secondo cui ad impossibilia nemo tenetur);

d) il “file vuoto”, dal canto suo, equivale ad inesistenza del contenuto della documentazione amministrativa richiesta e dunque assenza integrale della relativa dichiarazione;

e) dalla inesistenza del contenuto della documentazione discende l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016;

7.2. In linea più particolare la difesa di parte appellante ha poi dedotto che:

7.2.1. La disposizione di cui all’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale sono comunque insanabili, mediante soccorso istruttorio, “le carenze della documentazione che non consentono la individuazione del contenuto” della stessa documentazione, si riferirebbe in ogni caso alla sola offerta tecnica ed all’offerta economica, non anche alla documentazione amministrativa. Il rilievo non è condivisibile in quanto, sulla base della richiamata giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.), la disposizione di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove fa riferimento ad irregolarità essenziali non altrimenti sanabili mediante soccorso istruttorio contempla nella sostanza due distinte ipotesi: a) irregolarità essenziali afferenti alle offerte tecniche e a quelle economiche; b) irregolarità essenziali afferenti alla documentazione amministrativa e tali da non consentire “l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” documentazione. Nel caso di specie si rientra pacificamente in questa seconda distinta ipotesi (si vedano sul punto anche le conclusioni di questa stessa sezione che, con sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023, ha ribadito che non è comunque sanabile la “documentazione di incerta imputazione soggettiva”). Il profilo censurato si rivela dunque infondato;

7.2.2. Sostiene ancora la difesa di parte appellante che il precedente della terza sezione di questo Consiglio di Stato n. 1492 del 13 febbraio 2023 ammette il soccorso istruttorio proprio in ipotesi di documentazione amministrativa inviata per via telematica che, al momento della apertura, “si presentava vuota”. Osserva al riguardo il collegio che, a differenza dell’invocata decisione della terza sezione, dove il concorrente escluso aveva seguito la “procedura prescritta dal Disciplinare” (par. 9 della sentenza), nel caso di specie la società appellante “ha seguito una procedura diversa e incompatibile con quella indicata nel disciplinare di gara” (cfr. sentenza di primo grado). Anche tale argomento non può dunque trovare ingresso;

7.2.3. Ed ancora, secondo la difesa di parte appellante la modalità di invio telematico della suddetta documentazione indicata dalla normativa di gara (ossia “senza marca temporale”) non era espressamente prevista a pena di esclusione. Osserva il collegio come tale perentoria previsione non fosse necessaria in quanto l’inosservanza della prescrizione di cui al regolamento di gara telematico (secondo cui la documentazione amministrativa doveva essere inviata “senza marca temporale”) ha determinato la illeggibilità del file e dunque la mancata integrale individuazione del suo contenuto. Di qui la sussistenza di una irregolarità essenziale non altrimenti sanabile con soccorso istruttorio che in quanto tale, per comportare l’esclusione della appellante, di certo non necessitava di una espressa comminatoria in tal senso;

7.2.4. Infine il consorzio appellante evidenzia che, nella specie, il fatto che l’illeggibilità della documentazione sia da ascrivere ad una inosservanza della parte appellante e non piuttosto ad un malfunzionamento del sistema informatico sarebbe “tutt’altro che pacifico ed anzi totalmente indimostrato” (pag. 26 atto di appello introduttivo). Il profilo risulta descritto in modo del tutto generico e dubitativo, dunque inammissibile in quanto non vengono allegati più seri e circostanziati elementi di prova onde dimostrare quanto soltanto ipotizzato.

7.3. In conclusione, il primo motivo di appello è infondato e deve essere rigettato.

8. Con il secondo motivo di appello si ripropone la impugnazione del Regolamento di Gara Telematica nella parte in cui (art. 3, punto 5) si dispone che: “Tutte le Imprese che partecipano alla presente gara telematica, esonerano espressamente l’Ente, il Gestore del Sistema e i loro dipendenti e collaboratori da ogni responsabilità relativa a qualsiasi malfunzionamento o difetto relativo ai servizi di connettività necessari a raggiungere il sistema attraverso la rete pubblica di telecomunicazioni”.

Come si evince alla pag. 27 dell’atto di appello: “L’impugnazione è stata proposta in via tuzioristica, per l’eventualità … che tale clausola, peraltro neppure richiamata nella motivazione del provvedimento impugnato, potesse in qualche modo essere invocata ex adverso a giustificazione del provvedimento di esclusione”.

Il motivo deve dunque ritenersi inammissibile in quanto squisitamente ipotetico, ossia strettamente condizionato alla circostanza che tale “esonero da responsabilità” potesse essere invocato dalla appellata amministrazione comunale la quale, anche nel corso di questo giudizio, ha sempre sostenuto che la suddetta esclusione sia dipesa non da malfunzionamenti del sistema informatico ma, piuttosto, dalla inosservanza per mano dell’appellante delle regole di gara. Inosservanza che, a sua volta, avrebbe determinato l’illeggibilità della documentazione e dunque la sua incerta imputazione soggettiva.

Il motivo specifico deve pertanto essere rigettato.

9. In conclusione il ricorso in appello è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

10. Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite in considerazione della particolare complessità, in fatto e in diritto, delle esaminate questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul principio di autoresponsabilità nelle gare telematiche e sui limiti del soccorso istruttorio. proviene da Giustamm.

Riv. n. 11/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Nadia Gimelli

La nozione costituzionale della filiazione: muro da abbattere o frontiera da rispettare (nell’ambito delle tecniche riproduttive artificiali)?

Sommario – 1.  Il reato di maternità surrogata ed il riconoscimento della filiazione. – 2. Discrezionalità legislativa e soluzioni giurisprudenziali per il riconoscimento dello status di figlio – 3. La nozione costituzionale della filiazione attraverso la genitorialità. – 4. Osservazioni conclusive.

1. Il reato di maternità surrogata ed il riconoscimento della filiazione

Con l’approvazione, in via definitiva, da parte del Senato della Repubblica, il 16 ottobre scorso, al d.d.l. n. 824 avente ad oggetto modifica all’articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, rubricata “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, la maternità surrogata, già vietata penalmente, è ora “reato universale” e pertanto punibile anche se realizzata all’estero da cittadino italiano ([1]).

Il legislatore italiano ha, così, accolto, l’auspicio fatto, non pochi mesi fa, dalla Santa Sede nel documento “Dignitas infinita” del Dicastero per la Dottrina della Fede, nel quale si faceva manifesta richiesta di “un impegno della Comunità internazionale per proibire a livello universale tale pratica” ([2]) affinché il bambino sia sempre considerato soggetto e mai oggetto di diritto.

Tuttavia, nonostante l’esplicito divieto a livello universale, sorge la necessità di garantire la continuità dello status familiare dei minori nati in Stati che ammettono tale pratica nei confronti del c.d. genitore d’intenzione non biologico, se cittadino italiano, soprattutto quando l’atto di riconoscimento del minore è stato rettificato all’estero con la dichiarazione della doppia maternità o paternità.

È assai noto come l’assenza di una disciplina specifica in merito al riconoscimento dei figli nelle unioni omoaffettive sia stata del tutto intenzionale: la legge n. 76 del 2016 ([3]) non ha offerto in argomento, nonostante le molte attese, un contributo veramente apprezzabile; è bene ricordare come la sua approvazione sia avvenuta con voto di fiducia e a condizione dello stralcio dell’art. 5 che avrebbe modificato l’art. 44, lettera b), della legge n. 184/83, estendendo alle parti di una unione civile la possibilità di chiedere l’adozione del figlio biologico o adottivo dell’altra parte.

Pare importante sottolineare che, sebbene l’intenzione sottesa fosse quella di dare al testo normativo una fisionomia giuridica volta ad evitare di ricamare la disciplina delle unioni civili sul disegno dell’istituto matrimoniale, ciò non ha evitato che venisse predisposto – è stato osservato ([4]) – tutta una serie di comportamenti conformi ed in parte simili ai doveri nascenti dal matrimonio. Di contro la legge n. 76/2016 vede l’inserimento nel suo articolato (art. 20) del richiamo alla l. 4 maggio 1983, n. 184 per escluderne un’applicazione analogica, con, tuttavia, l’ulteriore precisazione ad opera del legislatore, in chiusura dello stesso comma, che « Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti ». Una disposizione è da chiedersi, inutile perché nulla aggiunge a quanto l’interprete già potrebbe fare in assenza della sua previsione oppure è di cui valorizzare il carattere di normatività, nella misura in cui le si riconosce efficacia derogatoria nei confronti delle regole civili e processuali in vigore soprattutto in materia di genitorialità e filiazione ([5]).

Un ruolo significativo è stato pertanto assunto dalla giurisprudenza, la quale ha assolto il proprio compito apprestando tutela al minore alla luce del principio del best interest attraverso percorsi però non sempre lineari ([6]).

Lo spiraglio attraverso cui dare riconoscimento all’adozione co-parentale del minore da parte del partner omosessuale del genitore è stato individuato, come vedremo meglio in seguito, nella fattispecie dell’istituto dell’adozione in casi particolari ex art. 44, comma 1º, lett. d) della l. n. 184 del 1983.

In argomento, non può essere trascurato il fatto che la legge sulla procreazione medicalmente assistita, nei vent’anni trascorsi dalla sua approvazione, abbia subito vari interventi giurisprudenziali volti a rimuovere quelle che apparivano sostanzialmente come distonie, interne o esterne, della normativa; inalterate sono rimaste le sue coordinate di fondo ([7]): vale a dire quella di riprodurre il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una figura materna e di una paterna ([8]) e di vietare penalmente la surrogazione di maternità.

Una pratica procreativa quest’ultima, che, per riprendere le parole della Corte costituzionale, «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane» ([9]) per gli effetti deflagranti che essa produce sull’istituto della filiazione: nello scindere la riproduzione dalla sessualità, dissocia la genitorialità genetica, riscontrabile per uno o entrambi i committenti o donatori di gameti, dalla genitorialità uterina della gestante, che mette a disposizione il proprio utero per portare a termine la gravidanza, con gravi ripercussioni sul riconoscimento in capo a chi dovrebbe configurarsi la genitorialità giuridica.

A sottolineare l’invalicabilità di tale limite ha provveduto la Corte di Cassazione, la quale, chiamata a pronunciarsi a Sezioni Unite, con una importante decisione, dell’8 maggio 2019, n. 12193, ha ritenuto il divieto previsto dall’art. 12, comma sesto, della citata legge 19 febbraio 2004 n. 40, qualificabile come principio di ordine pubblico e come tale ostativo al riconoscimento dell’efficacia del provvedimento straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata e il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana ([10]).

Ma le parole della Corte, come le grida manzoniane, non sono riuscite ad impedire le sempre più numerose richieste di trascrizione degli atti di nascita dovute alle opportunità offerte dagli Stati che, diversamente del nostro, ammettono l’accesso alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo anche per le coppie same-sex e giudicano gli accordi di “maternità per sostituzione” leciti e rilevanti.

2. Discrezionalità legislativa e soluzioni giurisprudenziali per il riconoscimento dello status di figlio

Delineato l’oggetto del contendere, vale a dire il problema della configurazione normativa del rapporto tra il minore ed il genitore intenzionale, occorre ora tracciare il quadro normativo a cui la giurisprudenza ha fatto riferimento.

L’istituto che meglio di altri si è prestato a tale esigenza è stato, come sopra evidenziato, quello dell’adozione speciale, previsto dall’art. 44, lett. d) della legge n. 184/83, per effetto dell’interpretazione sempre più largamente estensiva del presupposto in base al quale può essere disposto ([11]).

Sul tema è significativo riscontrare che in ambito europeo, la soluzione ha ricevuto l’avallo della Corte dei diritti dell’uomo, la quale sin da subito, nel riconoscere a ciascuno Stato ampia discrezionalità nella scelta dei mezzi con cui pervenire al necessario riconoscimento del legame di filiazione con entrambi i componenti della coppia che se ne siano presi cura, ha ritenuto adeguato a tale scopo il ricorso all’adozione del minore, “a condizione però che le modalità previste dal diritto interno garantiscano l’effettività e la celerità della sua messa in opera, conformemente all’interesse superiore del bambino” ([12]).

Orientamento confermato più di recente dai giudici europei, che hanno ribadito la validità del ricorso all’istituto giuridico della adozione in casi particolari, ex articolo 44, comma primo, lett. d) della legge n. 184 del 1983, per attribuire rilievo al rapporto genitoriale tra un minore nato all’estero mediante surrogazione di maternità e un soggetto che non abbia con lo stesso alcun rapporto biologico ([13]).

Anche la Corte costituzionale, chiamata, com’era da immaginarsi, ad esaminare la legittimità dello stato civile dei bambini nati attraverso la vietata pratica della maternità surrogata, con una significativa sentenza, del 9 marzo 2021, n. 33, ritiene che il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da tale pratica debba spettare in prima battuta al legislatore, il quale discrezionalmente si faccia carico di tutti i diritti e i principi in gioco consistenti, da un lato, nella titolarità dei doveri inscindibilmente legati all’esercizio di responsabilità genitoriali, ai quali non è pensabile che costoro possano ad libitum sottrarsi, e, dall’altro, non fornire incentivi anche solo indiretti a una pratica procreativa che dal nostro ordinamento è ritenuta lesiva dei diritti e della stessa dignità delle donne che, per conto di terzi, accettino di portare a termine la gravidanza.

Già con la decisione n. 32, emessa in pari data, il Supremo organo, consapevole che un suo intervento mirato avrebbe comportato una disarmonia nel sistema, decide di lasciare al legislatore la scelta circa la congruità dei mezzi adatti a raggiungere il fine costituzionalmente necessario di creare stabili legami affettivi del minore, nato da procreazione medicalmente assistita praticato dalle coppie dello stesso sesso, nei confronti della madre intenzionale, non senza però lanciare un monito sull’intollerabile prosecuzione che una tale inerzia comporterebbe per il vuoto di tutela che si manifesta allorquando la madre biologica nega alla madre intenzionale l’accesso all’adozione in casi particolari, a nulla rilevando un rapporto di filiazione effettivo benché consolidato nella pratica della vita quotidiana.

Al fine di tutelare il miglior interesse del minore, i giudici suggeriscono, a titolo esemplificativo, l’introduzione di una nuova tipologia di adozioni, che contribuisca alla pienezza dei diritti connessi alla filiazione attraverso una procedura tempestiva ed efficace.

È da notare però che quando il figlio, concepito all’estero con fecondazione eterologa, nasce in Italia, la giurisprudenza non ha esitato, in assenza di un provvedimento straniero, a respingere la richiesta di rettifica dell’atto di nascita del minore in favore del genitore intenzionale ([14]), sottolineando, tuttavia, la necessità di un doveroso quando indispensabile intervento legislativo che regolamenti la materia per i numerosi profili che la problematica investe e variamente declinabili sulla base di scelte discrezionali.

Secondo il Giudice delle leggi, intervenuto sulla questione con la sentenza 4 novembre 2020 n. 230, il riconoscimento del diritto di entrambe le donne, unite civilmente, ex lege n. 76 del 2016, ad essere registrate come madri, non è raggiungibile attraverso il sindacato di costituzionalità, ma, viceversa, è perseguibile per via normativa: spetta, infatti, al legislatore operare il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto tenendo presente i contenuti etici ed assiologico che una scelta del genere comporta ([15]).

Nel protrarsi del silenzio da parte del Parlamento, è stato compito delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la pronuncia del 30 dicembre 2022, n. 38162, tornare nuovamente ad esprimersi ribadendo la necessità, per la delicatezza degli interrogativi di ordine etico che questi ambiti pongono, che sia il legislatore a farsi carico di trarre le conseguenze sul piano normativo, non potendo assumere un ruolo sostitutivo del legislatore.

In assenza di un intervento normativo, ad avviso dei giudici, la soluzione dell’adozione particolare si profila come uno strumento potenzialmente adeguato, che non affievolisce l’interesse del minore, al fine di assicurare al nato da maternità surrogata la tutela giuridica del suo rapporto di filiazione con il genitore d’intenzione ([16]).

A queste affermazioni, così chiare e nette, la Corte aggiunge una precisazione importante: in particolare ricorda che la giurisprudenza non è fonte del diritto e come non sia suo compito arricchire di significato la genitorialità, il cui contenuto è ricavabile tanto dalla Costituzione che dalla normativa di rango primario nella quale è dato rinvenire le fondamentali e consolidate opzioni adottate in sede legislativa.

A questo punto pare alquanto evidente che la disamina delle numerose criticità e problematiche che le tecniche riproduttive artificiali sollevano nell’ambito del riconoscimento della bigenitorialità maschile e femminile non possano che necessariamente passare attraverso la lente costituzionale.

È indispensabile capire se sia possibile arricchire di nuovi significati il profilo contenutistico della nozione di genitorialità; e, se all’ampiezza contenutistica faccia eco il testo costituzionale, da individuare in una specifica disposizione o in un principio ad esso sotteso, al fine di dare copertura giuridica e solido fondamento a fenomeni sostanzialmente estranei alla disciplina del nostro sistema positivo oppure al fine di escluderne ogni accoglimento per la presenza, al contrario, di principi immodificabili contenuti nella Costituzione che alla filiazione dedica particolare attenzione.

In conseguenza di ciò all’operatore pratico del diritto si aprono due opposte prospettive interpretative riguardanti la possibile compresenza all’interno della famiglia di più figure omogenitoriali, paterne o materne, o, al contrario, ritenere che il rapporto di genitorialità si caratterizzi per una connotazione esclusivamente eterosessuale per cui vi può essere un solo padre e una sola madre.

3. La nozione costituzionale della filiazione attraverso la genitorialità

L’obiettivo di portare chiarezza in una dinamica giuridica molto complessa impone necessariamente l’analisi del testo giuridico per eccellenza: la Costituzione.

In quest’ordine di idee, la questione fondamentale che si intende indagare concerne la definizione e la qualificazione giuridica dell’istituto della genitorialità dal punto di vita costituzionale.

È da chiedersi anzitutto a chi spetti tale posizione giuridica. Un primo spunto di riflessione per un orientamento soggettivo della nozione in esame può trarsi dalla lettura della disposizione che la riguarda più da vicino e da quelle che seguono nel testo costituzionale.

La genitorialità trova il suo fondamento nella disposizione dell’art. 30 Cost. dove troviamo enunciati, nel primo comma, i diritti e i doveri nei confronti dei figli; in particolare nel leggere che « È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio» c’è un chiaro legame del rapporto di filiazione alla genitorialità; allo stesso modo nell’ultimo comma, laddove viene rimessa alla discrezionalità della legge ordinaria il compito di dettare le norme ed i limiti per la ricerca della paternità si ha indicazione esplicita che una delle due parti del rapporto si identifica nel padre ([17]).

Vi sono poi ulteriori norme che ne specificano la nozione, integrando il contenuto in relazione a particolari situazioni giuridiche. Nelle prescrizioni costituzionali che seguono, fra di esse, prima fra tutte, è anzitutto da considerare l’art. 31, comma 2°, stabilisce che la Repubblica protegge la maternità; inoltre, la disposizione dell’art. 37, comma 1°, seconda parte, impone che le condizioni di lavoro devono consentire alla donna lavoratrice l’adempimento della sua essenziale funzione familiare; la stessa disposizione esige che sia assicurata alla madre lavoratrice ed al bambino una speciale adeguata protezione.

Norme queste che si fondano – è stato posto in risalto – sull’evidente presupposto che la maternità sia una prerogativa tipicamente femminile ed esplicitano che l’altra figura genitoriale è senza ombra di dubbio la madre ([18]).

Le disposizioni in esame della Carta, che prendono in considerazione la maternità e la paternità, offrono elementi sicuri per cogliere che la prospettiva costituzionale si innova sul presupposto della necessaria diversità sessuale dei genitori, questo perché la genitorialità, da cui scaturisce il rapporto di filiazione, rappresenta, e lo stesso può predicarsi per altri istituti presenti in Costituzione, una nozione giuridica presupposta ([19]); ed in presenza di questa, l’attività interpretativa deve, soprattutto nei casi di maggiore incertezza, ricomporre a sistema le norme del nostro ordinamento tenendo conto del fatto che a dare pienezza di significato contribuisce anche la normazione sotto-ordinata vigente all’epoca della Costituzione,  evitando, tuttavia, per quanto possibile, di effettuare una lettura invertita della fonti ([20]). Lo studioso e l’operatore pratico del diritto, nell’affrontare questo tipo di problemi, non può procedere se non realizzando un coordinamento sistematico delle norme esistenti nell’ordinamento.

A livello di legislazione ordinaria, la sede dove troviamo più riferimenti è il Codice civile, qui la genitorialità viene tratteggiata come «unione di paternità e maternità» ([21]) attraverso un linguaggio prescrittivo “sessuato” tanto più evidente nelle disposizioni che regolano il matrimonio, ma anche nella disciplina del riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio. Fra le prime, solo per citarne alcune: l’art. 231 in merito alla presunzione di paternità del marito, l’art. 243-bis prescrive che l’azione per il disconoscimento di paternità del figlio nato nel matrimonio può essere esercitata dal marito, dalla madre e dal figlio medesimo; così anche l’art. art. 244 in ordine ai termini dell’azione di disconoscimento della paternità da parte della madre o del marito, ancora l’art. 246 stabilisce la trasmissibilità dell’azione di disconoscimento se il presunto padre o la madre sono morti senza averla promossa, ma prima che sia decorso il termine stabilito; l’art. 247 afferma il necessario litisconsorzio nel giudizio di disconoscimento che vede coinvolti il presunto padre, la madre ed il figlio. Tra le seconde si segnala anzitutto l’art. 250 che prescrive che il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’articolo 254, dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento; l’art. 262, in materia di cognome del figlio nato fuori del matrimonio dispone che se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata o riconosciuta successivamente al riconoscimento da parte della madre, il figlio può assumere il cognome del padre aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre. L’art. 263 prescrive per l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, l’ammissibilità della prova per la madre, che abbia effettuato il riconoscimento, di aver ignorato l’impotenza del presunto padre. Di maggiore importanza è la presenza dell’art. 269 rubricato “Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità” dove si legge che la prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo. La maternità è dimostrata provando la identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre. A suo corredo, l’art. 273 stabilisce che l’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità può essere promossa, nell’interesse del minore, dal genitore che esercita la responsabilità genitoriale prevista dall’articolo 316 o dal tutore. Ulteriormente, l’art. 480 c.c. secondo cui il giudice tutelare nella scelta per l’amministrazione di sostegno, deve preferire il padre e la madre; le norme che disciplinano la successione dei figli al padre ed alla madre e viceversa ai sensi degli artt. 566 e 568, e sempre al padre ed alla madre spetta l’amministrazione dei beni in caso di chiamata all’eredità di un concepito ai sensi dell’art. 643, co. 2, c.c., nonché, in ultimo, la responsabilità aquiliana ex art. 2048 c.c. per il danno cagionato dal fatto illecito del figlio minorenne non emancipato.

Altri riferimenti alla donna madre e al padre del concepito sono presenti nella legge del 22 maggio 1978 n. 194 che disciplina l’interruzione volontaria della gravidanza (art. 5). In materia di procreazione medicalmente assistita, l’accesso a tale pratica è consentita, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, alle sole “coppie di sesso diverso, coniugate o conviventi”.

Ancor più stringente la disposizione relativa alla procedura di adozione contenuta nell’art. 6 della legge n. 184/1983, dal titolo «Diritto del minore a una famiglia», così come modificata dalla legge n. 149 del 2001. Soggetti legittimati a presentare domanda per l’adozione ordinaria sono solo le coppie legate da un rapporto matrimoniale, formate pertanto da persone di sesso diverso.

Da una meditata lettura di queste norme e del loro combinato disposto nasce, quindi, la convinzione che il riconoscimento costituzionale della filiazione nel nostro ordinamento è necessariamente vincolato alla sua venuta ad esistenza all’interno di un rapporto eterosessuale tra le parti dove entrambe contribuiscono con il proprio patrimonio genetico alla nascita di un nuovo soggetto di diritto. Laddove tuttavia ciò non sia possibile, attesa l’ammissibilità del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale, per l’attribuzione della paternità come della maternità, acquista rilievo  il  concetto  di  volontarietà  del  comportamento  vale a dire l’assunzione di responsabilità in ordine alla genitorialità, così da  attribuire  la  maternità  e  la  paternità  a  quei  genitori  che, indipendentemente  dal  loro  apporto  genetico,  abbiano  voluto  il  figlio accettando  di  sottoporsi  alle  regole  deontologiche  e  giuridiche  che disciplinano l’istituto in parola, per cui viene precluso  il  disconoscimento  della  paternità  e  dell’anonimato  della madre (art. 9, commi 1 e 2).

Dal divieto di maternità surrogata ex art. 12, comma 6 della citata legge n. 40 del 2004 si ha ulteriore conferma che, in assenza del contributo genetico, la gestazione e il parto, per una scelta di diritto positivo, rappresentano elementi imprescindibile per il riconoscimento del rapporto di filiazione nei confronti della madre; mentre per il padre assume rilievo il consenso come presupposto fattuale o formale della paternità.

Non ci si deve, pertanto, meravigliare che il testo costituzionale abbia volutamente fatto riferimento alla differenza sessuale dei ruoli nell’evento della procreazione ([22]) nella loro dimensione naturalistica, quel che è da sottolineare riguarda, invece, l’ammissibilità al ricorso a tecniche procreative che, esulando dalla naturalità, sono strettamente condizionate, per il riconoscimento automatico all’interno del nostro ordinamento, all’esistenza di un legame genetico o biologico con almeno uno degli aspiranti genitori, di sesso diverso ([23]).

Per risolvere l’interrogativo posto all’inizio del presente saggio, possiamo affermare che non c’è alcun muro da abbattere, ma, al contrario, una frontiera da rispettare: quella costituzionale.

Il concetto di genitorialità presupposto in Costituzione ed esplicitamente assunto negli articoli come sopra individuati si pone come limite insuperabile, perché vincolato da una esegesi normativa che ne presuppone la necessaria diversità sessuale sia per quella adottiva e non di meno per quella biologica condizionata ulteriormente per la madre anche all’evento del parto, da intendersi come sintesi di apporto genetico e gestazione ([24]).

Il quadro tracciato porta, pertanto, a ritenere non persuasivo la tendenza di quella parte della giurisprudenza che ha finito per scardinare il modello costituzionale ricostruito riconoscendo, in tema di doppia maternità,  non solo il rapporto di filiazione tra il minore e la madre che non lo ha partorito, ma ha donato l’ovulo poi fecondato e impiantato nell’utero della moglie;  ma successivamente accogliendo anche la richiesta di rettificazione o sostituzione dell’atto di nascita formato all’estero, in origine trascritto nei registri dello stato civile italiano  come figlio di colei che lo ha partorito, al fine di aggiungere la seconda madre con cui il nato difettava di qualsiasi legame biologico per effetto del consenso espresso in sede di inseminazione eterologa, anche se tale pratica è stata realizzata al di fuori dei confini nazionali, aggirando il requisito soggettivo dell’eterosessualità ([25]).

4. Osservazioni conclusive

Per la Costituzione la genitorialità è prima di tutto generatività biologica della coppia; la previsione che si possa costituire per legge uno status filiationis non conforme alla verità della procreazione ([26])  ricavabile dalla della riserva posta a conclusione dell’art. 30 Cost., che garantisce lo status di genitore legale, è una conferma del fatto che il riconoscimento automatico del rapporto genitoriale nei confronti di colui il quale è privo di legame genetico trova un ostacolo insormontabile nell’art. 29 Cost. dove, nel disegno dei Costituenti l’automaticità del rapporto di filiazione è stato previsto e ancorato all’elemento della naturalità.

Non è senza significato che nel contesto dell’art. 30 Cost. i doveri genitoriali seguano la previsione della famiglia; a ben riflettere, infatti, la nascita di un figlio ha luogo in presenza di quella naturalità riconosciuta e predicata nel 1° co. della disposizione in parola.

Finché, pertanto, il legislatore continuerà a farsi spettatore inerte delle dinamiche sociali, l’istituto dell’adozione resta al momento l’unico strumento giuridico capace di rendere possibile una genitorialità non fondata per entrambi gli aspiranti tali sul legame biologico.

([1]) All’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004 nel disporre che «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro», è stato aggiunto il seguente periodo: «Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana».

([2]) Nel documento, approvato da Papa Francesco lo scorso 25 marzo e pubblicato l’8 aprile, redatto in sette lingue, si legge in particolare al punto n. 48 che «La Chiesa, altresì, prende posizione contro la pratica della maternità surrogata, attraverso la quale il bambino, immensamente degno, diventa un mero oggetto. A questo proposito, le parole di papa Francesco sono di una chiarezza unica: “la via della pace esige il rispetto della vita, di ogni vita umana, a partire da quella del nascituro nel grembo della madre, che non può essere soppressa, né diventare oggetto di mercimonio. Al riguardo, ritengo deprecabile la pratica della cosiddetta maternità surrogata, che lede gravemente la dignità della donna e del figlio. Essa è fondata sullo sfruttamento di una situazione di necessità materiale della madre. Un bambino è sempre un dono e mai l’oggetto di un contratto. Auspico, pertanto, un impegno della Comunità internazionale per proibire a livello universale tale pratica”».

49. «La pratica della maternità surrogata viola, innanzitutto, la dignità del bambino. Ogni bambino, infatti, dal momento del concepimento, della nascita e poi nella crescita come ragazzo o ragazza, diventando adulto, possiede infatti una dignità intangibile che si esprime chiaramente, benché in modo singolare e differenziato, in ogni fase della sua vita. Il bambino ha perciò il diritto, in virtù della sua inalienabile dignità, di avere un’origine pienamente umana e non artificialmente indotta, e di ricevere il dono di una vita che manifesti, nello stesso tempo, la dignità di chi dona e di chi riceve. Il riconoscimento della dignità della persona umana comporta, inoltre, anche quello della dignità dell’unione coniugale e della procreazione umana in tutte le loro dimensioni. In questa direzione, il legittimo desiderio di avere un figlio non può essere trasformato in un “diritto al figlio” che non rispetta la dignità del figlio stesso come destinatario del dono gratuito della vita».
50. 50. “La pratica della maternità surrogata viola, nel medesimo tempo, la dignità della donna stessa che ad essa è costretta o decide liberamente di assoggettarvisi. Con tale pratica, la donna si distacca del figlio che cresce in lei e diventa un semplice mezzo asservito al guadagno o al desiderio arbitrario di altri. Questo contrasta in ogni modo con la dignità fondamentale di ogni essere umano e il suo diritto di venire sempre riconosciuto per sé stesso e mai come strumento per altro”. Il testo integrale è consultabile all’indirizzo https://press.vatican.va/content/salastampa/it/bollettino/pubblico/2024/04/08/0284/00588.pdf.

([3]) Per un commento v. B. GRASSO, La “stepchild adoption”, tra legislatore e diritto vivente, in Libero Osservatorio Del Diritto, 2017, n. 3, 3 ss.

([4]) Per L. Giacomelli, Tutela dei minori e pragmatismo dei giudici: verso il riconoscimento delle “nuove” forme di filiazione e genitorialità, cit., 556, per molti profili, le differenze tra matrimonio e unioni civili sono solo nominali, non di contenuto, dall’altro lato il venir meno dell’obbligo di fedeltà dei contraenti l’unione non è di poco conto. In particolare, rileva E. Bilotti, Convivenze, unioni civili, genitorialità, adozioni, in Dir. fam. e pers., n. 3, 2017, 870 ss., partic. nota 66, come l’assenza del dovere di fedeltà tra le parti dell’unione civile sia particolarmente significativa per cogliere la reale differenza che intercorre tra l’unione civile e il matrimonio, sostanziandosi, il primo, proprio nell’essere un rapporto fondato su una promessa di fedeltà “per sempre” mentre, il secondo, su una semplice promessa di assistenza morale e materiale, che rimane nella piena disponibilità dei suoi protagonisti. Secondo l’A. “la promessa di fedeltà, in cui si sostanzia il matrimonio, è espressione della volontà dei coniugi di un’unione piena di vite, un’unione che implica anzitutto la reciproca dedizione dei corpi, ma che va ben al di là di essa, senza peraltro ridursi a mero sostegno morale e materiale reciproco. In fondo, ciò che sostanzia il coniugio è l’unione di vite, il reciproco dono di sé all’altro. Ed è appunto in considerazione di ciò che il vincolo coniugale è “per sempre”, aspira naturalmente a una garanzia di stabilità ab externo, sottraendosi alla disponibilità dei suoi protagonisti e configurandosi come status”. Sottolinea inoltre l’A. come anche un rapporto di coppia non coniugale, e dunque anche un rapporto di coppia tra due persone dello stesso sesso, pur potendo essere vissuto dai suoi protagonisti come impegno reciproco di esclusiva dedizione sessuale ed affettiva, e dunque come patto che fonda un’unione di vite, tuttavia, nell’ottica del legislatore del 2016, un impegno di questo tipo non è destinato ad assumere rilevanza come tale per l’ordinamento, ma rilevare semmai come impegno di assistenza morale e materiale, non come patto coniugale. Questo tipo di rilevanza è riservata solo all’unione di un uomo e di una donna. Contra A. Ruggeri, Unioni civili e convivenze di fatto: “famiglie” mascherate? (Nota minima su una questione controversa e sulla sua discutibile risoluzione da parte della legge n. 76 del 2016), in Consulta online, 2016, 259 e P. Zatti, Introduzione al Convegno, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, 1663-1664 ad opinione dei quali il dovere di fedeltà sarebbe solo una particolare sfaccettatura o un ulteriore tassello dell’obbligo di assistenza e di collaborazione. V. inoltre E. FALLETTI, Quando l’assenza è più forte di una presenza: lo stralcio del dovere di fedeltà tra matrimonio e unione civile, in GenIUS, 2016, n. 2, 10.

([5]) Sulla normatività delle disposizioni inutili v. specificamente P. GROSSI, Premesse per uno studio sistematico delle fonti del diritto, Torino, 2008, 107 ss.

([6])  L. GIACOMELLI, Tutela dei minori e pragmatismo dei giudici: vero il riconoscimento delle “nuove forme” di filiazione e genitorialità, Rivista AIC, n. 3, 2018, 553.

([7]) È stata infatti la Corte costituzionale che con le sue decisioni ha contribuito a ridisegnare il volto della legge sulla procreazione medicalmente assistita concretizzando il potere di concepire un figlio sia nei confronti di una coppia eterosessuale cui sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità assolute ed irreversibili, sia nei confronti delle coppie fertili portatrici di gravi malattie genetiche trasmissibili. In particolare, con la sentenza n. 162 del 2014 è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa medicalmente assistita. Si è osservato in particolare come la Costituzione non ponga una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli; tuttavia, il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, che si realizza attraverso l’istituto dell’adozione, vale a dire indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerata dall’ordinamento giuridico, in applicazione di principi costituzionali. Nella decisione viene inoltre sottolineata la possibilità di limitare la libertà di diventare genitori e di formare una famiglia, ma precisando che tali limiti non possono consistere in un divieto assoluto, a meno che lo stesso non sia l’unico mezzo per tutelare altri interessi di rango costituzionale. In questa stessa sentenza, la Corte costituzionale ha invece ritenuto legittimo il divieto, previsto dall’articolo 12, comma 6, della legge in questione, del ricorso alla maternità surrogata.

Per un’analisi v. A. D’ALOIA, Quel che resta della legge 40, in Biolaw Journal, n. 2, 2014, 1 ss; M. D’AMICO, L’incostituzionalità del  divieto assoluto della c.d. fecondazione eterologa; ivi, 13 ss.; I. RIVERA, Quando il desiderio di avere un figlio diventa un diritto: il caso della legge n. 40 del 2004 e della sua (recente) incostituzionalità, ivi, 37 ss.; C. TRIPODINA, Il “diritto” a procreare artificialmente in Italia: una storia emblematica, tra legislatore, giudici e Corti, ivi, 67 ss.; S. AGOSTA, L’anabasi (tra alterne fortune) della fecondazione eterologa a dieci anni dalla l. n. 40/2004, ivi, 89 ss.; G. CAPIZZI, Questioni vecchie e nuove su status filiationis e PMA. Breve cronistoria, ivi, 111 ss.; M. CASINI, C. CASINI, Il dibattito sulla PMA eterologa all’indomani della sentenza costituzionale n. 162 del 2014. In particolare: il diritto a conoscere le proprie origini e l’“adozione per la nascita”, ivi, 135 ss.; B. SALONE, Figli su commissione: profili civilistici della maternità surrogata in Italia dopo la legge 40/2004, ivi, 157 ss.; M. CITTÀ, Mamma, ho perso la cicogna! (Dialogo intorno all’inesistente diritto contro l’esistenza), ivi, 185 ss. In tal senso, pure A. MORRONE, Ubi scientia ibi iura, in Consulta Online, G. SORRENTI, Gli effetti del garantismo competitivo: come il sindacato di legittimità costituzionale è tornato al suo giudice naturale (a margine di Corte cost., sent. n. 162/2014), ivi. Sul punto, v. ancora G. D’AMICO, La Corte e il peccato di Ulisse nella sentenza n. 162 del 2014, in www.forumcostituzionale.it (5 marzo 2015); A. RUGGERI, La Consulta apre all’eterologa ma chiude, dopo averlo preannunziato, al “dialogo” con la Corte Edu, ivi; S. PENASA, Nuove dimensioni della ragionevolezza? La ragionevolezza scientifica come parametro della discrezionalità legislativa in ambito medico-scientifico, ivi; P. VERONESI, La legge sulla procreazione assistita perde un altro “pilastro”: illegittimo il divieto assoluto di fecondazione eterologa, ivi. In oggetto, pure F. GIRELLI, Bastano le garanzie interne per di-chiarare l’incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, in questa rivista, n. 3/2014, p. 599 ss.; F. PERRINI, La legge 40/2004: la sentenza n. 162/2014 della Corte costituzionale e i principali orientamenti della Corte europea dei diritti dell’uomo, ivi, 603 ss. nonché C. CASONATO, La fecondazione eterologa e la ragionevolezza della Corte, in www.confronticostituzionali.eu; M. G. RODOMONTE, È un diritto avere un figlio?, ivi.; V. BALDINI, Diritto alla genitorialità e sua concretizzazione attraverso la PMA di tipo eterologo, in www.dirittifondamentali.it; A. CIERVO, Una questione privata (e di diritto interno). La Consulta dichiara incostituzionale il divieto di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, in https://diritti-cedu.unipg.it; V. TIGANO, La dichiarazione di illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa: i nuovi confini del diritto a procreare in un contesto di perdurante garantismo per i futuri interessi del nascituro, in www.penalecontemporaneo.it; L. VIOLINI, La Corte e l’eterologa: i diritti enunciati e gli argomenti addotti a sostegno della decisione, in Rivista AIC, n. 2, 2014.

Da ultimo la Corte costituzionale, con la sentenza del 24 luglio 2023, n. 161, si è espressa per l’irrevocabilità del consenso prestato dall’uomo dopo la fecondazione dell’ovulo ma prima dell’impianto dell’embrione.

([8]) Cfr. la pronuncia del 23 ottobre 2019, n. 221, con la quale la Corte costituzionale ha ritenuto pienamente legittimo il divieto di procreazione assistita per le coppie omosessuali. Cfr. I. BARONE, La Legge n. 40 del 2004 al vaglio della Corte costituzionale per l’accesso alla PMA da parte di una coppia formata da due donne, in Fam. e dir., 2018, n. 12, 1097-1111; S. STEFANELLI, Omoaffettività femminile ed esclusione dalle tecniche di PMA, in Ilfamiliarista.it, 2018.

[9] Cfr. la sentenza della Corte cost. n. 272 del 18 dicembre del 2017. Rileva A. Morace Pinelli, Le persistenti ragioni del divieto di maternità surrogata e il problema della tutela di colui che nasce dalla pratica illecita. In attesa della pronuncia delle Sezioni Unite, in Famiglia e diritto, n. 12, 2022,  1179, che “indipendentemente dal carattere oneroso o gratuito/solidale della singola pratica procreativa, si assiste ad una inammissibile oggettivazione/mercificazione del corpo della donna, strumentalizzato per appagare il desiderio di genitorialità dei committenti, e alla reificazione del minore, gestito alla stregua di un bene, il cui destino è segnato dalle clausole di un atto d’autonomia privata: il contratto di maternità surrogata. È, dunque, lesa anche la dignità del nascituro”.

[10] La vicenda trae origine dal ricorso presentato da una coppia di uomini unita in matrimonio in Canada, divenuti genitori di due minori mediante procreazione medicalmente assistita e surrogazione di maternità, a seguito del reperimento di una donatrice di ovociti e di un’altra donna disposta a sostenere la gravidanza, al fine di ordinare la trascrizione negli atti di nascita da parte dell’ufficiale di stato civile del Comune di Trento. Il primo provvedimento giudiziale, con cui il Giudice canadese aveva riconosciuto che la gestante non era genitrice dei minori e che l’unico genitore era il genitore biologico, era regolarmente trascritto in Italia; oggetto qui di impugnazione è la successiva statuizione della Corte di Appello di Trento che ordina la trascrizione del provvedimento della Superior Court of Justice dell’Ontario (Canada), con cui era stata riconosciuta la cogenitorialità del genitore d’intenzione. Per il testo della sentenza cfr. in Foro it., 2019, 6, I, 1951, con nota di G. Casaburi; ivi, 12, I, 4027, con nota di G. Luccioli. Sulla pronuncia cfr., inter alia, G. Perlingieri, Ordine pubblico e identità culturale. Luci e ombre nella recente pronuncia delle Sezioni Unite in tema di c.d. maternità surrogata, in Dir. succ. fam., 2019, 2, 337 ss.; G. Recinto, La decisione delle Sezioni unite in materia di c.d. maternità surrogata: non tutto può e deve essere ‘filiazione’, ivi, 347 ss.; A. Valongo, Gestazione per altri e ordine pubblico internazionale – la c.d. “filiazione omogenitoriale” al vaglio delle Sezioni unite della Cassazione, in Giur. it., 2020, 3, 543; M. Bianca, La tanto attesa decisione delle sezioni unite. Ordine pubblico versus superiore interesse del minore, in Familia, 2019, 369 ss.; U. Salanitro, Ordine pubblico internazionale, filiazione omosessuale e surrogazione di maternità, in Nuova giur. civ. comm., 2019, 4, 737; G. Ferrando, I bambini prima di tutto. Gestazione per altri, limiti alla discrezionalità del legislatore, ordine pubblico, ivi, 815; della stessa A., Maternità per sostituzione all’estero: le Sezioni unite dichiarano inammissibile la trascrizione dell’atto di nascita. Un primo commento, in Fam. dir., 2019, 7, 653; M. Winkler, Le Sezioni unite sullo statuto giuridico dei bambini nati all’estero da gestazione per altri: punto di arrivo o punto di partenza?, in Corr. giur., 2019, 10, 1198; M. Dogliotti, Le Sezioni unite condannano i due padri e assolvono le due madri, Fam. dir., 2019, 7, 653; V. F. Paruzzo, “Status filiationis” e assenza di legame genetico. La Corte d’Appello di Trento riconosce la validità del certificato di nascita di due gemelli nati in seguito al ricorso alla maternità surrogata da parte di due uomini, in Osservatorio costituzionale, 2017, n. 2, 14 s.

([11]) In particolare, l’impossibilità di procedere ad affidamento preadottivo è stato inteso dalla giurisprudenza, secondo un orientamento ormai consolidato, come impossibilità “di diritto” e non semplicemente “di fatto” al fine di consentire l’adozione anche nei casi in cui si registri la presenza di un soggetto, il genitore biologico, esercente la responsabilità genitoriale che ha cura del minore, e  impedisce pertanto di far accertare nei fatti lo stato di abbandono e/o disporre l’affidamento preadottivo; un forma di adozione c.d. “mite” che non comporta la decadenza automatica dalla responsabilità genitoriale e non è idonea a dar vita allo  status di cui all’art. 315 c.c. Cfr. G. De Cristofaro, Le “unioni civili” fra coppie dello medesimo sesso. Note critiche sulla disciplina contenuta nei commi 1°-34° del comma 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76, integrata dal d. lgs. 19 gennaio 2017, n. 5, Nuove leggi civ. comm., 2017, 121-122, L. Lenti, Unione civile, convivenza omosessuale e filiazione, ivi, 2016, 1711; La soluzione a tale problematica, ritenuta pienamente conforme alla ratio della legge, che vede come principio guida il perseguimento del massimo benessere del bambino in ogni decisione che lo coinvolge, ha avuto inizio con la pronuncia del Tribunale per i minorenni di Roma, n. 299/2014, poi confermata da Cass. sent. n. 12962 del 2016. Per un approfondimento cfr. M. FARINA, Adozione in casi particolari, omogenitorialità e superiore interesse del minore, in Nuova giur. civ. comm., nn. 7-8, 2016, 976 ss. e G. CURCIO, L. TROVATO, L’utilizzo dell’art. 44, comma 1, lett. d) della legge n. 184/1983 nei casi di omogenitorialità: le ragioni del sì, in Minori giustizia, n. 1, 2017, 153-159. In senso critico cfr. A. ARAGNO, L’utilizzo dell’art. 44, comma 1, lett. d) della legge n. 184/1983 nei casi di omogenitorialità: le ragioni del no, ivi, 146-152. G. FERRANDO, Il problema dell’adozione del figlio del partner. Commento a prima lettura della sentenza della Corte di Cassazione n. 12962 del 2016, in Nuova giur. civ. comm., n. 9, 2016, 1213 ss.; S. STEFANELLI, Adozione del figlio del partner nell’unione civile, in GenIUS, n.2, 2016, 102; G. CASABURI, L’adozione omogenitoriale e la Cassazione: il convitato di pietra (Nota a Cass. 22 giugno 2016, n. 12962), in Foro It., 2016, 2342; M. GATTUSO, A. SCHILLACI, Il dialogo fra le corti minorili in materia di stepchild adoption, in www.articolo29.it, 2017, I. MASSA PINTO, Unione omosessuale e adozione: chi decide, in Rivista AIC, n. n. 4, 2016. Così anche Cass. n. 9373/2018 che ha cura di mettere in evidenza come l’adozione in casi particolari, di cui all’art. 44, 1° comma, lett. d), l. 184/83, c.d. ‘mite’, risponde all’esigenza di assicurare il rispetto del preminente interesse del minore al fine di salvaguardare, in concreto, la continuità affettiva ed educativa dei legami in atto dello stesso con i soggetti che se ne prendono cura. Tuttavia, di recente, con Cass. n. 14007/2018, si è andato ben “oltre” l’assetto così predisposto, dichiarando l’efficacia nel nostro paese di provvedimenti stranieri di adozione piena in favore di coppie omosessuali.

[12] Cfr. il Parere consultivo emesso dalla Corte EDU il 10 aprile 2019, paragrafo 53 nonché Corte EDU, sentenza 16 luglio 2020, D. c. Francia, paragrafo 51.

[13] Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 22 giugno 2023 – Ricorso n. 10810/20 – Causa Bonzano e altri c. Italia e sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 31 agosto 2023 – Ricorso n. 47196/21 – Causa C c. Italia. È da notare come l’interesse superiore del minore resta pur sempre centrale nelle argomentazioni dei giudici europei, che espressamente ritengono debba essere perseguito, in primo luogo, nei confronti del genitore biologico, garantendo il riconoscimento del legame di filiazione in modo da evitare che il bambino sia mantenuto a lungo nell’incertezza giuridica. La Corte, nell’applicare i principi elaborati in materia, osserva, in particolare, che, se la legge italiana non ne permette la trascrizione, l’impossibilità non è però generale e assoluta: alla negata automaticità, che si vorrebbe, prevede un’alternativa garantendo la possibilità di riconoscere giuridicamente il bambino attraverso l’adozione.

([14]) Così di recente Cass. civ., sez. I, 08 gennaio 2024, n. 511 e Cass. civ., sez. I, 20 febbraio 2024, n. 4448.

([15]) Oggetto di questione di legittimità costituzionale della sentenza della Corte cost. del 4 novembre del 2020, n. 230, è la parte dell’art. 1 comma 20 della legge sulle unioni civili – in cui la tutela delle coppie di donne unite civilmente è circoscritta ai “soli diritti … e doveri nascenti dall’unione civile” – e quella dell’art. 29 comma 2 del D.P.R. 396 del 2000 – che consente di indicare come genitore solo quello “legittimo” o quelli che hanno dato il consenso ad essere nominati e non anche le donne unite civilmente tra loro, che hanno fatto ricorso (all’estero) a procreazione medicalmente assistita. Osserva, in particolare, la Consulta come la scelta operata dal legislatore del 2016 è stata quella di riconoscere piena dignità di vita familiare alle coppie omosessuali, rendendo loro applicabili le norme in materia matrimoniale ma non quelle relative al rapporto di filiazione, non escludendosi, tuttavia, la «capacità della donna sola, della coppia omosessuale e della coppia eterosessuale in età avanzata, di svolgere validamente anch’esse, all’occorrenza, le funzioni genitoriali».

([16]) La valorizzazione di tale istituto si giustifica alla luce della pronuncia di legittimità costituzionale del 24 febbraio 2022, n. 79 che ha mitigato una delle criticità che erano state sollevate nei suoi confronti facendo venir meno un ostacolo all’effettività della tutela da lui offerta: anche l’adozione del minore in casi particolari produce ora effetti pieni e fa nascere relazioni di parentela con i familiari dell’adottante.

Nel medesimo ordine di idee, è importante sottolineare come il Collegio abbia cura di rilevare l’erronea convinzione di realizzare il miglior interesse del minore attraverso l’automatico riconoscimento del rapporto di filiazione del nato da maternità surrogata, ritenendo, al contrario, più funzionale ad attuare l’aspirazione degli adulti ad avere un figlio a tutti i costi. Una pretesa questa che non ha diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento. Il rifiuto alla trascrivibilità automatica del provvedimento giudiziario straniero non deve essere inteso, ha cura di precisare la Corte, come la volontà di cancellare, né tanto meno voltare le spalle al nato, che non è mai un disvalore. L’orientamento espresso è stato confermato più di recente da Cass. sez. civ. I, 3 gennaio 2024, n. 85 e Cass. sez. civ. I, del 21 settembre 2023, n. 26967.

([17]) Osserva P. BARILE, Eguaglianza dei coniugi e unità della famiglia, in Scritti di diritto costituzionale, Padova, 1967, 175, che al limite posto dalla Costituzione “ne va aggiunto un altro, desumibile al lume del buon senso, e che si basa sulla differenziazione di sesso fra i due coniugi”. Rileva inoltre P. Grossi, nel saggio Lineamenti di una disciplina della famiglia, in Il diritto costituzionale tra principi di libertà e istituzioni, Padova, 2008, 169, come il rapporto e l’intimità che caratterizza la società familiare debba trattarsi di una sessualità secondo natura e non contro di essa.

([18]) V. P. GROSSI, Alcune considerazioni in merito al problema della tutela giuridica del concepito, in Arch. giur.”Filippo Serafini”, 2005, 617-619.

([19]) Cfr. K. ENGISH, Introduzione al pensiero giuridico, versione italiana a cura di A. Baratta, Milano 1970, 173. V. inoltre A. D’ATENA, La libertà interpretativa del giudice e l’intangibilità del “punto di diritto” enucleato dalla Cassazione, in Giur. cost., 1970, partic. 754, nota 45; sulla caratteristica di irrinunziabilità al diritto di libertà cfr. P. GROSSI, I diritti di libertà ad uso di lezioni, I, 1, Torino 1991, 287, nota 8.

([20]) Sulla problematica relativa alla lettura di norme di legge ordinaria e Costituzione cfr. P. GROSSI, Alcune considerazioni in merito al problema della tutela giuridica del concepito, cit., 615-616.

([21]) R. SENIGALLIA, Genitorialità tra biologia e volontà. Tra fatto e diritto, essere e dover essere, in Europa e Diritto Privato, n. 3, 2017, 952.

([22]) Per quanto rozzo sia l’argomento naturalistico, rileva E. GIACOBBE, Due non è uguale a uno più uno. Bigenitorialità e rapporti omoparentali, in Dir. fam pers., n. 1, 2019, 233 ss. , “piaccia o non piaccia, il diritto qualifica i fatti, non li crea”.

([23]) Si veda in particolare la vicenda italiana che ha visto coinvolti i coniugi Paradiso e Campanelli privi entrambi di legame biologico con il minore nato da maternità surrogata. Per un’analisi, fra i tanti contributi v. I. ARNÒ, La Grande Chambre si pronuncia sul caso Paradiso e Campanelli: niente condanna per l’Italia, ma ancora dubbi in tema di maternità surrogata, in http://rivista.eurojus.it; G. MILIZIA, Nessuna famiglia senza legami di sangue né lunga convivenza: sì all’allontanamento del bimbo, in www.dirittoegiustizia.it; D. RUSSO, La sentenza della Grande Camera CEDU nel caso “Paradiso e Campanelli c. Italia” sulla tutela della vita privata e familiare in un caso di maternità surrogata, in Osserv. sulle fonti, n. 1, 2017, 1 ss.; F. ROMEO, Surrogazione di maternità all’estero e ordine pubblico internazionale, in Giurisprudenza italiana, 2018, n. 4, 835 ss.; M. BOCCHI, I casi “Hutchinson” e “Paradiso Campanelli”: la Grande camera riscrive il diritto della Convenzione europea, in Quaderni costituzionali, 2017, n. 2, 442 ss.; E. BRUGIOTTI, Un difficile bilanciamento di interessi e un dialogo forse mancato con le Corti italiane: riflessioni a margine della pronuncia della Grande Camera della Corte Europea dei diritti dell’uomo del 24 gennaio 2017, in Rassegna dell’avvocatura dello Stato, 2017, n. 1, 9 ss.; E. FALLETTI, Vita familiare e vita privata nel caso Paradiso e Campanelli di fronte alla Grande Camera della Corte di Strasburgo, in Fam. e dir., 2017, n. 8-9, 729 ss.; A. GATTO, Maternità surrogata e distinzione tra vita privata e familiare nella decisione della Corte di Strasburgo. Interesse del minore e tutela della legalità, in Familia, 2017, n. 2, 221 ss.; M. GERVASI, Vita familiare e maternità surrogata nella sentenza definitiva della Corte europea dei diritti umani sul caso “Paradiso et Campanelli”, in Osservatorio costituzionale, 2017, n. 1, 16 ss.; C. HONORATI, Paradiso e Campanelli c. Italia: atto finale, in Quaderni costituzionali, 2017, n. 2, 438 ss.; L. LENTI, Ancora sul caso Paradiso e Campanelli c. Italia: la sentenza della Grande Camera, in Nuova giur. civ. comm., 2017, n. 4, 495 ss; S. LUNA, Turismo procreativo: “Mater semper certa est?”. (Uno sguardo alla maternità surrogata), in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2017, n. 4, 124 ss; C. MASCIOTTA, La “Grand Chambre” pone un freno alla forza espansiva della “vita familiare”: uno stop all’attivismo giudiziario in tema di maternità surrogata nel caso “Paradiso e Campanelli contro Italia”, in Osservatorio costituzionale, 2017, n. 2, 15 ss.; S. PENASA, Il caso Paradiso e Campanelli c. Italia: verso modelli familiari “a geometria variabile”?, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, 2017, n. 1, 5 ss.

([24]) A. RENDA, La surrogazione di maternità tra principi costituzionali ed interesse del minore, in Nuova giur. civ. comm., 2015, I, 482.

([25]) Cfr. Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599 e Cass. civ., sez. I, 15 giugno 2017, n. 14878. Riguardo la prima sentenza v. nota di A. SCHILLACI, Le vie dell’amore sono infinite. La Corte di cassazione e la trascrizione dell’atto di nascita straniero con due genitori dello stesso sesso, in Articolo29.it; C. CERSOSIMO, Ordine pubblico e filiazione omogenitoriale in Familia, 2017, n. 1, 104 ss.; O. FERACI, Ordine pubblico e riconoscimento in Italia dello “status” di figlio “nato da due madri” all’estero: considerazioni critiche sulla sentenza della Corte di Cassazione n. 19599/2016, in Riv. dr. int., 2017, n. 1, 169 ss.; G. PALMIERI, Le ragioni della trascrivibilità del certificato di nascita redatto all’estero a favore di una coppia “same sex”, Nuova giur. civ. comm., 2017, n. 3, 362 ss.; A. DIURNI, Omogenitorialità: la giurisprudenza italiana si apre all’Europa e al mondo, in Giur. it., 2017, n. 11, 2368 ss.; G. CASABURI, Genitorialità omosessuale, un passo indietro della Consulta e molti altri (avanti ed in giro) della Cassazione, in F. it., 2016, n. 11, 3349 ss.; P. DI MARZIO, Figlio di due madri, in Dir. fam. Pers., 2017, n. 2, 298 ss.; C. Fossà, Il paradigma del “best interest of the child” come roccaforte delle famiglie arcobaleno, in Giur. it., 2017, n. 10, 2082 ss.; I. RIVERA, La trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero tra tutela dell’ordine pubblico internazionale e superiore interesse del minore, in GenIUS, 2017, n. 1, 8 ss.. Per una analisi della seconda, v. S. Stefanelli, Riconoscimento dell’atto di nascita da due madri, in difetto di legame genetico con colei che non ha partorito. Nota a Cass. civ., sez. I, 15 giugno 2017, n. 14878, nel forum di www.articolo29.it.; F. LONGO, Le “due madri” e il rapporto biologico, in Fam. dir., 2018, n. 1, 9 ss.

([26]) La Cassazione Penale, sez. VI, con sent. n. 4854/2019 ha escluso la falsa attestazione della paternità se viene indicato il coniuge che inizialmente acconsente alla fecondazione eterologa ma revoca poi il consenso solo dopo l’inizio del trattamento.

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