Riv. n. 11/2023

Pubblicato il 30/11/2023

Codice ISSN: 1972-343

Massima: È da escludere la responsabilità di un comune per i danni patiti da un pedone caduto a causa di una buca collocata sul manto stradale qualora si accerti l’incidenza della condotta altamente imprudente della vittima nell’attraversamento della strada, nel caso la buca sia ben visibile ed evitabile dal pedone stesso. È pertanto da escludere il diritto al risarcimento del danno invocato dal pedone caduto rovinosamente in una buca per non aver prestato attenzione al manto stradale

Sommario: 1. La vicenda all’esame della Suprema Corte e le questioni giuridiche sottese. – 2. I presupposti dell’insidia stradale. – 3. Il fondamento giuridico della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche. – 4. Ulteriori elementi costitutivi della responsabilità custodiale delle Amministrazione pubbliche. – 5. Casistiche giurisprudenziali e annotazioni conclusive. –

1. La vicenda all’esame della Suprema Corte e le questioni giuridiche sottese

Con l’ordinanza in epìgrafe, la Suprema Corte, conformandosi al prevalente indirizzo della giurisprudenza di legittimità, ha respinto una richiesta risarcitoria avanzata nei confronti di un’Amministrazione comunale da un pedone per i danni patiti in conseguenza della caduta in una buca collocata sul manto stradale.

Qui di seguito la vicenda.

Un pedone, mentre era intento a percorrere un marciapiede, vistosi ostruito il passaggio dalla presenza di lavori edili, decideva di attraversare la strada per raggiungere il marciapiede opposto. Durante l’attraversamento poneva il piede destro in una buca profonda posta al centro della carreggiata, non segnalata, né altrimenti individuabile, essendo coperta da carte e fogli di giornale. Cadeva così rovinosamente a terra e a nulla valeva il tentativo di alleggerire l’impatto appoggiando la mano sinistra al suolo.

Recatosi subito al vicino pronto soccorso, dopo essergli stati praticati i rituali accertamenti radiologici e radiografici, gli veniva diagnosticato un trauma contusivo al ginocchio destro e un trauma contusivo-distorsivo al polso sinistro e, conseguentemente, gli veniva prescritto di indossare un palmare di cartone alla mano sinistra e di sottoporsi ad un ciclo di sedute di crioterapia nonché a terapia medica con prognosi di sette giorni.

Successive visite di controllo, oltre a confermare la diagnosi testé riportata, accertavano anche la frattura dello scafoide carpale sinistro, con conseguente prescrizione di indossare un tutore di protesi polso-pollice e di sottoporsi ad un successivo periodo di terapia medica e di riabilitazione.

A guarigione avvenuta, il danneggiato quantificava il pregiudizio subìto, a titolo di danno biologico, morale e patrimoniale. Egli citava così in giudizio il Comune, quale ente proprietario della strada, innanzi al Giudice di pace, affinché fosse accertata la responsabilità dell’Amministrazione nella causazione del sinistro e venisse quindi condannata a rifondere i danni patiti dall’attore.

In sostanza, l’attore lamentava il fatto che la buca profonda, causa del trauma contusivo al ginocchio destro, nonostante si trovasse al centro della strada, non era stata opportunamente segnalata dall’Amministrazione comunale, né era altrimenti individuabile perché ricoperta da carte e fogli di giornale.

Come riportato nell’ordinanza in epìgrafe, il Giudice adìto, in accoglimento della domanda attorea, condannava l’Amministrazione comunale al pagamento, in favore dell’utente della strada danneggiato, di una somma a titolo di risarcimento dei danni subiti, oltre agli interessi legali e alla rifusione delle spese di CTU (consulenza tecnica d’ufficio) e di giudizio.

Senonché, il Tribunale competente, successivamente adìto in appello, escludeva la responsabilità dell’Amministrazione in base all’assunto che l’incidente fosse in realtà ascrivibile, sotto il profilo causale, alla disattenzione del pedone nell’attraversamento della strada.

In particolare, il Tribunale, richiamando l’ormai costante interpretazione giurisprudenziale dell’art. 2051 cod. civ., ribadiva che «all’obbligo di custodia fa pur sempre riscontro l’obbligo di prova del nesso di causalità e un dovere di cautela da parte di chi entri in contatto con la cosa, per cui quando la situazione di possibile pericolo comunque ingeneratasi sarebbe stata superabile mediante l’adozione di un comportamento ordinariamente cauto da parte dello stesso danneggiato, può allora escludersi che il danno sia stato cagionato dalla cosa, ridotta al rango di mera occasione del­l’evento»[1].

Avverso la sentenza d’appello del Tribunale, veniva quindi presentato ricorso in Cassazione.

Innanzi ai giudici di legittimità, il ricorrente deduceva la violazione degli artt. 2051 e 1227 cod. civ. per avere il Tribunale erroneamente ritenuto interrotto il nesso eziologico tra la condotta omissiva del Comune e quella del danneggiato in quanto «non terrebbe conto della regola – di comune esperienza – per cui le strade delle città (specialmente nel meridione d’Italia) sono spesso piene di carte e fogliame che si posano sul manto stradale e non vengono tempesti­va­men­te rimosse per carenza di personale e/o cattiva Amministrazione. Conseguentemente, richiedere al pedone di prestare attenzione ad ogni foglio, carta, accumulo di foglie che incontra sul suo percorso significherebbe richiedergli uno sforzo che va oltre l’ordinaria diligenza, non considerando che durante l’attra­ver­sa­men­to della strada si debba in primo luogo prestare attenzione alle auto in transito»[2].

Il ricorso in Cassazione veniva tuttavia respinto perché, a giudizio della Suprema Corte, il Tribunale ha correttamente ricondotto la vicenda alla responsabilità custodiale di cui all’art. 2051 cod. civ., risultando provata la condotta «altamente imprudente» della vittima (perché la buca “incriminata” risultava «ben visibile ed evitabile dal pedone») e dunque l’interruzione del nesso eziologico tra la condotta dell’Amministrazione nella custodia del bene e il sinistro occorso. Ritenuto il pregiudizio «del tutto insindacabile», il ricorso è stato dichiarato inammissibile, con conseguente condanna del ricorrente danneggiato alla integrale rifusione delle spese di lite.

2. I presupposti dell’insidia stradale

L’ampiezza dei compiti affidati alle Amministrazioni pubbliche e la vastità dei loro beni concorrono, non di rado, a generare in capo alle medesime svariate forme di responsabilità, tra le quali rientrano in primis quelle previste nel codice civile (v. artt. 2047-2054 cod. civ.)[3]. E, tra queste, assume particolare rilievo la responsabilità per le cose in custodia (art. 2051), segnatamente per il sinistro stradale, su cui la Suprema Corte è intervenuta numerosissime volte, come nell’ordinanza in commento[4].

Sul tema, va chiarito, preliminarmente, che la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie definiscono «insidia stradale» (o «trabocchetto stradale») ogni possibile anomalia riscontrabile in una strada, ma tale da costituire un pericolo occulto, non visibile, né altrimenti evitabile[5]. In altri termini, l’insidia stradale entra in gioco nel momento in cui tale anomalia emerga improvvisamente su una strada di apparente normalità, assumendo le caratteristiche di un pericolo occulto, appunto non visibile, né evitabile.

L’ampia casistica giurisprudenziale in materia fa emergere come la causa più ricorrente dei sinistri stradali e delle cadute dei pedoni sia ascrivibile alla presenza di buche, tombini, dislivelli e rigonfiamenti del manto stradale, di cui, però, ormai sempre più frequentemente, la giurisprudenza esclude i caratteri dell’insidia in senso stretto.

Significativo, al riguardo, è il caso di un uomo che, mentre era intento a percorrere a piedi una strada così dissestata da obbligare tutti i pedoni a procedere in fila indiana, inciampava rovinosamente su un tombino malfermo e mobile. Nonostante l’evidente pregiudizio subìto, la Suprema Corte ha escluso la responsabilità custodiale dell’Amministrazione, giudicando il pedone quale unico responsabile del sinistro perché avrebbe dovuto mantenere un comportamento improntato alla massima prudenza e, in ogni caso, idoneo ad evitare un pericolo altamente prevedibile e quindi evitabile[6].

Ebbene, come accennato, secondo la prevalente giurisprudenza civile, non ogni insidia stradale è, sic et simpliciter, fonte di responsabilità custodiale dell’Amministrazione giacché tale responsabilità viene esclusa qualora il pregiudizio patìto dal danneggiato risulti oggettivamente evitabile e prevedibile secondo l’ordinaria diligenza.

A questo proposito, la Suprema Corte ha più volte chiarito che l’insidia stradale non è un concetto giuridico, ma un «mero stato di fatto»[7], che integra una «situazione di pericolo occulto»[8] a causa della sua oggettiva invisibilità e conseguente imprevedibilità: solo sussistendo tali presupposti è possibile configurare una responsabilità custodiale dell’Amministrazione con conseguente obbligo risarcitorio a suo carico.

La medesima pronuncia ora richiamata chiarisce altresì che la situazione di pericolo occulto ascrivibile all’insidia, pur rivestendo grande importanza probatoria perché «idonea a integrare una presunzione di sussistenza del nesso eziologico con il sinistro e della colpa del soggetto tenuto a vigilare sulla sicurezza del luogo, non esime il giudice dall’accertare in concreto la sussistenza di tutti gli elementi previsti dall’art. 2043 cod. civ.». Ne consegue che «la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza l’anomalia vale altresì ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della p.a. per difetto di manutenzione della strada pubblica».

Per inciso, la vicenda sottesa a questa pronuncia ha visto coinvolto un automobilista deceduto dopo essere fuoriuscito dalla sede stradale, precipitando nel canale di scarico delle acque di una vicina centrale elettrica. Ebbene, nonostante l’esito nefasto dell’evento, la Suprema Corte, in forza del principio testé enunciato, ha confermato l’esclusione da responsabilità dell’ente proprietario della strada sul presupposto che tanto lo stato di dissesto, quanto la mancanza di barriere e di segnaletica di pericolo, non apparivano al momento del sinistro provvisti di autonoma efficienza causale rispetto all’incidente, il quale fu piuttosto cagionato dalla «repentina e non necessaria manovra di guida della vittima verso il margine opposto della strada».

Tornando alla configurazione dogmatica della nozione di insidia, la giurisprudenza pare ormai assestata nel richiedere il concorso di due presupposti essenziali: la non visibilità del pericolo (c.d. profilo oggettivo) e la non prevedibilità del pericolo (c.d. profilo soggettivo), il cui concorso determina l’impossibilità di avvistare tempestivamente la situazione di pericolo e di poterla scongiurare[9].

Entrambi questi profili, infatti, mettono in luce nell’insidia una sostanziale carenza di corrispondenza tra le reali condizioni di transitabilità della strada e le condizioni ragionevolmente attese, tali quindi da escludere l’evitabilità del pericolo anche da parte dell’utente più diligente.

Va da sé, poi, che detti presupposti debbano accertarsi secondo l’usuale parametro dell’ordinaria diligenza e, pertanto, «spetta soltanto al giudice del merito stabilire se una concreta situazione abbia, o meno, i due predetti caratteri dell’insidia, ed il suo apprezzamento al riguardo è insindacabile in sede di legittimità, ove risulti sorretto da motivazione adeguata e coerente»[10].

Questo principio è stato ribadito numerose volte in giurisprudenza[11].

Significativa, tra le tante, è una pronuncia del 2017 con cui la Suprema Corte ha ribadito che «quanto più la situazione di pericolo connessa alla struttura o alle pertinenze della strada pubblica è suscettibile di essere prevista e superata dall’utente-danneggiato con l’adozione di normali cautele, tanto più rilevante deve considerarsi l’efficienza del comportamento imprudente del medesimo nella produzione del danno, fino a rendere possibile che il suo contegno interrompa il nesso eziologico tra la condotta omissiva dell’ente proprietario della strada e l’evento dannoso»[12] . Nel caso di specie, i Giudici di legittimità hanno rigettato il ricorso presentato da un utente caduto a terra, in pieno giorno, nella strada in cui abitava all’epoca dei fatti e in cui erano in corso lavori di rifacimento del manto stradale, a lui ben noti e visibili. Alla luce del materiale probatorio acquisito nel corso del giudizio si è ritenuta sussistente una «integrale responsabilità del danneggiato», tale da integrare gli estremi del caso fortuito idoneo ad interrompere il nesso di causalità[13].

Con particolare riferimento al presupposto della non visibilità del pericolo, sì da rendere occulta l’insidia e quindi foriera di generare un’oggettiva situazione di pericolo, si segnala inoltre una decisione di un Giudice di merito[14], con cui si è respinta una richiesta risarcitoria avanzata dai genitori nell’interesse della figlia minorenne, caduta dal proprio ciclomotore a causa di una buca nel manto stradale: invero, secondo questa pronuncia, la ragazza, nonostante la strada versasse in gravi condizioni di manutenzione in quanto costellata di buche e di cubetti di porfido, avrebbe dovuto tenere una condotta di guida particolarmente prudente, moderando la velocità ed elevando il generale livello di attenzione[15].

Conformemente all’indirizzo testé richiamato si colloca un’altra vicenda, che vede ora coinvolta una donna inciampatasi in una buca nel manto stradale mentre era intenta a portare a passeggio di notte il proprio cane: la domanda risarcitoria rivolta al Comune è stata rigettata in entrambi i giudizi di merito perché si è ritenuta una «scelta imprudente quella di far passeggiare il cane di notte al buio proprio in quel punto» poiché l’interessata ben conosceva il cattivo stato di dissesto della strada e le insidie che celava in quanto percorreva quella tratta ogni giorno[16].

Ebbene, nella specie la Suprema Corte, riprendendo l’orientamento testé richiamato, ha respinto il ricorso della danneggiata per inammissibilità perché «l’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito [nella specie, il Comune] risponde ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo»[17]. Secondo la Corte, l’ordinaria diligenza avrebbe sconsigliato alla danneggiata di uscire di notte, in condizioni di scarsa visibilità, per far passeggiare il proprio cane, vieppiù nel tratto di strada di cui lei conosceva benissimo lo stato generale di cattiva manutenzione. Tale imprudente comportamento è perciò risultato fatalmente idoneo ad interrompere il nesso eziologico fra la condotta imputabile al Comune e il pregiudizio patito dalla danneggiata con conseguente esclusione della responsabilità custodiale dell’Amministrazione locale[18].

Sempre nel solco tracciato dall’indirizzo giurisprudenziale in esame si colloca un ulteriore e più recente caso di un pedone il quale, mentre era intento a percorrere una strada comunale in direzione dell’abitazione della madre, inciampando in una buca nel manto stradale, cadeva rovinosamente a terra, riportando lesioni personali[19].

Secondo la Suprema Corte, il danneggiato, pur consapevole del dissesto della strada – non asfaltata, costellata di buche e priva di illuminazione – ha tenuto un comportamento colpevolmente imprudente, avendola vieppiù percorsa a notte inoltrata («oltre la mezzanotte»). La causa del sinistro va dunque ascritta alla grave imprudenza del danneggiato, il quale avrebbe senz’altro evitato di inciamparsi se solo avesse usato l’ordinaria diligenza.

Nella specie, la condotta della vittima della strada, poiché integra gli estremi del caso fortuito, è di per sé sufficiente, ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., ad interrompere il nesso eziologico tra la cosa (la strada dissestata) e l’evento di danno (la caduta). La prova liberatoria non consiste perciò nella dimostrazione dell’assenza di colpa dell’Amministrazione, ma soltanto nella mera allegazione di un elemento esterno al rapporto tra il custode (il Comune) e la cosa custodita (la strada dissestata), che è tale da incidere autonomamente sul nesso eziologico, interrompendolo. In questa particolare ipotesi il caso fortuito coincide con il fatto naturale, ossia con il fatto del terzo danneggiato[20].

Con riserva di ritornare sul punto, per ora è sufficiente osservare che, sempre secondo l’indirizzo espresso dalla Suprema Corte[21], l’efficienza causale della condotta del danneggiato va valutata tenendo conto della prevedibilità e superabilità del danno mediante l’adozione delle ordinarie cautele impiegabili in circostanze analoghe: ciò in quanto l’art. 2051 cod. civ. impone un criterio oggettivo di imputazione della responsabilità in capo al custode, che trae fondamento nel dovere di precauzione imposto al titolare della signoria sulla cosa custodita, in funzione di prevenzione dei danni che ne possano derivare.

Ma v’è di più: un analogo ed equivalente dovere di cautela sussiste anche in capo a chi entri in contatto con la cosa in custodia dell’Amministrazione, fra cui senz’altro l’utente della strada: costui, infatti, in forza del principio di solidarietà ex art. 2 Cost., è parimenti tenuto ad adottare «condotte idonee a limitare entro limiti di ragionevolezza gli aggravi per i terzi, in nome della reciprocità degli obblighi derivanti dalla convivenza civile», da intendersi come un generale «dovere di ragionevole cautela»[22].

Prima di concludere sul punto, si segnala ancora una pronuncia di merito che, pur di segno opposto rispetto alle precedenti (essendo ora accolta la domanda risarcitoria), ciò nonostante, si ascrive all’indirizzo giurisprudenziale ora esposto[23].

La vicenda vede come protagonista un motociclista caduto con il proprio mezzo in una buca profonda mentre era intento a percorrere in orario notturno un tratto di strada privo di illuminazione. Nel corso del giudizio è emersa per tabulas la responsabilità custodiale dell’Amministrazione provinciale per svariate cause, quali: il dissesto della carreggiata; la presenza in loco di una buca di grandi dimensioni; il manto stradale non molto consistente perché realizzato con materiali non adatti o scadenti e con tendenza a sgretolarsi e a formare buche in seguito alle piogge; la mancanza di illuminazione nel tratto di strada interessato dal sinistro; ecc. Ebbene, mentre da un lato l’Amministrazione provinciale non ha allegato alcuna prova liberatoria a proprio favore, ossia la sussistenza del caso fortuito, come la conoscenza dell’esistenza della buca da parte del danneggiato, si è di contro raggiunta la prova che quest’ultimo al momento del sinistro procedeva ad una velocità adeguata alla condizione del luogo e, comunque, entro il limite imposto dal codice della strada (50 km orari). La Suprema Corte ha perciò ravvisato gli estremi della responsabilità custodiale dell’ente proprietario, tanto ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., quanto, in subordine, in virtù del canone generale del neminem ledere ex art. 2043 cod. civ.

Va da sé, infine, come già rilevato, che l’insidia, costituendo una questione di fatto, debba essere accertata e valutata caso per caso dal Giudice di merito, tanto con riferimento alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura della strada (e alle sue pertinenze), quanto rispetto alle singole situazioni di pericolo messe in atto dagli utenti della strada, magari ascrivibili a repentine alterazioni dello stato dei luoghi[24].

3. Il fondamento giuridico della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche

In merito al fondamento giuridico della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche (e dei pubblici concessionari), va osservato, preliminarmente, che per lungo tempo si sono contrapposti – in dottrina e giurisprudenza – due distinti modelli ricostruttivi[25].

Il primo tendeva a ricondurre tale forma di responsabilità nell’alveo della ordinaria responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.[26], con conseguente (ed eccessivo) “sbilanciamento”, di fatto, a favore dell’Amministrazione, come si evidenzierà tra poco.

Il secondo modello ricostruttivo circoscriveva invece la fattispecie nel­l’ambito della responsabilità oggettiva per cose in custodia ex art. 2051 cod. civ., offrendo, in linea di massima, un approccio più aperto all’accoglimento delle istanze dei danneggiati e alla irrogazione di sanzioni a fronte delle noncuranze dell’ente proprietario (o concessionario) del bene pubblico, segnatamente della strada demaniale.

Alla luce di questo secondo modello ricostruttivo, peraltro oggi nettamente prevalente, la responsabilità per i danni derivanti da cose in custodia ha natura squisitamente oggettiva, poiché il custode, nonostante la diligenza della sua condotta, rimane comunque responsabile del sinistro qualora non si raggiunga la prova dell’interruzione del nesso di causalità[27]. Tale responsabilità trae quindi fondamento nel rischio della custodia[28] e non già in un’asserita presunzione legale di colpa, tesi quest’ultima spesso accolta in passato in numerose pronunce della giurisprudenza civile[29], ma ormai definitivamente tramontata, anche in dottrina[30].

Per puro scrupolo, va altresì segnalato che, a livello teorico, si è pure prospettata una terza ipotesi ricostruttiva, tesa a configurare la fattispecie in esame come una sorta di tertium genus, qualificato come responsabilità semi oggettiva, nella convinzione che la fattispecie non fosse riconducibile né alla responsabilità oggettiva, né alla responsabilità soggettiva[31]. A ben vedere, però, trattasi di una ricostruzione dogmatica dalla valenza meramente descrittiva e, come tale, non particolarmente significativa dal punto di vista teorico.

La querelle pare ormai definitivamente superata, almeno alla luce dei più recenti repertori di giurisprudenza, da cui si evince, quasi universalmente, il carattere essenzialmente oggettivo della responsabilità custodiale, con conseguente rigetto di ogni ipotesi di presunzione di colpa.

In buona sostanza, per la configurazione della responsabilità custodiale ex art. 2051 cod. civ. è ormai sufficiente che il danneggiato provi la mera verificazione dell’evento dannoso e del suo rapporto di causalità con la cosa custodita dall’Amministrazione, mentre quest’ultima può liberarsi dalla propria responsabilità custodiale solo provando il caso fortuito, ossia l’esistenza di un fattore causale esterno, imprevedibile ed eccezionale, ma comunque idoneo ad interrompere il nesso di causalità tra la cosa in custodia e il sinistro[32]. La responsabilità oggettiva rimane così circoscritta dal solo caso fortuito, rendendo irrilevante l’accertamento dell’ordinaria diligenza del custode[33].

Entrando più nello specifico, è necessario precisare che i sostenitori della prima ipotesi ricostruttiva fondata sul principio generale del neminem laedere ex art. 2043 cod. civ. – in passato pressocché dominante – insistono sull’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa, ritenuto un requisito essenziale per la fattispecie[34].

Inoltre, sempre secondo questa teorica, l’attività di vigilanza e di controllo discrezionale dell’Amministrazione sul bene oggetto di custodia – nella specie, la strada demaniale – incontra limiti oggettivi ravvisabili nella comune prudenza e diligenza nonché nel principio del neminem laedere, che fa così emergere l’oggettiva impossibilità di vigilare un bene di ampia portata e di utilizzazione generale e diretta da parte di terzi, qual è appunto la rete stradale[35].

A questo riguardo, giova segnalare una ormai risalente pronuncia della Suprema Corte[36], ma tuttora rilevante ai fini ricostruttivi degli ambiti di operatività degli artt. 2043 e 2051 cod. civ., in cui si afferma testualmente che: «La presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia, di cui all’art. 2051 cod. civ., non si applica agli enti pubblici ogni qual volta il bene, sia esso demaniale o patrimoniale, per le sue caratteristiche (estensione e modalità d’uso) sia oggetto di una utilizzazione generale e diretta da parte di terzi, che limiti in concreto le possibilità di custodia e vigilanza sulla cosa; in questi casi, l’ente pubblico risponde secondo la regola generale dettata dall’art. 2043 cod. civ., e quindi può essere ritenuto responsabile per i danni subiti da terzi a causa di una insidia stradale solo quando l’insidia stessa non sia visibile, e neppure prevedibile»[37].

Con questa importante pronuncia, la Cassazione civile, confermando il decisum del Giudice di merito, ha escluso la responsabilità di un Comune per il pregiudizio subìto da un ciclista caduto rovinosamente a terra dopo aver urtato un paletto conficcato nel manto stradale in quanto il pregiudizio è stato ritenuto evitabile non solo per la visibilità del paletto, che sporgeva di circa un metro dal suolo, ma anche perché l’incidente era occorso in pieno giorno. Anzi, la Suprema Corte ha persino respinto, quale prova contraria, la circostanza che il paletto fosse inclinato e con colorazione simile a quella dell’asfalto.

Sennonché, la ricostruzione teorica fondata sul principio del neminem laedere, ex art. 2043 cod. civ., determina a carico del danneggiato un gravoso onere probatorio perché richiede l’accertamento della colpa dell’Amministrazione in sede di vigilanza e manutenzione della rete stradale. La giurisprudenza ha così rivisto nel tempo la propria posizione, giungendo a riconoscere a carico dell’Amministrazione la responsabilità oggettiva da custodia ex art. 2051 cod. civ., con conseguente alleggerimento del carico probatorio sul soggetto danneggiato[38].

Sotto questo profilo si è rivelata pionieristica la Corte costituzionale, la quale, chiamata anni or sono a pronunciarsi sulla costituzionalità degli artt. 2051, 2043 e 1227 cod. civ. con riferimento ai beni in custodia delle Amministrazioni pubbliche, ne ha delineato i rispettivi ambiti di operatività[39].

In breve, la Consulta ha respinto le questioni di costituzionalità sostanzialmente per due ordini di motivi.

Da un lato, ha sancito il principio secondo cui la responsabilità per cose in custodia ex art. 2051 cod. civ. entra in gioco solo se e in quanto l’ente proprietario sia un custode effettivo delle cose che abbiano cagionato danno a terzi e dunque sia oggettivamente in grado di esercitare un potere di controllo e di vigilanza sulle cose medesime. A giudizio della Corte, questa responsabilità non può applicarsi alle Amministrazioni pubbliche allorquando queste ultime non possano assicurare sul bene pubblico un continuo ed efficace controllo, idoneo ad impedire l’insorgenza di situazioni di pericolo per gli utenti, ipotesi invero prospettabile nel caso dei beni demaniali di uso ordinario, generale e diretto, da parte dei cittadini.

Per altro verso, secondo la Corte è possibile dedurre una generale responsabilità custodiale delle Amministrazioni per inerzia colposa, ex art. 2043 cod. civ., ma solo qualora l’ente proprietario abbia creato (o non rimosso) situazioni di pericolo: in tal caso l’inerzia può in effetti configurarsi come una vera ipotesi di insidia stradale. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2043 cod. civ. nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, a giudizio della Corte, è necessario dimostrare che l’even­to dannoso risulti eziologicamente ricollegabile ad una insidia, ossia ad una situazione che di fatto costituisca un pericolo occulto per l’utente del bene demaniale.

Sempre la Consulta, riprendendo l’allora prevalente indirizzo della Cassazione civile, ha poi configurato l’insidia stradale come una sorta di figura sintoma­tica di colpa, da accertarsi in base ad una valutazione di normalità, nell’intento di meglio distribuire tra le parti l’onere probatorio. Con, a rigore, la conseguenza che, una volta acclarata la responsabilità dell’Amministrazione, risulterebbe inapplicabile l’art. 1227, primo comma, cod. civ., per una incompatibilità logica tra il possibile concorso di colpa del danneggiato (che impone una valutazione sulla prevedibilità ed evitabilità dell’evento) e la stessa nozione di insidia (che, per converso, presuppone l’imprevedibilità e l’inevitabilità del pericolo).

Ad ogni modo, la storica pronuncia della Corte costituzionale ha offerto il destro alla Cassazione civile per imprimere una svolta innovativa in argomento: essa ha infatti riconosciuto, pur entro certi limiti, l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ. anche nell’ipotesi di beni demaniali, qualora questi formino oggetto di una effettiva custodia dell’Amministrazione: con il che si è finalmente “sdoganato” il carattere oggettivo di tale forma di responsabilità anche nei confronti degli enti pubblici.

La valenza oggettiva della responsabilità custodiale dell’Amministrazione implica pertanto che, al fine della sua configurabilità in concreto, sia sufficiente che il danneggiato dimostri il nesso causale tra la cosa in custodia e il danno arrecato e sia pertanto esonerato dall’onere di provare la colpa dell’Amministrazione nella causazione dell’evento, giacché detto profilo soggettivo, come già evidenziato, risulta del tutto irrilevante nella fattispecie in esame.

Va da sé, poi, che l’Amministrazione può liberarsi dalla responsabilità custodiale provando il caso fortuito, ossia che l’evento, imprevedibile ed inevitabile, sia ascrivibile ad un elemento esterno alla cosa in custodia, generalmente ascrivibile al fatto di un terzo o dello stesso danneggiante^[40]. In tal caso, l’ente proprietario (o il concessionario) è esente da responsabilità perché si trova nell’oggettiva impossibilità di assicurare un efficiente potere di controllo sulla res a causa della notevole estensione del bene^[41].

Naturalmente, la Suprema Corte ha più volte chiarito che la difficoltà di controllo e di vigilanza del bene in custodia va valutata in concreto, dunque caso per caso, avendo riguardo alla specificità della res. Nella specie assumono piena rilevanza, ad esempio, l’estensione e le caratteristiche della strada, come la sua posizione, le dotazioni, i sistemi di assistenza che la connotano e gli strumenti apprestati dal progresso tecnologico, con l’avvertenza che, in ogni caso, si tratta solo di meri indici orientativi per il giudice e non già di criteri rigidi e preclusivi all’applicazione dell’art. 2051 cod. civ.

Ebbene, secondo la pronuncia ora richiamata, nel caso di oggettiva impossibilità di custodia del bene, l’Amministrazione, non potendo essere sottoposta al regime di cui all’art. 2051 cod. civ., soggiace all’ordinaria responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ., qualora ne ricorrano i presupposti, con conseguente obbligo di rifondere i danni cagionati dai beni demaniali agli utenti della strada.

Ma, soprattutto, la medesima pronuncia chiarisce che, in sede applicativa, è necessario distinguere le autostrade (definite ex art. 2, d.lgs. 30 maggio 1992, n. 285) dalle altre strade demaniali[42].

Invero, nel caso delle autostrade si configura tra l’ente proprietario e il singolo utente un vero e proprio rapporto custodiale di origine contrattuale, finalizzato ad assicurare adeguate condizioni di sicurezza, trattandosi di strade destinate alla percorrenza veloce. Detto rapporto contrattuale si costituisce tra le parti generalmente con il pagamento del pedaggio, ossia del «prezzo pubblico» previsto come corrispettivo per l’utilizzazione di un’opera già compiutamente realizzata per fini di interesse generale. In tal caso, l’ente proprietario dell’autostrada è direttamente responsabile per i danni cagionati agli utenti per la cattiva manutenzione della medesima.

Per converso, nelle restanti strade demaniali non sussiste alcun rapporto contrattuale tra gli utenti e l’ente custode del bene, in quanto tra costoro viene a crearsi un mero rapporto di fatto, in ordine al quale, in caso di sinistro, è necessario procedere a puntuali valutazioni, caso per caso.

Pertanto, al di là del caso specifico delle autostrade (e strade similari a percorrenza veloce), come già evidenziato, prevale ormai in giurisprudenza un indirizzo teso a ricondurre la responsabilità dell’Amministrazione per i danni da insidie stradali nell’alveo della responsabilità oggettiva custodiale, di cui all’art. 2051 cod. civ.[43]. Anzi, in taluni casi la responsabilità oggettiva viene a tal punto estesa sino a ricomprendere ogni ipotesi di beni in custodia dell’Amministrazione. Sotto questo profilo, paradigmatica è una pronuncia del 2013 con cui la Suprema Corte ha affermato che «La responsabilità dell’ente proprietario della strada prescinde dalla maggiore o minore estensione della rete e deve invece esser accertata o esclusa in concreto in relazione alle caratteristiche della stessa, alle condizioni in cui solitamente si trova, alle segnalazioni di attenzione, e all’affidamento che su di esse fanno gli utenti, tra cui gli interventi di manutenzione, secondo criteri di normalità»[44]. Il che, come pare evidente, costituisce un ribaltamento di prospettiva rispetto all’indirizzo espresso solo pochi anni prima con la pronuncia del 2006, dianzi richiamata.

Si ritornerà sul punto ancora nei prossimi paragrafi.

4. Ulteriori elementi costitutivi della responsabilità custodiale delle Amministrazione pubbliche

Alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale testé esposto, è ora possibile delineare ulteriori profili ricostruttivi della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche.

Il primo luogo, l’accoglimento del modello della responsabilità oggettiva quale alternativa alla responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ. comporta una sostanziale inversione dell’onere della prova perché al soggetto danneggiato si richiede soltanto di provare l’evento dannoso e il nesso di causalità tra la res e il danno per far “scattare” la responsabilità custodiale dell’Amministrazione, anche se, per ipotesi, nessuna negligenza possa imputarsi a quest’ultima[45].

Nella causazione dell’evento lesivo assume pertanto rilievo sostanziale la sola sussistenza del rapporto di custodia, che, come è noto, costituisce una mera relazione di fatto, e non giuridica in senso stretto, tra il custode e la cosa. La pronunzia di responsabilità ex art. 2051 cod. civ. è dunque fondata sul solo potere di governo della cosa e non anche sull’eventuale comportamento colposo dell’Amministrazione[46].

Ne deriva, pertanto, un notevole alleggerimento del carico probatorio a favore del danneggiato giacché l’Amministrazione potrà escludere o ridurre la propria responsabilità custodiale solo se, a sua volta, dimostra che il sinistro sia insorto improvvisamente (caso fortuito) o con il concorso dell’utente della strada.

L’eventuale comportamento colposo del danneggiato, a lui imputabile per negligenza o per imprudenza può dunque interrompere il nesso di causalità tra la cosa custodita e il danno patito, fino ad escludere in tutto o in parte la responsabilità custodiale dell’Amministrazione[47]: in tal caso, la condotta del danneggiato assume rilevanza ai fini della valutazione dell’entità del pregiudizio subìto e quindi in sede di quantificazione del danno, secondo la disciplina ordinaria sul concorso del fatto colposo del creditore (art. 1227 cod. civ.).

Significativo, al riguardo, è il caso del sinistro occorso ad un motociclista per un’insidia stradale, con aggravio delle conseguenze dannose per aver colpevolmente omesso di indossare il casco obbligatorio: il giudice di merito, una volta raggiunta la prova del nesso causale tra l’evento lesivo e la condotta omissiva del Comune, ha chiamato a rispondere delle conseguenze lesive anche il danneggiato a titolo di concorso di colpa[48].

Con il concorso del fatto colposo del creditore viene ad emergere un principio di autoresponsabilità del soggetto danneggiato. Così, se per un verso il creditore (ossia, la vittima del sinistro) vede diminuire il proprio risarcimento del danno a causa della condotta colposa da lui tenuta, per altro verso, ha invece diritto all’integrale risarcimento del danno qualora al momento del sinistro abbia tenuto un comportamento responsabile, ossia conforme all’ordinaria diligenza.

Il principio di responsabilità a carico del soggetto danneggiato ex art. 1227 cod. civ. vale dunque a limitare o ad escludere in toto la responsabilità dell’Amministrazione.

Questa ricostruzione è ormai da tempo accolta dalla giurisprudenza di legittimità. Prendendo ad esempio una pronuncia del 2013, la Suprema Corte ha enunciato che «L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo. Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso»[49] . Nella specie, è stata esclusa la presunzione di responsabilità dell’ente proprietario ex art. 2051 cod. civ. perché, nel corso del giudizio, si è dimostrato che l’utente della strada, caduto dal proprio ciclomotore a causa della presenza di una buca nel manto stradale, non ha tenuto un comportamento idoneo ad evitarla, nonostante fosse a conoscenza del grave dissesto della strada da lui percorsa e, segnatamente, dell’esistenza di buche nell’asfalto.

5. Casistiche giurisprudenziali e annotazioni conclusive

Alla luce di quanto testé esposto, può dunque affermarsi che l’ordinanza in epìgrafe si innesti a pieno titolo nella interpretazione largamente maggioritaria in giurisprudenza in materia di responsabilità custodiale in caso di insidia stradale.

La Suprema Corte, invero, da un lato, ha ribadito che l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito risponde, ex art. 2051 cod. civ., dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo dovute al difetto di manutenzione della strada o di sue pertinenze; dall’altro, ha ammesso un grave concorso di colpa dell’utente danneggiato per non aver percepito o previsto in concreto la situazione di pericolo, usando l’ordinaria diligenza.

Il concorso di responsabilità dell’utente della strada, vittima del sinistro, costituisce perciò una logica conseguenza della res oggetto di custodia (la strada), che, essendo un bene strutturalmente statico ed inerte, richiede necessariamente per il suo utilizzo il concorso dell’agire umano, in particolare del soggetto danneggiato[50].

Ebbene, ai fini dell’accertamento della responsabilità custodiale dell’Amministrazione, la condotta del danneggiato finisce così per assumere, di fatto, una valenza di primaria importanza.

A questo proposito va segnalato un recente progressivo allargamento dell’ambito di responsabilità del soggetto danneggiato che ha comportato un ulteriore alleggerimento della responsabilità custodiale dell’ente proprietario della strada. Ciò è quanto emerge dalla giurisprudenza della Suprema Corte degli ultimi anni.

Giova, a questo proposito, richiamare una pronuncia di pochissimi mesi or sono in cui la Cassazione è ritornata a ribadire il principio, peraltro già affermato dalla medesima, secondo cui, in sede di valutazione della responsabilità per cose in custodia, «l’incidenza causale (concorrente o esclusiva) del comportamento del danneggiato presuppone che lo stesso abbia natura colposa, non richiedendosi, invece, che sia anche abnorme, eccezionale, e tout court, imprevedibile e inevitabile»[51].

Come si evince dalla motivazione ora riportata, ai fini della configurabilità del caso fortuito e dunque al fine di escludere la responsabilità custodiale dell’Amministrazione, è ora ritenuta sufficiente la mera condotta colposa della vittima del sinistro e pertanto non è più richiesto che la negligenza sia abnorme o eccezionale: ciò comporta un sensibile allargamento dell’ambito della responsabilità del soggetto danneggiato a tutto vantaggio dell’ente proprietario della strada. L’aggravamento della responsabilità dell’utente della strada danneggiato viene sovente giustificato con la necessità di valutare la condotta tenendo conto anche del dovere generale di ragionevole cautela riconducibile al principio di solidarietà espresso dall’art. 2 Cost.[52]

Come già evidenziato, la casistica della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche, reperibile nei repertori di giurisprudenza, è assai vasta.

Numerosi sono, anzitutto, i casi di rigetto in toto dell’istanza risarcitoria per il raggiungimento della prova del caso fortuito, non essendosi il danneggiato avveduto in concreto della situazione di pericolo cui andava incontro.

Nella gran parte dei casi si tratta di sinistri cagionati da buche presenti nel manto stradale. Oltre alle vicende già segnalate[53], possono ricordarsi due ulteriori casi, tra gli innumerevoli, in cui emerge l’esclusiva responsabilità del soggetto danneggiato, con conseguente esclusione della responsabilità custodiale dell’Amministrazione proprietaria coinvolta nel sinistro.

Il primo riguarda un pedone che, per disattenzione, è inciampato in una buca nel manto di una strada dissestata, peraltro a lui nota e comunque palesemente visibile e perciò facilmente prevedibile e aggirabile, considerata vieppiù la giovane età della vittima[54].

Il secondo caso vede invece come protagonista un ciclista caduto rovinosamente a terra a causa di una buca presente nel manto stradale: nella specie, la Suprema Corte ha escluso ogni responsabilità del custode della strada non solo per l’assenza di prova del transito del ciclista in prossimità della buca, ma anche perché «tendenzialmente le biciclette non transitano al centro ma ai lati della strada, salvo particolari e momentanee circostanze»[55].

Oltre ai sinistri cagionati da buche stradali, sono molteplici le ipotesi di esclusione in toto della responsabilità custodiale dell’Amministrazione ascrivibili a comportamenti gravemente imprudenti del soggetto danneggiato. Fra i molti episodi, può richiamarsi il caso del motociclista che ha perso il controllo del proprio mezzo a causa di un rigonfiamento del manto stradale dovuto a radici di alberi collocati ai lati della medesima strada: nella specie, la Cassazione ha escluso nel rigonfiamento il carattere dell’insidia perché si sarebbe agevolmente evitato il sinistro mantenendo una velocità moderata e conservando la marcia nella propria carreggiata di pertinenza[56].

Altrettanto significative, e frequenti, sono le ipotesi reperibili nei repertori di giurisprudenza, in cui, da un lato, si esclude il caso fortuito con conseguente riconoscimento della responsabilità custodiale dell’ente proprietario della strada, ma dall’altro si accerta un concorso di colpa del creditore danneggiato, ex artt. 2051 e 1227 cod. civ.

Si pensi alla vittima di un sinistro cagionato da una buca sul manto stradale, la cui richiesta risarcitoria è stata parzialmente respinta per eccesso di velocità e disattenzione nella guida, dunque per negligenze così gravi da impedire di avvedersi della buca “incriminata”. La condotta imprudente del danneggiato ha quindi “spezzato”, almeno in parte, il nesso di causalità tra la carenza di vigilanza del custode della strada (il Comune) e il pregiudizio subìto. Il Giudice di merito ha così accertato un concorso di colpa del conducente dell’autoveicolo, riconoscendo solo un risarcimento parziale, pari al 40% del danno subìto, con addebito di un concorso di responsabilità del 30% per la disattenzione alla guida e di un ulteriore 30% per l’eccesso di velocità^[57].

Si pensi altresì al caso di una signora ipovedente, che, nonostante la pioggia, ha attraversato una strada, inciampandosi in una buca. Nella specie è stata riconosciuta la responsabilità custodiale dell’ente proprietario della strada, ma con parziale addebito del fatto colposo del danneggiato e conseguente riduzione del 50% del ristoro dovuto. Secondo la Suprema Corte, infatti, a fronte di una evidente responsabilità del Comune per l’omessa rimozione dell’insidia, è altresì emersa la condotta imprudente della signora nell’attraversamento della strada, «pur non essendo in grado di avvistare tutti gli eventuali ostacoli presenti sul suo tragitto»[58].

Si pensi, ancora, al recente caso di un motociclista, che ha perso il controllo del mezzo, cadendo rovinosamente a terra, non solo a causa del fondo stradale scivoloso, ma anche della velocità eccessiva di marcia: nella specie la Suprema Corte, riconosciuta la responsabilità custodiale dell’ente proprietario per la negligente vigilanza e manutenzione della rete stradale, ha tuttavia imputato al danneggiato un concorso di colpa del 50% per l’eccesso di velocità[59].

Da ultimo, si pensi al caso di un gatto che ha attraversato improvvisamente la carreggiata cagionando la fuoriuscita di strada di un veicolo e il decesso del conducente, il quale, tuttavia, viaggiava a velocità eccessiva e con pneumatici usurati: nella specie, si è esclusa la responsabilità dell’ente custode della strada, ex art. 2051 cod. civ. perché il fatto del terzo e l’incauta condotta della vittima del sinistro sono state ritenute cause da sole idonee a produrre l’evento e ad integrare gli estremi del caso fortuito[60].

[1] Testo tratto dall’ordinanza, Cass. civ., sez. VI, ord. 13 luglio 2022, n. 22121, in commento.

[2] Ancora Cass. civ., ord. n. 22121/2022, cit.

[3] Così, M.P. Vipiana, L’organizzazione amministrativa e i suoi mezzi, Milano, 2019, p. 183 s.

[4] Con riserva di ulteriori indicazioni giurisprudenziali, si vedano, a titolo indicativo, le seguenti decisioni della Suprema Corte, negli esatti termini dell’ordinanza in commento: Cass. civ., sez. III, ord., 23 maggio 2023, n. 14228; sez. un., ord., 30 giugno 2022, n. 20943; sez. III, 16 maggio 2022, n. 15608; sez. VI, 12 aprile 2022, n. 11794; sez. VI, 4 marzo 2022, n. 7173; sez. VI, 23 dicembre 2020, n. 29435; sez. III, 20 novembre 2020, n. 26524; sez. VI, 3 novembre 2020, n. 24416; sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 21323; sez. VI, ord. 9 luglio 2019, n. 18415; sez. III, ord. 31 ottobre 2017, n. 25837. Per una ricognizione della giurisprudenza contraria all’indirizzo dominante espresso nell’ordinanza in epigrafe, cfr., ex multis: Cass. civ., sez. VI, 2 maggio 2022, n. 13729; Trib. Livorno, 2 maggio 2022, n. 389; Cass. civ., sez. III, 14 dicembre 2021, n. 39965; Trib. Milano, 6 luglio 2021, n. 5886.

[5] Così la giurisprudenza costante: si veda, indicativamente, Cass. civ., sez. III, ord., 19 dicembre 2022 n. 37059, oltre ai successivi richiami giurisprudenziali. La dottrina in materia di insidia stradale è sterminata. A titolo indicativo, cfr. i seguenti contributi: A. Ievolella, Buca facilmente visibile e caduta verificatasi in pieno giorno: questi dettagli non salvano l’ente locale, in Dir. e giust., 2022, (83), pp. 8 ss.; V. Fusco, Il ruolo della condotta imprudente del danneggiato nell’ambito della responsabilità da insidia stradale, in Resp. civ. prev., 2021, (3), pp. 835 ss.; A. Leonardi, Responsabilità della pubblica amministrazione per insidia stradale: dall’insidia e trabocchetto alla c.d. prevenzione bilaterale passando per la responsabilità oggettiva, in Resp. civ. e prev., 2014, (4), pp. 1116 ss.; M. Bona, Buche sulle strade urbane: spunti per un nuovo modello di responsabilità dei comuni (Nota a Cass. civ., sez. III, 1° ottobre 2004, n.19653), in Resp. civ. e prev., (2), 2005, pp. 390 ss.

[6] Così, oltre a Cass. civ., n. 37059/2022, cit., si veda, tra le innumerevoli, Cass. civ., sez. III, 20 gennaio 2014, n. 999.

[7] Così, ex multis, Cass. civ., sez. III, 13 luglio 2011, n. 15375.

[8] Ancora Cass. civ., n. 15375/ 2011, cit., richiamata anche nelle successive espressioni riportate tra virgolette.

[9] È quanto enuncia la storica Cass. civ., sez. III, 8 ottobre 1976 n. 3344, laddove delinea entrambi i profili del concetto di insidia, poi ripresi dalla giurisprudenza successiva. Si veda anche Cass. civ., sez. III, 13 maggio 2010, n. 11592, secondo cui la responsabilità custodiale prevede due presupposti: da un lato, un’alterazione della cosa, che, per le sue caratteristiche intrinseche, si configura in concreto come insidia o trabocchetto; dall’altro, l’imprevedibilità e invisibilità di tale alterazione, da cui deriva una situazione di pericolo per il soggetto danneggiato.

[10] Ancora Cass. civ., n. 3344/1976, cit.

[11] Per ulteriori richiami giurisprudenziali negli esatti termini, si rimanda al prosieguo della trattazione.

[12] Così, Cass. civ., sez. VI, ord., 22 febbraio 2017 n. 4638, oltre alla giurisprudenza in seguito segnalata. Sul punto, si veda anche Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2008, n. 4279, secondo cui l’obbligo di custodia differisce dall’analogo obbligo gravante sul depositario, giacché l’art. 2051 cod. civ. è finalizzato solo ad imputare la responsabilità di un evento dannoso a carico di chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi inerenti alla cosa: è dunque custode anche chi, di fatto, controlla le modalità d’uso e di conservazione del bene, senza essere necessariamente il proprietario o chi si trova in una relazione diretta con la res.

[13] Ancora Cass. civ., n. 4638/2017, cit.

[14] App. civ., Napoli, 20 settembre 2012.

[15] Ibidem.

[16] Così, Cass. civ., sez. VI, ord., 26 settembre 2017, n. 22419. Negli esatti termini: sez. III, ord., 19 dicembre 2022 n. 37059.

[17] Ancora Cass. civ., n. 22419/2017.

[18] Su questa linea si veda anche Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2013, n. 23919, più volte richiamata in seguito.

[19] Vicenda tratta da Cass. civ., sez. III, 28 giugno 2019, n. 17443.

[20] Secondo Cass. civ., n. 4279/2008, cit., il caso fortuito, quale possibile causa di esclusione della responsabilità, va inteso nella sua accezione più ampia, e dunque comprensivo tanto del fatto del terzo, quanto del fatto dello stesso danneggiato: tale fattore di esclusione della responsabilità attiene, dunque, non già ad un comportamento del custode (che è irrilevante), bensì al profilo causale dell’evento, riconducibile non alla cosa che ne è fonte immediata, ma ad un elemento esterno, recante i caratteri dell’imprevedibilità e dell’inevitabilità: v., negli esatti termini, Cass. civ., sez. III, 30 ottobre 2008, n. 26051.

[21] Ci si riferisce a Cass. civ., n. 17443/2019, cit.

[22] Ibidem. Negli esatti termini: Cass. civ., sez. III, 1° febbraio 2018, nn. 2477, 2478, 2479, 2480, 2481 e 2482.

[23] Così, Trib. civ., Cassino, 31 marzo 2011, n. 288.

[24] In tal senso, Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2003 n. 298.

[25] Sul tema i contributi dottrinali sono numerosi. A titolo puramente indicativo, si vedano le riflessioni critiche di B. Ronchi, Responsabilità della P.A., in G.G. Greco, D.M. Pasanisi, B. Ronchi, I danni da cose in custodia, Milano, 2004, pp. 305 ss., nonché di D. Calcaterra, Responsabilità della P.A. per omessa manutenzione stradale e comportamento colposo dell’utente, in La responsabilità civile, (1), 2004, pp. 30 ss.

[26] Così, in particolare, A. De Cupis, sub artt. 2043-2059, Dei fatti illeciti, in Comm. A. Scialoja, G. Branca, 1971, pp. 93 ss. nonché E. Bonvicini, La responsabilità civile per fatto altrui, Milano, 1976, pp. 282 ss.

[27] Così, fra i molti: P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961, p. 169; S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964, p. 52; M. Comporti, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Napoli, 1965, p. 91; M.R. Spallarossa, Danno cagionato da cose in custodia, in G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, II, 2, Milano, 1980, p. 531; D. De Martini, I fatti produttivi di danno risarcibile, Padova, 1983, p. 224; P. Ziviz, Il danno cagionato dalle cose in custodia, in Nuova giur. civ. comm., II, 1989, p. 99; M. Franzoni, sub artt. 2043-2059, Dei fatti illeciti, in Comm. A. Scialoja, G. Branca, 1993, p. 563.

[28] Sul tema, si veda C. Salvi, La responsabilità civile, in G. Iudica, P. Zatti, Tratt. dir. priv, 1998, p. 166.

[29] È infatti da tempo superato il tradizionale indirizzo della giurisprudenza, teso ad individuare nell’art. 2051 cod. civ. un’ipotesi di presunzione di colpa, pur sempre riconducibile ad un fatto imputabile all’uomo per omesso o negligente controllo e vigilanza sulla cosa: così, Cass. civ., sez. III, 27 giugno, 2016, n. 13222; si vedano anche Cass. civ., sez. III, ord. 9 ottobre 2008, n. 24881 e 20 febbraio 2006, n. 3651. Per una disamina della questione, si rimanda a R. Scognamiglio, voce Responsabilità civile, in Noviss. Dig. it., Torino, 1968, pp. 644 ss.

[30] Traendo spunto da riferimenti contenuti nella relazione al codice civile, una dottrina minoritaria (A. De Cupis, sub artt. 2043-2059, cit., pp. 93 ss.; E. Bonvicini, La responsabilità civile per fatto altrui, cit., pp. 282 ss.), in passato ha ricondotto la responsabilità custodiale nell’alveo della responsabilità soggettiva, per fatto imputabile all’uomo in forza di un’asserita presunzione legale di colpa: la colpa del custode sarebbe perciò giustificata dalla circostanza che l’idoneità della cosa a produrre un danno impone di adottare le misure adeguate per rendere la cosa innocua, sicché il fondamento della responsabilità del custode sarebbe ravvisabile nella violazione del suo dovere di sorveglianza (M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, Milano, 1997, p. 718).

[31] L. Bigliazzi Geri, U. Breccia, F.D. Busnelli, U. Natoli, Diritto civile, 3, Obbligazioni e contratti, Torino, 1990, p. 753.

[32] Oltre alla giurisprudenza conforme già richiamata, cfr. anche: Cass. civ., sez. VI, ord., 30 ottobre 2018, n. 27724; 22 dicembre 2017, n. 30775; 27 novembre 2014, n. 25214; sez. III, 13 marzo 2013, n. 6306; 5 febbraio 2013, n. 2660; 8 febbraio 2012, n. 1769; Trib. Milano 4 aprile 2012)

[33] Così, Cass. civ., n. 2477/2018, cit. Negli esatti termini, ex multis: Cass. civ., sez. VI, ord., 16 maggio 2017, n. 12027; sez. III, 24 settembre 2015, n. 1886.

[34] Così, A. De Cupis, sub artt. 2043-2059, cit., 1971, pp. 93 ss. nonché E. Bonvicini, La responsabilità civile per fatto altrui, cit., pp. 282 ss.

[35] Per i necessari richiami giurisprudenziali, v. infra, note 40 ss.

[36] Trattasi di Cass. civ., 1° dicembre 2004, n. 22592.

[37] Ibidem.

[38] Per i necessari richiami giurisprudenziali, v. ancora note 40 ss.

[39] Ci si riferisce a Corte cost., 10 maggio 1999, n. 156.

[40] Così, Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, per la quale il comportamento colposo del soggetto danneggiato nell’uso di bene demaniale, in quanto ha usato il bene demaniale senza la normale diligenza o con affidamento soggettivo anomalo, esclude la responsabilità dell’Amministrazione se tale comportamento è in sé idoneo ad interrompere il nesso eziologico tra la causa del danno e il danno stesso, a meno che non integri un concorso di colpa ex art. 1227, primo comma, cod. civ., con conseguente diminuzione della responsabilità del danneggiante in proporzione all’incidenza causale del comportamento del danneggiato.

[41] Ancora Cass. civ., n. 15383/2006, cit., secondo cui la presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ. non si applica agli enti pubblici per danni subìti dagli utenti di beni demaniali (nella specie, del demanio stradale) ogniqualvolta sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non sia possibile esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa. La pronuncia precisa infatti che l’estensione del bene demaniale e l’utilizzazione generale e diretta dello stesso da parte di terzi rappresentano solo figure sintomatiche dell’impossibilità della custodia da parte dell’Amministrazione, mentre costituisce elemento sintomatico della possibilità di custodia del bene del demanio stradale comunale la circostanza che la strada, dal cui difetto di manutenzione è stato causato un danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso comune, pur dovendo detta circostanza, perché solo sintomatica, essere sottoposta al vaglio in concreto del giudice di merito.

[42] Per una recente disamina sul tema, sia consentito rinviare ad A. Giuffrida, La responsabilità dell’amministrazione regionale per i danni cagionati da animali selvatici: una rilettura aggiornata di Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2020, n. 13848, in questa Rivista, 9/2023, con la dottrina e la giurisprudenza ivi richiamata.

[43] Il riferimento è, ancora, a Cass. civ., n. 15383/2006, cit.

[44] Cass. civ., sez. III, 5 novembre 2013, n. 24793.

[45] Così, Cass. civ., sez. II, 29 novembre 2006, n. 25243, secondo cui l’attore deve provare il nesso causale tra la cosa in custodia e l’evento lesivo nonché l’esistenza di un rapporto di custodia relativamente alla cosa, mentre il convenuto deve provare l’esistenza di un fattore estraneo che, per il carattere dell’imprevedibilità e dell’eccezionalità, sia idoneo ad interrompere il nesso di causalità, ossia il caso fortuito, in presenza del quale è esclusa la responsabilità del custode. Sull’inversione dell’onere della prova, si veda anche Cass. civ., sez. III, ord., 16 dicembre 2022, n. 36901.

[46] Così, Cass. civ., n. 15375/2011, cit.

[47] Così, ex multis, Cass. civ., n. 15383/2006, cit.

^[48] Giudice di pace civ., Catanzaro, 19 luglio 2000.

[49] Così, Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2013, n. 23919.

[50] Così, Cass. civ. n. 6306/2013, cit.

[51] Così, Cass. civ., sez. III, ord., 23 maggio 2023, n. 14228. Negli esatti termini: Cass. civ., sez. un., ord., 30 giugno 2022, n. 20943.

[52] Oltre a Cass. civ., n. 14228/2023, si richiama sul punto nuovamente Cass. civ., n. 17443/2019, cit.

[53] Ci si riferisce a Cass. civ., n. 23919/2013, cit., nonché a Cass. civ., n. 999/2014, cit.

[54] Cass. civ., sez. VI, 9 marzo 2015, n. 4663.

[55] Cass. civ., sez. III, n. 18865/2015, cit.

[56] Cass. civ., sez. VI, ord. 5 novembre 2013, n. 24744.

[57] Giudice di Pace Brindisi, n. 853/2015

[58] Cass. civ., sez. III, 21 settembre 2015, n. 18463

[59] Si vedano: Cass. civ., sez. III, ord. 13 gennaio 2021, n. 456; sez. VI, 3 aprile, 2019, n. 9315; sez. III, n. 18865/2015, cit.; sez. III, 21 settembre 2015, n. 18463; Giudice di Pace civ., Brindisi, n. 853/2015.

[60] Così, Cass. civ., sez. III, ord., 22 dicembre 2022 n. 37515.

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Pubblica amministrazione – Sanzione amministrativa – Indennità per danno al paesaggio – Natura – Individuazione.

L’indennità  per danno al paesaggio (da corrispondere, su ingiunzione della Soprintendenza BB.CC.AA., ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004)  va considerata quale sanzione ripristinatoria dei valori giuridici offesi dalla condotta illecita, con la conseguenza che sono tenuti al pagamento della sanzione anche i proprietari aventi causa.

Pres. Cavallo – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Caponnetto e Vincenzo Caponnetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana – Dipartimento dei beni culturali e dell’identità siciliana – Soprintendenza dei beni culturali e dell’identità siciliana di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) del D.D.S. n. -OMISSIS- del 22/5/2018, emesso ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004, con cui veniva ingiunto il pagamento della somma di € 19.377,34, quale indennità risarcitoria per il danno causato al paesaggio con la realizzazione di due celle frigo ad una sola elevazione con annessi uffici, con copertura spiovente a due falde, in Agrigento, -OMISSIS-, senza il preventivo nulla osta della Soprintendenza di Agrigento e notificato al ricorrente in data 2/11/2018;

2) della nota prot. n.-OMISSIS- del 16/10/2018, con la quale è stato trasmesso il sopra indicato D.D.S. n.-OMISSIS- del 22/5/2018;

3) della nota prot. n. -OMISSIS- del 5/3/2018 della Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Agrigento, nella parte in cui viene quantificata la sanzione pecuniaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione regionale intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza con cui il difensore di parte ricorrente ha chiesto la Tribunale di porre la causa in decisione, senza discussione;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Calogero Commandatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 novembre 2023;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Agendo in giudizio, il ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in oggetto articolando le seguenti censure come di seguito rubricate:

1) difetto di legittimazione passiva del soggetto terzo estraneo all’abuso – personalità della sanzione – violazione dell’art. 7 della legge 689 della 1981.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente eccepisce l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio per erronea individuazione del soggetto nei cui confronti avrebbe dovuto essere irrogata la sanzione, vale a dire l’autore dell’abuso edilizio e non il proprietario del manufatto al momento dell’emanazione del provvedimento (illecito compiuto dalla sig. Salvatore Russo) “dante causa” del ricorrente); l’ingiunzione ex art. 167 del D.lgs. 42/2004 costituirebbe una vera e propria sanzione amministrativa con funzione punitiva, in quanto tale intrasmissibile ai soggetti estranei all’illecito;

2) violazione di legge – estinzione della sanzione ai sensi dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981, stante l’avvenuta estinzione della sanzione amministrativa, in quanto la valutazione e l’accertamento dell’ammontare della sanzione sarebbero stati effettuati con il D.D.S. impugnato n. -OMISSIS- del 22/5/2018, ben oltre i termini previsti per la validità della stessa sanzione.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione statale intimate che ha chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza ex art. 87, comma 4-bis c.p.a. del 15 novembre 2023, come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è infondato e va rigettato.

Il primo motivo è infondato.

Invero, sulla questione di carattere generale della trasmissibilità della sanzione de qua si riscontrano due diversi orientamenti nella giurisprudenza amministrativa.

Secondo un primo orientamento, trattandosi di una vera e propria sanzione amministrativa, con finalità deterrenti, alla medesima va applicato il disposto di cui all’art. 7 della l. n. 689/1981, ai sensi del quale l’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione non si trasmette agli eredi (e agli aventi causa), che sono estranei alla commissione dell’abuso (in termini C.G.A., 27 novembre 2017, n. 520).

In base ad un secondo orientamento l’indennità in questione va, invece, considerata quale sanzione ripristinatoria dei valori giuridici offesi dalla condotta illecita, con la conseguenza che sono tenuti al pagamento della sanzione anche i proprietari aventi causa (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 febbraio 2019, n. 855 con richiamo a precedente conforme n. 2094 del 4 aprile 2018). E invero, la sanzione in esame «non [si atteggia a] mera sanzione pecuniaria, [ma si caratterizza per la sua natura] di sanzione riparatoria alternativa al ripristino dello status quo ante; proprio in funzione della sua natura di carattere ripristinatoria alternativa alla demolizione viene ragguagliata “al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione” e, in base all’art. 167 del d.lgs. 42 del 2004, le somme “sono utilizzate per finalità di salvaguardia, interventi di recupero dei valori ambientali e di riqualificazione delle aree degradate”. Pertanto, come in generale per le sanzioni pecuniarie in materia edilizia, tali sanzioni pecuniarie non hanno carattere punitivo, con la conseguenza che sono sottratte al principio della responsabilità personale dell’autore della violazione, di cui alla legge n. 24 novembre 1981, n. 689, mentre la natura ripristinatoria le rende trasmissibili agli eredi come già affermato per le sanzioni pecuniarie in materia edilizia sostitutive di interventi di carattere ripristinatorio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 aprile 2018, n. 2155; id., sez. V, 15 aprile 2013, n. 2060).» (Cons. Stato, sez. II, 30 ottobre 2020, n. 6678/2020).

Tale orientamento è stato sposato anche dal C.G.A.R.S. (da ultimo: Cgars, sez. riun. 16 dicembre 2021, n. 436/2021) affermando «che l’indennità per danno al paesaggio (da corrispondere, su ingiunzione della Soprintendenza BB.CC.AA., ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004) non ha natura afflittivo-sanzionatoria, ma costituisce una misura riparatoria nel senso civilistico del termine; una “sanzione”, dunque, a contenuto sostanzialmente ripristinatorio (risarcitorio o comunque compensativo). Da ciò consegue che l’obbligazione “riparatoria” (risarcitoria o compensativa, a seconda che miri al ristoro integrale o parziale del pregiudizio cagionato) è trasmissibile; e dunque obbliga anche gli eredi e gli aventi causa a qualsiasi titolo, in quanto proprietari del bene.» (C.G.A.R.S, sez. riun., 11 aprile 2022, n. 178, parere).

Orbene, pur giungendo a conclusioni opposte, entrambi gli orientamenti sono, a ben vedere, concordi nell’affermare che sussiste la legittimazione passiva dell’avente causa il quale sia consapevole dell’abuso, in quanto è stato coinvolto nella sua realizzazione o aveva conoscenza dello stesso e, in particolare, della pendenza di una domanda di condono (TAR Sicilia, sede di Palermo, Sez. I, sent. del 28.2.2023 n. 642).

Sul punto questo T.A.R. ha avuto anche modo di precisare che “il mantenimento da parte dell’attuale proprietario delle opere abusive costituisce presupposto per irrogazione della sanzione in quanto responsabile dell’abuso. Infatti, l’attuale proprietario non può definirsi estraneo all’abuso se non dimostra la propria inconsapevolezza dell’abusività dell’opera e quindi il proprio incolpevole affidamento (cfr. T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 2952/2019), tenuto conto altresì della pubblicità degli strumenti urbanistici e delle fonti normative in materia. In sostanza, il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’indennità in questione va considerata quale sanzione ripristinatoria dei valori giuridici offesi dalla condotta illecita, con la conseguenza che sono tenuti al pagamento della sanzione anche i proprietari aventi causa. Con la diretta conseguenza che sussiste la legittimazione passiva dell’avente causa, il quale sia consapevole dell’abuso, in quanto è stato coinvolto nella sua realizzazione o aveva conoscenza dello stesso e, in particolare, della pendenza di una domanda di condono (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 febbraio 2019, n. 855 con richiamo a precedente conforme n. 2094 del 4 aprile 2018)” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 24/04/2020, n. 773).

Si deve altresì aggiungere che, secondo il pacifico orientamento assunto da questo T.A.R. e avvallato dal C.G.A.R.S., è solo con il rilascio della concessione in sanatoria che cessa la c.d. “permanenza” dell’illecito urbanistico, con la conseguenza che inizia a decorrere il termine quinquennale per la prescrizione della potestà sanzionatoria (Cargs, sez. riun., 19 luglio 2021 n. 244; Id., 1° luglio 2021 n. 212). E ciò «a prescindere dalla qualificazione giuridica che si voglia dare dell’indennità di cui all’art. 167 d.lgs. n. 42/2004, la stessa è soggetta a prescrizione quinquennale che inizia a decorrere da quando il credito diventa esigibile, e segnatamente da quando viene rilasciato il condono edilizio» (Cgars, sez. giur., 17 marzo 2021, n. 214, Id., n. 95 del 9 febbraio 2021).

Nel caso che ci occupa, l’istanza di condono è stata presentata dall’odierno ricorrente in favore del quale la concessione edilizia in sanatoria è stata rilasciata il 30 aprile 2014 (prot. n. 2908), sicché non può esservi alcun dubbio sulla legittimazione passiva di quest’ultimo.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato poiché non può ritenersi maturato il termine quinquennale di prescrizione della sanzione il cui dies a quo decorre, come già evidenziato, dal venir meno della situazione di illiceità che, nella fattispecie che qui ci occupa, è da individuare nel momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ossia dal 30 aprile 2014 mentre il provvedimento gravato è stato notificato al ricorrente in data 2 novembre 2018.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

Sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite, tenuto conto del quadro giurisprudenziale non ancora consolidatosi al momento di proposizione del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2023, tenutasi tramite collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

Gabriele Serra, Referendario

L'articolo Sulla natura della indennità  per danno al paesaggio. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Partecipazione a gara di appalto – Operatore economico – Diligenza – Grado di diligenza richiesto – Superiore alla media.

In ossequio al principio di autoresponsabilità, all’impresa che partecipa a pubblici appalti deve essere richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media. Diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara. In forza di tale principio i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica.

Pres. Migliozzi – Est. Bertagnolli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 737 del 2023, proposto da
Eng System S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Carlo Licci Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini, Nadia Zanoni e Francesco Giuseppe Cavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonella Trentini in Bologna, piazza Maggiore 6;
Comune di Bologna – Area Segreteria Generale Partecipate, Comune di Bologna – Settore Gare, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Velocar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Paratico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Maggioli S.p.A., Sicursat S.r.l., Project Automation S.p.A., Traffic Tecnology S.p.A., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale P.G. del 3 ottobre 2023, n. 653419/2023, del Comune di Bologna, Area Segreteria Generale Partecipate e Appalti, con cui è stata disposta l’esclusione della ENG System S.r.l. dalla procedura aperta per l’aggiudicazione della “fornitura di un sistema di rilevamento elettronico delle infrazioni al limite della velocità e relativo servizio di manutenzione” (CIG: 99796446C0), per asserito mancato possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al punto 2 dell’art. 6.3 del Disciplinare di gara;

– della comunicazione del Comune di Bologna in data 4 ottobre 2023, trasmessa a mezzo PEC ai sensi dell’art. 90, c. 1, lett. d), D.Lgs. 36/2023, di esclusione della ENG System S.r.l. dalla gara in oggetto;

– della nota in data 25 ottobre 2023, trasmessa il successivo 26 ottobre 2023 (PG 708933/2023), a firma del Responsabile della fase di affidamento, con cui il Comune respingeva l’istanza di annullamento in autotutela formulata il 20 ottobre 2023 dalla ricorrente;

– della “richiesta a mezzo PG 634228/2023” del 28 settembre 2023, con cui la Stazione appaltante domandava alla Federazione dei Comuni del Camposampierese conferma del possesso del requisito di cui all’art. 6.3, punto 2 del Disciplinare dichiarato dalla ENG System;

– del verbale della seduta di gara del 5 ottobre 2023 e dell’atto di approvazione del verbale stesso;

– per quanto occorrer possa, del verbale della seduta di gara del 26 settembre 2023, limitatamente alle parti lesive per la ricorrente;

– per quanto occorrer possa, del verbale della seduta di gara del 19 settembre 2023 e della determina dirigenziale n. 621464/2023 di approvazione del verbale stesso, limitatamente alle parti lesive per la ricorrente;

– della graduatoria definitiva e degli esiti finali della procedura pubblicati sulla piattaforma Sater, e dei relativi atti di approvazione, nelle parti lesive per la ricorrente;

– dei prospetti riepilogativi dell’esito della gara pubblicati sulla piattaforma Sater, nelle parti di interesse;

– del provvedimento di aggiudicazione della gara in oggetto, allo stato non noto, che sia stato eventualmente disposto dal Comune in favore di Velocar S.r.l., o di altro concorrente che sia risultato primo in graduatoria nella procedura de qua;

– dell’eventuale proposta di aggiudicazione, allo stato non nota;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non noto;

– del bando, del disciplinare, del capitolato speciale e relativi allegati, ove e nell’ipotesi in cui siano interpretati in senso difforme da quanto in questa sede argomentato e censurato, nonché per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore di ENG System S.r.l., previa riammissione in gara di quest’ultima, trattandosi della migliore offerente, e, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a causa dell’esclusione e della mancata aggiudicazione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa, e per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Bologna con l’operatore economico che sia risultato aggiudicatario della gara in oggetto, per il quale la ricorrente formula espressa domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità, della Stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l’adozione del provvedimento d’aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore di ENG System, nonché, in subordine, per la condanna del Comune al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna e della società Velocar S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2023 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e ravvisati i presupposti per la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 120 c.p.a., comma 5;

La ricorrente è stata esclusa dalla gara per la “fornitura di un sistema di rilevamento elettronico delle infrazioni al limite della velocità e relativo servizio di manutenzione”, bandita dal Comune di Bologna e da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Ciò in quanto, dopo aver ritenuto complete sia la documentazione amministrativa, che l’offerta economica, il Comune ha ravvisato la carenza del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al numero 2 del punto 6.3 del Disciplinare di gara ovvero in relazione al “Requisito 2) aver svolto negli ultimi dieci anni dalla data di pubblicazione del bando di gara almeno un servizio analogo di gestione e manutenzione di un sistema di controllo elettronico delle infrazioni alla velocità o al rosso semaforico con almeno n. 4 postazioni, in esecuzione di un contratto di durata continuativa non inferiore ad anni 2 (due), comprensivi di eventuale proroga. Per servizio analogo nel requisito 2) si intende un servizio avente ad oggetto almeno la manutenzione correttiva su segnalazione di un sistema di controllo elettronico della velocità e del relativo sistema di acquisizione delle infrazioni.”.

La ricorrente, infatti, ha indicato, come servizio analogo, quello relativo alla fornitura in noleggio, comprensiva di installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria e relativi accessori, di nr. 10 postazioni fisse omologate per la rilevazione della velocità dei veicoli a favore della Federazione dei Comuni del Camposampierese. L’esecuzione di tale contratto, però, ha avuto inizio il 18 agosto 2021 (come affermato dalla Federazione, che ha anche attestato la corretta esecuzione) e, dunque, alla data della pubblicazione del bando (il 2 agosto 2023), non poteva ritenersi perfezionato il requisito della prestazione del servizio per un biennio.

Data tale incontestata situazione oggettiva, il Comune ha anche rigettato l’istanza di riesame della ENG System, che, ritenendo gli atti del Comune illegittimi, li ha impugnati deducendo:

1. Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione della lex specialise segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare di gara; violazione del principio del favor partecipationis; violazione del principio di tutela del legittimo affidamento e di buona fede. – Violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023. – Violazione dell’art. 1, D.Lgs. 36/2023 – Violazione del principio del risultato. – Violazione dell’art. 1, c. 2 bis, L. 241/1990. – Illegittimità derivata. – Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione; difetto, erroneità e insufficienza d’istruttoria; difetto ed erroneità dei presupposti in fatto e in diritto; irragionevolezza e illogicità; contraddittorietà manifesta – sviamento di potere. Secondo parte ricorrente la stazione appaltante avrebbe operato una interpretazione della lex specialiscontrastante con il tenore letterale della clausola e con il significato da essa ricavabile. La durata dei due anni sarebbe riferita al contratto, non al tempo già trascorso della prestazione;

2. Violazione e falsa applicazione della lex specialise segnatamente dell’art. 6.3 Disciplinare, sotto altro profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023. – Violazione dei principi del risultato, della fiducia, di buona fede e di tutela dell’affidamento, dell’accesso al mercato. – Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990. – Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. – Eccesso di potere per difetto ed erroneità di motivazione; difetto, erroneità e insufficienza d’istruttoria; inefficienza; erroneità dei presupposti; illogicità manifesta. Secondo parte ricorrente sarebbe stato violato il principio della fiducia, che deve informare di sé la gara, dal momento che è intervenuta la lesione del legittimo affidamento riposto dalla ricorrente sul contenuto testuale della regola di gara;

3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis, e segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare, sotto altro profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023, sotto altro profilo; violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza; violazione degli artt. 100 e 101, D.Lgs. 36/2023. – Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta; illogicità; difetto dei presupposti in fatto e in diritto; carenza di motivazione; difetto di istruttoria. Secondo la ricorrente applicare la sanzione dell’esclusione ai danni della ricorrente condurrebbe “ad esiti in vistoso conflitto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, canoni generali che devono guidare l’operato della P.A. Invero, il presunto difetto rilevato dalla Stazione appaltante si riduce a un esiguo scarto di appena 16 giorni nell’arco temporale (pur erroneamente) preso in considerazione dalla Stazione appaltante dei due anni di svolgimento del servizio analogo;

4. Violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023. Violazione dell’art. 14 del Disciplinare di gara – Violazione dei principi generali sul giusto procedimento e sul soccorso istruttorio. – Violazione dell’art. 1, c. 2 bisdella L. 241/1990 – Violazione del principio del legittimo affidamento. – Violazione dei principi della collaborazione e della buona fede, del principio di contraddittorio procedimentale, del principio della par condicio. – Violazione dell’art. 1 del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo. – Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà manifesta, perplessità dell’azione amministrativa, disparità di trattamento, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, sotto ulteriore profilo. La ricorrente sarebbe stata pretermessa da ogni forma di collaborazione procedimentale e nei suoi confronti sarebbero stati violati i principi che regolano il soccorso istruttorio;

5. Violazione e falsa applicazione della lex specialise segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare, sotto ulteriore profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo; violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza; violazione dell’art. 100 del d.lgs. 36/2023; violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo. – Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, illogicità, difetto dei presupposti, carenza di motivazione, difetto di istruttoria. Parte ricorrente sottolinea come fosse richiesto l’aver eseguito un servizio analogo e non identico. Se l’Amministrazione avesse esercitato il soccorso istruttorio, la ricorrente avrebbe potuto rappresentare che il contratto con la Federazione era stato stipulato l’1 febbraio 2021 e subito dopo la sua sottoscrizione è iniziata la sua esecuzione con l’installazione e manutenzione, che comunque sarebbero strettamente correlate e funzionali al rilevamento delle infrazioni. L’installazione è terminata alla fine di maggio 2021 e da tale data al 18 agosto 2021 i sistemi – funzionanti anche se non era stata attivata la modalità operativa di rilevazione delle violazioni – sono stati regolarmente manutenuti. Ne risulterebbe dimostrato il possesso dell’esperienza richiesta.

Il Comune si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto rivolto contro una clausola del bando immediatamente lesiva, oltre che la sua infondatezza.

A tal fine la stazione appaltante ha invocato il principio di certezza del dies a quo da assumersi a riferimento per valutare il possesso del requisito, il quale deve essere chiaro e riconoscibile, nonché la necessità di coniugare il principio del favor partecipationis con quello della par condicio. In ogni caso, parte ricorrente avrebbe confuso la fase del controllo formale della documentazione con la verifica sostanziale del contenuto della documentazione.

Alla difesa comunale ha replicato la ricorrente, sostenendo l’ammissibilità del ricorso, dal momento che la clausola si sarebbe rivelata come lesiva solo a seguito della sua interpretazione da parte della stazione appaltante, tanto che in un primo momento quest’ultima l’aveva ammessa a partecipare alla gara.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata che ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendo che il concorrente dovesse dimostrare di aver espletato e non di essere stato selezionato per eseguire un servizio analogo della durata di almeno due anni. Non poteva essere fatto ricorso al soccorso istruttorio, perché nel caso di specie sarebbe il requisito a mancare e non la sua attestazione o dimostrazione, dal momento che non potrebbe comunque essere considerato analogo il servizio relativo all’installazione dell’impianto prestato prima dell’inizio dell’esecuzione del contratto di manutenzione, che, in ogni caso, la stessa ricorrente aveva omesso di dichiarare, avendo attestato l’inizio del servizio in agosto 2021.

Così ricostruita la vicenda giudiziaria, il ricorso in esame, tempestivo, in quanto teso a censurare non la legittimità della clausola del bando, ma l’applicazione che ne ha fatto la stazione appaltante, non può trovare positivo apprezzamento.

In primo luogo si deve chiarire che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente nella prima censura, la durata dei due anni non può ritenersi riferita alla durata della prestazione prevista dal contratto, dovendo, invece, essere valutata considerando per quanto tempo il servizio sia già stato erogato prima alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Dunque, a prescindere dalla durata concordata nella sottoscrizione del contratto, il requisito poteva dirsi posseduto solo se la prestazione fosse stata eseguita per un intero biennio, nell’arco dell’ultimo decennio: periodo che, dunque, doveva essersi consumato prima della presentazione dell’offerta. La logicità e ragionevolezza di tale conclusione appare confermata dal fatto che la prescrizione del bando precisa che il requisito doveva essere comprovato attraverso la produzione di un certificato attestante la regolare esecuzione del servizio per il periodo considerato: certificato che non potrebbe essere rilasciato in tali termini prima del decorso dei due anni dall’inizio del servizio.

Né può ravvisarsi quella lesione del principio della fiducia lamentata nella seconda censura, dal momento che non può configurarsi una situazione di legittimo affidamento della ricorrente riguardo al contenuto della regola di gara, che risultava chiara nel richiedere un requisito individuato secondo modalità del tutto ordinarie nell’affidamento di servizi (ovvero lo svolgimento di un servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento). La sua formulazione, dunque, non presentava alcun elemento di particolarità o innovatività che avrebbe potuto indurre in errore la concorrente circa il significato da attribuirle.

Non può avere rilievo nemmeno il fatto che la odierna ricorrente sia stata in un primo momento ammessa a partecipare alla gara e poi esclusa dalla stessa per la mancanza di un requisito che poteva essere rilevata sin dall’esame della documentazione amministrativa prodotta.

Ciò in quanto l’esito positivo dell’esame di ammissibilità della concorrente è da imputarsi al fatto che la dichiarazione prodotta a corredo della domanda di partecipazione era generica (faceva, infatti, riferimento all’inizio del servizio analogo in agosto 2021) e, quindi, il requisito era potenzialmente esistente: se, infatti, il servizio fosse iniziato il primo agosto 2021 la condizione richiesta sarebbe risultata rispettata. La stazione appaltante, dunque, proprio in ragione di ciò ha ammesso la ricorrente alla gara e ha, successivamente, richiesto chiarimenti sulla data di inizio del servizio al soggetto che lo aveva affidato nel 2021.

L’esclusione conseguente all’esito negativo dell’accertamento non presenta, dunque, alcun vizio di logicità.

L’adozione degli atti impugnati non integra nemmeno una lesione dei principi di proporzionalità e adeguatezza, considerato che la previsione di un termine di riferimento rende del tutto irrilevante che lo stesso non sia rispettato per pochi giorni. Non vi può essere, infatti, discrezionalità dell’Amministrazione nel verificare il rispetto del parametro temporale, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Così rigettata anche la terza doglianza, la quarta e la quinta censura possono essere trattate congiuntamente, essendo correlate entrambe alla mancata attivazione del soccorso istruttorio per chiarire se la ricorrente possedesse o meno il requisito richiesto.

Il Collegio ritiene, però, che, nel caso di specie, non venga in considerazione un’ipotesi riconducibile alla possibilità del ricorso al soccorso istruttorio, in quanto la stazione appaltante ha accertato che la ricorrente non possedeva il requisito dichiarato, non potendo essere considerato utile, a tal fine, il rapporto contrattuale dichiarato dalla stessa ricorrente. In altre parole, nessuna documentazione avrebbe potuto essere prodotta, ad integrazione di quella già fornita, per dimostrare il possesso del requisito dichiarato, perché è il requisito stesso ad essere carente e non la documentazione relativa alla sua dimostrazione.

Ciò chiarito – e in disparte ogni considerazione circa la possibilità di considerare anche l’avvenuta sottoscrizione del contratto a febbraio 2021 e lo svolgimento, prima dell’inizio del contratto di manutenzione, di attività quali taratura, manutenzione e controllo del funzionamento degli impianti alla stregua di un servizio analogo – ciò che risulta essere determinante, nella fattispecie, è che è stata la ricorrente stessa a dichiarare l’inizio del contratto in agosto 2021. Con ciò essa si è assunta la responsabilità dell’aver speso per la sua qualificazione il requisito rappresentato dal contratto di manutenzione che ha iniziato ad avere esecuzione solo il 18 agosto 2021 e non anche quello relativo all’aver svolto un servizio più ampio comprendente anche le attività prodromiche all’avvio dell’impianto ovvero altri appalti analoghi precedentemente eseguiti.

La giurisprudenza, infatti, è ormai costante e conforme (cfr., tra le tante TAR Lombardia, sentenza n. 2598/2021, TAR Campania, sentenza n. 1936/2022) nel ritenere che, in ossequio al principio di autoresponsabilità, all’impresa che partecipa a pubblici appalti deve essere richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media. Diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche (TAR Piemonte, sent. n. 616/2022), tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara.

In forza di tale principio i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica.

Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante, che legittimamente si è limitata a verificare l’effettiva sussistenza del requisito dichiarato in modo equivoco o comunque non preciso.

Ne deriva l’integrale rigetto della domanda caducatoria e, conseguentemente, deve essere respinta anche la richiesta di risarcimento del danno, essendo escluso il configurarsi di una condotta illecita, fonte di responsabilità in capo all’Amministrazione resistente.

Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore delle parti resistenti, nella misura di euro 3.000,00 ( tremila/00 ) per ciascuna, per un totale di euro 6.000,00 (seimila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Paolo Amovilli, Consigliere

L'articolo Sulla diligenza richiesta all’operatore economico partecipante a una gara di appalto. proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo – Interventore nel giudizio – Legittimazione autonoma a proporre appello – Insussistenza.
2. – Processo – Processo amministrativo – Inammissibilità degli interventi – Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – Illegittimità – Diniego o rifiuto della tutela giurisdizionale.

1. – L’interventore adesivo non ha un’autonoma legittimazione ad impugnare laddove la parte adiuvata non abbia esercitato il proprio diritto di proporre impugnazione ovvero abbia fatto acquiescenza alla decisione ad essa sfavorevole, «salvo che l’impugnazione sia limitata alle questioni specificamente attinenti la qualificazione dell’intervento.
2. – E’ affetta dal dal vizio di eccesso di potere denunciato sotto il profilo dell’arretramento della giurisdizione rispetto ad una materia devoluta alla cognizione giurisdizionale del giudice amministrativo la sentenza con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha estromesso dal giudizio tutti gli interventori, avendo dichiarato inammissibili i loro interventi spiegati sia nel giudizio di primo grado sia nella fase dinanzi a sé, in quanto si è trattato di un diniego o rifiuto della tutela giurisdizionale sulla base di valutazioni che, negando in astratto la legittimazione degli enti ricorrenti a intervenire nel processo, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto.

Pres. D’Ascola – Est. Lamorgese

L'articolo Sulla legittimazione dell’interventore a proporre appello e sulla illegittimità della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 18/2021. proviene da Giustamm.

Riv. n. 11/2023

Pubblicato il 27/11/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Beatrice Salsi

1. La fattispecie decisa con la sentenza in commento e premessa metodologica

La sentenza in commento[1] è relativa ad un contenzioso in materia di revisione prezzi nell’ambito di un contratto di fornitura di gas medicali stipulato nel 2020 tra un operatore di settore ed una centrale di committenza.

Nel corso dell’anno 2020 l’operatore formula alla stazione appaltante un’istanza finalizzata ad ottenere la revisione dei prezzi contrattuali giustificata allegando il notevole ed imprevedibile aumento del costo dei fattori produttivi ed in particolare l’aumento del costo dell’energia elettrica (particolarmente rilevante tra i fattori produttivi inerenti la fabbricazione di gas medicali e tecnici).

La stazione appaltante respinge  detta istanza sia perché il contratto non contiene una clausola di revisione prezzi ed anzi stabilisce che il prezzo contrattuale resti fisso ed invariabile per l’intera durata della convenzione, sia perché´ nel caso specifico la richiesta revisione del prezzo contrattuale, rivolta ad una centrale di committenza, non era collegabile  ad accertamenti della variazione del “valore di beni indifferenziati” effettuata dalla competente Autorità indipendente di settore, come prevede l’art. 1, comma 511[2], della legge n. 208/2015, cui rinvia l’art. 106, comm1, lett. a del Dlgs 50/2016 nel caso di contratto di appalto di servizi e forniture affidati da una centrale di committenza

Il provvedimento di rigetto viene quindi impugnato dall’operatore davanti al TAR Lombardia che con la sentenza n. 106/2023 respinge il ricorso dichiarandolo infondato. In particolare il TAR afferma la nullità della clausola contrattuale che esclude in radice ogni possibile revisione prezzi per violazione del predetto art. 1, comma 511, della l. n. 208/2015 e tuttavia respinge nel merito il ricorso rilevando che, all’esito dell’istruttoria condotta dalla stazione appaltante, era comunque emerso che non sussistevano i presupposti per concedere la revisione prezzi richiesta dall’operatore.

A seguito di appello proposto dall’operatore, il Consiglio di Stato ha riformato parzialmente la sentenza del TAR Lombardia affermando i principi applicabili in materia di revisione prezzi nel caso di contratti di fornitura stipulati con una centrale di committenza disciplinati dal D. Lgs. 50/2016 e che non rechino una clausola di revisione prezzi ed anzi stabiliscano che il prezzo contrattuale rimanga fisso ed invariabile.

Innanzitutto, il Consiglio di Stato (punti 2.2. e 2.3. della motivazione della sentenza in commento) ha ribadito la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di revisione prezzi sottolineando che le controversie in tale materia riguardano la fase di esecuzione del contratto e dunque riposano nei confini del rapporto contrattuale paritetico tra stazione appaltante ed operatore nell’ambito del quale non viene in rilievo l’esercizio di poteri di natura discrezionale.

Nel merito, il Consiglio di Stato (punto 3.2. della motivazione) evidenzia che la controversia riguarda il mancato esercizio, da parte della stazione appaltante, “del suo dovere funzionale di istruire in modo partecipativo e dialogico la documentata domanda di revisione avanzata dalla ricorrente” e, per questa via, ritenendo irrilevanti le censure di carattere formale e procedimentale (in quanto il loro accoglimento avrebbe condotto ad un mero riesercizio del potere senza nulla chiarire sulla fondatezza o infondatezza dell’istanza) individua “la possibile base giuridica capace di dare un qualche fondamento sostanziale alla pretesa revisionale fatta valere”.

In particolare, il Consiglio di Stato parte da un inquadramento generale ed euro unitario della disciplina in materia di revisione prezzi (punti 7.1., 7.2., 7.3.) per poi concludere (punto 8) che nel caso di contratti di appalto di fornitura disciplinati dal D.Lgs. 50/2016 che non rechino una clausola di revisione prezzi la “base giuridica” per concedere la revisione prezzi eventualmente richiesta non si deve rinvenire nella previsione dell’art. 106, comma 1, lett. a) del medesimo D.Lgs. 50/2016 (la cui applicazione presuppone l’esistenza nel contratto di una clausola revisionale) e nemmeno nella successiva lett. c) della medesima disposizione in quanto relativa alle varianti in corso d’opera (cfr punto 10.1. della motivazione), ma deve rinvenirsi nel comma 2 del citato art. 106, “in base al quale i contratti possono essere parimenti modificati senza necessità di una nuova procedura se il valore della modifica è al di sotto delle soglie fissate dall’art. 35 e del 10 per cento del valore iniziale del contratto” (punto 10.2.).

Di seguito s’intende svolgere uno sforzo di approfondimento sull’articolata motivazione della sentenza in commento onde poterne trarre utili spunti operativi nelle vicende di revisioni prezzi.  L’occasione è altresì utile per evidenziare sinteticamente l’evoluzione della disciplina in materia di revisione prezzi che è stata introdotta dal D.Lgs. 36/2023.

Più in dettaglio, seguendo l’ordito motivazionale della sentenza in commento, s’intende evidenziare come l’istituto della revisione dei prezzi in materia di appalti pubblici ha, da sempre, suscitato vivaci dibattiti in sede giurisprudenziale ed è stato approcciato in maniera altalenante dal legislatore, riuscendo a generare profondi contrasti, alcuni dei quali rimangono tutt’oggi irrisolti.

L’analisi che verrà proposta di seguito, muoverà dalla classica ambivalenza che da sempre caratterizza l’istituto in esame: la dicotomia tra l’inserimento e la soppressione dello stesso, partendo dalla disanima della sua più recente evoluzione storica.

L’indagine proseguirà, poi, con un esame più approfondito di quegli aspetti pratici che gli operatori economici si trovano, oggi, ad affrontare per accedere a tale istituto.

Si prenderanno altresì in considerazione le novità in materia nella loro interezza: l’analisi verterà sulle modifiche introdotte con il D. Lgs. 36/2023, al fine di evidenziare l’ultimo approccio legislativo riguardo l’istituto oggetto del presente elaborato.

2. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di revisione prezzi nell’ambito dei contratti pubblici

In punto di giurisdizione sulla revisione prezzi nell’ambito degli appalti pubblici la sentenza in commento al punto 2.2. della motivazione osserva: “Nonostante talune incertezze o ambiguità lessicali che si rinvengono nella comune giurisprudenza formatasi sul punto (che parla a volte di una pretesa “discrezionalità” della parte pubblica del contratto nella decisione sull’an della revisione, quasi evocando logiche attinenti all’attribuzione della giurisdizione generale di legittimità, in realtà estranee all’attribuzione della giurisdizione esclusiva), non vi è dubbio sul fatto che la controversia in materia di revisione dei prezzi appartiene per intero alla fase di esecuzione del contratto (salvo alcuni residui profili relativi al principio di immutabilità delle condizioni di gara) e che l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva si giustifica, in deroga al normale criterio di riparto (che avrebbe determinato senza dubbio l’assegnazione al giudice civile dei contratti), per l’inestricabile intreccio tra diritti soggettivi e interessi legittimi che caratterizza tale blocco di materia (nel quale la “discrezionalità” dell’amministrazione presenta una connotazione affatto particolare, che si avvicina di più alla “discrezionalità” propria dei poteri civilistici del privato contraente nell’esercizio dei suoi diritti potestativi e delle sue facoltà di scelta nell’ambito di un rapporto obbligatorio sinallagmatico di durata che non alla comune “discrezionalità amministrativa”, di cui l’amministrazione dispone nell’esercizio dei suoi ordinari poteri autoritativi di cura finale dei suoi compiti istituzionali)”.

Merita al riguardo osservare che non è prevalente l’indirizzo giurisprudenziale  secondo cui le controversie in materia di revisione prezzi nell’ambito degli appalti pubblici appartengano sempre e comunque all’ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Lo stesso Consiglio di Stato ha infatti recentemente affermato che Nelle controversie in materia di revisione prezzi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all’articolo 133, comma 1, lettera e), n. 2), c.p.a. sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo all’Amministrazione committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione; mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria[3].

In altri termini, la sussistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in subiecta materia non comporta l’automatica estromissione della giurisdizione ordinaria per tutte le controversie aventi ad oggetto la revisione dei prezzi.

Infatti sulla scorta dello stesso art. 103, I comma della Costituzione, la giurisprudenza prevalente esclude che l’art. 133, I comma, lett. e), n. 2, c.p.a. conferisca al giudice amministrativo qualsivoglia controversia relativa alla revisione dei prezzi di contratti pubblici.

Al riguardo la Corte di Cassazione ha osservato che “In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, l’ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi, nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del “quantum debeatur”, incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an ed al quantum del corrispettivo (benché le parti controvertano nell’interpretazione della clausola quanto al secondo profilo). È di tutta evidenza che in tale fattispecie la controversia concerne l’espletamento da parte dell’appaltatore di una prestazione già puntualmente convenuta e disciplinata (anche in ordine al quantum) con il contratto, con la conseguenza che essa ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria”. In tali ipotesi la domanda rinviene la sua ragione nel contratto, in relazione al quale la P.A. si trova in una situazione paritetica e, concernendo la controversia un diritto soggettivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”[4].

Ne deriva che l’individuazione della corretta giurisdizione rispetto ad una controversia in materia di revisione prezzi dipende dal contenuto della singola disciplina di gara: se la stessa non affronta in alcuna previsione la tematica della revisione dei prezzi e/o attribuisce alla stazione appaltante discrezionalità sull’an e sul quantum della revisione riconoscibile, la controversia ricade nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Al contrario,  se nella disciplina di gara sono presenti clausole che disciplinano puntualmente la revisione dei prezzi ed il meccanismo revisionale da applicare ai fini del computo del quantum, la controversia relativa all’applicazione di tali clausole ricade nella giurisdizione ordinaria perché la controversia assume valenza solo contrattuale in quanto non viene operato un discrimine tra le posizioni del soggetto pubblico e del soggetto privato e la controversia sorge in un contesto che assicura la piena pariteticità dei contraenti e dunque fa emergere esclusivamente posizioni di diritto soggettivo.

In questo senso Cass.12 ottobre 2020, n. 21990 (inedita) ha rimarcato che: “Mentre, infatti, qualora per la revisione dei prezzi le parti del contratto pubblico non abbiano pattuito alcuna clausola la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si dispiega sine dubio, fronteggiandosi solo l’esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione (cfr., p. es., S.U. 20 aprile 2017 n. 9965; S.U. ord. 26 settembre 2011 n. 19567; S.U. 12 luglio 2010 n. 16285), la problematica si accende laddove nel regolamento negoziale una specifica clausola sia stata inserita, dovendosi allora vagliarne il contenuto per apprenderne gli effetti sul rapporto tra le parti, prospettandosi l’alternativa tra la permanenza di una posizione di potere della committente e il raggiungimento di una piena pariteticità dei contraenti”.

Ne deriva che con riferimento agli appalti disciplinati dal Dlgs 50/2016 le controversie in materia di revisione prezzi ordinariamente appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Abbiamo infatti potuto osservare, nell’esperienza pratica, come la maggior parte delle discipline di gara bandite con il D.Lgs. 50/2016 non presentino menzione alcuna alla tematica della revisione dei prezzi alla luce del fatto che, come analizzeremo nel successivo paragrafo, il legislatore nel 2016 ha optato per l’espunzione dell’obbligatorietà di tale istituto.

Inoltre, ove presenti nelle lex specialis, le clausole revisionali relative ad appalti disciplinati dal D.lgs 50/2016 di regola conferiscono alla pubblica amministrazione un amplio spazio di discrezionalità riferito all’an e al quantum dell’eventuale revisione dei prezzi. In siffatte ipotesi è evidente che la pariteticità tra i contraenti (pubblico e privato) viene meno ed anzi la pubblica amministrazione gode di una posizione sovraordinata rispetto alla parte svantaggiata.

Al ricorrere di questa situazione, la giurisdizione su eventuali controversie inerenti la revisione prezzi è quella esclusiva del giudice amministrativo, stante il fatto che la pariteticità non è garantita nella specifica clausola contrattuale sulla revisione prezzi.

Invece, per tutte quelle gare nelle quali la clausola revisionale disciplini in modo specifico l’ambito temporale ed il parametro di riferimento (di solito l’indice Istat), difetta un conferimento di potere/discrezionalità alla stazione appaltante ed essendo in tal caso sussistente una pariteticità delle parti, la causa petendi dell’appaltatore è quindi da qualificarsi come  un diritto soggettivo che ha per oggetto l’adempimento da parte della pubblica amministrazione della clausola di revisione dei prezzi, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario nel caso di controversie relative all’applicazione di una clausola siffatta.

3. L’evoluzione nel tempo della disciplina della revisione prezzi nell’ambito dei contratti pubblici

Al punto 7.2. della motivazione la sentenza in commento contiene un excursus sulle previsioni che si sono succedute nel tempo in materia di revisione prezzi negli appalti pubblici.

Osserva il Consiglio di Stato che i parametri normativi di cui agli articoli 1467 ss., 1664, 1677, etc., del codice civile hanno, da sempre, subito una deroga nei contratti di appalto con le pubbliche amministrazioni, riconoscendo a quest’ultime un ruolo di preminenza rispetto al contraente privato. In altri termini, nella materia della revisione dei prezzi nei contratti di appalto di lavori e di servizi e nei contratti di fornitura ha sempre operato la clausola di specialità dei rapporti con le pubbliche amministrazioni ed essi sono quindi disciplinati, da norme speciali ad hoc, che tendono a restringere il margine di scelta “discrezionale” dell’amministrazione committente, vincolandola variamente a stringenti e ben definiti presupposti sostanziali e procedimentali.

Questo è un ambito del diritto caratterizzato, da sempre, da una forte ambivalenza, in quanto la logica legislativa è tenuta a bilanciare due esigenze opposte: da un lato, è chiamata a preservare l’economicità dell’azione amministrativa e quindi a tutelare la spesa pubblica, dall’altra a ripristinare gli equilibri patrimoniali nei quali il contraente privato si trovi in svantaggio.

Osservando l’evolversi dell’approccio legislativo degli ultimi trent’anni possiamo notare che, a seguito degli scandali giudiziari che investirono il settore delle opere pubbliche all’inizio degli anni 90, l’istituto della revisione prezzi, già presente in precedenza, seppur con significativi limiti quantitativi, venne soppresso e, con la Legge 498/1992, venne eliminato qualsiasi meccanismo di adeguamento del corrispettivo contrattuale dei contratti di appalto in corso di esecuzione.

A partire dalla legge n. 724 del 23 dicembre 1994 (Articolo 44, IV e VI comma) l’atteggiamento legislativo inizia a mutare in quanto venne inserita la possibilità di procedere con la revisione periodica dei prezzi sulla base di un’istruttoria condotta dalla stazione appaltante tenendo conto degli indici rilevati dall’Istat.

Tale meccanismo venne poi confermato con il D. Lgs. 163 del 2006 (Articolo 115) che sanciva l’obbligatorio inserimento, all’interno dei contratti a esecuzione periodica o continuativa, di una clausola di revisione del prezzo che tenesse conto dei costi standardizzati per tipo di servizi e forniture.

Tale obbligo con il D. Lgs. 50/2016 (Articolo 106) divenne una mera facoltà da prevedersi nella documentazione di gara e comunque esercitabile a condizione che la revisione del prezzo durante il periodo di efficacia del contratto non alterasse la natura dello stesso, dovendo altrimenti essere esperita una nuova procedura di affidamento.

Nella decretazione d’urgenza durante la crisi pandemica, l’istituto della revisione del prezzo è stato reintrodotto con numerose norme speciali; dapprima come un obbligo per le stazioni appaltanti di procedere alle compensazioni per i prezzi indicizzati (Decreto Legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito con legge del 23 luglio 2021, n. 106, in particolare, l’art. 1-septies, II comma), poi tramite la vera e propria reintroduzione dello stesso all’interno delle gare bandite o avviate a partire dal 27 gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023 (Decreto Legge 4/2022, Articolo 29).

Da ultimo, il Dlgs 36/2023, come si dirà di seguito, ha ripristinato l’obbligo d’inserire nei contratti di appalto pubblico la clausola revisionale.

4. Revisione prezzi nel caso di contratto di fornitura di gas medicali assoggettato al Dlgs 50/2016 e privo di una clausola revisionale

Un’analisi più approfondita del tema sopra introdotto non può che muovere dalle difficoltà che gli operatori economici si trovano ad affrontare nel chiedere la revisione dei prezzi alle stazioni appaltanti nel caso in cui il contratto, stipulato ad esito di una procedura celebrata in vigenza del Dlgs 50/2016, non contenga una clausola revisionale.

La sentenza in commento è relativa proprio ad un caso in cui è risultato complesso ottenere la revisione prezzi, richiesta con riferimento ad un contratto di fornitura di gas medicali e tecnici privo di clausola revisionale, in ragione dell’aumento eccezionale ed imprevedibile dei costi dei fattori della produzione (in particolare costo dell’energia).

Merita osservare, partendo dal rilievo che il D.Lgs. 36/2023 è entrato in vigore dal 1 luglio 2023, che attualmente la maggior parte delle richieste di revisione dei prezzi ancora riguardano contratti di appalto stipulati a seguito di procedure bandite durante la vigenza del D. Lgs. 50/2016 il quale, lo si ricorda ancora una volta, prevedeva una mera facoltà per le stazioni appaltanti di inserire un’apposita previsione dedicata alla revisione dei prezzi.

È indubbio che, a partire dall’inizio della crisi pandemica, si siano determinati a livello nazionale ed internazionale imprevedibili e straordinari eventi che hanno determinato esponenziali incrementi del costo dell’energia, dei trasporti e delle materie prime i quali sono andati conseguentemente ad incidere sui costi sostenuti dagli operatori economici nell’esecuzione dei servizi aggiudicati.

L’elettricità, che è una componente fondamentale di ogni processo produttivo e, in particolar modo, per la produzione di gas medicali e tecnici, ha registrato un eccezionale aumento di costo.  In tutti i processi produttivi che implicano un consumo ingente di energia elettrica il costo di tale fattore produttivo va ad incidere sui costi di produzione che si ripercuotono, necessariamente, sulla rimuneratività delle forniture o servizi in essere.

L’aumento del costo dell’energia è comprovabile mediante la consultazione del PUN (prezzo di riferimento) sull’IPEX (borsa dell’energia elettrica): durante la crisi pandemica il prezzo dell’energia all’ingrosso PUN ha registrato continui, imprevedibili e rilevanti aumenti, raggiungendo nel mese di marzo 2022 la quotazione record su base settimanale di 0,355 €/kWh (+533,929% rispetto al PUN medio di febbraio 2021).

A tale già grave aumento dei costi si è aggiunto, tra gli altri, anche l’aumento del costo dei trasporti, costo che riveste una voce particolarmente significativa dei fattori della produzione dei produttori di gas medicali i quali, si trovano spesso a fornire vaste zone nelle quali i nosocomi sono ubicati a notevole distanza tra loro. Se poi la fornitura deve essere erogata mediante la consegna ai pazienti dei dispositivi contenenti ossigeno la situazione si complica vieppiù.

L’aumento del costo del trasporto ha ulteriormente compromesso il già alterato l’equilibrio contrattuale dei rapporti in essere con le stazioni appaltanti, arrecando un gravissimo pregiudizio economico agli operatori economici, i quali hanno assistito ad un drastico assottigliamento della rimuneratività degli appalti.

Tale aumento, dipende dall’incremento del costo del carburante il cui trend è in costante aumento, come comprovabile dalle tabelle reperibili ed aggiornate settimanalmente sul sito del Ministero della Transizione Ecologica. Per mitigare tale fenomeno è intervenuto anche il legislatore con il Decreto Legge 21 marzo 2022 n. 21 nel quale ha sancito l’obbligo di inserire nei contratti di trasporto una clausola di adeguamento del corrispettivo che tenga conto dell’eventuale aumento, nel tempo, dei prezzi del carburante.

Più in dettaglio, i contratti di trasporto devono contenere necessariamente la clausola di adeguamento del corrispettivo in modo tale che, qualora il prezzo del carburante registri una variazione di almeno il 2% del valore preso a riferimento al momento della stipula del contratto o dell’ultimo adeguamento effettuato, il corrispettivo venga automaticamente rimodulato. La mancanza di tale clausola determina la nullità del contratto stesso, il quale deve rivestire la forma scritte ab substantiam.

All’aumento del costo dell’energia e dei trasporti sopra descritti va aggiunto, infine, anche l’imprevedibile e straordinario aumento del costo delle materie prime che, per i produttori di gas medicali e tecnici, ha rivestito una voce di costo particolarmente significativa, specialmente durante la crisi pandemica, avendo dovuto essi intensificare la produzione dei dispositivi contenenti il gas, quali le bombole nonché tutti i materiali propedeutici alla realizzazione delle stesse.

Purtroppo, sotto tale profilo il legislatore si è mostrato sensibile esclusivamente nei confronti degli appalti pubblici di lavori per i quali, ad esempio con l’art. 1-septies del D.L. 25 maggio 2021 n. 73, è stato introdotto l’obbligo di provvedere, per il primo semestre 2021, alla revisione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, ciò anche in deroga all’Art. 133 del D. Lgs, 50/2016.

Analoghe disposizioni non sono state invece introdotte per gli appalti di servizi e forniture. In tal ambito stiamo tutt’ora assistendo al fenomeno dell’aumento dei costi delle materie prime, aumento che si è trasformato in allarme per il sistema industriale italiano: l’aumento del costo delle materie prime sta mettendo in crisi diverse realtà industriali e sta cagionato la perdita irreversibile di quote di mercato di altre, azzerandone la competitività.

Tale situazione di contesto economico generale è da coniugare alla prevalente mancanza, nei contratti di appalto stipulati in vigenza del Dlgs 50/2016, di una espressa clausola revisionale.

In questa situazione, come detto, il Consiglio di Stato con la sentenza in commento rileva che, in assenza di una precisa clausola revisionale, la “base giuridica” per concedere la revisione prezzi eventualmente richiesta non si deve rinvenire nella previsione dell’art. 106, comma 1, lett. a) del medesimo D. Lgs. 50/2016, cioè la disposizione la cui applicazione presuppone l’esistenza nel contratto di una clausola revisionale (nella specie mancante) e nemmeno nella successiva lett. c) della medesima disposizione in quanto relativa alle varianti in corso d’opera (cfr punto 10.1. della motivazione[5]), ma deve rinvenirsi nel comma 2 del citato art. 106, “in base al quale i contratti possono essere parimenti modificati senza necessità di una nuova procedura se il valore della modifica è al di sotto delle soglie fissate dall’art. 35 e del 10 per cento del valore iniziale del contratto” (punto 10.2. della motivazione).

Al riguardo viene osservato dalla sentenza in commento che la logica del d.lgs. n. 50 del 2016 era quella di evitare che la clausola revisionale potesse alterare in modo sostanziale il contratto riflettendosi negativamente sulla effettività delle condizioni concorrenziali della gara esperita, sicché la regola generale era il divieto di clausola revisionale salvi i casi derogatori tassativamente previsti, nei quali fosse possibile una revisione “senza una nuova procedura di affidamento“, a condizione che tale revisione non apportasse “modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro“[6].

Per conseguenza, conclude il Consiglio di Stato, negli appalti di servizi e forniture disciplinati dal Dlgs 50/2016 che non contemplino una clausola revisionale, la revisione prezzi – ricorrendo i presupposti di un imprevedibile e notevole alterazione del sinallagma contrattuale – è concedibile, in valore assoluto, nei limiti del valore delle soglie fissate all’articolo 35 del Dlgs 50/2016 e comunque per un importo non eccedente il 10 per cento del valore iniziale del contratto.

5. Disciplina della revisione prezzi nell’ambito dei contratti pubblici e principi civilistici (cenni)

La soluzione prospettata dalla sentenza in commento non consente, stante le prospettate limitazioni all’importo del compenso revisionale riconoscibile, di ripristinare integralmente il sinallagma contrattuale. Costituisce però fatto notorio che, come sopra evidenziato, negli ultimi anni si è assistito ad aumenti eccezionali ed imprevedibili del costo dei fattori della produzione (tra i quali, il costo della componente energia, dei trasporti e delle materie prime) e ciò ha spesso determinato l’eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto a discapito degli operatori economici privati.

In tale situazione alcune stazioni appaltanti hanno concesso maggiorazioni compensative ai propri fornitori, pur con i connotati della temporaneità e correlate al reale andamento dei costi, dando con questo concreta attuazione all’ultimo periodo dell’art. 1467 del codice civile e ciò onde evitare la risoluzione dei rapporti in essere prevista al comma I del medesimo articolo.

Al riguardo è utile osservare che l’art. 30, comma 8, del D.lgs 50/2016 prevede che: “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice (…) alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

Viene così in rilievo il principio di esecuzione e integrazione del contratto secondo buona fede, di cui agli artt. 1374 e 1375 c.c.. La rinegoziazione del contratto squilibrato si configura, secondo tale ragionevole impostazione come doveroso adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute e imprevedibili (oltre che, naturalmente, non imputabili alle parti), mentre il dovere di correttezza nei rapporti tra le parti consente di salvaguardare il rapporto economico sottostante al contratto nel rispetto della originaria pianificazione contrattuale, in omaggio al principio generale di conservazione del contratto (sotteso all’art. 1367 c.c.).

Nel caso in cui la stazione appaltante negasse il riequilibrio (o comunque un sufficiente riequilibrio) resterebbe solo il ricorso all’istituto più generale della risoluzione contrattuale per eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive, disciplinato dall’art. 1467 c.c. Tale disposizione prevede che, quando la prestazione è diventata eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve eseguirla può domandare la risoluzione del contratto. L’altra parte può evitare la risoluzione, offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

Al riguardo si deve però conclusivamente segnalare che l’applicabilità agli appalti pubblici delle previsioni di cui all’art. 1467 c.c. (applicabile anche in virtù del rinvio al Codice Civile di cui all’art. 30, comma 8, D.lgs 50/2016) non è sempre ritenuta pacifica.

Infatti, certa giurisprudenza[7], pur non escludendo l’applicabilità della risoluzione per eccessività sopravvenuta, ricorrendone i presupposti, anche ai contratti della pubblica amministrazione, rileva che ciò non consegue ad una semplice applicazione delle norme del codice civile, quale automatica conseguenza della natura contrattuale del rapporto, ma ad una verifica puntuale e in concreto del tipo di contratto di volta in volta considerato e della sua specifica disciplina speciale.

6. La revisione prezzi nel D. Lgs. 36/2023

6.1. Da ultimo, il legislatore nel nuovo codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36 del 2023) ha espressamente reintrodotto l’obbligatorietà delle previsioni sul compenso revisionale all’Articolo 60 stabilendo che: “Nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi”[8].

Come abbiamo potuto notare, il legislatore nel corso degli anni ha mutato più volte il proprio atteggiamento nei confronti dell’istituto in esame sia per esigenze di contenimento della spesa pubblica, sia a causa della recente crisi sanitaria, sia per eventi politici dalla portata anche ultra nazionale. Non possiamo, pertanto, attribuire all’approccio del nuovo codice dei contratti pubblici un carattere di innovatività.

Come anticipato, il legislatore ha dedicato un apposito articolo (Art. 60) alla revisione dei prezzi optando per l’obbligatorietà del suo inserimento all’interno dei documenti di gara, dando piena attuazione alle varie disposizioni del codice civile sopra esaminate e, in particolare, al principio di buona fede.

Tra i possibili meccanismi di funzionamento della revisione, il legislatore (Art. 60, III comma) ha optato per un modello di indicizzazione, ispirato a quello esistente nell’ordinamento francese[9], allo scopo di rendere più immediata e certa l’applicazione della revisione.

Allo stesso modo però perché sia invocabile la revisione prezzi devono sussistere quelle: “particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della presentazione dell’offerta” di cui fa cenno il comma 1 dell’art. 60. In questo modo il legislatore italiano ha sapientemente conciliato l’opzione di indicizzazione con l’imprevedibilità delle variazioni in primis circoscrivendo la valutazione temporale ad un momento ben determinato (momento della presentazione dell’offerta) e poi definendo quantitativamente i parametri per ottenere la revisione (la variazione deve essere superiore al 5 per cento dell’importo complessivo e può essere concessa nella misura massima dell’80 per cento della variazione stessa).

Il quarto comma aggiunge un aspetto fondamentale ovvero il riferimento al fatto che gli indici di prezzo a cui fare riferimento sono pubblicati sul sito istituzionale dell’ISTAT fornendo un parametro oggettivo per procedere alla revisione del prezzo.

Quindi grazie al nuovo Codice dei Contratti Pubblici, viene imposta l’obbligatorietà della revisione dei prezzi anche ai contratti stipulati con la pubblica amministrazione sulla scorta del principio civilistico dell’equilibrio contrattuale e riconduzione ad equità, prevedendo il diritto per la parte che risulta svantaggiata di rinegoziare il contratto al fine di ripristinare l’originario equilibrio. Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici opta quindi per la conservazione del rapporto contrattuale.

Inoltre, merita rilevare che, facendo tesoro degli squilibri contrattuali subiti dagli operatori economici specialmente durante l’emergenza sanitaria e la crisi economica successiva, il legislatore ha avvertito la necessità di inserire la conservazione dell’equilibrio contrattuale anche tra i principi fondamentali del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (Art. 9).

Infatti, sulla scorta del principio civilistico dell’equilibrio contrattuale e riconduzione ad equità, il concetto di rinegoziazione seconda buona fede entra prepotentemente all’interno del regime della contrattualistica pubblica consentendo al soggetto privato, parte svantaggiata del rapporto, di rinegoziare il contratto per ripristinare l’originario equilibrio.

Tale possibilità, come detto, era tutt’altro che pacifica in vigenza del Dlgs 50/2016, in quanto mancava una norma speciale esplicita in tal senso e spesso la rinegoziazione richieste facendo riferimento agli ordinari criteri civilistici veniva negata dalle stazione appaltanti.

La rinegoziazione diviene, pertanto, un diritto per il contraente privato prediligendo la conservazione del rapporto, preservandone gli effetti e scongiurandone la risoluzione: il sinallagma contrattale deve sopravvivere alle fluttuazioni economiche determinate da eventi non previsti e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta ed estranee alla normale alea del mercato.

Tale mutato approccio apre una nuova stagione per la fase esecutiva dei contratti pubblici nel segno della conservazione dei contratti in essere tra operatori economici e pubblica amministrazione cercando di salvarne gli effetti per scongiurarne la risoluzione.

7. Conclusioni

Alla luce di quanto si è andato esponendo si può conclusivamente rilevare che il principio civilistico della conservazione dell’equilibrio contrattuale, così come i principi di corretta, buona fede e collaborazione nell’esecuzione dei contratti, hanno dimostrato la loro utilità per risolvere delicate situazioni di squilibrio contrattuale anche in vigenza di un codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 50/2016), che non prevedeva come obbligatoria la previsione di un clausola revisionale e conteneva un rinvio alle norme del codice civile del tutto generale e generico.

Lo stesso Consiglio di Stato con la decisione in esame ha evidenziato i limiti della rideterminazione del corrispettivo contrattuale concedibile per contratti di fornitura disciplinati dal Dlgs 50/2016 e privi di clausola revisionale. Tali limiti derivano dalle previsioni dell’art. 106, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016 e dalla disposizione di carattere imperativo di cui alla L. n. 208/2015, art. 1, 511º comma.

La necessità di soluzioni interpretative in materia di revisione prezzi volte a sopperire ad una disciplina legislativa e negoziale lacunosa viene però prospetticamente meno grazie all’art. 60 del D.Lgs. 36/2023 che, come illustrato dianzi, consente il riconoscimento di un compenso revisionale qualora intervenga una variazione dei costi originari superiore al 5 per cento dell’importo complessivo del contratto. In tale caso il compenso revisionale può essere concesso nella misura massima dell’80 per cento della variazione stessa.

Il legislatore con il nuovo codice ha pertanto sapientemente bilanciato la preservazione del sinallagma contrattuale nell’interesse del privato e, al contempo, l’economicità dell’azione amministrativa.

Con tali importanti novità si apre sicuramente una nuova stagione per la fase esecutiva dei contratti pubblici nel segno della preservazione del rapporto in un’ottica di convenienza tanto per gli operatori economici, quanto per le stazioni appaltanti.

[1] Per altro commento alla medesima sentenza cfr Dello Sbarba, Il sindacato del Giudice amministrativo in materia di revisione dei prezzi nei contratti pubblici, in  IUS Amministrativo, fasc., 7.09.2023; vedi anche Gavioli, La revisione dei prezzi: il CDS evidenzia le differenze tra vecchio e nuovo Codice, in Il Quotidiano Giuridico, 23.08.2023.

[2] L’art. 1, comma 511, della legge n. 208/2015 prevede che: “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, anche con riferimento ai contratti in corso a tale data, nei contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, per l’adesione dei singoli soggetti contraenti, in cui la clausola di revisione e adeguamento dei prezzi sia collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati, qualora si sia verificata una variazione nel valore dei predetti beni, che abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10 per cento e tale da alterare significativamente l’originario equilibrio contrattuale, come accertato dall’autorità indipendente preposta alla regolazione del settore relativo allo specifico contratto ovvero, in mancanza, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’appaltatore o il soggetto aggregatore hanno facoltà di richiedere, con decorrenza dalla data dell’istanza presentata ai sensi del presente comma, una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. In caso di raggiungimento dell’accordo, i soggetti contraenti possono, nei trenta giorni successivi a tale accordo, esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 1373 del codice civile. Nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo le parti possono consensualmente risolvere il contratto senza che sia dovuto alcun indennizzo come conseguenza della risoluzione del contratto, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1467 del codice civile. Le parti possono chiedere all’autorità che provvede all’accertamento di cui al presente comma di fornire, entro trenta giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per il ripristino dell’equilibrio contrattuale ovvero, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi.

[3] Consiglio di Stato sez. III, 25/07/2023, n.7291, Redazione Giuffrè amm. 2023

[4] Cassazione civile sez. un., 13/07/2015, n.14559, in Diritto & Giustizia fasc.28, 2015, pag. 38, con nota di Bruno, “Decide il giudice ordinario sulle controversie attinenti contratti di appalto, ove sia chiesta o contesa l’applicazione di una clausola contrattuale”. Vedi anche, in termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 1949/2019 e n. 566/2019, nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 764/2019.

[5] Al punto 10.1. della motivazione si legge “Non può infatti trovare accoglimento il riferimento all’ipotesi di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 106 perché, come di recente posto in luce dalla condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2022, n. 9426, di conferma di Tar Lombardia, sezione staccata di Brescia, 10 marzo 2022, n. 239), “Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le “variazioni dei prezzi e dei costi standard” e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle “modifiche dell’oggetto del contratto” che si correlano alle “varianti in corso d’opera”“, che “sono quelle modifiche che riguardano l’oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; ma, in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture  da erogare o ai servizi da svolgere) . . . Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle “variazioni dei prezzi e dei costi standard”“. Nel caso di specie in esame, infatti, non vi è alcuna modifica dell’oggetto del contratto e non si può certo parlare di varianti in corso d’opera.

[6] Al punto 7.3. della motivazione della sentenza in commento si legge altresì che: “La norma del 2016, infatti, si raccorda al diritto dell’Unione europea che, a tutela della concorrenza, limita i meccanismi di revisione dei prezzi degli appalti pubblici per evitarne i potenziali effetti elusivi del meccanismo della gara pubblica (art. 72 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014; Corte di Giustizia 19 giugno 2008, C454/06, 17 settembre 2016, C-549/14, 19 aprile 2018, causa C-152/17). Trattandosi di norma derogatoria del principio della gara, non ne è consentita un’interpretazione analogica ed estensiva (come è del resto esplicitato dalla disposizione contenuta nel comma 6 dell’art. 106: “Una nuova procedura d’appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadrodurante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2”).

[7] Cfr Cons. Stato, Sez.IV, 19.08.2016, n. 3563, in Guida al diritto 2016, 43, 40. Per i presupposti della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta cfr Cass. civ. sez. III, 19/10/2006, n.22396, in Il civilista 2009, 12, 88 con nota di Pezzini. In senso conforme cfr. Cass. 23 febbraio 2001 n. 2661, in Foro it. 2001, I, 3254, con nota di Mastrolilli.

[8] Per un commento delle disposizioni in materia di revisione prezzi contenute nel Dlgs 36/2023 cfr Biancardi, La revisione del prezzo negli appalti di forniture e servizi. Le prospettive nel nuovo Codice Indicazioni operative e clausole da inserire nei bandi, in Appalti e Contratti, fasc. 1-2, 2023, pag. 74 e ss.

[9] La disciplina degli appalti pubblici in Francia è contenuta nel Code de la commande publique che riunisce le disposizioni contenute nell’Ordinanza n. 2018-1074 del 26 novembre 2018 e nel Decreto n. 2018-1075 del 3 dicembre 2018 entrato in vigore il 1° aprile 2019, con abrogazione del precedente Code des marchés publics. Le norme  in materia di revisione prezzi nel codice degli appalti pubblici francese sono: Parte seconda: Appalti pubblici > Libro I: Disposizioni generali > Titolo I: Preparazione del mercato > Capo II: Contenuto del contratto > Sezione 3: Prezzi > Paragrafo 2: Prezzi rivedibili Sezione 3: Prezzo (articolo L2112-6) – Articolo R2112-5 [Amministrazioni aggiudicatrici con un contabile pubblico] Sottosezione 1: Forma dei prezzi (Articolo R2112-6) Sottosezione 2: Prezzi finali (Articolo R2112-7, Articolo R2112-8) Paragrafo 1: Prezzi fissi (Articolo R2112-9, Articolo R2112-10, Articolo R2112-11, Articolo R2112-12) –  Paragrafo 2: Prezzi rivedibili (Articolo R2112-13) –  Paragrafo 3: Prezzo influenzato dalle fluttuazioni dei prezzi mondiali (articolo R2112-14) Sottosezione 3: Prezzi provvisori (articolo R2112-15, articolo R2112-16, articolo R2112-17, articolo R2112-18).

L'articolo Revisione prezzi nei contratti di appalto di fornitura sanitaria disciplinati dal D. Lgs. 50/2016 e privi di una clausola di revisione (nota a Consiglio di Stato, III Sezione, 13 luglio 2023, n. 6847) proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Rito dell’ottemperanza – Sentenza della Corte dei conti – Giudice amministrativo – Difetto di giurisdizione.

Deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo in favore della giurisdizione della Corte dei Conti a fronte di un ricorso con il quale si è richiesta l’ottemperanza di una sentenza del giudice contabile, in quanto per l’esecuzione delle sentenze delle Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti sono competenti le Sezioni medesime, mentre per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle Sezioni centrali d’appello provvedono queste ultime.

Pres. Gaviano – Est. Lalla

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2023, proposto dal sig. Sergio Florio, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio D’Agnone, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

la A.s.l. n. 3 Centro Molise – Gestione Liquidatoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Iadanza, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

per l’ottemperanza

della sentenza della Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale regionale per il Molise n. 101/2012, emessa nel giudizio 2056/EL e pubblicata il 2.10.2012, limitatamente al suo capo dettato in punto di spese del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 il dott. Luigi Lalla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La parte ricorrente ha presentato ricorso per l’ottemperanza della sentenza in epigrafe, in base alla quale è stata assolta da ogni addebito di responsabilità amministrativa in ordine ai fatti contestatile dalla Procura regionale della Corte dei Conti per il Molise.

Nell’occasione il Giudice contabile si è pronunciato anche sull’ammontare “degli onorari e dei diritti spettanti al difensore” dello stesso ricorrente, “liquidati, per l’intero collegio difensivo e per la complessiva attività difensiva, nella somma complessiva di € 10.000,00 (Diecimila/00), di cui € 7.500,00 (Settemilacinquecento/00) per onorari, € 1.500,00 (Millecinquecento/00) per diritti, ed € 1.000,00 (Mille/00) per spese)”.

E l’odierno ricorso è stato proposto per l’ottenimento integrale della refusione delle spese processuali così liquidate, che la parte aveva poi conseguito solo, in pratica, per metà.

1.2. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata chiedendo la reiezione del ricorso in quanto inammissibile, improcedibile e comunque infondato.

2. All’udienza camerale dell’8 novembre 2023 è stata registrata la presenza del solo difensore dell’Amministrazione, avendo invece il procuratore della ricorrente depositato un’istanza di passaggio della causa in decisione senza discussione.

In tale sede, una volta rilevato d’ufficio dal Tribunale, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., il possibile difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Con riferimento all’avviso appena detto il Collegio soggiunge immediatamente, per completezza, che lo stesso deve ritenersi operativo anche nei confronti della parte ricorrente non comparsa, come può logicamente desumersi dalla consolidata giurisprudenza per la quale l’avviso in parola sarebbe finanche non dovuto “se i procuratori delle parti non sono presenti in udienza, atteso che la ratio della disposizione è quella di offrire ai difensori delle parti, in piena attuazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., la possibilità di controdedurre, alla quale, non presenziando in udienza ovvero in camera di consiglio, il procuratore rinuncia” (sul punto la giurisprudenza risulta consolidata: ex multissi vedano T.A.R. Lazio, sez. V-bis,sentenza del 9 marzo 2022, n. 2743, con richiamo al T.A.R. Campania, sez. VII, sentenza del 3 gennaio 2020, n. 25; in senso conforme T.A.R. Sicilia, sez. II, sentenza del 15.11.2022, n. 3223).

4. Tanto premesso, il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo in merito la giurisdizione della Corte dei Conti.

4.1. In una prospettiva storica va ricordata la fase iniziale in cui la giurisprudenza era incline a sostenere la generale assoggettabilità delle pronunce di tutti i giudici speciali (oltre che di quello ordinario) al giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo.

Una serie di interventi legislativi ha poi progressivamente superato tale stagione, essendosi affermata una tendenza legislativa tesa a dotare ciascun giudice speciale dei rimedi per l’esecuzione delle proprie sentenze.

In particolare, per quel che qui rileva, l’art. 10 della legge n. 205 del 2000 ha munito la Corte dei Conti di una specifica disciplina ad hoc per l’esecuzione delle sue sentenze.

4.2. L’art. 10, comma 2, della legge dianzi citata (“Esecuzione di sentenze non sospese dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti”) ha disposto, difatti, che: «2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche nel giudizio innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle sezioni medesime e non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali d’appello della Corte dei conti; per l’esecuzione delle sentenze emesse da queste ultime provvedono le stesse sezioni giurisdizionali centrali d’appello della Corte dei conti.».

Il comma 1 del medesimo articolo aveva, d’altro canto, aggiunto all’art. 33 della legge n. 1034 del 1971 un comma a mente del quale “Per l’esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni“.

4.3. In base al sopra detto comma 2, pertanto, per l’esecuzione delle sentenze delle Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti sono competenti le Sezioni medesime, mentre per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle Sezioni centrali d’appello provvedono queste ultime: e tanto ha realizzato una significativa innovazione rispetto al pregresso sistema di riparto di giurisdizione in materia di esecuzione del giudicato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 25 maggio 2005, n. 2668; sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 360).

4.4. Una conferma del nuovo sistema di riparto della giurisdizione in materia si rinviene anche nell’art. 112, comma 2, lett. d), cod. proc. amm., il quale stabilisce che “L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione” (oltre che delle sentenze e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo, dei giudicati -o atti ad essi equiparati- del giudice ordinario, e dei lodi arbitrali esecutivi inoppugnabili, anche) “delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione” 4.5. Orbene, poiché per l’attuazione delle sentenze della Corte dei Conti è stato specificamente introdotto, dal menzionato art. 10 della l. n. 205/2000, il rimedio dell’ottemperanza esperibile dinanzi allo stesso giudice contabile, per l’ottemperanza ai relativi titoli non può operare la disciplina contenuta negli artt. 112 e ss. del codice del processo amministrativo (in senso conforme si veda T.A.R. Sicilia, Sez. I, 10 maggio 2013, n. 1059; Sez. III, 3 ottobre 2012, n. 1948; T.A.R. Puglia, sez. I, 4 ottobre 2011, n. 1459; T.A.R. Campania, sez. VIII, 1° giugno 2018, n. 3640; T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 2 aprile 2019, n. 4298; Corte Conti, sez. reg. giurisd. Sardegna, 15 aprile 2009, n.690).

4.6. La conclusione è corroborata, da ultimo, anche dalla previsione dell’art. 214 del D.Lgs. n. 174 del 26 agosto 2016 (Codice della Giustizia contabile), secondo il quale: «Il ricorso per ottenere l’esecuzione in materia pensionistica e nei giudizi ad istanza di parte si propone al giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza».

4.7. Sul punto va infine richiamata la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 13 gennaio 2013, la quale ha sviluppato la seguente ampia riflessione, utile anche ai fini del presente giudizio: «Più precisamente, la disciplina dell’ottemperanza, lungi dal ricondurre la medesima solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento ad esse equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo quanto al “presupposto” (cioè in ordine al provvedimento per il quale si chieda che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso della domanda, la quale può essere rivolta ad ottenere: a) “l’attuazione” delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634) e del giudice tributario, o, più in generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo “per i quali sia previsto il rimedio dell’ottemperanza” (art. 112, comma 2). E già in questa ipotesi tradizionale, l’ampiezza della previsione normativa impedisce – come è noto – di ricondurre la natura dell’azione a quella di una mera azione di esecuzione; (…)».

5. Per tutto quanto esposto deve, dunque, essere dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo in favore della giurisdizione della Corte dei Conti, davanti alla quale il giudizio potrà essere riassunto, ai sensi dell’art. 11, comma 2, del codice del processo amministrativo, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, e ferme restando le eventuali preclusioni e le decadenze intervenute.

6. Avuto riguardo agli specifici profili della controversia, si ritengono sussistenti i presupposti per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice contabile, innanzi al quale la causa andrà riassunta ai fini della traslatio judicii ex art. 11 cod. proc. amm. entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Roberto Ferrari, Referendario

Luigi Lalla, Referendario, Estensore

L'articolo Sul difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo nel caso di richiesta di ottemperanza delle sentenza della Corte dei Conti. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Sospensione impropria – Istanza di fissazione udienza – Necessità – Termine – Natura del termine – Rimessione all’Adunanza Plenaria.

Si formulano all’Adunanza plenaria i seguenti quesiti:

A) se, alla luce della richiamata giurisprudenza costituzionale sopravvenuta alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 28/2014, debba confermarsi quanto ritenuto da tale Adunanza plenaria in ordine alla ammissibilità della prassi della sospensione cd. impropria nel giudizio amministrativo;

B) ove la risposta sia affermativa, se, nel caso in cui in un giudizio amministrativo sia disposta una sospensione cd. impropria, in attesa che la Corte di giustizia UE si pronunci su un rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE sollevato su medesima questione in un altro giudizio, si abbia una sospensione in senso tecnico, con la conseguenza che la prosecuzione del giudizio è subordinata necessariamente all’impulso di parte, ovvero una situazione differente, di mero rinvio della causa, tale da non giustificare l’applicazione dell’art. 80 co. 1, c.p.a.

C) ove si risponda nel primo senso anche al quesito sub B), così confermandosi quanto a suo tempo ritenuto dall’Adunanza plenaria 28/2014, visto il contrasto tra la pronuncia della Quarta Sezione n. 1686/2021 e la pronuncia della Sesta Sezione n. 82/2023 (art. 99, comma 1, c.p.a.), quale interpretazione occorra dare all’articolo 80 del c.p.a. secondo il quale: «In caso di sospensione del giudizio, per la sua prosecuzione deve essere presentata istanza di fissazione di udienza entro novanta giorni dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione», in particolare se il termine previsto dalla disposizione citata abbia natura perentoria o ordinatoria.

Pres. Simonetti – Est. Pascuzzi

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 3098 del 2013, proposto da

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Zuritel s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Isidoro Niola e Gian Luca Zampa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gian Luca Zampa in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

nei confronti

Alessandro Mario Trevisan, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tar per il Lazio – Roma (Sezione Prima) n. 535/2013, resa tra le parti, concernente l’irrogazione di una sanzione pecuniaria amministrativa per pratica commerciale scorretta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Zuritel s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati dello stato Pietro Garofoli e Nico Moravia per delega dell’avvocato Gian Luca Zampa;

Riconvocata la camera di consiglio per il giorno 18 ottobre 2023, ai sensi dell’art. 75, comma 2, c.p.a.;

A. Premessa in fatto.

1. Con ricorso del 2010 la società Zuritel s.p.a. ha chiesto al Tar per il Lazio l’annullamento:

– del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 20399 adottato nell’adunanza del 22 ottobre 2009 con il quale la ricorrente è stata condannata al pagamento di una sanzione pecuniaria pari ad euro 55 mila per aver posto in essere una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, come modificato dal d.lgs. n. 146/07 (Codice del Consumo);

– del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 20399, assunto in data 6 agosto 2009, con il quale è stata rigettata l’istanza per la presentazione di impegni presentata da Zuritel s.p.a. in data 24 giugno 2009, ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo e dell’art. 8 del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto.

2. Così la sentenza del Tar per il Lazio, impugnata in questa sede, ha sintetizzato le circostanze di fatto allegate dalla ricorrente:

– Zuritel è una società del gruppo Zurich specializzata nella vendita di prodotti assicurativi esclusivamente tramite internet e telefono, utilizzando il marchio “Zurich Connect”;

– in data 2 marzo 2009 la società lanciava l’iniziativa denominata “Battiamo la tua polizza”, diffusa con vari mezzi di comunicazione (TV, stampa, radio ed internet), originariamente protratta sino al 30 marzo 2009 e poi riproposta dal 5 maggio al 30 giugno 2009;

– i soggetti interessati, se titolari di un contratto di assicurazione “RC auto” con copertura furto/incendio in corso con altra compagnia di assicurazioni, potevano partecipare all’iniziativa richiedendo un preventivo Zuritel per una polizza “RC auto” con copertura furto/incendio con le medesime caratteristiche: tali soggetti, una volta confrontate le condizioni economiche del preventivo della polizza ottenuto da Zuritel con la polizza in proprio possesso, avrebbero potuto richiedere un buono carburante pari a Euro 50 qualora l’importo del premio come “preventivato” da Zuritel fosse risultato maggiore (e quindi meno conveniente) di quello previsto dalla polizza in corso con la loro compagnia;

– per l’erogazione del bonus era altresì necessario che il soggetto richiedente fosse titolare di un contratto “RC Auto” avente decorrenza/ validità da almeno 5 anni consecutivi, senza aver registrato sinistri negli ultimi 5 anni (compreso l’anno in corso) e che il preventivo Zuritel fosse inclusivo della condizione “guida esclusiva” o “esperta”;

– con comunicazione del 25 maggio 2009 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato informava Zuritel dell’avvio nei suoi confronti di un procedimento istruttorio (PS/3721), ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Codice del Consumo, nonché ai sensi dell’ art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, avente ad oggetto una condotta idonea ad integrare un’ipotesi di violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, essendo tale condotta ” …contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio …”, ed “… ingannevole, in quanto sarebbero state fornite ai consumatori informazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete, ovvero sarebbero state omesse informazioni rilevanti in ordine a presupposti e condizioni per poter fruire della promozione avente ad oggetto l’attribuzione dei buoni carburante; la pratica, pertanto, potrebbe aver indotto, ovvero essere risultata idonea ad indurre il consumatore medio in errore e/o ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”;

– nello specifico, l’omissione informativa avrebbe riguardato la necessità di possedere una garanzia che coprisse anche il furto e l’incendio nonché il fatto che “… la garanzia aggiuntiva incendio e furto non sarebbe stata prestata da Zuritel a favore dei contraenti residenti in determinate aree territoriali …”;

– avuta conoscenza dell’avvio dell’istruttoria, Zuritel apportava significative modifiche alle modalità di diffusione dell’iniziativa, sia nella pagina iniziale del sito web sia nelle pagine interne successive, rendendo più esplicite le limitazioni relative alle modalità di partecipazione, e ne informava prontamente l’Autorità;

– con memoria del 4 giugno 2009 la società poi presentava, ai sensi dell’art. 27, comma 7, del codice del consumo e dell’art. 8, comma 1, del Regolamento, una proposta di impegni aggiuntivi rispetto alle modifiche già attuate;

– con delibera del 6 agosto 2009 l’AGCM rigettava l’istanza di assunzione degli impegni, per manifesta scorrettezza e gravità delle condotte contestate;

– veniva quindi acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che con nota del 15 ottobre 2009 si pronunciava nel senso di ritenere la pratica scorretta, ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo;

– con provvedimento n. 22399, del 22 ottobre 2009, AGCM deliberava la scorrettezza della pratica commerciale oggetto del procedimento, ai sensi degli articoli 20 e 22 del Codice del Consumo, e irrogava a Zuritel s.p.a. una sanzione pari a 55.000 euro.

3. Avverso il suddetto provvedimento e avverso il provvedimento di rigetto degli impegni del 6 agosto 2009, la società ha proposto ricorso fondato sui seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 3, del Codice del Consumo da parte dell’Autorità nella Delibera n. 20399 del 22 ottobre 2009. Incompetenza dell’Autorità nell’applicazione delle norme in materia di pratiche commerciale scorrette con riferimento ai prodotti assicurativi.

Si sosteneva che la fattispecie oggetto del provvedimento, trattandosi di prodotti assicurativi, rientrava nella competenza dell’ISVAP.

II. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli arti. 18, comma 1, lett. e) ed m), 20 e 22 del Codice del Consumo da parte dell’Autorità nella Delibera n. 20399del 22 ottobre 2009.

Si sosteneva che la condotta contestata non ha prodotto un ipotetico pregiudizio al comportamento economico del consumatore, né un’influenza nelle decisioni di natura commerciale, in quanto l’iniziativa non era finalizzata ad invitare all’acquisto di una polizza, non essendo la corresponsione del bonus condizionata all’acquisto.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo e dell’art. 8 del Regolamento in relazione al provvedimento di rigetto degli impegni (provv. del 6 agosto 2009 – prot. n. 0050401). Eccesso di potere per irragionevolezza.

Si sosteneva il rigetto degli impegni era fondato su due assunti di fatto errati: che le condotte fossero caratterizzate da un elevato grado di offensività e che risultassero di particolare gravità.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge n. 689/1981 da parte dell’Autorità nella delibera n. 20399 del 22 ottobre 2009 nella parte relativa alla quantificazione della sanzione. Violazione del principio di proporzionalità. Abuso di potere per carenza istruttoria. Contraddittorietà della motivazione.

Si lamentava l’assenza di proporzionalità nella determinazione della sanzione, in quanto l’Autorità non avrebbe tenuto in debito conto: l’opera prestata da Zuritel per eliminare ed attenuare le conseguenze della presunta violazione; la durata della presunta infrazione; il posizionamento di mercato di Zuritel nel mercato assicurativo.

V. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss., e in particolare dell’art. 10, della legge n. 241/90.

Si sosteneva che l’Autorità, benché fosse tenuta a valutare effettivamente e compiutamente le argomentazioni e difese svolte dalla parte nel corso del procedimento, nel provvedimento finale non ha tenuto in alcuna considerazione le argomentazioni giuridiche svolte da Zuritel nelle due memorie procedimentali.

4. Nel giudizio di primo grado si è costituita AGCM per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito.

B. La sentenza di primo grado.

5. Con sentenza n. 535 del 2013 il Tar per il Lazio ha accolto il ricorso.

5.1 Dopo un esame delle prescrizioni normative e degli orientamenti giurisprudenziali sul punto, il primo giudice ha ritenuto sussistere in capo all’ISVAP una generale competenza nella materia delle assicurazioni private anche con specifico riferimento alla tutela del consumo. Il Tar ha risolto in favore dell’ISVAP il conflitto di competenze con l’AGCM in merito all’applicazione della normativa in materia di tutela del consumatore con riguardo ai prodotti assicurativi e ha decretato la conseguente esclusione dell’applicazione delle norme generali del Codice del Consumo alla condotta in esame. Il provvedimento impugnato è stato considerato illegittimo perché emesso da un’autorità amministrativa incompetente.

C. Il ricorso in appello dell’Autorità per la concorrenza e per il mercato. Lo svolgimento del giudizio di appello. La “sospensione impropria” del giudizio. Le difese di Zuritel.

6. Avverso la citata sentenza del Tar per il Lazio n. 535 del 2013 ha proposto appello l’AGCM (ricorso n. 3098/2013 depositato in data 24 aprile 2013).

6.1 A sostegno dell’impugnativa venivano formulati i motivi di appello così rubricati:

I. Sulla disapplicazione delle norme settoriali per contrasto con la direttiva 2005/29/Ce.

II. Sul rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

7. In data 7 maggio 2013 si costituiva in giudizio la società Zuritel con memoria formale limitandosi a rilevare “l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso in appello nonché l’infondatezza dello stesso nel merito, con riserva di controdedurre, precisare ed esibire documenti” e chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

7.1 Quasi 4 anni dopo, il 14 febbraio 2017, la società Zuritel ha depositato memoria nella quale (oltre a controdedurre in ordine alla competenza ad emanare il tipo di provvedimento impugnato e in ordine alla richiesta di rinvio pregiudiziale) ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, le censure di merito circa la legittimità dell’atto impugnato proposte in primo grado e assorbite dal primo giudice.

8. Con ordinanza n. 1068 del 7 marzo 2017 la Sezione ha disposto la sospensione del giudizio sulla base della seguente motivazione:

«Rilevato che la controversia si incentra sull’identificazione dell’Autorità competente all’irrogazione della sanzione relativa a una pratica commerciale scorretta nel mercato delle assicurazioni;

Considerato che la questione sembra risolta dall’art.27, comma 1-bis, d. lgs.n.206 del 2005, inserito dall’art.1, comma 6, lett. a) d. lgs. n.21 del 2014, nella parte in cui assegna una competenza generale all’Autorità garante della concorrenza e del mercato ad adottare provvedimenti sanzionatori di pratiche commerciali scorrette, anche nei settori regolati da altre Autorità, e che, nondimeno, la soluzione del problema pregiudiziale della compatibilità di tale disposizione nazionale con il diritto euro-unitario, e, segnatamente, con la direttiva 2005/29/CE, è stata rimessa, ai sensi dell’art.267 del TFUE, alla Corte di Giustizia UE da questa Sezione (con l’ordinanza n.167 del 17 gennaio2017);

Ritenuto che la definizione del predetto problema condiziona anche la decisione del presente appello, in ragione dell’identità della questione qui controversa con quella oggetto del predetto rinvio e del suo carattere logicamente pregiudiziale, e che, quindi, in coerenza con la concorde richiesta delle parti formulata all’udienza pubblica del 2 marzo 2017, occorre sospendere il presente ricorso, ai sensi del combinato disposto egli artt.79 c.p.a. e 295 c.p.c., in attesa della risoluzione del quesito da parte della Corte di Giustizia UE».

Deve ritenersi si sia trattato di una sospensione cd. impropria, non avendo la Sezione rimesso direttamente una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia, ma solo ritenuto di soprassedere nella decisione sul merito della causa in attesa che si pronunciasse la Corte su questione già rimessale in occasione di un diverso e coevo giudizio di appello (quello iscritto al RG n. 2827/2013), sempre dalla Sesta sezione con la citata ordinanza n. 167/2017.

9. La Corte di giustizia ha poi definito la questione con sentenza del 13 settembre 2018 (Cause riunite C-54/17 e C-55/17).

10. A distanza di anni, dall’ordinanza n. 1068 del 7 marzo 2017, senza che vi fosse stata più alcuna iniziativa di parte ma anche senza che la sentenza della Corte di giustizia fosse stata depositata nel presente giudizio, è stata fissata l’udienza di discussione dell’appello -sottoposto al rito abbreviato di cui all’art. 119 c.p.a. – per il giorno 5 ottobre 2023, dandone avviso alle parti, a cura della segreteria, in data 7 giugno 2023.

11. Con memoria depositata il 17 settembre 2023 l’AGCM ha riaffermato la competenza dell’Autorità alla luce della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 13 settembre 2018 ed ha insistito sull’infondatezza nel merito del ricorso di primo grado.

11.1 Con memoria depositata il 19 settembre 2023 la società Zuritel ha sollevato eccezione di improcedibilità dell’appello per mancata prosecuzione del giudizio ai sensi dell’artt. 80, comma 1, del c.p.a.

12. All’udienza riconvocata del 18 ottobre 2023, nel corso della quale il Collegio ha rilevato a verbale la tardività dei motivi riproposti da Zuritel ai sensi dell’art. 101, comma 2, l’appello è stato trattenuto per la decisione.

D. La sussistenza di un potenziale contrasto di giurisprudenza e di una potenziale non condivisione di un principio di diritto enunciato dalla Adunanza plenaria: la conseguente rimessione della controversia all’Adunanza plenaria.

13. La difesa della società Zuritel ha sollevato formale eccezione di improcedibilità dell’appello per mancata prosecuzione del giudizio ai sensi dell’artt. 80, comma 1, del c.p.a.

Secondo Zuritel il giudizio va dichiarato estinto ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. a) del c.p.a. perché la parte appellante non ha tempestivamente presentato apposita istanza di fissazione udienza ai sensi dell’art. 80, comma 1, del c.p.a. entro il termine di 90 giorni dalla conoscenza dell’atto che ha fatto venire meno la causa della sospensione del giudizio.

A fondamento dell’eccezione vengono proposti i seguenti rilievi.

13.1 Sulla sospensione del giudizio con ordinanza del 7 marzo 2017.

La società Zuritel sostiene che il presente giudizio è stato sospeso ai sensi degli art. 79 c.p.a. e 295 c.p.a. in attesa che la Corte di giustizia si pronunciasse nell’ambito del rinvio pregiudiziale ad essa rimesso sulla medesima questione. La causa del rinvio di fronte alla Corte di Giustizia è quella di cui al numero C-54/17 e C-55/17 tra la medesima Autorità Antitrust e, rispettivamente, la società Wind e la società Vodafone.

13.2 Sulla cessazione della causa di sospensione.

La società Zuritel ricorda che la Corte di Giustizia ha definito la questione pregiudiziale con sentenza del 13 settembre 2018 e che con la pubblicazione di questa sentenza è cessata la causa che aveva determinato la sospensione del presente giudizio.

13.3 Sulla mancata presentazione dell’istanza di fissazione udienza da parte dell’AGCM appellante.

La società Zuritel sostiene che:

– l’art. 80, comma 1, del c.p.a. richiede che in caso di sospensione del giudizio, per la sua prosecuzione deve essere presentata istanza di fissazione udienza entro 90 giorni dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione;

– questo significa che, nel caso di specie, l’Autorità Antitrust avrebbe dovuto presentare una nuova istanza di fissazione udienza entro il termine di 90 giorni dalla conoscenza dell’avvenuta pubblicazione della sentenza della Corte di giustizia;

– è pacifico che l’onere di provvedere all’istanza di fissazione udienza gravasse sull’Autorità Antitrust che è la parte appellante la quale aveva l’interesse alla possibile riforma della sentenza di primo grado e, pertanto, alla prosecuzione del giudizio d’appello;

– è pacifico che, a valle della pubblicazione della sentenza della Corte di giustizia che ha determinato la cessazione della causa della sospensione del presente giudizio, l’Autorità Antistrust non ha mai presentato alcuna istanza di fissazione udienza ai sensi dell’art. 80, comma 1, del c.p.a. e non ha altrimenti riassunto il giudizio;

– è pacifico, infine, che l’Autorità abbia avuto conoscenza circa l’avvenuta pubblicazione della sentenza della Corte di giustizia. Infatti, anche indipendentemente dal fatto che essa fosse parte del giudizio di fronte alla Corte: a) questa sentenza è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea n. C-408 del 12 novembre 2018 e, pertanto, sussiste una presunzione assoluta ex lege che la sentenza sia conosciuta; b) questa sentenza è stata trasmessa nel giudizio a quo al Consiglio di Stato nella causa tra l’Autorità Antitrust e Wind (rg. 2827/2013) e nella causa tra la medesima Autorità e Vodafone (rg. 3103/2013) ed entrambi i giudizi sono stati, a loro volta definiti, rispettivamente, con sentenza del Consiglio di Stato 25 ottobre 2019 n. 7296 e con sentenza del Consiglio di Stato 11 novembre 2019 n. 7699: ancora una volta, pertanto, per definizione, l’Autorità Antitrust è venuta a conoscenza dell’avvenuta esistenza della sentenza della Corte di giustizia che è stata trasmessa nei giudizi a quo in cui essa era parte e menzionata nelle sentenze che hanno definito tali giudizi;

– è pacifico che è definitivamente decorso il termine di 90 giorni dalla conoscenza della cessazione della causa di sospensione previsto ai sensi dell’art. 80, comma 1, del c.p.a. Infatti, assunto che a tutt’oggi l’Autorità non ha mai presentato la necessaria istanza di fissazione udienza, il termine di 90 giorni è ormai definitivamente decorso in qualunque modo voglia considerarsi il relativo dies a quo. Del resto, quale che sia il momento in cui va riferita all’Autorità Antitrust la conoscenza circa l’esistenza della sentenza della Corte di giustizia (il giorno della sua pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea nel 2018, ovvero la comunicazione di tale sentenza nel giudizio a quo del Consiglio di Stato, ovvero ancora la pubblicazione delle sentenze conclusive del medesimo Consiglio di Stato nel 2019), il termine di 90 giorni è decorso oramai da anni;

– in conclusione, nel caso di specie, a valle della conoscenza della sentenza della Corte di giustizia in attesa della quale era stata disposta la sospensione del presente giudizio, l’Autorità ha mancato di presentare l’istanza di fissazione udienza necessaria alla prosecuzione del giudizio ai sensi dell’art. 80, comma 1, c.p.a. Per l’effetto, il giudizio è improcedibile e va dichiarato estinto ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. a) del c.p.a. Infatti, secondo questa disposizione, “il giudice dichiara estinto il giudizio: a) se nei casi previsti dal presente codice non viene proseguito o riassunto nel termine perentorio fissato dalla legge (…)”.

Da sottolineare come tutto il ragionamento della difesa di Zuritel sembra muovere dalla premessa che alla sospensione impropria si applichino le stesse regole processuali di quella propria, in particolare l’art. 80, comma 1, c.p.a.

13.4 La giurisprudenza su: a) la natura perentoria del termine ex art. 80, comma 1, c.p.a.; e b) il dies a quo per la decorrenza del termine ex art. 80, comma 1, c.p.a.

A conforto della propria tesi, la difesa della società Zuritel riproduce:

a) per quel che attiene la natura perentoria del termine ex art. 80, comma 1, c.p.a., la motivazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, 3 gennaio 2023 n. 82;

b) per quel che attiene l’applicabilità dell’art. 80, comma 1, c.p.a. e il dies a quo per la decorrenza del relativo termine alla sospensione impropria, la motivazione dell’ordinanza dell’Adunanza plenaria 15 ottobre 2014, n. 28.

Su entrambe le pronunce appena citate si avrà modo di tornare più avanti.

14. Nel caso di specie la decisione sull’eccezione di improcedibilità dell’appello per mancata prosecuzione del giudizio ai sensi dell’art. 80, comma 1, del c.p.a. proposta da Zuritel acquista carattere dirimente, tenuto conto che la questione del riparto di competenza a provvedere, tra le diverse autorità (AGCM e ISVAP), sembrerebbe oramai chiarita e che sugli altri motivi a suo tempo dedotti da Zuritel per contestare la legittimità della sanzione irrogata da AGCM non è dato più pronunciare, non essendo stati riproposti nel termine decadenziale di cui all’art. 101, comma 2 (la questione è stata fatta rilevare a verbale all’udienza del 5 ottobre 2023 ai sensi dell’art. 73, comma 3).

Mette conto notare che la difesa dell’Autorità non ha preso posizione esplicita sulla eccezione di improcedibilità negli scritti difensivi. Ma nella trattazione orale avvenuta in udienza ha affermato che essa è infondata sottolineando le differenze tra la sospensione impropria e quella propria e il fatto che, nel primo caso, nel silenzio del codice, non esiste un onere della parte appellante di dover sollecitare la fissazione all’indomani della pubblicazione della sentenza della corte UE.

La decisione sull’eccezione si pone all’intersezione di una pluralità di temi e questioni che sono: a) le statuizioni assunte in passato dall’Adunanza plenaria in tema di sospensione impropria; b) alcune pronunce successive di Sezioni diverse del Consiglio di Stato che appaiono in contrasto tra loro nella definizione della natura del termine di cui all’art. 80, comma 1, c.p.a.; c) gli insegnamenti più recenti della Corte costituzionale; d) la necessità di assicurare una applicazione effettiva delle pronunce della Corte di giustizia UE, dato anche il loro carattere “normativo”.

Dall’analisi di queste variabili emerge: a) un contrasto giurisprudenziale tra precedenti di Sezioni diverse del Consiglio di Stato quanto alla natura del termine di cui all’art. 80, comma 1, c.p.a.; b) l’utilità, ad avviso del Collegio, di un supplemento di riflessione su quanto a suo tempo affermato dall’Adunanza plenaria in ordine alla prassi della sospensione impropria e dell’applicazione ad essa dell’art. 80, comma 1.

Di qui la decisione di rimettere alla Adunanza plenaria le questioni di seguito riportate.

15. Il precedente dell’Adunanza plenaria.

Nell’ordinanza n. 28/2014 l’Adunanza plenaria si è così espressa:

«e) nel processo amministrativo, secondo un consolidato indirizzo (cfr., fra le tante, ordinanza Sez. V, 27 settembre 2011, n. 5387; Sez. IV, 11 luglio 2002, n.3926), trova ingresso la c.d. sospensione impropria del giudizio principale perla pendenza della questione di legittimità costituzionale di una norma, applicabile in tale procedimento, ma sollevata in una diversa causa;

f) non si rinviene, infatti, nel sistema della giustizia amministrativa (arg. ex artt.79 e 80, c.p.a.) una norma che vieti una tale ipotesi di sospensione (cfr. Cass., Sez. un., 16 aprile 2012, n. 5943), né si profila una lesione del contraddittorio allorquando (come nel caso di specie), le parti, rese edotte della pendenza della questione di legittimità costituzionale, non facciano richiesta di poter interloquire davanti al giudice delle leggi sollecitando una formale rimessione della questione; tale esegesi, inoltre, è conforme sia al principio di economia dei mezzi processuali che a quello di ragionevole durata del processo (che assumono un particolare rilievo nel processo amministrativo in cui vengono in gioco interessi pubblici), in quanto, da un lato, si evitano agli uffici, alle parti ed alla medesima Corte costituzionale dispendiosi adempimenti correlati alla rimessione della questione di costituzionalità, dall’altro, si previene il rischio di prolungare la durata del giudizio di costituzionalità (e di riflesso di quelli a quo);

g) rimane inteso che il termine per la prosecuzione del giudizio sospeso è quello innovativamente sancito dall’art. 80, co. 1, c.p.a. per tutte le ipotesi di sospensione del processo amministrativo (90 giorni dimidiati nel caso dispecie a 45, in forza del combinato disposto degli artt. 87, co. 2, lett. d) e co.3, e 114, co. 8 e 9, c.p.a.); tale termine decorrerà dalla data di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale del provvedimento della Corte costituzionale che definisce il giudizio relativo al più volte menzionato art. 42-bis t.u. espr.; invero, deve ritenersi ragionevole, ai fini della tempestiva prosecuzione del processo sospeso per la pendenza di un giudizio di legittimità costituzionale sulla disciplina applicabile nella causa a seguito di questione sollevata da altro giudice, che il termine decorra dalla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale sulla Gazzetta ufficiale – che integra un idoneo sistema di pubblicità legale per la conoscenza delle sorti del processo costituzionale – e non dalla notificazione operata dal soggetto interessato alle controparti a fini sollecitatori, in quanto tale meccanismo, rimesso alla mera volontà delle parti, non è compatibile con il principio di ragionevole durata del processo essendo suscettibile di provocare una quiescenza sine die del processo (cfr. Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2013, n. 7580; Cons. St., ordinanza Sez. IV, 11 luglio 2002, n.3926)».

Come si è detto, questa pronuncia dell’Adunanza plenaria è stata richiamata per esteso dalla difesa della società Zuritel.

16. Il precedente della Sesta Sezione.

Occorre richiamare la sentenza 3 gennaio 2023 n. 82 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato.

In quel caso il giudizio era stato sospeso perché pendeva, innanzi l’autorità giudiziaria ordinaria, una vicenda relativa a una questione pregiudiziale rispetto a quella su cui si controverteva e la cui soluzione poteva avere influenza decisiva sull’esito del giudizio stesso.

La Sesta Sezione, in estrema sintesi, ha ritenuto che:

– il primo comma dell’articolo 80 del c.p.a. non qualifica espressamente come perentorio il termine di 90 giorni entro il quale presentare l’istanza di fissazione di udienza per la prosecuzione del giudizio già sospeso, mentre nella diversa ipotesi di interruzione il terzo comma indica il termine di 90 giorni per la riassunzione quale “perentorio”;

– sulla natura (perentoria o ordinatoria) del termine di cui al primo comma della norma si sono registrati nel tempo opposti orientamenti giurisprudenziali;

– la necessità di evitare, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo, una quiescenza sine die del giudizio presuppone logicamente che il termine fissato dalla norma per la prosecuzione dello stesso abbia natura perentoria, non risultando conciliabile con la valenza solo ordinatoria dello stesso;

– anche se l’art. 80 del c.p.a. comma 1, c.p.a. non qualifica espressamente come perentorio il termine dettato per la prosecuzione del giudizio sospeso, diversamente da quanto fa il comma 3 dello stesso articolo per il termine di riassunzione di quello interrotto, l’art. 35, comma 2, dello stesso c.p.a. dispone che “Il giudice dichiara estinto il giudizio…se, nei casi previsti dal presente codice, non viene proseguito o riassunto nel termine perentorio fissato dalla legge o assegnato dal giudice”, con il che viene espressamente fissata già una volta per tutte la perentorietà dei termini legali di prosecuzione o riassunzione del giudizio recati dallo stesso codice;

– la natura perentoria del termine in discussione si manifesta essenziale affinché l’art. 80, comma 1, possa soddisfare la propria trasparente ratio;

– la stessa natura trova un pieno riscontro anche nella disciplina del processo civile (art. 297, comma 1, cod. proc. civ.), al quale ineriscono esigenze di “ragionevole durata” non maggiori di quelle ravvisabili rispetto al giudizio amministrativo”;

– se il termine non fosse perentorio ci si troverebbe di fronte alla evidente irrazionalità e contraddittorietà di un sistema processuale che preveda meccanismi di riattivazione di un processo quiescente diversi, a seconda che si tratti di sospensione o di interruzione del giudizio;

– le esigenze di ragionevole durata del processo, giustificative del carattere perentorio del termine di cui al richiamato articolo 80, comma 1 del c.p.a., si manifestano come preminenti in ogni ipotesi di sospensione del giudizio, al fine di evitare il pericolo di una quiescenza sine die dello stesso, a prescindere dalla causa di sospensione;

– il termine di 90 giorni per la prosecuzione è perentorio tanto nell’ipotesi in cui la sospensione sia stata disposta in relazione ad un incidente di costituzionalità o di pregiudizialità europea quanto nell’ipotesi in cui la sospensione derivi dalla circostanza che altro giudice debba risolvere una controversia dalla cui definizione dipenda la decisione della causa.

Come si è detto, questa pronuncia della Sesta Sezione del Consiglio di Stato è stata richiamata per esteso dalla difesa della società Zuritel.

17. Il precedente della Quarta Sezione.

Occorre richiamare anche la sentenza 26 febbraio 2021 n. 1686 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato.

In quel caso il giudizio era stato sospeso perché era stata sollevata una questione di costituzionalità.

La Quarta Sezione, in estrema sintesi, ha ritenuto che:

– ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., la sospensione del processo è disciplinata dal codice di procedura civile, dalle altre leggi e dal diritto dell’Unione europea;

– ai sensi dell’art. 80, comma 1, c.p.a., in caso di sospensione del giudizio, per la sua prosecuzione deve essere presentata istanza di fissazione di udienza entro novanta giorni dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione;

– la natura ordinatoria e sollecitatoria del termine si evince da plurimi elementi:

a) la legge non indica la parte processuale che è tenuta a presentare l’istanza;

b) non qualifica il termine come perentorio;

c) regola la ripresa del giudizio in modo diametralmente opposto rispetto alla fattispecie dell’interruzione del giudizio;

– più in particolare, quanto alla lettera sub b), la qualificazione giuridica espressa è elemento necessario per affermare la natura perentoria del termine: ai sensi dell’art. 152 c.p.c., applicabile al processo amministrativo ex art. 39 c.p.a., “I termini per il compimento degli atti del processo sono stabiliti dalla legge; possono essere stabiliti dal giudice anche a pena di decadenza, soltanto se la legge lo permette espressamente. I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”;

– in relazione alla lettera sub c), invece, il comma 2, art. 80 c.p.a. prevede che il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si è verificato l’evento interruttivo presenta nuova istanza di fissazione di udienza;

– se la prosecuzione non avviene in questo modo, a norma del successivo comma 3, il processo deve essere riassunto, a cura della parte più diligente, con atto notificato alle altre parti nel termine perentorio di novanta giorni dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo;

– l’art. 35, comma 2, lettera a), c.p.a. prevede, invece, che il processo si estingue “se, nei casi previsti dal presente codice, non viene proseguito o riassunto nel termine perentorio fissato dalla legge o assegnato dal giudice”;

– applicando questi principi alla fattispecie sottoposta al giudizio della Quarta Sezione, si ricava che:

– l’evento che determina la sospensione può anche prescindere dallo specifico comportamento processuale di una delle parti del giudizio e riguardare invece, il giudizio medesimo nella sua oggettività;

– tipico è il caso della sospensione a seguito di rimessione dell’incidente di costituzionalità;

– l’esito non sarebbe mutato se fosse stato fatto un rinvio pregiudiziale alla CGUE;

– entrambe le questioni possono essere rimesse o sollevate d’ufficio dal giudice, anche senza la richiesta specifica di una o di entrambe le parti del giudizio;

– nel caso, poi, del rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del TFUE, lo stesso si configura anche come obbligatorio e doveroso per il giudice di ultima istanza;

– l’evento interruttivo, viceversa, riguarda la parte processuale specificamente colpita;

– quanto alle conseguenze processuali concernenti la ripresa del processo, trattandosi di fattispecie diverse e non assimilabili, la norma (con riguardo al processo sospeso) non individua la parte che è tenuta a presentare l’istanza e non qualifica come perentorio il termine per il compimento dell’attività utile;

– viceversa, con riguardo al caso del processo interrotto, la norma individua il soggetto interessato nella parte che ha subito l’evento interruttivo; soltanto nell’ipotesi in cui tale soggetto si dimostri disinteressato, la norma onera la parte più diligente del compimento dell’attività e qualifica come perentorio il termine di novanta giorni;

– ciò significa che, sul piano processuale, rispetto al processo sospeso, è sostanzialmente indifferente il soggetto che compie l’attività processuale e manca la previsione della perentorietà;

– la ratio della norma è quella – sola – ordinatoria e sollecitatoria alla ripresa dell’attività, che può avvenire a cura di una delle parti o di entrambe congiuntamente o anche separatamente.

18. La sentenza della Sesta Sezione n. 82/2023 e la sentenza della Quarta Sezione n. 1686/2021 giungono a due conclusioni opposte. Secondo la pronuncia della Sesta Sezione il termine previsto dall’art. 80, comma 1, del c.p.a. ha natura perentoria. Secondo la pronuncia della Quarta Sezione detto termine ha invece natura ordinatoria.

Entrambe le pronunce affermano di essere coerenti con i principi enunciati nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 28/2014 (dianzi richiamata).

19. La posizione della Corte costituzionale sulla cosiddetta “sospensione impropria”.

Come si dianzi ricordato, nella ordinanza 28/2014, più volte richiamata l’Adunanza plenaria ha affermato che:

«e) nel processo amministrativo, secondo un consolidato indirizzo (cfr., fra le tante, ordinanza Sez. V, 27 settembre 2011, n. 5387; Sez. IV, 11 luglio 2002, n.3926), trova ingresso la c.d. sospensione impropria del giudizio principale per la pendenza della questione di legittimità costituzionale di una norma, applicabile in tale procedimento, ma sollevata in una diversa causa;

f) non si rinviene, infatti, nel sistema della giustizia amministrativa (arg. ex artt.79 e 80, c.p.a.) una norma che vieti una tale ipotesi di sospensione (cfr. Cass., Sez. un., 16 aprile 2012, n. 5943), né si profila una lesione del contraddittorio allorquando (come nel caso di specie), le parti, rese edotte della pendenza della questione di legittimità costituzionale, non facciano richiesta di poter interloquire davanti al giudice delle leggi sollecitando una formale rimessione della questione».

Come è noto con l’espressione “sospensione impropria” si suole indicare la sospensione del giudizio (disposta d’ufficio o su istanza di parte) per la pendenza di una questione di legittimità costituzionale o di pregiudizialità europea rispetto alla medesima norma ovvero alla medesima questione di diritto, rilevante in tale giudizio, ma sollevata ovvero trasmessa alla Corte costituzionale o alla Corte di giustizia dal giudice di una diversa causa. La sospensione è impropria, in particolare, in quanto ad essa non si accompagna (con ciò che ne consegue) la trasmissione degli atti al Giudice costituzionale o alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Elemento peculiare della presente fattispecie è rappresentato dal fatto che nell’ordinanza 1068/2017, con la quale la Sezione ha disposto la sospensione del giudizio per la rilevanza di una questione interpretativa già rimessa alla Corte di giustizia UE in un altro processo, tale sospensione sia stata disposta «ai sensi del combinato disposto egli artt.79 c.p.a. e 295 c.p.c.». E l’articolo 295 c.p.c. disciplina le ipotesi di sospensione necessaria del processo. Mentre la cosiddetta “sospensione impropria” dovrebbe avere natura diversa, “discrezionale”, e quindi facoltativa, piuttosto che necessaria.

In una prospettiva più radicale, si potrebbe persino dubitare che quella impropria sia una vera sospensione, accostandola ad una forma di rinvio della (decisione della) causa, disposta senza la fissazione di una data certa.

In ogni caso, successivamente alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 28/2014, che ha riconosciuto l’esistenza della sospensione impropria nel giudizio amministrativo – sull’assunto che ciò che non è vietato è ammesso, assunto al quale in una prospettiva differente (v. Infra Corte cost.) si potrebbe tuttavia anche replicare che, all’inverso, nella dimensione processuale, è piuttosto ciò che non è previsto dal legislatore che di regola non può essere consentito al giudice, anche considerando il progressivo sfavore mostrato nel tempo proprio dal legislatore per le ipotesi di sospensione processuale – su tale istituto si è pronunciata la Corte costituzionale che nella sentenza n. 218/2021 così ha ribadito la propria posizione:

«La vicenda in esame, in particolare per quanto attiene alla posizione della richiedente AISCAT, induce nondimeno questa Corte a ribadire come debba «escludersi la sussistenza di una discrezionale facoltà del giudice di sospendere il processo fuori dei casi tassativi di sospensione necessaria, e “per mere ragioni di opportunità” (sentenza n. 207 del 2004)» (ordinanza n. 202 del 2020) e, al contempo, a stigmatizzare la prassi della cosiddetta “sospensione impropria”, vale a dire di quella sospensione disposta, senza l’adozione di un’ordinanza di rimessione a questa Corte, in attesa della decisione sulla questione di legittimità costituzionale, avente ad oggetto le stesse norme, sollevata da altro giudice.

Questa prassi, che si esprime nell’adozione di un provvedimento di sospensione «difforme da univoche indicazioni normative» (ordinanza n. 202 del 2020), priva le parti interessate della possibilità di accedere al giudizio di legittimità costituzionale e riduce, nel giudizio stesso, il quadro, offerto alla Corte, delle varie posizioni soggettive in gioco. Ciò, tuttavia, non è sufficiente a legittimare la parte a intervenire, perché altrimenti risulterebbe alterata la struttura incidentale del giudizio di legittimità costituzionale».

La Consulta, pertanto, sembra guardare con sfavore alla prassi della sospensione impropria.

E si deve considerare che l’art. 129 del Regolamento di procedura della Corte di giustizia UE stabilisce che: «L’intervento può avere come oggetto soltanto l’adesione, totale o parziale, alle conclusioni di una delle parti. Esso non attribuisce gli stessi diritti processuali riconosciuti alle parti; in particolare, quello di chiedere lo svolgimento di un’udienza». Ne consegue (ampliando il ragionamento svolto dalla Consulta) che anche nell’ipotesi di questione pregiudiziale proposta alla Corte di Giustizia UE la prassi di sospendere un giudizio in attesa che analoga questione sollevata in un altro processo venga decisa dalla Corte UE priva le parti interessate della possibilità di rappresentare in maniera piena davanti alla Corte UE il fondamento della propria posizione.

In definitiva, quindi, diventa lecito chiedersi se l’affermazione fatta dall’Adunanza plenaria nella ordinanza 28/2014 circa la sussistenza di una sospensione impropria del giudizio conservi validità e attualità alla luce degli orientamenti assunti dalla Corte costituzionale anche con riferimento ad una sospensione disposta per pregiudizialità unionale.

20. La necessità di assicurare una applicazione effettiva delle pronunce della Corte di giustizia UE.

Nel caso di specie si discute della sorte di un giudizio – avente ad oggetto una sanzione per pratica commerciale scorretta, materia di stretta derivazione dal diritto UE – nel quale occorre fare applicazione di un canone interpretativo fissato dalla Corte di giustizia, e che ha a tutti gli effetti valenza di fonte normativa – ancorché sulla base di un rinvio pregiudiziale formulato in un giudizio diverso ma su questione analoga.

Nella sentenza n. 11/2016 l’Adunanza plenaria ha ribadito il seguente principio:

«54. Occorre a tal proposito ricordare che le sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate: la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, dunque, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto (in tal senso è costante la giurisprudenza comunitaria: cfr. Corte Giust., 3 febbraio 1977,in causa C-52/76, Benedetti c. Munari F.lli sas, in Racc. 1977, 163 e 5 marzo1986, in causa 69/85, Wünsche Handelgesellschaft Gmbh& Co. c. Repubblica Federale della Germania, in Racc., 1986, 947)».

Gli effetti di una pronuncia interpretativa della Corte di giustizia UE sarebbero attenuati se non addirittura vanificati se non fosse assicurato alla parte che ha interesse a valersene in giudizio e ai giudici nazionali di tenerne conto in quanto componente del diritto UE, tanto più se l’impedimento fosse legato all’esistenza di una prassi processuale di creazione giurisprudenziale – la sospensione impropria – e di una regola processuale ad esso applicabile non codificata ma derivante dall’applicazione in via analogica o estensiva di quanto stabilito per la sospensione propria, ove l’art. 80, comma 1, fosse letto nel senso della perentorietà del termine.

La conclusione finale sarebbe, nel caso di specie, il determinarsi di una preclusione processuale in tesi praeter legem tale da impedire l’esame del merito della controversia e, dunque, tale da determinare il passaggio in giudicato di una sentenza di primo grado sebbene contraddetta dalla giurisprudenza UE ma senza che di tale giurisprudenza si possa fare applicazione.

Occorre, pertanto, definire la disciplina giuridica applicabile alle modalità di prosecuzione di un processo sospeso in senso improprio in attesa della pronuncia della Corte di giustizia UE, richiesta di pronunciarsi su rinvio pregiudiziale disposto in altro giudizio, anche considerando la necessità di assicurare l’effetto utile del diritto UE.

21. In conclusione, si formulano all’Adunanza plenaria i seguenti quesiti:

A) se, alla luce della richiamata giurisprudenza costituzionale sopravvenuta alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 28/2014, debba confermarsi quanto ritenuto da tale Adunanza plenaria in ordine alla ammissibilità della prassi della sospensione cd. impropria nel giudizio amministrativo;

B) ove la risposta sia affermativa, se, nel caso in cui in un giudizio amministrativo sia disposta una sospensione cd. impropria, in attesa che la Corte di giustizia UE si pronunci su un rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE sollevato su medesima questione in un altro giudizio, si abbia una sospensione in senso tecnico, con la conseguenza che la prosecuzione del giudizio è subordinata necessariamente all’impulso di parte, ovvero una situazione differente, di mero rinvio della causa, tale da non giustificare l’applicazione dell’art. 80 co. 1, c.p.a.

C) ove si risponda nel primo senso anche al quesito sub B), così confermandosi quanto a suo tempo ritenuto dall’Adunanza plenaria 28/2014, visto il contrasto tra la pronuncia della Quarta Sezione n. 1686/2021 e la pronuncia della Sesta Sezione n. 82/2023 (art. 99, comma 1, c.p.a.), quale interpretazione occorra dare all’articolo 80 del c.p.a. secondo il quale: «In caso di sospensione del giudizio, per la sua prosecuzione deve essere presentata istanza di fissazione di udienza entro novanta giorni dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione», in particolare se il termine previsto dalla disposizione citata abbia natura perentoria o ordinatoria.

Il Collegio è dell’avviso che la prassi giurisprudenziale della sospensione impropria possa prestarsi a delle obiezioni, per i profili sopra evidenziati, laddove assimilata in tutto e per tutto ad una sospensione propria e laddove da ciò sia fatta discendere la necessità che per la sua prosecuzione debba essere presentata istanza di fissazione di udienza in un termine ritenuto perentorio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 5 ottobre 2023 e 18 ottobre 2023, con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza Plenaria del quesito relativo alla necessità, in caso di sospensione impropria del processo, di depositare l’istanza di fissazione udienza entro un termine perentorio. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Procura speciale alle liti – Art. 40 c.p.a. – Mancanza – Inammissibilità del ricorso.

E’ inammissibile il ricorso che non sia corredato da procura speciale ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. g), Cod. Proc. Amm. Secondo pacifica giurisprudenza la procura, per poter essere qualificata “speciale”, deve indicare l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto e ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia, per cui è inammissibile il ricorso corredato da una procura alle liti, rilasciata su foglio separato, priva degli elementi di specialità richiesti dall’art. 40 del decreto legislativo n. 104/2010 e formulata in termini generici, senza alcun riferimento all’oggetto del ricorso, alle parti ed all’autorità davanti alla quale deve essere incardinato il giudizio.

Pres. Scafuri – Est. Rotondano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 372 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Costruzioni Minchillo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura C.I.G. 94184796BE, rappresentato e difeso dall’avvocato Gilberto Mercuri, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Foggia, via Silvio Pellico, n. 5;

contro

Comune di Casalnuovo Monterotaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Salerno, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Casalvecchio di Puglia (Fg), via Luigi Zuppetta, n. 22;

nei confronti

Ditta Sauchelli Bonaventura Pasquale, in persona del titolare e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo, Luigi Quaranta, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– Del provvedimento del responsabile del 3° settore Tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, Arch. Pina Giacobbe, prot. N. 0001039 del 20.2.2023 avente ad oggetto: procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “mitigazione rischio zona Fonte romana- Fraz. Monterotaro”. CUP E57B2000000770002-CIG 941584796BE- Riscontro a Vs istanza di accesso agli atti del 2.1.23 con prot. N. 5- comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza, nella parte in cui ha comunicato il diniego all’ostensione della documentazione inerente l’Offerta Tecnica (Busta B) nonché degli elaborati tecnici presentati in uno alla offerta economica della ditta risultata aggiudicataria della gara;

b) di tutti i provvedimenti presupposti, istruttori e conseguenziali, ancorché non conosciuti;

– nonché per l’accertamento del diritto della società ricorrente ad accedere, mediante visione ed estrazione di copia alla documentazione richiesta con la istanza di accesso agli atti;

– e per la conseguente condanna del Comune di Monterotaro, in persona del Sindaco pro tempore, alla esibizione e consegna della documentazione richiesta alla odierna ricorrente;

– per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Costruzioni Minchillo S.r.l. il 9.6.2023, per l’annullamento:

– del provvedimento del Comune di Casalnuovo Monterotaro 3° settore Tecnico, del 15.5.23 Prot. N. 0002864 avente ad oggetto: Procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di mitigazione rischio zona Fonte Romana- fraz. Monterotaro CUP E57B 20000770002-CIG 94184796BE” Avvio procedimento inteso all’annullamento in sede di autotutela della nota prot. N. 361 del 19.1.2023-comunicazione chiusura procedimento- Con il quale è stata disposta la archiviazione del procedimento amministrativo del 29.3.23 inteso all’annullamento in sede di autotutela della nota prot. N. 361 del 19.1.2023;

– di ogni atto pregresso, prodromico e successivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo Monterotaro e della società Sauchelli Bonaventura Pasquale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La società Costruzioni Minchillo s.r.l. (di seguito, anche solo Costruzioni Minchillo) ha partecipato alla gara indetta dal comune di Casalnuovo Monterotaro con procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “Mitigazione rischio zona Fonte romana- Fraz. Monterotaro”, CIG 94184796BE, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi al secondo posto dopo l’aggiudicataria ditta Sauchelli Bonaventura Pasquale (di seguito anche solo ditta Sauchelli).

Con istanza del 12 dicembre 2022, la Costruzioni Minchillo s.r.l. ha chiesto l’accesso alla documentazione di gara dell’impresa aggiudicataria Sauchelli (documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica-temporale).

Con nota del 1° gennaio 2023 (prot. comunale n. 5 del 2 gennaio 2023), la ditta Sauchelli, in dichiarato riscontro alla nota comunale del 22 dicembre 2022 (di comunicazione della presentazione dell’istanza di accesso della seconda classificata Costruzioni Minchillo), ha formulato opposizione alla suddetta istanza di accesso agli atti (in specie riguardo all’offerta tecnica nonché agli elaborati progettuali presentati nell’offerta economica); a sua volta, ha rivolto istanza “subordinata” di accesso agli atti e documentazione di gara (amministrativa, tecnica ed economica) dell’operatore economico Costruzioni Minchillo S.r.l. (cfr. pagina 3).

Con nota prot. n. 361 del 19 gennaio 2023, trasmessa alla società Minchillo richiedente (che questa indica inviata a mezzo p.e.c. il 25 gennaio 2023) e per conoscenza alla ditta Sauchelli, in riscontro all’istanza di accesso del 12 dicembre 2022 della Costruzioni Minchillo S.r.l., il civico ente ha consentito il rilascio della documentazione amministrativa della ditta Sauchelli (trasmessa in allegato) e ha comunicato il 2. diniego all’ostensione e rilascio della documentazione inerente l’Offerta Tecnica (Busta B), nonché degli elaborati tecnici presentati in uno all’offerta economica dalla ditta risultata aggiudicataria, per i motivi contenuti nella suddetta nota del controinteressato prot. n. 5/2023, nonché per l’evidente contrasto della motivazione addotta nella VS. istanza in oggetto con quanto previsto dal comma 6 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016, specificando che la S.V. ha diritto di presentare controdeduzioni entro e non oltre dieci giorni dal ricevimento della presente e che, decorsi i termini per la presentazione delle eventuali controdeduzioni, il procedimento stesso si riterrà concluso, intendendosi la presente quale provvedimento finale di diniego dell’accesso agli atti indicati al punto 2.

Con nota prot. n. 363 del 19 gennaio 2023 (avente a oggetto Procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “Mitigazione rischio zona Fonte romana – fraz. Monterotaro”. CUP: E57820000770002 – CIG 94184796BE. “Richiesta accesso atti” del 02.01.2023 con prot. n. 5 – Notifica ai controinteressati ai sensi del DPR n. 184/2006”), il comune di Casalnuovo Monterotaro ha comunicato alla società Michillo Costruzioni s.r.l. e per conoscenza alla ditta Sauchelli, ai sensi dell’art 3 del DPR 184/2006, che è pervenuta al protocollo comunale n. 5 in data 02.01.2023, da parte del Sig. Sauchelli Bonaventura Pasquale, in qualità di legale rappresentante dell’omonima impresa edile, aggiudicataria dell’appalto in oggetto, l’allegata istanza tesa all’accesso alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata da codesto O.E. in sede di gara, assegnando il termine di dieci giorni per eventuali controdeduzioni; ha trasmesso in allegato la succitata istanza di accesso della ditta Sauchelli.

Con nota del 31 gennaio 2023 (p.e.c. del 2 febbraio 2023), la Costruzioni Minchillo ha presentato le proprie osservazioni al preavviso di diniego alla sua istanza di accesso del 12 dicembre 2022 e alla richiesta ostensiva della ditta Sauchelli.

Con nota prot. n. 0001039 del 20 febbraio 2023, trasmessa alla richiedente Sauchelli e per conoscenza alla società Costruzioni Minchillo S.r.l., in espresso riscontro all’istanza di accesso della ditta Sauchelli prot. n. 5 del 2 gennaio 2023, il civico ente ha consentito al rilascio della documentazione amministrativa della Minchillo Costruzioni (trasmessa in allegato) e ha comunicato il diniego all’ostensione e rilascio della documentazione inerente l’Offerta Tecnica (Busta B) dell’O.E. Minchillo Costuzioni S.r.l., nonché degli elaborati tecnici presentati in uno all’offerta economica dalla ditta risultata aggiudicataria, per l’evidente contrasto della motivazione addotta nella VS. istanza in oggetto con quanto previsto dal comma 6 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016, specificando che la S.V. ha diritto di presentare controdeduzioni entro e non oltre dieci giorni dal ricevimento della presente e che decorsi i termini per la presentazione delle eventuali controdeduzioni, il procedimento stesso si riterrà concluso, intendendosi la presente quale provvedimento finale di diniego dell’accesso agli atti indicati al punto 2.

1.1 – Con il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 20 marzo 2023 e depositato il 28 marzo successivo, la società Costruzioni Minchillo S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento, il provvedimento del responsabile del 3° settore Tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, Arch. Pina Giacobbe, prot. N. 0001039 del 20.2.2023 avente ad oggetto: procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “mitigazione rischio zona Fonte romana- Fraz. Monterotaro”. CUP E57B2000000770002-CIG 941584796BE- Riscontro a Vs istanza di accesso agli atti del 2.1.23 con prot. N. 5- Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza, nella parte in cui ha comunicato il diniego all’ostensione della documentazione inerente l’Offerta Tecnica (Busta B) nonché degli elaborati tecnici presentati in uno alla offerta economica della ditta risultata aggiudicataria della gara nonché tutti i provvedimenti presupposti, istruttori e conseguenziali, ancorché non conosciuti.

Ha chiesto l’accertamento del suo diritto ad accedere, mediante visione ed estrazione di copia, alla documentazione richiesta con la istanza di accesso agli atti e la conseguente condanna del comune di Monterotaro alla esibizione e consegna della documentazione richiesta.

Ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

A) Legittimità della istanza di accesso agli atti – Violazione del principio di imparzialità principio di uguaglianza – Violazione art. art. 97 e art. 3 della Costituzione, legge n. 241 del 1990 all’art. 1. Errata interpretazione del comma 6 dell’art. 53 d. lgs 50/2016. Eccesso di potere per illogicità, difetto di motivazione e difetto dei necessari presupposti di fatto;

B- Violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 24, 25 L. 241/90. Violazione art. 10 l. 241/90. Violazione degli artt. 1 e 2 della L. 241/1990 e degli artt. 3 e 97 della Costituzione; eccesso di potere per ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per illogicità, difetto di motivazione e difetto dei necessari presupposti di fatto.

1.2 – Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il comune di Casalnuovo Monterotaro.

1.3 – Si è costituita in giudizio per resistere al ricorso la ditta Sauchelli Bonaventura Pasquale.

1.4 – Con i motivi aggiunti del 9 giugno 2023, la società Minchillo Costruzioni S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento, il provvedimento del Comune di Casalnuovo Monterotaro 3° settore Tecnico, del 15.5.23 Prot. N. 0002864 avente ad oggetto Procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di mitigazione rischio zona Fonte Romana- fraz. Monterotaro CUP E57B 20000770002-CIG 94184796BE” Avvio procedimento inteso all’annullamento in sede di autotutela della nota prot. N. 361 del 19.1.2023-comunicazione chiusura procedimento- Con il quale è stata disposta la archiviazione del procedimento amministrativo del 29.3.23 inteso all’annullamento in sede di autotutela della nota prot. N. 361 del 19.1.2023 nonché ogni atto pregresso, prodromico e successivo.

Ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

– Violazione di legge – Violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 10-bis della legge n. 241 del 1990 e delle guarentigie ivi contenute;

– Violazione di legge – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Carenza di motivazione – Illegittimità;

– Nel merito – Accoglibilità della istanza di accesso agli atti.

1.5 – Con memoria difensiva depositata in giudizio il 26 giugno 2023, il comune resistente ha eccepito preliminarmente:

– l’inammissibilità del ricorso per la nullità della procura alle liti, per genericità;

– l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di diniego, avendo parte ricorrente impugnato il provvedimento del responsabile del 3° settore Tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, Arch. Pina Giacobbe, prot. N. 0001039 del 20.2.2023, relativo al diniego opposto dalla PA alla ditta Sauchelli circa l’ostensione della documentazione tecnica della Minchillo, peraltro, inviata alla ditta ricorrente solo per conoscenza;

– l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione;

– l’irricevibilità del ricorso per tardività, per inutile decorso del termine decadenziale di trenta giorni per l’impugnazione della nota comunale prot. n. 361 del 19 gennaio 2023.

Nel merito, ha contestato le avverse pretese e chiesto il rigetto del ricorso.

1.6 – Con memoria difensiva depositata in giudizio il 26 giugno 2023, la ditta Sauchelli ha evidenziato che l’unico provvedimento impugnato dalla ricorrente, ossia la nota prot. N. 1039 del 20.2.2023, non è il provvedimento con cui la resistente ha negato alla Minchillo l’accesso alla documentazione tecnica della Sauchelli e che, In realtà, la nota prot. N. 1039 del 20.2.2023, impugnata dalla Minchillo, ha ad oggetto il diniego opposto dalla PA alla Sauchelli circa l’ostensione della documentazione tecnica della Minchillo (vd. Doc. D depositato dalla ricorrente il 28.3.2023), eccependo l’inammissibilità del ricorso.

Ha inoltre eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso, notificato il 20 marzo 2023, oltre il termine di trenta giorni dalla nota comunale del 19 gennaio 2023.

Nel merito, ha contestato le avverse pretese e chiesto il rigetto del ricorso.

1.7 – Con memoria difensiva del 5 luglio 2023, parte ricorrente ha replicato alle avverse difese del 26 giugno 2023, assumendone in primo luogo l’inammissibilità (poiché depositate 16 giorni prima della fissazione dell’udienza).

Ha dedotto la natura endoprocedimentale della nota comunale del 19 gennaio 2023 (preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, con la possibilità di presentare eventuali osservazioni, poi prodotte dalla Società ricorrente) nonché la natura di diniego definitivo/provvedimento conclusivo della nota prot. n. 0001039 del 20 febbraio 2023 (atto impugnato), per le stesse motivazioni già comunicate con la precedente nota pec del 19.1.2023 (cfr. pag. 3 della memoria di replica) e la tempestività del ricorso (comunque il ricorso è tempestivo attesi i tempi indicati dalla L. 241/90: – invito alla parte di presentare memorie entro gg. 10;- decorso tale termine, riprendono gli ulteriori termini di 30 gg per la chiusura del procedimento e quindi: nota inviata il 25.1.2023, controdeduzioni inviate il 02.02.2023 e da tale data decorrono i 30 gg. per la chiusura del procedimento, cosicchè si arriva al 4.3.2023 ed il ricorso è stato notificato il successivo 20.3.23 e cioè ampiamente entro gg. 30 dal maturarsi del termine degli ulteriori 30 giorni – pagina 5 della memoria di replica).

1.8 – All’udienza in camera di consiglio del 12 luglio 2023, la causa è stata introitata per la decisione.

2. – Va premessa la ritualità delle memorie difensive del comune resistente e della ditta Sauchelli del 26 giugno 2023, in quanto depositate nel termine dimidiato di quindici giorni liberi prima dell’udienza del 12 luglio 2023 (art. 73, comma 1, e 87, comma 3, Cod. Proc. Amm.).

3. – Il ricorso è inammissibile per carenza di procura speciale.

4. – Osserva in linea generale il Collegio che l’art. 40, comma 1, lett. g), Cod. Proc. Amm. richiede che i ricorsi presentati con l’assistenza di un difensore siano corredati da “procura speciale”.

Orbene, Secondo pacifica giurisprudenza la procura, per poter essere qualificata “speciale”, deve indicare l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto e ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2018 n. 5723) (Consiglio di Stato, sezione settima, 7 febbraio 2023, n. 1346).

Nel processo amministrativo è inammissibile il ricorso corredato da una procura alle liti, rilasciata su foglio separato, priva degli elementi di specialità richiesti dall’art. 40 del decreto legislativo n. 104/2010 e formulata in termini generici, senza alcun riferimento all’oggetto del ricorso, alle parti ed all’autorità davanti alla quale deve essere incardinato il giudizio (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 18 marzo 2020, n. 221).

4.1 – Né può reputarsi rilevante il fatto che l’art. 8 comma 3 del d.P.C.S. del 22 maggio 2020 disponga “3. La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce:

a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce;

b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce”.

La disposizione in questione opera una fictio iuris per parificare nell’ambito del processo telematico il documento informatico contenente la procura, allegato al ricorso, alla procura apposta materialmente in calce al ricorso; tuttavia, tale disposizione non può valere a sanare i vizi della procura. In altre parole, non può essere invocata a favore dell’appellante la giurisprudenza secondo la quale, nel caso di procura al difensore apposta in calce o a margine del ricorso, il requisito della specialità resta assorbito dal contesto documentale unitario, derivando direttamente dalla relazione fisica tra la delega e il ricorso, nonostante la genericità del testo della prima.

Nel processo amministrativo telematico, la procura speciale rilasciata su foglio separato deve contenere necessariamente l’indicazione della specifica controversia cui si riferisce il mandato, non potendo supplire alla mancanza di specificità la circostanza che la procura contenuta nel documento informatico “procura alle liti” sia considerata dalle norme tecniche come “apposta in calce” al ricorso (Consiglio di Stato, sezione settima, 7 febbraio 2023, n. 1346).

Analoghi principi sono stati affermati dalla giurisprudenza amministrativa con riferimento all’omologo articolo 8, comma 3, del D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico), secondo cui 3. La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce.

Infatti, “il rispetto di tale formalità, se determina che l’autografia della sottoscrizione della parte sia certificata dal difensore, non fa venir meno l’esigenza che, quando è redatta su foglio separato e non congiunto materialmente al ricorso in versione cartacea, la procura rechi in sé elementi esaustivi circa il proprio oggetto, onde poter risalire alla effettiva volontà del sottoscrittore di investire quel difensore dello jus postulandi nella specifica controversia interessata (v. TAR Calabria, Reggio Calabria, 15 giugno 2018 n. 366; TAR Molise 10 dicembre 2019 n. 437)” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 20 febbraio 2020, n. 346) (T.A.R. Lombardia, Milano, sezione seconda, 13 maggio 2020, n. 805).

Invero, l’assunto dell’adeguatezza della procura speciale “in calce”, pur se generica nelle espressioni utilizzate, risulta il frutto di una elaborazione della giurisprudenza fondata sul contesto documentale unitario e quindi sulla relazione fisica tra la delega ed il ricorso, ovvero sul fatto che il mandato formi materialmente corpo con il ricorso (v. Cassazione civile, Sez. VI, 3 ottobre 2019 n. 24670), e non è, invece, compatibile con il caso in cui uno dei due documenti sia di tipo informatico e l’incorporazione materiale difetti, pur se la procura speciale “in calce” – in forme diverse – conservi valore, per evidenti esigenze di continuità, allo scopo di riconoscere al difensore il potere di certificazione dell’autografia della sottoscrizione del delegante. In simile fattispecie, resta frustrata l’esigenza che il soggetto il quale rilascia la procura abbia contezza del contenuto dell’atto oggetto del potere rappresentativo conferito, non ricavabile neppure in via presuntiva dalla congiunzione fisica dei due documenti, impossibile quando almeno uno dei due sia informatico (T.A.R. Lombardia, Milano, sezione seconda, 13 maggio 2020, n. 805).

4.2 – È stata anche affermata la mancanza di specialità della procura, pur apposta su foglio separato e materialmente congiunto al ricorso ex art. 83 c.p.c., comma 2, qualora contenga espressioni incompatibili con la proposizione dell’impugnazione e con la specialità richiesta ed anzi dirette ad attività proprie di altri giudizi e fasi processuali (Cass. n. 18257 del 2017; Cass. n. 6070 2005) (Cassazione civile, sezione lavoro, 5 novembre 2018, n. 28146).

4.3 – Inoltre, costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale la procura speciale costituisce requisito di ammissibilità del ricorso (art. 40, comma 1, lett. g, c.p.a.), che, pertanto, deve sussistere al momento di proposizione dello stesso, con conseguente non configurabilità del potere di rinnovazione che concerne, in generale, la categoria delle nullità sanabili e non quella distinta delle inammissibilità (Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2922).

La vigente disciplina, esigendo che il ricorso sottoscritto dal solo difensore indichi l’esistenza della procura speciale, palesa che essa deve esistere prima del ricorso stesso, così contraddicendo l’idea che la medesima possa essere rilasciata in un momento successivo; il principio secondo cui gli atti posti in essere da soggetto privo, anche parzialmente, del potere di rappresentanza possono essere ratificati con efficacia retroattiva, salvi i diritti dei terzi, non opera nel campo processuale, ove la procura alle liti costituisce il presupposto della valida instaurazione del rapporto processuale e può essere conferita con effetti retroattivi solo nei limiti stabiliti dall’art. 125 c.p.c., il quale dispone che la procura al difensore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell’atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata, e sempre che per l’atto di cui trattasi non sia richiesta dalla legge la procura speciale, come nel caso del ricorso per cassazione, restando conseguentemente esclusa, in tale ipotesi, la possibilità di sanatoria e ratifica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4424, e Cassazione civile, Sez. III, 20 aprile 2020, n. 7965) (Consiglio di Stato, sezione settima, 7 febbraio 2023, n. 1346; in termini, Consiglio di Stato, sezione quinta, 28 dicembre 2020, n. 8343).

5. – Orbene, nel caso di specie:

– la procura alle liti del 17 marzo 2023, utilizzata per il ricorso introduttivo e per i motivi aggiunti, è stata rilasciata su foglio separato del quale è stata estratta copia informatica;

– tale procura non reca alcun elemento utile all’individuazione della controversia: si fa generico riferimento a “ogni fase e grado del presente giudizio, compreso quindi, anche quello eventuale di opposizione, appello e Cassazione, nonché nella fase esecutiva, con ampia facoltà di legge, compresa quella di conciliare, di riassumere il giudizio, di transigere, di riscuotere somme, di quietanziare, di chiamare in causa terzi sia per integrazione del litisconsorzio sia per chiamata in garanzia propria impropria, di spiegare domande ed eccezioni riconvenzionali, di effettuare azioni d’urgenza e cautelari nonché di farVi sostituire occorrendo ed ogni altra facoltà, nessuna esclusa, il tutto con promessa di rato e valido e ratificando, altresì, sin d’ora il Vostro operato e quello di eventuali Vostri sostituti”: non sono indicati l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità innanzi alla quale deve essere proposto il ricorso e – anzi – l’espresso riferimento alla rappresentanza in Cassazione (quale grado successivo di giudizio) nonché la dichiarazione di “essere stati edotti, ai sensi dell’art. 2 del D.lgs. n. 132/2014, conv. In L. n. 162/2014, della possibilità di ricorrere al procedimento di negoziazione assistita, nei casi previsti dalla legge” si appalesano come espressioni incompatibili con la proposizione del presente giudizio amministrativo ex art. 116 Cod. Proc. Amm. e anzi dirette ad attività proprie – genericamente – di altri giudizi civili.

Per quanto innanzi esposto, il Collegio ritiene che la procura alle liti del 17 marzo 2023 sia priva dei requisiti di specialità prescritti dalla disposizione di cui all’articolo 40, comma 1, lettera g), Cod. Proc. Amm., con la conseguente inammissibilità del ricorso.

6. – Né sussistevano i presupposti per l’errore scusabile, ex art. 37 Cod. Proc. Amm.: quest’ultima è disposizione è di stretta interpretazione, in quanto relativa ad un istituto di carattere eccezionale, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2021 n. 2166)(Consiglio di Stato, sezione settima, 7 febbraio 2023, n. 1346).

7. – Fermo e dirimente quanto innanzi, il ricorso è inoltre inammissibile sotto altro profilo, avendo parte ricorrente espressamente impugnato – solo – il provvedimento del responsabile del 3° settore Tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, Arch. Pina Giacobbe, prot. N. 0001039 del 20.2.2023 avente ad oggetto: procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “mitigazione rischio zona Fonte romana- Fraz. Monterotaro”. CUP E57B2000000770002-CIG 941584796BE- Riscontro a Vs istanza di accesso agli atti del 2.1.23 con prot. N. 5, Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza, indirizzato alla ditta Sauchelli e solo per conoscenza alla Costruzioni Minchillo, riguardante però, oltre al nulla osta al rilascio della documentazione amministrativa della società Costruzioni Minchillo, i rilievi ostativi opposti dal comune di Casalnuovo Monterotaro espressamente avverso l’istanza di accesso prot. n. 5 del 2 gennaio 2023 presentata (cfr. pagina 3) dalla ditta Sauchelli per l’ostensione della documentazione di gara dell’odierna ricorrente (al riguardo, il mero riferimento agli elaborati tecnici presentati in uno all’offerta economica dalla ditta risultata aggiudicataria risulta un mero refuso, in relazione al contesto dell’atto).

8. – Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, è inammissibile.

9. – L’esito in rito del ricorso giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) dichiara inammissibile il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere

Maria Luisa Rotondano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità del ricorso non corredato da procura speciale alle liti. proviene da Giustamm.

Silenzio della p.a. – Presupposti del silenzio-rifiuto – Obbligo giuridico di provvedere – Individuazione – Tipizzazione normativa del potere del privato di presentare un’istanza – Irrilevanza.

L’obbligo giuridico di provvedere, di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, derivandone che il silenzio-rifiuto è un istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento. Tale obbligo è rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione.

Pres. Veneziano – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 117 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 981 del 2023, proposto dalla società Progetti di Roberto Nigrelli & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sandro Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via Marchese di Villabianca n. 98;

contro

il Comune di Riesi, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

formatosi in relazione alla mancata conclusione del procedimento riguardante l’istanza formulata il 17.6.2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del D.L. 50 del 17.5.2022 convertito con legge 91 del 15.7.2022 e modificato dalla legge n. 197 del 29.12.2022, in riferimento ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

e per l’accertamento

dell’obbligo del Comune di Riesi di provvedere sull’istanza formulata dalla ricorrente tendente ad ottenere l’applicazione della disciplina di cui all’art. 26 del D.L. 50/2022 convertito con legge 91 del 15.7.2022 e modificato dalla legge n. 197 del 29.12.2022, mediante l’adozione di uno o più Certificati di Pagamento straordinari (CPbis) in conformità ai prezzari aggiornati, al fine di liquidare i maggiori importi dovuti alla ricorrente entro un termine non superiore a trenta giorni, con richiesta di nomina di un Commissario ad acta ex art. 117, co. 3 c.p.a.;

e per il contestuale accertamento

del diritto della società ricorrente ad ottenere il pagamento dell’importo complessivo di € 61.333,89 a titolo di maggiorazione degli importi sui SAL dovuti in applicazione del prezziario regionale aggiornato ai sensi del comma 2 dell’art. 26 del D.L. 50/2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 il consigliere Maria Cappellano, e udito il difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso in esame, promosso ai sensi degli articoli 31 e 117 cod. proc. amm., notificato il 27 giugno 2023 e depositato il 30 giugno, la società istante ha impugnato il silenzio formatosi sull’istanza formulata il 17 giugno 2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, in relazione ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

Con lo stesso mezzo, ha chiesto la declaratoria del diritto ad ottenere il pagamento dell’importo dovuto, quantificato in € 61.333,89 a titolo di maggiorazione degli importi sui SAL, in applicazione del comma 2 del citato art. 26.

Espone al riguardo che:

– a seguito di una procedura negoziata indetta dal Comune di Riesi ai sensi dell’art. 1, co. 2, lett. b), del d.l. n. 76/2020 è risultata aggiudicataria dei lavori su menzionati, consegnati in data 8 aprile 2021 e regolarmente avviati;

– la stazione appaltante ha emesso il primo SAL per € 98.872,49 oltre iva, cui è seguita la fattura n. 16FE del 10 maggio 2022 regolarmente pagata (al netto delle maggiorazioni dovute per l’aumento prezzi); e un secondo SAL per € 190.659,68 oltre iva, cui è seguita la fattura 8/FE del 1° marzo 2023 ad oggi non ancora pagata; con conclusione dei lavori in data 4 febbraio 2023;

– in conseguenza dell’eccezionale aumento dei prezzi dei materiali, rispetto a quelli considerati in sede di offerta, la società istante ha presentato alla stazione appaltante in data 17 giugno 2022 un’istanza per l’applicazione della disciplina di cui all’art. 26 del d.l. n. 50/2022, al fine di conseguire la maggiorazione degli importi sul costo dei materiali; richiesta reiterata con pec del 9 e del 24 agosto 2022, con le quali la ditta istante ha altresì suggerito alla stazione appaltante di presentare istanza di accesso al Fondo per l’adeguamento prezzi, qualora indisponibili le diverse opzioni sempre previste dal citato art. 26; non mancando di evidenziare l’eventuale danno economico all’impresa in caso di tardiva o omessa presentazione dell’istanza;

– tuttavia, l’ente locale intimato non ha provveduto ad adottare alcun provvedimento, né ha fornito riscontro alle note di sollecito; né, ha riconosciuto e liquidato alla ricorrente le maggiorazioni dovute.

Affida quindi il ricorso ex art. 117 cod. proc. amm. alle censure di:

1) VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART. 26, COMMA 1 DEL D.L. 17 MAGGIO 2022, N. 50 CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. 15.7.2022, N.91 E SS.MM.II.;

2) APPLICAZIONE DELL’ART. 26, COMMA 1 E 6BIS DEL D.L. 50/2022 AL CASO IN ESAME.

Ha, quindi, chiesto:

– la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza del 17 giugno 2022 avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022;

– la declaratoria di inadempimento del Comune in ordine all’adozione dei certificati di pagamento straordinari riferiti al 1° e al 2° SAL;

– l’accertamento dell’obbligo del Comune di provvedere, con conseguente ordine di adottare uno o più certificati di pagamento;

– la nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inerzia dell’ente locale; con vittoria di spese.

B. – Il Comune di Riesi, pur ritualmente intimato, non si è costituito.

C. – Alla camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023, udito il difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso ai sensi degli articoli 31 e 117 cod. proc. amm., con il quale la società istante ha impugnato il silenzio formatosi sull’istanza formulata il 17 giugno 2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, in relazione ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

B. – Deve in via preliminare essere affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto la controversia in esame, sebbene avente ad oggetto una speciale ipotesi di revisione straordinaria del prezzo di appalto, è inquadrabile nelle controversie in materia di revisione prezzi, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), cod. proc. amm. (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2023, n. 1844, richiamato da T.A.R. Puglia. Lecce. Sez. II, 20 settembre 2023, n. 1068; TAR Sicilia, Sez. I, 20 aprile 2023, n. 1313).

C. – Quanto all’azione avverso il silenzio inadempimento, tale azione è fondata nei sensi e nei limiti che saranno appresso precisati.

Deve premettersi che parte ricorrente ha promosso l’azione avverso il silenzio, sia per quanto attiene al SAL riferito alle lavorazioni effettuate “tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto” (i.e.: d.l. n. 50/2022); sia, per il SAL relativo all’anno 2023, avendo tuttavia presentato l’istanza, dalla quale fa derivare il silenzio inadempimento, in data 17 giugno 2022 e, dunque, astrattamente riferibile solo al certificato straordinario di pagamento relativo al primo SAL.

Ciò premesso in punto di fatto, deve anche essere riportata la disposizione di cui la ricorrente invoca l’applicazione – contenuta nell’art. 26 del d.l. n. 50/2022 come modificato dall’art. 1, co. 458, lett. b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197 – la quale dispone, ai commi 1 e 6 bis, che:

– “1. Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3. I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari di cui al primo periodo, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento, nei limiti delle risorse di cui al quarto e quinto periodo, nonché di quelle trasferite alla stazione appaltante a valere sulle risorse dei fondi di cui al comma 4. Il relativo certificato di pagamento è emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento. Il pagamento è effettuato, al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate, ai sensi dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , entro i termini di cui all’ articolo 113-bis, comma 1, primo periodo, del medesimo decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, utilizzando, nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento. Ai fini del presente comma, possono, altresì, essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore del presente decreto. Qualora il direttore dei lavori abbia già adottato lo stato di avanzamento dei lavori e il responsabile unico del procedimento abbia emesso il certificato di pagamento, relativamente anche alle lavorazioni effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto, è emesso, entro trenta giorni dalla medesima data, un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione, secondo le modalità di cui al primo periodo, dell’acconto del corrispettivo di appalto relativo alle lavorazioni effettuate e contabilizzate a far data dal 1° gennaio 2022. In tali casi, il pagamento è effettuato entro i termini e a valere sulle risorse di cui al terzo e al quarto periodo.” (comma 1);

– 6-bis. Dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, nonché agli accordi quadro di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023 è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali e a quanto previsto dall’ articolo 216, comma 27-ter, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 , applicando i prezzari di cui al comma 2 del presente articolo aggiornati annualmente ai sensi dell’articolo 23, comma 16, terzo periodo, del citato codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari di cui al primo periodo, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento nei limiti delle risorse di cui al quarto periodo, nonché di quelle trasferite alla stazione appaltante ai sensi del quinto periodo. Il relativo certificato di pagamento è emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento. Ai fini di cui al presente comma, le stazioni appaltanti utilizzano: nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti; le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento; le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti; le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata. In caso di insufficienza delle risorse di cui al quarto periodo, per l’anno 2023 le stazioni appaltanti che non abbiano avuto accesso ai Fondi di cui al comma 4, lettere a) e b), del presente articolo per l’anno 2022, accedono al riparto del Fondo di cui al comma 6-quater del presente articolo nei limiti delle risorse al medesimo assegnate. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, sono stabilite le modalità di accesso al Fondo e i criteri di assegnazione delle risorse agli aventi diritto.” (comma 6 bis inserito dall’ art. 1, co. 458, lett. b), della legge 29 dicembre 2022, n. 197, a decorrere dal 1° gennaio 2023).

La normativa su riportata – avente la chiara finalità di fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici – nella sua versione originaria si riferisce agli appalti di lavori che abbiano avuto come termine finale di presentazione dell’offerta il 31 dicembre 2021, e stabilisce l’obbligo di aggiornamento dei prezzi da applicare ai SAL contabilizzati nell’anno 2022 sulla base dell’aggiornamento (analitico o forfettario) dei prezziari regionali: in estrema sintesi, applicando i prezzari aggiornati dalle Regioni entro il 31 luglio, ovvero, nelle more di tale aggiornamento, incrementando fino al 20% le risultanze dei prezzari vigenti (v. art. 26, co. 3).

Per l’anno 2023, la legge di bilancio (l. n. 197/2022) ha inserito, tra gli altri, il comma 6 bis, sostanzialmente estendendo lo speciale meccanismo di aggiornamento dei prezzi previsto per i lavori eseguiti nel 2022, per quanto qui di specifico interesse, anche ai lavori eseguiti o contabilizzati nel 2023.

La nuova disposizione prevede che:

– il SAL relativo alle lavorazioni eseguite o contabilizzate tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2023 venga adottato applicando prezzari regionali aggiornati annualmente, anche in deroga a specifiche clausole contrattuali; nelle more dell’aggiornamento annuale dei prezzari, le Stazioni appaltanti potranno continuare ad utilizzare l’ultimo prezzario adottato, fermo restando il successivo conguaglio, in aumento o diminuzione (nuovo comma 6 quinquies);

– i maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari aggiornati saranno riconosciuti, al netto del ribasso d’asta, nella misura del 90 per cento, come già avvenuto per i lavori eseguiti nel 2022 e nei limiti delle risorse disponibili;

– le risorse utilizzabili dalle stazioni appaltanti sono, anzitutto, quelle interne (il 50 per cento degli accantonamenti per imprevisti; eventuali ulteriori somme a disposizione; somme disponibili relative ad altri interventi ultimati); e, in caso di insufficienza di queste ultime, per l’anno 2023, le stazioni appaltanti che non abbiano avuto accesso ai Fondi per l’anno 2022, accedono al riparto del “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche” nei limiti delle risorse assegnate, e secondo le modalità stabilite con apposito D.M..

Con la prima versione dell’art. 26, per le lavorazioni già effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore della disposizione (18 maggio 2022), nel caso in cui il certificato di pagamento sia stato già emesso – come nel caso in esame – è stata prevista l’emissione, entro trenta giorni dalla predetta data, di un certificato di pagamento straordinario; e, quanto alle modalità di liquidazione delle somme, la norma prevede che il certificato di pagamento venga emesso contestualmente allo stato di avanzamento dei lavori o comunque entro cinque giorni dall’adozione del medesimo.

Il pagamento deve essere effettuato al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate, ai sensi dell’art. 106, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, ed entro i termini di cui all’art. 113 bis, co. 1, primo periodo, dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (vale a dire, in linea di principio, entro trenta giorni dall’adozione dello stato di avanzamento dei lavori).

Così ricostruito il complesso quadro normativo di riferimento, osserva il Collegio che la ricorrente ha chiesto l’applicazione del meccanismo di aggiornamento dei prezzi sia per l’anno 2022 – con apposita istanza del 17 giugno 2022 – sia per l’anno 2023 con il ricorso in esame senza previa istanza, circostanza che non esclude la sussistenza dell’obbligo della stazione appaltante di provvedere in ossequio alla norma su riportata.

Invero – a prescindere dalla considerazione per cui tale norma, a differenza di quanto disposto dall’art. 1 septies del d.l. n. 73/2021, non richiede la presentazione di un’apposita istanza – deve rilevarsi come l’art. 26 abbia stabilito un chiaro obbligo di aggiornamento dei prezzi da applicare ai SAL contabilizzati sia nell’anno 2022 che nell’anno 2023, con riferimento alle offerte presentate (come nel caso di specie) entro il 31 dicembre 2021.

Va rammentato che il giudizio di cui all’art. 31 cod. proc. amm. si fonda sull’art. 2, co. 1, della l. n. 241/1990, recepito dall’art. 2, co. 1, della l.r. n. 10/1991, che sanciscono l’obbligo per l’Amministrazione, nel caso in cui il procedimento consegua obbligatoriamente a un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, di concluderlo “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

Alla stregua delle norme sopra richiamate e del canone del “clare loqui”, sussiste l’obbligo della stazione appaltante di concludere, positivamente o negativamente, con un provvedimento espresso il procedimento in interesse.

Va, a tal fine, richiamata la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui “…l’obbligo giuridico di provvedere, di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, derivandone che il silenzio-rifiuto è un istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento. Tale obbligo è rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 11 settembre 2014, n. 4696)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 5, che richiama Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 settembre 2014, n. 4696; in termini anche Consiglio di Stato, Sez. II, 14 maggio 2021, n. 3788).

L’azione avverso il silenzio è pertanto fondata e va accolta, nei limiti tuttavia dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, atteso che sono necessari adempimenti istruttori, anche con riferimento al reperimento delle risorse, che devono essere compiuti dall’amministrazione, ex art. 31, co. 3, cod. proc. amm., in applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022.

Va, di conseguenza, dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Riesi, in qualità di ente appaltante, con correlata declaratoria dell’obbligo di adottare una determinazione esplicita e conclusiva sull’istanza della ricorrente sia per quanto attiene ai lavori contabilizzati nell’anno 2022, sia, per quanto sopra chiarito, per quelli contabilizzati nell’anno 2023, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

Qualora l’amministrazione dovesse permanere nell’inadempimento oltre il termine assegnatole, si disporrà, su richiesta della ricorrente, la nomina di un commissario ad acta che provvederà in sostituzione della stessa.

D. – Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio del Comune di Riesi e lo condanna a provvedere nel termine di cui in motivazione;

– condanna il Comune di Riesi al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio, che liquida complessivamente in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

L'articolo Sulla sussistenza dell’obbligo giuridico di provvedere della p.a. anche in caso di assenza di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Lex specialis – Cumulo alla rinfusa – Consorzi stabili – Clausola che vieta il cumulo alla rinfusa – Illegittimità – Nullità della clausola.

E’ nulla, in quanto contrastante con la previsione dell’art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, per i consorzi stabili di impresa, ammette la possibilità del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione, la clausola della lex specialis che stabilisce l’esclusione di quei consorzi nei quali i requisiti di partecipazione (nella specie: l’iscrizione al REN) debbano essere posseduti dalle singole consorziate e non anche dal consorzio medesimo. Simile ragione di esclusione, in quanto contraria alla legge ed esorbitante dal catalogo tipico delle clausole escludenti, quali previste dal Codice del 2016 e dalle altre leggi vigenti, è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 5, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis vigente).

Pres. De Nictolis – Est. Masaracchia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4684 del 2023, proposto da
Scia– Consorzio Italiano Autoservizi s.r.l., in relazione alla procedura CIG 964422061C, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonello Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ada Negri, 32;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma,

previa sospensione cautelare,

anche inaudita altera parte,

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00382/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2023 il Cons. Antonino Masaracchia e preso atto della richiesta di passaggio in decisione depositata in atti dall’Avv. Rossi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La società Scia– Consorzio Italiano Autoservizi s.r.l., odierna appellante, ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica, indetta dall’Autorità di sistema portuale del Mare di Sardegna e svoltasi nel 2023, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto con sistema di bus navetta per i passeggeri del porto di Porto Torres (SS), avente durata di ventiquattro mesi (con opzione per un ulteriore periodo di uguale durata).

L’offerente, tuttavia, è stata esclusa dalla procedura per mancato possesso del requisito di idoneità professionale (richiesto dal disciplinare di gara, al punto 6.1) consistente nell’iscrizione al Registro Elettronico Nazionale (REN): in base alla legge di gara, tale requisito doveva essere posseduto “dal consorzio e dai consorziati indicati come esecutori” (punto 6.5 del disciplinare). Nel caso di specie, come rilevato nel verbale del seggio di gara del 5 maggio 2023, il requisito in questione era bensì posseduto dalle consorziate indicate dall’offerente quali esecutrici, ma non anche dal consorzio stesso.

Il consorzio escluso ha quindi presentato ricorso dinnanzi al TAR Sardegna, impugnando, oltre al provvedimento di esclusione, anche la menzionata clausola del disciplinare. Il giudizio di primo grado, tuttavia, è stato dichiarato inammissibile dal TAR, con sentenza 29 maggio 2023, n. 382, a cagione dell’omessa tempestiva impugnazione della clausola escludente, giudicata immediatamente ostativa all’ammissione in gara.

Con l’appello in esame, quindi, il consorzio offerente, soccombente in primo grado, ha chiesto l’integrale riforma della sentenza del TAR, previa sua sospensione cautelare, anche inaudita altera parte, deducendone l’ingiustizia e l’erroneità, sia perché “la prescrizione contenuta nell’art. 6.5. del disciplinare di gara ben poteva essere interpretata e conseguentemente applicata in senso non preclusivo alla partecipazione del Consorzio Stabile” (con richiamo alla regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, come, da ultimo, interpretato autenticamente dall’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023), sia perché la clausola in questione del disciplinare avrebbe dovuto essere intesa “quale clausola immediatamente escludente c.d. atipica, tenuto conto della disciplina dei Consorzi Stabili”, come tale parzialmente nulla, per violazione della richiamata norma di legge, nella parte in cui ha imposto il requisito di partecipazione anche in capo al consorzio: essa dunque, a norma dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, “è da intendersi come non apposta a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicchè non sussisteva alcun onere di doverla impugnare immediatamente, salvo che con gli atti conseguenti che ne abbiano fatto applicazione”.

2. – Con decreto 31 maggio 2023, n. 2213, il Presidente di questa Sezione ha respinto la domanda di misure cautelari monocratiche, non ritenendone sussistenti i relativi presupposti.

3. – Si è quindi costituita in giudizio, con atto di mero stile, l’Autorità di sistema portuale del Mare di Sardegna, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, la quale, tuttavia, non ha svolto alcuna difesa nel corso del presente giudizio di appello.

4. – Con ordinanza 16 giugno 2923, n. 2443, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare dell’appellante, apprezzando il fumus boni iuris delle sue censure, nonché le ragioni di periculum in mora stante l’imminente apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, per l’effetto sospendendo l’esecutività della sentenza gravata “ai fini della riammissione in gara del consorzio appellante”.

5. – In vista della pubblica udienza di discussione, l’appellante ha svolto difese con memoria depositata il 26 settembre 2023, ribadendo le proprie conclusioni.

Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – L’appello è fondato.

Coglie nel segno la censura con la quale l’appellante ha evidenziato l’erroneità della sentenza di prime cure, laddove questa ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata tempestiva impugnazione della clausola di cui all’art. 6.5 del disciplinare.

Il TAR ha omesso di considerare il vizio di nullità che inficia tale clausola, in quanto contrastante con la previsione dell’art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, per i consorzi stabili di impresa, ammette la possibilità del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione. Non poteva, pertanto, la legge di gara stabilire l’esclusione di quei consorzi nei quali i requisiti di partecipazione (nella specie: l’iscrizione al REN) fossero posseduti dalle singole consorziate e non anche dal consorzio medesimo. Simile ragione di esclusione, in quanto contraria alla legge ed esorbitante dal catalogo tipico delle clausole escludenti, quali previste dal Codice del 2016 e dalle altre leggi vigenti, è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 5, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis vigente).

Deve ricordarsi, sul punto, che, in linea generale, la nullità, quale conseguenza della violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni, ai fini della ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti pubblici o nelle altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente – quale conseguenza – l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto – in tal senso, della Sezione, cfr. le sentenze n. 3452 del 2022 e n. 7257 del 2020).

Essendo nulla ed improduttiva di effetti, detta clausola non andava semplicemente applicata né dal seggio di gara né, eventualmente, dal giudice e ciò, senza che fosse necessaria la sua impugnazione da parte dell’offerente esclusa. Non è condivisibile, sul punto, l’affermazione della sentenza gravata (punto 20) secondo cui il rilievo della nullità, pur avanzato da parte appellante già in primo grado, non supererebbe “il rilievo che la clausola del bando era perfettamente definita e insuscettibile di varia interpretazione nei suoi contorni di operatività”. Ad assumere rilievo, ai fini della definizione della presente controversia, non è infatti la perentorietà lessicale della clausola – invero, del tutto chiara nel suo significato potenzialmente escludente – ma è, come prima evidenziato, la sua nullità nella parte in cui impone il possesso del requisito di partecipazione in capo al consorzio stabile (oltre che alle singole imprese consorziate).

Del resto, secondo la giurisprudenza della Sezione, il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Quest’ultimo, secondo l’approdo pacifico della giurisprudenza (cfr. Adunanza plenaria n. 5 del 2021), viene individuato nella possibilità, per i consorzi stabili, di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, pur dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica dell’effettiva esistenza, ma comunque in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (da ultimo, della Sezione, cfr. la sentenza n. 9752 del 2022).

7. – In riforma della sentenza gravata, pertanto, il ricorso di primo grado deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di esclusione impugnati. Per l’effetto, l’odierna appellante – la quale, comunque, non ha avanzato domanda di inefficacia del contratto, eventualmente già stipulato, né domanda di subentro, ai sensi degli artt. 121 ss. cod. proc. amm. – va riammessa in gara, non risultando agli atti l’avvenuta conclusione del relativo procedimento.

Le spese del doppio grado possono, comunque, essere compensate tra le parti, avuto riguardo al complessivo andamento del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando,

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso presentato in primo grado, nei sensi di cui in motivazione.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla nullità della clausola della lex di gara che pone il divieto di cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili, per contrasto con l’art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016. proviene da Giustamm.