Edilizia e urbanistica – Infrastrutture per comunicazioni elettroniche – Permesso di costruire – Non necessità – Affiancamento alle infrastrutture di opere accessorie a evidente impatto urbanistico ed edilizio – Permesso di costruire – Necessità.

Se, in linea astratta, le infrastrutture per le comunicazioni elettroniche, assimilate in toto alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, D. Lgs. n. 259 del 2003), non necessitano del permesso di costruire, essendo piuttosto sufficienti per la loro realizzazione e modifica, rispettivamente, l’autorizzazione unica o la S.C.I.A., entrambe disciplinate dagli artt. 87 e seguenti del Codice delle comunicazioni predetto e ss.mm., purtuttavia – sul piano concreto – laddove alle stesse – di per sé particolarmente rilevanti per dimensioni e altezza – si affianchino altresì opere accessorie ad evidente impatto urbanistico ed edilizio, appare necessario il previo assenso edilizio, anche alla luce del disposto di cui all’art. 3 del D. Lgs. n.380/2001.

Pres. d’Arpe – Est. Moro

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1197 del 2022, proposto da

Sitower S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bia e Francesco Maria Fucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Arnesano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco G Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. n. 8080 del 26.8.2022 a firma del Responsabile dell’Area 2 – Gestione del Territorio del Comune di Arnesano (Le), ad oggetto: “Progetto per la realizzazione di infrastruttura di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, opere relative e micro-impianti wifi” su porzione di un lotto di terreno individuato nel N.C.T. di questo Comune al Foglio 10, Par.lla 470, su strada di proprietà privata costituente una traversa della S.P. 7 Lecce-Arnesano. Comunicazione motivi ostativi”, che, in relazione alla S.C.I.A. presentata dalla Società odierna ricorrente il 28.04.2022, ha significato che la S.C.I.A. predetta è priva di efficacia, occorrendo il permesso di costruire;

– di tutti gli atti alla predetta presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché non conosciuti, incluse ove occorra, in parte qua e nei limiti specificati, le N.T.A. del P.U.G. vigente approvato con D.C.A. n. 1 del 22.9.2021, nonchè

per l’accertamento della formazione del silenzio assenso sull’istanza e sulla S.C.I.A. presentate dalla Sitower S.r.l. in data 28.04.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arnesano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 22 novembre 2022 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori avv.to M. Bia, avv.to F. M. Fucci e avv.to F. Romano;

Considerato che il ricorso, a una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, non appare assistito dal necessario presupposto del fumus boni iuris, in quanto:

-l’opera da realizzare consiste nella installazione di un palo metallico poligonale prefabbricato a supporto dei futuri elementi radianti, all’interno di un’area recintata, avente dimensioni 8.00 x 7.00 mt., con rete metallica plastificata (H = 2.00 mt. e da fissarsi su un cordolo in cemento armato di altezza 20 cm., atta a delimitare un’area di 56 mq.), con scala di risalita tipo FABA, avente un’altezza di 36.00 metri con in sommità un ballatoio e un pennone di altezza 6.00 m. “sui quali saranno posizionate le future antenne e parabole degli impianti trasmissivi” (con una altezza totale di 42 metri);

se, in linea astratta, le infrastrutture per le comunicazioni elettroniche, assimilate in toto alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, D. Lgs. n. 259 del 2003), non necessitano del permesso di costruire, essendo piuttosto sufficienti per la loro realizzazione e modifica, rispettivamente, l’autorizzazione unica o la S.C.I.A., entrambe disciplinate dagli artt. 87 e seguenti del Codice delle comunicazioni predetto e ss.mm., purtuttavia – sul piano concreto – laddove, come nella fattispecie concreta dedotta in giudizio, alle stesse – di per sé particolarmente rilevanti per dimensioni e altezza – si affianchino altresì opere accessorie ad evidente impatto urbanistico ed edilizio, appare necessario il previo assenso edilizio, anche alla luce del disposto di cui all’art. 3 del D. Lgs. n.380/2001(che definisce, fra gli altri, quali interventi di nuova costruzione: gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal Comune; la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato; l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione -comma 1 lett. e2, e3, e4);

anche alla luce delle suindicate considerazioni deve escludersi, nella specie, l’allegata formazione del silenzio – assenso sulla S.C.I.A. presentata dalla ricorrente il 28.04.2022, stante il mancato rispetto della fattispecie legale abilitativa all’uopo necessaria (permesso di costruire);

peraltro, è da escludere è che Segnalazione Certificata di Inizio Attività, in quanto dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge, richieda, prima dell’esercizio, da parte dell’Amministrazione, dei relativi poteri di controllo e inibitori, la comunicazione del preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis L. n. 241/1990;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza respinge l’istanza cautelare proposta dalla Società ricorrente.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Referendario

L'articolo Sulla necessità di ottenere il rilascio del permesso di costruire in caso di realizzazione di opere accessorie alle infrastrutture per comunicazioni elettroniche. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Nullità della notifica – Conoscenza aliunde del ricorso giurisdizionale – Effetto sanante ex art. 156 comma 3 c.p.c. – Raggiungimento dello scopo – Non idoneità.

La mera conoscenza aliunde del ricorso giurisdizionale non è idonea a decretare, di per sé, alcun effetto sanate ex art. 156 comma 3 c.p.c. per avvenuto raggiungimento dello scopo, in mancanza, come nella fattispecie, di una costituzione in giudizio della parte intimata o convenuta. Secondo, infatti, il prevalente orientamento giurisprudenziale, lo scopo della notifica di un atto introduttivo di un procedimento giudiziale non è soltanto portare a conoscenza del destinatario la domanda di controparte, bensì anche e, soprattutto, mettere il destinatario legalmente nelle condizioni di difendersi in giudizio, permettendogli il compimento dell’attività processuale conseguente alla ricezione dell’atto tramessogli; pertanto, laddove la notifica sia affetta da nullità, essa può ritenersi sanata per raggiungimento dello scopo solo allorquando il destinatario abbia compiuto l’atto successivo che nella serie processuale rappresenta la conseguenza necessaria dell’atto viziato. Per contro, riconoscere alla mera conoscenza aliunde dell’atto notificato da parte del destinatario, quand’anche provata, il dedotto effetto sanante della nullità della notifica di un atto processuale significherebbe ammettere un’indiscriminata surrogabilità e disapplicazione dei procedimenti notificatori disposti dal legislatore, con il conseguente rischio di totale incertezza in ordine alla legale conoscenza degli atti e con evidente violazione dell’art. 24 Cost.

Pres. Contessa – Est. Francola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 658 del 2021, proposto dall’Alma Mater Studiorum – Università di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Blasi, Massimo Sanguini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2022 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e udito per la parte appellata l’avvocato Massimo Sanguini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo di primo grado integrato da successivi motivi aggiunti, l’appellato domandava al T.A.R. per l’Emilia Romagna l’annullamento della sanzione disciplinare irrogata nei suoi confronti dall’“Alma Mater Studiorum” Università di Bologna.

L’Università non si costituiva in giudizio.

Con sentenza n.-OMISSIS- pubblicata il 13 ottobre 2020, il T.A.R. adito accoglieva il ricorso integrato dai motivi aggiunti e, per l’effetto, annullava il provvedimento sanzionatorio impugnato, condannando l’Amministrazione intimata alla rifusione delle spese sostenute dall’appellato.

Con appello notificato in data 8 gennaio 2021 a mezzo p.e.c. all’appellato, nonché depositato in segreteria il 26 gennaio 2021, l’“Alma Mater Studiorum” Università di Bologna domandava, in primo luogo, l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, della predetta sentenza per violazione del contraddittorio (dipendente dalla nullità della notifica tanto del ricorso introduttivo di primo grado, quanto dei successivi motivi aggiunti), chiedendo, in subordine, la riforma della predetta decisione, in quanto erronea nel merito.

Costituitosi in giudizio, l’appellato si opponeva all’accoglimento dell’appello.

Con ordinanza cautelare n.-OMISSIS-, il Collegio rigettava l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata.

All’udienza pubblica del 18 ottobre 2022, l’avvocato di parte appellata eccepiva la tardività del deposito dei documenti offerti in comunicazione dall’appellante in data 12 settembre 2022. Il Collegio, quindi, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, preliminarmente, non ritiene necessario pronunciarsi sull’eccezione di tardività del deposito documentale sollevata dall’appellato in udienza, poiché concernente documenti non incidenti sull’esito della decisione.

Il ricorso in appello è, infatti, articolato in due motivi di impugnazione: il primo, diretto a denunciare la nullità della sentenza impugnata per invalidità della notifica del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti; il secondo, articolato in subordine, rivolto contro le statuizioni riferite al merito della vertenza e, dunque, alla ravvisata illegittimità del provvedimento disciplinare impugnato dall’appellato ed annullato dal T.A.R. adito.

I. Rispettando l’ordine delle questioni espressamente sancito dall’appellante, occorre procedere all’esame del primo motivo di appello con il quale l’“Alma Mater Studiorum” Università di Bologna lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui presuppone la regolare instaurazione del contraddittorio processuale, avendo il giudice di primo grado erroneamente dato atto della regolare notificazione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, sebbene entrambi gli atti fossero stati notificati presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna anziché presso la sede legale dell’Ente intimato.

L’Università appellante, infatti, non si è costituita nel giudizio celebratosi dinanzi al T.A.R. poiché ha ritenuto nulla la notificazione dei due ricorsi proposti dall’appellato in primo grado in ragione del carattere facoltativo e non obbligatorio del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato sussistente nella circostanza.

L’appellato ha eccepito l’infondatezza del motivo poiché: a) l’Università di Bologna “Alma Mater Studiorum” sarebbe domiciliata ex lege ai sensi dell’art. 56 del R.D. 31/8/1933, n. 1592 presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, in quanto rientrante nel novero degli Enti denominati “Università degli Studi e Istituti Superiori”, come, peraltro, desumibile anche dal sito istituzionale della medesima Avvocatura dello Stato; b) in tal senso si sarebbe espressa, infatti, l’Avvocatura dello Stato con un parere offerto in comunicazione nel presente giudizio; c) nell’atto di appello, inoltre, si precisa che l’Università di Bologna è domiciliata ex lege presso l’Avvocatura Generale dello Stato.

I.1. Il Collegio osserva che, dopo la riforma introdotta dalla legge 9 maggio 1989, n. 168, le Università non possono essere qualificate come organi dello Stato, dovendo essere inquadrate nella categoria degli enti pubblici autonomi, con la conseguenza che nei loro confronti opera non il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato, disciplinato dagli artt. da 1 a 11 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, bensì, in virtù dell’art. 56 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, non abrogato dalla legge n. 168 del 1989, il patrocinio facoltativo o autorizzato regolato dagli artt. 43 del R.D. n. 1611 del 1933 (come modificato dall’art. 11 della legge 3 aprile 1979, n. 103) e 45 del medesimo R.D., con i limitati effetti previsti per tale forma di rappresentanza, ovvero: l’esclusione della necessità del mandato e facoltà, salvo i casi di conflitto, di non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato con apposita e motivata delibera; l’inapplicabilità del foro dello Stato (art. 25 Cod. proc. civ.) e della domiciliazione presso l’Avvocatura dello Stato ai fini della notificazione di atti e provvedimenti giudiziali (art. 144 Cod. proc. civ.), previsti per le sole amministrazioni dello Stato (ex plurimis: Consiglio di Stato sez. VI, 8 aprile 2015 che richiama Corte di Cassazione, sezioni unite, 10 maggio 2006, n. 10700; Cons. Stato, Sez. VI 9 dicembre 2010, n. 8632; 21 settembre 2005, n. 4909; Cass. Civ., Sez. Lav., 29 luglio 2008, n. 20582).

I.2. Trattandosi di un consolidato orientamento giurisprudenziale (di recente ribadito anche con la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 aprile 2020 n.2556), tutte le riportate eccezioni dell’appellato sono destituite di fondamento, non potendosi, peraltro, cogliere neanche dall’elenco degli enti difesi pubblicati sul sito dell’Avvocatura dello Stato (all.2 fascicolo dell’appellato) la valenza confessoria che gli si vorrebbe ascrivere, essendo, infatti, ivi indicati anche Enti rispetto ai quali il patrocinio della difesa erariale è, senza dubbio, facoltativo e non obbligatorio, come, ad esempio, l’Agenzia per le erogazioni in agricoltura, meglio nota con l’acronimo di AGEA (art.2 co.4 D.Lgs. n.165/1999, D.Lgs. n.74/2018).

I.3. Pertanto, il dedotto vizio di notificazione sussiste, non essendovi prova in atti dell’avvenuta notifica né del ricorso introduttivo di primo grado, né dei successivi motivi aggiunti presso la sede legale dell’Università degli Studi di Bologna, così come sarebbe stato doveroso.

I.4. L’appellato eccepisce, in subordine, che, quand’anche si ritenesse nulla la notificazione effettuata presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, il vizio sarebbe sanato, poiché l’Università avrebbe, comunque, avuto contezza dei ricorsi, così come desumibile dalla relazione resa dalla medesima all’Avvocatura Generale dello Stato nel diverso giudizio di appello proposto dallo stesso appellato contro la predetta Università ed iscritto al n. -OMISSIS- R.G., laddove a pagina 4, punto 18 si afferma che “il prof. -OMISSIS- in data 24.10.17 notificava un ricorso al TAR Emilia Romagna (ruolo n. -OMISSIS-) avverso il DR sopracitato che comminava la nuova ridotta sanzione, processo per il quale non è ancora stata fissata l’udienza di discussione” (all. 1 del fascicolo dell’appellato). Donde, la prova, a dire dell’appellato, che l’Amministrazione fosse egualmente e conoscenza dei ricorsi e che, quindi, qualsivoglia vizio di notifica dovrebbe intendersi sanato, in ossequio al principio del raggiungimento dello scopo da parte dell’atto.

I.4.1. Il Collegio non ritiene idonea la mera conoscenza aliunde del ricorso a decretare, di per sé, alcun effetto sanate ex art. 156 comma 3 c.p.c. per avvenuto raggiungimento dello scopo, in mancanza, come nella fattispecie, di una costituzione in giudizio della parte intimata o convenuta.

Secondo, infatti, il prevalente orientamento giurisprudenziale, lo scopo della notifica di un atto introduttivo di un procedimento giudiziale non è soltanto portare a conoscenza del destinatario la domanda di controparte, bensì anche e, soprattutto, mettere il destinatario legalmente nelle condizioni di difendersi in giudizio, permettendogli il compimento dell’attività processuale conseguente alla ricezione dell’atto tramessogli; pertanto, laddove la notifica sia affetta da nullità, essa può ritenersi sanata per raggiungimento dello scopo solo allorquando il destinatario abbia compiuto l’atto successivo che nella serie processuale rappresenta la conseguenza necessaria dell’atto viziato (cfr. ex multis, Cass. 29.1.2015 n. 1676, Cass. 15.7.2003 n. 11028, Cass. 15.3.2017 n. 6678).

Per contro, riconoscere alla mera conoscenza aliunde dell’atto notificato da parte del destinatario, quand’anche provata, il dedotto effetto sanante della nullità della notifica di un atto processuale significherebbe ammettere un’indiscriminata surrogabilità e disapplicazione dei procedimenti notificatori disposti dal legislatore, con il conseguente rischio di totale incertezza in ordine alla legale conoscenza degli atti e con evidente violazione dell’art. 24 Cost. (per tutte, cfr. Cass. 29.3.1994 n. 3039; Cass. 10.8.1995 n. 8777).

Ed invero, il processo, in quanto attività costituita da una sequenza ordinata di atti, è contraddistinto da scadenze temporali ben determinate, implicanti anche decadenze dall’esercizio di talune facoltà difensive che, se maturate in danno di colui il quale non sia stato legalmente chiamato in causa per omessa o irregolare notifica dell’atto introduttivo, incidono sul diritto costituzionale di difesa al punto da poterlo pregiudicare in tutto o in parte.

Donde, il duplice scopo perseguito dalla notificazione dell’atto introduttivo giudiziale quale strumento preordinato ad assicurare, da un lato, alla parte intimata il pieno diritto di difendersi dalle altrui pretese processuali mediante la tempestiva costituzione in giudizio e l’esercizio di tutte le facoltà difensive idonee a tutelare la propria sfera giuridica personale, e, dall’altro, a colui il quale abbia deciso di adire le vie legali la possibilità di proseguire il giudizio intrapreso anche senza la partecipazione della controparte a fronte di una corretta instaurazione del rapporto processuale e del rispetto del principio costituzionale del contraddittorio.

A fronte di una notifica nulla, dunque, il profilo dirimente, in quanto sanante il vizio di nullità riscontrato, non è la prova dell’avvenuta conoscenza, comunque, dell’atto, bensì la costituzione in giudizio della parte convenuta o intimata.

La tardiva costituzione processuale di colui il quale lamenti di non avere regolarmente ricevuto la comunicazione dell’atto introduttivo del giudizio, infatti, se, da un lato, sana il vizio di notifica ai sensi dell’art.156 co. III c.p.c. (a fronte della paventata volontà del convenuto di partecipare al processo e della desumibile prova di avvenuto raggiungimento dello scopo dell’attività di notifica espletata), dall’altro, legittima la rimessione in termini, ove chiesta, al fine di consentire il pieno esercizio del diritto di difesa mediante il riconoscimento della facoltà di compiere tutte quelle attività processuali che sarebbero formalmente precluse dalle decadenze, nelle more, maturate, senza colpa, a carico dell’interessato.

I.4.2. Con riguardo al caso in esame, il Collegio ritiene, quindi, non fondata l’eccezione sollevata dalla parte appellata, non essendo rilevante l’avvenuta conoscenza aliunde del ricorso da parte dell’Università degli Studi di Bologna.

Peraltro, nella richiamata nota rivolta dall’Amministrazione universitaria all’Avvocatura Generale dello Stato si dà atto soltanto dell’esistenza di un ricorso del quale si riporta un’unica data di notifica (il 24 ottobre 2017) prossima più alla notificazione dei motivi aggiunti che a quella del ricorso introduttivo e senza che possa desumersi, in ogni caso, la piena conoscenza anche del contenuto di entrambi i ricorsi.

Inoltre, nella nota difensiva redatta dall’Università e rivolta all’Avvocatura Generale dello Stato con riguardo al presente giudizio, si continua espressamente a ribadire di non aver ricevuto alcuna notifica né del ricorso introduttivo, né dei successivi motivi aggiunti.

Pertanto, il primo motivo di appello dell’Università è fondato, non potendo ritenersi regolarmente instaurato il rapporto ed il contraddittorio processuale nel giudizio di primo grado.

I.5. Con riguardo, poi, alle conseguenze processuali scaturenti dall’accoglimento del motivo esaminato, il Collegio ritiene di dover ascrivere preminente rilevanza alla qualificazione del vizio inficiante il procedimento di notifica seguito dall’appellato per l’instaurazione del giudizio di primo grado.

Qualora, infatti, la notificazione del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti si ritenesse inesistente, il giudizio si concluderebbe con la declaratoria di inammissibilità di entrambi i ricorsi in questa sede, non essendo applicabile la disciplina contemplata dall’art.44 co. 4 c.p.a. in quanto concernente i (diversi) casi di nullità e non anche quelli di inesistenza della notifica. La giurisprudenza, infatti, esclude l’applicazione dell’art.44 co. 4 c.p.a. in mancanza di un collegamento fra il destinatario dell’atto ed il luogo in cui la notifica è effettuata (Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5046).

Diversamente, qualora si propendesse per la tesi della nullità, il giudizio andrebbe rimesso al giudice di primo grado, ai sensi dell’art.105 c.p.a., essendo possibile la rinnovazione della notificazione in conformità alla disciplina prevista dall’art.44 co.4 c.p.a. così come censurata dalla Corte Costituzionale.

Come noto l’art. 44 co.4 c.p.a. prevedeva che nei casi in cui sia nulla (e quindi non inesistente) la notificazione ed il destinatario non si costituisca in giudizio il giudice, se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla, con la precisazione che la rinnovazione impedisce ogni decadenza.

La giurisprudenza amministrativa era solita ritenere che l’art. 44 co. 4 c.p.a. fosse testualmente applicabile nei soli casi in cui il giudice ritenesse l’esito negativo della notificazione dipendente da causa non imputabile al notificante, precisandosi che la non imputabilità poteva ritenersi sussistente soltanto laddove il vizio della notifica fosse addebitabile esclusivamente all’attività posta in essere dall’ufficiale giudiziario o dai suoi ausiliari, e non anche a quella riferibile al notificante, come nella fattispecie, atteso che la scelta del luogo ove effettuare la notificazione non può che ricadere in via esclusiva su colui il quale indica l’indirizzo di recapito per la notifica (Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2018, n. 2462; Sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4495; 24 novembre 2011, n. 6207).

Sennonché, con la sentenza n. 148 del 9 luglio 2021, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 44, comma 4, c.p.a. nella parte in cui subordinava la possibilità di rinnovazione della notifica nulla, in caso di mancata costituzione del soggetto intimato, all’assenza di una causa imputabile al notificante.

In particolare, la Consulta ha ritenuto che la norma censurata sacrificasse in modo irragionevole l’esigenza di preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda, al punto da condurre ad esiti sproporzionati rispetto al fine perseguito.

Invero, se, da un lato, nel processo amministrativo la sottoposizione del diritto di azione al termine decadenziale di sessanta giorni di cui all’art. 29 c.p.a. assolve all’essenziale funzione di garanzia della stabilità degli effetti giuridici, in conformità con l’interesse pubblico di pervenire in tempi brevi alla definitiva certezza del rapporto giuridico amministrativo, tale esigenza risulta travalicata dalla norma censurata nella parte in cui essa fa discendere da un vizio esterno all’atto di esercizio dell’azione stessa la definitiva impossibilità di far valere nel giudizio la situazione sostanziale sottostante.

Pertanto, la limitazione, posta dall’art. 44, comma 4, c.p.a, della rinnovazione della notificazione del ricorso alle sole ipotesi in cui la nullità non sia imputabile al notificante non risulta(va) proporzionata agli effetti che ne derivano, tanto più che essa non è posta a presidio di alcuno specifico interesse che non sia già tutelato dalla previsione del termine di decadenza.

Inoltre, tale limitazione, ogni volta che l’accertamento della nullità interviene dopo lo spirare di detto termine – e, quindi, particolarmente nell’azione di annullamento, data la brevità dello stesso – comporta la perdita definitiva della possibilità di ottenere una pronuncia giurisdizionale di merito, con grave compromissione del diritto di agire in giudizio.

I.6. Gli effetti della richiamata pronuncia della Corte Costituzionale possono rilevare anche ai fini della decisione della presente controversia, poiché, secondo quanto, infatti, precisato dal Consiglio di Stato, “non v’è dubbio che l’efficacia ex tunc della sentenza di accoglimento della Corte costituzionale, alla stregua dell’articolo 30, comma 3, della legge 11 marzo 1953, n. 87, non trova in questo caso limite in “rapporti esauriti”, essendo tuttora pendenti i presenti giudizi senza che sia intervenuto alcun giudicato” (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 dicembre 2021, n. 8303).

Nella presente sede, pertanto, la questione afferente alle conseguenze discendenti dalla nullità della notificazione del ricorso, non essendo preclusa dalla formazione di un giudicato interno (in quanto oggetto di apposito motivo di impugnazione), deve essere esaminata alla stregua dell’attuale formulazione dell’art. 44, comma 4, c.p.a., in ossequio al principio tempus regit actum, nonostante la richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 148 del 9 luglio 2021 sia successiva rispetto al tempo in cui i ricorsi di primo grado sono stati invalidamente notificati.

Peraltro, si giunge alla medesima conclusione anche a voler tener conto dell’interpretazione data dalla giurisprudenza degli effetti della declaratoria di incostituzionalità di norme processuali, laddove oltre all’eventuale giudicato anteriore alla sentenza della Corte si tende a far salve anche le eventuali preclusioni e decadenze già verificatesi purché estranee all’applicazione della norma dichiarata incostituzionale (cfr. Cass. civ., sez. VI, ord. 24 settembre 2020, n. 20005; Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4264; id., 20 ottobre 2016, n. 4396). Invero, nel caso di specie, non risultano essersi verificate preclusioni o decadenze, essendo la stessa instaurazione del primo grado del giudizio dipendente dalla diretta applicazione della disposizione poi dichiarata incostituzionale.

I.7. Precisate le ricadute processuali della questione di rito in esame, occorre, quindi, verificare se la notifica di un ricorso giurisdizionale amministrativo presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato in un caso in cui eserciti il patrocinio facoltativo e non quello obbligatorio a favore dell’Ente pubblico interessato costituisca un’ipotesi di inesistenza o di nullità.

Al riguardo, occorre precisare che, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato anche alla luce della giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi in tema di notificazione degli atti processuali (suscettibile di essere presa in considerazione anche nella sede giurisdizionale amministrativa, in virtù del rinvio esterno al codice di procedura civile recato dall’art. 39, comma 2, c.p.a.), «l’inesistenza della notificazione è configurabile, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. A tali fini, il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto ed i vizi relativi alla individuazione di detto luogo, anche qualora esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto” (Consiglio di Stato, sez. III, 24 aprile 2018, n. 2462).

Alla stregua del richiamato indirizzo giurisprudenziale, la notificazione non può, dunque, essere ritenuta inesistente, qualora il procedimento di notifica si sia comunque perfezionato, configurando eventuali difformità rispetto al modello tipizzato dal legislatore ipotesi di nullità processuale, suscettibili di sanatoria, in via retroattiva, per effetto della costituzione della parte intimata.

Con riguardo ad un caso analogo a quello in esame, la Corte di Cassazione ha ritenuto inesistente la notifica effettuata presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato anziché presso la sede legale dell’Ente in questione, nella circostanza, l’AGEA.

Ed invero, con l’art.1 co.1 del Decreto Legislativo del 27 maggio 1999, n. 165 il legislatore ha decretato la soppressione dell’Azienda di Stato per gli interventi nel mercato agricolo (AIMA), contestualmente prevedendo, al successivo art.2, l’istituzione dell’Agenzia per le erogazioni in agricoltura (AGEA). Diversamente da quanto in passato previsto per l’AIMA, l’AGEA non gode, però, del patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato, ma soltanto di quello facoltativo. Secondo quanto, infatti, previsto dall’art. 2 co. 4 D. Lgs. 165/1999 “L’Agenzia può avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni ed integrazioni”. Siffatta previsione è stata confermata anche dal successivo Decreto Legislativo 21 maggio 2018, n. 74 che, introducendo una generale disciplina di riordino dell’Ente, ha ribadito all’art.2 co.4 il patrocinio facoltativo e non obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato per l’AGEA.

Di conseguenza, il ricorso doveva essere notificato presso la sede legale dell’AGEA e non presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, come affermato dalla giurisprudenza civile della Corte Suprema di Cassazione, secondo cui “Mentre per la soppressa Azienda di Stato per gli interventi nel mercato agricolo (Aima) il patrocinio dell’Avvocatura erariale risultava obbligatorio, per l’istituita Agenzia per le erogazioni in agricoltura (Agea) è prevista (art. 2, comma 4, d.lg. 27 maggio 1999 n. 165) la facoltà di avvalersi del patrocinio di detta Avvocatura, ai sensi dell’art. 43 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 e succ. modif. Ne consegue che, in relazione al luogo della notificazione ed alla persona cui l’atto è consegnato, deve considerarsi inesistente la notifica dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado nei confronti dell’Agea che venga eseguita, anziché presso la sede legale del predetto ente, presso l’Avvocatura dello Stato, allorché quest’ultima non assuma la difesa in giudizio dell’Agenzia (rimasta contumace) (Cassazione civile sez. I, 28/09/2005, n.18959; Cassazione civile sez. I, 18 gennaio 2006, n.863).

Sennonché, in un differente caso, la Corte di Cassazione ha rivalutato l’esistenza, comunque, di un collegamento tra l’Ente e la difesa erariale nei casi in cui l’Avvocatura dello Stato abbia il patrocinio facoltativo, affermando, infatti, che in tema di contenzioso tributario, qualora nel giudizio di merito l’Agenzia delle entrate non sia stata rappresentata dall’Avvocatura dello Stato, è nulla, e non inesistente, la notifica del ricorso per cassazione effettuata presso l’Avvocatura dello Stato, non potendosi escludere l’esistenza di un astratto collegamento tra il luogo di esecuzione della notifica ed il destinatario della stessa, in considerazione delle facoltà, concesse all’Agenzia dal D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, art. 72, di avvalersi del patrocinio della difesa erariale (Cass. Sez. Un., 29 ottobre 2007, n. 22641 richiamata in Cass. civ. sez. Trib. 22 giugno 2021 n.17700).

Il Collegio, anche in ossequio al principio della salvezza degli atti processuali, ritiene di condividere l’orientamento da ultimo richiamato, in ragione dell’impossibilità di escludere qualsivoglia collegamento tra l’Ente e l’Avvocatura Distrettuale dello Stato che ne abbia il patrocinio facoltativo.

Se, infatti, l’art.11 co.3 R.D. 1611/1933 sancisce la regola della nullità nei casi in cui la notifica pervenga all’Ente e non all’Avvocatura dello Stato che ne abbia il patrocinio obbligatorio, non può escludersi la medesima conclusione allorché nei casi di patrocinio facoltativo si provveda erroneamente alla notifica del ricorso all’Avvocatura dello Stato anziché presso la sede legale dell’Ente, tenuto conto che quest’ultimo può decidere di non avvalersi della difesa erariale soltanto con l’adozione di un’espressa e motivata delibera, in assenza della quale sarà rappresentato e difeso in giudizio proprio dall’Avvocatura dello Stato.

Soltanto, dunque, laddove manchi del tutto la connessione tra l’Avvocatura dello Stato e l’Ente destinatario della notifica potrà configurarsi l’inesistenza della notificazione, come ad esempio, qualora l’Amministrazione intimata sia un Ente locale.

Il Consiglio di Stato, infatti, ha precisato che nella categoria «Amministrazioni dello Stato» sono compresi gli uffici o complessi di uffici facenti parte della struttura organica dell’ente Stato (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 8 gennaio 2016, n. 28; Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 14 ottobre 2014, n. 5120), dovendosi intendere come tali tutte le articolazioni burocratiche, centrali e territoriali, dello Stato apparato, cosicché è stato ripetutamente affermato che l’art. 1, comma 1 («La rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano all’Avvocatura dello Stato»), l’art. 11, comma 1, del regio decreto n. 1611/1933 non sono estendibili alle controversie nelle quali siano parte altri enti che abbiano soggettività giuridica formalmente distinta dallo Stato (cfr. Corte di cassazione, sezione I civile, sentenza 29 dicembre 2011, n. 30035; Corte di cassazione, sezione III civile, sentenza ordinanza 7 dicembre 2005, n. 26994). Donde, l’inesistenza della notificazione del ricorso ad un Comune presso l’Avvocatura dello Stato (Consiglio di Stato, Sez. II, n.8207/2021).

Non potendosi, dunque, escludere, nel caso in esame, qualsivoglia collegamento tra l’Università di Bologna e l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, la notifica del ricorso introduttivo di primo grado e dei successivi motivi aggiunti deve ritenersi nulla e non inesistente.

I.8. In ragione di tali considerazioni e nell’ottica di consentire all’appellato la possibilità di rinnovare la notificazione dell’originario ricorso ai sensi dell’art. 44 c.p.a. nella sua attuale formulazione, il Collegio, in accoglimento del motivo di appello esaminato, annulla l’impugnata sentenza, con rinvio al primo giudice, ex art. 105 c.p.a., affinché il T.a.r. ordini la rinnovazione della notifica fissando all’uopo un termine perentorio.

Invero, sebbene il giudizio di primo grado dinanzi al T.a.r. sia stato intentato e deciso in un momento in cui non era ancora stata pronunciata la richiamata sentenza della Corte Costituzionale n.148/2021, l’interpretazione che la Corte ha sempre dato del terzo comma dell’art. 30 della l. n. 87/1953 impone che debba considerarsi ab initio illegittimo l’art. 44 co. 4 c.p.a., con conseguente esclusione per le parti di qualsivoglia penalizzazione col sacrificio di un grado di giudizio.

Del resto, la soluzione in questa sede adottata si pone in linea con i principi di tassatività e stretta interpretazione delle cause di rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a., come affermati dall’Adunanza plenaria nelle sentenze nn. 10-11-14-15 del 2018, concretando un’ipotesi di lesione del diritto di difesa, ancorché derivante dall’applicazione di una norma incostituzionale anziché da errore del giudice o vizio di procedura o della decisione. Del resto, la stessa norma non declina in modo tassativo le possibili cause di rilevante lesione del contraddittorio o del diritto di difesa ai fini del rinvio al primo giudice, facendo riferimento, per quanto in questa sede di interesse, ad una nozione di ampia formulazione (“è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti” – art. 105, comma 1, c.p.a.).

II. L’accoglimento del primo motivo esonera il Consiglio di Stato dall’esame del secondo motivo di appello formulato in subordine.

III. Le peculiarità delle questioni processuali esaminate e l’esito della proposta impugnazione giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata sentenza, con rinvio al primo giudice, ex art. 105 c.p.a., affinché il T.a.r. adito ordini la rinnovazione della notifica fissando all’uopo un termine perentorio.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellato e di tutte le persone fisiche menzionate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

L'articolo Sulla non idoneità della conoscenza aliunde del ricorso giurisdizionale a determinare l’effetto sanante della notifica nulla ex art. 156, co, 3, c.p.c. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Violazioni amministrative – Sanzioni amministrative – L. 24 novembre 1981 n. 689 – Norme relativa alla immediatezza della contestazione – Applicazione generale.

Le norme di principio relative alla immediatezza della contestazione o comunque ad una non irragionevole dilatazione dei suoi tempi, contenute nel Capo I, l. 24 novembre 1981 n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro. L’intento del legislatore è stato quello di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati, sia che conseguano ad illeciti qualificati ‘ab origine’ come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie. La preventiva comunicazione e descrizione sommaria del fatto contestato con l’indicazione delle circostanze di tempo e di luogo (idonee ad assicurare, già nella fase del procedimento amministrativo anteriore all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione, la tempestiva difesa dell’interessato), attiene ai principi del contraddittorio ed è garantito dalla legge n. 689 del 1981 attraverso la previsione e l’obbligo di una tempestiva contestazione della violazione (ai sensi dell’art. 14, ove non si proceda alla contestazione immediata dell’addebito, «gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento»). L’ampia portata precettiva è esclusa soltanto in presenza di una diversa regolamentazione da parte di una fonte normativa che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre una deroga alla norma generale e di principio.

Pres. (f.f.) Simonetti – Est. Lobis

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2830 del 2022, proposto da
Servizio Elettrico Nazionale Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
U.Di.Con. – Unione per la Difesa dei Consumatori, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 02332/2022, resa tra le parti, concernente sanzione amministrativa per pratica commerciale scorretta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2022 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti l’avv. Fabio Cintioli e l’avv. Fiduccia dell’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. . Con l’atto di appello in esame è stata impugnata la sentenza del TAR Lazio, sez. I, 28 febbraio 2022, n. 2302 con la quale è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) n. 28509 adottato nell’adunanza del 22 dicembre 2020, con il quale è stata contestata ad Enel Energia S.p.A.(“ENEL”) e alla soc. Servizio elettrico Nazionale s.p.a. (“SEN”) una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 24 e 25 del Codice del Consumo ed è stata irrogata a carico di ENEL una sanzione di € 4.000.000,00 ed a SEN una sanzione di 3.500.000 euro nonché disposta la pubblicazione – a cura e spese dei professionisti – di una dichiarazione rettificativa ai sensi dell’art. 27, co. 8, del Codice del Consumo, per aver gestito in modo inadeguato le istanze di prescrizione biennale presentate dagli utenti, i successivi reclami ed i tentativi di conciliazione, per non avere correttamente accertato la responsabilità dei consumatori per omessa/tardiva lettura dei contatori, procedendo all’incasso di somme non dovute in forza della minaccia della sospensione e distacco di un servizio essenziale oggetto di fornitura.

In particolare l’illecito sarebbe consistito nel fatto che Enel e SEN, nel trattare le istanze di prescrizione, si sarebbero avvalsi principalmente delle indicazioni fornite dal Distributore.

Come emerge dalla narrazione in fatto della sentenza impugnata, il ricorso in primo grado era strutturato su sei motivi di impugnazione.

Premesso che la vicenda in contestazione si era svolta nella vigenza dell’art. 1, comma 5, della legge di bilancio 2018 (secondo cui le disposizioni sulla prescrizione breve biennale del diritto al corrispettivo dovuto al venditore di energia elettrica “non si applicano qualora la mancata o erronea rilevazione dei dati di consumo derivi da responsabilità accertata dell’utente”), disposizione abrogata con la legge di bilancio dell’anno successivo, con il primo motivo è stata contestata l’interpretazione della suddetta normativa della legge di bilancio 2018 fornita dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o Autorità) contenuta nel provvedimento, sostenendo che addosserebbe in capo al venditore una responsabilità per fatto altrui; si riteneva che, conformemente a quanto chiarito da ARERA nel parere rilasciato nel corso del procedimento, solo il distributore fosse il soggetto che ha la gestione dei contatori ed il potere/dovere di eseguirne la lettura. La ricorrente in primo grado aggiungeva che, qualora le disposizioni di cui all’art. 1, commi 4 e ss., della legge di bilancio 2018 fossero interpretate nel senso di non consentire al venditore di accertare la sussistenza di una responsabilità dell’utente ai fini dell’art. 1, comma 5, attraverso le dichiarazioni rese dal distributore, allora la disciplina dovrebbe ritenersi costituzionalmente illegittima per violazione degli articoli 3, 23 e 41 Cost. domandando che venisse sollevata questione di legittimità costituzionale sul punto. Con riferimento alla durata della condotta contestata, la ricorrente in primo grado censurava, in via subordinata, l’affermazione dell’Autorità secondo cui la pratica non si sarebbe mai interrotta, in quanto nel giugno del 2020, in conseguenza della notifica dell’avvio del procedimento, aveva sospeso la trattazione delle istanze di prescrizione presentate dagli utenti, conformandosi ad uno specifico obbligo imposto dall’art. 1, comma 4, della legge di bilancio 2018.

Con il secondo motivo di ricorso è stata contestata la genericità del provvedimento: non sarebbero stati specificati i contorni della condotta illecita punibile, in particolare in relazione alla presunta inadeguatezza della gestione delle istanze di prescrizione biennale, dei successivi reclami e dei tentativi di conciliazione e non sarebbe stato chiarito cosa la ricorrente avrebbe dovuto fare per rispettare la legge e per evitare la sanzione.

Con il terzo motivo di ricorso, che riguardava la condotta sanzionata relativa all’“acquisizione immediata dei crediti prescrivibili laddove gli utenti avessero optato per il pagamento tramite domiciliazione bancaria/postale o su carta di credito”, si criticava che l’Autorità non avrebbe considerato le difficoltà tecniche nell’implementare gli interventi tecnici volti ad escludere dal flusso automatico di domiciliazione le fatture relative ad importi prescrivibili; si sosteneva che nelle more dell’implementazione dei predetti interventi, l’eventuale addebito automatico di importi riferiti a periodi per i quali poteva essere maturata la prescrizione non avrebbe precluso ai clienti di eccepire l’intervenuta prescrizione e, quindi, non vi sarebbero elementi per qualificare la pratica imputata come scorretta e aggressiva.

Con il quarto motivo la ricorrente in primo grado censurava il provvedimento in relazione alla decadenza del termine per la contestazione dell’illecito, in quanto la comunicazione di avvio sarebbe stata notificata tardivamente, e in particolare oltre il termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 della L. n. 689/1981; in sostanza si sosteneva che gli elementi necessari per l’avvio del procedimento fossero stati conosciuti dall’Autorità fin dal marzo 2018, mentre il procedimento istruttorio avrebbe avuto avvio solamente il 6 luglio 2020.

Col quinto motivo, la ricorrente deduceva che l’Autorità avrebbe imposto la misura ulteriore dell’obbligo di pubblicazione di una dichiarazione rettificativa nonostante non vi fossero effetti che avrebbero potuto ancora essere prodotti, dal momento che la condotta era cessata e che era sopraggiunta anche una modifica normativa. Deduceva inoltre che l’Autorità si sarebbe ritenuta titolare ex lege di un potere di costituire un diritto di credito in capo all’utente quale conseguenza diretta ed immediata del provvedimento amministrativo con il quale si accertava la sussistenza di una pratica scorretta nella gestione delle eccezioni di prescrizione.

Nel sesto e ultimo motivo di impugnazione, la ricorrente in primo grado contestava la quantificazione della sanzione, ritenendola sproporzionata, in quanto la condotta sarebbe stata conforme alla disciplina di settore dettata dall’ARERA e l’Autorità si sarebbe comunque determinata a sanzionarla tardivamente. Inoltre, l’AGCM non avrebbe tenuto conto della esiguità delle segnalazioni pervenute se parametrate al numero complessivo degli utenti.

I Giudici di primo grado hanno respinto il ricorso, osservando in particolare:

– (i) l’infondatezza delle doglianze di SEN in merito alla tardiva contestazione dell’illecito, in ragione della decorrenza del termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 della legge n. 689/1981, sostenendo che nel caso di specie, venendo in considerazione un procedimento relativo all’accertamento di una pratica commerciale scorretta, estraneo al perimetro dei procedimenti in materia antitrust regolati dal D.P.R. n. 217/1998, non si potrebbe condividere la tesi che afferma l’immediata applicabilità del termine di cui all’art. 14 l. n. 689/1981. Secondo i Giudici di prime cure, i termini previsti nella delibera AGCM 1 aprile 2015 n. 25411, entro cui avviare l’istruttoria, non sono qualificati come perentori e la loro eventuale inosservanza non comporterebbe la decadenza dalla potestà sanzionatoria. In ogni caso il termine di avvio dell’istruttoria, quand’anche fosse perentorio, decorrerebbe pur sempre non già dalla notizia del fatto ma dall’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita. Il che non toglie che il termine debba essere pur sempre ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguere l’operato dell’AGCM. Secondo il Collegio di primo grado nella presente fattispecie non sarebbero sussistite le condizioni per ritenere tardivo l’intervento dell’Autorità, in quanto l’elemento cardine dell’illecito contestato afferisce alla cattiva gestione delle istanze di prescrizione presentate dai consumatori. Dalla documentazione in atti risulterebbe che le prime segnalazioni sono pervenute nel marzo del 2018 e si sarebbero intensificate nell’anno successivo, proseguendo anche nel corso del 2020. A fronte di tale quadro fattuale, la durata della fase preistruttoria, conclusasi il 6 luglio 2020 con l’avvio del procedimento, non sarebbe da ritenersi irragionevolmente lunga, sull’assunto della necessità per l’Autorità di ponderare il numero delle segnalazioni e la significatività delle criticità descritte dall’utenza;

– (ii) la correttezza del ragionamento svolto dall’Autorità, secondo il quale non può che essere il venditore il soggetto tenuto a svolgere la funzione di intermediazione tra cliente e distributore, intrattenendo con entrambi i soggetti della “filiera” energetica rapporti diretti. Tale posizione obbligherebbe il venditore a valutare la fondatezza delle dichiarazioni del consumatore sulle ragioni della tardiva od omessa lettura del contatore, riconoscendo o meno l’operatività del ritardo ed il costo economico dei corrispettivi tardivamente fatturati. Questo costo potrebbe essere anche imputato al distributore se questo dovesse risultare colpevolmente inadempiente al proprio obbligo di rilevare tempestivamente i consumi. Quindi non sarebbe consentito al venditore disattendere le istanze dei consumatori senza effettuare, prima, una adeguata istruttoria per valutare la fondatezza delle relative affermazioni;

– (iii) la adeguata specificità delle argomentazioni contenute nel provvedimento sulla inidoneità condotta del professionista a soddisfare il canone di diligenza richiesto. Per quanto concerne la gestione delle istanze di prescrizione, questa era incentrata infatti sull’inversione dell’onere della prova in sfavore del consumatore, il quale – di fronte a mere dichiarazioni del distributore quanto al non perfezionamento del tentativo di lettura del contatore ed in assenza di riscontri acquisiti in via istruttoria – sarebbe stato costretto a smentire le attestazioni del distributore sui tentativi di lettura svolti e non andati a buon fine. Il provvedimento, con riferimento alla condotta tenuta, evidenzia che il beneficio della prescrizione sarebbe stato applicato solo alla parte variabile e che la modalità di gestione delle istanze sarebbe stata modificata solo con le fatture emesse a partire dal mese di aprile 2020 nonostante fin dal mese di gennaio 2020 fosse entrata in vigore la nuova disciplina sull’accoglimento delle istanze di prescrizione; la stessa condotta sarebbe stata tenuta in sede di reclamo e di conciliazione, ove i consumatori sarebbero stati indebitamente condizionati a versare somme non dovute per evitare la sospensione od il distacco della fornitura;

– (iv) la presenza, nella pratica contestata alla soc. ricorrente, di elementi richiamati dalla giurisprudenza con riferimento alla pratica aggressiva, consistenti in una serie di ostacoli onerosi e sproporzionati posti in essere per indurre i consumatori a corrispondere importi non dovuti in quanto richiesti per crediti prescritti; dal provvedimento emergerebbe che il professionista avrebbe acquisito immediatamente i crediti prescrivibili nel caso di pagamento tramite domiciliazione bancaria o postale o su carta di credito, il che costituirebbe un comportamento in contrasto con la regolazione in materia, anche perché lo stesso professionista non si sarebbe attivato tempestivamente, dopo l’entrata in vigore delle legge di Bilancio 2018, per escludere l’addebito automatico, ma solamente in seguito alla delibera ARERA n. 569/2018 del 14.11.2018;

– (v) la congruità della motivazione contenuta nel provvedimento di AGCM laddove si discosta dal parere reso da ARERA in merito al compito in capo al distributore e non al venditore di accertare la responsabilità del cliente per il ritardo; l’autorità avrebbe congruamente motivato le ragioni per le quali l’onere del venditore non poteva limitarsi a fornire al cliente informazioni per consentirgli di esercitare i propri diritti; la legge di bilancio del 2018 avrebbe introdotto un regime di prescrizione breve che “opera tanto a monte, nei rapporti tra distributore e venditore, quanto a valle, tra venditore e consumatore: in relazione a questo secondo aspetto del rapporto contrattuale, non può che spettare al venditore provare l’esistenza di una responsabilità del consumatore in grado di impedire il decorso della prescrizione breve”;

– (vi) la chiarezza del contenuto della diffida prevista nel provvedimento, la quale esige dal professionista di indicare le iniziative assunte per garantire agli utenti una corretta gestione delle istanze da loro presentate, rivedendo quelle disattese senza avere proceduto ad una congrua istruttoria; anche l’ulteriore prescrizione della dichiarazione rettificativa non avrebbe lo scopo di sanzionare l’operatore, bensì di contrastare l’eventuale persistere degli effetti della pratica commerciale scorretta, per cui la misura disposta sarebbe congrua rispetto alle finalità perseguite;

– (vii) la correttezza dell’entità della sanzione in riferimento ai criteri ed alle relative disposizioni contenute nelle norme di riferimento, le quali sono state applicate coerentemente con le indicazioni fornite dalla giurisprudenza.

2. Avverso la sentenza di primo grado parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

Con il primo motivo del ricorso in appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla errata interpretazione dell’art. 1, commi 4 e 5, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Legge di Bilancio 2018). Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 4 e 5, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Legge di Bilancio 2018). Violazione degli articoli 20, 24 e 25 del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo). Violazione e falsa applicazione dell’art. 2935 cod. civ. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, nonché per sviamento, irragionevolezza e illogicità manifesta. Incompetenza relativa), parte appellante ritiene errata, arbitraria, in contrasto con pacifici e fondamentali principi dell’ordinamento giuridico e apertamente smentita dal parere reso nel procedimento dal Regolatore, l’interpretazione della legge del bilancio del 2018 e del verbo “accertare” ivi enunciato. Impedire al venditore di avvalersi del distributore significherebbe attribuirgli un comportamento inesigibile, in quanto il distributore non sarebbe soltanto il soggetto cui compete di effettuare la lettura – il che già dovrebbe far ricadere nella sua sfera l’ambito di rilevanza probatoria – ma svolgerebbe tale attività come un concessionario di servizio pubblico ed in tale veste sarebbe chiamato ad attestare se la lettura del contatore sia stata possibile, se l’utente si sia adoperato in questo senso per favorirla o almeno consentirla o se invece così non sia stato. Se al venditore non fosse consentito di avvalersi del rapporto col distributore, il venditore non avrebbe sostanzialmente nessuna possibilità di provare l’imputabilità del fatto al consumatore e sarebbe inconsistente la tesi che si afferma il par. 111 del provvedimento, secondo cui il venditore dovrebbe iniziare a promuovere cause civili verso i suoi utenti. Secondo l’appellante, il giusto equilibrio in questa vicenda potrebbe essere raggiunto anche mediante l’autolettura, da sempre sollecitata e raccomandata ai propri clienti. La rilevanza dell’autolettura in questa vicenda sarebbe evidente e lo stesso parere di ARERA avrebbe messo in stretta relazione l’adempimento del ruolo del distributore da una parte e l’incentivo all’autolettura dall’altra parte; il principio di buona fede oggettiva e di leale collaborazione, che ha una valenza reciproca, dovrebbe valere anche per il consumatore, sicché dovrebbe anche tenersi conto del fatto che l’utente, qualora volesse sottrarsi al rischio di una condotta impropria del distributore e delle eventuali difficoltà di reagire ad essa con apposite prove, ben potrebbe optare per l’autolettura, risolvendo così la problematica a monte. Inoltre, il provvedimento non avrebbe mai detto che cosa il venditore avrebbe dovuto fare per rispettare la legge e per evitare la sanzione.

Con il secondo motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla mancata valutazione del parere endoprocedimentale di ARERA. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 1-bis, del d.lgs. n. 205 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 della direttiva 2005/29/CE. Violazione e falsa applicazione degli articoli 16 e 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, nonché per sviamento, irragionevolezza e illogicità manifesta), l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza per aver ritenuto adeguatamente assolto l’onere di motivazione incombente sull’Autorità nel discostarsi dal parere dell’ARERA, con il quale sarebbe stato escluso che è il venditore il soggetto deputato ad accertare la responsabilità del cliente finale. Ad avviso dell’appellante il parere di ARERA avrebbe avuto cura di precisare anzitutto che “La complessità di tale fenomeno dipende, principalmente, dal fatto che la c.d. maxibolletta, emessa dal venditore, si produce in conseguenza di una condotta, consistente in un ritardo nella rilevazione e messa a disposizione del dato di misura effettivo, che rientra nella disponibilità del distributore” e ancora che “… la responsabilità dell’attività di misura presso gli impianti di consumo dei clienti finali … è unicamente posta in capo al distributore e non al venditore” e infine che “la regolazione non ha attribuito al venditore il ruolo di soggetto deputato ad accertare o meno la responsabilità del cliente finale o del distributore bensì quello di fornire in modo completo, trasparente ed oggettivo al cliente finale le informazioni e gli ulteriori elementi necessari a consentire al cliente medesimo di esercitare i propri diritti”. Pertanto, non basterebbe proporre una interpretazione differente dal parere, tout court, per dire che sarebbe stato assolto l’obbligo di motivazione. Sostiene la parte appellante che – anche si volesse ammettere che tra le due tesi interpretative debba prevalere quella di AGCM, come fatto dal Giudice di primo grado – sarebbe innegabile che vi fosse quantomeno non solo un’elevata incertezza interpretativa ma anche un quadro regolatorio vigente che a quella data poneva l’obbligo di accertamento a carico del distributore; quindi, anche solo il prendere atto di questa incertezza e di questo contesto regolatorio dovrebbe valere ad escludere quantomeno che un illecito sia stato commesso e che possa essere attribuito a SEN un profilo soggettivo di responsabilità. L’appellante eccepisce che l’Autorità, qualora avesse ritenuto di richiedere ad essa una condotta diversa, avrebbe avuto la possibilità di avviare la moral suasion prevista dall’art. 4, comma 5, della Delibera AGCM 1 aprile 2015, n.25411 -Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore, invitando la Società a rimuovere i profili “di possibile scorrettezza di una pratica commerciale”, prima ancora di avviare un procedimento istruttorio e senza, quindi, arrivare a contestare la sussistenza di un illecito.

In subordine, l’appellante chiede di sollevare una questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE al fine di verificare: se la direttiva 2005/29/CE, e in particolare l’art. 2, lett. h), nella parte in cui definisce la “diligenza professionale” come il “rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatore”, l’art. 5, par. 2, nella parte afferma che “Una pratica commerciale è sleale se: a) è contraria alle norme di diligenza professionale”, l’art. 5, par. 3, nella parte che la pratica commerciale deve alterare la condotta del consumatore “in un modo che il professionista può ragionevolmente prevedere”, unitamente all’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea nella parte in cui tutela la libertà d’impresa e all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea nella parte in cui riconosce il diritto alla buona amministrazione, che impone come corollario la tutela del legittimo affidamento, ostino a che l’AGCM possa qualificare come pratica commerciale scorretta una condotta conforme alla regolazione settoriale, e questo in un contesto nel quale esistono almeno dubbi interpretativi circa la sua possibile effettiva conformità alla detta regolazione, espressamente riconosciuta tale nel corso del procedimento attraverso un parere dell’Autorità nazionale di regolazione ”.

Con il terzo motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 1, commi 4 e 5, della legge 27 dicembre 2017 n. 205, in relazione agli artt. 3, 23 e 41 Cost.), l’appellante sostiene che qualora si dovesse ritenere che l’art. 1, commi 4 e ss., della Legge di Bilancio 2018 non consentirebbe al venditore di accertare la sussistenza di una responsabilità dell’utente attraverso le dichiarazioni rese dal distributore, questa interpretazione priverebbe il venditore – del tutto estraneo alle attività di lettura dei contatori – della possibilità di far valere il principio generalissimo, cristallizzato nell’art. 2935 cod. civ., secondo cui il termine di prescrizione non inizia a decorrere se non dal momento in cui il diritto è conosciuto e può essere in concreto fatto valere, con la conseguenza che la medesima disposizione dovrebbe ritenersi costituzionalmente illegittima per violazione degli articoli 3, 23 e 41 Cost.

Con il quarto motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla residuale condotta riferita agli addebiti attraverso domiciliazione bancaria. Violazione e falsa applicazione degli articoli 20, 24 e 25 del d.lgs. n 206 del 6 settembre 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 4 e 5, della legge 27 dicembre 2017 n. 205. Eccesso di potere per travisamento di fatto, difetto di istruttoria, irragionevolezza e ingiustizia manifesta), viene censurata la sentenza di primo grado laddove aderisce alla tesi di AGCM che l’appellante avrebbe tenuto una condotta scorretta nel lasso di tempo tra la pubblicazione della Legge di Bilancio 2018 e l’implementazione degli sviluppi informatici necessari all’adeguamento alla deliberazione ARERA n. 569/2018, per non aver impedito gli addebiti automatici di importi prescritti (nei confronti degli utenti che hanno chiesto la domiciliazione bancaria), statuendo che in questo lasso di tempo la condotta si sarebbe tradotta “in una forma di “prelievo automatico” di somme soggette a prescrizione, che integra una pratica commerciale aggressiva”, limitando la libertà del consumatore, senza che possa rilevare la circostanza per cui il cliente avrebbe potuto in ogni caso ricevere la restituzione delle somme addebitate. Secondo l’appellante, essa ancor prima di aver implementato le misure dettate da ARERA, non avrebbe mai precluso ai clienti che avevano optato per l’addebito attraverso la domiciliazione bancaria di eccepire l’intervenuta prescrizione. Anche prima dell’adeguamento alla deliberazione 569/2018 i clienti, attraverso un apposito messaggio direttamente in fattura, sarebbero stati sempre chiaramente edotti di tale facoltà e che l’eventuale addebito automatico non avrebbe precluso loro la possibilità di eccepire la prescrizione e, in caso di accoglimento dell’istanza, di ricevere la restituzione delle somme eventualmente già prelevate, cosa che sarebbe puntualmente accaduta per 1.018 clienti SEN. Pertanto dovrebbe ritenersi escluso nel caso di specie qualsiasi elemento di aggressività, non potendosi rinvenire nella condotta posta in essere dalle Società alcun elemento tale da ingenerare un indebito condizionamento nei confronti dei consumatori, né tanto meno idoneo a limitarne la libertà di scelta o di comportamento.

Con il quinto motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla tardività dell’avvio dell’istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Violazione del principio di tempestiva contestazione degli illeciti amministrativi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.), l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso con cui è stata eccepita l’illegittimità del provvedimento adottato a valle di una fase pre-istruttoria, la quale si sarebbe irragionevolmente protratta per un lunghissimo tempo prima dell’avvio dell’istruttoria. L’Autorità, pur avendo avuto notizia fin dal mese di marzo del 2018 della condotta ritenuta illecita, avrebbe comunicato l’avvio dell’istruttoria soltanto il 6 luglio 2020, attendendo, quindi, due anni e quattro mesi per contestare all’odierna appellante la sussistenza della violazione degli articoli 20, 24 e 25 del Codice del Consumo, senza compiere alcuna attività istruttoria, come sarebbe stato dimostrato nel giudizio di primo grado attraverso la produzione dell’indice del fascicolo istruttorio. Una tale condotta omissiva costituirebbe un’evidente violazione dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981 ai sensi del quale la contestazione degli illeciti amministrativi deve intervenire entro 90 giorni dal momento in cui si ha conoscenza della sussistenza dell’illecito, nonché una violazione del principio di tempestiva contestazione degli illeciti amministrativi, che costituisce un diretto precipitato del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.. La tesi del Giudice di primo grado, secondo la quale la disciplina dettata dall’art. 14 cit. sarebbe derogata dalla delibera del 01.04.2015 n. 25411 con cui AGCM ha dettato il Regolamento per disciplinare le procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di pratiche commerciali scorrette, sarebbe infondata, in quanto il Consiglio di Stato ha in più occasioni affermato che il termine di cui all’art. 14 della l. n. 689 del 1981 trova applicazione (anche) ai procedimenti condotti dall’AGCM per l’accertamento di pratiche commerciali scorrette o violazioni dei diritti dei consumatori. In particolare, il Consiglio di Stato ha ricordato che “… il termine per la contestazione delle violazioni amministrative abbia pacificamente natura perentoria avendo la precisa funzione di garanzia di consentire un tempestivo esercizio del diritto di difesa; precisando che l’ampia portata precettiva della disposizione sia esclusa soltanto dalla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio” (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2021, n. 738). Il Consiglio di Stato, peraltro, al fine di superare la ormai consueta obiezione di AGCM secondo cui l’art. 14 della l. n. 689 del 1981 non sarebbe applicabile ai suoi procedimenti in quanto non espressamente menzionato dalla disciplina attributiva del potere, ha ritenuto che “le norme di principio, relative ad una immediatezza della contestazione o comunque ad una non irragionevole dilatazione dei suoi tempi, contenute nel Capo I della legge 24 novembre 1981 n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è applicata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro”. In tal senso, peraltro, è chiaro l’intento del legislatore “…di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati sia che conseguano ad illeciti qualificati “ab origine” come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie”. Da tutto quanto precede consegue che “La natura perentoria del termine per la contestazione delle violazioni amministrative è quindi implicita nella stessa funzione di garanzia e la loro portata è generale ed esclusa soltanto dalla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio”.

Applicati i predetti principi al caso di specie, sarebbe agevole rilevare che l’Autorità è incorsa in un’evidente violazione dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981. A tale riguardo l’appellante rileva inoltre che AGCM, per sua stessa ammissione (par. 6 del provvedimento), fin dal marzo 2018 avrebbe avuto tutti gli elementi per contestare l’illecito e ciononostante avrebbe ritardato di quasi due anni e mezzo il momento della formale contestazione alle società. Inoltre, dall’esame dell’indice del fascicolo istruttorio (doc. 8), emergerebbe che la stragrande maggioranza delle segnalazioni è pervenuta ad AGCM tra il 2018 e il 2019, mentre sarebbero pochissime e sicuramente numericamente meno rilevanti quelle pervenute nel 2020. L’appellante afferma al riguardo anche che nell’ambito di un parallelo giudizio (che aveva ad oggetto una condotta analoga a quella di SEN tenuta da un’altra società di vendita di energia elettrica e gas) l’Autorità avrebbe ritenuto che un numero pari a 70 segnalazioni fosse idoneo a dimostrare la natura “non sporadica della condotta” (TAR Lazio, sez. I, 28 febbraio 2022, n. 2303); considerato che l’Autorità aveva ricevuto 70 segnalazioni già alla data del 21 giugno 2019, sarebbe evidente che quantomeno da quella data l’Autorità doveva ritenersi a conoscenza della effettiva consistenza del fenomeno, sicché l’avvio deliberato esattamente un anno dopo deve ritenersi tardivo.

Con il sesto motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla irrogazione della sanzione pecuniaria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 18, 20 e 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Violazione degli articoli 11 e 14 della l. n. 689/1981. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento. Violazione art. 3 l. n. 241/1990. Difetto di motivazione), proposto in via del tutto subordinata, l’appellante censura la sentenza anche nella parte in cui ha affermato la legittimità del provvedimento nella parte in cui ha deciso di irrogare una sanzione pecuniaria. Secondo l’appellante sarebbe stato dimostrato da essa che la condotta tenuta sarebbe stata conforme alla disciplina di settore dettata dall’ARERA in attuazione della Legge di Bilancio del 2018, com’è emerso anche dal parere rilasciato dal Regolatore di settore ad AGCM nel corso del procedimento. Secondo la sentenza il contenuto del parere di ARERA sarebbe irrilevante ai fini della mitigazione della pena in quanto la contestazione riguarderebbe il mancato rispetto del canone di diligenza richiesto al professionista nella gestione delle istanze di prescrizione”.

L’appellante non ritiene corretto sostenere che il rispetto della regolazione vigente, dimostrato dal parere reso da ARERA, sia irrilevante ai fini della quantificazione della sanzione, argomentando che tale circostanza, ove anche non fosse sufficiente ad escludere, almeno in parte, la sussistenza degli illeciti contestati avrebbe dovuto costituire oggetto di attenta valutazione al fine della quantificazione della sanzione. Infine fa presente che AGCM era a conoscenza della condotta contestata a SEN fin dal mese di marzo del 2018 ma si è determinata a contestare la possibile sussistenza di un illecito solo nel luglio del 2020, per cui, in considerazione del tenore della sentenza del Consiglio di Stato Sez VI n 727 del 02.02.2022, l’ampio decorso del tempo dal momento in cui è pervenuta ad AGCM la prima segnalazione, avrebbe dovuto essere quantomeno considerato da parte dell’Autorità ai fini della quantificazione della sanzione.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) si è costituita in giudizio con atto del 14.04.2022.

Con atto depositato il 27.04.2022 l’appellante ha chiesto l’adozione di misure cautelari monocratiche in attesa della camera di consiglio e della trattazione della domanda cautelare in sede collegiale ai sensi dell’art. 55 c.p.a., limitatamente all’ordine con cui AGCM ha imposto a SEN di pubblicare la dichiarazione rettificativa contenuta nel testo allegato al provvedimento, nonché l’esecutività della sentenza appellata; con decreto cautelare n. 1952/2022 del 28.04.2022 è stata sospesa la sentenza appellata ed è stata disposta la sospensione del provvedimento impugnato in primo grado limitatamente alla parte in cui si prevede che la ricorrente proceda a pubblicare una dichiarazione rettificativa.

Con ordinanza cautelare n. 2034/2022 del 06.05.2022 è stata sospesa la sentenza di primo grado e, con essa, il provvedimento impugnato, limitatamente alla parte in cui si dispone che la ricorrente proceda a pubblicare la dichiarazione rettificativa allegata al provvedimento ed è stata fissata l’udienza di merito del 07.07.2022.

Prima dell’udienza pubblica le parti hanno depositato documenti e illustrate le rispettive posizioni con il deposito di ulteriori scritti difensivi, anche in replica.

Alla pubblica udienza del 07.07.2022 la causa è passata in decisione.

3. L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

3.1. Il Collegio ritiene fondata – e logicamente pregiudiziale – la doglianza fatta valere dalla parte appellante con il quinto motivo di appello (rubricato: Error in iudicando. Sulla tardività dell’avvio dell’istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Violazione del principio di tempestiva contestazione degli illeciti amministrativi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.), con il quale viene reiterato il quarto motivo del ricorso in primo grado, che censura l’illegittimità del provvedimento in ragione della tardività dell’avvio dell’istruttoria e la violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della l. n. 689/1981.

3.2. A questo riguardo, il Giudice di primo grado, pur consapevole dell’esistenza di due differenti orientamenti sul tema della diretta applicabilità dell’art. 14 della legge n. 689/1981, aveva basato la sua conclusione sulla inapplicabilità dell’art. 14 della legge n. 689/1981 con riferimento alla dedotta tardiva contestazione dell’illecito, in considerazione della circostanza: i) che nel caso concreto si trattava di un procedimento relativo all’accertamento di una pratica commerciale scorretta, estraneo al perimetro dei procedimenti in materia antitrust regolati dal DPR n. 217/1998”, per cui non si riteneva condivisibile la tesi giurisprudenziale che afferma l’immediata applicabilità del termine di cui all’art. 14 l. n. 689/1981 sostenendo peraltro che: ii) “nel caso di illeciti consumeristici, infatti, è presente la delibera Agcm 1. aprile 2015 n. 25411, adottata dall’Autorità ai sensi dell’art. 27, comma 11 del d.lgs. n. 205/2006 (cd. “Codice del Consumo”) che ha imposto all’Autorità di dotarsi di un regolamento per disciplinare le procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di pratiche commerciali scorrette L’art. 6 del regolamento prevede che l’avvio dell’istruttoria sia disposto entro il termine di 180 giorni dalla ricezione dell’istanza di cui all’art. 4 del regolamento, con cui il soggetto segnalante chiede l’intervento dell’Autorità nei confronti di una pratica commerciale ritenuta scorretta. Il termine è interrotto in caso di richiesta di informazioni, fino alla ricezione delle stesse.

Questa Sezione ha più volte osservato come il regolamento sulle procedure istruttorie dell’Agcm, pur prevedendo una scansione temporale dell’attività dell’Autorità, non qualifica espressamente i termini come perentori, né individua ipotesi di decadenza dalla potestà sanzionatoria, né, infine, prevede una illegittimità del provvedimento o dell’accertamento pregresso, tardivamente esercitato.

Inoltre, si è rammentato che, anche a volere ritenere perentori detti termini, il relativo computo, soprattutto della fase preistruttoria dei procedimenti dell’Autorità, decorre non già alla notizia del fatto sanzionabile, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita”. Dunque, nonostante l’assenza di un termine decadenziale entro cui avviare l’istruttoria, essa deve essere comunque avviata entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguere l’operato dell’Agcm. Tanto premesso, il Collegio ritiene che nella presente fattispecie non sussistono le condizioni per ritenere tardivo l’intervento dell’Autorità”.

3.3. Il Collegio ritiene che le suddette argomentazioni non possano essere condivise alla luce dei precedenti della Sezione in tema di pratiche commerciali (sent n. 4694/2022; 8155/2021, 8491/2021, 738/2021) ai quali questo Collegio si richiama e ai quali intende dare continuità.

3.4. Secondo tali decisioni di questa Sezione (in particolare la sent. 4694/2022 cit., che peraltro concerne un provvedimento AGCM antecedente il regolamento del 2015), le norme di principio relative alla immediatezza della contestazione o comunque ad una non irragionevole dilatazione dei suoi tempi, contenute nel Capo I, l. 24 novembre 1981 n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro. L’intento del legislatore è stato quello di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati, sia che conseguano ad illeciti qualificati ‘ab origine’ come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie.

La preventiva comunicazione e descrizione sommaria del fatto contestato con l’indicazione delle circostanze di tempo e di luogo (idonee ad assicurare, già nella fase del procedimento amministrativo anteriore all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione, la tempestiva difesa dell’interessato), attiene ai principi del contraddittorio ed è garantito dalla legge n. 689 del 1981 attraverso la previsione e l’obbligo di una tempestiva contestazione della violazione (ai sensi dell’art. 14, ove non si proceda alla contestazione immediata dell’addebito, «gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento»).

L’ampia portata precettiva è esclusa soltanto in presenza di una diversa regolamentazione da parte di una fonte normativa che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre una deroga alla norma generale e di principio.

3.5. Per quanto riguarda la disciplina della potestà sanzionatoria dell’Autorità in materia di pratiche commerciali scorrette l’art. 27, c. 13 del D.Lgs. 06/09/2005, n. 206 (Codice del consumo) prevede che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente decreto si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni. Il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni, clausole vessatorie”, approvato con delibera AGCM del 1 aprile 2015, n. 25411 contiene all’art. 6 l’indicazione di un termine di 180 giorni per la contestazione degli addebiti.

Il rapporto tra tale termine di fonte regolamentare (per quanto il potere regolamentare delle autorità indipendenti presenti, come noto, caratteri peculiari) e quello di natura primaria derivante dalla l. 689/1981 è sviluppato nelle difese di parte appellante, sostenendosi che la fonte regolamentare non avrebbe potuto derogare a quella primaria, neppure in nome del criterio di specialità.

Il Collegio può prescindere dall’esaminare tale questione (su cui i precedenti della Sezione sopra citati non sempre convergono), in quanto sia che si applichi l’art. 14 della l. 689/1981, sia che si segua l’art. 6 del regolamento AGCM del 2015, comunque ricorre la denunziata tardività e la conseguente decadenza dal potere.

Infatti, anche il secondo termine, di fonte regolamentare, è stato già qualificato dalla Sezione come di natura perentoria (v. sent. 8155/2021, cit.), sulla base di una interpretazione convenzionalmente orientata, anche valorizzando la natura afflittiva di sanzioni del tipo di quelle irrogate nel caso di specie (v. punti 13 e 14 della motivazione, cui si fa rinvio, per economia processuale).

Tale conclusione è coerente, oltre che con la giurisprudenza Cedu, alla luce della sicura ascendenza costituzionale del principio di tempestività della contestazione, posto a tutela sia del diritto di difesa dell’incolpato, meglio esercitabile nella immediatezza dei fatti anziché a distanza di tempo, sia anche a tutela dei consumatori in tesi lesi dalla violazione (e quindi del bene giuridico che giustifica la previsione del precetto e della relativa sanzione in caso di violazione), nei cui confronti il protrarsi della violazione finirebbe per aggravare le conseguenze dannose.

3.6. Il principio di immediatezza della contestazione costituisce un corollario del “giusto procedimento» sanzionatorio”. Come osservato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 151 del 2021, sia pure con riguardo al termine di conclusione del procedimento sanzionatorio), in materia di sanzioni amministrative, il principio di legalità non solo «impone la predeterminazione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere, della configurazione della norma di condotta la cui inosservanza è soggetta a sanzione, della tipologia e della misura della sanzione stessa e della struttura di eventuali cause esimenti (sentenza n. 5 del 2021), ma deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione cronologica dell’esercizio del potere».

3.7. I canoni di civiltà giuridica del diritto punitivo trovano sì applicazione nei procedimenti sanzionatori di carattere punitivo-afflittivo, del pari di quello qui in contestazione, ma non necessariamente con le stesse modalità con le quali sono tutelati nei processi penali, dovendo la loro realizzazione adattarsi alle caratteristiche tecniche dell’azione amministrativa ed essere bilanciata con altri interessi di pari rango.

Per questi motivi, il decorso del termine (tanto dei novanta giorni di cui all’art. 14 della legge n. 689 del 1981, quanto dei 180 giorni di cui al veduto regolamento AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette), è collegato non già alla data di commissione della violazione, bensì al tempo di accertamento dell’infrazione. Si fa riferimento non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione) della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità del periodo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari per una matura e legittima formulazione della contestazione.

3.8. – Sulla base della ricostruzione della posizione giurisprudenziale valevole, si passa allo scrutinio della fattispecie in esame.

3.9. Nel caso di specie, la motivazione posta a fondamento della sentenza impugnata non appare coerente ai principi sopra riassunti, in quanto, nella specie, non si tratta di mesi, come nei precedenti invocati dall’Autorità e dei principi sopra riportati e già espressi dalla sezione, ma piuttosto di anni (2 anni e 4 mesi).

3.10. Infatti, dai documenti in atti (documento n. 8 di primo grado, depositato da SEN e concernente l’indice del fascicolo AGCM PS11564 alla data del 9.7.2020) emerge che, dopo le prime segnalazioni pervenute il 14 marzo 2018, nel corso dell’anno 2018 (e precisamente dal 14.03.2018 al 31.12.2018) sono state registrate altre 38 denunce, mentre nel corso dell’intero anno 2019 ne sono state registrate 72 (il che, nell’insieme, parrebbe escludere che già in tale momento le richieste di intervento potessero definirsi o considerarsi “sporadiche”) ed infine, nel 2020, fino al 12.06.2020 (data della comunicazione dell’avvio del procedimento), sono state registrate 35 denunce, e quindi una media di circa 35 denunce ogni 6 mesi.

3.11. Preso atto che né nella comunicazione di avvio del procedimento del 6.7.2020 (effettuata quando la norma del comma 5 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2017, n. 205 non era più in vigore da oltre 7 mesi), né nella comunicazione del termine di chiusura della fase istruttoria del 22.10.2020, AGCM ha mai indicato le ragioni che avrebbero in ipotesi giustificato il protrarsi della durata della c.d. pre istruttoria, non indicando i motivi circa l’eventuale particolare complessità dell’illecito oggetto di causa ai fini della piena conoscenza della condotta illecita, si ritiene che il lasso temporale di 2 anni e 4 mesi intercorso tra il momento dell’acquisizione delle prime notizie e quello della comunicazione dell’avvio del procedimento, nel caso concreto oltre a violare il disposto dell’art. 6 del veduto regolamento dell’AGCM, in ogni caso non possa essere considerato ragionevole ovvero congruo ai fini della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione) della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti.

3.12. Dalle note inserite a piè delle pagine 2 e 3 della comunicazione di avvio del procedimento del 6.7.2020, contenenti una elencazione esemplificativa delle diverse denunce pervenute con riferimento alle diverse peculiarità di comportamento dell’appellante (contestazione delle bollette di conguaglio mediante sollevazione dell’eccezione di prescrizione biennale, mancato riscontro ai reclami, rigetto delle eccezioni di prescrizione biennale sulla base di svariate motivazioni, imputazione della responsabilità della fatturazione tardiva sul cliente finale sulla scorta delle dichiarazioni rese dal locale distributore ecc.), emerge chiaramente che AGCM era in possesso, almeno alla fine dell’anno 2019, di sufficienti elementi oggettivi e soggettivi, costitutivi della fattispecie, per dare avvio già allora al procedimento.

3.13. In particolare, al punto 6 della comunicazione di avvio del procedimento del 6.7.2020 si legge che “sulla base della maggioranza delle denunce pervenute nel corso del 2019, sia ENEL che SEN avrebbero rigettato le istanze di riconoscimento della prescrizione biennale imputando la responsabilità della fatturazione tardiva direttamente al cliente finale, sulla scorta delle dichiarazioni- non sempre dettagliate e comunque non documentate- rese dal locale Distributore (prevalentemente, e-Distribuzione SPA)”.

3.14. Siccome proprio tale comportamento costituisce la principale condotta di pratica commerciale scorretta contestata all’appellante, trova conferma, sulla base di quanto appena sopra riportato, che al più tardi alla fine dell’anno 2019 l’Autorità era comunque già in possesso di tutti gli elementi per l’avvio del procedimento sanzionatorio. Poiché in concreto l’effettivo avvio procedimentale ha avuto luogo solamente con la comunicazione del 7 luglio 2020, a distanza quindi di oltre sei mesi, è evidente che l’apertura del procedimento è avvenuta in forte ritardo ed oltre ogni termine ragionevole.

3.15. Il Collegio osserva a questo punto che, quand’anche si escludesse nei procedimenti per l’accertamento di pratiche commerciali scorrette la perentorietà del termine di avvio dell’istruttoria, comunque non potrebbe giustificarsi, sul piano della logica e della ragionevolezza, il compimento di una attività di preistruttoria che si dilunghi a tal punto, e in termini così consistenti, dal finire per essere in contrasto con i parametri fondamentali del diritto Cedu (art. 6) non meno che del diritto UE (art. 41 Carta dei diritti fondamentali). Il che vale anche a superare la sollecitazione proveniente dalla difesa erariale affinché sia rimessa alla Corte di Giustizia della UE la questione articolata dell’ipotetico contrasto tra la perentorietà dei termini istruttori e l’effettivo utile della normativa unionale a tutela dei consumatori. Ciò sul rilievo che tale ultima normativa non potrebbe essere interpretata o applicata in contrasto con le fonti europee di rilevanza “costituzionale”.

Le stesse considerazioni, legandosi alla in precedenza ricordata natura delle sanzioni in contestazione, inducono il Collegio a superare anche l’invito, sempre della difesa erariale, a fare applicazione della teoria della c.d. prospective overruling.

3.16. Deve quindi accogliersi il motivo di appello, essendo fondata la censura in relazione alla violazione (delle puntuali disposizioni invocate e più in generale) del principio della non irragionevole dilatazione dei tempi della contestazione di violazioni aventi natura amministrativa per le quali è applicata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro.

3.17. L’accoglimento di tale motivo di appello, relativo al manifesto superamento dei termini consentiti ai fini della contestazione e della permanenza della potestà amministrativa, nel determinare l’annullamento del provvedimento dell’Autorità, comporta l’assorbimento delle altre ragioni di doglianza, dedotte da parte appellante, dal cui eventuale accoglimento in questa sede, e ai fini della domanda demolitoria qui avanzata, la parte non riceverebbe alcuna maggiore utilità (tanto più in chiave prospettica ovvero conformativa, alla luce dell’abrogazione, già ricordata, dell’art. 1, comma 5, della legge di bilancio 2018).

3.18. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

4. Considerata la peculiarità e la parziale novità (almeno alla data di adozione del provvedimento dell’Autorità) di talune delle questioni trattate, sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (RG 2830/2022), lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei termini indicati in motivazione e annulla per quanto di ragione i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente FF

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere

Ulrike Lobis, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla portata generale della disciplina in materia di immediatezza della contestazione delle sanzioni amministrative di cui alla l. n. 689/1981. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Requisiti tecnico-professionali – Richiesta di pregresso svolgimento di servizi simili – Esclusione del concorrente che non ha svolto tutte le attività oggetto dell’appalto – Illegittimità.

Quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Pres. Caringella – Est. Barreca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2609 del 2022, proposto da
Biotec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Anna Falcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

ProMinent Italiana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alex Telser, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Acquedotto Pugliese Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Angelini, Ada Carabba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 00116/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ProMinent Italiana S.r.l. e di Acquedotto Pugliese Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Leonardo, in dichiarata delega degli avvocati Clarizia e Falcone, Scafarelli, in dichiarata delega dell’Avv. Telser, ed Abbamonte, in dichiarata delega dell’Avv. Carabba;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha accolto il ricorso proposto dalla ProMinent Italiana s.r.l. contro l’Acquedotto Pugliese s.p.a. e nei confronti della Biotec s.r.l., per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima della procedura negoziata, ex art. 128 comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, in modalità telematica, per l’affidamento della fornitura e posa in opera di una stazione di clorazione, indetta da Acquedotto Pugliese S.p.A., con importo a base d’asta di € 138.000,00 e CIG 8825409DE3, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo.

1.1. Il tribunale ha dato atto che l’unico motivo di ricorso confermato nelle conclusioni della ricorrente atteneva ai requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lettera d’invito, in quanto la documentazione prodotta a comprova dalla Biotec non avrebbe avuto ad oggetto una fornitura “analoga”, cioè una stazione di clorazione per l’acqua potabile, bensì una stazione di dosaggio dell’acido peracetico per la depurazione di acque reflue.

1.2. Il tribunale ha ritenuto fondata la censura e ha annullato gli atti impugnati, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, impregiudicata la verifica dei requisiti in capo alla medesima.

1.3. Accolto il ricorso, la società aggiudicataria resistente è stata condannata al pagamento delle spese processuali in favore della ProMinent Italiana, liquidate nell’importo di € 1.500,00, oltre accessori di legge.

2. Avverso la sentenza la Biotec s.r.l. ha proposto appello con due motivi.

2.1. L’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha prestato adesione all’appello.

La ProMinent Italiana s.r.l. ha resistito al gravame.

2.2. All’udienza del 20 ottobre 2022 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie dell’appellante e dell’Acquedotto Pugliese e di replica della ProMinent Italiana.

3. Va premesso che:

– la lettera di invito, lex specialis della procedura, prevede a pena di esclusione, a pag. 10, paragrafo 4.3, lett. c), il possesso del seguente requisito di capacità tecnico-professionale: “4.3 Requisiti di idoneità professionale, capacita economico-finanziaria e tecnico-professionale. I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti o adempiere a quanto di seguito indicato…Requisiti di capacita tecnico-professionale … c) Esecuzione negli ultimi tre anni antecedenti la data di invio della Lettera di invito di forniture analoghe a quelle dell’appalto per un importo almeno pari al 50% dell’importo a base d’asta e quindi non inferiore ad € 69.000,00”;

– oggetto dell’appalto è la “Fornitura e posa in opera di stazione di clorazione, proporzionale ed automatica, con produzione in sito (sperimentale) di ipoclorito di sodio per il trattamento di disinfezione dell’acqua in uscita dal serbatoio idrico di Colle dell’Eremita presso le Isole Tremiti”;

– nel disciplinare tecnico (art. 5 par. A) è esposto quanto segue: “Unità di produzione di ipoclorito di sodio da 50 a 60gr/h per la produzione del disinfettante; la macchina utilizzerà sale (cloruro di sodio) secondo la UNI EN 14805:2009 Prodotti chimici usati per il trattamento di acque destinate al consumo umano – Cloruro di sodio per l’elettro clorazione in sito utilizzando una tecnologia senza membrana. Il sale in soluzione dissociata in ioni di sodio (Na+) e cloruro(Cl-), mediante cella elettrolitica, produrrà ipoclorito soddisfacendo tutti i requisiti previsti dal Regolamento Prodotti Biocidi 528/2012. L’impianto produrrà una soluzione disinfettante di ipoclorito di sodio conforme alla normativa UNI EN 901:2013)”.

3.1. Considerati i dati sopra riportati, il primo giudice ha deciso come segue:

– ha tratto la conclusione che l’oggetto della fornitura avrebbe avuto le seguenti caratteristiche: “a) si tratta di una stazione di clorazione, quindi di immissione di cloro al fine di potabilizzare l’acqua (art. 1 del disciplinare tecnico); b) l’ipoclorito di sodio (soluzione disinfettante utilizzata per la clorazione dell’acqua potabile) deve essere prodotto in loco (art. 5 del disciplinare tecnico)”;

– ha ritenuto che avrebbe dovuto perciò essere fornito un sistema che generava sul posto la soluzione disinfettante “ipoclorito di sodio”, comunemente usata per disinfettare l’acqua potabile prima di immetterla nella rete idrica e garantire la necessaria copertura contro eventuali ri-contaminazioni batteriche lungo la rete di distribuzione;

– ha sottolineato il riferimento alla natura “sperimentale” del sistema di produzione in loco, considerando che “per AQP sarebbe la prima installazione di questo tipo, per la quale, non a caso, viene richiesta una specifica esperienza in merito”.

3.1.1. Il tribunale è passato poi ad esaminare le referenze prodotte dalla controinteressata, facenti riferimento a due contratti di “Fornitura in opera di sistema di dosaggio e stoccaggio acido peracetico” presso due impianti di depurazione (rispettivamente “Impianto di depurazione di Castellana Grotte” ed “Impianto di depurazione di Casarano”) consistenti in sistemi di stoccaggio e dosaggio di acido peracetico.

Ha quindi ritenuto che tali referenze si discostassero in modo sensibile dall’oggetto dell’appalto, per i seguenti motivi:

1) le referenze non richiamavano in alcun modo un sistema di produzione del disinfettante in loco, ma un “semplice” sistema di stoccaggio e dosaggio;

2) l’acido peracetico non può essere generato sul posto, bensì viene prodotto in appositi stabilimenti e trasportato fino al punto di utilizzo, ivi stoccato, quindi dosato.

3.1.2. Di qui la conclusione che si sarebbe trattato di referenze non idonee a qualificare la società aggiudicataria per la fornitura di una “stazione di clorazione che dovrebbe invece garantire (cfr., ancora, il disciplinare tecnico, doc. 7, art. 5 Par. A) la produzione in loco di ipoclorito di sodio (formula chimica NaClO), laddove la tecnologia e il proprium del sistema sarebbero le celle elettrolitiche tramite le quali, a partire da sale di tipo alimentare (NaCl), avviene la separazione in cloro (Cl-) e soda (Na+), per produrre sul posto ipoclorito di sodio (NaClO), tramite ricombinazione elettrolitica”.

Constatato che tale componentistica, destinata alla produzione in loco di uno specifico disinfettante (l’ipoclorito di sodio), risultava assente in un sistema di dosaggio di acido peracetico, come quello al quale si riferivano entrambe le referenze della Biotec, il tribunale ha concluso per l’inidoneità di queste ultime.

3.2. Con un ulteriore ordine di argomentazioni, il tribunale ha supportato la decisione, valorizzando le seguenti circostanze:

– oggetto di gara è un sistema per la disinfezione di acqua potabile, mentre le referenze dell’aggiudicataria fanno riferimento a “meri impianti di depurazione”;

– l’acido peracetico non può essere usato per disinfettare acqua potabile, mentre l’ipoclorito di sodio, richiesto dalla stazione appaltante, viene comunemente impiegato a tale scopo;

– secondo il disciplinare tecnico, devono essere soddisfatti i requisiti normativi per il trattamento delle acque destinate al consumo umano, mentre nei cicli tecnologici di cui alle referenze della controinteressata si trattano acque reflue non ad uso umano, solo a fini depurativi.

Ne è risultato confermato, ad avviso del tribunale, che le referenze della Biotec non si riferivano a “forniture analoghe a quelle dell’appalto”.

3.3. In proposito sono state respinte le argomentazioni della Biotec secondo cui la richiesta di forniture “analoghe” sarebbe stata idonea a comprendere anche forniture diverse dalla “stazione di clorazione” oggetto dell’appalto, in quanto altrimenti si sarebbero richieste forniture “identiche”.

Secondo il primo giudice, tale argomentazione equivocherebbe sul concetto di equivalenza dei requisiti tecnici, diffusamente trattato in giurisprudenza, i cui limiti, individuati dalla stessa giurisprudenza (al fine di impedire che il principio sia invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate), dovrebbero essere applicati nel caso in oggetto (“nel quale i requisiti tecnici posti alla base della partecipazione dell’aggiudicataria non hanno attinenza con l’oggetto dell’appalto, esponendo la committente al rischio di trovarsi di fronte a un operatore non in grado di realizzare quanto richiesto, non avendo l’esperienza spendibile al riguardo”).

4. L’appellante censura le ragioni della decisione con un motivo riferito alle argomentazioni sopra sintetizzate sub 3.1 e 3.2., ed un altro motivo riferito all’applicazione del principio di equivalenza (sub 3.3).

I motivi di critica – che sono condivisi da Acquedotto Pugliese – vanno trattati congiuntamente perché connessi.

4.1. Col primo motivo, l’appellante svolge delle considerazioni preliminari sulla circostanza che la stazione appaltante non si è rivolta genericamente al mercato, ma ha fatto riferimento al proprio Albo Fornitori, nel quale sono iscritte nella categoria merceologica di riferimento (FORN 01 01 – Forniture di impianti ed apparecchiature per il trattamento chimico delle acque) diverse società, tra cui le due società parti del presente giudizio. Ad avviso dell’appellante, AQP avrebbe già effettuato una verifica specifica e dettagliata sulle capacità tecnico-professionali dell’operatore economico al momento dell’iscrizione. A maggior ragione tale argomento sarebbe dirimente, secondo Biotec, perché l’amministrazione – pur potendo riferirsi ad una delle due sottocategorie (l’una, FORN 01 02, per il trattamento delle acque potabili; l’altra, FORN 01 03, per il trattamento delle acque reflue), e precisamente a quella riguardante il trattamento delle acque potabili- ha preferito rivolgersi alla categoria avente a presupposto requisiti più ampi (senza che la lettera d’invito sia stata impugnata da ProMinent); per come si desumerebbe dall’elenco delle categorie merceologiche, l’iscrizione alla categoria generale (quale quella vantata da Biotec) consentirebbe di rientrare nelle due distinte sotto-categorie merceologiche, per l’analogia delle forniture.

A conclusione di dette considerazioni, l’appellante assume, per un verso, che il ricorso di ProMinent si sarebbe dovuto considerare inammissibile per non avere la ricorrente impugnato la lettera d’invito (o il regolamento di AQP per l’Albo Fornitori); per altro verso, che Biotec avrebbe dimostrato di possedere il requisito di capacità tecnico-professionale al momento dell’inserimento nel sistema di qualificazione di AQP.

4.1.1. Nel merito della motivazione della sentenza gravata, l’appellante osserva poi che:

– oggetto della fornitura è un sistema per la disinfezione dell’acqua in uscita da un impianto (lettera d’invito art. 3.1 e disciplinare tecnico art. 5, lett. A-L);

– si tratterebbe di un complesso di “forniture” con posa in opera di diverse apparecchiature elettroniche, elettriche ed elettromeccaniche, in cui la parte prevalente e prioritaria sarebbe rappresentata dalla predisposizione di sistemi di stoccaggio, dosaggio, misurazione e automazione;

– soltanto a conclusione del processo di assemblaggio dell’impianto si avrebbe la realizzazione di una stazione di produzione in sito (peraltro “sperimentale”) dell’ipoclorito di sodio;

– come dimostrato dalla relazione tecnica di parte depositata da Biotec in primo grado, le stazioni indicate nelle proprie referenze erano destinate alle medesime attività di stoccaggio, dosaggio e disinfezione delle acque, perciò dotate delle medesime apparecchiature richieste da AQP quali oggetto dell’appalto;

– la circostanza troverebbe conferma nel parere reso dal prof. Luigi Rizzo, professore associato di ingegneria sanitaria ambientale presso il dipartimento di Ingegneria civile dell’Università degli Studi di Salerno (riportato alla pag. 9 del ricorso in appello, ma prodotto in giudizio successivamente);

– sarebbe errata, e priva di riscontro normativo, tecnico e documentale, l’affermazione del T.a.r. Puglia secondo cui quelli oggetto delle referenze sarebbero “sistemi del tutto diversi” e che la diversità consisterebbe nella depurazione di acque non potabili in luogo del trattamento di acque destinate al consumo umano;

– in realtà, l’unico requisito che la committenza avrebbe effettivamente richiesto sarebbe la capacità dell’operatore di installare impianti per il “trattamento chimico delle acque”, a prescindere dal reagente chimico utilizzato;

– peraltro, anche l’acido peracetico sarebbe utilizzabile per la disinfezione delle acque potabili (come da risultanze scientifiche riportate in ricorso).

4.1.2. A riscontro e completamento delle argomentazioni in fatto, l’appellante richiama la giurisprudenza amministrativa secondo cui la nozione di “servizi analoghi” non deve essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale e professionale cui afferisce l’appalto.

4.2. Col secondo motivo viene criticato il riferimento fatto in sentenza al principio di equivalenza.

L’appellante osserva che il rinvio è errato e fuorviante, poiché il detto principio riguarda la fornitura di prodotti equivalenti (bene che non rispetta le caratteristiche tecniche obbligatorie previste per la fornitura), mentre nel caso di specie non si tratta di fornire prodotti diversi ma di dimostrare di aver eseguito servizi analoghi a quelli messi in gara.

5. L’appello è fondato.

5.1. Preliminarmente vanno respinte l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della lettera d’invito (e/o del regolamento di AQP in parte qua) e l’argomentazione basata sull’iscrizione della Biotec nella categoria merceologica utilizzata da AQP per invitare alla procedura di gara.

La decisione della società aggiudicatrice di invitare in modo generalizzato tutti gli operatori iscritti nel proprio Albo Fornitori per la categoria merceologica Forn 01 01 Forniture di impianti ed apparecchiature per il trattamento chimico delle acque non involge la qualificazione correlata al possesso dei requisiti speciali di partecipazione. Questi sono stati infatti richiesti dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 136, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, che consente agli enti aggiudicatori dotati di un proprio sistema di qualificazione istituito ai sensi dell’art. 134 (come nel caso di AQP) di operare la selezione dei candidati nelle procedure ristrette (come nel caso della procedura de qua) anche secondo i criteri di selezione di cui all’art. 83 dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016.

Per la selezione nella procedura ristretta oggetto del presente contenzioso la società committente non si è accontentata dell’iscrizione all’albo dei fornitori, quindi del livello di qualificazione desumibile dall’inserimento degli operatori economici nel proprio sistema di qualificazione, ma ha fissato appositi requisiti di ammissione, in aggiunta all’iscrizione all’albo.

A scanso di equivoci, nella lettera d’invito è specificato che “Resta fermo che il presente invito non costituisce presunzione di ammissibilità e che la Stazione committente può procedere all’esclusione anche in ragione di cause ostative non rilevate al momento della qualificazione nel Sistema o intervenute successivamente alla medesima”.

D’altronde che la valutazione del possesso dei requisiti speciali non fosse limitata al mancato rilievo di cause ostative preesistenti all’iscrizione all’Albo Fornitori ovvero alla sopravvenienza di nuove cause ostative è confermato sia dalla premessa della lettera d’invito – che (pur richiamando il sistema di qualificazione istituito ai sensi dell’art. 134 del d.lgs. n. 50 del 2016, comunque) precisava “fermi restando i requisiti di ammissibilità” – sia dalla disposizione della lex specialis relativa ai requisiti di partecipazione sopra riportata (contenuta a pag. 10, paragrafo 4.3, lett. c della lettera d’invito): se fosse stata sufficiente l’iscrizione nell’Albo Fornitori, l’AQP non avrebbe richiesto l’ulteriore requisito di qualificazione di cui al paragrafo 4.3 della lettera d’invito, potendo limitare la fase delle ammissioni alla verifica della correttezza dell’iscrizione all’albo e dell’attualità del possesso dei requisiti richiesti per l’iscrizione.

Irrilevante è inoltre la mancata limitazione degli inviti ai fornitori iscritti per la sottocategoria Forn 01 02 – Forniture di prodotti chimici per trattamento delle acque potabili, sia perché si tratta di sotto-categoria riferita (così come la Forn 01 03 – Forniture di prodotti chimici e materiali di processo per trattamento acque reflue) alla fornitura di prodotti, mentre l’appalto de quo ha ad oggetto la fornitura di impianti ed apparecchiature sia perché la committenza, ferma restando la garanzia di massima partecipazione assicurata con l’ampia diffusione degli inviti, ha inteso poi garantire la scelta del contraente dotato di adeguata esperienza mediante la specificazione del requisito di ammissione di avere eseguito “negli ultimi tre anni antecedenti la data di invio della Lettera di invito … forniture analoghe a quelle dell’appalto per un importo almeno pari al 50% dell’importo a base d’asta e quindi non inferiore ad € 69.000,00”.

La ProMinent non aveva alcun interesse ad impugnare la lettera d’invito (e men che meno il regolamento dell’AQP sull’Albo Fornitori), dal momento che la contestazione oggetto del ricorso attiene al possesso del requisito di capacità tecnica specificamente dettato per l’ammissione dell’offerta e dal momento che –contrariamente a quanto assume la Biotec – il possesso del requisito avrebbe dovuto essere dimostrato anche dal concorrente iscritto all’albo dei fornitori di AQP.

5.1.1. Dirimente perciò è la questione dell’individuazione delle forniture “analoghe a quelle dell’appalto” e quindi della corretta e completa individuazione dell’oggetto dell’affidamento.

Sul punto la sentenza gravata sconta la sopravvalutazione di una parte soltanto delle forniture, che consegue ad una lettura parziale del disciplinare tecnico.

Per come si evince dalla motivazione sopra sintetizzata (sub 3.1.), la sentenza, seguendo l’impostazione della ricorrente ProMinent, ha oltremodo valorizzato la finalità di “produzione del disinfettante in loco” del sistema di trattamento richiesto, tanto da avere tenuto conto soltanto del paragrafo A dell’art. 5 del disciplinare tecnico (Descrizione della fornitura), richiamato dall’art. 3.1. della lettera d’invito.

La clausola destinata a descrivere la fornitura ne delinea però l’oggetto riferendosi, non solo alla fornitura di un impianto di produzione del disinfettante in loco, ma anche ad una serie di altri “interventi” (contraddistinti dalle lettere da B ad L) che attengono a sistemi di dosaggio, pompe dosatrici, apparecchi di misura, serbatoi di stoccaggio e sistemi di automazione, ivi descritti nel dettaglio (precisamente, come da indice: A) Fornitura e posa in opera di impianto di produzione ipoclorito da sale; B) Fornitura e posa in opera di un gruppo di dosaggio; C) Fornitura e posa in opera di un gruppo di dosaggio di soccorso; D) Fornitura e posa di quadri elettrici; E) Fornitura e posa sistema di automazione e telecontrollo; F) Fornitura e posa apparecchio di misura cloro residuo; G) Sistema di misura livello serbatoio di stoccaggio ipoclorito; H) Interventi Accessori; I) Gruppo di dosaggio da installare presso il sollevamento di Cala Matano; J) Fornitura in opera di misuratore di portata; K) Assistenza e conduzione periodo avvio all’esercizio per due anni; L) Documentazione).

Si tratta di apparecchiature elettroniche, elettriche ed elettromeccaniche che, come sottolineato sia da Biotec che da AQP, costituiscono la stazione di disinfezione, nella quale, seppure caratterizzata dalla produzione in loco dell’ipoclorito di sodio che necessita dell’installazione di una cella elettrolitica, la “fornitura e posa in opera” di quest’ultima non esaurisce affatto “la fornitura e posa in opera” della componentistica dell’intera stazione.

In disparte la relazione tecnica di Biotec, ed anche a voler prescindere dal parere del prof. Luigi Rizzo riportato nell’atto di appello (la cui produzione è stata contestata dalla difesa di ProMinent Italiana per la tardività del deposito, effettuato soltanto in data 30 settembre 2022), non si può trascurare il confronto tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e le forniture indicate da Biotec quali proprie referenze.

Tale confronto è stato fatto nella relazione tecnica del RUP di esecuzione, prodotta in giudizio da AQP.

La relazione tecnica non si limita all’affermazione della somiglianza tra l’impianto da fornire (stazione di clorazione, proporzionale e automatica, con produzione in sito (sperimentale) di ipoclorito di sodio per il trattamento dell’acqua in uscita dal serbatoio idrico) e l’impianto indicato dalla Biotec (impianto o sistema di dosaggio e stoccaggio di acido peracetico), ma prosegue sia con l’elencazione e l’esame di undici componenti presenti in entrambe le tipologie di impianto (pompa/e dosatrici; serbatoio/i di stoccaggio del liquido disinfettante; sistema di raffreddamento; vasca di sicurezza; doccia integrale di emergenza; lancia di aspirazione; quadro elettrico di comando; apparecchiatura per l’automatismo del dosaggio; lancia di iniezione; valvola di sicurezza ed anti-sifonamento; accessori vari di materiale compatibile), sia con l’attestazione dell’analogia del funzionamento dei due sistemi (riassunto come segue: “rifornimento del disinfettante nel serbatoio di stoccaggio collegato all’aspirazione delle pompe dosatrici, la/e pompa/e dosatrici, in base agli input dei segnali delle apparecchiature che ricevono dal campo (cloro residuo metro/analizzatore PAA, misuratore di portata, eccetera), iniettano il disinfettante attraverso idonei sistemi collegati alle tubazioni, in cui transita o viene accumulata l’acqua, espletando così gli effetti desiderati della disinfezione.”).

La conclusione del RUP circa l’analogia dei due sistemi va condivisa, atteso che essi sono in gran parte sovrapponibili quanto a tipologia di componenti impiantistiche ed a modalità di funzionamento (salvo che per la produzione in loco del disinfettante) sia pure, come detto nella relazione, “con la differenza che un sistema eroga l’ipoclorito, disinfettante ossidativo, e l’altro eroga acido peracetico anch’esso disinfettante ossidativo …”.

5.1.2. Nella sentenza di primo grado risulta in effetti valorizzata proprio tale differenza al fine di affermare (come sintetizzato sopra al punto 3.2) che si tratterebbe di “sistemi del tutto diversi”, appunto perché diverse sono le sostanze chimiche trattate, con la conseguenza che diverse sarebbero anche le finalità dei trattamenti, l’uno riguardante acque destinate al consumo umano e l’altro acque reflue ad uso non umano.

Si tratta di differenze, pur esistenti, ma irrilevanti ai fini del giudizio di analogia delle referenze, dal momento che è incontestato che le forniture richieste hanno ad oggetto un impianto di trattamento delle acque e che entrambe le tipologie di impianti – quelli richiesti dalla stazione appaltante e quelli indicati nelle referenze dell’aggiudicataria – utilizzano processi e strumenti pressoché coincidenti per il trattamento chimico delle acque, a prescindere dal reagente chimico adoperato e dalla idoneità di questo alla disinfezione delle acque potabili piuttosto che alla depurazione delle acque reflue.

Il dato esperienziale richiesto dalla committenza riguarda la fornitura e la posa in opera, quindi l’installazione e il funzionamento, degli impianti. Questi non mutano significativamente in ragione del profilo attinente al disinfettante utilizzato ed al corpo recettore che lo riceve, per come si desume dagli elementi di similitudine (se non proprio di coincidenza) evidenziati dalla relazione del RUP.

Sono invece rimasti privi di riscontro gli assunti della ricorrente ProMinent Italiana e le affermazioni della sentenza circa la diversità dei sistemi, determinata dalla tipologia di disinfettante utilizzato e dall’ (asserita) esistenza di specifici requisiti normativi che differenzierebbero gli impianti trattamento delle acque potabili rispetto a quelli di trattamento delle acque reflue.

In proposito è condivisibile il rilievo contenuto nella relazione del RUP secondo cui i “requisiti normativi per il trattamento di acque destinate al consumo umano” desumibili dal disciplinare tecnico non si riferiscono all’impianto di clorazione, ma al prodotto da fornire ed alla soluzione che verrà erogata dall’impianto; quindi, al cloruro di sodio, in conformità alla normativa UNI EN 14805:2009, ed all’ipoclorito di sodio, in conformità alla normativa UNI EN 901:2013. Si tratta cioè di una caratteristica tecnica che attiene all’offerta e che – come pure si dirà trattando del secondo motivo – non riguarda il requisito di ammissione costituito dalle referenze pregresse.

5.1.3. In conseguenza di quanto sin qui esposto, non rileva accertare, in punto di fatto, né se l’acido peracetico sia, a sua volta, utilizzabile per la disinfezione delle acque potabili, né quale sia l’incidenza sulla componentistica del sistema della cella elettrolitica destinata alla produzione in loco dell’ipoclorito di sodio.

5.1.3.1 Quanto infatti al profilo attinente all’agente chimico utilizzato, una volta che si è accertato che i sistemi di dosaggio e stoccaggio indicati da Biotec servono per il trattamento chimico delle acque, così come il sistema richiesto da AQP, è corretto il rilievo di quest’ultima società secondo cui oggetto della gara non è “la disinfezione dell’acqua in uscita dal serbatoio idrico” ma la fornitura di una stazione di clorazione da utilizzare per la disinfezione dell’acqua. Ciò che rileva, quindi, come osserva la stazione appaltante, non è l’analogia del prodotto utilizzato per la disinfezione (ipoclorito di sodio o acido peracetico) né del corpo recettore del disinfettante (acqua potabile o acque reflue) bensì l’analogia dell’impianto da utilizzare per l’erogazione del prodotto; analogia, tecnicamente dimostrata dal RUP con la propria relazione tecnica.

Si tratta di differenza rilevante in quanto, se oggetto dell’affidamento è la fornitura di un impianto, il prodotto erogato o il corpo recettore ricevente il disinfettante risultano scarsamente significativi per la comprova del requisito delle forniture analoghe.

Per queste ultime sono validi i principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa in tema di “servizi analoghi” richiesti a fini qualificatori, secondo cui nell’ipotesi in cui il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2021, n. 2048; 2 settembre 2019, n. 6066; 18 dicembre 2017 n. 5944, richiamate, da ultimo, da Cons. Stato, V, 3 novembre 2021, n. 7341).

5.1.3.2 Quanto, poi, alla mancanza di esperienza della Biotec in materia di impianti di produzione in loco del disinfettante, è pertinente l’ulteriore richiamo giurisprudenziale di AQP, secondo cui “quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 25 giugno 2014, n. 3220).

In definitiva, una stazione di trattamento chimico delle acque resta tale anche se priva di celle elettrolitiche ed è perciò analoga ad una stazione di trattamento chimico delle acque che sia munita di tale ulteriore componente.

Pretendere l’identità della componentistica, significherebbe annullare la distinzione tra forniture analoghe e forniture identiche, alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata, o comunque addivenire ad un’interpretazione della legge di gara poco ragionevole e sproporzionata, con un effetto anticoncorrenziale (a maggior ragione se si considera il carattere “sperimentale” dell’intervento di produzione in loco del disinfettante), contrario al principio di massima partecipazione alle gare pubbliche (perché si sarebbe consentita la partecipazione degli operatori economici già presenti in un mercato evidentemente più ristretto), pur nel rispetto dell’esigenza della stazione appaltante di selezionare operatori economici qualificati.

5.2. Quest’ultima esigenza è appunto perseguita mediante la richiesta del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale basato sull’esperienza pregressa.

Il principio di equivalenza, sancito dall’art. 68 del Codice dei contratti pubblici e richiamato in sentenza, non attiene all’ambito dei requisiti soggettivi che l’operatore economico deve possedere per partecipare alla selezione, bensì a quello delle omologazioni e delle specifiche tecniche che il prodotto (o il servizio) offerto deve possedere per essere conforme all’oggetto del contratto (cfr., tra le altre, C.G.A.R.S., 20 giugno 2020, n. 133).

In tale prospettiva oggettiva, si giustificano altresì i limiti al principio di equivalenza elaborati dalla giurisprudenza richiamata nella sentenza, volti ad evitare che il principio di equivalenza venga invocato per ammettere offerte tecnicamente non conformi a quelle richieste dalla stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 20 giugno 2022, n. 5034).

5.2.1. Nel caso di specie, non è in discussione l’offerta di Biotec, quindi nemmeno rilevano le sue caratteristiche tecniche.

Piuttosto si tratta della comprova del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale della società odierna appellante, per il quale l’oggetto dell’affidamentonon costituisce termine di confronto (o parametro di valutazione) di un giudizio di conformità (o equivalenza) bensì termine di confronto (o parametro di valutazione) di un giudizio di analogia, da intendersi secondo quanto sopra specificato.

6. In conclusione l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso proposto da ProMinent Italiana contro l’Acquedotto Pugliese e nei confronti della Biotec.

6.1. La peculiarità delle questioni oggetto di contenzioso rende di giustizia la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto da ProMinent Italiana s.r.l.

Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'articolo Sul requisito tecnico-professionale del pregresso svolgimento di servizi simili. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Requisiti minimi – Condizione di partecipazione alla gara –  Presentazione di aliud pro alio – Mancata previsione dell’esclusione per il concorrente che non garantisca il minimo prestabilito – Irrilevanza.

Le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso.

Pres. Caringella – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6150 del 2021, proposto da
Comune di Lecco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli 15;

contro

Edilsider S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Ferla, Andrea Manzi, Simone Marinucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;

nei confronti

Aria S.p.A. – Azienda Regionale per l’Innovazione e per gli Acquisti della Regione Lombardia, Modulcasa Line S.p.A., F.M.B. Tubes S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 762/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Edilsider S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Presti, in delega dell’Avv. Leozappa, Ferla e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su una gara per la fornitura di moduli prefabbricati diretti ad ospitare alunni di una scuola superiore per il tempo strettamente necessario alla ristrutturazione dell’edificio comunale che ospita la scuola stessa. Importo a base d’asta: oltre 1 milione 354 mila euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

La terza classificata Edilsider contestava la mancata esclusione delle prime due concorrenti (rispettivamente: Modulcasa e FMB Tubes), le quali avrebbero presentato prodotti privi dei requisiti minimi stabiliti dalla documentazione di gara (in particolare: assenza dei requisiti acustici come da “criteri ambientali minimi”, c.d. CAM).

Il TAR Lombardia accoglieva il ricorso sulla base di una verificazione affidata al Politecnico di Torino il quale ha a sua volta rilevato l’effettiva mancanza dei suddetti requisiti. Di qui l’accoglimento del ricorso per quanto attiene al giudizio annullatorio. Poiché tuttavia la commessa risultava già essere stata eseguita (mediante consegna e posa in opera dei prefabbricati) restava spazio solo per il risarcimento dei danni. A tal fine il TAR Lombardia ha riconosciuto unicamente il danno curricolare (3% dell’importo a base d’asta) ma non anche l’utile conseguibile in quanto solo genericamente prospettato.

2. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello principale, ad opera della amministrazione comunale, per i motivi di seguito sintetizzati:

2.1. Erroneità per violazione e falsa applicazione della lex specialis e, in particolare, del paragrafo 4 della lettera di invito (ciò sia con riguardo ai requisiti acustici, sia con riguardo al sistema di ventilazione);

2.2. Erroneità nella parte in cui il giudice di primo grado ha riconosciuto il risarcimento del danno in merito al danno curricolare (il quale pure dovrebbe formare oggetto di puntuale dimostrazione).

3. La terza classificata Edilsider proponeva a sua volta appello incidentale per erroneità nella parte in cui non è stato riconosciuto altresì il danno da mancato utile.

4. In esito all’udienza del 10 gennaio 2022 veniva adottata ordinanza istruttoria n. 319 del 18 gennaio 2022 con cui questa sezione disponeva quanto segue:

“Ritenuto indispensabile, ai fini del decidere, disporre che la stazione appaltante – odierna appellante principale – provveda in via istruttoria ai seguenti adempimenti:

a) valutare “ora per allora”, con riferimento all’offerta economica a suo tempo presentata dalla odierna appellante incidentale Edilsider s.p.a., l’eventuale sussistenza dei presupposti di cui all’art. 97, comma primo, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (giudizio sulla congruità dei prezzi);

b) in caso positivo, attivare – sempre “ora per allora” – la procedura di cui al predetto art. 97 (sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta) in contraddittorio con la stessa appellante incidentale;

c) redigere puntuale e documentata verbalizzazione di tale attività, da depositare agli atti di causa con le relative conclusioni”.

5. In esito alla disposta verifica istruttoria, in data 16 giugno 2022 il Comune di Lecco depositava relazione dalla quale si evince che: “Dall’analisi complessiva della documentazione richiesta e delle ulteriori integrazioni fornite dalla Edilsider, l’offerta in esame non risulta nel suo complesso affidabile. Il RUP, pertanto, al termine dell’analisi svolta con il supposto della Società La Mercurio S.r.l., ritiene di non poter giungere ad un giudizio di congruità complessiva dell’offerta presentata dalla Edilsider S.p.A.”.

Seguivano ulteriori memorie difensive da parte delle parti costituite. In particolare, la difesa della appellante incidentale Edilisider contestava la scelta del RUP di essersi avvalso del supporto di società esterna (La Mercurio) al fine di effettuare la ridetta verifica istruttoria.

6. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2022 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

7. Tutto ciò premesso osserva il collegio che:

7.1. La sentenza si rivela condivisibile sul punto della illegittima omessa esclusione delle prime due concorrenti. Più in particolare:

7.1.1. Da una lettura coordinata degli atti di gara emerge in estrema sintesi che: a) il paragrafo 4 della lettera di invito, in tema di valutazione delle offerte tecniche, opera espresso rinvio (quanto al soddisfacimento dei requisiti) anche al capitolato speciale di appalto; b) quest’ultimo all’art. 2, par. 6, enuclea tra le fonti da cui trarre i “requisiti minimi cui deve rispondere la progettazione” anche i contenuti della Relazione Tecnico Illustrativa del Progetto Definitivo; c) siffatta relazione, al paragrafo 10, enuclea proprio i criteri minimi ambientali di cui al DM 11 ottobre 2017 cui dovranno rispondere i suddetti requisiti acustici;

7.1.2. Ne deriva da quanto detto che i requisiti acustici di cui ai ridetti CAM costituivano requisiti minimi di partecipazione la cui assenza avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara dei partecipanti, e ciò anche in difetto di una espressa comminatoria in tal senso. Tanto trova conferma nella giurisprudenza anche di questa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260) secondo cui, in particolare: “le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (tra altre, di recente, Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018 , n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818 e n. 1809; 28 giugno 2011, n. 3877)”;

7.1.3. Ebbene dalla verificazione del Politecnico di Torino è emerso un pressoché integrale mancato rispetto dei livelli minimi ivi stabiliti per il grado di tollerabilità dei rumori esterni ed interni agli edifici. Più in particolare è stato rilevato che: a) quanto alla seconda classificata FMB Tubes non sono stati forniti elementi qualitativi e quantitativi utili a poter formare un giudizio sui “requisiti acustici” (cfr. pag. 26 relazione Politecnico); b) quanto alla prima classificata Modulcasa, l’indice di isolamento acustico è risultato, rispetto ai valori fissati dalla normativa di settore, insufficientemente specificato quanto alle facciate esterne dell’edificio (stima a tale riguardo impossibile, per la verità, a causa delle scarne informazioni rese in sede di gara) nonché difforme quanto alle partizioni fra ambienti adiacenti dell’edificio stesso (cfr. pagg. 16 e 17 della sentenza di primo grado nonché pag. 27 della suddetta Relazione del Politecnico di Torino);

7.1.4. Tali esiti non hanno peraltro mai formato oggetto di specifica contestazione da parte delle prime due classificate, né da parte della intimata amministrazione comunale la quale si è limitata ad affermare che i suddetti requisiti acustici non fossero imposti a pena di esclusione, e ciò anche in considerazione del limite massimo di pagine di cui si doveva comporre l’offerta tecnica (cfr. pag. 14 atto di appello). Aspetto questo su cui ci si è già soffermati al punto 7.1.1. Di qui la pacifica attendibilità circa le conclusioni del verificatore in primo grado (Politecnico di Torino);

7.1.5. Alcun rilievo potrebbero invece mai avere le censure dell’appellante principale riguardanti il sistema di ventilazione atteso che, su tali aspetti, il giudice di primo grado ha ritenuto che non vi fossero carenze nell’ambito dell’offerta tecnica delle prime due classificate;

7.1.6. Pertanto le prime due classificate andavano escluse, date le carenze riscontrate in merito ai suddetti requisiti acustici, e ciò anche in applicazione di quella giurisprudenza (sopra citata al punto 7.1.2.) secondo cui la assenza di caratteristiche essenziali e indefettibili, ossia dei c.d. “requisiti di minima”, comporta in ogni caso l’esclusione dalla gara pur in assenza (come nella specie) di una espressa comminatoria in tal senso;

7.1.7. Di qui il rigetto dei primi due motivi dell’appello principale (sintetizzati al punto 2.1.);

7.2. La sentenza si rivela invece meno condivisibile sul piano risarcitorio. Più in particolare:

7.2.1. Il risarcimento per equivalente resterebbe effettivamente l’unica strada percorribile dato che la fornitura, da parte della prima classificata, è già stata a suo tempo eseguita (del resto, i tempi della stagione scolastica sono incomprimibili);

7.2.2. Anche il mancato riconoscimento dell’utile appare in linea di massima condivisibile atteso che la parte ricorrente si è limitata a fornire indicazioni di tipo forfettario (20% dell’importo di gara scontato, come si può ben evincere ad una attenta lettura delle pagg. 13 e 14 della memoria Edilsider in data 23 ottobre 2020 nonché di pag. 3 della memoria Edilisider in data 5 marzo 2021, entrambe depositate agli atti del giudizio di primo grado). Un simile criterio risulta ormai già da tempo abbandonato dalla giurisprudenza prevalente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 luglio 2020, n. 4685; Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2019, n. 5283) secondo cui, in particolare:

“5.4. L’unica voce di pregiudizio risarcibile risulta essere, pertanto, quella relativa alla perdita dell’utile. Si tratta di una lesione connessa, in via immediata e diretta, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., alla mancata esecuzione del contratto di appalto e la cui entità si presume correlata all’offerta presentata in gara, ovvero al margine positivo in essa incorporato, quale differenza tra costi e ribasso sulla base d’asta.

— Se tali sono i parametri di riferimento utili alla quantificazione del danno, non può trovare ingresso la diversa ponderazione rapportata alla misura percentuale del 10% dell’importo dell’offerta, in quanto fondata su di un criterio forfettario e presuntivo, frutto della trasposizione di quanto in allora previsto in caso di recesso dell’amministrazione dal contratto di appalto (art. 134, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006), che la giurisprudenza amministrativa ha tuttavia ormai abbandonato (ex plurimis Cons. Stato, III, n. 2435/2019 e 1607/2020), a ciò indotta dalla prescrizione di legge secondo la quale il danno da mancata aggiudicazione deve essere “provato” (art. 124, comma 1, Cod. proc. amm.). L’oggetto di questa prova, appunto, deve avere riguardo al margine di utile effettivo, quale ritraibile dal ribasso offerto dall’impresa nel corso della gara”.

Alla luce di tale orientamento (che richiede in proposito una prova alquanto più rigorosa) consegue inevitabilmente il rigetto dell’unico motivo di appello incidentale (che dunque va integralmente respinto). E ciò anche a prescindere dalla eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune di Lecco in ordine al deposito di due allegati A e B all’appello incidentale (che avrebbe integrato la violazione di nova ai sensi dell’art. 104 c.p.a.);

7.2.3. Non appare invece condivisibile il riconoscimento del danno curricolare, atteso che neppure a tale riguardo il ricorrente ha fornito quegli elementi dimostrativi che la giurisprudenza – pure di questa sezione (cfr., da ultimo, 19 maggio 2021, n. 3892) – richiede ormai in modo concreto e rigoroso anche a tale proposito. Si veda al riguardo Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2021, n. 632, secondo cui: “non può essere riconosciuto neanche il danno curriculare rapportato sia nell’atto di appello che nella ridetta perizia al 3% del valore del contratto. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è ormai attestata nel ritenere necessaria la comprova specifica e circostanziata di tale profilo di danno (Cons. Stato, III, n. 1607 del 2020, cit.; V, n. 5803 del 2019, cit.; n. 5283 del 2019, cit.; III, 15 aprile 2019, n. 2435; V, 2 gennaio 2019, n. 14; 26 aprile 2018, n. 2527; 28 dicembre 2017, n. 6135; 16 dicembre 2016, n. 5322)”. Ebbene nel caso di specie la società Edilsider non ha provato, come già detto, che la mancata aggiudicazione dell’appalto in contestazione e la sua mancata esecuzione le abbiano precluso l’acquisizione di ulteriori commesse. La sentenza di primo grado va dunque riformata sul punto specifico;

7.2.4. Rebus sic stantibus, la sezione ha dunque ritenuto di adottare ordinanza istruttoria con cui chiedere alla stazione appaltante di verificare, ora per allora, la congruità dei prezzi offerti dalla appellante in sede di gara. E ciò per verificare la preliminare sussistenza del diritto al bene della vita (ossia la possibilità concreta di aggiudicazione definitiva della gara). Ebbene tale procedura postuma si è conclusa in senso negativo per l’appellante incidentale (ossia per la società arrivata terza in esito alla contestata gara) dal momento che:

a) Quanto alle parti della commessa da affidare in subappalto non era stata fornita, in alcun modo, l’entità del costo della manodopera (anche soltanto mediante deposito di preventivi acquisiti dalle ditte in ipotesi subappaltatrici). Ciò in linea con quel dato orientamento secondo cui, in particolare: “la tempistica di formalizzazione del subappalto, se certamente non ammette una impropria anticipazione del vincolo negoziale, al contempo non osta all’allegazione di preventivi o di offerte provenienti dagli operatori economici destinati all’incarico di subappalto. Quantomeno su questa prima documentazione (in astratto suscettibile di ulteriore e documentata verifica di congruità, mediante riscontro dei giustificativi allegati dal subappaltatore – si veda Cons. Stato, sez. V, n. 4537/2018) è dunque opportuno svolgere la verifica di sostenibilità dei costi, onde scongiurare un effetto di sostanziale trasferimento sul subappaltatore dell’anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, n. 3341/2017 e n. 6329/2014)” (così: Cons. Stato, sez. III, 29 ottobre 2020, n. 6618). Nel caso di specie non è contestato che alcun preventivo dei subappaltatori sia stato versato nel corso del procedimento (la difesa di Edlisider si limita infatti a “replicare che questi documenti non sono stati neppure richiesti”, cfr. pag. 11 memoria in data 29 settembre 2022), il che rende il riferimento astratto alle condizioni economiche da questi praticate del tutto inidoneo a comprovare in parte qua la congruità dell’offerta;

b) Il costo del ferro era risultato notevolmente superiore (1,80 euro al chilo) rispetto a quello prospettato dal RUP (1,43 euro al chilo), e ciò senza che la appellante incidentale abbia fornito giustificazione alcuna sul punto specifico. Tale circostanza è confermata dalla stessa difesa di Edilsider laddove afferma che la necessità manifestata dal RUP di “acquisire un’analisi minuziosa di tutti i costi di produzione” costituirebbe “richiesta … ingiustificata e sproporzionata” (cfr. pag. 13 memoria in data 29 settembre 2022);

c) Alcuni prezzi dei lavori edili sarebbero notevolmente più bassi rispetti ai prezziari. Ciò sarebbe dovuto, per la appellante incidentale, ad alcune economie di scala di cui non si fornisce tuttavia alcuna dimostrazione di tipo documentale o più semplicemente induttivo. Di tanto si trova conferma alle pagg. 13 e 14 della predetta memoria in data 29 settembre 2022 nella parte in cui ci si limita ad affermare che: “non è obiettivamente comprensibile l’esigenza addotta dal R.U.P. di acquisire un’analisi giustificativa di tutti i costi”. Ed ancora che l’interessata “ha applicato uno sconto sui prezzi di listino indicati a base di gara … del 3,18%”. Infine che “l’appaltatore ha semplicemente optato per rinunciare ad una modesta porzione dell’utile incorporato in tali prezzi (10%)”;

d) Le spese generali, pari all’8,50%, coprirebbero infine soltanto le spese della sede e non anche quelle relative alla specifica gestione dell’appalto in questione. Sul punto la difesa di Edilsider deduce che tali costi sarebbero inclusi nel computo metrico estimativo ma, anche a condividere tale assunto, ciò non basterebbe tuttavia a superare anche il resto dei rilievi di cui alle lettere a), b) e c).

La assenza di contestazioni specifiche in ordine a gran parte dei rilievi operati dal RUP, ad opera della appellante incidentale, non è stata quindi superata neppure in questa sede giudiziale, anche attraverso dimostrazione di possibili macroscopiche illogicità o di palesi erroneità per mano del RUP. Di qui la correttezza del giudizio postumo a tal fine svolto dalla medesima stazione appaltante.

Né potrebbe essere contestata la scelta del RUP di avvalersi a tal fine di soggetto esterno dal momento che, secondo la giurisprudenza pure opportunamente citata dalla difesa dell’amministrazione comunale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602): “Ove … il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l’ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni”. L’eccezione deve dunque essere rigettata.

Ne consegue che la appellante incidentale, qualora si fosse svolto illo tempore il giudizio di congruità dei prezzi, sarebbe comunque stata esclusa dalla competizione data l’insuperata anomalia dell’offerta presentata.

Dalla dimostrata impossibilità di acquisire il suddetto bene della vita (aggiudicazione della gara) consegue l’insussistenza dei presupposti onde ottenere il risarcimento del danno e dunque l’accoglimento del terzo motivo di appello principale (sub 2.2.).

8. In conclusione:

8.1. L’appello incidentale della terza classificata va rigettato (per insussistenza dei presupposti risarcitori legati ai danni da mancato utile);

8.2. L’appello principale del Comune va invece in parte rigettato (quanto alla mancata esclusione dalla gara delle prime due classificate) ed in parte accolto (quanto alla assenza di qualsivoglia presupposto risarcitorio, come già detto, in favore della terza classificata ossia per la dimostrata impossibilità di conseguire l’aggiudicazione a cagione della insostenibilità dell’offerta economica a suo tempo formulata in sede di gara).

8.3. La sentenza di primo grado va dunque confermata quanto ai profili annullatori e riformata, nei sensi di cui sopra, quanto ai profili risarcitori;

8.4. Le spese di lite vanno in ogni caso compensate data la complessità e l’andamento del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

– Rigetta l’appello incidentale;

– Accoglie in parte qua l’appello principale, come da motivazione;

– In parziale riforma della gravata sentenza, rigetta l’istanza risarcitoria formulata in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

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Accesso agli atti – Accesso documentale ex l. n. 241/1990 – Accesso civico generalizzato – Rapporti.

Come chiarito dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2 aprile 2020, su un piano generale la pubblica amministrazione destinataria di un’istanza di accesso a documenti amministrativi che sia formulata in modo generico (ossia senza riferimento all’accesso c.d. tradizionale oppure all’accesso civico generalizzato) ovvero che contempli il richiamo di entrambi i predetti istituti (c.d. istanza cumulativa), ha il potere – dovere di esaminarla nella sua interezza e, dunque, anche con riferimento alla disciplina dell’accesso civico generalizzato.

Tuttavia, tale regola non deve essere seguita nel caso in cui l’interessato abbia fatto inequivoco riferimento alla disciplina dell’accesso oggetto della l. n. 241 del 1990: in tale ipotesi l’istanza dovrà essere esaminata unicamente sotto i profili dettati da tale ultima legge e non anche con riferimento all’accesso civico generalizzato.

Pres. Poli – Est. Loria

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 181 del 2022, proposto dalla ditta Aseco s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriele Sabato, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

il Comune di Ginosa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Lecce, sezione seconda, n. 1819 del 14 dicembre 2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ginosa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2022 il consigliere Emanuela Loria;

Uditi per le parti gli avvocati Gabriele Sabato e Giuseppe Misserini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del giudizio in esame è costituito dall’accertamento dell’illegittimità del silenzio diniego opposto dal comune di Ginosa all’istanza di accesso difensivo,ex art. 22 l. n. 241 del 1990 s.m.i., proposta in data 14 luglio 2020 dalla ditta Aseco (società interamente partecipata dall’Acquedotto pugliese s.p.a., che gestisce, nel territorio del comune di Ginosa, un impianto di trattamento dei rifiuti finalizzato alla produzione di compost ) relativamente ai seguenti atti:

a) segnalazione o richiesta da cui è stata originata l’attività ispettiva del comune di Ginosa sul terreno in disponibilità della ditta;

b) verbale di sopralluogo redato sull’ispezione del 19 marzo 2019;

c) verbali di campionamento;

d) referti analitici relativi ai campioni prelevati;

e) atto conclusivo del procedimento.

1.1. L’istanza di accesso agli atti è stata presentata a seguito di un sopralluogo disposto dal Comune in data 19 marzo 2019.

1.2. Con una seconda istanza dell’8 ottobre 2020, prot. 160 lp/MC 10.2020, la ditta ha reiterato la richiesta di accesso diffidando l’Amministrazione a consentire l’accesso entro trenta giorni dal ricevimento della stessa.

1.3. Il 28 gennaio 2021 prot. 16 Ip/MC 01.2021 la ditta ha presentato una terza istanza di accesso, ex art. 22 l. n. 241 del 1990 s.m.i., agli atti del procedimento, rappresentando che all’interesse all’accesso per motivi difensivi dei propri interessi in giudizio, “si aggiunge l’interesse a conoscere lo stato dell’ambiente limitrofo all’attività gestita, per un raffronto con le informazioni in proprio possesso e l’assunzione di eventuali iniziative conseguenti, ai sensi e per gli effetti di cui alla l. n. 195 del 2005 (diritto all’informazione ambientale)”.

2. In assenza di riscontro da parte dell’amministrazione, la ditta ha proposto ricorso al T.a.r. per la Puglia, sede di Lecce, sostenuto da unico complesso motivo (da pagina 2 a pagina 8) dove sono frammisti elementi in fatto e motivi di censura.

3. La sentenza impugnata – T.a.r per la Puglia, Lecce, sez. II, n. 1819 del 14 dicembre 2021 – ha dichiarato irricevibile il ricorso e ha condannato la ditta al pagamento delle spese di lite, quantificate in euro 1.000,00, a favore del comune.

4. La ditta ha proposto l’appello in esame, affidato a cinque complessi mezzi di gravame estesi da pagina 7 a pagina 29 del ricorso.

5. Si è costituito in giudizio il comune per resistere al gravame.

6. Il 1 febbraio 2022 l’appellante ha depositato istanza di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali ai sensi dell’art. 7 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 22 dicembre 2016, avendo quasi raddoppiato (40.387 caratteri) nell’atto di appello i limiti dimensionali previsti dall’art. 3, comma 1, lett. a), del citato d.P.C.S. come modificato dal decreto del 16 ottobre 2017.

6.1. L’11 luglio 2022 il comune ha depositato memoria difensiva.

6.2. Il 15 luglio 2002 l’appellante ha depositato memoria di replica.

7. Alla camera di consiglio del 28 luglio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Preliminarmente il Collegio deve pronunciarsi sull’istanza dell’appellante di autorizzazione postuma al superamento del limite dimensionale massimo stabilito dall’art. 3, comma 1, del d.P.C.S. 22 dicembre 2016, essendo di competenza dell’organo giudicante la decisione sulla istanza presentata dopo l’instaurazione del giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2021, n. 826).

8.1. In base ai principi generali elaborati sulla rilevanza del dovere di chiarezza, specificità e sinteticità degli scritti difensivi (ex plurimis cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 4413 del 20 luglio 2018) e in particolare degli atti di impugnazione nonché sulla eccezionalità delle deroghe ai limiti dimensionali ed al carattere preventivo dell’autorizzazione (cfr. decreto pres. C.g.a., sez. giurisd., nn. 196/2021 in r.g.n. 1209/2021 e 122/2021 in r.g.n. 686/2021; Cons. stato, sez. IV, n. 803 del 2020, n. 2190 del 2018), l’istanza in esame deve essere respinta, poiché non si ravvisano (né sono stati allegati) i “gravi e giustificati motivi” che, ai sensi dell’art. 7 d.P.C.S. cit., consentono l’autorizzazione postuma al superamento dei limiti dimensionali.

8.2. In via ulteriormente preliminare, il Collegio dà atto che a seguito dell’appello della ditta Aseco s.p.a. è riemerso il thema decidendum del giudizio di primo grado e che il perimetro del giudizio di appello è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1130 del 2016; sez. V, n. 5865 del 2015; sez. V, n. 5868 del 2015), sicché non possono trovare ingresso le censure nuove dell’appellato, proposte per la prima volta in questa sede in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a.

9. Nel merito, il ricorso, proposto ex art. 117 c.pa., è da respingere.

9.1. Con un primo motivo la ditta sostiene che il comune avrebbe violato il diritto di accesso civico riconosciuto dal d.lgs. n. 33 del 2013 che ha “tracciato un ambito di tutela “più ampio”, sostanzialmente e processualmente, del diritto di accesso tradizionale (ex art. 22 L. 241/1990)”, per cui rispetto alla mancata risposta allo scadere del termine per provvedere non si sarebbe formato il silenzio diniego all’accesso impugnabile ai sensi degli artt. 116 c.p.a. e 25 della l. n. 241 del 1990 s.m.i., bensì si sarebbe realizzata una inerzia dell’amministrazione rispetto alla quale il privato sarebbe stato legittimato ad esercitare l’azione nel termine lungo annuale exart. 117 c.p.a.

9.2. Il motivo è infondato.

Come chiarito dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2 aprile 2020, su un piano generale la pubblica amministrazione destinataria di un’istanza di accesso a documenti amministrativi che sia formulata in modo generico (ossia senza riferimento all’accesso c.d. tradizionale oppure all’accesso civico generalizzato) ovvero che contempli il richiamo di entrambi i predetti istituti (c.d. istanza cumulativa), ha il potere – dovere di esaminarla nella sua interezza e, dunque, anche con riferimento alla disciplina dell’accesso civico generalizzato.

Tuttavia, tale regola non deve essere seguita nel caso in cui l’interessato abbia fatto inequivoco riferimento alla disciplina dell’accesso oggetto della l. n. 241 del 1990: in tale ipotesi l’istanza dovrà essere esaminata unicamente sotto i profili dettati da tale ultima legge e non anche con riferimento all’accesso civico generalizzato.

9.3. Tale seconda ipotesi è quella in cui rientra il caso in esame.

Infatti, dall’esame testuale delle istanze presentate dall’appellante si desume in modo chiaro che la prima istanza di accesso agli atti, recante la data 14 luglio 2020, è stata formulata con espresso e univoco riferimento all’accesso documentale disciplinato dagli artt. 22 ss. della l. n. 241 del 1990; peraltro, la successiva istanza dell’8 ottobre 2021 costituisce una mera diffida, per mezzo della quale la ditta ha intimato all’amministrazione di “consentire l’accesso” richiesto con l’istanza del 14 luglio 2020, senza che la diffida abbia caratteri innovativi rispetto alla precedente istanza.

Inoltre, la natura del diritto di accesso fatto valere si desume, dalla enunciazione dell’interesse sotteso all’accesso agli atti, che è quello di “consentire alla società di difendere i propri interessi in giudizio, considerato che pendono a suo carico procedimenti civili, penali ed amministrativi diretti a verificare eventuali impatti dell’attività gestita sulle matrici ambientali circostanti, nelle more dell’adeguamento impiantistico alle BAT che si sta cercando da tempo di realizzare, in ottemperanza alle prescrizioni AIA n. 18 e n. 19 della determinazione AIA n. 2/2016”.

Peraltro, anche la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2021 ha riaffermato che, in relazione all’accesso difensivo di cui alla l. n. 241 del 1990, l’amministrazione detentrice dei documenti deve verificare che vi sia “uno stretto collegamento” tra gli atti richiesti e le difese da apprestare in un processo già pendente o eventualmente da instaurare, fermo restando il limite per la pubblica amministrazione di esprimere valutazioni ulteriori circa l’influenza o la decisività del documento ai fini della risoluzione della controversia.

Un ulteriore elemento che connota l’interesse all’accesso, nel caso di specie, quale accesso difensivo è il fatto che gli atti richiesti hanno riguardato terreni nella esclusiva disponibilità dell’appellante.

I richiamati profili, tutti rinvenibili nella istanza del 14 luglio 2021 e reiterati nella successiva diffida, connotano l’interesse fatto valere come “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”, e quindi esattamente rispondente alla tipologia di posizione giuridica di cui all’art. 22 legge n. 241 1990.

Così ricostruito l’interesse fatto valere, risulta chiaro che l’istante ha, da un lato, illegittimamente azionato il ricorso ex art. 117 c.p.a., e, dall’altro, è incorso nella decadenza dal termine previsto dall’art. 116 c.p.a. giacché deve essere escluso che egli abbia azionato l’accesso civico generalizzato non trovandosi nella posizione del quisque de populo e non potendo pertanto essergli riconosciuto un interesse ancipite.

10. Con il secondo motivo di ricorso viene dedotta la violazione degli artt. 5, comma 2, e 40 del d.lgs. n. 33 del 2013 nonché dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990 poiché le istanze di accesso agli atti (pec dell’8 ottobre 2020 e nota del 25 gennaio 2021) avrebbero come oggetto informazioni di carattere ambientale, per cui l’accesso sarebbe da ricondurre (anche) all’istituto di cui al d.lgs. n. 195 del 2005.

Sotto questo profilo sarebbe stato correttamente azionato nel termine il ricorso ex art. 117 c.p.a.

10.1. Il motivo è destituito di fondamento.

In primo luogo, la ratio della disciplina relativa all’accesso al pubblico alle informazioni ambientali che si rinviene, segnatamente, nell’art. 1 del d.lgs. 19 agosto 2005 n. 195 non si attaglia alle istanze presentate dalla ricorrente: la disciplina emanata in attuazione della direttiva 2003/4/CE è principalmente volta a far conoscere al pubblico e quindi alla collettività le informazioni che riguardano l’ambiente in un’ottica di trasparenza e di massima diffusione, al fine “di contribuire sensibilizzare maggiormente il pubblico alle questioni ambientali, a favorire il libero scambio di opinioni, ad una più efficace partecipazione del pubblico al processo decisionale in materia e, infine, a migliorare l’ambiente” (I considerando della direttiva 2003/4/Ce), laddove l’interesse che connota la ditta istante è tutt’altro giacché è quello di difendere i propri interessi in giudizio in relazione ai procedimenti civili, penali e amministrativi pendenti a sui carico diretti a verificare eventuali impatti dell’attività gestita sulle matrici ambientali circostanti (così l’istanza del 14 luglio 2020)

In secondo luogo, sotto un profilo formale, la disciplina in materia di informazioni ambientali è stata soltanto genericamente indicata nell’istanza del 14 luglio 2020 e in quella del 28 gennaio 2021 senza che sia stata in alcun modo circostanziato l’interesse all’informazione ambientale, in tesi fatto valere.

11. Con un autonomo motivo d’appello (il quinto) è stata dedotta la erroneità della sentenza gravata per violazione e falsa applicazione dell’art. 26 c.p.a. nonché degli artt. 91 e 92 c.p.c. in relazione alla condanna alle spese di giudizio.

In particolare l’appellante ha chiesto che le spese del doppio grado di giudizio siano poste a carico dell’amministrazione (in ragione della asserita fondatezza dell’appello) o, in subordine, siano compensate in considerazione della novità delle questioni oggetto del contenzioso, quanto meno in primo grado, “dato che la normativa applicabile è stata oggetto di un intervento giurisprudenziale di natura nomofilattica, con la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2 aprile 2020, in un periodo coevo al momento in cui è stata presentata l’istanza di accesso agli atti”.

11.1. Il motivo è infondato poiché l’art. 92 comma 2 c.p.a. nel testo novellato nel 2014 aveva stabilito che il giudice può compensare le spese tra le parti solo “se vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti”.

Nonostante la decisione 19 aprile 2018 n. 77 della Corte costituzionale abbia dichiarato la illegittimità dell’art. 92, c. 2, c.p.c. nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti anche qualora sussistano altre “analoghe gravi ed eccezionali ragioni”, tuttavia tale decisione non ha ripristinato tal quale la previgente clausola generale delle “gravi ed eccezionali ragioni”, in quanto ha aggiunto il quid pluris che le “gravi ed eccezionali ragioni” devono essere “analoghe” rispetto alle ipotesi tipizzate, e quindi appartenere al novero delle sopravvenienze o di situazioni di assoluta incertezza.

Pertanto, deve ritenersi che, nel caso in esame, la sentenza in materia di diritto di accesso dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2 aprile 2020 sopra richiamata non valga ad integrare il presupposto delle “analoghe gravi ed eccezionali ragioni” giacché ciò che rileva ai fini della “novità delle questioni” è l’instaurazione del contenzioso da parte della ditta appellante e, nel caso in esame, il ricorso di primo grado è stato notificato il 20 maggio 2021 e depositato il successivo 25 maggio 2021, per cui anche l’intervento nomofilattico a cui fa riferimento l’appellante è anteriore rispetto alla instaurazione del contenzioso.

12. A tanto consegue il rigetto dell’appello e la condanna della parte appellante al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014 e dei criteri di cui all’art. 26 comma 1 c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello r.g.n. 181/2022, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune di Ginosa, delle spese del giudizio che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Alessandro Verrico, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

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ENRICO FOLLIERI

Cittadino e pubblica amministrazione*

Sommario: 1. Ignazio Maria Marino, giurista della democrazia dei valori, fondata sull’uomo. – 2. Rapporto giuridico amministrativo statico e dinamico. – 3. La legittimazione del potere pubblico. – 4. La legittimazione democratica nel rapporto giuridico amministrativo a partire dalla riforma del 1990. – 5. La pariordinazione degli interessi privati e di quelli pubblici e l’identità di struttura dell’interesse legittimo e del potere autoritativo.

1. Ignazio Maria Marino, giurista della democrazia dei valori, fondata sull’uomo.

Ignazio Maria Marino ha fatto del suo impegno scientifico una missione volta a perorare la democrazia in tutti gli ambiti di esercizio del potere pubblico e ad indurre i giuristi a considerarla come implicazione necessaria di ogni orientamento e interpretazione[1]: “il primo vincolo interpretativo per il giurista deriva dalla Repubblica democratica dell’art. 1 della nostra Costituzione: il principio-vincolo giuridico di conservare una res pubblica fondata sul demos, sul popolo, sul principio di democraticità”[2].

L’idea di democrazia di Ignazio non si riduce al meccanismo che le scelte sono rimesse alla decisione della maggioranza cui la minoranza deve adeguarsi[3] senza riferimento ai valori[4]. Anzi, questi ultimi sono essenziali per affermare la democrazia che è sì governo del popolo, ma nel pensiero di Marino, assume un’accezione molto ampia. Tanto che, in uno dei suoi ultimi lavori, per verificare se la democraticità dell’Unione Europea si sia arricchita con i trattati di Lisbona, considera: i diritti fondamentali e la loro salvaguardia; il rafforzamento dell’indipendenza della giurisdizione e l’accesso ad essa; la valorizzazione del dialogo con l’associazionismo rappresentativo; l’affermazione del diritto d’iniziativa dei cittadini a presentare alla Commissione proposte per richiedere un atto giuridico europeo; la necessità dell’attuazione effettiva del diritto, essenziale al buon funzionamento dell’Unione Europea; la vigilanza dei Parlamenti degli Stati sembri sul rispetto del principio di sussidiarietà e di proporzionalità, da parte degli atti legislativi dell’Unione europea[5].

Per Marino, la democrazia è un “pacchetto” di valori che ha come punto di riferimento essenziale l’uomo e la sua persona[6] nelle sue manifestazioni di libertà, socialità, esigenza di giustizia e uguaglianza sostanziale, ricerca di effettività e buon andamento nell’esercizio delle pubbliche funzioni e così via. La democrazia, a seconda del potere pubblico considerato, si atteggia in modo differenziato e il Nostro è portato ad individuare, per ogni pubblica funzione, la ricorrenza dei valori che ritiene fondanti la democrazia e, se mancano, ad indicarli, ricercandone la particolare legittimazione e costruendo così, come reca il titolo del convegno, le “vie della legittimazione”[7].

Se si volesse definire Ignazio Maria Marino con un’espressione sintetica, si può dire che Egli sia il giurista della democrazia dei valori, fondata sull’uomo.

E di questa democrazia vado a ricercare le tracce nel rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione.

2. Rapporto giuridico amministrativo statico e dinamico.

Il rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione in cui si misura la democraticità non è quello conseguente all’assetto degli interessi stabiliti nell’atto che conclude il procedimento (provvedimento, accordo o altro)[8] perché gli interessi pubblici, collettivi e privati, hanno trovato ormai sistemazione e il potere pubblico ha esaurito il suo compito determinandosi una situazione statica che, però, può rimettersi in movimento se l’interessato non soddisfatto contesti in via giudiziaria gli effetti stabiliti, aggredendo l’atto conclusivo del procedimento per non essere conforme alle norme giuridiche, ovvero la pubblica amministrazione ponga mano ad una rivisitazione dell’assetto raggiunto con il potere di autotutela[9].

La democraticità va verificata quando venga esercitato il potere amministrativo nella fase dinamica che è volta a regolare il rapporto tra l’amministrazione ed i cittadini[10].

I principi democratici vanno considerati quando si eserciti il potere autoritativo, nella dinamica del rapporto, non quando il potere e gli interessi trovino composizione e non c’è più ragione di contrapposizione dialettica.

Nella statica che consegue alla conclusione del procedimento può intervenire ancora un rapporto tra amministrazione e cittadino, ma potrebbe anche non instaurarsi un rapporto con l’amministrazione.

Si pensi ad un procedimento amministrativo ad iniziativa di parte per ottenere un’autorizzazione commerciale che l’amministrazione rilasci; questo assetto di interessi non dà luogo ad un rapporto tra amministrazione e cittadino il quale svolgerà l’attività autorizzata senza relazione con l’amministrazione emanante che, in base alla normativa di riferimento, eserciterà i poteri di controllo sull’attività autorizzata perché rispetti le regole stabilite per il commercio, ma non si instaura un rapporto giuridico tra amministrazione e cittadino, se non quando si contesti una violazione delle regole che disciplinano il commercio, dando vita ad un (altro) rapporto giuridico amministrativo dinamico.

Diversa, invece, è l’ipotesi in cui un cittadino partecipi ad un concorso per un impiego pubblico: la conclusione del procedimento concorsuale determina la costituzione di un rapporto giuridico di impiego con il vincitore[11].

Nella statica dei rapporti o, comunque, degli effetti giuridici successivi alla definizione del rapporto giuridico dinamico tra pubblica amministrazione e cittadino, la problematica della democrazia può pure porsi, ma in modo diverso rispetto all’esercizio del potere autoritativo poiché il momento pubblicistico è superato.

3. La legittimazione del potere pubblico.

Il primo ed essenziale aspetto per valutare la democraticità del potere autoritativo nel rapporto giuridico amministrativo dinamico è la fonte di legittimazione che, sul piano sistematico, viene bipartita tra formule di legittimazione soggettive ed oggettive[12].

La formula di legittimazione soggettiva porta al rispetto ed all’osservanza di una decisione perché proviene da un soggetto il quale per natura, per tradizione, per carisma, per scelta divina, per elezione popolare o altro, è dotato di particolare qualificazione[13].

La legittimazione soggettiva per elezione popolare ha carattere decisamente democratico, mentre non lo è la designazione del decidente dipendente dalla scelta divina[14]; può essere democratica la scelta per nascita, per tradizione o per carisma, se la legge, adottata da assemblea legislativa eletta dal popolo, stabilisca questi presupposti per il conferimento del potere, individuandone gli elementi costitutivi.

La legittimazione soggettiva è il modello che la dottrina indica come «primo e fondamentale»[15].

L’esercizio del potere autoritativo trova il consenso del corpo sociale per la particolare qualità riconosciuta al soggetto, all’organo decidente.

Invece, la formula della legittimazione oggettiva fa leva sul contenuto dei singoli atti espressione del potere pubblico secondo l’impostazione kelseniana della corrispondenza di contenuto con la norma di grado superiore, fino a giungere all’apice della gerarchia alla cosiddetta norma presupposta[16] ovvero sulla procedimentalizzazione legittimante[17].

In questo caso, il consenso non viene riconosciuto per la qualità soggettiva del decidente ed a priori, ma dopo l’esercizio del potere se si è svolto in conformità alla normativa quanto alla forma, al procedimento ed al contenuto.

Il consenso viene prestato per la rispondenza, sul piano oggettivo, della singola decisione alle regole dettate dall’ordinamento giuridico per la sua produzione.

È un modello che in parte supera la legittimazione soggettiva (ma può anche convivere con essa), pur conseguente all’elezione popolare dell’organo decidente, quando non vi è condivisione dell’intero corpo elettorale su cui si proiettano gli effetti delle decisioni, per il divario ed il contrasto degli elettori sui valori.

Ignazio Maria Marino, anche per il rapporto amministrativo dinamico, segue il metodo di ricerca che consiste nel calare nel divenire della storia gli istituti giuridici che sono influenzati dal contesto temporale, ambientale, sociale ed economico[18].

Un fatto rilevante nei rapporti tra cittadino e amministrazione, secondo Marino, incomincia nell’ottocento quando, con lo Stato di Diritto, «il cittadino può vantare diritti nei confronti dello Stato che si esprime anche come autorità, ma il rapporto è ancora troppo dispari, è ancora quello di un uomo rispetto ad una deità che per principio corrisponde ad un interesse pubblico incontrovertibile»[19]. Il rapporto comincia a mutare quando i cittadini e le istituzioni pubbliche possono «riconoscersi reciprocamente quali “persone”»[20].

Nello Stato democratico, la Costituzione repubblicana «paleserà e consoliderà… la personalizzazione dei rapporti tra chi svolge funzioni pubbliche ed i cittadini»[21]: l’art. 28 che afferma la responsabilità diretta di funzionari e dipendenti pubblici per gli atti compiuti in violazione di diritti; l’art. 97, comma 2, che prevede, nell’ordinamento degli uffici, le competenze e le responsabilità proprie dei funzionari; l’art.  98, comma 1, il quale stabilisce che «sono i pubblici impiegati (e non un’impersonale amministrazione pubblica) ad essere al servizio esclusivo della Nazione, così come l’art. 67 prevede che ad esercitare le funzioni senza vincolo di mandato e a rappresentare la Nazione non sia il Parlamento, ma “ogni membro del Parlamento”»[22].

La qualità del nuovo rapporto “umano”, per Marino, coinvolge quasi tutti i profili dell’evoluzione dell’ordinamento giuridico contemporaneo, costringendo a rivedere anche «i consueti riferimenti alla legittimazione democratica alla luce della nuova convergenza sull’autonomia politica, sull’apparato (organi burocratici) e sul cittadino»[23].

La regola giuridica in un sistema democratico deve essere posta da chi sia effettivamente legittimato in modo da consentire al corpo sociale di riconoscerla come propria, direttamente o indirettamente.

Il diritto di voto universale è la premessa della democrazia, e nel rapporto amministrativo dinamico, l’esercizio del potere autoritativo (quando era esclusivamente) rimesso al Governo ed ai suoi membri, quali espressione del Parlamento, eletto dal popolo, sono legittimati perché organi indirettamente scelti dal popolo[24]. Stesso discorso vale per le Regioni ed i Comuni; anzi, per questi Enti, vi è una legittimazione più pregnante per l’elezione diretta del Presidente della Giunta regionale e del Sindaco nonchè dei Consiglieri regionali e comunali che vengono eletti anche con l’espressione della preferenza verso alcuni dei candidati delle liste che si presentano; per il governo centrale, invece, si eleggono soltanto i componenti di Camera e Senato, senza possibilità di scegliere i candidati presenti nella lista, potendo il cittadino votare la lista, senza preferenza, con elezione secondo l’ordine degli eleggibili predisposti dai presentatori che sono, nella sostanza, i partiti e, quindi, imposti dall’alto.

In questo modo, a livello nazionale, si spezza il rapporto di legittimazione con il corpo sociale e l’eletto sarà lo specchio di chi l’impone dall’alto[25]; il voto viene privato di significato e tronca il rapporto umano tra l’elettore e l’eletto che, invece, deve avere possibilità e facilità di contatto con chi lo rappresenta.

Conseguenza ancora più rilevante è che l’eletto finirà per appiattire ogni sua decisione su quelle gradite a chi “confeziona” le liste, se ambisce ad essere rieletto e, quindi, ad un posto utile nella lista.

L’attuale sistema elettorale dell’Italia ha messo in crisi la legittimazione democratica del Parlamento[26] che esercita la funzione normativa secondo le indicazioni verticistiche dei partiti, delle lobby e delle consorterie[27].

Salta anche la legittimazione indiretta del Governo e dei suoi membri nell’esercizio della funzione amministrativa.

Il legame con l’elezione popolare è stato vieppiù reciso con l’organizzazione a competenze differenziate che ha attribuito il potere di gestione e la relativa discrezionalità ai dirigenti ed agli apparati amministrativi e quello di indirizzo politico agli organi di governo, distinzione che si è affermata anche a livello regionale e locale[28].

Infatti, si determina una sfasatura della legittimazione democratica fondata sull’elezione popolare, dal momento che l’attività amministrativa è svolta dai dipendenti dello Stato e degli altri enti pubblici che non sono eletti, ma selezionati in virtù del possesso di requisiti tecnici ed il superamento di apposite prove, dando luogo alla sofocrazia[29].

4. La legittimazione democratica nel rapporto giuridico amministrativo a partire dalla riforma del 1990.

Le istituzioni amministrative dal 1990 in poi inaugurano «una nuova stagione di rapporti tra cittadini e amministrazioni pubbliche»[30], recuperando, per altra via, la legittimazione democratica.

L’attività amministrativa, già sottoposta al sindacato del giudice ordinario e del giudice amministrativo, secondo le regole del riparto delle giurisdizioni, si è aperta sempre più alla democrazia con il decentramento e la disciplina del procedimento[31].

Il decentramento avvicina l’esercizio del potere ai cittadini i quali possono interloquire più facilmente con i loro rappresentanti presso le istituzioni pubbliche e, spesso, ne hanno una conoscenza diretta, con l’aggiunta che il sistema elettorale, come ho già evidenziato, dà una maggiore rappresentatività agli eletti perché consente l’elezione diretta del Capo dell’amministrazione nonchè la scelta dei consiglieri dell’assemblea deliberativa, attraverso l’espressione della preferenza dei diversi candidati presenti in ciascuna lista.

La legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 – che ha modificato il titolo V della parte seconda della Costituzione – ha dato una spinta significativa verso un decentramento più accentuato e, in particolare, con la modifica dell’art. 118 della Costituzione per il quale «le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni»[32].

La vicinanza ai cittadini di chi esercita il potere e il sistema elettorale favoriscono quel rapporto di leale confronto che dovrebbe distinguere la relazione che si instaura tra l’amministrazione[33] e il privato di cui parla Marino[34].

Il decentramento, a parte i limiti all’autonomia degli enti locali stabiliti dalle leggi ordinarie successive[35], è un fattore rilevante per la democrazia nel rapporto giuridico amministrativo dinamico.

Per il procedimento amministrativo, è significativa non solo la partecipazione degli interessati, ma anche gli atti che consentono la partecipazione: la comunicazione di avvio del procedimento; la facoltà di intervento degli interessati nel procedimento; la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza presentata dal titolare di un interesse legittimo pretensivo[36]; il diritto di accesso popolare, consentito anche a chi non dimostri il suo interesse alla conoscenza degli atti amministrativi[37]; la necessaria motivazione[38] e, per la personalizzazione, sui cui tanto insiste Marino, la nomina del responsabile del procedimento, individuato per consentire un rapporto diretto tra cittadino e amministrazione la quale non viene confusa in un indistinto apparato o ufficio.

Si tratta di una importante forma di democrazia diretta perché il soggetto interessato partecipa al procedimento che lo riguarda, possibilità che, a differenza del voto popolare, non appartiene a tutti, ma solo alla persona (o persone) interessata e la si esercita nell’ambito del procedimento volto a comporre gli interessi e a dettare la disciplina concreta, senza rimettere ad altri (rappresentanti) la valutazione e gestione degli interessi.

La partecipazione che si realizza nel procedimento ha un tasso di democrazia sicuramente maggiore rispetto all’esercizio del diritto di voto per l’elezione dei membri del Parlamento, per le ragioni innanzi dette.

Certamente, se il nostro sistema conoscesse, per l’attività amministrativa, la democrazia c.d. deliberativa, si avrebbe una maggiore democrazia.

Nella democrazia deliberativa viene raggiunta una decisione sulla quale convengono tutti gli interessati partecipanti al procedimento che si articola in una previa discussione pubblica, con scambio di informazioni, argomenti ed esposizione delle ragioni su cui si basano, e nell’intervento di tutti quelli che possono essere, anche solo potenzialmente, interessati alla decisione[39].

Il modello prevede che sulla decisione vi debba essere la convergenza e l’accordo di tutti gli interessati che partecipano al procedimento, a differenza di quanto si verifica nella democrazia partecipativa e in quella rappresentativa: nella prima prevale sul piano formale l’autorità che esercita il potere e decide, nella seconda, invece, decide la maggioranza.

La caratteristica “forte” della democrazia deliberativa è l’unanimità che è anche il punto debole della disciplina perché, nel concreto, appare difficilmente realizzabile ed è, comunque, utopistico pensare che non residuino contrasti e dissensi e che tutti accettino la decisione presa, specie se incida negativamente sugli interessi di qualche partecipante.

A parte i limiti propri di questa formula, il nostro ordinamento non prevede la democrazia deliberativa.

Il decentramento, la partecipazione al procedimento, il sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa sono giunti ad un livello di democrazia tale che il “potere” quando vuole imporre una decisione ricorre alle leggi-provvedimento, sia a livello regionale che nazionale, per sottrarre al cittadino questi spazi di democrazia (partecipazione al procedimento e tutela giudiziaria).

Le leggi-provvedimento, pur presentando tutti gli estremi del patente sopruso e dell’ingiustizia, trovano una Corte Costituzionale che, tranne in alcuni casi, si muove molto timidamente e non individua ancora un’area riservata alla funzione amministrativa[40].

5. La pariordinazione degli interessi privati e di quelli pubblici e l’identità di struttura dell’interesse legittimo e del potere autoritativo.

La democrazia partecipativa nel procedimento amministrativo consente al Nostro di affermare che gli interessi individuali dei cittadini «hanno acquistato una dignità pariordinata agli interessi pubblici»[41].

Per Marino, l’amministrazione, attraverso la partecipazione del cittadino, deve comparare nel procedimento tutti gli interessi, anche individuali, che non sono subordinati e non devono essere considerati recessivi rispetto agli interessi pubblici: la valutazione va eseguita senza l’apriorismo della supremazia dell’interesse pubblico in un rapporto leale e democratico.

La pariordinazione di Marino fornisce linfa alla ricostruzione teorica che ho evidenziato nello studio sul rapporto giuridico amministrativo dinamico di cui ho individuato undici caratteri che lo connotano e ne disegnano una compiuta disciplina[42] e tra di essi l’identità della struttura dell’interesse legittimo e del potere amministrativo autoritativo.

Tutte e due le situazioni giuridiche soggettive presentano una struttura binaria.

L’interesse legittimo[43] è composto dall’interesse al bene della vita, detto anche materiale, sociologico, di base e dall’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa.

L’interesse al bene della vita può essere a soddisfazione eventuale, non garantita, perché il procedimento amministrativo può concludersi, nel rispetto delle regole formali, procedimentali e sostanziali, con il sacrificio di tale interesse.

Anche il potere autoritativo è composto dallo specifico interesse pubblico di cui la pubblica amministrazione è attributaria o dall’interesse pubblico che emerga dalla concreta situazione e dal necessario svolgimento del procedimento in conformità alle regole formali, procedimentali e sostanziali e cioè in modo legittimo.

Il potere autoritativo presenta anch’esso due interessi: quello che deve o intende perseguire e che è l’interesse materiale, sociologico, di base e quello allo svolgimento legittimo della sua attività.

L’interesse pubblico specifico può essere soddisfatto, ma non è garantita la sua soddisfazione poiché, nello svolgimento del procedimento e nella valutazione degli interessi, può risultare recessivo, come ha chiarito Massimo Severo Giannini, e, quindi, il procedimento può legittimamente concludersi con il sacrificio dell’interesse pubblico specifico che l’Amministrazione deve o intende perseguire.

Il potere autoritativo della pubblica amministrazione si compone di due interessi e, come per l’interesse legittimo, lo svolgimento legittimo dell’azione amministrativa potrebbe concludersi con il sacrificio del (suo) interesse pubblico specifico.

Nella sostanza, sia il cittadino che la pubblica amministrazione sono soggetti al principio di legalità e gli interessi (effettivi) della vita possono essere sacrificati se, nell’esercizio legittimo del potere, risultino recessivi.

Non vi è, quindi, differenza, sul piano della soddisfazione degli interessi materiali, privati e pubblici, tra il cittadino e la pubblica amministrazione anche se, sul piano formale, chi può determinare l’assetto degli interessi, è la pubblica amministrazione che detiene il potere, anche se deve essere esercitato conformemente alle disposizioni normative, potendo l’interessato rivolgersi al giudice per il sindacato sulla legittimità dell’azione amministrativa ed ottenere l’annullamento[44].

Il livello di disciplina del procedimento ed il sindacato innanzi al giudice dell’attività amministrativa, assicurano la democrazia nel rapporto giuridico amministrativo dinamico per il necessario rispetto del principio di legalità.

Il diritto positivo, con il comma 2 bis dell’art. 1 L. n. 241/1990, sembra confermare la parità perché un principio generale dell’attività amministrativa è che “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede”[45].

La relazione tra cittadino e pubblica amministrazione è improntata alla collaborazione che pone le parti su di un piede di parità: devono concorrere insieme alla determinazione dell’assetto degli interessi che il procedimento considera per giungere all’adozione dell’atto conclusivo.

Vi è il livellamento delle diverse posizioni sostanziali (gli interessi materiali) perché devono agire in sintonia nel rispetto del principio di legalità che è il metro per stabilire gli effetti giuridici che deve produrre l’atto che conclude il procedimento.

La parità, però, riguarda solo gli interessi materiali, pubblici e privati, che non hanno la certezza di essere soddisfatti, ma è l’amministrazione che esercita e deve esercitare il potere che non dismette il suo carattere autoritativo.

Abstract

Ignazio Maria Marino ha indirizzato il suo impegno scientifico a perorare la democrazia in tutti gli ambiti di esercizio del potere pubblico; democrazia intesa non come il meccanismo che rimette le scelte alla decisione dalla maggioranza a cui la minoranza deve adeguarsi, ma in un’accezione più ampia comprensiva di un “pacchetto” di valori che ha come punto di riferimento essenziale l’uomo e la sua persona, per cui lo si definisce “il giurista della democrazia dei valori, fondata sull’uomo”.

La relazione, quindi, ricerca le tracce della democraticità, come intesa dal Marino, nel rapporto tra cittadino pubblico e amministrazione.

* Relazione tenuta all’Università LUM-CASAMASSIMA il 25 e 26 novembre 2022 su “Le forme della partecipazione e le vie della legittimazione. Ricordando Ignazio Maria Marino nel decennale della sua scomparsa”.

[1] I.M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia in Dir. e Soc. 2010, 239: “Mi sembra opportuno che i giuristi riprendano in questo delicato momento storico il percorso della costruzione giuridica della democrazia”. È un saggio denso e interessante per conoscere il pensiero di Ignazio Maria Marino; l’Autore lo ha destinato agli Scritti per Franco Pugliese, per rendere omaggio alla sua memoria.

[2] I.M. Marino, op. ult. cit., 240.

[3] I.M. Marino, op. ult. cit., 257: la democrazia «non è un semplice meccanismo, né può identificarsi de plano con il governo (o con “l’onnipotenza”) della maggioranza».

[4] Giacinto Auriti (Guardiagrele 1923 – Roma 2006), negli anni sessanta del secolo scorso, giovane ricercatore, in un convegno organizzato dai filosofi del diritto, nell’Università La Sapienza di Roma, addusse un esempio provocatorio per evidenziare che il metodo democratico che si basa sulle decisioni prese a maggioranza non assicura alcuna garanzia e rispetto dei diritti fondamentali: se uno straniero capitasse in un villaggio di cannibali e si svolgesse una votazione, quasi all’unanimità, la tribù deciderà di mangiarlo “democraticamente”.

[5] I.M. Marino, Profili giuridici della democrazia nell’Unione Europea dopo il trattato di Lisbona in Dir. e Proc. Amm. 2012, 13 e ss. L’Autore è deceduto ad Acireale il 15 febbraio 2012 a quasi settanta anni, essendo nato a Messina l’11 settembre 1942.

[6] S. Licciardello, Amministrazione e cittadino in Dir. e Proc. Amm., 2013, 675 rileva che Marino «cercherà l’uomo nella politica, nell’amministrazione, nella società».

[7] I.M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, op. cit., 265: un ordinamento giuridico «può prevedere più forme di legittimazione non necessariamente tutte legate al veicolo elettorale». A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano 1987, 45 rileva che «ogni atto dei pubblici poteri deve in qualche modo legittimarsi di fronte ai consociati» e le fonti di legittimazione di fronte ai consociati sono molteplici.

[8] A De Siano, Le forme della decisione della P.A., in Dir. e Proc. amm., 4, 2021, 911 e ss.

[9] L. Benvenuti, L’autotutela amministrativa. Una parabola del concetto in Dir. e Proc. amm., 3, 2020, 637 e ss.; G. Cocozza, Riflessione sull’annullamento in autotutela oltre i diciotto mesi. Una deroga con non pochi dubbi, ivi, 1, 2020, 261 e ss.; G.M. Marenghi, Dovere di funzione e potere di autotutela, ivi, 2, 2019, 467 e ss.

[10] A. Romano Tassone, Sui rapporti tra legittimazione politica e regime giuridico degli atti dei pubblici poteri in Scritti in onore di Leopoldo Mazzarolli, Teoria e Storia. Diritto amministrativo generale Padova 2007 e in Dir. e Proc. amm. 2007, in part. 104. Per la distinzione tra esistenza ed esercizio del potere, cfr., da ultimo, M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Napoli 2018, 154 e ss.

[11] La riflessione sui diversi effetti conseguenti alla conclusione del procedimento la devo alle considerazioni di Guido Corso nella lezione che ha tenuto all’Università i Foggia il 9 novembre 2022 sul rapporto giuridico amministrativo.

[12] A. Romano Tassone, A proposito del potere, pubblico e privato, e della sua legittimazione in Dir. Amm. 2013, 559 e ss. che si è ispirato per questa impostazione alle opere di Max Weber e di Niklas Luhmann, come evidenziato dallo stesso A. Romano Tassone, Situazioni soggettive delle amministrazioni indipendenti in Annuario A.I.P.D.A. 2002, Milano 2003, 310 e ss. e 315.

[13] A. Romano Tassone, A proposito del potere pubblico e privato e della sua legittimazione, op. cit., 567 e ss.

[14] Il sovrano per “grazia di Dio”.

[15] A. Romano Tassone, Sui rapporti tra legittimazione politica e regime giuridico degli atti dei pubblici poteri, op. cit., 100: il modello della legittimazione soggettiva è primo e fondamentale «in ordine così di apparizione come di importanza storica… conosciuto fin dai tempi più remoti, ed adottato… anche dagli ordinamenti continentali ed europei costituitisi in epoca rivoluzionaria e post-rivoluzionaria».

[16] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien 1960, tradotto in italiano a cura di Mario G. Losano, Torino 1966.

[17] N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Nenwied 1969.

[18] I. M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, op. cit., 240 e ss.

[19] I.M. Marino, op. ult. cit., 258.

[20] I.M. Marino, ibidem.

[21] I.M. Marino, op. ult. cit., 259.

[22] I.M. Marino, op. ult. cit., 259.

[23] I.M. Marino, op. ult. cit., 260: «l’uomo e i suoi rapporti sono la premessa e l’essenza della democrazia».

[24] A. Romano Tassone, Note sul concetto di potere giuridico in Annuali della Facoltà di Economia e commercio dell’Università di Messina 1981, 450 e ss.: il potere amministrativo riceve legittimazione dall’essere lato sensu esecutivo della legge.

[25] I.M. Marino, op. ult. cit., 263.

[26] I.M. Marino, op. ult. cit., 264 e ss.

[27] I.M. Marino, Diritto, amministrazione, globalizzazione in Il diritto dell’Economia 2005, 25; Id. Principio di legalità e procedimenti ablativi in Foro Amm. TAR 2010, 730.

[28] Rinvio a E. Follieri, Politica e amministrazione nella Costituzione in Costituzione e ordinamento giuridico, convegno per il decennale della Facoltà di giurisprudenza Foggia 24/25 novembre 2006, a cura di S. Lorusso, Milano 2009, 63 e ss.

[29] A. Romano Tassone, Situazioni soggettive delle amministrazioni indipendenti, op. cit., 315; E. Follieri, Il potere amministrativo tra autorità e consenso nelle opere di Antonio Romano Tassone in Itinerari interrotti a cura di Loredana Giani e Aristide Police, Napoli 2017, 193 e ss.

[30] I. M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, op. cit., 261. Cfr.: S. Licciardello, Amministrazione e cittadino, op. cit., 677: «L’attuazione dei principi democratico e autonomista con la riforma amministrativa inaugurata nel 1990 imprime dei cambiamenti che incidono sul modo di essere della pubblica amministrazione, nella sua “essenza” e nei rapporti con i cittadini».

[31] I.M. Marino, op. ult. cit., 261: la legittimazione dei dirigenti “non nasce da una investitura popolare, non può ricondursi soltanto agli istituti della nomina e della revoca, bensì direttamente ad un rapporto con i cittadini che si sviluppa particolarmente nel procedimento”.

[32] Cfr. E. Follieri, Le funzioni amministrative del titolo V della parte seconda della Costituzione in Le Regioni 2003, 439 e ss.

[33] P. Marzaro, Leale collaborazione e raccordo tra amministrazioni; su un principio di un sistema a margine delle “riforme Madia” in Dir. e Proc. amm., 3, 2018, 897 e ss.

[34] I.M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, op. cit., 259 e le considerazioni riferite all’opera di Marino di S. Licciardello, Amministrazione e cittadino, op. cit., 675: «il principio democratico più che garantire i cittadini da un “potere” deve portare anzitutto alla costruzione di una “relazione” amichevole, ed un leale “confronto” tra cittadini ed amministrazione».

[35] Rinvio a E. Follieri, Il deficit di democrazia nella legislazione, amministrazione e giurisdizione in Dir. e Proc. amm., 2013, 506 e ss., in particolare, 517, 518, pubblicato nel numero speciale doppio della rivista, 2/3 del 2013, dedicato ad Ignazio Maria Marino.

[36] M. Trimarchi, Note sul preavviso di rigetto dopo la L. n. 120 del 2020 in Dir. e Proc. amm., 2, 2022, 415 e ss.

[37] M. Ippolito, L’ultima frontiera nella trasparenza amministrativa: l’accesso civico negli arresti giurisprudenziali in Dir. e Proc. amm., 2, 2020, 565 e ss.

[38] I.M. Marino, Giudice amministrativo, motivazione degli atti e “potere” dell’amministrazione in Foro Amm. TAR, 2003, 338, part. 349. Sulla motivazione, cfr. N. Longobardi, La motivazione del provvedimento amministrativo dopo la legge n. 15 del 2005 in Dir. e Proc. Amm. 2008, 1023. A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano 1987, 45 il quale rileva che la motivazione è volta a giustificare l’atto amministrativo ed è un mezzo diretto a rendere giustificabile l’esercizio del potere (legittimazione), ma ritiene che tale concezione è eccessivamente astratta perché se è vero che «ogni atto dei pubblici poteri deve in qualche modo legittimarsi di fronte ai consociati», le fonti positive di tale legittimazione sono molteplici ed eterogenee e vengono così semplificate dall’Autore: «la competenza del decidente, il rispetto di una norma contenutistica di livello superiore, il procedimento seguito, il consenso dell’interessato, la stessa motivazione enunciativa»; su queste riflessioni: E. Follieri, Potere giuridico e atto autoritativo nel pensiero di Antonio Romano Tassone in Dir. e Proc. Amm. 2014, 1145 e ss.

[39] R. Bifulco, Democrazia deliberativa in Enc. del Dir. Annali dal 2007, Milano 2011, vol. IV, 271.

[40] I.M. Marino, Principio di legalità e provvedimenti ablativi, op. cit., 730; E. Follieri, Il deficit di democrazia etc., op. cit., 508 e ss.

[41] I.M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, op. cit., 259. Cfr. pure S. Licciardello, op. cit., 680.

[42] Ho esposto i risultati della ricerca, ancora in via di completamento, in Il rapporto giuridico amministrativo dinamico in www.giustamm.it 2017, 4 e ss.

[43] Interessante è un recente scritto di R. Castellano, Disponibilità e circolazione dell’interesse legittimo in Dir. e Proc. amm., 3, 2022, 733 e ss.

[44] Amplius: E. Follieri, L’identità della struttura dell’interesse legittimo e del potere autoritativo in www.giustamm.it, 11/2022.

[45] Di recente, sulla buona fede, cfr. A. Crosetti, Principio di buona fede e contrattazione pubblica in Dir. e Proc. amm., 2, 2022, 341 e ss.

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Processo – Processo amministrativo – Notifica – Vizio – Università – Non sono organi dello Stato – Sono enti pubblici autonomi – Patrocinio facoltativo dell’Avvocatura dello Stato – Notifica eseguita presso gli Uffici dell’Avvocatura dello Stato – Inammissibilità dell’impugnativa.

Dopo la riforma introdotta dalla legge 9 maggio 1989, n. 168, le Università non possono essere qualificate come organi dello Stato, dovendo essere inquadrate nella categoria degli enti pubblici autonomi, con la conseguenza che nei loro confronti opera non il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato, disciplinato dagli artt. da 1 a 11 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, bensì, in virtù dell’art. 56 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, non abrogato dalla legge n. 168 del 1989, il patrocinio facoltativo o autorizzato regolato dagli artt. 43 del R.D. n. 1611 del 1933 (come modificato dall’art. 11 della legge 3 aprile 1979, n. 103) e 45 del medesimo R.D., con i limitati effetti previsti per tale forma di rappresentanza, ovvero: l’esclusione della necessità del mandato e facoltà, salvo i casi di conflitto, di non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato con apposita e motivata delibera; l’inapplicabilità del foro dello Stato (art. 25 Cod. proc. civ.) e della domiciliazione presso l’Avvocatura dello Stato ai fini della notificazione di atti e provvedimenti giudiziali (art. 144 Cod. proc. civ.), previsti per le sole amministrazioni dello Stato. Sussiste, quindi, il vizio vizio di notificazione nel caso in cui il ricorso introduttivo di primo grado, e i successivi motivi aggiunti siano stati notificati dal ricorrente non presso la sede legale dell’Università, così come sarebbe stato doveroso, bensì presso gli Uffici dell’Avvocatura dello Stato.

Pres. Contessa – Est. Francola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 658 del 2021, proposto dall’Alma Mater Studiorum – Università di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Blasi, Massimo Sanguini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2022 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e udito per la parte appellata l’avvocato Massimo Sanguini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo di primo grado integrato da successivi motivi aggiunti, l’appellato domandava al T.A.R. per l’Emilia Romagna l’annullamento della sanzione disciplinare irrogata nei suoi confronti dall’“Alma Mater Studiorum” Università di Bologna.

L’Università non si costituiva in giudizio.

Con sentenza n.-OMISSIS- pubblicata il 13 ottobre 2020, il T.A.R. adito accoglieva il ricorso integrato dai motivi aggiunti e, per l’effetto, annullava il provvedimento sanzionatorio impugnato, condannando l’Amministrazione intimata alla rifusione delle spese sostenute dall’appellato.

Con appello notificato in data 8 gennaio 2021 a mezzo p.e.c. all’appellato, nonché depositato in segreteria il 26 gennaio 2021, l’“Alma Mater Studiorum” Università di Bologna domandava, in primo luogo, l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, della predetta sentenza per violazione del contraddittorio (dipendente dalla nullità della notifica tanto del ricorso introduttivo di primo grado, quanto dei successivi motivi aggiunti), chiedendo, in subordine, la riforma della predetta decisione, in quanto erronea nel merito.

Costituitosi in giudizio, l’appellato si opponeva all’accoglimento dell’appello.

Con ordinanza cautelare n.-OMISSIS-, il Collegio rigettava l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata.

All’udienza pubblica del 18 ottobre 2022, l’avvocato di parte appellata eccepiva la tardività del deposito dei documenti offerti in comunicazione dall’appellante in data 12 settembre 2022. Il Collegio, quindi, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, preliminarmente, non ritiene necessario pronunciarsi sull’eccezione di tardività del deposito documentale sollevata dall’appellato in udienza, poiché concernente documenti non incidenti sull’esito della decisione.

Il ricorso in appello è, infatti, articolato in due motivi di impugnazione: il primo, diretto a denunciare la nullità della sentenza impugnata per invalidità della notifica del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti; il secondo, articolato in subordine, rivolto contro le statuizioni riferite al merito della vertenza e, dunque, alla ravvisata illegittimità del provvedimento disciplinare impugnato dall’appellato ed annullato dal T.A.R. adito.

I. Rispettando l’ordine delle questioni espressamente sancito dall’appellante, occorre procedere all’esame del primo motivo di appello con il quale l’“Alma Mater Studiorum” Università di Bologna lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui presuppone la regolare instaurazione del contraddittorio processuale, avendo il giudice di primo grado erroneamente dato atto della regolare notificazione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, sebbene entrambi gli atti fossero stati notificati presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna anziché presso la sede legale dell’Ente intimato.

L’Università appellante, infatti, non si è costituita nel giudizio celebratosi dinanzi al T.A.R. poiché ha ritenuto nulla la notificazione dei due ricorsi proposti dall’appellato in primo grado in ragione del carattere facoltativo e non obbligatorio del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato sussistente nella circostanza.

L’appellato ha eccepito l’infondatezza del motivo poiché: a) l’Università di Bologna “Alma Mater Studiorum” sarebbe domiciliata ex lege ai sensi dell’art. 56 del R.D. 31/8/1933, n. 1592 presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, in quanto rientrante nel novero degli Enti denominati “Università degli Studi e Istituti Superiori”, come, peraltro, desumibile anche dal sito istituzionale della medesima Avvocatura dello Stato; b) in tal senso si sarebbe espressa, infatti, l’Avvocatura dello Stato con un parere offerto in comunicazione nel presente giudizio; c) nell’atto di appello, inoltre, si precisa che l’Università di Bologna è domiciliata ex lege presso l’Avvocatura Generale dello Stato.

I.1. Il Collegio osserva che, dopo la riforma introdotta dalla legge 9 maggio 1989, n. 168, le Università non possono essere qualificate come organi dello Stato, dovendo essere inquadrate nella categoria degli enti pubblici autonomi, con la conseguenza che nei loro confronti opera non il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato, disciplinato dagli artt. da 1 a 11 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, bensì, in virtù dell’art. 56 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, non abrogato dalla legge n. 168 del 1989, il patrocinio facoltativo o autorizzato regolato dagli artt. 43 del R.D. n. 1611 del 1933 (come modificato dall’art. 11 della legge 3 aprile 1979, n. 103) e 45 del medesimo R.D., con i limitati effetti previsti per tale forma di rappresentanza, ovvero: l’esclusione della necessità del mandato e facoltà, salvo i casi di conflitto, di non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato con apposita e motivata delibera; l’inapplicabilità del foro dello Stato (art. 25 Cod. proc. civ.) e della domiciliazione presso l’Avvocatura dello Stato ai fini della notificazione di atti e provvedimenti giudiziali (art. 144 Cod. proc. civ.), previsti per le sole amministrazioni dello Stato (ex plurimis: Consiglio di Stato sez. VI, 8 aprile 2015 che richiama Corte di Cassazione, sezioni unite, 10 maggio 2006, n. 10700; Cons. Stato, Sez. VI 9 dicembre 2010, n. 8632; 21 settembre 2005, n. 4909; Cass. Civ., Sez. Lav., 29 luglio 2008, n. 20582).

I.2. Trattandosi di un consolidato orientamento giurisprudenziale (di recente ribadito anche con la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 aprile 2020 n.2556), tutte le riportate eccezioni dell’appellato sono destituite di fondamento, non potendosi, peraltro, cogliere neanche dall’elenco degli enti difesi pubblicati sul sito dell’Avvocatura dello Stato (all.2 fascicolo dell’appellato) la valenza confessoria che gli si vorrebbe ascrivere, essendo, infatti, ivi indicati anche Enti rispetto ai quali il patrocinio della difesa erariale è, senza dubbio, facoltativo e non obbligatorio, come, ad esempio, l’Agenzia per le erogazioni in agricoltura, meglio nota con l’acronimo di AGEA (art.2 co.4 D.Lgs. n.165/1999, D.Lgs. n.74/2018).

I.3. Pertanto, il dedotto vizio di notificazione sussiste, non essendovi prova in atti dell’avvenuta notifica né del ricorso introduttivo di primo grado, né dei successivi motivi aggiunti presso la sede legale dell’Università degli Studi di Bologna, così come sarebbe stato doveroso.

I.4. L’appellato eccepisce, in subordine, che, quand’anche si ritenesse nulla la notificazione effettuata presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, il vizio sarebbe sanato, poiché l’Università avrebbe, comunque, avuto contezza dei ricorsi, così come desumibile dalla relazione resa dalla medesima all’Avvocatura Generale dello Stato nel diverso giudizio di appello proposto dallo stesso appellato contro la predetta Università ed iscritto al n. -OMISSIS- R.G., laddove a pagina 4, punto 18 si afferma che “il prof. -OMISSIS- in data 24.10.17 notificava un ricorso al TAR Emilia Romagna (ruolo n. -OMISSIS-) avverso il DR sopracitato che comminava la nuova ridotta sanzione, processo per il quale non è ancora stata fissata l’udienza di discussione” (all. 1 del fascicolo dell’appellato). Donde, la prova, a dire dell’appellato, che l’Amministrazione fosse egualmente e conoscenza dei ricorsi e che, quindi, qualsivoglia vizio di notifica dovrebbe intendersi sanato, in ossequio al principio del raggiungimento dello scopo da parte dell’atto.

I.4.1. Il Collegio non ritiene idonea la mera conoscenza aliunde del ricorso a decretare, di per sé, alcun effetto sanate ex art. 156 comma 3 c.p.c. per avvenuto raggiungimento dello scopo, in mancanza, come nella fattispecie, di una costituzione in giudizio della parte intimata o convenuta.

Secondo, infatti, il prevalente orientamento giurisprudenziale, lo scopo della notifica di un atto introduttivo di un procedimento giudiziale non è soltanto portare a conoscenza del destinatario la domanda di controparte, bensì anche e, soprattutto, mettere il destinatario legalmente nelle condizioni di difendersi in giudizio, permettendogli il compimento dell’attività processuale conseguente alla ricezione dell’atto tramessogli; pertanto, laddove la notifica sia affetta da nullità, essa può ritenersi sanata per raggiungimento dello scopo solo allorquando il destinatario abbia compiuto l’atto successivo che nella serie processuale rappresenta la conseguenza necessaria dell’atto viziato (cfr. ex multis, Cass. 29.1.2015 n. 1676, Cass. 15.7.2003 n. 11028, Cass. 15.3.2017 n. 6678).

Per contro, riconoscere alla mera conoscenza aliunde dell’atto notificato da parte del destinatario, quand’anche provata, il dedotto effetto sanante della nullità della notifica di un atto processuale significherebbe ammettere un’indiscriminata surrogabilità e disapplicazione dei procedimenti notificatori disposti dal legislatore, con il conseguente rischio di totale incertezza in ordine alla legale conoscenza degli atti e con evidente violazione dell’art. 24 Cost. (per tutte, cfr. Cass. 29.3.1994 n. 3039; Cass. 10.8.1995 n. 8777).

Ed invero, il processo, in quanto attività costituita da una sequenza ordinata di atti, è contraddistinto da scadenze temporali ben determinate, implicanti anche decadenze dall’esercizio di talune facoltà difensive che, se maturate in danno di colui il quale non sia stato legalmente chiamato in causa per omessa o irregolare notifica dell’atto introduttivo, incidono sul diritto costituzionale di difesa al punto da poterlo pregiudicare in tutto o in parte.

Donde, il duplice scopo perseguito dalla notificazione dell’atto introduttivo giudiziale quale strumento preordinato ad assicurare, da un lato, alla parte intimata il pieno diritto di difendersi dalle altrui pretese processuali mediante la tempestiva costituzione in giudizio e l’esercizio di tutte le facoltà difensive idonee a tutelare la propria sfera giuridica personale, e, dall’altro, a colui il quale abbia deciso di adire le vie legali la possibilità di proseguire il giudizio intrapreso anche senza la partecipazione della controparte a fronte di una corretta instaurazione del rapporto processuale e del rispetto del principio costituzionale del contraddittorio.

A fronte di una notifica nulla, dunque, il profilo dirimente, in quanto sanante il vizio di nullità riscontrato, non è la prova dell’avvenuta conoscenza, comunque, dell’atto, bensì la costituzione in giudizio della parte convenuta o intimata.

La tardiva costituzione processuale di colui il quale lamenti di non avere regolarmente ricevuto la comunicazione dell’atto introduttivo del giudizio, infatti, se, da un lato, sana il vizio di notifica ai sensi dell’art.156 co. III c.p.c. (a fronte della paventata volontà del convenuto di partecipare al processo e della desumibile prova di avvenuto raggiungimento dello scopo dell’attività di notifica espletata), dall’altro, legittima la rimessione in termini, ove chiesta, al fine di consentire il pieno esercizio del diritto di difesa mediante il riconoscimento della facoltà di compiere tutte quelle attività processuali che sarebbero formalmente precluse dalle decadenze, nelle more, maturate, senza colpa, a carico dell’interessato.

I.4.2. Con riguardo al caso in esame, il Collegio ritiene, quindi, non fondata l’eccezione sollevata dalla parte appellata, non essendo rilevante l’avvenuta conoscenza aliunde del ricorso da parte dell’Università degli Studi di Bologna.

Peraltro, nella richiamata nota rivolta dall’Amministrazione universitaria all’Avvocatura Generale dello Stato si dà atto soltanto dell’esistenza di un ricorso del quale si riporta un’unica data di notifica (il 24 ottobre 2017) prossima più alla notificazione dei motivi aggiunti che a quella del ricorso introduttivo e senza che possa desumersi, in ogni caso, la piena conoscenza anche del contenuto di entrambi i ricorsi.

Inoltre, nella nota difensiva redatta dall’Università e rivolta all’Avvocatura Generale dello Stato con riguardo al presente giudizio, si continua espressamente a ribadire di non aver ricevuto alcuna notifica né del ricorso introduttivo, né dei successivi motivi aggiunti.

Pertanto, il primo motivo di appello dell’Università è fondato, non potendo ritenersi regolarmente instaurato il rapporto ed il contraddittorio processuale nel giudizio di primo grado.

I.5. Con riguardo, poi, alle conseguenze processuali scaturenti dall’accoglimento del motivo esaminato, il Collegio ritiene di dover ascrivere preminente rilevanza alla qualificazione del vizio inficiante il procedimento di notifica seguito dall’appellato per l’instaurazione del giudizio di primo grado.

Qualora, infatti, la notificazione del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti si ritenesse inesistente, il giudizio si concluderebbe con la declaratoria di inammissibilità di entrambi i ricorsi in questa sede, non essendo applicabile la disciplina contemplata dall’art.44 co. 4 c.p.a. in quanto concernente i (diversi) casi di nullità e non anche quelli di inesistenza della notifica. La giurisprudenza, infatti, esclude l’applicazione dell’art.44 co. 4 c.p.a. in mancanza di un collegamento fra il destinatario dell’atto ed il luogo in cui la notifica è effettuata (Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5046).

Diversamente, qualora si propendesse per la tesi della nullità, il giudizio andrebbe rimesso al giudice di primo grado, ai sensi dell’art.105 c.p.a., essendo possibile la rinnovazione della notificazione in conformità alla disciplina prevista dall’art.44 co.4 c.p.a. così come censurata dalla Corte Costituzionale.

Come noto l’art. 44 co.4 c.p.a. prevedeva che nei casi in cui sia nulla (e quindi non inesistente) la notificazione ed il destinatario non si costituisca in giudizio il giudice, se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla, con la precisazione che la rinnovazione impedisce ogni decadenza.

La giurisprudenza amministrativa era solita ritenere che l’art. 44 co. 4 c.p.a. fosse testualmente applicabile nei soli casi in cui il giudice ritenesse l’esito negativo della notificazione dipendente da causa non imputabile al notificante, precisandosi che la non imputabilità poteva ritenersi sussistente soltanto laddove il vizio della notifica fosse addebitabile esclusivamente all’attività posta in essere dall’ufficiale giudiziario o dai suoi ausiliari, e non anche a quella riferibile al notificante, come nella fattispecie, atteso che la scelta del luogo ove effettuare la notificazione non può che ricadere in via esclusiva su colui il quale indica l’indirizzo di recapito per la notifica (Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2018, n. 2462; Sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4495; 24 novembre 2011, n. 6207).

Sennonché, con la sentenza n. 148 del 9 luglio 2021, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 44, comma 4, c.p.a. nella parte in cui subordinava la possibilità di rinnovazione della notifica nulla, in caso di mancata costituzione del soggetto intimato, all’assenza di una causa imputabile al notificante.

In particolare, la Consulta ha ritenuto che la norma censurata sacrificasse in modo irragionevole l’esigenza di preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda, al punto da condurre ad esiti sproporzionati rispetto al fine perseguito.

Invero, se, da un lato, nel processo amministrativo la sottoposizione del diritto di azione al termine decadenziale di sessanta giorni di cui all’art. 29 c.p.a. assolve all’essenziale funzione di garanzia della stabilità degli effetti giuridici, in conformità con l’interesse pubblico di pervenire in tempi brevi alla definitiva certezza del rapporto giuridico amministrativo, tale esigenza risulta travalicata dalla norma censurata nella parte in cui essa fa discendere da un vizio esterno all’atto di esercizio dell’azione stessa la definitiva impossibilità di far valere nel giudizio la situazione sostanziale sottostante.

Pertanto, la limitazione, posta dall’art. 44, comma 4, c.p.a, della rinnovazione della notificazione del ricorso alle sole ipotesi in cui la nullità non sia imputabile al notificante non risulta(va) proporzionata agli effetti che ne derivano, tanto più che essa non è posta a presidio di alcuno specifico interesse che non sia già tutelato dalla previsione del termine di decadenza.

Inoltre, tale limitazione, ogni volta che l’accertamento della nullità interviene dopo lo spirare di detto termine – e, quindi, particolarmente nell’azione di annullamento, data la brevità dello stesso – comporta la perdita definitiva della possibilità di ottenere una pronuncia giurisdizionale di merito, con grave compromissione del diritto di agire in giudizio.

I.6. Gli effetti della richiamata pronuncia della Corte Costituzionale possono rilevare anche ai fini della decisione della presente controversia, poiché, secondo quanto, infatti, precisato dal Consiglio di Stato, “non v’è dubbio che l’efficacia ex tunc della sentenza di accoglimento della Corte costituzionale, alla stregua dell’articolo 30, comma 3, della legge 11 marzo 1953, n. 87, non trova in questo caso limite in “rapporti esauriti”, essendo tuttora pendenti i presenti giudizi senza che sia intervenuto alcun giudicato” (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 dicembre 2021, n. 8303).

Nella presente sede, pertanto, la questione afferente alle conseguenze discendenti dalla nullità della notificazione del ricorso, non essendo preclusa dalla formazione di un giudicato interno (in quanto oggetto di apposito motivo di impugnazione), deve essere esaminata alla stregua dell’attuale formulazione dell’art. 44, comma 4, c.p.a., in ossequio al principio tempus regit actum, nonostante la richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 148 del 9 luglio 2021 sia successiva rispetto al tempo in cui i ricorsi di primo grado sono stati invalidamente notificati.

Peraltro, si giunge alla medesima conclusione anche a voler tener conto dell’interpretazione data dalla giurisprudenza degli effetti della declaratoria di incostituzionalità di norme processuali, laddove oltre all’eventuale giudicato anteriore alla sentenza della Corte si tende a far salve anche le eventuali preclusioni e decadenze già verificatesi purché estranee all’applicazione della norma dichiarata incostituzionale (cfr. Cass. civ., sez. VI, ord. 24 settembre 2020, n. 20005; Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4264; id., 20 ottobre 2016, n. 4396). Invero, nel caso di specie, non risultano essersi verificate preclusioni o decadenze, essendo la stessa instaurazione del primo grado del giudizio dipendente dalla diretta applicazione della disposizione poi dichiarata incostituzionale.

I.7. Precisate le ricadute processuali della questione di rito in esame, occorre, quindi, verificare se la notifica di un ricorso giurisdizionale amministrativo presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato in un caso in cui eserciti il patrocinio facoltativo e non quello obbligatorio a favore dell’Ente pubblico interessato costituisca un’ipotesi di inesistenza o di nullità.

Al riguardo, occorre precisare che, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato anche alla luce della giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi in tema di notificazione degli atti processuali (suscettibile di essere presa in considerazione anche nella sede giurisdizionale amministrativa, in virtù del rinvio esterno al codice di procedura civile recato dall’art. 39, comma 2, c.p.a.), «l’inesistenza della notificazione è configurabile, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. A tali fini, il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto ed i vizi relativi alla individuazione di detto luogo, anche qualora esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto” (Consiglio di Stato, sez. III, 24 aprile 2018, n. 2462).

Alla stregua del richiamato indirizzo giurisprudenziale, la notificazione non può, dunque, essere ritenuta inesistente, qualora il procedimento di notifica si sia comunque perfezionato, configurando eventuali difformità rispetto al modello tipizzato dal legislatore ipotesi di nullità processuale, suscettibili di sanatoria, in via retroattiva, per effetto della costituzione della parte intimata.

Con riguardo ad un caso analogo a quello in esame, la Corte di Cassazione ha ritenuto inesistente la notifica effettuata presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato anziché presso la sede legale dell’Ente in questione, nella circostanza, l’AGEA.

Ed invero, con l’art.1 co.1 del Decreto Legislativo del 27 maggio 1999, n. 165 il legislatore ha decretato la soppressione dell’Azienda di Stato per gli interventi nel mercato agricolo (AIMA), contestualmente prevedendo, al successivo art.2, l’istituzione dell’Agenzia per le erogazioni in agricoltura (AGEA). Diversamente da quanto in passato previsto per l’AIMA, l’AGEA non gode, però, del patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato, ma soltanto di quello facoltativo. Secondo quanto, infatti, previsto dall’art. 2 co. 4 D. Lgs. 165/1999 “L’Agenzia può avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni ed integrazioni”. Siffatta previsione è stata confermata anche dal successivo Decreto Legislativo 21 maggio 2018, n. 74 che, introducendo una generale disciplina di riordino dell’Ente, ha ribadito all’art.2 co.4 il patrocinio facoltativo e non obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato per l’AGEA.

Di conseguenza, il ricorso doveva essere notificato presso la sede legale dell’AGEA e non presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, come affermato dalla giurisprudenza civile della Corte Suprema di Cassazione, secondo cui “Mentre per la soppressa Azienda di Stato per gli interventi nel mercato agricolo (Aima) il patrocinio dell’Avvocatura erariale risultava obbligatorio, per l’istituita Agenzia per le erogazioni in agricoltura (Agea) è prevista (art. 2, comma 4, d.lg. 27 maggio 1999 n. 165) la facoltà di avvalersi del patrocinio di detta Avvocatura, ai sensi dell’art. 43 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 e succ. modif. Ne consegue che, in relazione al luogo della notificazione ed alla persona cui l’atto è consegnato, deve considerarsi inesistente la notifica dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado nei confronti dell’Agea che venga eseguita, anziché presso la sede legale del predetto ente, presso l’Avvocatura dello Stato, allorché quest’ultima non assuma la difesa in giudizio dell’Agenzia (rimasta contumace) (Cassazione civile sez. I, 28/09/2005, n.18959; Cassazione civile sez. I, 18 gennaio 2006, n.863).

Sennonché, in un differente caso, la Corte di Cassazione ha rivalutato l’esistenza, comunque, di un collegamento tra l’Ente e la difesa erariale nei casi in cui l’Avvocatura dello Stato abbia il patrocinio facoltativo, affermando, infatti, che in tema di contenzioso tributario, qualora nel giudizio di merito l’Agenzia delle entrate non sia stata rappresentata dall’Avvocatura dello Stato, è nulla, e non inesistente, la notifica del ricorso per cassazione effettuata presso l’Avvocatura dello Stato, non potendosi escludere l’esistenza di un astratto collegamento tra il luogo di esecuzione della notifica ed il destinatario della stessa, in considerazione delle facoltà, concesse all’Agenzia dal D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, art. 72, di avvalersi del patrocinio della difesa erariale (Cass. Sez. Un., 29 ottobre 2007, n. 22641 richiamata in Cass. civ. sez. Trib. 22 giugno 2021 n.17700).

Il Collegio, anche in ossequio al principio della salvezza degli atti processuali, ritiene di condividere l’orientamento da ultimo richiamato, in ragione dell’impossibilità di escludere qualsivoglia collegamento tra l’Ente e l’Avvocatura Distrettuale dello Stato che ne abbia il patrocinio facoltativo.

Se, infatti, l’art.11 co.3 R.D. 1611/1933 sancisce la regola della nullità nei casi in cui la notifica pervenga all’Ente e non all’Avvocatura dello Stato che ne abbia il patrocinio obbligatorio, non può escludersi la medesima conclusione allorché nei casi di patrocinio facoltativo si provveda erroneamente alla notifica del ricorso all’Avvocatura dello Stato anziché presso la sede legale dell’Ente, tenuto conto che quest’ultimo può decidere di non avvalersi della difesa erariale soltanto con l’adozione di un’espressa e motivata delibera, in assenza della quale sarà rappresentato e difeso in giudizio proprio dall’Avvocatura dello Stato.

Soltanto, dunque, laddove manchi del tutto la connessione tra l’Avvocatura dello Stato e l’Ente destinatario della notifica potrà configurarsi l’inesistenza della notificazione, come ad esempio, qualora l’Amministrazione intimata sia un Ente locale.

Il Consiglio di Stato, infatti, ha precisato che nella categoria «Amministrazioni dello Stato» sono compresi gli uffici o complessi di uffici facenti parte della struttura organica dell’ente Stato (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 8 gennaio 2016, n. 28; Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 14 ottobre 2014, n. 5120), dovendosi intendere come tali tutte le articolazioni burocratiche, centrali e territoriali, dello Stato apparato, cosicché è stato ripetutamente affermato che l’art. 1, comma 1 («La rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano all’Avvocatura dello Stato»), l’art. 11, comma 1, del regio decreto n. 1611/1933 non sono estendibili alle controversie nelle quali siano parte altri enti che abbiano soggettività giuridica formalmente distinta dallo Stato (cfr. Corte di cassazione, sezione I civile, sentenza 29 dicembre 2011, n. 30035; Corte di cassazione, sezione III civile, sentenza ordinanza 7 dicembre 2005, n. 26994). Donde, l’inesistenza della notificazione del ricorso ad un Comune presso l’Avvocatura dello Stato (Consiglio di Stato, Sez. II, n.8207/2021).

Non potendosi, dunque, escludere, nel caso in esame, qualsivoglia collegamento tra l’Università di Bologna e l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, la notifica del ricorso introduttivo di primo grado e dei successivi motivi aggiunti deve ritenersi nulla e non inesistente.

I.8. In ragione di tali considerazioni e nell’ottica di consentire all’appellato la possibilità di rinnovare la notificazione dell’originario ricorso ai sensi dell’art. 44 c.p.a. nella sua attuale formulazione, il Collegio, in accoglimento del motivo di appello esaminato, annulla l’impugnata sentenza, con rinvio al primo giudice, ex art. 105 c.p.a., affinché il T.a.r. ordini la rinnovazione della notifica fissando all’uopo un termine perentorio.

Invero, sebbene il giudizio di primo grado dinanzi al T.a.r. sia stato intentato e deciso in un momento in cui non era ancora stata pronunciata la richiamata sentenza della Corte Costituzionale n.148/2021, l’interpretazione che la Corte ha sempre dato del terzo comma dell’art. 30 della l. n. 87/1953 impone che debba considerarsi ab initio illegittimo l’art. 44 co. 4 c.p.a., con conseguente esclusione per le parti di qualsivoglia penalizzazione col sacrificio di un grado di giudizio.

Del resto, la soluzione in questa sede adottata si pone in linea con i principi di tassatività e stretta interpretazione delle cause di rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a., come affermati dall’Adunanza plenaria nelle sentenze nn. 10-11-14-15 del 2018, concretando un’ipotesi di lesione del diritto di difesa, ancorché derivante dall’applicazione di una norma incostituzionale anziché da errore del giudice o vizio di procedura o della decisione. Del resto, la stessa norma non declina in modo tassativo le possibili cause di rilevante lesione del contraddittorio o del diritto di difesa ai fini del rinvio al primo giudice, facendo riferimento, per quanto in questa sede di interesse, ad una nozione di ampia formulazione (“è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti” – art. 105, comma 1, c.p.a.).

II. L’accoglimento del primo motivo esonera il Consiglio di Stato dall’esame del secondo motivo di appello formulato in subordine.

III. Le peculiarità delle questioni processuali esaminate e l’esito della proposta impugnazione giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata sentenza, con rinvio al primo giudice, ex art. 105 c.p.a., affinché il T.a.r. adito ordini la rinnovazione della notifica fissando all’uopo un termine perentorio.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellato e di tutte le persone fisiche menzionate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

L'articolo Sul vizio di notifica del ricorso notificato all’Università non presso la sede legale ma presso gli Uffici dell’Avvocatura dello Stato. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Condizioni di ammissibilità – Principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti – Limite.

Il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.

Pres. Sabatino – Est. Perotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 988 del 2022, proposto da
Altair Funeral s.r.l. in proprio e nella sua qualità di capogruppo mandataria di costituendo R.T.I. con I.C.I. s.c.a.r.l., ITS s.r.l., Altair Green Energy s.r.l., Eco Fly s.r.l. e Pederetti Cimiteriale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Paolo Botasso e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Udine, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giangiacomo Martinuzzi, Claudia Micelli e Nicolo’ Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Barnaba Tortolini, 34;

nei confronti

Tea s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi, Ermes Coffrini e Marcello Coffrini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;
Società Italiana Lampade Votive Elettriche – S.I.L.V.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 73/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Udine e di Tea s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2022 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Botasso, Martinez e Colarizi, nonché Natalia Paoletti in dichiarata delega dell’avvocato Nicolò Paoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Friuli Venezia Giulia la società Altair Funeral s.r.l., in qualità di mandataria di costituendo R.T.I., chiedeva fosse annullata la determinazione con cui il Comune di Udine ne aveva disposta l’esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento in “Concessione, mediante Project Financing, ai sensi dell’art. 183, commi da 1 a 14 del D. Lgs. 50/2016, della costruzione e gestione del nuovo Tempio crematorio nel cimitero di Paderno in Udine” e dei verbali di gara individuanti le ragioni poste a base dell’esclusione, riferibili a diversi soggetti del raggruppamento.

Deduceva, a sostegno delle proprie ragioni, i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di istruttoria.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, co. 4, d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per irrazionalità manifesta. Travisamento dei fatti. Erronea valutazione delle circostanze in fatto e in diritto.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Udine eccepiva in primo luogo che la ricorrente aveva strutturato il proprio R.T.I. articolandolo in un raggruppamento verticale (1° livello) ed in un sub-raggruppamento orizzontale (2° livello) per l’esecuzione della prestazione principale del “Servizio di gestione del Tempio crematorio”: per l’effetto, ciascuno dei partecipanti al detto raggruppamento (ossai la mandataria Altair Funeral e le mandanti Eco Fly, Porfido Fratelli Pedretti ed Altair Green Energy) doveva essere in possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale relativi alla gestione. Concludeva pertanto per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Con sentenza 2 febbraio 2022, n. 73, il giudice adito respingeva il ricorso.

Avverso tale decisione Altair Funeral s.r.l. – unitamente alle mandanti Altair Green Energy s.r.l., Eco Fly s.r.l. e Pedretti Cimiteriale s.r.l. – interponeva appello, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in iudicando in relazione alla posizione di AGE, deputata alla sola manutenzione impianti.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, co. 4, d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per irrazionalità manifesta. Travisamento dei fatti. Erronea valutazione delle circostanze in fatto e in diritto, e della lex specialis.

2) Omessa pronuncia in merito alla Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di istruttoria.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Udine concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.

Anche Tea s.p.a.si costituiva, parimenti insistendo sulla reiezione del gravame.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 29 settembre 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello viene censurata la valutazione operata in sentenza in ordine alla posizione della mandante Adltair Green Energy s.r.l., relativamente alla quale erano state evidenziate le seguenti carenze, ritenute idonee a determinare l’esclusione del R.T.I. dalla gara:

– “mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto dal punto 11.1 del Disciplinare di gara consistente nell’iscrizione nel registro delle imprese della CCIAA per “attività inerente all’oggetto della prestazione contrattuale che verrà assunta dall’operatore economico”, ossia la gestione e conduzione dell’impianto di cremazione salme”;

– “mancato possesso del requisito di cui al punto 11.3 – lett. a) del Disciplinare di gara, ovverossia l’aver eseguito cremazioni salme negli ultimi 24 mesi antecedenti la data di pubblicazione del bando in GURI”;

– “mancato possesso” dei requisiti di cui ai punti 11.3 – lett. b) e lett. c) del Disciplinare di gara, ossia, rispettivamente, “certificazione ISO 9001:2015 per il servizio di cremazione salme” e “registrazione EMAS o certificazione ISO 14001:2015 per il servizio di cremazione salme”.

Il primo giudice, secondo l’appellante, non avrebbe però correttamente applicato le disposizioni della legge di gara, in particolare laddove si distingueva tra prestazione principale (il “Servizio di gestione del Tempio Crematorio”) e secondaria (concernente la progettazione e la costruzione dello suddetto tempio).

Ora, sebbene il raggruppamento facente capo ad Altair Funeral s.r.l. avesse preso parte alla gara essendo strutturato in forma verticale, al suo interno lo stesso avrebbe però previsto due sub-raggruppamenti orizzontali, il primo dei quali deputato alla prestazione principale e l’altro alla progettazione e costruzione del tempio crematorio; nel caso in esame, quindi, diversamente da quanto ritenuto in sentenza avrebbe dovuto tenersi conto del solo sub-raggruppamento orizzontale dedicato alla prestazione principale, formato dalla mandataria Altair Funeral (con una quota dell’83,84%) e dalle mandanti Eco Fly (3.11%), Pedretti Cimiteriale (già Porfido F.lli Pedretti – 1,04%) ed Altair Green Energy.

Quest’ultima si sarebbe dovuta occupare esclusivamente della manutenzione degli impianti elettrici e meccanici.

Ciò premesso, l’art. 11.6 del disciplinare di gara chiariva che, nell’ambito delle attività ricomprese nella prestazione principale, il concorrente ben potesse strutturarsi in un sub-raggruppamento orizzontale, fermo che in tal caso i requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis avrebbero dovuto essere posseduti da ciascuna impresa in proporzione alle attività per le quali si obbligava:

“III. i requisiti di qualificazione devono essere posseduti almeno pari alla % di esecuzione dei servizi e/o lavori cui l’O.E. si impegna, fermo restando quanto previsto dall’art. 83, comma 8. Si precisa che la % di esecuzione del Servizio di gestione del Tempio crematorio non può essere superiore alla % del requisito di cui al punto 11.3 lett. a) posseduto”;

– “VI) il requisito di cui al punto 11.3.a) (n. di cremazioni) deve essere posseduto dalla mandataria nell’ipotesi di RTI orizzontale. Nell’ipotesi di sub raggruppamento orizzontale per il servizio di cremazione, il requisito deve essere posseduto ed eseguito in misura maggioritaria dalla mandataria, […]”.

– “VII) i requisiti di cui al punto 11.3.b e 11.3.c (certificazioni ISO 9001 ed Emas 0 14:001) devono essere posseduti dalla mandataria in caso di RTI verticale. Nell’ipotesi di sub raggruppamento orizzontale per il servizio di cremazione, il requisito deve essere posseduto sia dalla mandataria sia dalle mandanti”.

In ragione di tali premesse non sarebbe stato necessario il possesso di requisiti non connessi alle attività per le quali la singola impresa non si era obbligata: invero, se da un lato – per espressa previsione della legge di gara – la mandataria avrebbe dovuto eseguire e possedere tutti i requisiti in misura maggioritaria, non era invece previsto che la stessa cosa valesse per ciascuna delle imprese del sub-raggruppamento orizzontale, salvo due certificazioni (relative comunque al solo servizio di cremazione e non anche quello – puramente accessorio – di manutenzione).

Erroneamente dunque la sentenza appellata avrebbe concluso che la ripartizione delle attività e dei relativi requisiti concretamente operata in seno al sub-raggruppamento orizzontale fosse indice di una trasformazione di tale porzione del R.T.I. in forma verticale, così come erronea e priva di riscontro sarebbe la considerazione secondo cui l’attività di manutenzione impianti elettrici e meccanici sarebbe stata connotata da “rilevanza del tutto secondaria” e priva di autonomia.

Il motivo non può trovare favorevole accoglimento.

Risulta dagli atti che il raggruppamento facente capo all’odierna appellante aveva dichiarato, nella domanda di partecipazione alla gara, di strutturare al 1° livello un raggruppamento verticale ed al 2°

livello un sub-raggruppamento orizzontale per l’esecuzione della prestazione principale del “Servizio di gestione del Tempio crematorio”, sub-raggruppamento composto, oltre che dalla società mandataria, da Eco Fly s.r.l., Porfido Fratelli Pedretti s.r.l. ed Altair Green Energy s.r.l., in qualità di mandanti.

Sempre nella predetta domanda di partecipazione ciascun membro del sub-raggruppamento orizzontale si impegnava ad eseguire, pro-quota, la prestazione (principale) consistente nel “Servizio di gestione del Tempio crematorio” con la percentuale indicata dell’83,84% per Altair Funeral s.r.l., del 3,11% per Ecofly s.r.l., dell’1,04% per Porfido Fratelli Pedretti sr.l. e del 2,72% per Altair Green Energy s.r.l., percentuali che consentivano al raggruppamento di coprire la percentuale del 90,71%, corrispondente al 100% della prestazione principale come indicato nella medesima domanda.

L’assunzione formale di tale impegno presupponeva di necessità che i dichiaranti fossero in possesso perlomeno dei requisiti di capacità tecnica e professionale riferiti in generale alla gestione, così come individuati dall’art. 11.3 del disciplinare di gara.

Ciò detto in termini generali, va nello specifico smentito il presupposto da cui muove l’appellante, ossia che la prestazione principale oggetto di contratto (il “servizio di gestione del tempio crematorio”) fosse a sua volta scomponibile in attività “principali” ed in altre (in particolare, la manutenzione degli impianti) meramente accessorie, sì che l’operatore economico che in ipotesi fosse stato addetto solamente a queste ultime non sarebbe stato a rigore obbligato a possedere i requisiti di capacità sopra ricordati.

A contraddire la scomponibilità di cui si è detto vi è infatti la circostanza che il servizio di gestione del tempio crematorio viene considerato in modo unitario dal disciplinare di gara, il cui art. 6 (“Oggetto della concessione”) individua infatti quale oggetto del contratto due sole tipologie di prestazioni, ossia la “gestione del Servizio Pubblico Locale di cremazione” (qualificata come “principale”), sulla quale – come bene evidenziato dal primo giudice – erano stati modellati i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti agli operatori interessati, ai sensi dell’art. 11.3 del disciplinare, nonché quelle “secondarie” consistenti nella “realizzazione di un impianto crematorio (inclusa progettazione esecutiva e collaudo) e delle necessarie strutture pertinenziali, comprensiva della progettazione esecutiva”.

Sulla base di tale presupposto vanno quindi lette le ulteriori prescrizioni di cui all’art. 11.6 del disciplinare, circa i raggruppamenti temporanei di imprese: invero, se per i raggruppamenti verticali (quale era quello facente capo ad Altair Funeral s.r.l.) valeva la regola generale per cui “la mandataria deve eseguire le prestazioni indicate come principali, le mandanti quelle secondarie”, nell’ipotesi di creazione di un sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione dei servizi nei quali si articolavano le prime (nella specie, la gestione del tempio crematorio) determinava l’estensione anche alle imprese mandanti dell’obbligo di possesso dei relativi requisiti di capacità tecnico-professionale (ex art. 11.3) in misura pari perlomeno alla percentuale di esecuzione del servizio (in virtù di quanto prescritto dall’art. 11.6, punto III disciplinare).

In estrema sintesi, nel prevedere la possibilità di ricorrere a sub-raggruppamenti per la gestione del servizio, la legge di gara non ostava a che venisse ripartita orizzontalmente tra diversi operatori la (prestazione di) “gestione del tempio crematorio”, a condizione però che ciascuno di essi fosse in possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale (art. 11.3) in misura almeno pari alla percentuale di esecuzione del servizio (cfr. art. 11.6, punto III).

Non trova dunque fondamento (né testuale né logico) nella legge di gara l’idea di considerare la prestazione di “manutenzione” degli impianti – ancorché imprescindibile componente della gestione professionale del servizio di cremazione – in modo separato ed autonomo, così da ritenere che il soggetto formalmente incaricato svolgerla sia “esonerato” dal possesso dei requisiti de quibus; né, ancor prima, può condividersi la scelta di parte appellante di considerare il predetto servizio di manutenzione degli impianti come una prestazione “secondaria” rispetto alle altre nelle quali parimenti si sostanzia la gestione del servizio oggetto di gara, in assenza di un’espressa previsione in tal senso della lex specialis (ex multis Cons. Stato, V, 24 febbraio 2020, n. 1381), dovendosi ritenere precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”.

Con il secondo motivo di appello viene invece riproposta la censura esposta da Altair Funeral s.r.l. nel primo motivo del ricorso al TAR – da questo dichiarata assorbita per carenza di interesse – con la quale viene contestata l’esclusione disposta dalla stazione appaltante in ragione della mancata dichiarazione, da parte delle mandanti Eco Fly e Porfido F.lli Pedretti, con riguardo ad uno dei requisiti di idoneità e partecipazione richiesti dal disciplinare (in ispecie, i requisiti di cui al punto 11.3 – lett. “a” del Disciplinare di gara, ossia il numero di cremazioni eseguite negli ultimi ventiquattro mesi antecedenti la data di pubblicazione del bando in GURI).

L’appellante contesta, in particolare, la decisione dell’amministrazione di non applicare il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016 in applicazione del principio di autoresponsabilità, che però non rileverebbe nel caso di specie: la stazione appaltante, infatti, avrebbe avuto l’obbligo giuridico di fare applicazione del soccorso istruttorio, con l’unico limite delle irregolarità “essenziali” – come tali non sanabili – “che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile” della dichiarazione.

Neppure questo motivo è fondato.

Premesso che la reiezione del precedente motivo di gravame di per sé già consente di giustificare l’esclusione dalla gara del R.T.I. facente capo ad Altair Funeral s.r.l., va detto che le carenze riscontrate dal Seggio di gara relativamente alla diversa posizione delle mandanti Eco Fly e Porfido F.lli Pedretti non ricadevano tra quelle astrattamente “sanabili” tramite il ricorso all’istituto di cui all’art. 83, comma 9 del vigente Codice dei contratti pubblici, non afferendo a meri profili di irregolarità formale – suscettibili per tali di integrazione o regolarizzazione documentale – quanto piuttosto allo stesso assetto strutturale scelto dal raggruppamento, una parte dei cui componenti non possedeva o comunque non era in grado di attestate il possesso dei requisiti di ammissione.

In questi termini, va dunque confermata la correttezza dell’operato della stazione appaltante, atteso che “il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (ex multis, Cons. Stato, III, 28 novembre 2018, n. 6752; III, 4 gennaio 2019, n. 96; V, 22 novembre 2019, n. 7975).

In altri termini, il soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”.

In questo caso, evidentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un vulnus del principio di parità di trattamento.

Alla luce dei rilevi che precedono, l’appello va dunque respinto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento, in favore del Comune di Udine e di Tea s.p.a., delle spese di lite dell’attuale grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

L'articolo Sul soccorso istruttorio nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Lineamenti sul vecchio e nuovo esercizio del diritto di accesso nei contratti pubblici[*]

Vincenzo Caputi Jambrenghi

I.

Normativa vigente sul tema degli elementi segreti dell’offerta

nella gara ad evidenza pubblica

1. In ordine alle previsioni vigenti nella materia dell’accesso all’offerta tecnica e ai giustificativi dell’offerta economica dell’aggiudicataria, il punto logico di partenza deve individuarsi nella disciplina di una documentazione inaccessibile ai sensi dell’art.53, co.5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 all’unica condizione che l’offerta vincente sia corredata da elementi che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

         In secondo luogo, deve ritenersi presente uno spazio problematico per l’accesso, consentito dalla disciplina, di un’importante eccezione per effetto della quale, con riferimento ai medesimi documenti, dovrebbe farsi luogo all’accesso se esso sia concretamente diretto alla difesa in giudizio degli interessi giustiziabili del richiedente (art. 53, co.6: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”).

         Quanto al significato da attribuire ai documenti segreti di natura tecnica o più semplicemente commerciale, si rileva che gli stessi –per restare segreti, come potrebbe essere d’interesse dell’aggiudicatario– non dovrebbero riguardare e l’organizzazione dell’azienda, e i rapporti con i fornitori, e le idee peculiari dirette a soddisfare i clienti: “nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che [.] sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza”[2].

2. Sta di fatto che parte della giurisprudenza amministrativa, anzitutto alcune sentenze del Consiglio di Stato, nell’interpretare le suddette previsioni che concernono il rapporto tra tutela del know how tecnico-commerciale e il diritto di difesa, ha ritenuto che l’accesso difensivo all’offerta tecnica e ai giustificativi di quella economica dell’aggiudicataria che si sia opposta all’ostensione possa essere garantito, massime in favore del secondo graduato e comunque del terzo interessato, soltanto se realmente indispensabile, circostanza da dimostrare in modo inequivoco mediante l’apposita istanza rivolta al giudice amministrativo, nonché in relazione ad un giudizio già instaurato o, al più, di ragionevolmente sicura e imminente instaurazione[3].

3. Il tenore delle norme di legge in commento, ma anzitutto l’esegesi giurisprudenziale di contenuto restrittivo della quale si è appena dato conto, hanno spostato il punto focale della disciplina precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2006 dalla necessità che l’eventuale presenza di segreti tecnici o commerciali all’interno dei documenti presentati in sede di gara fosse adeguatamente comprovata dall’offerente e, di volta in volta, puntualmente verificata nella sua consistenza dalla Stazione appaltante –prima di potersi esprimere sul merito dell’offerta–, all’analisi delle caratteristiche e dei contenuti obbligatori dell’istanza di accesso (in via procedimentale o giudiziale ex art. 116 c.p.a), mediante la quale deve dimostrarsi la stretta indispensabilità della documentazione ritenuta “segreta” dall’offerente e richiesta dall’interessato nell’ambito di un giudizio sostanzialmente già instaurato, sì da garantire l’esclusione di ogni intento esplorativo in capo all’accedente.

4. Tuttavia, all’art. 53, co.6, del d.lgs. n. 50/2016: (a) non si fa menzione dell’ “indispensabilità assoluta”, da dimostrare, per giunta, ex ante, dei documenti in esame per accedere alla tutela dei propri interessi in giudizio, non foss’altro per la ragione che se ne sconosce il contenuto, dunque sarebbe arduo preconizzare i motivi del gravame già in sede di accesso per giustificare lo stretto nesso di strumentalità tra il documento richiesto e la tutela in giudizio; (b) non è previsto che, per conseguire l’accesso, il giudizio principale avverso l’aggiudicazione debba essere già instaurato da parte del concorrente privo di adeguate informazioni sull’offerta da impugnare sia sotto il profilo tecnico, sia per quello economico in relazione alla sua attendibilità, per essere legittimati all’accesso nei confronti di detti documenti. Si tratterebbe, infatti, tanto nell’ipotesi in cui siano stati pubblicati i documenti relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e i verbali di gara ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 dai quali non emergano profili di illegittimità, quanto in quella della omessa pubblicazione dell’intera documentazione di gara, della presentazione di un ricorso “al buio”[4].

5. Si dovrebbe pertanto consentire –secondo i principi enucleati da altra corrente giurisprudenziale[5]– ai concorrenti non vincitori che palesino chiaramente nell’istanza di accesso l’intenzione di ricorrere, anzitutto al secondo graduato, di verificare prima dell’istaurazione del giudizio la legittimità dell’aggiudicazione, se necessario, anche attraverso la conoscenza dei documenti “segretati”, se emerga nel procedimento –cioè attraverso la decisione della Stazione appaltante dopo aver consultato l’offerente– l’insussistenza degli affermati, ma non comprovati, profili di segretezza dell’offerta.

6. Sul piano dell’effettività, nella quasi totalità dei casi le imprese concorrenti dichiarano, in modo più o meno stereotipato, che l’intera offerta tecnica debba intendersi coperta da segreto, al pari della documentazione relativa ai giustificativi dell’anomalia. Anche le dichiarazioni provenienti da soggetti più avveduti che fanno riferimento alla necessità di oscurare solo in parte i documenti suddetti, in quanto, com’è ovvio, il segreto può riguardare soltanto alcuni passaggi specifici dell’offerta, sono spesso dirette ad ottenere lo stralcio di tutta la parte essenziale e qualificante dell’offerta, consentendo la visione delle parti irrilevanti quali la “presentazione” del concorrente, i curricula dei dipendenti, le indicazioni generiche e “di principio” relative allo svolgimento della commessa.

         Dal canto loro le Stazioni appaltanti, vista anche l’incertezza nell’esegesi delle previsioni in commento e per evitare di incorrere in qualsiasi responsabilità, di regola si allineano acriticamente alla presunte esigenze di segretezza dell’offerta tecnica e dei giustificativi allegate dai concorrenti, rigettando, in parte qua, le istanze di accesso, senza offrire l’obbligatoria valutazione autonoma circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali[6].

7. Sicché allo stato, in nome della difesa di presunti segreti tecnici e commerciali che tuttavia gli operatori economici assai spesso si guardano bene dal documentare in modo specifico (anche perché, nella maggioranza dei casi, essi non sussistono) e le Stazioni appaltanti di verificare nella loro eventuale consistenza, il richiedente l’accesso è costretto a proporre sistematicamente la domanda ex art. 116 c.p.a. avverso il diniego parziale o totale dell’accesso, per cautela inserendola nel ricorso ex art. 120 c.p.a. avverso l’esito di gara, quest’ultimo da proporre entro 30 giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione, ma non dei suoi presupposti più rilevanti: in particolare, in assenza della documentazione essenziale per poter configurare i vizi della procedura.

8. Tutto ciò con la prospettiva, frontalmente contrastante con le affermazioni di principio che connotano il “rito accelerato” in materia di contratti pubblici, di attendere l’esito del giudizio sull’accesso –che può essere celebrato nell’apposita camera di consiglio soltanto a partire dal trentesimo giorno dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate: art. 87, co.3, del c.p.a.)– per poi proporre, se si sia rivelato favorevolmente, motivi aggiunti, previo ulteriore pagamento del contributo unificato, avverso l’ammissione in gara della documentazione esibita dalla Stazione appaltante su ordine del giudice amministrativo.

         Questo l’insoddisfacente stato dell’arte.

II

Analisi dello Schema preliminare del nuovo Codice dei contratti pubblici sul tema degli elementi segreti dell’offerta

9. Nello Schema preliminare bozza del nuovo codice dei contratti pubblici sono previste norme che semplificano l’accesso quali, anzitutto, la messa a disposizione dei concorrenti, anche reciproca per i primi cinque graduati, all’interno della piattaforma informatica di gara, di tutti i documenti della procedura, di quelli prodotti dall’aggiudicataria e dalle altre ditte concorrenti, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (art. 36, commi 1 e 2).

         Fanno, tuttavia, eccezione le parti dell’offerta connotate da segreto tecnico o commerciale (art. 35, co.4, lett.a) secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente. In tal caso, trattasi di un’altra novità introdotta nella bozza del nuovo codice. La Stazione appaltante, infatti, nel pronunziare l’aggiudicazione, assume contestualmente, nel medesimo provvedimento, una decisione sulla sussistenza del segreto, e sulla conseguente ostensibilità della parte delle offerte ritenuta segreta dalle concorrenti (in primis dall’aggiudicataria). Avverso detta decisione, è possibile ricorrere ex art. 116 del c.p.a. (modificato con l’introduzione di un rito speciale per i contratti pubblici che ci si accinge ad illustrare) sia da parte di chi abbia subito il diniego di accesso al documento, a condizione di dimostrare che lo stesso sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio” (art. 35, co.5); sia per coloro che agiscano per la finalità contraria di tutelare il segreto che sia stato ritenuto insussistente dalla stessa Stazione appaltante.

10. Il ricorso pro o contra l’accesso deve essere notificato e depositato entro 10 giorni dalle comunicazioni di cui sopra, l’udienza di discussione è fissata procedendo alla dimidiazione dei termini dell’art. 55 del c.p.a. (quindi dopo 10 giorni dalla notifica e 5 giorni dal deposito), la questione è definita nella stessa udienza con sentenza semplificata, pronunziata anche richiamando le tesi difensive ritenute condivisibili, da pubblicarsi entro i successivi 5 giorni (36, co.7).

11. Al di fuori del giudizio, in caso di reiterati rigetti delle richieste di oscuramento dei segreti che sarebbero contenuti nelle offerte, la Stazione appaltante o l’ente concedente possono segnalare il caso all’ANAC che può assumere provvedimenti sanzionatori nei confronti del RUP (art.36, co.6, della bozza del codice che rinvia al contenuto dell’art. 222, co.9).

         Infine, quale norma di chiusura del sistema, l’incidente sull’accesso non modifica il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione che “decorre comunque dalla comunicazione dell’art. 90” (art.36, co.9).

12. Senonché, ad una prima lettura, appare chiaro che le previsioni in esame recepiscano i principi enucleati dal Consiglio di Stato in tema di valorizzazione del “segreto” addotto dall’offerente che (i) potrà ricorrere a tutela dello stesso, (ii) beneficiare dell’interpretazione restrittiva circa il contenuto del ricorso per l’accesso della controparte nei confronti dei soli documenti indispensabili per la difesa nel giudizio contro l’aggiudicazione, nonché (iii) giovarsi indirettamente della previsione che sanziona il RUP nell’ipotesi in cui questi neghi reiteratamente l’oscuramento delle parti dell’offerta ritenute segrete (cui conseguirà verosimilmente l’incremento delle percentuali, già elevatissime, di pronunzie della p.A. contrarie all’accesso, ecc.).

13. Del resto, nella bozza del nuovo codice vi sono diversi spunti apprezzabili quali la messa a disposizione, per così dire “automatica”, di tutti gli atti –salvo quelli dichiarati segreti dagli interessati– sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione; l’elisione del problema di dover presentare un ricorso “preventivo” contro l’aggiudicazione per legittimarsi all’accesso della documentazione ritenuta segreta dall’aggiudicataria; l’obbligatoria pronunzia anticipata della Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parte delle offerte per tutelare i segreti tecnici o commerciali, il che dispensa gli interessati dal presentare l’istanza di accesso; la stessa, finalmente chiara, configurazione del perimetro delle suddette informazioni coperte da segreto quali “parti dell’offerta” da “oscurare”, auspicando che ciò sia sufficiente per cancellare la prassi in voga consistente nel negare l’ostensione dell’intera offerta tecnica e dei giustificativi di quella economica, ovvero di tutte le parti di tali elaborati che siano rilevanti per il giudizio tecnico comparativo della Commissione giudicatrice, rendendo impossibile la presentazione di un ricorso cognita causa.

14. Viceversa, gli aspetti che appaiono meritevoli di maggiore approfondimento riguardano il nuovo rito dell’accesso in materia di contratti pubblici: infatti, anzitutto potrebbe verificarsi una compressione del diritto di difesa, derivante dal dover notificare e depositare il ricorso per l’accesso entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ricorso che, giova ribadirlo, presenta una sua complessità in quanto è necessario anticipare i temi del giudizio contro l’aggiudicazione al fine di dimostrare il nesso tra i documenti richiesti e la difesa in giudizio con il crisma dell’indispensabilità.

14.1. Sotto distinto e concorrente profilo, la decisione sul ricorso per l’accesso (ovvero per l’oscuramento delle parti dell’offerta ritenute accessibili dalla S.A.), per quanto rapida, non potrebbe che intervenire, nella migliore delle ipotesi che tuttavia resta meramente teorica, dopo sedici giorni dal deposito del ricorso medesimo, cioè trascorsi i dieci giorni liberi per la trattazione della causa e i cinque giorni per la pubblicazione della decisione. Inoltre, nel caso di accoglimento dell’istanza di accesso, dovrà essere considerato un tempo tecnico, pari, ad es., ad almeno 5 giorni, affinché la Stazione appaltante dia modo all’interessato di acquisire agli atti richiesti.

         In tal caso, considerando il termine per la notifica e deposito del ricorso (dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione e della decisione sull’ostensione dei documenti per i quali l’offerente ha adotto il segreto), quello per la fissazione dell’udienza (undici giorni), per la pubblicazione della sentenza (cinque giorni) e per la messa a disposizione degli atti indicati dal Giudice amministrativo da parte della Stazione appaltante (ad es. cinque giorni) e per giunta tenendo conto che si tratta soltanto del primo grado del giudizio, il nuovo ricorso sull’accesso richiede necessariamente più di trenta giorni per poter dare i suoi frutti.

         Ne discende che il termine per il ricorso avverso l’aggiudicazione –emanata con lo stesso provvedimento contenente la pronunzia sull’accesso all’offerta tecnica e ai giustificativi dell’offerta economica–, termine che resta fermo indipendentemente dal dispiegarsi del giudizio sull’accesso come sembra evincersi dalla previsione dell’art. 36, co.9, della bozza del nuovo Codice (e contrariamente a quanto affermato dall’A.P. del Cons. di Stato nella sentenza n.12/2020), risulterebbe spirato ancor prima che si concretizzi l’accesso ai suddetti documenti che lo stesso legislatore definisce “indispensabili” per redigere il ricorso principale.

14.2. Se l’assetto del rapporto tra il giudizio principale e quello sull’accesso appena evidenziato dovesse essere confermato, non resterebbe al soggetto interessato, con aggravio ulteriore rispetto a quanto accade in applicazione della normativa vigente ex art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che (i) impugnare, entro 10 giorni, la determinazione sull’accesso nonché, con distinto ricorso –da redigere sostanzialmente “al buio”– (ii) impugnare gli atti di gara entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione; in seguito, (iii) proporre motivi aggiunti averso gli atti che saranno conosciuti all’esito del ricorso sull’accesso (si osservi che il contributo unificato non sarebbe dovuto, come previsto all’art. 209 della bozza del nuovo Codice, che prevede la modifica e l’integrazione dell’art. 120, co.7, del c.p.a., nel senso che: “I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti, senza pagamento del contributo unificato”).

14.3. Anche sul piano procedimentale, l’odierna prassi deleteria per la quale le Stazioni appaltanti negano l’accesso ai documenti ritenuti segreti dall’offerente (spesso all’intera offerta tecnica e ai giustificativi di congruità dell’offerta economica), senza assumere alcuna posizione autonoma né motivazione circa la sussistenza del segreto, non potrebbe che risultare incrementata dalla previsione di cui all’art. 36, co.6, della bozza in commento con le possibili sanzioni nei confronti del RUP in caso di reiterati rigetti –pur se motivati?– delle richieste di oscuramento delle “parti segrete” –sempre a dire dei concorrenti– delle offerte.

15. In definitiva per l’accesso in tema di contratti pubblici, se fosse adottato l’impianto dello schema preliminare del nuovo codice, sarebbe forse opportuno riflettere sull’utilità dell’introduzione dei seguenti, semplici, correttivi:
16. chiarire all’art.35, co.4, punto 3), che l’accesso è interdetto ai contenuti intrinsechi delle piattaforme digitali e infrastrutture informatiche (cioè alle “soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore” indicati all’art. 53, co.5, lett. d), del d.lgs.n. 50/2016), non certo agli atti e documenti di gara in esse raccolti;
17. sul concetto di indispensabilità dei documenti richiesti ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici (art.35, co.5), si è già detto: per calare siffatto concetto nella realtà fattuale andrebbe forse precisato che trattasi di “indispensabilità astratta”, cioè di ciò che potrebbe essere prospettato teoricamente come indispensabile alla luce di un giudizio ex ante, che precede, cioè, la conoscenza del contenuto degli stessi documenti;
18. all’art. 36, co.3, inserire il concetto per il quale la Stazione appaltante, previo eventuale interpello della Commissione giudicatrice in caso di complessità tecnica della questione, è tenuta a motivare l’accoglimento o il diniego di accesso ai contenuti dell’offerta per i quali l’offerente invochi il segreto e ne abbia comprovato –a suo dire– la sussistenza. La valutazione autonoma di tali aspetti da parte della S.A., infatti, ben può essere riportata nella decisione finale sull’istanza di oscuramento senza svelare gli elementi fondamentali dell’eventuale segreto;
19. espungere il co.6 dell’art. 36 (sanzione per i reiterati rigetti delle istanza di oscuramento), per le ragioni già chiarite;
20. codificare, all’art. 36, co.9, il principio enucleato dall’Adunanza plenaria con pronuncia n. 12/2020 per il quale il termine per ricorrere avverso l’aggiudicazione, se intersecato dal giudizio sull’accesso, decorre dalla conoscenza dei documenti sulla base dei quali saranno articolati i motivi del ricorso contro l’aggiudicazione.

         Si tratta, del resto, di una mera quanto rilevante esigenza di proporzionalità di scelte amministrative tra fini diversi della gara ad evidenza pubblica.

[*] Testo integrato ad opera dell’autore, con l’ampia collaborazione dell’avv. Francesco Caputi Iambrenghi, della proposta di modifica dello schema di d.lgs. sul nuovo codice dei contratti pubblici, discussa nel corso della giornata di incontro di soci dell’UNAA, tra i quali i componenti del Comitato tecnico scientifico dell’Unione, il 24 novembre 2022 presso la sede della Cassa forense in Roma.

[2]                Cfr. TAR Lazio, Roma, I-quater, 11 agosto 2021, n. 9363, autore di una pronuncia accuratamente motivata.

[3]                Cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4158/2021; n. 6083/2018; id., sez. V , n. 6463/2020 e 1451/2020: “Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso”.

[4]                Prassi peraltro stigmatizzata anche dall’A.P. del Cons. di Stato con la sentenza n. 12/2020 nella quale si legge che, in detti casi, il termine di impugnazione decorre non già dalla pubblicazione o comunicazione dell’esito di gara, bensì dalla data di conoscenza dei documenti indispensabili per proporre il ricorso.

[5]                Cfr. TAR Liguria, Genova, 18 giugno 2021, n. 557.

[6]                In termini di obbligo si esprime di recente la Corte di Giustizia con sentenza del 7 settembre 2021, C-927-19.

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