A cura dell’Avv. Piero Cacace

Con la pronuncia in commento, il Supremo organo di giustizia amministrativa, dopo aver superato censure di carattere procedurale e generale, ha ritenuto manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale e di legittimità sotto il profilo euro unitario e internazionale pattizio sollevate in ordine alla disciplina dell’interdittiva antimafia e ha respinto l’appello proposto, confermando la legittimità dell’interdittiva emessa dalla competente Prefettura nei confronti della società ricorrente.

Sulla predetta disciplina – a pochi giorni dalla sentenza del Consiglio di Stato – è intervenuto, con alcune significative modifiche, il recente decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152 (c.d. Decreto Recovery).

La vicenda

La società ricorrente aveva presentato domanda per svolgere attività di facchinaggio all’interno di un mercato già oggetto di episodi di infiltrazione criminale e aveva fornito i documenti e i dati occorrenti per acquisire l’informazione antimafia prevista dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice Antimafia).

In base ad apposito Protocollo di legalità sottoscritto con la competente Prefettura, la società di gestione del mercato, nei primi giorni del 2019, aveva richiesto l’informazione antimafia alla banca dati nazionale unica e, in attesa dell’esito, aveva autorizzato temporaneamente la società ricorrente a svolgere la suddetta attività per il 2019.

A gennaio 2020 la Prefettura comunicava di aver emesso interdittiva antimafia a carico della società ricorrente nei cui confronti, tuttavia, la società di gestione del mercato non adottava alcun provvedimento giacché l’impresa colpita dall’interdittiva, comunque, dal 31 dicembre 2019, non avrebbe potuto più operare nel mercato in quanto non autorizzata, non avendo, nel frattempo, presentato domanda per il servizio di facchinaggio nell’anno 2020.

Con ricorso al TAR, quindi, la società destinataria dell’interdittiva aveva chiesto l’annullamento, previa tutela cautelare, tra l’altro, della informativa antimafia e del suddetto Protocollo di legalità (documento, nel frattempo, impugnato dalla medesima società per querela di falso con citazione in un giudizio ancora in corso).

La tutela cautelare veniva dapprima accordata dal TAR con ordinanza poi annullata dal Consiglio di Stato, mentre il ricorso (con i motivi aggiunti) veniva rigettato con sentenza del 28 luglio 2020, impugnata innanzi al Consiglio di Stato che, con la pronuncia in oggetto, ha definito il giudizio di secondo grado.

L’interdittiva antimafia e le novità introdotte dal decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152

Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159) – recentemente aggiornato con il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 e, da ultimo, ulteriormente modificato con il decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152 recante Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose (c.d. Decreto Recovery) – agli articoli 82 e seguenti detta disposizioni in materia di documentazione antimafia.

In particolare, il Codice, all’art. 83, definisce l’ambito di applicazione della documentazione antimafia: al comma 1 del predetto articolo è stabilito che le “pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all’articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67” ed, al comma 2, è precisato che la riferita disposizione si applica ai contraenti generali di cui all’art. 194 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

La documentazione antimafia, ai sensi dell’art. 84 del Codice, è costituita dalla comunicazione antimafia e dall’informazione antimafia [1].

Con la comunicazione antimafia (art. 84, comma 2) la Prefettura competente attesta la sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67 del Codice, ossia l’applicazione con provvedimento definitivo dell’Autorità Giudiziaria di una delle misure di prevenzione personali previste dal libro I, titolo I, capo II, del medesimo Codice o la condanna (con sentenza definitiva o, se non definitiva, confermata in appello) per reati particolarmente gravi collegati alla criminalità organizzata [2].

All’applicazione delle suddette misure di prevenzione personali consegue, per i soggetti colpiti, l’impossibilità di ottenere alcune licenze, autorizzazioni, concessioni, iscrizioni in elenchi, attestazioni di qualificazione, provvedimenti autorizzatori, concessori o abilitativi per lo svolgimento di attività imprenditoriali, contributi, finanziamenti e/o altre erogazioni da parte dello Stato o di altri enti pubblici, come dettagliatamente indicato all’art. 67, comma 1 [3].

La Prefettura competente, dopo aver consultato la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia (istituita, dall’art. 96 del Codice, presso il Ministero dell’Interno), emette la comunicazione antimafia che ha validità di sei mesi dalla data di acquisizione.  Qualora sia emersa l’esistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al citato articolo 67 e le verifiche abbiano accertato la sussistenza dei suddetti motivi ostativi, il Prefetto, entro trenta giorni dalla consultazione della banca dati, rilascia la comunicazione interdittiva (comunicandola, entro cinque giorni, al soggetto interessato, come previsto dall’art. 88, comma 4 quinquies); diversamente, invece, è rilasciata comunicazione antimafia liberatoria [4]. In ogni caso, decorsi i suddetti trenta giorni, le amministrazioni interessate procedono anche in mancanza della comunicazione antimafia, acquisendo, però, l’autocertificazione prevista dall’art. 89 del Codice e sotto condizione risolutiva.

La comunicazione interdittiva inibisce iscrizioni e provvedimenti autorizzatori, concessori e/o abilitativi allo svolgimento di attività imprenditoriali ed anche ogni attività soggetta a SCIA e a silenzio-assenso, oltre, chiaramente, ad impedire la conclusione di contratti con la P.A. relativi a lavori, servizi e forniture.

Quanto all’informazione antimafia, essa è definita, invece, all’84, comma 3, del Codice quale “attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché… della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate…”: alla verifica dei presupposti previsti per la comunicazione si aggiunge, qui, il controllo dell’esistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.

Differenti sono, quindi, i presupposti di adozione delle comunicazioni e delle informazioni, differente è, soprattutto, il potere del Prefetto nell’uno e nell’altro caso [5].

È importante evidenziare che l’informazione antimafia, come è stabilito all’art. 91, comma 1, del Codice, deve essere acquisita “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67, il cui valore sia: a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati; b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali; c) superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche” [6].

Al rilascio dell’informazione antimafia, mediante consultazione della banca dati nazionale, provvedono le competenti Prefetture. L’informazione ha una validità di dodici mesi dalla data dell’acquisizione [7].

Giova, sin da ora, evidenziare che quando è emessa una informazione antimafia interdittiva si determinano gli effetti descritti all’art. 94 del Codice.

Nello specifico, i soggetti di cui al citato articolo 83 – ricevute le informazioni antimafia interdittive – non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni nei confronti delle imprese attinte dalle interdittive [8].

Inoltre, qualora il Prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’art. 92, comma 3 quando la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, si procede alla revoca delle autorizzazioni e delle concessioni o al recesso dai contratti [9].

In riferimento alla sussistenza o meno degli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese interessate, all’art. 84, comma 4, e all’art. 91, comma 6, del Codice sono indicati gli elementi da cui possono desumersi le situazioni relative a tali tentativi che comportano l’adozione dell’informazione interdittiva [10]; all’art. 93, invece, sono disciplinati i poteri di accesso e di accertamento del Prefetto per l’espletamento delle proprie funzioni volte, appunto, a prevenire le infiltrazioni mafiose negli appalti  pubblici [11].

Per quanto attiene al procedimento di rilascio delle informazioni antimafia, ai sensi dell’art. 92 del Codice, “quando non emerge, a carico dei soggetti ivi censiti, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4”, l’informazione antimafia liberatoria consegue immediatamente alla consultazione della banca dati nazionale unica.

Qualora, invece, dalla consultazione della banca dati emerga la “sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa”, il Prefetto dispone le verifiche occorrenti e rilascia l’informazione interdittiva entro trenta giorni dalla consultazione della banca dati (art. 92, comma 2) [12]. Decorso il predetto termine o, “nei casi di urgenza, immediatamente, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza dell’informazione antimafia. I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti” [13].

Proprio sul procedimento di rilascio delle informazioni antimafia incide una delle più significative modifiche normative apportate al Codice Antimafia dal recente Decreto Recovery.

E difatti, col citato decreto-legge è stato introdotto il principio del contraddittorio nelle attività finalizzate al rilascio delle informazioni antimafia, sempre che non sussistano particolari esigenze di celerità né ragioni di salvaguardia di procedimenti amministrativi o di attività processuali in corso o, ancora, di altri accertamenti diretti alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose.

Nello specifico, è stabilito [14] che – ove il Prefetto, in base agli esiti delle verifiche disposte, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’interdittiva (o delle misure di prevenzione collaborativa di cui si dirà) e non ricorrano le particolari esigenze e/o ragioni sopra indicate – sia notificato al soggetto interessato un “preavviso di interdittiva o della misura amministrativa di prevenzione collaborativa” con indicazione degli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa [15]; è previsto, poi, un termine non superiore a 20 giorni entro i quali l’interessato può chiedere l’audizione e produrre proprie memorie esplicative.

Al termine della procedura in contraddittorio (da concludersi entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione da parte dell’interessato), il Prefetto, ove non proceda al rilascio dell’informazione antimafia liberatoria, dispone l’applicazione delle misure amministrative di “prevenzione collaborativa” nei casi di situazioni di agevolazione occasionale (come previsto dall’articolo 94-bis introdotto con la recente novella), oppure, diversamente, non ricorrendo i casi di agevolazione occasionale, adotta l’informazione antimafia interdittiva e procede a comunicarla al soggetto interessato entro cinque giorni [16].

Il decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152 ha recato un’altra significativa innovazione cui si è già accennato: la previsione [17] di nuove misure amministrative a disposizione del Prefetto in caso di agevolazioni occasionali.

In particolare, qualora i tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, il Prefetto, in alternativa all’emanazione di un’interdittiva antimafia, potrà adottare misure amministrative di prevenzione collaborativa: potrà, cioè, prescrivere all’impresa l’osservanza, per un periodo compreso tra 6 e 12 mesi, di alcune rigorose misure di controllo “attivo” che le permetteranno di continuare a operare, però, sotto il controllo dell’autorità statale. Per far ciò, il Prefetto potrà anche nominare alcuni esperti (massimo tre) individuati nell’albo nazionale degli amministratori giudiziari. Decorso il  termine di durata delle misure, ove si accerti l’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, potrà essere rilasciata un’informazione antimafia liberatoria. Il nuovo istituto della prevenzione collaborativa, in virtù di apposita norma transitoria, è applicabile anche ai procedimenti amministrativi pendenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge [18].

Per concludere sul Decreto Recovery, va precisato che nel decreto-legge è dedicato un apposito Titolo (IV) ad Investimenti e rafforzamento del sistema di prevenzione antimafia. Esso si compone del solo Capo I che reca tre disposizioni normative: gli articoli 48 e 49 – in tema, rispettivamente, di contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia e di prevenzione collaborativa, di cui si è detto – e l’articolo 47 inerente all’amministrazione giudiziaria e al controllo giudiziario delle aziende. Tale ultima norma prevede, tra l’altro, che il Tribunale, nel disporre il controllo giudiziario delle imprese colpite da interdittiva, debba sentire anche il Prefetto che ha adottato il relativo provvedimento [19].

Circa l’informazione antimafia si è evidenziato, in dottrina e in giurisprudenza, che è essa caratterizzata dalla valutazione discrezionale del Prefetto, chiamato ad analizzare e stimare, sulla base di adeguata e motivata istruttoria, secondo un ragionamento probabilistico, il pericolo di infiltrazione mafiosa nell’impresa oggetto di verifiche, desumendo tale pericolo in primis dagli elementi fattuali sintomatici che possono svelare collegamenti con la criminalità organizzata. Si è sottolineata la natura precauzionale e cautelare della misura interdittiva (con cui è in linea il giudizio prognostico-previsionale che ne è alla base) volta a contrastare le associazioni criminali, il loro accesso ai rapporti con la P.A. (il cui interesse ad instaurare e tenere rapporti contrattuali con imprese affidabili si vuole, appunto, garantire) e il conseguente inserimento nelle vicende dello sviluppo socio-economico nazionale, volendosi, al contempo, tutelare la libera ed effettiva concorrenza tra gli operatori economici e l’ordine pubblico economico, oltre, chiaramente, al buon andamento e all’imparzialità della P.A.

Sulla disciplina dell’istituto, oggetto di copiosa giurisprudenza, come noto, vi sono stati numerosi studi e un’ampia analisi critica che ha riguardato vari profili: problematica, da sempre, è stata la ricerca di un accettabile equilibrio tra la prevenzione delle infiltrazioni criminali e la tutela delle situazioni giuridiche dei soggetti colpiti dalle misure interdittive.

Ed infatti, è stata evidenziata, in dottrina, la natura articolata e per certi versi spuria dello strumento de quo, sottolineando le frizioni e le tensioni costituzionali rispetto a fondamentali valori e principi dell’ordinamento [20], si sono rimarcati i deficit cognitivi che caratterizzano l’istituto, si è più volte rilevata la carenza di importanti garanzie e la necessità di valorizzare il contraddittorio [21]. Tra l’altro, proprio quest’ultimo aspetto, nell’ambito della nutrita disamina critica che si è registrata sul tema, è stato tra i più affrontati e discussi, considerata anche la derivazione comunitaria del principio del contraddittorio pure endoprocedimentale [22].

Del tema della partecipazione dell’interessato nel procedimento de quo si è occupata anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea [23] la quale, tuttavia, ha ritenuto che l’assenza del contraddittorio non si ponesse in violazione del principio di buon andamento della P.A. e del principio di legalità sostanziale. La Corte ha affermato che il diritto al contraddittorio procedimentale e al rispetto dei diritti di difesa può essere limitato per esigenze di interesse generale cui sono volte le misure interdittive e che tale limitazione non appare sproporzionata e inaccettabile al punto da danneggiare i diritti garantiti.

Sulla scorta di tale indirizzo, il Consiglio di Stato (nelle pronunce n. 2343 del 2018 e nn. 1553 e 6105 del 2019) ha escluso la violazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, evidenziando che, per esigenze di ordine pubblico, è ammissibile una deroga alle regole generali del procedimento amministrativo. In tempi più recenti, invece, si è registrata una accennata apertura e un auspicio dei giudici di Palazzo Spada al recupero delle garanzie procedimentali nell’ottica dell’applicazione del giusto procedimento in materia di interdittiva antimafia [24].

Alla luce di quanto detto, emerge chiaramente l’importanza e la significatività del recente, sopra descritto, intervento legislativo in subiecta materia: ed invero, pare potersi salutare con favore la volontà di intervenire su un istituto così complesso, presidio di legalità, di tutela degli appalti pubblici, della libera e leale concorrenza, dell’ordine pubblico economico e del buon andamento e dell’imparzialità della P.A.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 7165 del 25 ottobre 2021

I giudici di Palazzo Spada – con la sentenza in commento, pubblicata pochi giorni prima dell’emanazione del Decreto Recovery recante le su esposte modifiche al Codice Antimafia – hanno affermato la congruità della (già vigente) disciplina dell’interdittiva antimafia alle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie.

Prima di fugare i dubbi di illegittimità sollevati in relazione ai sopra riferiti profili, affermandone la manifesta infondatezza, il Consiglio di Stato, nella pronuncia che ci occupa, ha dovuto affrontare l’esame di alcune censure logicamente pregiudiziali [25].

Innanzitutto, in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che la società appellante chiedeva dichiararsi in favore del giudice ordinario [26], il Supremo organo di giustizia amministrativa ha richiamato proprie precedenti pronunce per ribadire che l’interdittiva antimafia si configura quale strumento volto a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa che possano in qualche modo condizionare le scelte della P.A. e si pone, pertanto, a presidio del principio di legalità e dei citati principi di imparzialità e buon andamento, nonché a salvaguardia della libera e leale concorrenza fra imprese nel mercato e a tutela del corretto uso delle risorse della collettività.

In proposito, si segnala il richiamo alla sentenza della III sezione del Consiglio di Stato, 3 maggio 2016, n. 1743, nota in particolare per l’elencazione di una serie di princìpi ai quali deve riferirsi il Prefetto nel valutare gli elementi che possono fungere da “spia” per determinare, in concreto, il tentativo d’infiltrazione mafiosa (quali – per ricordarne alcuni – i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale, i rapporti di parentela, frequentazione, colleganza e amicizia, le anomalie nella formale struttura dell’impresa e nella sua concreta gestione, l’inserimento in contesti di illegalità o di abusivismo in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità etc.) [27].

Nella pronuncia del 2016, in ordine alla ratio dell’interdittiva antimafia, i giudici amministrativi hanno evidenziato che la misura è  “volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti ‘affidabile’) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge”.

Per tali ragioni, la sentenza in esame afferma la chiara e certa riconducibilità di questa misura “di carattere cautelare e anticipatorio di tutela dell’ordinamento democratico a contrasto della criminalità organizzata” all’esercizio di un potere amministrativo autoritativo, involgendo attività pubbliche, ad ampia discrezionalità, del Ministero dell’Interno. Dal che deriva, alla stregua delle coordinate ermeneutiche fornite dai noti arresti della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 (recepiti nel Codice del processo amministrativo agli artt. 7, comma 1, e 30, comma 2) [28], l’affermazione della giurisdizione del G.A. nella controversia de qua, trattandosi dell’esercizio di un potere pubblico che, come noto, è a fondamento della stessa giurisdizione amministrativa.

Respinta la censura relativa al difetto di giurisdizione, il Collegio parimenti ha respinto le doglianze relative alla ritenuta illegittima attivazione del suddetto potere pubblico, evidenziando che, a prescindere dalla  qualificazione giuridica, il soggetto richiedente la certificazione antimafia (la società di gestione del mercato) è investito di una potestà indubbiamente pubblicistica (sostanziata nei poteri di regolazione e vigilanza del mercato in questione) a salvaguardia di esigenze di tutela pubblica generale che tra l’altro hanno motivato, nel caso di specie, pure la sottoscrizione del Protocollo di legalità col Ministero dell’Interno (anch’esso contestato dalla ricorrente). Dopo aver richiamato anche uno specifico provvedimento (delibera di Giunta regionale) che definiva l’ente gestore del mercato quale “incaricato di pubblico servizio per effetto del quale tutta l’attività da esso svolta in tale ambito . . . rientra sotto la giurisdizione del Tribunale Amministrativo Regionale”, il Consiglio di Stato ha confermato, perciò, la legittimazione del richiedente la certificazione antimafia in quanto società concessionaria di pubblico servizio per attività di interesse nazionale e, pertanto, soggetto rientrante tra quelli abilitati a richiedere l’informativa.

Superate le predette censure, non accolta la richiesta di sospensione del giudizio per la causa inerente alla querela di falso in corso [29], i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto manifestamente infondati i dubbi di illegittimità prospettati dalla società ricorrente per violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie.

L’appellante, infatti, aveva chiesto il sindacato della Corte Costituzionale su alcune disposizioni del Codice Antimafia. Ed invero, riteneva che gli articoli 84 (recante le definizioni in materia di documentazione antimafia), 85 (relativo ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia), 89-bis (avente ad oggetto l’accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa in esito alla richiesta di comunicazione antimafia), 91, comma 6 (recante l’indicazione – in tema di informazione antimafia – di provvedimenti ed elementi da cui desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa) e 94 (relativo agli effetti delle informazioni del prefetto) del D. Lgs. n. 159/2011 violassero i principi di uguaglianza, di solidarietà e di sussidiarietà di cui agli articoli 2, 3, 4, 22 e 118, ultimo comma, della Costituzione.

Inoltre, le richiamate norme del Codice Antimafia, ad avviso della ricorrente, si ponevano in violazione anche degli articoli 1 e 2 del codice civile (in materia di capacità giuridica e capacità di agire), dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) [30] che prevede il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, nonché degli articoli 6 e 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) che affrontano – rispettivamente – il tema dell’equo processo, della ragionevole durata, della presunzione di innocenza e delle garanzie processuali dell’imputato in relazione al principio del contraddittorio e il tema del diritto a un ricorso effettivo.

Alla base delle asserite violazioni delle suindicate norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie la società ricorrente riteneva esservi la mancata previsione di “rimedi di protezione nei confronti di un soggetto che, dichiarato incapace, diventa comunque meritevole di protezione” e affermava che il “principio di sussidiarietà, connaturato al personalismo solidale di cui agli articoli 2, 3, 4, 22, 41 co. 1, 42 e 118, ult. co. della Costituzione, imporrebbe, al contrario, il rispetto dell’autonomia della persona, della sua dignità, delle sue scelte e delle sue personali aspirazioni, imponendo una qualche forma di protezione, quanto la nomina di un amministratore o, comunque, di un controllo giudiziario”.

Inoltre, nel merito, l’appellante aveva dedotto anche l’illegittimità degli atti impugnati per violazione degli articoli 13, 24, 41, 97 e 113 della Costituzione e, con riferimento all’art.117, co.1, della Costituzione, per la violazione dei diritti fondamentali di libertà previsti dalla CEDU e dai relativi protocolli addizionali, sostenendo che “il sistema della documentazione antimafia costituirebbe di fatto una misura ablatoria a carattere afflittivo consistente in una vera e propria sanzione e, non applicandosi le garanzie proprie del sistema penale, ad esso dovevano quantomeno trovare applicazione i principi di legalità, del giusto procedimento e di tassatività della fattispecie” [31].

Orbene, la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che le misure interdittive non incidono su uno status generale di capacità giuridica, ma, piuttosto, si sostanziano nella determinazione di temporanei e specifici limiti e impedimenti – a carico dei soggetti attinti – innanzitutto alla contrattazione con la P.A. e, poi, anche allo svolgimento di attività economiche sottoposte ad autorizzazione a salvaguardia di interessi pubblici generali (tutela della salute, dell’ambiente etc.) e della stessa possibilità che dette attività siano liberamente esercitate dagli operatori economici in un corretto confronto competitivo, nel rispetto dell’art. 41 Cost. e delle norme del Trattato UE in tema di concorrenza.

In proposito, si rammenta l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2018 che, in linea con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, ha riconosciuto all’interdittiva antimafia natura cautelare e preventiva “in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.”, evidenziando che il Codice Antimafia prevede misure che garantiscano un’affidabile partecipazione delle imprese al mercato, lontano da sospette infiltrazioni.

Pertanto, per i soggetti colpiti dalle interdittive si ha una valutazione di mancata meritevolezza che determina, ad avviso della Plenaria, “una particolare forma di incapacità ex lege, parziale (in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione) [32] e tendenzialmente temporanea” giacché può venir meno con un successivo provvedimento del Prefetto.

In ordine a questa particolare forma di incapacità – sulla quale è incentrato il percorso logico-argomentativo della Plenaria – deve dirsi, invero, che la dottrina si è interrogata prospettando differenti ricostruzioni [33].

L’Adunanza Plenaria n. 3 del 2018 ha precisato, inoltre, che l’incapacità, effetto dell’interdittiva, è “prevista dalla legge a garanzia di valori costituzionalmente garantiti e conseguente all’adozione di un provvedimento adottato all’esito di un procedimento normativamente tipizzato e nei confronti del quale vi è previsione delle indispensabili garanzie di tutela giurisdizionale del soggetto di esso destinatario”.

Nella sentenza qui in commento è puntualizzato, poi, che la natura cautelare, anticipatoria e prudenziale, affermata da consolidata giurisprudenza, rende estranee al sistema sanzionatorio penale le misure interdittive antimafia, soggette, invece, al principio di legalità e a quello del giusto procedimento “secondo criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità”.

In proposito, è parso il caso di richiamare la pronuncia [34] con cui la Corte Costituzionale ha escluso l’illegittimità costituzionale delle disposizioni del Codice Antimafia in relazione alla questione sollevata, in via incidentale, dal Tribunale ordinario di Palermo ad avviso del quale, con l’informazione prefettizia antimafia, il legislatore avrebbe rapportato ad un provvedimento amministrativo “gli stessi effetti di una misura di prevenzione applicata con un provvedimento giurisdizionale”, violando in tal modo gli artt. 3 e 41 della Costituzione.

Ed invero, sebbene dallo strumento amministrativo in argomento discenda una “grave limitazione della libertà di impresa”, ai giudici del Palazzo della Consulta “colpire in anticipo il fenomeno mafioso” non è apparso, in ogni caso, irragionevole o inadeguato o non proporzionato, tenuto conto dei valori in gioco e considerata la validità temporanea della misura.

Merita segnalare ancora alcuni passaggi della sentenza della Corte. Il Giudice delle leggi – dopo aver premesso che il fenomeno della “costante e crescente capacità di penetrazione della criminalità organizzata nell’economia” è stato oggetto anche di “ricca e sistematica” giurisprudenza amministrativa – ha evidenziato che l’informazione antimafia, diversamente dai provvedimenti giurisdizionali, si pone in una “prospettiva anticipatoria della difesa della legalità …, comportando un giudizio prognostico circa probabili sbocchi illegali della infiltrazione mafiosa” e, pertanto, è chiaramente basata “su elementi fattuali più sfumati di quelli che si pretendono in sede giudiziaria, perché sintomatici e indiziari”.

Il Prefetto è chiamato ad “una attenta valutazione di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa”. Questa valutazione, discrezionale ma “dalla forte componente tecnica”, deve essere accuratamente motivata, onde consentire “un vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo”.

La Corte Costituzionale ha aggiunto che la giurisprudenza amministrativa in materia ha identificato un “nucleo consolidato … di situazioni indiziarie … costruendo un sistema di tassatività sostanziale” e che nelle pronunce che si sono occupate dell’istituto si è proceduto a verificare consistenza e coerenza di tutti gli elementi raccolti dal Prefetto, non limitandosi ad un sindacato meramente estrinseco.

Tanto, in coerenza con il noto arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione [35] che ha stabilito l’inesistenza di limiti alla sindacabilità degli atti amministrativi con componente tecnica, anche laddove le questioni da valutare attengano al merito amministrativo, come è ricordato nella sentenza che qui ci occupa.

In riferimento alla suddetta tipizzazione giurisprudenziale – che i giudici di Palazzo Spada ritengono parametro “sufficientemente adeguato a evitare ogni pericolo di discrezionali se non arbitrarie azioni, nella vaghezza dei loro presupposti,” da parte del Prefetto nel definire i comportamenti sintomatici dell’infiltrazione mafiosa – non può tacersi che in dottrina vi sono state critiche di astrattezza all’idea che tale tipizzazione pretoria possa contenere la discrezionalità della P.A.: al contrario, ad alcuni è parso che essa, invece, legittimi l’ampiezza della discrezionalità [36].

Per le ragioni su esposte, la III Sezione del Consiglio di Stato, ribadendo la natura preventiva e non repressiva della misura interdittiva, ha ritenuto destituiti di fondamento i richiami dell’appellante a violazioni sindacabili innanzi alla CEDU, non valorizzando le censure relative alla “pretesa irragionevole limitazione degli strumenti di tutela giurisdizionale dell’impresa sottoposta ad interdittiva antimafia in violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie richiamate a tal fine”.

Conclusivamente, in coerenza con le considerazioni svolte, il Consiglio di Stato ha valutato se, nel caso in esame, sia stata assicurata alla ricorrente una piena ed effettiva tutela giurisdizionale, secondo un criterio non solo di legittimità formale ma soprattutto di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità della misura.

Sul punto, il Collegio – come già evidenziato e motivato dal giudice di prime cure – ha ritenuto che dall’ampia attività di indagine siano emersi elementi “indiziari ma circostanziati e concordanti” che non hanno consentito di escludere, secondo il criterio del “più probabile che non”, una ingerenza della criminalità organizzata; né ha ritenuto che sia mancata la ricerca degli elementi oggettivi delle condotte dei soggetti sui quali si sono concentrati gli accertamenti che hanno evidenziato l’esistenza di  un rischio “concreto e attuale di condizionamento mafioso”.  Dal momento che le risultanze di tali attività sono state riferite nella motivazione del provvedimento impugnato dalla ricorrente e sono state esaminate dal giudice di primo grado per verificare la motivazione dell’atto impugnato, risultato immune dai vizi dedotti, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, ritenendolo infondato, così come manifestamente infondate ha dichiarato le prospettate questioni di legittimità costituzionale e di legittimità sotto il profilo euro unitario ed internazionale pattizio di cui s’è detto.

Brevi considerazioni finali

La sentenza sopra esaminata si pone nel solco della giurisprudenza amministrativa che, negli ultimi anni, si è occupata dell’interdittiva antimafia e, in particolare, dei profili maggiormente controversi della disciplina di riferimento, affrontandoli anche con argomentazioni e ragionamenti richiamati nella pronuncia in commento.

Il riferimento è tra l’altro: alla tipizzazione giurisprudenziale quale argine alla discrezionalità del Prefetto nel definire i comportamenti sintomatici dell’infiltrazione mafiosa; alla necessità di concrete verifiche sulla piena ed effettiva tutela giurisdizionale da assicurare secondo criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità delle misure interdittive soggette al principio di legalità e a quello del giusto procedimento; all’esigenza di ricercare elementi oggettivi dei comportamenti dei soggetti attenzionati e di verificare la consistenza e la coerenza di tutti gli elementi raccolti dal Prefetto; all’affermazione di un sindacato giurisdizionale pieno ed effettivo sulla valutazione tecnica del Prefetto circa gli elementi sintomatici e indiziari; al riconoscimento della natura cautelare, preventiva e non afflittiva della misura che, nel bilanciamento tra le esigenze di cui si è detto, si sostanzia nell’apposizione di limiti temporanei e specifici a carico dei soggetti attinti.

Il recente Decreto Recovery, emanato a meno di due settimane dalla pubblicazione della pronuncia in commento, nell’ottica del rafforzamento del sistema di prevenzione antimafia, come si è visto, interviene sulla disciplina dell’informazione antimafia e incide, proprio, su alcuni aspetti dell’istituto già oggetto di attenzione dei giudici amministrativi e della Corte Costituzionale

In particolare, ad una prima lettura, può rilevarsi che le misure amministrative di prevenzione collaborativa applicabili nei casi di agevolazione occasionale, tenendo conto dei diversi valori in gioco, si collocano proprio nel contemperamento, tra l’altro, delle esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica con la libertà dell’iniziativa economica privata inevitabilmente limitata dallo strumento interdittivo.

Sul punto, è appena il caso di rimarcare – come in dottrina è stato fatto da più parti – l’importanza e la complessità del bilanciamento tra libertà e diritti, in tensione tra loro, che deve effettuarsi nell’adozione dell’interdittiva: ed infatti, occorre attentamente valutare non solo la libertà di iniziativa economica e la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico di cui s’è detto, ma anche diritti fondamentali, parimenti tutelati dalla Costituzione, quali il diritto di difesa giurisdizionale (cui è connesso il giusto procedimento amministrativo), il diritto al lavoro e la correlata protezione e garanzia della dignità e della realizzazione della persona umana (per l’eventuale conseguente venir meno dei mezzi di sostegno individuale e familiare) in una prospettiva, quindi, anche sociale e solidaristica che, come noto, informa il nostro ordinamento costituzionale (non essendo estranea, tra l’altro, neanche alla garanzia dell’iniziativa economica privata) [37].

Per rendere chiaramente l’idea di quanto sia avvertita, in materia, la necessità di tener conto dei molteplici e differenti valori in campo, può essere utile rammentare che la Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 57 del 2020 – in relazione alla rilevata impossibilità di esercitare in sede amministrativa i poteri previsti nel caso di adozione delle misure di prevenzione dall’art. 67, comma 5, del Codice Antimafia (i.e. “l’esclusione da parte del giudice delle decadenze e dei divieti previsti, nel caso in cui per effetto degli stessi verrebbero a mancare i mezzi di sostentamento all’interessato e alla famiglia”) – aveva chiaramente ritenuto che la suddetta differenza, pur non inficiando la costituzionalità della disciplina, fosse meritevole di una rimeditazione da parte del legislatore [38].

Infine – pur ricordando le surriferite pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea investita della questione della partecipazione dell’interessato – può sommessamente rilevarsi che l’introduzione, nelle modalità viste, del contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia si pone, in ogni caso, quale garanzia procedimentale (espressione anche dei fondamentali diritti di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione) che va nella direzione della coerenza del sistema e rafforza la conformità e la congruità ad esso della disciplina di riferimento.

[1] In proposito, è interessante qui richiamare quanto autorevolmente evidenziato in Garofoli, R., G. Ferrari (2019), Sicurezza pubblica e funzioni amministrative di contrasto alla criminalità: le interdittive antimafia (in www.giustizia‐amministrativa.it), ove – ricondotta la funzione prefettizia di verifica antimafia (incentrata su comunicazioni e informazioni) alle potestà amministrative di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata – è schematizzato che tra i predetti poteri  “vi rientrano, da un lato, i poteri prefettizi di interdizione dell’impresa infiltrata o condizionata dalla criminalità organizzata; dall’altro, quelli di controllo statale sugli enti locali, in specie quello esercitati in seno alla procedura di scioglimento dei consigli comunali e provinciali che risultino direttamente ed immediatamente soggetti a pericolo di infiltrazioni o condizionamenti mafiosi”.

^[2] quali i delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p. nonché i reati di cui all’art. 640, comma 2, n. 1), c.p. – commessi a danno dello Stato o di un altro ente pubblico – e all’art. 640-bis c.p.

[3] “Art. 67. Effetti delle misure di prevenzione

1. Le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II non possono ottenere: a) licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio; b)  concessioni di acque pubbliche e diritti ad esse inerenti nonché concessioni di beni demaniali allorché siano richieste per l’esercizio di attività imprenditoriali; c)  concessioni di costruzione e gestione di opere riguardanti la pubblica amministrazione e concessioni di servizi pubblici; d)  iscrizioni negli elenchi di appaltatori o di fornitori di opere, beni e servizi riguardanti la pubblica amministrazione, nei registri della camera di commercio per l’esercizio del commercio all’ingrosso e nei registri di commissionari astatori presso i mercati annonari all’ingrosso; e)  attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici; f)  altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati; g)  contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali; h)  licenze per detenzione e porto d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti”.

[4] Immediatamente, quando dalla consultazione della banca dati non emerge, a carico dei censiti, la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67, oppure entro trenta giorni dalla consultazione, qualora abbiano esito negativo le verifiche e gli accertamenti svolti circa la corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla banca dati con la situazione aggiornata del soggetto sottoposto agli accertamenti.

[5] Autorevolmente –  in Garofoli, R., G. Ferrari (2019), Sicurezza pubblica e funzioni amministrative di contrasto alla criminalità: le interdittive antimafia, cit. – è evidenziato che le informazioni antimafia “presentano un contenuto discrezionale” e in esse vi è “un autonomo apprezzamento rimesso al Prefetto e senza, quindi, automatismo rispetto al provvedimento giudiziario emesso in sede penale”.

[6] Inoltre, ai sensi dell’art. 91, comma 1-bis, l’informazione antimafia “è sempre richiesta nelle ipotesi di concessione di terreni agricoli demaniali che ricadono nell’ambito dei regimi di sostegno previsti dalla politica agricola comune, a prescindere dal loro valore complessivo, nonché su tutti i terreni agricoli, a qualunque titolo acquisiti, che usufruiscono di fondi europei per un importo superiore a 5.000 euro”.

[7] salvo ricorrano, relativamente ai destinatari di verifiche antimafia, modificazioni dell’assetto societario o gestionale dell’impresa che vanno comunicate al Prefetto trasmettendogli copia dei relativi atti.

[8] Per approfondimenti sugli effetti delle interdittive nei rapporti con la P.A. cfr. A. De Pascalis, Effetti delle misure interdittive antimafia nei rapporti con la Pubblica Amministrazione in G. Amarelli e S. Sticchi Damiani (a cura di) Le interdittive antimafia e le altre misure di contrasto all’infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici, Giappichelli, Torino, 2019.

[9] salvo il pagamento del corrispettivo per le opere già eseguite e delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite (art. 94, comma 2).

[10] Art. 84 comma 4:

“Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte:

1. a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 603-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356;
2. b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione;
3. c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’articolo 4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (ora art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016) anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste;
4. d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’articolo 93 del presente decreto;
5. e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d);
6. f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia”.

Art. 84 comma 4-bis:

“La circostanza di cui al comma 4, lettera c), deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente alla prefettura della provincia in cui i soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, hanno sede ovvero in cui hanno residenza o sede le persone fisiche, le imprese, le associazioni, le società o i consorzi interessati ai contratti e subcontratti di cui all’articolo 91, comma 1, lettere a) e c) o che siano destinatari degli atti di concessione o erogazione di cui alla lettera b) dello stesso comma 1”.

Art. 91 comma 6:

“Il prefetto può, altresì, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all’articolo 92, rilascia l’informazione antimafia interdittiva”.

[11] Il Ministero dell’Interno, nel marzo 2018, con apposita circolare, ha adottato Linee guida recanti istruzioni operative procedimentali per l’adozione della documentazione antimafia: secondo tali indicazioni, gli indizi dell’infiltrazione mafiosa devono dar conto dei fatti gravi, precisi e concordanti che, in base alla regola del “più probabile che non”, possano rivelare legami con le organizzazioni criminali. Giova rimarcare la notevole differenza tra la predetta regola del “più probabile che non” e il più rigoroso principio che trova, invece, applicazione nel procedimento penale ove – ai sensi dell’art. 533, comma 1 , c.p.p. – il giudice “pronuncia sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio”.

[12] salva l’ipotesi in cui, per verifiche particolarmente complesse, il Prefetto ne dà apposita comunicazione all’amministrazione interessata e fornisce le informazioni acquisite nei successivi quarantacinque giorni.

[13] fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite (art. 92, comma 3).

[14]  all’art. 48 del Decreto Recovery che interviene sull’art. 92 del Codice Antimafia.

[15] Giova precisare che questa comunicazione sospende il sopra riferito termine previsto dall’art. 92, comma 2, del Codice Antimafia.

[16] Si riporta di seguito il testo dell’art. 48 (Contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152: “1. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 92: 1) la rubrica è sostituita dalla seguente: «Procedimento di rilascio delle informazioni antimafia»; 2) il comma 2 -bis è sostituito dai seguenti: «2 -bis . Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 -bis , e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9. In ogni caso, non possono formare oggetto della comunicazione di cui al presente comma elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose. La predetta comunicazione sospende, con decorrenza dalla relativa data di invio, il termine di cui all’articolo 92, comma 2. La procedura del contraddittorio si conclude entro sessanta giorni dalla data di ricezione della predetta comunicazione. 2 -ter . Al termine della procedura in contraddittorio di cui al comma 2 -bis , il prefetto, ove non proceda al rilascio dell’informazione antimafia liberatoria: a) dispone l’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 -bis , dandone comunicazione, entro cinque giorni, all’interessato secondo le modalità stabilite dall’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, qualora gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale; b) adotta l’informazione antimafia interdittiva, procedendo alla comunicazione all’interessato entro il termine e con le modalità di cui alla lettera a) , nel caso di sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa. Il prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva ai sensi della presente lettera, verifica altresì la sussistenza dei presupposti perl’applicazione delle misure di cui all’articolo 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114 e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione. 2-quater . Nel periodo tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2 -bis e la conclusione della procedura in contraddittorio, il cambiamento di sede, di denominazione, della ragione o dell’oggetto sociale, della composizione degli organi di amministrazione, direzione e vigilanza, la sostituzione degli organi sociali, della rappresentanza legale della società nonché della titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, il compimento di fusioni o altre trasformazioni o comunque qualsiasi variazione dell’assetto sociale, organizzativo, gestionale e patrimoniale delle società e imprese interessate dai tentativi di infiltrazione mafiosa, possono essere oggetto di valutazione ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia.»; b) all’articolo 93, il comma 7 è sostituito dal seguente: «7. Il prefetto competente all’adozione dell’informazione, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite nel corso dell’accesso, può invitare in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre ogni informazione ritenuta utile, anche allegando elementi documentali, qualora non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento ovvero esigenze di tutela di informazioni che, se disvelate, sono suscettibili di pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri procedimenti amministrativi finalizzati alla prevenzione delle infiltrazione mafiose.”.

[17] all’art. 49 che ha inserito l’art. 94-bis nel Codice Antimafia.

[18] Si riporta di seguito il testo dell’art. 49 (Prevenzione collaborativa) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152: “1. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, dopo l’articolo 94, è inserito il seguente: «Art. 94 -bis (Misure amministrative di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale) — 1. Il prefetto, quando accerta che i tentativi di infiltrazione mafiosa sono riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, prescrive all’impresa, società o associazione interessata, con provvedimento motivato, l’osservanza, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a dodici mesi, di una o più delle seguenti misure: a) adottare ed efficacemente attuare misure organizzative, anche ai sensi degli articoli 6, 7 e 24 -ter del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, atte a rimuovere e prevenire le cause di agevolazione occasionale; b) comunicare al gruppo interforze istituito presso la prefettura competente per il luogo di sede legale o di residenza, entro quindici giorni dal loro compimento, gli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali conferiti, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti, di valore non inferiore a 7.000 euro o di valore superiore stabilito dal prefetto, sentito il predetto gruppo interforze, in relazione al reddito della persona o del patrimonio e del volume di affari dell’impresa; c) per le società di capitali o di persone, comunicare al gruppo interforze eventuali forme di finanziamento da parte dei soci o di terzi; d) comunicare al gruppo interforze i contratti di associazione in partecipazione stipulati; e) utilizzare un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, per gli atti di pagamento e riscossione di cui alla lettera b) , nonché per i finanziamenti di cui alla lettera c) , osservando, per i pagamenti previsti dall’articolo 3, comma 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136, le modalità indicate nella stessa norma. 2. Il prefetto, in aggiunta alle misure di cui al comma 1, può nominare, anche d’ufficio, uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, individuati nell’albo di cui all’articolo 35, comma 2 -bis , con il compito di svolgere funzioni di supporto finalizzate all’attuazione delle misure di prevenzione collaborativa. Agli esperti di cui al primo periodo spetta un compenso, quantificato con il decreto di nomina, non superiore al 50 per cento di quello liquidabile sulla base dei criteri stabiliti dal decreto di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 4 febbraio 2010, n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa, società o associazione. 3. Le misure di cui al presente articolo cessano di essere applicate se il tribunale dispone il controllo giudiziario di cui all’articolo 34 -bis , comma 2, lettera b) . Del periodo di loro esecuzione può tenersi conto ai fini della determinazione della durata del controllo giudiziario. 4. Alla scadenza del termine di durata delle misure di cui al presente articolo, il prefetto, ove accerti, sulla base delle analisi formulate dal gruppo interforze, il venir meno dell’agevolazione occasionale e l’assenza di altri tentativi di infiltrazione mafiosa, rilascia un’informazione antimafia liberatoria ed effettua le conseguenti iscrizioni nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia. 5. Le misure di cui al presente articolo sono annotate in un’apposita sezione della banca dati di cui all’articolo 96, a cui è precluso l’accesso ai soggetti privati sottoscrittori di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 83 – bis , e sono comunicate dal prefetto alla cancelleria del Tribunale competente per l’applicazione delle misure di prevenzione.». 2. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, ai procedimenti amministrativi per i quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, è stato effettuato l’accesso alla banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e non è stata ancora rilasciata l’informazione antimafia.”.

[19] Si riporta di seguito il testo dell’art. 47 (Amministrazione giudiziaria e controllo giudiziario delle aziende) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152: “1. All’articolo 34 -bis del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Nel caso in cui risultino applicate le misure previste dall’art. 94 -bis , il Tribunale valuta se adottare in loro sostituzione il provvedimento di cui al comma 2 lett. b) .).»; b) al comma 6, secondo periodo, le parole «Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente e» sono sostituite dalle seguenti: «Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente, il prefetto che ha adottato l’informazione antimafia interdittiva nonché»; c) il comma 7 è sostituito dal seguente: «7. Il provvedimento che dispone l’amministrazione giudiziaria prevista dall’articolo 34 o il controllo giudiziario ai sensi del presente articolo sospende il termine di cui all’articolo 92, comma 2, nonché gli effetti di cui all’articolo 94. Lo stesso provvedimento è comunicato dalla cancelleria del tribunale al prefetto dove ha sede legale l’impresa, ai fini dell’aggiornamento della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’articolo 96, ed è valutato anche ai fini dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 -bis nei successivi cinque anni.»”.

[20] Sul tema, può vedersi il contributo di A. Longo La «massima anticipazione di tutela». Interdittive antimafia e sofferenze costituzionali (16 ottobre 2019) in Federalismi.it – Rivista di diritto pubblico italiano, comparato europeo – n. 19/2019, ove, tra l’altro, nell’ampia e articolata analisi di quelle che l’Autore definisce “sofferenze” costituzionali, è utilizzata – per l’istituto dalla natura composita – l’espressione “crocevia del diritto”, richiamando il termine adoperato, in altra accezione, da A. Levato Potestà  discrezionale  del  Prefetto  e  regime  di  impugnazione  delle  interdittive  antimafia.  Criticità  e prospettive di risoluzione, in  Culturaprofessionale.interno.gov.it, 2017, 4, che parla di informativa al centro di un “crocevia di interessi di rilievo costituzionale e sovranazionale che essa mira a tutelare”.

[21] In relazione alla disciplina della documentazione antimafia, segnatamente ai profili sostanziali delle informative interdittive e ai connessi aspetti di tutela giurisdizionale, può vedersi il contributo di F. Figorilli e W. Giulietti Contributo allo studio della documentazione antimafia: aspetti sostanziali, procedurali e di tutela giurisdizionale (2 giugno 2021) in Federalismi.it – Rivista di diritto pubblico italiano, comparato europeo – n. 14/2021, ove è pur evidenziato – sulla scorta della giurisprudenza esaminata – che, in non rari casi, alla carenza delle garanzie procedimentali non ha fatto da contraltare un sindacato giurisdizionale pieno ed intenso.

[22] Sul tema della compressione del diritto di partecipazione al procedimento nella materia in esame, anche in relazione agli indirizzi della giurisprudenza amministrativa,  si veda G. Carratelli Il (mancato) contraddittorio endoprocedimentale in materia di informazione antimafia – Nota a: Tar Puglia – Bari, sez. III, ordinanza 13 gennaio 2020, n. 28 in Amministrazione e contabilità dello Stato e degli enti pubblici [www.contabilita-pubblica.it] (30.01.2021).

[23] con le sentenze del 9 novembre 2017 in C-298/16 e del 26 settembre 2019 in C-63/18.

[24]  Il riferimento è a Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2020, n. 4979 (Pres. Frattini, Est. Noccelli) ove è interessante leggere: “non può tuttavia questo Collegio esimersi dal rilevare che un quantomeno parziale recupero delle garanzie procedimentali, nel rispetto dei diritti di difesa spettanti al soggetto destinatario del provvedimento, sarebbe auspicabile, de iure condendo, in tutte quelle ipotesi in cui la permeabilità mafiosa appaia alquanto dubbia, incerta, e presenti, per così dire, delle zone grigie o interstiziali, rispetto alle quali l’apporto procedimentale del soggetto potrebbe fornire utili elementi a chiarire alla stessa autorità procedente la natura dei rapporti tra il soggetto e le dinamiche, spesso ambigue e fluide, del mondo criminale”.

[25] raggruppate per analogia di contenuti, atteso che, come osservato dal Collegio, l’impugnazione della società ricorrente ha moltiplicato le medesime critiche riproposte sotto visuali differenti.

[26] per aver la P.A. statuito su status e capacità della ricorrente che rappresentano una questione preclusa al giudice amministrativo ex artt. 103 Cost., 9 c.p.c. e 8, comma 2, c.p.a.

[27] Per approfondimenti sugli elementi indizianti con specifico riferimento al ruolo del giudice amministrativo cfr. S. Sticchi Damiani, Le interdittive tra lacune normative e discrezionalità amministrativa: il ruolo del giudice amministrativo nell’individuazione degli elementi indiziari in G. Amarelli e S. Sticchi Damiani (a cura di) Le interdittive antimafia e le altre misure di contrasto all’infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici cit.

[28] Art. 7, comma 1, del D. Lgs. n.104/2010:

“Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”.

Art. 30, comma 2, del D. Lgs. n.104/2010:

“Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall’articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”.

[29] avendo il Collegio valutato l’invocata questione pregiudiziale limitata a circostanze non rilevanti ai fini della decisione.

[30] Art. 47 CDFUE:

“Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale

Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”.

[31] Nello specifico, argomentando la propria doglianza sul punto col fatto che nella prova indiziaria e nella giudizio prognostico-probabilistico “non avrebbero dovuto mancare la ricerca e la evidenziazione degli elementi oggettivi delle condotte (pur se risalenti a periodi ormai passati o penalmente non rilevanti) dei soggetti sui quali si concentravano gli accertamenti, mentre, al contrario, nella fattispecie in esame erano stati qualificati mafiosi o presunti mafiosi sulla scorta di meri sospetti ed a prescindere dall’esame concreto della loro condotta penale e della loro storia giudiziaria”.

[32]  “ed anche nei confronti di questa limitatamente a quelli di natura contrattuale, ovvero intercorrenti con esercizio di poteri provvedimentali, e comunque ai precisi casi espressamente indicati dalla legge (art. 67 d. lgs. n. 159/2011)” si legge in un altro passo dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2018.

[33] Tale incapacità, secondo un primo orientamento, costituirebbe un’autonoma forma di incapacità giuridica speciale, mentre, per altra e diversa ricostruzione, sarebbe da ricondurre alla capacità di agire o, comunque, alla legittimazione a compiere determinati atti giuridici.

[34] Sentenza n. 57 del 2020 (Pres. Cartabia, Est. Coraggio) – decisione: 29 gennaio 2020, deposito: 26 marzo 2020.

[35] Cassazione Civile Sez. Unite, 20 gennaio 2014, n. 1103 (Pres. Rovelli, Est. Rordorf): si tratta della pronuncia sui limiti del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica dell’AGCM.

[36] Si veda in proposito il contributo di A. Longo La Corte costituzionale e le informative antimafia. Minime riflessioni a partire dalla sentenza n. 57 del 2020 (in Nomos – Le attualità nel diritto – Quadrimestrale di teoria generale, diritto pubblico comparato e storia costituzionale n. 2/2020) che reca interessanti riflessioni sulla richiamata pronuncia del Giudice delle leggi che l’autore definisce un “intervento ambiguo su un tema controverso” trattandosi della costituzionalità delle informative interdittive, “questione spinosa, dibattuta, radicalmente divisiva”.

[37] Sul tema, più ampio, del bilanciamento tra principi costituzionali in materia si veda il contributo di R. Di Maria e A. Amore Effetti “inibitori” della interdittiva antimafia e bilanciamento fra principi costituzionali: alcune questioni di legittimità dedotte in una recente ordinanza di rimessione alla Consulta (5 maggio 2021) in Federalismi.it – Rivista di diritto pubblico italiano, comparato europeo – n. 12/2021.

[38] Come evidenziato da A. Longo in La Corte costituzionale e le informative antimafia. Minime riflessioni a partire dalla sentenza n. 57 del 2020 cit.

L'articolo Conformità dell’interdittiva antimafia alle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie Nota a Consiglio di Stato, Sezione Terza, sentenza 25 ottobre 2021 n. 7165 (Pres. Frattini, Est. Sestini) proviene da Giustamm.

Risarcimento danni – Responsabilità precontrattuale – procedure di affidamento di contratti pubblici – Presupposti.

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

Pres. Patroni Griffi – Est. Franconiero

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 di A.P. del 2021, proposto da
Comune di Carinola, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Giannico, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini 145;

contro

Coop. MI.RU. – impresa edile stradale, in persona dell’amministratore e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo della costituita associazione temporanea di imprese con Bugli Carlo s.r.l., Tedesco s.r.l. e Te.M.A.S. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Palma, Simona Scatola e Francesco Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Visconti 103;

per la risoluzione

delle questioni di diritto deferite ex art. 99 cod. proc. amm. con ordinanza della II Sezione del Consiglio di Stato 6 aprile 2021, n. 2753, emessa nel giudizio d’appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sede di Napoli (sezione ottava) n. 4017/2012, resa tra le parti, concernente la domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale derivanti dall’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico di lavori;

Vista l’ordinanza della II Sezione indicata in epigrafe, con cui sono state deferite all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., alcune questioni di diritto;

Viste le memorie ex art. 73 cod. proc. amm., conclusionali e di replica delle parti e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021 il consigliere Fabio Franconiero, sulle note di udienza delle parti ex artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalità dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonché disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19; convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70), e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19; convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’ordinanza indicata in epigrafe la II Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni in materia di responsabilità della pubblica amministrazione per l’affidamento suscitato nel destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale, su cui ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. ha ravvisato orientamenti contrastanti della giurisprudenza amministrativa.

2. Le questioni deferite sono sorte in un contenzioso promosso dalla Coop.MI.RU., impresa edile-stradale, nei confronti del Comune di Carinola, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva da questo emessa a favore della prima, in associazione temporanea di imprese, della procedura di gara per l’affidamento in appalto dei lavori di recupero, restauro conservativo e rifunzionalizzazione dell’episcopio di Ventaroli, del valore di € 1.062.661,85 (di cui al bando di gara pubblicato il 14 luglio 2006, all’esito del quale l’aggiudicazione a favore della ricorrente era disposta con determinazione del 30 novembre 2006, n. 69). In esecuzione della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, di cui alla sentenza di questo Consiglio di Stato, Sezione V, del 9 dicembre 2008, n. 6057, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo, il Comune di Carinola ne disponeva la revoca e nello stesso senso si determinava con riguardo alla consegna in via anticipata dei lavori a favore della medesima associazione temporanea di imprese MI.RU., originaria aggiudicataria (determinazione dell’8 maggio 2008, n. 37).

3. Nel presente giudizio quest’ultima ha domandato il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione per i danni derivanti dalla lesione del suo affidamento sorto in seguito all’aggiudicazione definitiva in suo favore dell’appalto, poi annullata in sede giurisdizionale e quindi revocata dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia di annullamento.

4. La domanda è stata accolta in primo grado, con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli del 3 ottobre 2012, n. 4017.

5. Nei suoi principali snodi argomentativi la sentenza:

– ha premesso che dalla revoca legittima dell’aggiudicazione può «residuare spazio per il risarcimento dei danni precontrattuali conseguenti alla lesione dell’affidamento ingenerato nell’impresa vittoriosa in seno alla procedura di evidenza pubblica poi rimossa», di cui l’amministrazione aggiudicatrice può rispondere ai sensi dell’art. 1337 cod. civ.;

– ha quindi accertato la colpa del Comune di Carinola che ha dato causa all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva su ricorso dell’unica altra concorrente, inizialmente esclusa a causa dell’ambigua formulazione del bando di gara;

– la colpa accertata è più precisamente consistita nell’ambigua formulazione delle clausole relative alle modalità di esecuzione del sopralluogo e di presa visione degli atti di gara, che l’amministrazione aveva inteso come richiesta per tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo e non della singola mandataria, come in effetti avvenuto, in assenza tuttavia di base testuale e in violazione al principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici;

– ha pertanto ordinato ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. al Comune di Carinola di formulare alla ricorrente ed originaria aggiudicataria Coop. MI.RU. una proposta di ristoro per le spese da questa inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto dopo la consegna in via anticipata dei lavori.

6. Il Comune di Carinola ha proposto appello, con il quale ha contestato, in via principale, di avere agito con negligenza inquadrabile nella culpa in contrahendo ex art. 1337 cod. civ., e, in via subordinata, la quantificazione dei danni risarcibili in sede di condanna sui criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., sopra citata.

7. Per quanto di suo interesse anche la Coop. MI.RU. ha censurato la quantificazione dei danni operata dalla sentenza di primo grado, con appello incidentale autonomo.

8. Dopo avere ritenuto «tardivo» quest’ultimo mezzo, perché notificato oltre il termine di sei mesi dal deposito della sentenza impugnata, sulle questioni poste con l’appello principale dell’amministrazione con l’ordinanza di deferimento in epigrafe la II Sezione di questo Consiglio di Stato ha ravvisato l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti ed in particolare:

– se in relazione ad un «favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale» sia possibile configurare un «legittimo e qualificato affidamento» tutelabile con un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione;

– in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.

DIRITTO

1. Alla prima questione deferita, relativa alla possibilità che il provvedimento amministrativo possa essere per il soggetto beneficiario fonte di un «legittimo e qualificato affidamento», la cui lesione per effetto del successivo annullamento in sede giurisdizionale lo legittimi a domandare il risarcimento del danno nei confronti dell’amministrazione, deve essere data risposta affermativa.

2. L’affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell’amministrazione e più in generale sulla correttezza del suo operato è riconosciuto dalla risalente giurisprudenza di questa Adunanza plenaria come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno. L’affermazione di principio può essere fatta risalire alla sentenza del 5 settembre 2005, n. 6, in un caso analogo a quello oggetto di controversia nel presente giudizio, in cui l’impresa aggiudicataria di una procedura di affidamento di un appalto pubblico aveva chiesto la condanna al risarcimento dei danni nei confronti dell’amministrazione che aveva legittimamente revocato la gara. Sul presupposto che nell’applicare le norme sull’evidenza pubblica quest’ultima è anche soggetta alle «norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune», e malgrado la legittimità dell’intervento in autotutela, l’Adunanza plenaria ha riconosciuto il risarcimento per la lesione dell’affidamento maturato dall’aggiudicataria sulla conclusione del contratto, una volta che la sua offerta era stata selezionata in gara come la migliore ed era stato emesso a suo favore il provvedimento definitivo. Negli stessi termini l’Adunanza plenaria si è più di recente espressa con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5.

3. Secondo i principi formulati nei precedenti ora richiamati, le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi. L’«ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento» è stata in particolare affermata dalla citata pronuncia di questa Adunanza plenaria 4 maggio 2018, n. 5, in cui si è anche precisato che la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità «da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale».

4. Più di recente la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha statuito, con affermazione di carattere generale, che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività» (Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011). Pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata (e di cui sono applicazioni concrete, tra le altre, la “regola possesso vale titolo” ex art. 1153 cod. civ., l’acquisto dall’erede apparente di cui all’art. 534 cod. civ., il pagamento al creditore apparente ex art. 1189 cod. civ. e l’acquisto di diritto di diritti dal titolare apparente ex artt. 1415 e 1416 cod. civ.), l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.

5. A conferma della descritta evoluzione si pone l’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: «(i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede» [comma aggiunto dall’art. 12, comma 1, lettera 0a), legge 11 settembre 2020, n. 120; di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali»]. La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo – forma tipica di esercizio della funzione amministrativa – è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo. Per il migliore esercizio della discrezionalità amministrativa il procedimento necessita pertanto dell’apporto dei soggetti a vario titolo interessati, nelle forme previste dalla legge sul procedimento del 7 agosto 1990, n. 241. Concepito in questi termini, il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata; ed in ragione di ciò esso si rivolge all’amministrazione e ai soggetti che a vario titolo intervengono nel procedimento.

6. A fronte del dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede possono pertanto sorgere aspettative, che per il privato istante si indirizzano all’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per l’amministrazione fonte di responsabilità. Inoltre la lesione dell’aspettativa può configurarsi non solo in caso di atto legittimo, come nella fattispecie decisa dall’Adunanza plenaria nelle sopra menzionate sentenze del 6 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5, ma anche nel caso di atto illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale. Anche in questa seconda ipotesi può infatti darsi il caso che il soggetto beneficiario dell’atto per sé favorevole abbia maturato un’aspettativa ragionevole alla sua stabilità, che dunque può essere ingiustamente lesa per effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale.

7. Sulla base di tutto quanto finora considerato può dunque essere affermato il seguente principio di diritto: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».

8. Con riguardo all’ulteriore questione posta nella presente sede nomofilattica, concernente i limiti entro cui può essere riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale, deve in primo luogo essere precisato che questo settore dell’attività della pubblica amministrazione è quello in cui tradizionalmente e più volte è stata riconosciuta la responsabilità di quest’ultima. Le ragioni alla base dell’orientamento di giurisprudenza favorevole al privato venutosi a creare in questo settore si spiega sulla base del fatto che, sebbene svolta secondo i moduli autoritativi ed impersonali dell’evidenza pubblica, l’attività contrattuale dell’amministrazione è nello stesso tempo inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva quindi l’assoggettamento al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall’art. 1337 del codice civile (come chiarito dall’Adunanza plenaria nelle sopra citate pronunce del 5 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5).

9. Per comune acquisizione di diritto civile, la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, e dunque del più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale. La reintegrazione per equivalente è pertanto ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente – lucro cessante.

10. Applicata all’evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale sottopone l’amministrazione alla duplice soggezione alla legittimità amministrativa e agli obblighi di comportamento secondo correttezza e buona fede, i quali costituiscono, come in precedenza esposto, profili tra loro autonomi, e da cui può rispettivamente derivare l’annullamento degli atti adottati nella procedura di gara e le responsabilità per la sua conduzione (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, V, 12 luglio 2021, n. 5274; 12 aprile 2021, n. 2938; 2 febbraio 2018, n. 680).

11. Nei rapporti di diritto civile, affinché un affidamento sia legittimo occorre tuttavia che esso sia fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto, di cui sono già stati fissati gli elementi essenziali, può essere considerato come uno sbocco prevedibile, e rispetto al quale il recesso dalle trattative, in linea di principio libero, risulti invece ingiustificato sul piano oggettivo e integrante una condotta contraria al dovere di buona fede ex art. 1337 cod. civ. (ex multis: Cass. civ., II, 15 aprile 2016, n. 7545; III, 29 marzo 2007, n. 7768).

12. Analogamente, per diffusa opinione nella giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. Stato, II, 20 novembre 2020, n. 7237), l’affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante. L’aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale. Il recesso ingiustificato assume i connotati provvedimentali tipici della revoca o dell’annullamento d’ufficio della gara, che interviene a vanificare l’aspettativa dell’aggiudicatario alla stipula del contratto e che, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l’amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all’atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d’appalto.

13. In senso parzialmente diverso si è espressa la Cassazione civile. Con sentenza in data 3 luglio 2014, n. 15260 (Sezione I) la Suprema Corte ha affermato che l’affidamento del concorrente ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico è tutelabile «indipendentemente da un affidamento specifico alla conclusione del contratto»; la stazione appaltante è quindi responsabile sul piano precontrattuale «a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante».

14. L’apparente contrasto rispetto agli approdi della giurisprudenza amministrativa deve tuttavia essere ridimensionato, avuto riguardo al fatto che il caso deciso dalla Cassazione riguardava il concorrente primo classificato in una procedura di gara poi annullata in sede giurisdizionale amministrativa su ricorso di un altro concorrente. La stessa giurisprudenza amministrativa non si è del resto arroccata su rigidi apriorismi, ma con criterio elastico – che questa Adunanza plenaria ritiene condivisibile – ha negato rilievo dirimente all’intervenuta aggiudicazione definitiva, laddove ha in particolare affermato che la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che «il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale» (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831).

15. Nella medesima prospettiva di un accertamento in concreto degli elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale si è del resto espressa questa Adunanza plenaria nella più volte richiamata sentenza 4 maggio 2018, n. 5, secondo cui la responsabilità precontrattuale può insorgere «anche prima dell’aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede». Più in generale, l’Adunanza plenaria ha precisato che la tutela civilistica della responsabilità precontrattuale, pur nel quadro del principio generale dell’autonomia negoziale delle parti, ivi compresa l’amministrazione, opera nel senso di assicurare la serietà delle trattative finalizzate alla conclusione del contratto, per cui essa costituisce il punto di equilibrio: «tra la libertà contrattuale della stazione appaltante e la discrezionalità nell’esercizio delle sue prerogative pubblicistiche da una parte, rispetto del limite della correttezza e della buona fede, dall’altro», tenuto conto che ciascun contraente assume «un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto» e che dunque non può confidare sempre sulla positiva conclusione delle trattative, ma solo quando queste abbiano raggiunto un grado di sviluppo tale da rendere ragionevolmente prevedibile la stipula del contratto.

16. Individuato un primo requisito dell’affidamento tutelabile nella sua ragionevolezza e nel correlato carattere ingiustificato del recesso, il secondo consiste nel carattere colposo della condotta dell’amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. (in questo senso va ancora richiamato Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

17. A sua volta non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente. Sul punto va richiamato l’art. 1338 cod. civ., il quale assoggetta a responsabilità precontrattuale la «parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte», ed in base al quale viene escluso il risarcimento se la conoscenza di una causa invalidante il contratto è comune ad entrambe le parti che conducono le trattative, poiché nessuna legittima aspettativa di positiva conclusione delle trattative può mai dirsi sorta (in questo senso, di recente: Cass. civ, III, 18 maggio 2016, n. 10156; sez. lav., ord. 31 gennaio 2020, n. 2316; sent. 5 febbraio 2016, n. 2327).

18. Il profilo in esame ha rilievo rispetto al potere di annullamento d’ufficio della procedura di gara, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, che opera in modo distinto rispetto alla revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della medesima legge sul procedimento amministrativo, perché interviene non già come rivalutazione dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento del contratto, secondo l’ampia definizione del potere di revoca data dalla disposizione da ultimo richiamata, ma per rimuovere un vizio di legittimità degli atti della procedura di gara. Se pertanto il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi (in questo senso: Cons. Stato, V, 23 agosto 2016, n. 3674, che ha affermato al riguardo che «al fine di escludere la risarcibilità del pregiudizio patito dal privato a causa dell’inescusabilità dell’ignoranza dell’invalidità dell’aggiudicazione, che il giudice deve verificare in concreto se il principio di diritto violato sia conosciuto o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell’univocità dell’interpretazione della norma di azione e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità»).

19. Peraltro, l’elemento della colpevolezza dell’affidamento si modula diversamente nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia disposto d’ufficio dall’amministrazione ma in sede giurisdizionale. In questo secondo caso emergono con tutta evidenza i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario di questi assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio. Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm. l’azione deve essere proposta, e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce per un verso ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

20. In conclusione, sulle ulteriori questioni deferite in sede nomofilattica può essere affermato il seguente principio di diritto: «nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa».

21. Ciò precisato in termini generali, nel caso controverso si verte in un caso di revoca dell’aggiudicazione adottata dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia di annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento conclusivo. Come esposto in precedenza, l’annullamento è stato pronunciato su ricorso dell’unico altro concorrente, partecipante alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese, inizialmente escluso dal Comune di Carinola per avere fatto svolgere dalla sola capogruppo il sopralluogo sui luoghi di esecuzione dell’appalto e la visione della documentazione di gara. L’esclusione è stata tuttavia ritenuta illegittima, tra l’altro, perché nessun obbligo in questo senso era ricavabile dal bando di gara, giudicato invece ambiguo sul punto. Su questa base la sentenza di primo grado del presente giudizio risarcitorio per responsabilità precontrattuale ha considerato l’amministrazione passibile di tale addebito per l’«erronea formulazione delle regole del bando», sufficiente ad integrare una «violazione del dovere di correttezza e buona fede», fonte dell’«ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nella ricorrente quale aggiudicataria della gara annullata in via giurisdizionale».

22. Alla luce dei principi di diritto sopra affermati la Sezione rimettente, cui il presente giudizio va restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dovrà considerare che, come chiarito da questa Adunanza plenaria nella sentenza 4 maggio 2018, n. 5, non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione, dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda per ciò sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo.

Inoltre, se è vero che l’aggiudicazione è il punto di emersione di un affidamento legittimo e incolpevole, è altrettanto vero che l’ambiguità della procedura di gara non ha nuociuto alla ricorrente nel presente giudizio risarcitorio Coop. MI.RU., malgrado la prospettazione a base del ricorso si fondi su tale fatto, ma casomai all’unica altra concorrente, vittoriosa poi nel giudizio di annullamento. Quale originaria aggiudicataria definitiva la medesima Coop. MI.RU. ha infatti assunto il ruolo di controinteressata nel giudizio di annullamento ed in tale qualità, oltre ad acquisire consapevolezza della caducità del provvedimento conclusivo a sé favorevole, ha inoltre potuto difendere la legittimità delle clausole del bando di gara che hanno comportato l’esclusione dell’altro concorrente.

Da ultimo, si dovrà considerare che in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 11, comma 9, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; ora art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Si tratta dunque di una responsabilità dell’amministrazione per fatto lecito, logicamente incompatibile con quella da illecito extracontrattuale invece azionata nel presente giudizio, in relazione alle quali sembrano quindi profilarsi causae petendi diverse.

23. Sugli aspetti ora esaminati la Sezione rimettente, alla quale è rimessa anche la regolamentazione delle spese di giudizio, dovrà dunque svolgere i necessari accertamenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto indicati in motivazione e per il resto restituisce il giudizio alla Sezione rimettente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 14 luglio 2021 e 19 ottobre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

L'articolo Sulla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici proviene da Giustamm.

1. Il nuovo procedimento VIA

Il procedimento amministrativo di VIA è stato recentemente novellato dal c.d. “Decreto Semplificazioni-bis” (D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla Legge 29 luglio 2021, n. 108) che ha apportato alcune innovazioni sostanziali alla Parte II del Codice dell’Ambiente (D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152).

Sappiamo che la disciplina in tema di valutazione di impatto ambientale era stata riformata con il D.lgs. n. 16 giugno 2017, n. 104, il quale aveva provveduto a recepire nell’ordinamento interno la direttiva 2014/52/UE. Sennonché, la Commissione Europea aveva ritenuto insufficiente l’attuazione della normativa europea ad opera del legislatore delegato, al punto che aveva avviato, in data 12 febbraio 2020, una procedura di infrazione (n. 2019/2308) nei confronti dell’Italia, per archiviare la quale dovette intervenire in via d’urgenza il D.L. n. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120.

In attuazione, ora, del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e degli obiettivi programmatici in esso fissati, il D.L. n. 77/2021 ha varato una serie di novità di rilevante portata, improntate alla semplificazione ed alla velocizzazione delle procedure VIA e VAS.

Entrando nel merito delle modifiche, innanzitutto, è stato ampliato l’ambito di attività della Commissione Tecnica di cui all’art. 8, comma 2-bis, istituita dal D.L. n. 76/2020 (ora formalmente rinominata “Commissione Tecnica PNIEC-PNRR”). In particolare, la sua competenza è stata estesa anche ai progetti del PNRR al fine di rendere effettivamente operativa la c.d. fast track, cioè un iter speciale ed accelerato per le procedure di valutazione di impatto ambientale, di competenza statale, che abbiano ad oggetto le opere, gli impianti e le infrastrutture relative ai progetti attuativi del Piano Nazionale Integrato per l’Energia e il Clima (PNIEC), quali individuati dall’Allegato I al decreto-legge de quo, nonché ai progetti strategici per la transizione energetica compresi nel PNRR ed a quelli finanziati a valere sul fondo complementare.

Per tali specifici progetti, il novellato comma 2-bis dell’art. 25 del Codice dell’Ambiente prevede che la Commissione Tecnica PNIEC-PNRR predisponga lo schema di provvedimento VIA entro il termine di 30 giorni dalla conclusione della fase di consultazione del pubblico ex art. 24, e comunque non oltre il termine massimo di 130 giorni (ridotto, quindi, rispetto ai 170 giorni di cui al testo previgente) decorrenti dalla pubblicazione della documentazione di avvio del procedimento di VIA, quale prescritta dall’art. 23, comma 4, del Codice. Quindi, entro i trenta giorni successivi al parere della Commissione, il Ministero della Transizione Ecologica adotta il provvedimento VIA, previa acquisizione del concerto del Ministero della Cultura entro 20 giorni (termine incrementato, dunque, rispetto ai 15 giorni previsti dal previgente testo).

Ricapitolando, dunque, se ai termini predetti sommiamo il termine iniziale ex art. 23, comma 3 del Codice, pari a 15 giorni entro i quali l’autorità competente deve provvedere alla verifica dell’istanza e, salvi i tempi necessari per eventuali integrazioni documentali, ad attivare la fase di consultazione, la fast track prevista per il rilascio della VIA per i progetti PNRR-PNIEC, al netto dei tempi a favore del preponente, dovrebbe concludersi entro 175 giorni decorrenti dall’istanza di avvio del procedimento (15+130+30).

Giova peraltro osservare che, in base all’introduzione del nuovo comma 2-ter, qualora non siano rispettati i termini di cui al comma 2-bis, primo e secondo periodo, per la conclusione del procedimento VIA relativo ai progetti PNRR-PNIEC, è rimborsato al proponente il 50% dei diritti di istruttoria.

Per i progetti esclusi da PNIEC e PNRR, invece, resta ferma la disciplina generale dettata dal comma 2 dell’art. 25 del Codice dell’ambiente, il quale, come novellato dall’art. 20 del Decreto Semplificazioni-bis, prevede ora che, per i progetti di competenza statale, l’autorità competente – cioè il MiTe in forza dell’art. 7-bis, comma 4 del codice – entro il termine di 60 giorni dalla conclusione della fase di conclusione di consultazione del pubblico, adotta il provvedimento VIA previa acquisizione del concerto del Ministero della cultura entro il termine di 30 giorni.

Pertanto, mentre la previgente e ormai abrogata disciplina in materia di impatto ambientale (Legge 8 luglio 1986, n. 349) subordinava il rilascio del giudizio di compatibilità ambientale al concerto tra Ministero dell’ambiente e Ministero della cultura per le sole “opere incidenti su aree sottoposte a vincolo di tutela culturale o paesaggistica”, il codice dell’Ambiente, al netto delle modifiche apportate dai recenti interventi legislativi, non contempla simile distinzione e richiede in ogni caso il concerto del Ministro per i beni culturali.

La ragione della scelta del legislatore sembra potersi individuare nella volontà di anticipare la tutela rispetto a opere che, ancorché esterne alle aree vincolate, potrebbero avere comunque un impatto sui beni culturali: si tratta, tuttavia, di un giudizio che richiede un rigoroso accertamento valutativo, poiché il concerto con il Ministero della Cultura non può trasformarsi nell’occasione per imporre una tutela vincolistica atipica.

Sappiamo bene che il nodo di molti procedimenti è proprio nel contrasto, potremmo dire “atavico”, fra Ministero dell’Ambiente e Ministero della Cultura.

2. La natura del concerto.

Il punto è quello di approfondire cosa effettivamente implichi l’attività di concertazione fra Ministeri per l’adozione di un provvedimento, anche per capire se e come sia eventualmente superabile la posizione di un’Amministrazione dissenziente o renitente.

Al riguardo, infatti, già il senso letterale del termine “concerto” evoca una armonia di intenti delle Amministrazioni concertanti, alle quali il legislatore chiede di ricondurre a convergenza i reciproci interessi altrimenti confliggenti, “in vista del conseguimento, sia pur in un progress procedimentale, di un fine comune nelle diverse e confluenti articolazioni” (cfr. TAR Lazio-Roma, Sez. II bis, sent. 24 luglio 2009, n. 7532). Insomma, ai plessi burocratici è dunque richiesto il coordinamento delle rispettive istruttorie, giacché il concerto non può risolversi nel fortuito incontro di autonome valutazioni, imponendo a ciascuna Amministrazione di tenere in debito conto anche la posizione dell’altra al fine di raggiungere una posizione concordata.

L’Amministrazione concertata interviene in un procedimento affidato alle cure dell’Amministrazione concertante non già per apporre veti, bensì per condizionare il provvedimento rispetto alle ulteriori esigenze di cui è portatrice, sicché la concertazione di un provvedimento fra più Enti si differenzia comunque dalla decisione in conferenza dei servizi, ove solo l’Amministrazione procedente è tenuta a ricercare la posizione prevalente fra quelle espresse da ciascun partecipante limitatamente ai profili di propria competenza (cfr. art. 14 ter, comma 7, L. n. 241/1990).

Sulla natura del concerto e sulle sue implicazioni si è pronunciata anche la Corte costituzionale, segnatamente con le sentenze nn. 380/2003 e 379/1992.

Preliminarmente, la Corte ha chiarito che per “concerto” non si intende un parere obbligatorio, ancorché non vincolante, né un atto sostanziale di assenso o di veto, bensì un’attività di concertazione finalizzata alla formulazione di una proposta comune, gravando sulle Amministrazioni coinvolte un dovere di operare secondo un paradigma di correttezza e di leale cooperazione, nel rispetto sostanziale dell’altrui ruolo e nella salvaguardia delle reciproche competenze.

La Corte ha evidenziato che, ogniqualvolta la legge imponga all’Autorità procedente l’obbligo di agire di concerto con altre Amministrazioni prima di assumere la decisione finale, tale obbligo si risolve in modulo procedimentale volto al coordinamento di una pluralità di interessi costituzionalmente rilevanti e spesso eterogenei, che non è configurato per raggiungere necessariamente un accordo con effetto alternativo di veto in mancanza di assenso.

L’azione di concerto, infatti, implica solo un vincolo di metodo, e non di risultato, in quanto, in mancanza di identità di soluzione, le Amministrazioni coinvolte devono porre in essere una discussione e un confronto realmente orientati al superiore interesse pubblico di operare – a seguito di un esame effettivo ed obiettivo, dialetticamente svolto, di tutti gli elementi rilevanti ai fini della valutazione dell’istanza – la scelta maggiormente idonea.

In altri termini, la discussione e il confronto tra le Amministrazioni coinvolte devono svolgersi, sotto il profilo metodologico, in base al principio di leale collaborazione, con l’osservanza di regole di correttezza nei rapporti reciproci e di rispetto dell’altrui autonomia. Ambedue i soggetti del confronto non possono, quindi, dare luogo ad atteggiamenti o comportamenti dilatori, pretestuosi, contraddittori o insufficientemente motivati, e hanno l’obbligo di collaborare al fine di raggiungere una soluzione condivisa.

Nell’ipotesi in cui, a seguito del confronto dialettico imposto dall’obbligo di concerto, il contrasto tra le Amministrazioni persista, qualora cioè queste ultime non pervengano in concreto a una proposta unitaria al termine della loro attività di concertazione, la procedura non può comunque subire una stasi indefinita per l’esigenza di preservare il superiore interesse pubblico, per cui spetta all’Autorità investita dalla legge del potere di emanare il provvedimento finale la deliberazione definitiva sull’istanza, tenendo conto delle ragioni del contrasto e di tutte le argomentazioni dedotte, con conseguente adempimento dell’obbligo di motivare la scelta finale in modo adeguato e puntuale.

3. Superamento del dissenso e non automatica rimessione della questione al Consiglio dei ministri

Se, da un lato, il decreto-legge n. 77/2021 ha mantenuto ferma la bipartizione del procedimento di valutazione ambientale introdotta dal D.L. n. 76/2020, prevedendo un percorso separato per i progetti attuativi del PNIEC e del PNRR (art. 25, comma 2-bis del Codice dell’ambiente) rispetto al modulo procedimentale ad applicazione generale (art. 25, comma 2), dall’altro lato, invece, ha ricondotto ad unità, sia per i progetti inclusi nel PNRR-PNIEC che per quelli esclusi, la disciplina in materia di inosservanza dei termini previsti per la conclusione del procedimento VIA e di attivazione del potere sostitutivo.

Tale regolamentazione unitaria prevede che, in caso di inerzia nella conclusione del procedimento ad opera della Commissione VIA-VAS o della Commissione Tecnica PNIEC-PNRR, il titolare del potere sostitutivo, nominato a norma dell’art. 2 della L. 241/1990, previa acquisizione del parere dell’ISPRA entro 30 giorni, provvede all’adozione dell’atto omesso entro i successivi 30 giorni (art. 25, comma 2-quater, primo periodo, del Codice dell’ambiente).

Fin qui parliamo di un’omissione imputabile alla Commissione tecnica deputata alla predisposizione dello schema di provvedimento VIA, quindi di un organo che, nella sequenza procedimentale, non è comunque titolare del potere di adottare l’atto finale.

In caso invece di inerzia nella conclusione del procedimento da parte del Ministero della Transizione Ecologica, ovvero di ritardo nel rilascio del concerto ad opera del Ministero della Cultura, il titolare del potere sostitutivo provvede al rilascio degli atti di relativa competenza entro i successivi 30 giorni (art. 25, comma 2-quater, secondo periodo).

Il D.L. Semplificazioni-bis ha dunque abrogato in parte qua la previgente e differenziata disciplina prevista per i progetti ricadenti nel procedimento generale di cui al comma 2 dell’art. 25 del Codice. In particolare, si prevedeva che, in caso di inutile decorso del termine per l’adozione del provvedimento di VIA da parte dell’autorità competente ovvero per l’espressione del concerto da parte del Ministro della cultura, l’adozione del provvedimento, su istanza del proponente o dei Ministri interessati, era rimessa alla deliberazione del Consiglio dei ministri, affinché quest’ultimo si esprimesse nei successivi trenta giorni.

A proposito della rimessione della questione al Consiglio dei ministri, occorre domandarsi se vi siano elementi sufficienti ad escludere l’automaticità della stessa nel caso in cui il MiTE non abbia previamente acquisito, per qualche ragione, il concerto del Ministero della cultura.

In primo luogo, preme evidenziare che il dettato dell’art. 25, comma 2-quater, stabilisce che, nell’ipotesi di ritardo del Ministero dei beni culturali nel rilascio del concerto, la questione non sia più rimessa al Consiglio dei ministri, ma sia il titolare del potere sostitutivo a provvedere al rilascio degli atti di relativa competenza, peraltro indipendentemente dalla circostanza che il procedimento di valutazione ambientale abbia ad oggetto progetti inclusi ovvero esclusi dal PNIEC o dal PNRR.

Sempre a livello testuale, poi, l’art. 5, comma 2, lett. c-bis) della Legge n. 400/1988 inserisce fra le attribuzioni del Presidente del Consiglio dei ministri (il quale infatti “può” e non deve) la valutazione circa l’opportunità di deferire al Consiglio dei ministri, ai fini di una complessiva valutazione ed armonizzazione degli interessi pubblici coinvolti, la decisione di questioni sulle quali siano emerse valutazioni contrastanti, tra amministrazioni a diverso titolo competenti, in ordine alla definizione di atti e provvedimenti.

Da ultimo, vi sono ragioni ulteriori, ricavabili dallo “spirito” delle argomentazioni che la Corte costituzionale ha adoperato nelle sopra citate sentenze del 1992 e del 2003, per ritenere che la rimessione al Consiglio dei ministri non abbia carattere automatico.

Quando manchi del tutto un’attività di concertazione, l’Amministrazione concertata viola il principio di leale cooperazione. Ebbene, premesso che occorre procedere all’esame dei comportamenti in concreto tenuti dalle parti in sede di concerto al fine di verificare se si sia effettivamente svolta ovvero sia mancata un’adeguata attività di concertazione, tale valutazione in concreto dovrebbe portare ad escludere la mancanza dell’attività di concertazione laddove siano stati comunque svolti approfondimenti e verifiche, con completa attività istruttoria, nonché compiute valutazioni motivate in ordine alle ragioni asseritamente ostative al raggiungimento di una soluzione condivisa entro un termine ragionevole.

Infatti, il dovere di reciproca collaborazione comporta che, se l’attività di concertazione deve essere soggettivamente ed oggettivamente orientata a ricercare, per quanto possibile, la convergenza fra le parti, allo stesso modo il “rifiuto del concerto” da parte del Ministro dev’essere motivato non già da semplici divergenze, ma da gravi e insuperabili contrasti sulla proposta da formulare.

Come detto, del resto, il concerto comporta un vincolo di metodo, non di risultato: un vincolo che obbliga le parti a una leale cooperazione, finalizzata alla ricerca della maggiore convergenza possibile attraverso una discussione effettiva e costruttiva. Pertanto, posto che l’attività di concertazione deve essere effettuata in modo adeguato, e posto che le parti non debbono tenere comportamenti ostruzionistici e sleali, né usare espedienti dilatori o pretestuosi, i tempi ragionevoli della concertazione sono quelli necessari a un’effettiva e leale discussione: i tempi irragionevoli, viceversa, sono quelli utilizzati per manovre dilatorie e per comportamenti non conferenti rispetto al miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso al procedimento interessato.

Pertanto, non solo l’attività di concertazione richiede lo svolgimento di un’adeguata istruttoria e un obbligo di motivazione particolarmente stringente quando vi sia un contrasto insuperabile, ma, del pari, neppure può prescindere dalla circostanza che si pervenga alla soluzione condivisa entro tempi ragionevoli, nel senso appena chiarito.

Ove tali requisiti manchino, si dovrebbe ritenere esperibile un’azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. diretta a porre fine all’inerzia dell’Amministrazione renitente, negligente o banalmente sleale nello svolgimento dell’attività di concertazione.

In tal modo, non solo verrebbe ad essere confermata la non automaticità della rimessione della questione al Consiglio dei ministri, ma si avrebbe anche il pregio di mantenere tale ultimo istituto coerente con la sua connotazione all’interno dell’ordinamento giuridico, ossia quella di extrema ratio a cui ricorrere nel caso in cui non sia altrimenti possibile il conflitto tra amministrazioni.

Del resto, sempre nell’ottica della ratio della novella va ritenuto che ove possibile il MiTe possa anche superare il dissenso del MIC nel concerto, quanto meno in tutte le ipotesi in cui rilevino comportamenti ostruzionistici ovvero pretestuosi. In questi casi viene meno la leale collaborazione perché, come ha ribadito la Corte costituzionale, in caso di concerto: “Ambedue i soggetti del confronto non possono, per il dovere di correttezza e di leale collaborazione, dare luogo ad atteggiamenti o comportamenti dilatori, pretestuosi, incongrui o contraddittori o insufficientemente motivati” (sent n. 380 del 2003, § 3).

Ecco allora che per l’amministrazione procedente, cioè per il Ministero dell’ambiente nella VIA, ci sono gli spazi per superare quello che si configura come “rifiuto di concerto”, ovviamente attraverso adeguata motivazione, per non trasformarlo in un potere di veto.

Su questo è di conforto ancora la Corte costituzionale, che ha indicato preziosi principi riguardo al concerto del Ministro della giustizia con il CSM: “Ove vi sia un “rifiuto del concerto” da parte del Ministro (rifiuto che in ogni caso deve essere motivato), la procedura non può subire una stasi indefinita. Infatti, spetta al plenum del Consiglio la deliberazione definitiva sull’incarico direttivo da conferire, tenendo conto della proposta iniziale della commissione, delle ragioni del contrasto e di tutte le argomentazioni dedotte, con conseguente adempimento dell’obbligo di motivare la scelta finale in modo adeguato e puntuale” (ancora sent. n. 380 del 2003, § 3).

Vedremo come la prassi che si formerà nei prossimi mesi riuscirà a recepire questa impostazione, ancor più trattandosi di una novella legislativa tesa a semplificare i procedimenti relativi al PNRR.

Del resto, in via generale, sappiamo bene che il dissenso fra le amministrazioni continua ad essere uno dei problemi più gravi del nostro procedimento amministrativo. Ormai 30 anni orsono è stata creata anche la conferenza di servizi, come momento per concentrare la decisione e sveltire i tempi. Eppure, non si riesce a trovare una soluzione funzionale.

L’art. 14 della legge n. 241 del 1990, come pure le leggi speciali di settore, sono stati modificati e integrati decine di volte, ma non si è ancora trovato un modo coerente per completare i procedimenti in un tempo congruo, specie quando coinvolgono più amministrazioni.

La novella del procedimento VIA, anche in ragione dei principi costituzionali ed europei, non può che essere letta in questa ottica di fattiva collaborazione, escludendo per il possibile ogni interpretazione che possa ulteriormente complicare e allungare il procedimento.

Questa impostazione consente anche di risolvere la questione del concerto MIC nel procedimento di proroga della VIA.

Sappiamo che a livello letterale la disciplina codicistica richiede la partecipazione del Ministero dei beni culturali in qualità di amministrazione concertante soltanto per l’espressione del giudizio di compatibilità ambientale; viceversa, la proroga dell’efficacia è concessa direttamente dall’autorità competente in materia ambientale, ruolo che, per i progetti assoggettati alla competenza statale, è rivestito dal Ministero dell’Ambiente.

Eppure, nella prassi, spesso questo concerto viene richiesto, a nostro avviso impropriamente.

La proroga, infatti, non è un provvedimento autonomo, ma un atto modificativo dell’efficacia temporale dell’atto originario; e si distingue dal rinnovo, che è invece un atto a sé stante, ancorché dal contenuto analogo a quello storicamente antecedente.

Come ben posto in risalto dalla giurisprudenza, “per il suo carattere parziale e limitato, la proroga non richiede una rinnovata valutazione di tutti gli elementi istruttori posti a base dell’originario provvedimento, né esige la ripetizione di tutte le tappe procedimentali che hanno condotto all’adozione dell’atto modificato”: il rinnovo, invece, essendo un provvedimento solo occasionalmente legato a quello precedente, necessita della “ripetizione di tutte le fasi procedimentali e dalla completa rivalutazione di tutte le circostanze di fatto e di diritto rilevanti, attuata mediante un’adeguata ponderazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti” (Cons. St., Sez. V, sent. 16 giugno 2009, n. 3906).

Questa fattispecie appare utile a ribadire che la impropria reitera della richiesta di concerto si configura come un orpello procedimentale che snatura la funzione stessa del procedimento di VIA e la finalità cui è preposto, alla luce anche di una lettura costituzionalmente orientata.

3. Effetti collaterali dell’inquinamento legislativo in materia di procedimenti VIA

La stratificazione di disposizioni non necessariamente coordinate e coerenti fra di loro, dovuta alla frequenza con cui la disciplina in tema di VIA è stata novellata, rappresenta un tipico caso di “inquinamento legislativo”, cioè di sovrapproduzione normativa che come effetto collaterale – ossia nella misura in cui sottrae carattere sistematico, organico e coerente alla legge – arreca un vulnus al principio di certezza del diritto. Si tratta di un problema antico, se come sappiamo già Dante arrivò a celebrare Giustiniano nel Canto VI del Paradiso, per aver tratto dalle leggi “il troppo e il vano”.

Ma al tempo stesso, si tratta di un problema ora molto grave, mettendo in grande difficoltà di operatori economici in un settore in rapida evoluzione e con importanti risvolti di sviluppo di una green economy.

Il tentativo di ricostruzione, sopra effettuato, della nuova disciplina in tema di VIA e del superamento dell’eventuale dissenso del Ministero della Cultura in sede di concerto deve infatti fronteggiare alcune criticità del sistema, quale risulta dal complesso di norme anche esterne al corpus del Codice dell’ambiente.

Si prenda, innanzitutto, quanto prevede l’art. 26, comma 2, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, cioè del Codice dei beni culturali e del paesaggio, il quale infatti stabilisce che “Qualora prima dell’adozione del provvedimento di valutazione di impatto ambientale risulti che il progetto non è in alcun modo compatibile con le esigenze di protezione dei beni culturali sui quali esso è destinato ad incidere, il Ministero si pronuncia negativamente e, in tal caso, il procedimento di valutazione di impatto ambientale si conclude negativamente”[1].

Al riguardo, giova osservare che l’art. 26, c. 2 del d.lgs. 42/2004 ha ad oggetto i progetti che incidano materialmente su beni culturali vincolati ai sensi della Parte I del Codice (cioè immobili dichiarati di interesse storico, artistico, archeologico, etc.), ma non si occupa affatto dei progetti che ricadono in aree tutelate solo ai fini paesaggistici.

Infatti, già a livello sistematico l’art. 26 del Codice si trova nella Parte I del d.lgs. 42/2004, che disciplina i beni culturali, mentre i beni paesaggistici sono regolati dalla Parte II; inoltre, a livello testuale, il patrimonio culturale si distingue in “beni culturali” e “beni paesaggistici” (art. 2) e l’art. 26 trova applicazione solo quando “il progetto non è in alcun modo compatibile con le esigenze di protezione dei beni culturali”, non anche con la tutela dei “beni paesaggistici”, fra cui, inter alia, ricadono le aree vincolate ex art. 142 del d.lgs. 42/2004 (cfr. art. 134 del Codice); infine, il comma 3 dell’art. 26 chiarisce che il parere del MiC reso in sede di VIA sostituisce l’autorizzazione ex art. 21 del d.lgs. 42/2004, ovvero l’autorizzazione a eseguire opere su beni culturali, mentre non sostituisce certo l’autorizzazione paesaggistica disciplinata dall’art. 146 del d.lgs. 42/2004.

Ciò premesso, la disposizione ex art. 26, comma 2, del Codice dei beni culturali e del paesaggio appare in contrasto ermeneutico con il primo comma del medesimo articolo, ai sensi del quale, per i progetti da sottoporre a valutazione di impatto ambientale, il Ministero dei beni culturali si esprime ai sensi della disciplina di cui agli articoli da 23 a 27-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, cioè proprio quelle norme del Codice dell’Ambiente di recente riformate dal Decreto Semplificazioni-bis.

Il contro-circuito, a livello interpretativo, è evidente: secondo il primo comma dell’art. 26 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, quando si tratta di valutare l’impatto ambientale il MiC dovrebbe agire in conformità alla disciplina degli artt. 23 e ss. del Codice dell’ambiente, la quale, si ribadisce, a seguito delle ultime modifiche ed integrazioni, prevede il concerto del Ministero dei beni culturali nel procedimento di valutazione dell’impatto ambientali dei progetti di competenza statale, sia che rientrino nel PNIEC o nel PNRR sia che ne siano esclusi. Però, poi, ai sensi del secondo comma, il concerto assurge a vero e proprio potere di veto – teoricamente ciò che, alla luce della giurisprudenza costituzionale, il concerto non può significare – in grado di determinare la conclusione in senso negativo del procedimento VIA, ogniqualvolta il Ministero della cultura valuti l’incompatibilità assoluta (“in alcun modo”) tra il progetto e l’esigenza di tutela dei beni culturali su cui esso è destinato ad incidere.

Tale ultima contingenza, ovviamente, andrebbe adeguatamente motivata dal Ministero, non solo alla luce dell’esito sfavorevole che comporterebbe, ma anche per evitare la censura di omessa concertazione nel senso sopra chiarito. Resta il fatto che, tra Amministrazioni egualmente preposte alla tutela di interessi sensibili, in questa particolare ipotesi il legislatore sembrerebbe far prevalere comunque le ragioni del Ministero dei beni culturali.

Non si intende certo porre in discussione la tutela vincolistica cui è preposto il Ministero dei beni culturali; tuttavia, appare opinabile la persistente compatibilità (od opportunità) della disposizione de qua – la quale, di fatto, attribuisce al MiC il potere di bloccare definitivamente il procedimento, in caso di incompatibilità ritenuta non superabile tra progetto e tutela dei beni culturali – con il contesto normativo profondamento rinnovato dei procedimenti VIA, col conseguente rischio, cioè, che la norma appaia anacronistica.

Questo dubbio è ulteriormente alimentato dalla circostanza che l’art. 30, comma 2, del D.L. n. 77/2021, sia pur relativamente al procedimento per l’autorizzazione di impianti alimentati da fonti di energia rinnovabili, localizzati in aree contermini a quelle vincolate, prevede una semplificazione delle tutele, disponendo che il MiC si esprima con parere obbligatorio ma non vincolante e che non possa attivare i rimedi per le amministrazioni dissenzienti previsti dalla normativa avverso la determinazione di conclusione della Conferenza dei servizi, ossia i rimedi di natura amministrativa di cui all’articolo 14-quinquies della legge n. 241/1990, volti a provocare un intervento della Presidenza del Consiglio dei ministri dapprima o dello stesso Consiglio dei Ministri, in caso di contrasto non risolto, sicché rimarrebbero salvi i soli rimedi di natura giurisdizionale sul provvedimento che conclude l’intero iter.

Decorso inutilmente il termine per l’espressione del parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione.

Il che, a latere, costituisce argomento ulteriore spendibile per corroborare la tesi della non automaticità della rimessione della questione al Consiglio dei Ministri nell’ipotesi in cui manchi il concerto del Ministero dei beni culturali.

In disparte ciò, si può pure evidenziare un difetto di coordinamento, a livello sistematico, tra l’art. 25 del Codice dell’ambiente, il quale impone il concerto in sede di VIA statale indipendentemente dall’esistenza di vincoli culturali, e l’art. 30, comma 2, del D.L. 77/2021, che invece esclude la vincolatività del parere del MiC, reso in sede di autorizzazione unica, rispetto a progetti di impianti alimentati dalle F.E.R. e ricadenti fuori dalle aree protette. In particolare, non è stato chiarito dal legislatore, neppure in sede di conversione del Decreto Semplificazioni-bis, in che misura la natura non vincolante della posizione espressa dal Ministero della Cultura faccia venir meno i poteri sostanziali previsti dal Codice dei beni culturali in capo a tale Ministero.

A ciò si aggiunga, infine, che neppure la disciplina VIA per i progetti di competenza regionale prevede il concerto del Ministero della Cultura.

Si ricordi infatti che, per costante giurisprudenza della Corte costituzionale, la tutela dell’ambiente non è configurabile come sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata, giacché, al contrario, essa investe e si intreccia inestricabilmente con altri interessi e competenze. L’ambiente è un valore «costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale”, in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale» (sentenza n. 407 del 2002; nello stesso senso, più recentemente, le sentenze n. 66 del 2018, n. 218 e n. 212 del 2017, n. 210 del 2016). In tal caso, la disciplina statale nella materia della tutela dell’ambiente «“viene a funzionare come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza”, salva la facoltà di queste ultime di adottare norme di tutela ambientale più elevata nell’esercizio di competenze, previste dalla Costituzione, che concorrano con quella dell’ambiente» (sentenza n. 199 del 2014; nello stesso senso, le sentenze n. 246 e n. 145 del 2013, n. 67 del 2010, n. 104 del 2008 e n. 378 del 2007).

In conclusione, preme sottolineare che, dalla sua entrata in vigore nel 2006, il Codice dell’ambiente è stato emendato, tra novelle chirurgiche e riforme, 145 volte. Il che equivale in pratica a dire che esso è stato modificato, in media, più di 9 volte l’anno.

Non tutte le modifiche ovviamente hanno interessato il procedimento VIA, ma senza dubbio i numeri evidenziano una certa tendenza, alla quale è corrisposto un impoverimento progressivo nella visione d’insieme cui dovrebbe ispirarsi un testo unico (che non a caso, non si autoqualifica come “codice”).

Dall’altra parte, però, nella successione temporale delle leggi in materia ambientale, si ritiene complessivamente rintracciabile un trait d’union: come si è tentato di dimostrare nel contributo, infatti, l’evoluzione della disciplina in tema di VIA, specie in merito al superamento dell’eventuale dissenso del MiC e al confinamento della rimessione della questione al Consiglio dei ministri alle ipotesi di residualità estrema, parrebbe disvelare una certa volontà legislativa diretta a conferire al Ministero della transizione ecologica – che oggi assomma le competenze di politica ambientale proprie dell’ex dicastero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare a quella in materia energetica precedentemente ascritte al Ministero dello sviluppo economico – un peso preminente nella conclusione dei procedimenti VIA, attraverso il corrispondente ridimensionamento del ruolo svolto dal Ministero dei beni culturali, entro la cornice di un “nuovo” bilanciamento tra tutela paesaggistica e dei beni culturali, da un lato, ed esigenza di evitare che il procedimento subisca comunque una stasi indefinita per l’incapacità delle Amministrazioni concertate di superare eventuali divergenze, dall’altro. Non ci si può che augurare che la prassi amministrativa prima ancora della giurisprudenza possa aiutare a fare ordine in questa congerie normativa, sempre nell’attesa di una legislazione più chiara e organica.

[1] Si rammenta che l’ordinamento conosce due distinte forme di tutela, comunemente nota come “vincolo”, dei beni immobili di interesse culturale. In primo luogo, v’è il cd. vincolo diretto, che riguarda “le cose immobili… che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico”: esso grava per legge sugli immobili di tal tipo che appartengano “allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro”, sì che il relativo decreto ha natura ricognitiva, e assume lo scopo pratico di consentire una trascrizione con efficacia pubblicitaria nei registri immobiliari, mentre va costituito con un apposito provvedimento, di carattere stavolta costitutivo, se il bene immobile appartiene a soggetti diversi da quelli elencati. Così il vigente art. 10 del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in sostanza riproduttivo delle abrogate norme degli artt. 1 e 3 della L. 1 giugno 1939 n. 1089. Esiste poi il cd. vincolo indiretto, in base al quale “Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro”, così come previsto ora dall’art. 45 comma 1 del citato d. lgs. 42/2004 e in precedenza dall’art. 21 della l. 1089/1939. È il vincolo volto a proteggere la cd. “quinta”, ovvero il contesto in cui il bene culturale si inserisce (TAR Veneto Sez. II n. 694 del 30 luglio 2020).

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Contatti della p.a. – Appalto di forniture – Dispositivo con elevato grado di automazione – Elementi di intelligenza artificiale – Non necessità – Riferimento agli algoritmi – Sufficienza.

Per ottenere la fornitura di un dispositivo con elevato grado di automazione non occorre che l’amministrazione faccia espresso riferimenti a elementi di intelligenza artificiale, essendo del tutto sufficiente anche in considerazione della peculiarità del prodotto (pacemaker dotati, per definizione, di una funzione continuativa di “sensing” del ritmo cardiaco e di regolazione dello stesso) il riferimento allo specifico concetto di algoritmo, ossia ad istruzioni capaci di fornire un efficiente grado di automazione, ulteriore rispetto a quello di base, sia nell’area della prevenzione che del trattamento delle tachiaritmie atriali.

Pres. Corradino – Est. Veltri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4698 del 2021, proposto da
Microport Crm S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Aria S.p.A. – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Lucia Tamborino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti

Abbott Medical Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgia Romitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 843/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria S.p.A. – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti e di Abbott Medical Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2021 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è la gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori per gli enti sanitari lombardi, suddivisa in 24 lotti, dei quali rileva nella presente sede il solo lotto 8 avente ad oggetto la fornitura di “Pacemaker alta fascia DDDR” per un importo a base d’asta unitaria per di euro 2.880,00 e un valore complessivo di euro 8.064.000,00.

2. La lettera di invito e il capitolato tecnico hanno indicato, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il parametro tabellare “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” al quale assegnare 15 punti per l’ipotesi di presenza di entrambi gli algoritmi e 7 punti nel caso di “presenza del solo algoritmo di prevenzione o del solo trattamento delle tachiaritmie atriali”.

3. La gara è stata definitivamente aggiudicata a Microport (anche a seguito di un riesame effettuato dalla stazione appaltante). Abbott è arrivata seconda.

4. La società Abbott ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Lombardia dolendosi dell’insufficienza del punteggio ricevuto per il parametro “algoritmo di prevenzione e trattamento delle tachiaritmie atriali”. Microport ha proposto ricorso incidentale.

5. Il TAR, superate le questioni preliminari, ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto il gravame principale.

6. Avverso la sentenza ha proposto appello Microport, svolgendo due motivi d’appello: uno relativo al capo che ha accolto il ricorso principale; l’altro riferito al capo che ha respinto il ricorso incidentale).

7.Con memoria depositata in data 15.6.2021 in vista della Camera di Consiglio, oltre ad illustrare le ragioni che imporrebbero la reiezione dell’appello, Abbott ha riproposto, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, del D.lgs. 104 del 2010, le censure formulate nel ricorso e nei motivi aggiunti proposti da Abbott in primo grado e parzialmente non esaminate nella sentenza gravata.

8. All’esito della camera di consiglio del 17.06.2021, con ordinanza n. 3391 del 2021 la Sezione ha accolto la richiesta cautelare di sospensione della sentenza impugnata, ritenendo meritevole di approfondimento in sede di merito la questione della “perimetrazione tecnica della nozione di “algoritmo di trattamento” riferita ad un peacemaker di alta fascia”.

9. Le parti, in vista dell’udienza, hanno approfondito le rispettive tesi, in particolare in ordine al tema della perimetrazione tecnica della nozione di “algoritmo di trattamento” suggerito dall’ordinanza cautelare citata.

10. La causa è stata discussa all’udienza del 4 novembre 2021, e all’esito trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il thema decidendum dell’odierno giudizio concerne l’esatta perimetrazione della nozione di “algoritmo di trattamento” nell’ambito e nel contesto di una procedura nazionale di gara per la fornitura di pacemaker di alta fascia. La lex gara ha previsto tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il parametro tabellare “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” al quale assegnare 15 punti per l’ipotesi di presenza di entrambi gli algoritmi e 7 punti nel caso di “presenza del solo algoritmo di prevenzione o del solo trattamento delle tachiaritmie atriali”.

2. La Commissione di gara ha ritenuto soddisfatto il possesso di algoritmi sia per prevenzione che per il trattamento, attribuendo il punteggio massimo, solo nel caso di algoritmi “automatici”. Segnatamente “La commissione come algoritmo di trattamento automatico per Microport ha considerato l’accelerazione su PAC frequenti che consente in maniera automatica di contrastare il ritmo prefibrillatorio costituito dal riconoscimento di frequenti ectopie atriale e trattato mediante riduzione/omogeneizzazione dei periodo refrattari atriali. L’algoritmo denominato NIPS (Noninvasive program stimulation) e presente nel prodotto offerto da Abbott costituisce invece uno studio elettrofisiologico eseguito in office da un operatore specialistico”.

3. Il TAR, puntualizzato che “la legge di gara richiede unicamente la presenza di un algoritmo di trattamento (senza altro specificare)” ha definito il concetto di algoritmo, affermando che “con esso ci si richiama, semplicemente, a una sequenza finita di istruzioni, ben definite e non ambigue, così da poter essere eseguite meccanicamente e tali da produrre un determinato risultato (come risolvere un problema oppure eseguire un calcolo e, nel caso di specie, trattare un’aritmia)”. Ha aggiunto, il primo giudice, al fine di meglio circoscrivere il concetto, che “non deve confondersi la nozione di “algoritmo” con quella di “intelligenza artificiale”, riconducibile invece allo studio di “agenti intelligenti”, vale a dire allo studio di sistemi che percepiscono ciò che li circonda e intraprendono azioni che massimizzano la probabilità di ottenere con successo gli obiettivi prefissati….. sono tali, ad esempio, quelli che interagiscono con l’ambiente circostante o con le persone, che apprendono dall’esperienza (machine learning), che elaborano il linguaggio naturale oppure che riconoscono volti e movimenti”.

4. Definita la nozione di algoritmo, il primo giudice ha così concluso il suo percorso argomentativo: “l’algoritmo di trattamento dell’aritmia non è altro che l’insieme di passaggi (di stimoli creati dal pacemaker secondo istruzioni predefinite) necessari al trattamento del singolo tipo di aritmia. Questo concetto non include necessariamente, invece, come erroneamente ritenuto dalla stazione appaltante, che il dispositivo debba essere in grado di riconoscere in automatico l’esigenza (quindi di diagnosticare il tipo di aritmia) e somministrare in automatico la corretta terapia meccanica (trattamento). In altre parole, il dato testuale della lettera di invito non richiede che l’algoritmo di trattamento, al verificarsi dell’episodio aritmico, sia avviato dal dispositivo medesimo in automatico. Tale caratteristica attiene a una componente ulteriore, non indicata nella legge di gara, vale a dire a un algoritmo di intelligenza artificiale nella diagnosi dell’aritmia e avvio del trattamento. Fondatamente, pertanto, Abbott ha dedotto l’erroneità della valutazione della commissione di gara che – pur in presenza di un algoritmo di trattamento delle aritmie nel proprio dispositivo (vale a dire l’algoritmo NIPS, pacificamente definibile come tale) – ha attribuito soli 7 punti anziché 15 al dispositivo offerto. Infatti, la commissione ha confuso, sovrapponendoli indebitamente, il concetto di algoritmo con quello di avvio automatico del trattamento”.

5. L’appellante Microport contesta tale ricostruzione e segnala come l’evoluzione del settore abbia fatto registrare l’introduzione di algoritmi sempre più complessi (in ispecie nei dispositivi di c.d. alta fascia oggetto della gara de qua), in grado di “ottimizzare” la terapia di stimolazione in base alle caratteristiche individuali, ivi inclusa la capacità di riconoscere, prevenire e/o trattare episodi aritmici, quali le aritmie atriali, come acclarato nell’ambito della letteratura clinica. Ma al di là del grado di sofisticatezza, si tratterebbe – secondo l’appellante – pur sempre di algoritmi che agiscono secondo uno schema tipico (input-elaborazione-riposta) connaturato alla funzione di sorvegliare continuativamente il ritmo cardiaco, che nulla ha in comune con i meccanismi di machine learning, evocati in premi cure. Al contrario non rientrerebbero nella nozione di algoritmo, funzioni di test (come il NIPS) attivabile a mezzo del collegamento, in ambiente ospedaliero, del pacemaker ad una strumentazione esterna (il c.d. programmatore ovvero un computer dedicato presso gli ospedali), sotto il diretto controllo del personale medico, chiamato a decidere, in base ai risultati del test, le azioni di stimolazione da far eseguire al pacemaker in modo temporaneo e sempre sotto supervisione.

6. L’appellata Abbott ribadisce, da canto suo, che la nozione di algoritmo informatico è del tutto compatibile con la fase di input attivata da un umano; né potrebbe darsi rilievo alla circostanza che i dispositivi da fornire siano di “alta fascia”, poiché è fuor di dubbio che tali dispositivi gestiscono funzioni comuni anche ai dispositivi “bassa fascia” che si attivano attraverso un programmatore o l’intervento del clinico. La mancata specificazione da parte della lex gara del carattere “automatico” o “intelligente” dell’algoritmo avrebbe dovuto dunque indurre la commissione ad interpretare in modo letterale e quindi ampio la nozione di algoritmo, a beneficio del principio di massima partecipazione e di par condicio.

7. Ritiene il Collegio che l’appellante sia nel giusto.

8. Prima di entrare in medias res occorre chiarire alcuni profili rilevanti in ordine all’interpretazione della clausole della lex gara. Il primo giudice ha correttamente riportato il dominante orientamento giurisprudenziale – che il Collegio pienamente condivide – secondo il quale ‘l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione” (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; 12 settembre 2017, n. 4307).

8.1. Occorre tuttavia rimarcare che nel caso di specie non si tratta di una clausola che stabilisce condizioni di partecipazione o regole per la competizione, ma di un criterio di attribuzione del punteggio tecnico che costituisce chiara espressione delle preferenze dell’amministrazione rispetto alle caratteristiche funzionali e tecniche del bene da reperire sul mercato. Le esigenze dell’amministrazione sono il prius, sia dal punto di vista funzionale che logico, dal quale il procedimento di gara si dipana, e non possono certamente essere pretermesse o prevaricate da interpretazioni che alla luce del principio di massima partecipazione finiscano per imporre all’amministrazione un bene che essa non vuole o non ha chiesto. Diversamente ragionando si darebbe la stura ad un processo di eterogenesi dei fini, suscettibile di tramutare la procedura da strumento servente a vincolo condizionante lo stesso fabbisogno della stazione appaltante.

8.2. Nel caso di specie l’amministrazione ha dichiarato espressamente, a mezzo degli atti a base di gara, di volere acquisire dispositivi di “alta fascia” e di preferire, fra questi, quelli dotati di “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” (premiati con punti 15) rispetto a dispositivi dotati “del solo algoritmo di prevenzione o del solo trattamento delle tachiaritmie atriali” (valorizzati con punti 7). Non c’è quindi dubbio che essa si sia orientata (preferibilmente) verso un apparecchio tecnologicamente avanzato, dotato di un grado di automazione capace di coprire sia l’area della prevenzione che quella del trattamento.

8.3. L’amministrazione, quanto si rivolge al mercato quale acquirente pubblico, ha il dovere di imparzialità che le impedisce di far prevalere preferenze meramente soggettive, ma rimane pur sempre un acquirente, in nulla dissimile rispetto ad un privato, abilitato a soddisfare i suoi bisogni attraverso prodotti di gamma alta e con prestazioni avanzate, se offerti a prezzi ragionevoli (in ciò l’essenza del criterio del miglior rapporto qualità prezzo).

Il primo punto da comprendere è dunque cosa l’amministrazione abbia veramente chiesto e ritenuto preferibile attraverso il proprio invito ad offrire; il secondo punto è comprendere se il prodotto offerto da Abott meriti di avere 15 punti oppure 7.

9. In ordine alla prima quaestio facti il primo giudice descrive così la propria valutazione: “l’algoritmo di trattamento dell’aritmia non è altro che l’insieme di passaggi (di stimoli creati dal pacemaker secondo istruzioni predefinite) necessari al trattamento del singolo tipo di aritmia. Questo concetto non include necessariamente, invece, come erroneamente ritenuto dalla stazione appaltante, che il dispositivo debba essere in grado di riconoscere in automatico l’esigenza (quindi di diagnosticare il tipo di aritmia) e somministrare in automatico la corretta terapia meccanica (trattamento). In altre parole, il dato testuale della lettera di invito non richiede che l’algoritmo di trattamento, al verificarsi dell’episodio aritmico, sia avviato dal dispositivo medesimo in automatico. Tale caratteristica attiene a una componente ulteriore, non indicata nella legge di gara, vale a dire a un algoritmo di intelligenza artificiale nella diagnosi dell’aritmia e avvio del trattamento.

9.1. Il Collegio dissente. Non v’è dubbio che la nozione comune e generale di algoritmo riporti alla mente “semplicemente una sequenza finita di istruzioni, ben definite e non ambigue, così da poter essere eseguite meccanicamente e tali da produrre un determinato risultato” (questa la definizione fornite in prime cure). Nondimeno si osserva che la nozione, quando è applicata a sistemi tecnologici, è ineludibilmente collegata al concetto di automazione ossia a sistemi di azione e controllo idonei a ridurre l’intervento umano. Il grado e la frequenza dell’intervento umano dipendono dalla complessità e dall’accuratezza dell’algoritmo che la macchina è chiamata a processare. Cosa diversa è l’intelligenza artificiale. In questo caso l’algoritmo contempla meccanismi di machine learnig e crea un sistema che non si limita solo ad applicare le regole sofware e i parametri preimpostati (come fa invece l’algoritmo “tradizionale”) ma, al contrario, elabora costantemente nuovi criteri di inferenza tra dati e assume decisioni efficienti sulla base di tali elaborazioni, secondo un processo di apprendimento automatico.

9.2. Nel caso di specie, per ottenere la fornitura di un dispositivo con elevato grado di automazione non occorreva che l’amministrazione facesse espresso riferimenti a elementi di intelligenza artificiale, essendo del tutto sufficiente – come ha fatto – anche in considerazione della peculiarità del prodotto (pacemaker dotati, per definizione, di una funzione continuativa di “sensing” del ritmo cardiaco e di regolazione dello stesso) il riferimento allo specifico concetto di algoritmo, ossia ad istruzioni capaci di fornire un efficiente grado di automazione, ulteriore rispetto a quello di base, sia nell’area della prevenzione che del trattamento delle tachiaritmie atriali. I pacemakers moderni e di alta fascia sono infatti dotati di un numero sempre maggiore di parametri programmabili e di algoritmi specifici progettati per ottimizzare la terapia di stimolazione in rapporto alle caratteristiche specifiche del paziente. L’amministrazione ha espresso preferenza per la presenza congiunta di algoritmi di prevenzione e trattamento delle “tachiaritmie atriali”.

9.3. Tanto chiarito non rimane che da verificare se la funzione “Non invasive program stimulation” (NIPS), assicurata, per l’area del trattamento, dal prodotto offerto da Abbott sia qualificabile come algoritmo di trattamento delle tachiaritmie atriali.

Dall’esame degli atti di causa emerge che il NIPS è una funzione che deve qualificarsi come test elettrofisiologico (anche nei manuali della Abbott viene usato il termine “test NIPS” mentre il termine algoritmo è riservato solo a funzioni automatiche incorporate nel pacemaker, attivabili/disattivabili in modo permanente tra una visita di controllo e l’altra). In sostanza il test NIPS è attivato solo presso ambulatori cardiologici attraverso un programmatore esterno, che viene utilizzato dall’operatore clinico per assumere temporaneamente il controllo del pacemaker e per impartire, sulla base della valutazione in tempo reale del ritmo cardiaco, una sequenza di stimoli da erogare a scopo terapeutico (che possono essere interrotti e/o modificati ad ogni evento avverso), mentre le normali funzioni di sensing e di risposta automatica del pacemaker sono provvisoriamente inibite. Il test NIPS per converso non consente di correggere automaticamente le aritmie al momento dell’insorgere della disfunzione.

In tal senso depone anche l’estratto dell’“elenco sistematico delle procedure diagnostiche e terapeutiche del Ministero della Salute”, dove la stimolazione elettrica non invasiva programmata NIPS è classificata nell’ambito delle procedure ospedaliere/ambulatoriali e in particolare all’interno della categoria “procedure diagnostiche sul cuore e sul pericardio”; così come la letteratura di settore (cfr. Tabella riassuntiva 3 del contributo pubblicato su EuroPace 2009, vol. 11, pagg. 1272-1280 “Novel pacing algorithms: do they represent a beneficial proposition for patients, physicians, and the health care system?” Simantirakis E. N., Arkolaki E. G.) che non ricomprende la funzione NIPS negli elenchi di riferimento degli algoritmi incorporati nei pacemakers per la gestione del ritmo cardiaco in continuo e in automatico.

9.4. A nulla vale osservare, come pure ha fatto Abbott che anche il test NIPS funziona sulla base di un algoritmo interno. Il Collegio non lo mette in dubbio e tuttavia confida di aver chiarito che siffatto algoritmo, che sovrintende al test diagnostico, non interviene in funzione di automazione delle funzioni di prevenzione e trattamento delle tachiaritmie atriali come richiesto dall’amministrazione, e dunque correttamente l’amministrazione non lo ha considerato ai fini del punteggio.

10. Abbott, a mezzo della riproposizione dei motivi assorbiti, sostiene che anche il dispositivo offerto da Microport sarebbe privo del trattamento automatico delle tachiaritmie atriali al pari di quello di Abbott. Segnatamente il dispositivo Kora 250 DR, per quanto riguarda il trattamento delle aritmie atriali sarebbe equivalente sia da un punto di vista tecnico sia da un punto di vista clinico al dispositivo Endurity di Abbott, in quanto similmente quest’ultimo permette all’operatore di trattare gli episodi aritmici, ma senza che sia presente una funzione automatica. D’altronde, la stessa analisi dell’offerta tecnica di Microport dimostrerebbe che il pacemaker offerto dalla stessa dispone della funzione di overdriving per prevenire l’insorgenza delle aritmie atriali, mentre non viene menzionata in nessuna parte la possibilità di trattamento automatico delle tachiaritmie atriali.

11. Il motivo non ha fondamento. Il dispositivo offerto da Microport utilizza l’algoritmo accelerazione su PAC. La Commissione, composta da comprovati esperti (clinici e ingegneri biomedici), ha ritenuto, sulla base di valutazioni che non appaiono affette da manifesta erroneità o vizi logici, che tale algoritmo consenta in maniera automatica di contrastare il ritmo prefibrillatorio costituito dal riconoscimento di frequenti ectopie atriali e trattato mediante riduzione/omogeneizzazione dei periodi refrattari atriali. In sostanza, il contrasto del ritmo prefibrillatorio (quali ad esempio le ectopie atriali frequenti per l’inibizione delle quali l’algoritmo è stato appositamente predisposto) ha, secondo la Commissione, anche una valenza terapeutica, ossia di trattamento. Ciò è del tutto coerente con la stessa lettera del criterio preferenziale che fa riferimento ad algoritmi per il trattamento delle “tachiaritmie”, categoria di cui la fibrillazione atriale rappresenta la fattispecie più grave, ma non l’unica.

La circostanza, quindi, che l’algoritmo abbia anche una funzione preventiva (non di trattamento, della “fibrillazione atriale” (circostanza mai smentita da Microport) non è incompatibile con la funzione di trattamento di altre fattispecie di tachiaritmia (meno gravi ma potenzialmente prodromiche al caso più grave delle fibrillazione atriale).

Per il resto il Collegio osserva che tali valutazioni tecniche erano dal bando riservate alla Commissione sulla base dei complessivi contenuti tecnici dell’offerta e degli algoritmi in essa indicati, non essendo richiesta, per accedere al punteggio preferenziale, anche una specifica autodichiarazione ed evidenziazione, da parte dell’offerente, delle finalità di prevenzione/trattamento degli algoritmi stessi.

12. In conclusione l’appello dev’essere accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il gravame introduttivo del primo grado, proposto da Abott, dev’essere respinto, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale di Microport.

13. Avuto riguardo alla complessità e novità delle questioni, il Collegio ritiene equo compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Per l’effetto in riforma della sentenza appellata, respinge il gravame introduttivo del primo grado, proposto da Abott, e dichiara conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale di Microport.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

L'articolo Sull’intelligenza artificiale e sugli algoritmi in un appalto di forniture di dispositivi con elevato grado di automazione proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Verifica di nomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 – Giustificativi – Modifica sostanziale dell’offerta – Esclusione – Legittimità.

Deve essere esclusa dalla gara l’aggiudicataria che, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016,  abbia proceduto a una modifica dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, in quanto la modifica dell’offerta primigenia non consente di comprendere quale sia l’effettiva volontà contrattuale della parte privata, se quella espressa al momento della presentazione dell’offerta o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta.

Pres. Mozzarelli – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 447 del 2021, proposto da
Domus Assistenza Societa’ Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Della Fontana, Giovan Ludovico Della Fontana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione Comuni Distretto Ceramico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Bellentani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Sociale Societa’ Dolce Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Rossi, Silvia Andrisani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Rossi in Bologna, piazza San Martino n. 1;
Comune di Sassuolo non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) della determinazione n.175 in data 9/4/2021, di cui alla comunicazione inviata alla società ricorrente il 12/4/2021, con la quale il Dirigente della Centrale Unica di Committenza dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico ha disposto l’aggiudicazione a favore della Cooperativa Sociale Società Dolce Società Cooperativa (di seguito società Dolce) della gara a procedura aperta indetta ai sensi del D.Lgs. 50/2016 per l’affidamento dei Servizi Educativi Assistenziali per gli alunni residenti nel Comune di Sassuolo delle scuole di ogni ordine e grado per il periodo aprile 2021 – giugno 2024, indetta con bando di gara prot. 32799 del 26/10/2020, per un importo ribassato di Euro 4.357.036,49;

2) di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate nonchè di tutte le operazioni, valutazioni, verifiche e atti della Commissione di gara e dei Responsabili del procedimento ivi compreso il verbale in data 30/3/2021 con il quale il Responsabile del procedimento dell’Ente aderente ha verificato l’adeguatezza delle giustificazioni presentate ritenendo corretta e congrua l’offerta della società Dolce;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione Comuni Distretto Ceramico e di Cooperativa Sociale Societa’ Dolce Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2021 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato in data 26/10/2020 la Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni del distretto ceramico (di seguito Unione) indiceva una procedura di gara per l’affidamento dei Servizi Educativi Assistenziali per gli alunni residenti nel Comune di Sassuolo per il periodo aprile 2021 – giugno 2024, con un importo a base d’asta pari a euro 4.698.120,00, oltre IVA, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Partecipavano a detta procedura sia la Cooperativa Sociale Società Dolce soc. coop. (di seguito società Dolce o Dolce) sia Domuns Assistenza soc. coop. (di seguito Domus Assistenza o Domus).

Veniva, dunque, stilata la graduatoria della procedura nell’ambito della quale si classificava in prima posizione la società Dolce (94,98 punti) seguita dalla Domus Assistenza (92,61 punti).

L’offerta della prima in graduatoria veniva dunque sottoposta a verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, all’esito della quale il RUP riteneva quest’ultima scevra da profili d’incongruità ed insostenibilità.

Con determinazione n. 175 del 9/04/2021 la Stazione appaltante aggiudicava la procedura in favore della società Dolce.

La Domus, quindi, con istanze del 2/04/2021 e del 26/04/2021, chiedeva l’accesso agli atti della procedura, ostesi dall’Amministrazione in data 12/05/2021.

All’esito dell’intervenuto accesso, la Domus presentava il ricorso di cui si controverte, chiedendo l’annullamento, previa sospensione degli effetti:

– della determinazione n. 175 in data 9/4/2021, con cui la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della società Dolce;

– di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate nonché di tutte le operazioni, valutazioni, verifiche e atti della Commissione di gara e dei Responsabili del procedimento, ivi compreso il verbale in data 30/3/2021 con il quale il RUP ha verificato l’adeguatezza delle giustificazioni presentate ritenendo corretta e congrua l’offerta dell’aggiudicataria;

– di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

A sostegno del predetto gravame la ricorrente deduceva i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 16 e 18.1 del disciplinare di gara; violazione del principio di immodificabilità dell’offerta; oggettiva palese inaffidabilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;

b) Ancora violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 16 e 18.1 del disciplinare di gara; oggettiva palese inaffidabilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;

c) Ancora violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; oggettiva palese insostenibilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

Si costituivano in giudizio la Stazione appaltante e l’aggiudicataria, eccependo l’irricevibilità per tardività del ricorso e la sua infondatezza nel merito.

I) Il Collegio ritiene di essere in possesso di sufficienti elementi per procedere alla disamina della presente controversia.

In via preliminare occorre, tuttavia, procedere all’esame dell’eccezione di rito concernente la presunta irricevibilità per tardività del ricorso proposto dalla Domus.

Trattasi di eccezione priva di fondamento.

Preme, al riguardo, evidenziare che il motivo principale recato dal ricorso della Domus – relativo alla modifica dell’offerta asseritamente operata dalla soc. Dolce in sede di verifica dell’anomalia ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 – trova il suo fondamento nei giustificativi prodotti dalla società da ultimo citata in data 16/03/2021.

Trattasi, invero, di giustificativi di cui la ricorrente è entrata in possesso – secondo quanto risulta pacifico in atti – solo all’esito dell’ostensione della documentazione di gara da parte della stazione appaltante, avvenuta in data 12/5/2021.

Di talché, alla luce dei principi enucleati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., 2/07/2020, n. 12), il ricorso – notificato in data 10/06/2021 – non può che ritenersi tempestivo.

II) Quanto al merito della presente controversia, il Collegio ritiene fondato, ed assorbente, il motivo con cui la ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati in ragione della modifica dell’offerta tecnica operata dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Al riguardo occorre premettere che l’aggiudicataria, nella propria offerta tecnica (cfr. pag. 15) aveva offerto un Programma di Formazione Annuale in base al quale “ciascuno operatore potrà fruire di n. 30 ore annue (esclusa la formazione di legge) per la formazione e l’aggiornamento professionale … a totale carico della Società Dolce”.

La Stazione appaltante ha dunque valutato il predetto Programma di Formazione ritenendo che quest’ultimo concernesse 30 ore di formazione per ciascun operatore, in aggiunta alle 20 ore di formazione obbligatoria indicate nelle tabelle di riferimento (cfr. tabelle relative al costo del lavoro per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale-educativo e di inserimento al lavoro che indicano nell’orario di lavoro annuale n. 8 ore di formazione nonché n. 12 ore di formazione in materia di sicurezza sul lavoro ex D.Lgs. n. 81/2008, per un totale di 20 ore di formazione obbligatoria l’anno, ricompresa nel costo del lavoro indicato nelle suddette tabelle)

Ciò, d’altronde, è stato apertamente confermato sia dalla Commissione di gara – che nel corso del procedimento, in relazione all’offerta dell’aggiudicataria, ha evidenziato che “è previsto un Programma di Formazione Annuale con 30 ore -in aggiunta alla formazione obbligatoria – per operatore” – sia dalla stessa Stazione appaltante che, con la propria memoria depositata in data 28/06/2021, ha rilevato che ”la stazione appaltante ritiene ancora oggi che l’aggiudicataria abbia proposto un piano formativo interno pari a 30 ore annuali per dipendente”.

Tuttavia, con i propri giustificativi in data 16/03/2021, l’odierna controinteressata – nello scomporre la voce di costo denominata “Costi generali” – ha indicato dei costi della formazione pari ad euro 53.722,50, specificando che “15 h/anno per unità equivalente a tempo pieno sono già comprese nel costo orario del personale, oltre a 5 h/anno per uetp di formazione di legge”.

L’aggiudicataria, dunque, non ha giustificato il costo delle 30 ore annue aggiuntive per unità di personale ma, piuttosto, il costo di sole 15 ore annue di formazione per dipendente, precisando che le ulteriori 15 ore annue di formazione aggiuntiva indicate nel su citato programma pieno “sono già comprese nel costo orario del personale”.

Quanto precede è stato, poi, ulteriormente confermato dall’aggiudicataria nel corso del presente giudizio, poiché quest’ultima, con memoria in data 28/06/2021, ha dichiarato di aver offerto “in aggiunta alle n. 5 ore di formazione obbligatoria per legge (dato stimato dalla Cooperativa, ma non contestato da controparte), la possibilità che ogni operatore fruisca di altre max. n. 30 ore annue di formazione integrativa, per un totale di max. 35 ore di formazione per anno”.

L’aggiudicataria, dunque, anziché giustificare il costo delle n. 30 ore di formazione aggiuntive indicate in sede di offerta, ha giustificato il costo di sole 15 ore aggiuntive di formazione, facendo viceversa ricadere le ulteriori 15 ore di formazione offerte nella formazione obbligatoria, con costi già ricompresi nel costo orario del personale indicato nelle su menzionate tabelle.

In definitiva, l’aggiudicataria – in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2017 – ha proceduto ad una modifica dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, di talché la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara in quanto la modifica dell’offerta primigenia non consente di comprendere quale sia l’effettiva volontà contrattuale della parte privata, se quella espressa al momento della presentazione dell’offerta o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta (cfr. tra le varie, Cons. Stato Sez. V, 09-12-2020, n. 7752 e TAR Campania, Sez. II, 26.01.2021, n. 549).

III) A fronte di quanto sin qui esposto risultano, peraltro, inconferenti le deduzioni formulate sul punto dalla Stazione appaltante.

L’Amministrazione, invero, ha evidenziato che la Commissione di gara avrebbe assegnato il punteggio massimo all’aggiudicataria, per il suo Programma di formazione, non solo per ragioni quantitative ma anche per la qualità dell’offerta, profilo, quest’ultimo, privo di rilievo alcuno considerando che la ricorrente non ha censurato il punteggio assegnato dalla Commissione all’offerta dell’aggiudicataria quanto, piuttosto, la modifica dell’offerta operata da quest’ultima nel corso del precitato sub-procedimento di cui all’art. 97 del Codice.

Del pari inconferenti appaiono i rilievi dell’aggiudicataria secondo cui la ricorrente non avrebbe provato in giudizio la complessiva anomalia ed insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Con il primo motivo di ricorso, infatti, la ricorrente non ha dedotto la complessiva insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria ma – come detto – la violazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta, preposto al rispetto della par condicio tra i concorrenti, di talché il profilo della congruità e sostenibilità dell’offerta, a fronte della sua modifica nel corso della gara, non può in alcun modo venire in rilievo.

IV) In conclusione, alla stregua delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene che la modifica dell’offerta tecnica operata dalla società Dolce in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta risulti di per sé stessa adeguata e sufficiente a comportare la sua esclusione della procedura di gara, con conseguente assorbimento delle ulteriori censure formulate dalla ricorrente.

Pertanto, in ricorso è fondato e deve essere accolto, con dichiarazione d’inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la società Dolce ed accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nello stesso.

Le questioni in precedenza vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

Accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna entrambi i soccombenti al pagamento delle spese del giudizio che liquida in favore della ricorrente nella misura di € 4000,00 oltre accessori di legge per ciascuno di essi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

Jessica Bonetto, Primo Referendario

L'articolo Sulla modifica dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Subappalto necessario – Vigenza anche in costanza del d.lgs. n. 50/2016 – Art. 12, co. 1 e 2, del d.l. n. 47/2014 – Vigenza – Applicabilità anche in caso di mancata previsione nella lex specialis.

La tesi della validità dell’istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata confermata da numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 e che restano in vigore i primi due commi dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014, che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni, di modo che, anche a prescindere da qualsiasi espresso richiamo nella lex specialis di gara, l’istituto in questione risulta pienamente applicabile.

Pres. Criscenti – Est. Scianna

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 535 del 2021, proposto da Air Fire S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Paglietti e Demetrio Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti

Repin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone e Gaia Di Lernia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia

quanto al ricorso introduttivo:

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura di gara indetta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Calabria, per l’aggiudicazione dell’appalto relativo all’affidamento dei lavori di Riqualificazione del Centro Polifunzionale della Polizia di Stato “Antonio Manganelli” – XII Reparto Mobile di Reggio Calabria, CIG: 867379306C – CUP: G31117000470001 nelle parti in cui a mezzo degli stessi si è disposta l’aggiudicazione della procedura in favore di Repin S.r.l. anziché in favore dell’odierno ricorrente, previa esclusione del RTI controinteressato, ovvero deteriore collocazione dello stesso in graduatoria;

quanto al ricorso per motivi aggiunti, presentati da Air Fire S.p.A. in data 11.08.2021:

dei medesimi provvedimenti già impugnati con il ricorso principale;

quanto al ricorso incidentale presentato da Repin S.r.l. in data 07.09.2021:

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura di gara indetta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Calabria, per l’aggiudicazione dell’appalto relativo all’affidamento dei lavori di Riqualificazione del Centro Polifunzionale della Polizia di Stato “Antonio Manganelli” – XII Reparto Mobile di Reggio Calabria, CIG: 867379306C — CUP: G31117000470001 nelle parti in cui a mezzo degli stessi si è disposta l’aggiudicazione della procedura in favore di Repin S.r.l. anziché in favore dell’odierno ricorrente, previa esclusione del RTI controinteressato, ovvero deteriore collocazione dello stesso in graduatoria” e degli ulteriori atti come meglio specificati nel ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Calabria e della Repin S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con Determinazione n. 7201 del 7 aprile 2021, l’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale della Calabria indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione del centro polifunzionale della Polizia di Stato “Antonio Manganelli XII Reparto Mobile di Reggio Calabria“. L’importo complessivo posto a base di gara ammontava ad € 12.386.666,12 per lavori a corpo, ed € 224.786,27 quali oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. L’amministrazione ha ritenuto di aggiudicare l’appalto in un unico lotto, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016. Il bando veniva pubblicato sulla G.U.R.I. – V Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 43 del 16.04.2021, ed entro il termine di presentazione delle offerte, fissato per il 24 maggio 2021, partecipavano alla gara, tra le altre, il raggruppamento temporaneo di imprese, odierno ricorrente, tra la Air Fire S.p.A. (mandataria) e Tecno Futura S.r.l. (mandante) e la Repin S.r.l., odierna controinteressata.

Espletata la procedura di gara, con determinazione n. 12025 dell’8 giugno 2021 la stazione appaltante aggiudicava l’appalto alla Repin S.r.l (alla quale la commissione preposta aveva attribuito punti 90,43), seconda gradata risultava la ricorrente (alla quale erano stati attribuiti punti 76,45).

Considerato che la Repin S.r.l. aveva offerto un ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara pari al 27,92%, superiore dunque ai quattro quinti del corrispondente punteggio massimo previsto dal bando, l’odierna ricorrente ha presentato istanza in autotutela per la sospensione provvisoria dell’aggiudicazione affinché la Stazione Appaltante procedesse alla verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta. Con verbale prot. n. 12090 del 09/06/2021, la commissione giudicatrice ha rilevato la sussistenza dei presupposti per la verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta e conseguentemente, con determinazione prot. n. 12094 del 9 giugno 2021, il Direttore Generale dell’Agenzia del Demanio revocava l’aggiudicazione già disposta con la citata determinazione n. 12025 dell’8 giugno 2021 in favore della Repin S.r.l.

Acquisita la necessaria documentazione giustificativa, il RUP con il supporto della commissione giudicatrice, con verbale prot. n. 13269 del 25/06/2021, ha verificato la congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, ritenendo idonea la documentazione prodotta. Sicchè, preso atto della graduatoria dei concorrenti stilata dalla commissione di gara con verbale prot. n. 11971 dell’8 giugno 2021 e delle verifiche di cui al ridetto verbale n. 13269 del 25 giugno 2021, con determinazione prot n. 13287 del 25 giugno 2021, il Direttore Generale dell’Agenzia del Demanio aggiudicava definitivamente la commessa.

2. Per l’annullamento degli atti e delle operazioni concernenti la procedura della gara in questione, nelle parti in cui si è disposta l’aggiudicazione in favore di Repin S.r.l., è dunque insorta l’odierna ricorrente con ricorso, notificato il 23 luglio 2021 e depositato il 4 agosto successivo, presso il Tribunale Amministrativo Regionale di Catanzaro.

Il mezzo era affidato alle seguenti censure:

2.1. Inammissibilità dell’offerta di Repin S.r.l. controinteressata per violazione del divieto di varianti sancito dal disciplinare di gara agli articoli 3, 5 e 19.1.1. Invalidità/inammissibilità dell’offerta aggiudicataria per evidente natura peggiorativa della tempistica indicata dall’aggiudicatario per l’ultimazione dei lavori e sulla conseguente esclusione dalla procedura.

Premesso che il bando espressamente vietava di apportare varianti al progetto, la difesa della ricorrente sostiene che l’offerta tecnica presentata dalla Repin S.r.l. indicherebbe il termine di esecuzione dei lavori appaltati in 39 mesi, in violazione del termine essenziale e tassativo di 1095 giorni, ovvero tre anni, ovvero 36 mesi, indicato nel Bando, nel Disciplinare di gara e nello schema del contratto di appalto. Considerato che il termine per l’ultimazione dei lavori è stato espressamente indicato come tassativo dell’art. 5 del Disciplinare di gara, l’aggiudicatario avendo indicato un termine di ultimazione diverso da quello previsto avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, essendo l’offerta inammissibile o invalida.

2.2. Inapplicabilità del subappalto necessario. Illegittimità dei chiarimenti forniti tramite Faq. Conseguente mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alla ditta aggiudicataria Repin S.r.l. Parte ricorrente denunzia la carenza in capo all’aggiudicataria di alcuni dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 8.1. del disciplinare di gara che prevedeva, tra i requisiti di idoneità, oltre alla iscrizione alla CCIA per attività coerenti con quelle oggetto della gara, anche (tra l’altro) l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali (Categorie 2 bis, 4 e 5 del D.lgs. n. 152/2006) e l’iscrizione al Registro telematico nazionale delle persone e delle imprese certificate per imprese e persone che svolgono attività di installazione, riparazione, manutenzione e smantellamento di apparecchiature contenenti gas fluorati nonché di controllo e recupero dei gas, di cui al D.P.R. n. 146 del 16/11/2018.

Nel premettere che quelli indicati sono requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione dalla procedura, la ricorrente evidenzia come l’aggiudicataria abbia dichiarato in sede di offerta di non esserne in possesso, e di voler ovviare a tale carenza ricorrendo al subappalto necessario che, però, sulla base delle norme che ancora lo disciplinano, sarebbe possibile in relazione ai requisiti di idoneità professionale solamente in presenza di un’espressa previsione contenuta nelle regole di gara, assente nel caso di specie.

Sostiene in sostanza la ricorrente che, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per tali requisiti, il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente.

Tanto premesso, la ricorrente si duole altresì del fatto che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente enunciato l’ammissibilità dell’istituto in discorso, dopo l’approvazione delle regole di gara, attraverso le FAQ, attribuendo, con ciò, efficacia innovativa ai chiarimenti resi, e prevedendo per la prima volta in quella sede la possibilità di ricorrere al subappalto necessario per rimediare alla mancanza dei ripetuti requisiti di idoneità professionale.

2.2.1. Sotto diverso profilo parte ricorrente denunzia altresì che, in ogni caso, il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato, atteso che l’art. 12 commi 1 e 2 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, contempla l’istituto solamente per le categorie scorporabili.

Nella vicenda all’esame il ricorso al subappalto necessario riguarderebbe, invece, anche servizi che, seppure accessori, sono ricompresi nell’ambito della categoria principale OG1 (in particolare, ma non solo, la rimozione ed il trasporto dei rifiuti provenienti dalle demolizioni). In altri termini, la ricorrente censura il fatto che la controinteressata aggiudicataria senza il subappalto necessario non potrebbe realizzare le attività rientranti nella OG1 e che i servizi in parola, che per loro natura non rientrerebbero nella predetta categoria, una volta fatti confluire dalla lex specialis in tale ambito, verrebbero inglobati dalla medesima e costringerebbero il partecipante ad essere in possesso di tutte le relative qualificazioni.

3. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato l’11 agosto 2021, parte ricorrente ha articolato le seguenti ulteriori censure, una volta presa visione a seguito di accesso, in data 13.07.2021 dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e dei verbali di gara e, in data 20.07.2021 delle giustificazioni fornite dalla Repin S.r.l. nell’ambito del descritto procedimento di verifica dell’anomalia:

3.1. Violazione del principio d’immodificabilità dell’offerta in sede di giustificazioni. Assenza, in capo a Repin srl, dei requisiti d’idoneità imposti a pena di esclusione dal Disciplinare. Illegittima mancata esclusione della ditta Repin srl.

La ricorrente denunzia che nelle giustificazioni prodotte dalla Repin non vi sarebbe più alcuna traccia dei subappalti necessari dichiarati in sede di offerta. Nella documentazione prodotta infatti non solo non si farebbe alcun riferimento ai subappalti in parola, ma sarebbero stati anche inseriti elementi e voci che denoterebbero l’impegno diretto dell’aggiudicataria allo svolgimento delle attività che si sarebbero dovute subappaltare, in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

Sotto altro profilo è denunziato che, in sede di procedimento di giustificazione dell’anomalia, sarebbero state modificate dall’aggiudicataria le modalità (con un demolitore meccanico piuttosto che con pinze a mano) di esecuzione delle demolizioni previste.

3.2. Mancata o ridotta considerazione di una serie di rilevanti costi. Conseguente inaffidabilità economica dell’offerta.

Lamenta in sintesi la difesa della ricorrente che, sotto vari profili, le giustificazioni rese dall’aggiudicataria nel procedimento di verifica dell’anomalia, sarebbero tali da far ritenere inattendibile l’offerta da essa presentata sotto il profilo economico.

4. In data 6 agosto 2021 si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, con memoria del 3 settembre 2021, nel chiedere il rigetto del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità di questo ultimo, atteso che la società ricorrente ha notificato, come detto, il ricorso in parola l’11 agosto 2021 mentre i termini per la proposizione dello stesso sarebbero giunti a scadenza il 25 luglio 2021.

5. In data 25 agosto 2021 si è poi costituita in giudizio la controinteressata Repin S.r.l., che, con memoria del 6 settembre 2021, ha eccepito ai sensi dell’art. 47, comma 2, c.p.a., l’incompetenza della sede di Catanzaro del TAR Calabria, in favore della sezione staccata di Reggio Calabria.

Successivamente la controinteressata Repin S.r.l. ha altresì proposto ricorso incidentale, notificato e depositato il 7 settembre 2021, ed affidato alle seguenti censure:

5.1. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48 e 83 del D.lgs. 50/2016. Violazione delle previsioni della lex specialis in punto di requisiti di qualificazione. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza e contraddittorietà. Violazione della par condicio competitorum.

Nel rammentare che, con il secondo motivo del ricorso principale, la ricorrente aveva censurato la valenza escludente del mancato possesso da parte di Repin S.r.l. dei requisiti abilitativi previsti dall’art. 8.1 del disciplinare, la difesa della controinteressata denunzia che tali requisiti abilitativi difetterebbero alla stessa ricorrente, atteso che di essi è priva la Tecno Futura S.r.l. che ha partecipato alla gara in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale con la Air Fire S.p.A.

In sostanza la ricorrente incidentale lamenta che, poiché il raggruppamento di cui la Air Fire S.p.A. è mandataria è di tipo orizzontale, entrambe le società ad esso partecipanti possono (rectius dovrebbero poter) svolgere tutte le prestazioni rientranti nella commessa, per cui considerato che i ridetti requisiti abilitativi sarebbero, nella ricostruzione della ricorrente, requisiti di idoneità professionale richiesti a pena di esclusione dalla procedura, essi dovrebbero essere posseduti singolarmente da ciascun membro del raggruppamento e non sarebbe sufficiente che ne sia in possesso la sola mandataria capogruppo.

5.2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art 83 del D.lgs. 50/2016. Violazione delle previsioni della lex specialis in punto di requisiti di qualificazione. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza e contraddittorietà. Violazione della par condicio competitorum.

Sostiene la difesa della ricorrente incidentale che dall’esame del computo metrico del progetto a base di gara emergerebbe una quantità di materiale da scavo non pericoloso da trasportare pari a 42.600,03 tonnellate, sicchè Air Fire S.p,A., sebbene in possesso delle richieste categorie 4 e 5 dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, non sarebbe abilitata al trasporto del citato volume complessivo del materiale da eliminare.

5.3. In subordine: nullità / illegittimità in parte qua della lex specialis (i.e. art. 8.1 disciplinare) laddove intesa nel senso fatto proprio dalla ricorrente per violazione e falsa applicazione dell’art. 30, 83 c. 8 e 105 del D.lgs. 50/2016 nonché dell’art. 60 del DPR 207/2010.

Infine con il terzo ordine di censure del ricorso incidentale l’aggiudicataria ribadisce che le regole di gara ammeterebbero il subappalto necessario e che, ove così non dovesse ritenersi, esse dovrebbero essere dichiarate illegittime a causa di tale mancata previsione. Sotto diverso profilo si lamenta l’illegittimità delle ridette regole di gara, nella parte in cui qualificano come requisito di ammissione e non di mera esecuzione il possesso delle varie idoneità professionali richieste, in quanto la natura meramente accessoria delle relative attività non giustificherebbe una previsione del genere, considerato per altro che nessuna norma ammetterebbe la possibilità di richiedere, come requisiti di idoneità o di partecipazione, l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali, ovvero l’abilitazione di cui all’art. 3 del D.M. n. 37/2008.

6. Con ordinanza collegiale n. 1849 del 21 ottobre 2021 il TAR di Catanzaro, avuto riguardo al luogo di esecuzione della commessa ed agli effetti diretti dell’atto impugnato, ha dichiarato la propria incompetenza territoriale in favore di questa Sezione, dinanzi alla quale il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono stati riassunti dalla ricorrente, con atto notificato il 21 ottobre 2021 e depositato il giorno successivo.

Per resistere ai citati ricorsi, in data 26 ottobre 2021, si è costituita con memoria la controinteressata Repin S.r.l., che lo stesso giorno ha notificato e depositato il ricorso incidentale che è stato perciò pur’esso riassunto.

In data 27 ottobre 2021, si è costituita l’amministrazione intimata che ha reiterato le difese già articolate durante la fase del giudizio svoltasi dinanzi al TAR di Catanzaro, insistendo per la reiezione di tutti i mezzi di tutela proposti.

7. La causa, sentiti i procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione in esito alla camera di consiglio del 4 novembre 2021, previo avviso in ordine alla possibilità di definire la controversia con sentenza breve.

8. È preliminare alla trattazione del merito evidenziare che la ricorrente e la controinteressata aggiudicataria hanno proposto due distinti ricorsi (rispettivamente ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, e ricorso incidentale), aspirando entrambe all’esclusione della controparte ed all’aggiudicazione della commessa per cui è causa.

In ordine al rapporto tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale escludente, il Collegio ricorda che assumono decisiva rilevanza gli arresti della Corte di Giustizia UE che, sin dalla sentenza 4 luglio 2013 C100/12 (Fastweb S.p.A. Vs Telecom Italia), ha sostenuto, alla luce delle prescrizioni della direttiva n. 89/665, la necessità che entrambi i mezzi siano trattati, nel caso si tratti di gara con due soli partecipanti e con gli stessi ricorsi sia stato dedotto un vizio identico ed incrociato.

Successivamente, con la sentenza 5 aprile 2016 della Grande Camera (C-689/13, Puligienica Vs Airgest), la Corte di Giustizia è tornata sulla questione evidenziando che un ricorso principale proposto da un offerente, che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un dato appalto e che sia stato, o rischi di essere, leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, e diretto ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, non può essere dichiarato irricevibile, in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da un altro offerente, precisando che “…il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero dei partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb…”.

Da ultimo, a seguito di rinvio pregiudiziale operato con ordinanza collegiale n. 6 dell’11 maggio 2018 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza della Corte giustizia UE sez. X, del 5 settembre 2019 (causa C-333/18) è stato ribadito il principio stabilito dalle citate sentenze del 4 luglio 2013 e del 5 aprile 2016 “…secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente”.

In particolare è stato escluso che il principio di autonomia processuale degli Stati membri, possa giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione, e stabilito quindi che “l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi” .

In sostanza, ad avviso della Corte di Giustizia, il principio secondo cui gli interessi perseguiti mediante due ricorsi tendenti alla reciproca esclusione sono equivalenti obbliga il Giudice a non dichiarare irricevibile il ricorso principale, in applicazione di norme o di quelle che vengono definite “prassi giurisprudenziali nazionali” che prevedano l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.

In attuazione delle descritte coordinate dettate dalla Corte di Giustizia, con sentenza 10 luglio 2020 n. 4431 la quarta sezione del Consiglio di Stato ha evidenziato che merita tutela sia l’interesse legittimo ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, che l’interesse strumentale a partecipare ad un eventuale procedimento di gara rinnovato, posto che l’amministrazione potrebbe sempre annullare gli atti del procedimento e procedere ad indire una nuova gara.

In altri termini, poiché il ricorrente principale conserva comunque la titolarità dell’interesse legittimo all’eventuale rinnovazione della procedura di gara (anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese estranee al processo), l’accoglimento del ricorso incidentale non potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso principale, sicchè il ricorso principale va comunque esaminato per primo, fermo restando che la sua eventuale infondatezza potrebbe comunque determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.

9. Tanto premesso è possibile avviare l’esame del ricorso principale.

Il Collegio reputa destituito di fondamento il primo ordine di censure dedotte con il mezzo in parola, con il quale, come detto, la ricorrente ha denunziato che l’offerta della controinteressata supererebbe il limite inderogabile di durata dell’appalto fissato dalle regole di gara nel termine di 1095 giorni. Tale contestazione, secondo la ricorrente, sarebbe suffragata dalla presenza nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria di vari grafici che farebbero riferimento ad un cronoprogramma di 39 mesi.

La prospettazione della ricorrente non coglie nel segno.

Aldilà infatti delle speculazioni che possono essere fatte in relazione ai grafici che hanno accompagnato la proposta dell’aggiudicataria e che, nelle intenzioni di questa ultima, avrebbero dovuto essere strumentali ad una ottimizzazione delle attività da svolgere e del conseguente impiego di mezzi e di manodopera in modo da giungere, addirittura, ad una contrazione dei tempi di consegna dell’opera, rimane il dato, a parere del Collegio ineludibile, che in nessuna parte dell’offerta la Repin S.r.l. indica espressamente in 39 mesi il termine per l’esecuzione dell’opera.

Se, in altri termini, è possibile, come evidenziato anche dalla difesa erariale, cogliere nella proposta dell’aggiudicataria (in effetti rappresentata in modo errato dai grafici di cui alla pagina 19 della relazione tecnica illustrativa, allegato 010 della memoria di costituzione della Repin S.r.l. in data 26.10.2021), la volontà di seguire un cronoprogramma che nelle intenzioni avrebbe dovuto essere più efficace di quello previsto dalla stazione appaltante, prevedendo anche la consegna anticipata di una parte dell’opera, non è invece possibile, come pretenderebbe la difesa della ricorrente, in assenza di qualsiasi esplicita manifestazione di volontà di segno contrario, attribuire all’aggiudicataria la volontà di proporre un termine di conclusione dei lavori più lungo di quello previsto inderogabilmente dalle regole di gara.

10. Con il secondo ordine di censure dedotte con il ricorso principale, la difesa della ricorrente denunzia che l’aggiudicataria, in mancanza di una specifica previsione contenuta nel bando, non avrebbe potuto ricorrere al subappalto necessario per sopperire alla pacifica mancanza dei requisiti di idoneità indicati all’art. 8.1. del disciplinare di gara; in ogni caso, il ridetto subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività che, come avvenuto nella vicenda all’esame, sono state fatte rientrare dalla stazione appaltante nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato.

10.1. Va premesso allo scrutinio della censura descritta evidenziare che il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed aveva trovato disciplina normativa nell’art. 109 del D.P.R. n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del D.L. 28.03.2014 n. 47. Il citato art. 12 del DL 47/2014 è stato, a propria volta, abrogato dall’art. 217 del D.lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.

La tesi della validità dell’istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata confermata da numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che “tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016” e che “restano in vigore i primi due commi (dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014) che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di <<subappalto necessario>> in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni” (cfr. TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336).

10.2. Acclarato dunque che i primi due commi del ridetto art. 12 del DL 47/2014 sono tuttora vigenti è opportuno riportarne integralmente il testo, atteso che, come si vedrà, la lettera della norma smentisce le prospettazioni della ricorrente:

“1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.

2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonchè le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.”

Osserva il Collegio che dalla lettura della norma emerge la regola generale in forza della quale, l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma citata e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.

A parere del Collegio, rimane valida la ricostruzione dell’istituto operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 e che, per quanto rileva nella vicenda all’esame, possono così essere sintetizzate: per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare. “Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune…Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta…che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto…e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.” (Cfr. Ad. Plen 02.11.2015 n. 9).

10.3. Alla luce delle descritte coordinate, normative ed interpretative, non convince la tesi della ricorrente che, come detto, denunzia che, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per i requisiti in discorso, il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente.

Già si è sottolineato infatti come le lavorazioni indicate dalla lettera b) dell’art. 12 comma 2 del DL a qualificazione obbligatoria, non potendo essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni, si può dunque concludere che essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge, esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi (in termini, TAR Lazio, Sez. II 6 marzo 2019 n. 3023).

Tanto premesso, è dunque infondata la censura dedotta anche nella parte in cui parte ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe enunciato l’ammissibilità dell’istituto in discorso, dopo aver approvato le regole di gara, attraverso le FAQ, attribuendo, con ciò, efficacia innovativa ai chiarimenti in parola che, invece, sono stati resi alla luce del descritto e vigente quadro normativo dettato in materia di subappalto necessario.

10.4. Va respinta anche la seconda parte della ridetta censura con cui parte ricorrente lamenta che il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato. Coglie nel segno, sul punto, la difesa della controinteressata laddove sottolinea che la ricostruzione della ricorrente cozza frontalmente con l’art. 60, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010, tutt’oggi applicabile in forza del regime transitorio previsto dall’art. 216, comma 14, del Codice a mente del quale “l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici” (in termini, T.A.R. Roma, sez. I, 23/10/2020, n. 10822).

11. La delibazione del ricorso per motivi aggiunti deve essere preceduta dallo scrutinio dell’eccezione preliminare di tardività del mezzo in parola sollevata dalla difesa erariale.

L’eccezione è infondata.

Come correttamente evidenziato dalla difesa della ricorrente, deve essere applicato il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, a mente della quale se per un verso, “…il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 201…”, per altro verso però, come avvenuto nella vicenda all’esame della Sezione “…la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta…”.

Alla luce di quanto esposto, il ricorso per motivi aggiunti è tempestivo atteso che esso venne notificato dalla ricorrente l’11 agosto 2021, come detto dopo aver preso visione a seguito di accesso, in data 13.07.2021 dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e dei verbali di gara e, in data 20.07.2021 delle giustificazioni fornite dalla Repin S.r.l. nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia.

12. Venendo al merito, il Collegio reputa infondate anche le censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti.

12.1. Quanto alla denunziata violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, che sarebbe desumibile dalla circostanza che nelle giustificazioni prodotte da Repin S.r.l. durante il sub procedimento di verifica dell’anomalia non si farebbe alcun riferimento alle attività da subappaltare, va osservato che in effetti, come argomentato anche dalla difesa erariale, l’aggiudicataria si è limitata a rispondere alle richieste di chiarimenti formulate dalla stazione appaltante ed a fornire a questa ultima gli elementi ed i chiarimenti utili a dimostrare la congruità e l’affidabilità dell’offerta, senza mai dichiarare o manifestare la volontà di non voler più ricorrere ai subappalti necessari già indicati in sede di gara nel relativo DGUE.

Sotto questo profilo, per altro, i ridetti documenti giustificativi prodotti dalla ricorrente si limitano all’analisi dei prezzi e delle lavorazioni, ma non fanno alcun riferimento ai soggetti che effettueranno il singolo intervento, conseguentemente, in mancanza di idoneo supporto probatorio e/o documentale la censura dedotta va respinta.

12.2. È infondata anche la denunziata modifica, che sarebbe avvenuta nel corso del procedimento di giustificazione dell’anomalia, delle modalità (con un demolitore meccanico piuttosto che con pinze a mano) di esecuzione delle demolizioni previste.

Anche a non voler tenere conto di quanto evidenziato dalla difesa erariale in ordine al fatto che l’escavatore (rectius il demolitore meccanico) il cui eventuale utilizzo venne indicato dall’aggiudicataria nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, è stato considerato utile dalla stazione appaltante per alimentare le pinze e le cesoie idrauliche manuali proposte in fase di gara, ed al fatto che la commissione giudicatrice, contrariamente a quanto dichiarato dalla ricorrente (che sul punto non ha replicato), comunque non ha attribuito il punteggio massimo a questa voce dell’offerta, il Collegio reputa decisiva per respingere la censura la dichiarazione contenuta a pagina 8 della relazione tecnica dell’aggiudicataria relativa alla cantierizzazione dei lavori (Criterio A, allegato 010 alla memoria di costituzione della controinteressata, depositata il 26.10.2021 nel fascicolo di causa), laddove sotto la rubrica “Utilizzo della demolizione controllata” è spiegato che “…Tutte le demolizioni, ove tecnicamente possibile, saranno effettuate con l’utilizzo di una tecnica controllata, ecologica e selettiva…”.

Tale dichiarazione, dunque, non esclude il ricorso ad altre metodologie per procedere alla demolizione, laddove l’utilizzo della cosiddetta micro demolizione non fosse tecnicamente possibile, ed evidenzia l’infondatezza della censura dedotta dalla ricorrente.

13. È infondato anche il secondo ordine di censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti, con cui la difesa della ricorrente ha denunziato che le giustificazioni rese dall’aggiudicataria nel procedimento di verifica dell’anomalia, relativamente alla stima dei costi del personale impiegato, alla realizzazione della recinzione del cantiere ed ai costi di manutenzione dell’opera, sarebbero tali da far ritenere inattendibile l’offerta della Repin S.r.l.

Sul punto la difesa erariale ha replicato evidenziando, quanto ai costi della manodopera, che il tempo di impiego del personale non coinciderebbe con la durata complessiva del cantiere e che l’attuale quadro normativo non prevede tempi minimi per l’esecuzione di lavori e servizi, sicchè, ciascun operatore economico, sarebbe legittimato a garantire, a parità di compenso contrattuale, tempi diversi di esecuzione nel limite massimo del cronoprogramma; quanto alla recinzione ed ai costi di manutenzione, è stato invece evidenziato che i costi delle migliorie proposte sono stati considerati al solo fine di verificarne la realizzabilità.

Tanto premesso, reputa il Collegio che nella vicenda all’esame non vi siano ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento secondo cui la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato ed in linea di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e soprattutto dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2020, n. 6317; Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496).

Nella specie, risulta dagli atti di causa che il RUP, con il supporto della commissione giudicatrice, ebbe a valutare l’offerta nella sua interezza, e che gli esiti di tale valutazione sono stati riportati nel verbale prot. n. 13269 del 25 giugno 2021 con il quale è stata verificata la congruità dell’offerta, ritenendo idonea la documentazione prodotta dall’aggiudicataria.

Detto questo, anche a voler tenere da canto i dubbi circa la stessa ammissibilità della censura in parola, reputa il Collegio che la contestazione parcellizzata delle varie voci di costo, anche se dedotta in uno con considerazioni prima facie non implausibili, non può, di per sé, travolgere le ridette valutazioni compiute dal RUP e dalla commissione giudicatrice in ordine all’attendibilità dell’offerta, ove non sia accompagnata, come nel caso di specie, dalla documentata dimostrazione della abnormità della scelta tecnica operata dalla stazione appaltante.

In altri termini, la ridetta natura globale e sintetica della valutazione di congruità dell’offerta non può risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una sorta di “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo esercizio di apprezzamento tecnico, non sindacabile dal giudice amministrativo se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, che nella vicenda posta all’esame della Sezione non sono state dimostrate (in termini, da ultimo T.A.R. Piemonte sez. I, 06/08/2021, n. 809).

Ne discende l’infondatezza del motivo.

14. Alla luce di quanto esposto il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono infondati e vanno perciò respinti. Dalla reiezione delle censure dedotte con i mezzi di tutela in questione discende l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale riassunto dalla controinteressata il 26 ottobre 2021.

15. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a carico della ricorrente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

– Respinge il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti:

– Dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;

– Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, in favore della resistente amministrazione e della controinteressata, che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Andrea De Col, Referendario

Antonino Scianna, Referendario, Estensore

L'articolo Sul subappalto necessario proviene da Giustamm.

Beni Culturali – Circolazione – Diniego – Opera straniera – Artista italiano.

Non si è in presenza di un’opera straniera (per la quale soltanto la legge richiede di tenere conto della specifica attinenza della stessa alla storia della cultura in Italia ai fini del rilascio dell’attestato di libera circolazione), ma di un’opera eseguita durante il soggiorno parigino di un’artista greco naturalizzato italiano, la cui attività fondamentale è principalmente italiana.

Pres. Di Benedetto – Est. Plantamura

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 992 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabi, Cristina Riboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo (Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Milano), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

A) Quanto al ricorso introduttivo:

1) – del provvedimento emesso in data 12 marzo 2020, prot. n. 7388, dal Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città metropolitana di Milano – Ufficio Esportazione, di diniego dell’attestato di libera circolazione e di avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale, per il dipinto di cui alla denuncia prot. n. 36912, del 19 novembre 2019 (codice pratica SUE 471019);

2) – del provvedimento emesso in data 23 dicembre 2019, con prot. n. 41027, dal Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la città metropolitana di Milano – Ufficio Esportazione, di preavviso di diniego al rilascio dell’attestato di libera circolazione, avente ad oggetto il dipinto di cui alla denuncia prot. n. 36912, del 19 novembre 2019 (codice pratica SUE 471019);

3) – del silenzio-rigetto del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Direzione Generale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio, consolidatosi in data 18 agosto 2020 ed equivalente al rigetto del ricorso gerarchico, esperito ai sensi dell’articolo 69 del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, avente ad oggetto il diniego dell’attestato di libera circolazione emesso, in data 12 marzo 2020 (prot. n. 7388) dal Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la città metropolitana di Milano – Ufficio Esportazione, concernente il dipinto di cui di cui alla denuncia prot. n. 36912, del 19 novembre 2019 (codice pratica SUE 471019);

B) e, quanto ai motivi aggiunti depositati il 10.03.2021, per l’annullamento:

4) – del decreto dell’11 dicembre 2020, n. 1736, del Ministero per i beni culturali e per il turismo, Direzione Generale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio – Servizio IV, notificato in data 11 dicembre 2020, di rigetto del ricorso gerarchico avverso il diniego di rilascio dell’attestato di libera circolazione e contestuale avvio del procedimento di dichiarazione dell’interesse culturale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo (Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Milano);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2021 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso gerarchico depositato il 20 maggio 2020 la ricorrente – proprietaria del quadro di -OMISSIS-“-OMISSIS-” del 1928 -, è insorta avverso il diniego del 12 marzo 2020, prot. n. 7388, dell’attestato di libera circolazione, notificatole dall’Ufficio Esportazione di Milano in data 19 marzo 2020, per il bene di cui alla denuncia del 19 novembre 2019 (avente ad oggetto, appunto, il dipinto di -OMISSIS-intitolato “-OMISSIS-” del 1928).

1.1) I motivi del ricorso gerarchico fanno leva: (i) sull’asserita assenza di rarità dell’opera, sia dal punto di vista quantitativo (avendo l’Amministrazione erroneamente omesso di considerare la presenza di altri 20 dipinti di -OMISSIS-, aventi ad oggetto il tema dei -OMISSIS-), sia dal punto di vista qualitativo, avuto riguardo al “magistero esecutivo e capacità espressiva” (poiché le stesse espressioni usate dall’Amministrazione sugli accostamenti cromatici “inusuali”, la prospettiva “sbagliata” e “straniante” e il taglio “originalissimo” rivelerebbero come il Dipinto in questione non rispecchi lo stile che ha reso -OMISSIS-noto e apprezzato dalla critica) e alla “originalità” (data la gran quantità di dipinti aventi il medesimo oggetto); (ii) sulla asserita inopportunità del vincolo alla luce dei principi della normativa codicistica.

2) Con ricorso notificato il 29 ottobre 2020 e depositato al TAR del Lazio, sede di Roma, il successivo 20 novembre 2020, la ricorrente ha impugnato sia il diniego dell’attestato, n. 7388 del 12 marzo 2020, sia il silenzio formatosi sul ricorso gerarchico presentato al MIBACT il 20 maggio 2020.

2.1) I motivi fanno leva: (i) sulla violazione delle garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/1990, stante il silenzio serbato dall’Amministrazione sia sulle osservazioni presentate dalla ricorrente in sede procedimentale sia sul ricorso gerarchico; (ii) sulla violazione dell’art. 3 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (Codice), poiché il vincolo sull’opera oggetto di diniego e il mantenimento della stessa entro i confini italiani non risponderebbero all’esigenza di pubblica fruizione; (iii) sull’eccesso di potere per irragionevolezza, travisamento del fatto, illogicità manifesta, assenza e/o carenza di motivazione e di istruttoria, avuto riguardo agli Indirizzi di carattere generale (di cui al DM 6/12/2017, n. 537), con particolare riguardo ai criteri di cui ai numeri 1 (qualità dell’opera), 2 (rarità), 3 (rilevanza della rappresentazione), 6 (provenienza straniera); (iv) sulla violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza, di cui agli artt. 3, 4, 5 TUE, poiché resterebbe non spiegato in che modo, l’acquisizione di un bene simile ad altro già presente in una collezione pubblica, possa essere rispondente al pubblico interesse, mentre sarebbe evidente come il sacrificio imposto al privato non sarebbe né necessario né proporzionato, comportando un sacrificio intollerabile.

3) Con ricorso recante motivi aggiunti, notificati il 9 febbraio 2021 e depositati al TAR del Lazio, sede di Roma, il 10 marzo 2021, essendo sopravvenuto in data 11 dicembre 2020 il decreto di rigetto del ricorso gerarchico, n. 1736 dell’11 dicembre 2020, l’impugnativa è stata estesa anche a quest’ultimo.

3.1) Dopo avere dato conto della motivazione del diniego – ripartita in una prima parte, in cui è trascritto il contenuto del ricorso gerarchico; in una seconda, ove si riporta il contenuto delle controdeduzioni dell’Ufficio Esportazione del 20 luglio 2020, e in una terza, che riporta il contenuto del parere del Comitato tecnico-scientifico, espresso nella seduta del 27 luglio 2020 -, vengono rubricati otto motivi, con i quali si deduce l’illegittimità del decreto n. 1736/2020 per violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili.

4) Con ordinanza n. 4660/2021, del 21 aprile 2021, il Tribunale originariamente adito ha indicato, ex art. 73, comma 3 c.p.a., “un profilo di inammissibilità rilevabile d’ufficio del ricorso principale (esclusivamente quanto all’impugnativa del silenzio, e ferma l’ammissibilità quanto al provvedimento base dell’ufficio esportazione) e dei motivi aggiunti”, assegnando alle parti il termine di 5 giorni per il deposito di memorie vertenti sull’unica questione relativa a detta inammissibilità.

5) Con ordinanza n. 5229/2021, del 5 maggio 2021, il Tribunale originariamente adito «dopo il passaggio in decisione della causa (…) ha rilevato un ulteriore profilo rilevabile d’ufficio, attinente alla incompetenza per territorio del Tar del Lazio, a favore del Tar di Milano» assegnando alle parti il termine di 5 giorni per il deposito di memorie vertenti sulla predetta questione.

6) Con ordinanza n. 5858/2021, del 19 maggio 2021, il TAR del Lazio, sede di Roma, ha dichiarato «la propria incompetenza per territorio a favore del Tar di Milano, assegnando termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per riassumere la causa».

7) Con atto di riassunzione notificato il 10 giugno 2021 e depositato il giorno successivo l’esponente ha ribadito le domande proposte nel ricorso e nei motivi aggiunti in precedenza indicati.

8) Si è costituito il Ministero intimato, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie.

9) All’udienza del 5 ottobre 2021, presenti gli avvocati G. Calabi per la parte ricorrente e A. Blandini per l’Avvocatura dello Stato, la causa è stata trattenuta in decisione.

10) Il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame della questione della parziale inammissibilità del ricorso introduttivo e dell’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, evidenziata nell’ordinanza n. 4660/2021, in precedenza richiamata, stante l’infondatezza nel merito del gravame.

11) Iniziando dal primo motivo del ricorso introduttivo, il Collegio osserva quanto segue.

11.1) Per consolidato orientamento giurisprudenziale, con il ricorso giurisdizionale volto all’impugnazione di una decisione gerarchica non possono dedursi censure diverse da quelle originariamente versate in sede contenziosa amministrativa (Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 5 settembre 2008, n. 4231), salvo che i motivi “nuovi” siano proposti nel termine di decadenza, decorrente dalla data di conoscenza del provvedimento impugnato in via gerarchica (Cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 29 aprile 2008, n. 1920; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 17 marzo 2021, n. 904, id., Catania, III, 21 marzo 2012, n. 731; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 21 ottobre 2010, n. 1131; T.A.R. Puglia, Bari, 29 maggio 2009, n. 1321; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 3 giugno 2009, n. 386); diversamente, si produrrebbe l’inaccettabile conseguenza di trasformare il rimedio giustiziale in uno strumento per aggirare il termine decadenziale d’impugnazione in sede giurisdizionale (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 10 maggio 2006, n. 2596; id., sez. VI, 22 giugno 2006, n. 3818; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 10 aprile 2009, n. 472; id., sez. IV, 2 marzo 2004, n. 962).

11.2) Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve concludersi per l’inammissibilità del motivo, atteso che: (i) il ricorso in sede giurisdizionale è stato notificato il 29 ottobre 2020 e depositato il successivo 20 novembre 2020, mentre il diniego di attestato è datato 12 marzo 2020 e notificato all’istante in data 19 marzo 2020; (ii) in sede gerarchica sono stati dedotti due motivi [in precedenza, in sintesi, riportati (sub n.1.1)], dei quali solo uno, il primo per l’esattezza, contempla vizi di legittimità, gli unici sindacabili in questa sede, vertendo il secondo sulla “inopportunità del vincolo”; (iii) il primo motivo del ricorso introduttivo è incentrato sulla violazione delle garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/1990, ovvero su una censura “nuova”, in quanto non ricompresa nei due motivi articolati in sede giustiziale, e irricevibile, rispetto alla data di notifica del provvedimento di primo grado (tenuto anche conto della sospensione dei termini introdotta dalla normativa emergenziale per il periodo 23.02.2020 – 15.05.2020).

11.3) Il motivo medesimo è comunque infondato, atteso che, la ricorrente risulta avere partecipato al procedimento, apportando ad esso, in data 16 gennaio 2020, in risposta al preavviso di diniego, le proprie osservazioni (cfr. l’allegato n. 5 della produzione resistente) delle quali il diniego dà ampiamente conto, controdeducendo su di esse in modo analitico.

La circostanza, poi, che l’esponente non condivida nel merito dette controdeduzioni, non denota, per vero, alcuna violazione della legge n. 241/1990.

Né tale violazione può ritenersi sottesa al silenzio serbato dall’Amministrazione sul ricorso gerarchico, atteso che – in disparte l’improcedibilità della censura, a causa della sopravvenuta decisione espressa di rigetto del ricorso gerarchico, impugnata con i motivi aggiunti -, si tratta di una eventualità prevista e disciplinata dalla legge, ex art. 6 del d.P.R. 24/11/1971, n. 1199, e che, pertanto, non può essere contestata adducendo il difetto di quegli elementi formali dei quali la fattispecie in questione è ope legis strutturalmente carente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 31 maggio 2021, n. 1351).

12) Sul secondo motivo, relativo alla violazione dell’art. 3 del Codice dei beni culturali (poiché, in sostanza, il vincolo e il conseguente mantenimento del dipinto entro i confini italiani non risponderebbero all’esigenza di salvaguardare la pubblica fruizione), il Collegio osserva quanto segue.

12.1) Il motivo è inammissibile sotto plurimi profili.

12.2) In primo luogo, per mancata deduzione di analogo motivo nel ricorso gerarchico (cfr. sopra, sub nn. 1.1 e 11.1).

12.3) In secondo luogo, poiché fa erroneamente leva su un presupposto, l’attualità del vincolo sul bene, invero insussistente, discendendo detto vincolo, ex art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 42/2004, dalla Dichiarazione dell’interesse culturale (ex art. 13 dello stesso Decreto), non ancora adottata da parte resistente (come confermato dal patrocinio di parte ricorrente in udienza pubblica, rispondendo ad apposita domanda formulata al riguardo da parte del Collegio).

12.4) Le restanti censure sono, infine, inammissibili per genericità.

13) Si può, quindi, passare all’esame del terzo motivo, sul quale il Collegio osserva quanto segue.

13.1) L’esponente deduce, qui, il vizio de eccesso di potere in relazione all’interpretazione degli Indirizzi ministeriali e, in particolare, rispetto ai criteri numeri 1 (qualità dell’opera), 2 (rarità) e 3 (rilevanza della rappresentazione), nonché, alla mancata considerazione della spiccata natura straniera dell’opera (di cui al criterio numero 6).

Ciò poiché – a suo dire – il diniego si concentrerebbe solo sul criterio della qualità, trascurando i restanti, benché negli Indirizzi sia chiaramente previsto come la qualità non possa giustificare da sola il diniego.

La valutazione del profilo della rarità sarebbe, poi, affetta da carente istruttoria e travisamento dei presupposti fattuali, mentre la valutazione della rilevanza della rappresentazione sarebbe frutto di un’errata interpretazione dei criteri.

L’Amministrazione avrebbe, aggiunge ancora l’istante, omesso di considerare il punto 6 degli Indirizzi, relativo alle opere straniere, non essendo dato alcun conto della specifica attinenza dell’opera con la storia della cultura italiana.

13.2) Il motivo è in parte inammissibile e comunque infondato.

13.3) Ai sensi dell’articolo 2, comma 2 del Codice: «Sono beni culturali le cose immobili e mobili che, ai sensi degli articoli 10 e 11, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà».

L’essere testimonianza di valore di civiltà rappresenta, secondo l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale prevalente, il catalizzatore che determina l’inerenza dell’interesse pubblico culturale non già, alla cosa in quanto tale, ma al suo significato, sicché esso trascende la soddisfazione del singolo proprietario, per riguardare l’intera collettività, come interesse alla conservazione e fruibilità del bene culturale attraverso la cosa oggetto di vincolo e tutela [cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., 15-02-2021, n. 107, per cui: «I valori si incardinano inscindibilmente nel bene materiale, ed il bene diventa radice ed espressione di una significazione altra che non si identifica con il supporto materiale ma rimanda ai valori ed ai principi che in dato momento storico guidano l’evoluzione della società. Rileva la migliore dottrina che il bene materiale è oggetto di diritti patrimoniali, il valore culturale immateriale è oggetto di situazioni soggettive attive da parte dei poteri pubblici (…). È stato definitivamente accantonato il criterio estetizzante privilegiando il profilo storicistico»].

Il Codice elenca, poi, nell’art. 10, le tipologie di beni culturali sottoposti a tutela, integrando la definizione generale di cui all’art. 2, comma 2. Si va, come noto, dai beni culturali per ragioni soggettive (di cui al comma 1), a quelli “ope legis” (di cui al comma 2), ai beni culturali per “dichiarazione amministrativa” (di cui al comma 3) i quali, per acquisire la qualitas culturale, hanno necessità della dichiarazione di cui al procedimento delineato dall’art. 14 dello stesso Codice. Le diverse aggettivazioni dei beni culturali, ricavabili dall’art. 10, determinano una graduazione dell’interesse culturale, che va dall’interesse “semplice” dei beni di proprietà di enti pubblici ed enti non lucrativi, all’interesse eccezionale, passando attraverso l’interesse “particolarmente importante”, di cui all’art. 10, comma 3, lett. d) [cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., 15 febbraio 2021, n. 107, nonché, sulle varie «categorie» di beni culturali, T.A.R. Lazio, Roma, 10 marzo 2020, n. 3101].

Quanto alla valutazione circa il rilascio o il rifiuto dell’attestato di libera circolazione, in base all’art. 68, comma 4 del Codice, gli uffici esportazione «accertano se le cose presentate, in relazione alla loro natura o al contesto storico-culturale di cui fanno parte, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, bibliografico, documentale o archivistico, a termini dell’articolo 10. Nel compiere tale valutazione gli uffici di esportazione si attengono a indirizzi di carattere generale stabiliti con decreto del Ministro, sentito il competente organo consultivo».

13.4) Ebbene, il giudizio su tale interesse è connotato, secondo un granitico orientamento giurisprudenziale, «da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecnico – scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari (della storia, dell’arte e dell’architettura) caratterizzati da ampi margini di opinabilità» [così, Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2015, n. 4747, che poi aggiunge: «l’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione preposta alla tutela – da esercitarsi in rapporto al principio fondamentale dell’art. 9 Cost. – è sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché, in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’Amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile. In altri termini, la valutazione in ordine all’esistenza di un interesse culturale (artistico, storico, archeologico o etnoantropologico) particolarmente importante, tale da giustificare l’imposizione del relativo vincolo (…) è prerogativa esclusiva dell’Amministrazione preposta alla gestione del vincolo e può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di profili di incongruità ed illogicità di evidenza tale da far emergere l’inattendibilità della valutazione tecnico-discrezionale compiuta (v., in tale senso, la giurisprudenza consolidata di questa Sezione: ex plurimis, le sentenze n. 1000/2015, n. 3360/2014, n. 2019/2014 e n. 1557/2014) …»; in senso conforme, cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2015, n. 5844; T.A.R. Campania, Napoli, VII, 28 aprile 2021, n. 2788].

13.5) Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche al caso di specie, si ricava l’inammissibilità e, comunque, infondatezza del motivo in esame, in quanto basato su un’interpretazione parziale e riduttiva, tanto della categoria dei beni culturali, delineata dalle norme soprarichiamate, quanto degli «Indirizzi di carattere generale per la valutazione del rilascio o del rifiuto dell’attestato di libera circolazione da parte degli uffici esportazione delle cose di interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico», di cui al DM 6/12/2017, n. 537, oltreché su una sovrapposizione della personale e, dunque, opinabile valutazione della ricorrente a quella dell’amministrazione, inammissibile in questa sede.

13.6) Al riguardo, è utile prendere le mosse dal DM da ultimo citato, rammentando come esso contempli sei «elementi di valutazione», da cui «far emergere la sussistenza o insussistenza dei presupposti o requisiti nella cosa esaminata idonei a sorreggere la decisione di rifiuto o rilascio dell’attestato».

Si tratta: (al n. 1 degli Indirizzi) della qualità artistica dell’opera; (al n. 2) della rarità (in senso qualitativo e/o quantitativo); (al n. 3) della rilevanza della rappresentazione; (al n. 4) dell’appartenenza a un complesso e/o contesto storico, artistico, archeologico, monumentale; (al n. 5) della testimonianza particolarmente significativa per la storia del collezionismo; (al n. 6) della testimonianza rilevante, sotto il profilo archeologico, artistico, storico, etnografico, di relazioni significative tra diverse aree culturali, anche di produzione c/o provenienza straniera.

Per quanto qui d’interesse (ovvero rispetto agli elementi riportati sub nn. 1, 2, 3 e 6) va, inoltre, precisato come, nel medesimo DM:

– (i) la qualità artistica sia considerata «caratteristica fondamentale da prendere in esame nel giudizio oggettivo su di un bene anche se non può costituire l’unico elemento per giustificare un diniego»; la stessa dovrà, quindi, essere valutata in relazione al «magistero esecutivo» (ovvero alla qualità formale e/o all’abilità tecnica impiegata nella realizzazione materiale dell’opera), alla «capacità espressiva» (da rilevare con strumenti conoscitivi di tipo storico e critico, attraverso valutazioni comparative con opere coeve dello stesso autore o del medesimo contesto geografico) e all’ «invenzione, originalità» (avuto riguardo all’innovazione non passeggera che essa introduce, divenendo stimolo per lo sviluppo futuro sotto plurimi profili: culturale, artistico, linguistico, tecnico-funzionale);

– (ii) la rarità sia rappresentata come «un elemento di valutazione di tipo sia qualitativo che quantitativo: il primo aspetto è legato alla rilevanza o alla diversità formale, contenutistica, tipologica e alla complessità tecnica di un manufatto; il secondo è connesso piuttosto alla sussistenza, al livello di presenza o di reperibilità di opere dello stesso autore (…). Anche se non è possibile ancorare il concetto di rarità, da un punto di vista quantitativo, ad un numero definito di opere dello stesso autore o esemplari simili, la sussistenza di tali opere in collezioni pubbliche o contesti privati vincolati, impone un particolare rigore nella motivazione di un provvedimento di diniego. La rarità dell’opera dovrà essere valutata in rapporto a:

– un determinato autore, o centro, o scuola, o contesto di provenienza, anche qualora si tratti di ambiti stranieri;

– la tipologia, la cronologia, la morfologia dell’opera;

– i materiali, le tecniche esecutive, anche nell’ambito della produzione artigianale o industriale;

– il grado di presenza in collezioni pubbliche o contesti privati vincolati nel territorio nazionale;

– la rilevanza storico-cronologica e/o il valore di prototipo per oggetti relativi alla storia della scienza, della tecnica, dell’industria»;

– (iii) la rilevanza della rappresentazione sia intesa come la presenza nella cosa di «un non comune livello di qualità e/o importanza culturale, storica, artistica, geografica o etnoantropologica, in rapporto a:

– aspetti di iconografia/iconologia;

– esistenza di importante documentazione o testimonianza storica, geografica o sociale, compresa la storia del costume»;

– (iv) l’ultimo elemento di valutazione (riportato negli Indirizzi al n. 6) riguardante le relazioni significative tra diverse aree culturali, sia riferito «al caso di beni di qualunque epoca – compresi quelli di autore e/o provenienza straniera o di autori italiani per una committenza o un mercato straniero – che costituiscono tuttavia una testimonianza significativa del dialogo e degli scambi tra la cultura artistica, archeologica, antropologica italiana e il resto del mondo», mentre, «Per le opere straniere occorrerà tenere conto della specifica attinenza delle stesse alla storia della cultura in Italia».

13.7) Tanto premesso, la motivazione del diniego non risulta affatto, come dedotto da parte ricorrente, appiattita sulla valutazione della qualità, dando essa ampio risalto alla rarità, specie nella parte della motivazione dedicata alle controdeduzioni alle osservazioni prodotte dall’esponente in sede procedimentale.

L’Amministrazione ha, difatti, spiegato in modo esauriente, sia le peculiarità dell’opera in questione, che la contraddistinguono rispetto alle altre alle quali era stata assimilata (nel conteggio dei dipinti raffiguranti i “-OMISSIS-” effettuato) da parte ricorrente, sia l’esiguità del numero di esemplari effettivamente riconducibili, come il dipinto per cui è causa, al predetto tema, tutti collocati in incognite collezioni private, eccetto uno.

Non colgono nel segno, pertanto, le critiche rivolte alla parte della motivazione (cfr. i punti 1 e 2 del diniego, alle pagine 2 e 3) volta a spiegare le peculiarità del dipinto in esame, rispetto ai restanti cinque riconducibili allo stesso tema, trattandosi di critiche che, laddove considerano imperfezioni ciò che l’Amministrazione valorizza come pregi dell’opera, eccedono l’ambito del giudizio di legittimità, traducendosi in opinabili e, dunque, inammissibili apprezzamenti di merito, insindacabili in questa sede.

13.8) Restando, quindi, sul piano della legittimità, non si riscontra alcun errore da parte dell’Amministrazione nella valutazione della rilevanza della rappresentazione, avuto riguardo a quanto argomentato nella relazione storico-artistica, sia sul tema del -OMISSIS- («il più difficile da comprendere per il pubblico, sia per la sua componente di non-senso surrealista, sia per la sua complessa iconografia a sfondo archeologico») sia, ancor più nello specifico, su quello dei -OMISSIS- («ancora più enigmatico di quello dei -OMISSIS-», come comprovato dal passo dell’Ebdomero, il libro pubblicato nel 1929 in cui -OMISSIS-racconta il mondo di questo fantastico personaggio, riportato nella relazione medesima).

Anche la valutazione di tale elemento, come quella relativa alla qualità e alla rarità dell’opera, risulta effettuata in conformità del rispettivo criterio valutativo, riportato nei suindicati Indirizzi, emergendo dalla relazione, in assenza di evidenti contraddittorietà, il non comune livello di qualità e di importanza culturale, storica e artistica dell’opera, in rapporto alla complessa iconografia a sfondo archeologico.

13.9) Quanto, infine, alla censura che fa leva sulla violazione dell’ultimo criterio di valutazione (il n. 6) degli Indirizzi, la stessa risulta infondata poiché, come ben spiegato nel diniego (sub n. 3, a pagina 3), nella specie non si è in presenza di un’opera straniera (per la quale soltanto il predetto criterio richiede di tenere conto della specifica attinenza della stessa alla storia della cultura in Italia), ma di un’opera eseguita durante il soggiorno parigino di -OMISSIS- -OMISSIS-, un’artista greco naturalizzato italiano, la cui attività fondamentale è principalmente italiana, come italiana è la genesi della nuova poetica figurativa Metafisica, di cui -OMISSIS-è stato il padre fondatore a Firenze, a partire dal 1910.

13.10) La motivazione del diniego risulta, pertanto, immune dalle censure dedotte con il terzo motivo e rispettosa tanto dell’art. 68, commi 3 e 4 del Codice, quanto degli Indirizzi di cui al decreto n. 537/2017.

13.11) A tale ultimo riguardo, non va sottaciuto come, in base al decreto da ultimo citato, detta motivazione vada sviluppata «attraverso l’associazione di più di un principio di rilevanza (…) soprattutto nei casi in cui sembra essere predominante una valutazione legata alla qualità artistica del bene, non sufficiente da sola a giustificare un provvedimento di tutela».

Ebbene, nella specie, avendo l’Amministrazione valutato positivamente sia la qualità sia la rarità sia la rilevanza dell’opera in esame, la stessa ha senz’altro sviluppato una motivazione sufficiente a sostenere l’impugnato diniego.

14) Consegue da ciò l’infondatezza anche dell’ultimo motivo, siccome basato sul presupposto (che le argomentazioni sin qui esposte hanno dimostrato essere erroneo) che la motivazione addotta dall’Amministrazione a sostegno del diniego risulti affetta dalle censure dedotte nei precedenti motivi.

14.1) Per mera completezza, va soggiunto come il motivo stesso risulti, altresì, inammissibile, non essendo stato in precedenza dedotto in sede gerarchica.

15) Per le considerazioni sin qui esposte, il ricorso introduttivo va respinto.

16) Si può, dunque, passare all’esame dei motivi aggiunti, rispetto ai quali il Collegio osserva quanto segue.

17) Il primo motivo, sostanzialmente sovrapponibile al terzo motivo del ricorso introduttivo, risulta in parte inammissibile e comunque infondato, per le stesse ragioni in precedenza esposte (sub n. 13.2 e ss.).

18) Il secondo motivo è inammissibile per difetto d’interesse, vertendo su una parte della motivazione del rigetto che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non è affatto quella su cui autonomamente poggia la determinazione negativa impugnata.

Si tratta, a ben vedere, di una frase estrapolata dal più ampio e articolato contesto motivazionale della controdeduzione al secondo motivo del ricorso gerarchico, con cui – giova rammentare – è stato dedotto un vizio di merito nei confronti del diniego di attestato (qual è, appunto, quello rubricato: «La totale inopportunità del vincolo alla luce della normativa codicistica», riportato a pagina 9 del ricorso gerarchico, in atti).

Siffatta motivazione non è, pertanto, contestabile in questa sede, essendo, come già detto, precluso in sede di giurisdizione di legittimità l’accesso al merito delle scelte amministrative.

19) Quanto al terzo motivo, con cui vengono sostanzialmente riproposte le stesse censure svolte nel terzo motivo del ricorso introduttivo, in ordine alla violazione dell’ultimo criterio di valutazione (il n. 6) degli Indirizzi ministeriali, lo stesso risulta infondato poiché, come già sopra evidenziato (sub n. 13.7), nella specie non si è in presenza di un’opera straniera.

20) L’infondatezza dei motivi sin qui scrutinati trae con sé anche quella del quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti, atteso che, contrariamente a quanto ipotizzato da parte ricorrente, il diniego non si basa soltanto sulla valutazione della qualità artistica del dipinto, essendo stati valutati positivamente anche la rarità e la rilevanza dell’opera.

21) A seguire, con il quinto motivo l’esponente lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione a carico del parere del Comitato tecnico-scientifico, «sentito» ai sensi dell’art. 69, comma 2 del Codice.

21.1) Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato.

21.2) Lungi dall’allegare e documentare le dedotte carenze, di istruttoria e motivazione, l’esponente pretende qui di sostituire le proprie, opinabili valutazioni tecniche, a quelle dell’organo a tanto deputato. Ciò è quanto accade, allorché nel ricorso si indicano gli aspetti su cui il parere si sarebbe dovuto pronunciare, trascurando del tutto di considerare che, come chiaramente emerge dal combinato disposto degli artt. 69, comma 2 del Codice e 28, comma 2, lett. d) del D.P.C.M. 02/12/2019, n. 169, il Comitato è consultato dal Ministero ai fini della decisione del ricorso gerarchico, sicché il parere verte sul ricorso medesimo [si spiega così, infatti, l’epilogo del parere stesso, espresso «all’unanimità» nel senso «che il ricorso debba essere respinto» (cfr. il parere depositato in atti da parte ricorrente)]. Ne consegue che, se, da un lato, esaminando il parere nella parte avente ad oggetto il primo motivo del ricorso gerarchico, con cui sono stati dedotti i vizi di legittimità in precedenza scrutinati (in corrispondenza del terzo motivo del ricorso introduttivo), lo stesso risulta immune dalle dedotte censure; dall’altro, resta preclusa in questa sede la cognizione delle restanti censure, afferenti le valutazioni espresse dal Comitato in relazione al secondo motivo del ricorso gerarchico, atteso che, come già in precedenza evidenziato, si tratta di valutazioni afferenti l’inopportunità del vincolo, come tali riconducibili all’area insindacabile del merito amministrativo.

22) L’infondatezza dei motivi sin qui esposti trae con sé quella del sesto motivo, formulato sul presupposto (da quanto sin qui esposto risultato erroneo) che l’opera non fosse rispondente ai criteri indicati nel DM più volte citato.

23) Il settimo motivo è inammissibile, in quanto volto a criticare il merito della valutazione svolta dall’Amministrazione, sviluppando considerazioni sulla inopportunità del vincolo, come tali eccedenti l’ambito di cognizione del giudice adito.

24) L’ultimo motivo, con cui si censura il decreto di rigetto per tardività risulta, in disparte altro, infondato, poiché al ricorso amministrativo avverso il diniego di attestato si applicano, ai sensi dell’art. 69, ultimo comma, del D.Lgs. 22/01/2004, n. 42, le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica del 24 novembre 1971, n. 1199.

Ebbene, proprio l’art. 6 del 1971, n. 1199, prevede che: «Decorso il termine di novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l’organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti, e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all’autorità giurisdizionale competente, o quello straordinario al Presidente della Repubblica».

Stando all’esegesi della norma, da tempo operata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, il decorso del termine suindicato produce l’effetto di abilitare «il ricorrente gerarchico alla immediata proposizione del ricorso giurisdizionale (o straordinario) contro il provvedimento di base, consentendogli, in piena autonomia, in mancanza di una sollecita decisione, un commodus discessus dal ricorso gerarchico» (così, Ad. Plen. Cons. Stato, 24 novembre 1989, n. 16 e, più di recente, Cons. Stato, Sez. II, 29 gennaio 2021, n. 902; id., Sez. IV, Sent., 22 gennaio 2018, n. 382; id., 2 novembre 2017, n. 5053; id., 21 gennaio 2013, n. 347; id., sez. V, 14 aprile 2015, n. 1868; id., 30 settembre 2013, n. 4828; id., 14 febbraio 2011, n. 950).

Ne consegue che, da un lato, «La decisione di rigetto in pendenza di giudizio (…) non può ormai più pregiudicare il ricorrente (…) per 1′ assorbente ragione che il legislatore, in maniera conseguente, ha spostato l’oggetto del ricorso giurisdizionale dal silenzio sul ricorso gerarchico al provvedimento di primo grado impugnato con il ricorso gerarchico, così da rendere il giudizio indifferente alle vicende del procedimento contenzioso;» (così, Ad. Plen. Cons. Stato, 24 novembre 1989, n. 16; analogamente, cfr.: T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 3 aprile 2014, n. 877; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, Sent., 22 aprile 2016, n. 147; Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4828; id., 14 febbraio 2011, n. 950); e, dall’altro, la ricorrente non era onerata dell’impugnazione della decisione sopravvenuta (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 364 del 2 marzo 2020, Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1868; T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 5 luglio 2007, n. 1318; T.A.R. Toscana, Sez. I, 14 ottobre 2003, n. 5337).

25) Conclusivamente, quindi, il ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe specificati, vanno respinti.

26) Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite al resistente, liquidandole in complessivi € 4.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore

Roberto Lombardi, Consigliere

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Di Leonardo Parona

Sommario: 1. La controversia: l’annullamento di un provvedimento vincolato per omessa comunicazione di avvio del procedimento. – 2. Un’interpretazione indebitamente restrittiva dell’art. 21-octies comma secondo: notazioni critiche. – 3. Per un’interpretazione bilanciata dell’art. 21-octies comma secondo.

1. La controversia: l’annullamento di un provvedimento vincolato per omessa comunicazione di avvio del procedimento.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato[1], con la quale la Terza Sezione ha annullato un provvedimento di natura vincolata per omessa comunicazione di avvio del procedimento, conferma come il tema dell’annullabilità per vizi formali o procedurali, ampiamente dibattuto in dottrina[2] e oggetto di copiosa e variegata giurisprudenza, continui a sollevare questioni applicative le cui risposte non paiono scontate. La controversia prende le mosse da una dichiarazione di decadenza dall’autorizzazione all’esercizio di una farmacia, dalla quale è discesa l’improcedibilità dell’istanza di autorizzazione al trasferimento della medesima. Al fine di comprendere la connessione tra i due provvedimenti, e tra i relativi procedimenti, pare opportuno ripercorrere brevemente la vicenda controversa, la quale è contraddistinta da “situazioni peculiari e giuridicamente complesse”[3].

Una società in accomandita semplice (di seguito s.a.s.) titolare dell’autorizzazione all’esercizio di una farmacia in provincia di Perugia costituiva una nuova società a responsabilità limitata (di seguito s.r.l.) al fine di trasferire a quest’ultima la gestione dell’attività[4]. La costituzione della nuova s.r.l. avveniva sotto la condizione sospensiva del rilascio dell’autorizzazione al trasferimento della titolarità e della gestione della farmacia da parte della competente Azienda Unità Sanitaria Locale (di seguito ASL).

Nelle more del procedimento di autorizzazione al trasferimento, il socio accomandante e l’accomandatario, quest’ultimo anche amministratore unico e legale rappresentante della s.a.s., venivano dichiarati falliti dall’autorità giudiziaria ordinaria, con conseguente esclusione di diritto dalla società ai sensi dell’art. 2288, co. 1, c.c.. La s.a.s. risultava così priva della capacità di agire[5]. Venuta a conoscenza della dichiarazione di fallimento dei soci, l’ASL dettava misure contingibili e urgenti richiedendo che fosse ugualmente garantita la continuità dell’assistenza farmaceutica e delle prestazioni sanitarie ad essa connesse[6]. In spregio di tali disposizioni la farmacia – asserendo ragioni di impossibilità oggettiva – interrompeva la propria attività per un periodo superiore a quindici giorni.

In ragione di tale chiusura non autorizzata, il Commissario straordinario dell’ASL, in applicazione dell’art. 113, co. 1, lett. d) del T.U. delle leggi sanitarie, approvato con r.d. 22 luglio 1934 n. 1265 (di seguito T.U.L.S.), dichiarava la decadenza dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia di cui era titolare la s.a.s. Quale conseguenza – dovuta – di tale provvedimento, la ASL dichiarava inoltre l’improcedibilità sopravvenuta dell’istanza di trasferimento dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia in capo alla neocostituita s.r.l.[7].

Essendo priva di un legale rappresentante, e non potendo dunque impugnare i provvedimenti ritenuti lesivi, la s.a.s. si rivolgeva – erroneamente – al Presidente del T.A.R. Umbria chiedendo misure cautelari urgenti ai sensi dell’art. 61 c.p.a. e la nomina di un curatore speciale, ai sensi dell’art. 78 c.p.c.. Il Presidente del Tribunale adito, declinando la giurisdizione a favore del giudice ordinario, disponeva nondimeno in via cautelare la sospensione del termine decadenziale per impugnare i provvedimenti oggetto di contestazione.

Disposta dal Presidente del Tribunale Ordinario di Perugia la nomina di un curatore speciale a favore della s.a.s., quest’ultimo impugnava dinanzi al giudice amministrativo gli atti controversi. Tale ricorso non veniva tuttavia esaminato nel merito, bensì dichiarato irricevibile in quanto tardivo, in accoglimento di un’eccezione preliminare sollevata dall’ASL[8]; il curatore speciale, al quale la Cancelleria del Tribunale aveva omesso di notificare la nomina, aveva infatti potuto presentare ricorso solamente una volta che i termini di impugnazione erano scaduti – nonostante la sospensione dei medesimi accordata in via cautelare dal Presidente del T.A.R.

La s.a.s proponeva dunque appello al Consiglio di Stato, rinnovando i motivi non esaminati dalla sentenza di prime cure, la quale veniva peraltro gravata sotto due distinti profili.

Respinto il primo ordine di motivi, con cui la ricorrente ha lamentato una violazione del contraddittorio e del diritto di difesa nel corso del giudizio di primo grado[9], il Consiglio di Stato ha invece ritenuto fondato il secondo motivo, con il quale la s.a.s. ha contestato la declaratoria di irricevibilità del ricorso, invocando la sussistenza dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a. in ragione, in particolare, dell’esistenza di un “grave impedimento di fatto” alla proposizione del ricorso di primo grado entro i termini ordinari[10].

L’accoglimento del secondo motivo ha consentito al Consiglio di Stato di esaminare il ricorso nel merito e di pronunciarsi così sulle doglianze formulate nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, le quali pongono questioni di particolare interesse per il tema cui si è fatto cenno in esordio. Con queste ultime la ricorrente ha lamentato una lesione del diritto al contraddittorio procedimentale in relazione al provvedimento di decadenza e alla dichiarazione di improcedibilità dell’istanza di trasferimento dell’autorizzazione ad esso conseguente. Tale lesione sarebbe derivata, nel primo caso, dall’omissione della comunicazione di avvio del procedimento (di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241) e, nel secondo caso, dalla mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (il c.d. preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della medesima legge). La violazione di tali norme sul procedimento avrebbe impedito all’appellante, secondo la tesi da quest’ultima prospettata, di «evidenziare profili utili ai fini dell’adozione di atti aventi un contenuto diverso»[11].

Di opposto avviso è invece l’amministrazione resistente, secondo cui, data la natura vincolata dei poteri esercitati, i due procedimenti non avrebbero potuto concludersi che con l’adozione di atti identici a quelli impugnati, con la conseguenza che i vizi lamentati avrebbero natura meramente formale e non potrebbero pertanto comportare l’annullamento ai sensi dell’art. 21-octies, co. 2.

Accogliendo la tesi dell’appellante, la Terza Sezione ha ritenuto che «alla luce della particolarità del caso di specie»[12] l’amministrazione avrebbe dovuto consentire alla s.a.s. di illustrare, nel corso del procedimento, le ragioni che le avevano impedito di ottemperare alle disposizioni prescritte dall’ASL e che l’avevano invece costretta ad una chiusura non autorizzata protratta per oltre due settimane. La dichiarazione di fallimento dei soci della s.a.s. avrebbe infatti posto questi ultimi, e dunque la società stessa, in una condizione di impossibilità oggettiva, apprezzabile da due distinti, benché connessi, punti di vista. Da un lato il provvedimento con cui l’ASL aveva ingiunto alla s.a.s. di garantire l’apertura della farmacia si sarebbe scontrato con la “specifica condizione” in cui versava la medesima[13]; dall’altro i soci – e dunque, tramite questi ultimi, la società – non avrebbero potuto impugnare tale provvedimento e la successiva diffida in quanto privi della rappresentanza legale della s.a.s. e della capacità di agire a causa dell’esclusione di diritto dalla medesima, conseguente alla dichiarazione di fallimento[14].

Il Consiglio di Stato, «tenuto conto della complessità della situazione e della gravità degli effetti derivanti dal provvedimento di decadenza»[15] ed escludendo che la natura vincolata degli atti impugnati potesse giustificare una compressione delle garanzie partecipative, ha infine accolto l’appello e disposto – in riforma della sentenza di primo grado – l’annullamento della dichiarazione di decadenza dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia in capo alla s.a.s. (medio tempore fallita anch’essa) e della dichiarazione di improcedibilità dell’istanza di trasferimento della medesima a favore della s.r.l.

2. Un’interpretazione indebitamente restrittiva dell’art. 21-octies comma secondo: notazioni critiche.

Così delineati i profili essenziali della controversia e del decisum, occorre ora esaminare più da vicino le questioni giuridiche ad essi sottese, giacché, pur proponendo argomentazioni che ad una prima lettura potrebbero apparire lineari, la pronuncia risulta censurabile per più d’una ragione[16].

Un primo ordine di critiche attiene all’interpretazione, e alla conseguente applicazione ai fatti di causa, della norma attributiva del potere – vincolato – il cui esercizio è stato ritenuto illegittimo dal Consiglio di Stato. Occorre a questo proposito ricordare come alcuni fatti della vicenda non siano stati oggetto di contestazione tra le parti, dovendosi pertanto ritenere acclarati. Ci si riferisce principalmente al fatto che la s.a.s. aveva ricevuto (il 3 aprile 2020) un’ingiunzione che le imponeva di garantire l’assistenza farmaceutica nonostante la dichiarazione di fallimento dei soci (intervenuta il 12 marzo 2020); che essa aveva successivamente ricevuto (il 27 maggio 2020) una diffida da parte dell’amministrazione; e che, ciononostante, la farmacia era rimasta chiusa per un periodo superiore a quindici giorni.

La norma in applicazione della quale, accertati i fatti appena ricordati, è stato adottato il provvedimento lesivo[17], ossia l’art. 113, co. 1, lett. d) T.U.L.S., stabilisce che «la decadenza dall’autorizzazione all’esercizio di una farmacia si verifica … per chiusura dell’esercizio durata oltre quindici giorni, che non sia stata previamente notificata al prefetto, o alla quale il prefetto non abbia consentito in seguito alla notificazione». La disposizione, da un lato, non fa riferimento a concetti ambigui o indeterminati, bensì ad una circostanza oggettivamente ed univocamente accertabile quale, appunto, la chiusura protratta per oltre quindici giorni; dall’altro, essa non assegna alcun rilievo alle ragioni che abbiano determinato tale chiusura, non essendo dunque rilevante che questa sia dipesa da negligenza del titolare o da fatti a quest’ultimo imputabili, oppure al contrario, come nel caso di specie, da cause di impossibilità oggettiva[18]. È dunque da escludersi che l’amministrazione avrebbe potuto ritenere giustificata, o comunque priva di conseguenze, la chiusura non autorizzata; anzi, l’omessa dichiarazione della decadenza dall’autorizzazione avrebbe rappresentato una violazione della norma citata e, più in generale, dei doveri di vigilanza di cui all’art. 99 del T.U.L.S.[19].

In secondo luogo, e d’altro canto, non risulta affatto che l’amministrazione ignorasse le circostanze in cui versava la s.a.s.[20], né pare inverosimile ritenere che quest’ultima fosse a conoscenza della possibilità di incorrere in conseguenze pregiudizievoli in ragione dell’inosservanza dei provvedimenti dell’ASL. Peraltro, pur essendo innegabile che la dichiarazione di decadenza dall’autorizzazione sia intervenuta senza che l’avvio del relativo procedimento fosse stato formalmente comunicato alla s.a.s., è ragionevole ritenere che, anche in ragione della successiva diffida da parte dell’amministrazione, i soci ben avrebbero potuto intervenire e presentare le proprie osservazioni ai sensi degli artt. 9 e 10 della l. n. 241/1990[21]. È infatti da escludersi che tale attività fosse loro preclusa in ragione della dichiarazione di fallimento e che, viceversa, essa potesse essere svolta unicamente dal curatore speciale[22].

In terzo luogo, e in termini più radicali, la sentenza non convince nella misura in cui non chiarisce né quali “situazioni peculiari e giuridicamente complesse”[23] avrebbero precluso l’applicazione nel caso di specie dell’art. 21-octies, co. 2, né in che termini la partecipazione della s.a.s. al procedimento avrebbe potuto comportare una diversa interpretazione ed applicazione della normativa di riferimento – anche in ragione di quanto osservato poc’anzi in relazione a quest’ultima – determinando l’emanazione di un provvedimento di contenuto diverso. Il Consiglio di Stato si astiene infatti dall’inquadrare la fattispecie nell’ambito del primo o del secondo periodo dell’art. 21-octies co. 2, considerando piuttosto la norma in termini monolitici e facendovi riferimento – una volta soltanto in tutta la sentenza – all’unico fine di respingere la tesi della superabilità del vizio formale prospettata dall’amministrazione resistente. Per assumere la propria decisione la Terza Sezione si limita a richiamare il principio di diritto secondo cui «è illegittimo il provvedimento vincolato emesso senza che sia stata offerta al destinatario dello stesso provvedimento la preventiva “comunicazione di avvio del procedimento”» ove dal giudizio emerga che quest’ultima «avrebbe consentito al privato di dedurre le proprie argomentazioni, idonee a determinare l’emanazione di un provvedimento con contenuto diverso»[24]. Il tenore di tali argomentazioni e l’effetto che queste ultime avrebbero potuto dispiegare rispetto all’emanazione della dichiarazione di decadenza risultano tuttavia oscuri, se non indimostrati, con la conseguenza che non può ritenersi superata in modo convincente la c.d. prova di resistenza[25]. Resta dunque immotivato – ad avviso di chi scrive – lo scostamento dal consolidato indirizzo, basato su una piana interpretazione della norma, secondo il quale l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non comporta, di per sé, l’annullamento del provvedimento finale quando sia palese – e non contestata – la natura vincolata del potere in concreto esercitato[26]. La Terza Sezione, in altre parole, pare aver confuso la complessità della situazione di fatto e delle vicende riguardanti la posizione della società, con le condizioni – non complesse – di esercizio del potere.

Sotto un connesso, ma distinto, punto di vista, si rileva in quarto luogo un vizio di prospettiva laddove, richiamando – unicamente – alcuni precedenti giurisprudenziali anteriori alla novella del 2005, il Consiglio di Stato incentra la decisione sulla «sussistenza dell’obbligo di avviso dell’avvio anche nella ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato»[27], anziché esaminare l’eventuale carattere ineluttabile dell’esito del procedimento e, dunque, l’inidoneità dell’omessa comunicazione di avvio a determinare la caducazione del provvedimento[28]. Nel caso di specie non è infatti il primo aspetto ad essere oggetto di contestazione[29], bensì il secondo. Con ciò, si badi, non s’intende suggerire l’insussistenza dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento – che rimane pacifico – né tantomeno negare la rilevanza della partecipazione in relazione all’adozione di atti di natura vincolata. Pare infatti evidente che, in via di principio, anche in tali casi l’apporto partecipativo del privato possa essere idoneo tanto ad assolvere ad una funzione difensiva, quanto a contribuire all’attività istruttoria dell’amministrazione rettificando informazioni errate o incomplete, introducendo elementi non conosciuti da quest’ultima o, ancora, suggerendo una differente interpretazione del quadro normativo di riferimento[30]. L’utilità di tale apporto e la sua effettiva incidenza sul provvedimento finale dipenderanno poi, com’è evidente, dal contesto fattuale e giuridico in cui l’amministrazione dovrà concretamente esercitare il proprio potere, ben potendo ridursi entro margini piuttosto ristretti – come, ad avviso di chi scrive, nel caso di specie.

Ricondotte a sistema, tali considerazioni inducono senz’altro a ritenere insostenibile l’orientamento – implicitamente criticato anche dalla sentenza in commento – che afferma, quasi in via presuntiva, l’irrilevanza tout court dei vizi formali e procedurali rispetto all’attività vincolata[31]. Esse, parimenti, invitano a rifuggire dal ricorso ad automatismi quando un provvedimento vincolato, pur affetto da vizi procedurali, presenti un contenuto ineluttabilmente predeterminato – ossia quando sia palese ch’esso non avrebbe potuto avere un contenuto differente. L’art. 21-octies co. 2, del resto, esclude che in tali casi la risposta dell’ordinamento possa essere la caducazione dell’atto[32], essendo evidenti tanto le disfunzionalità per l’agire amministrativo, quanto la limitata efficacia ai fini della tutela dei privati, di pronunce giurisdizionali di questo tipo[33].

Proprio a tale proposito, rimane infine da domandarsi quale sia l’utilità sostanziale di pronunce di questo tenore o, se si preferisce, quali siano in tali circostanze gli effetti del giudicato in vista della riedizione del potere amministrativo. La questione non può qui essere trattata in termini teorici, ma dev’essere affrontata con specifico riferimento al caso di specie[34]. Giacché dinanzi alla declaratoria di decadenza dall’autorizzazione l’appellante vantava un interesse oppositivo, volto alla conservazione di una posizione di vantaggio, la pronuncia – se considerata staticamente e in modo isolato – potrebbe apparire satisfattiva per la s.a.s., riacquisendo quest’ultima la titolarità dell’autorizzazione proprio per effetto dell’annullamento. Eppure, se solo si osserva la vicenda in termini complessivi e, soprattutto, in vista del riesercizio del potere, non può che riconoscersi come l’utilità conferita all’appellante dalla sentenza sia esigua – se non meramente apparente – in quanto temporanea[35]. Deve infatti ritenersi che, chiamata nuovamente a provvedere, l’ASL non potrebbe che rinnovare – per le ragioni già viste – la dichiarazione di decadenza dall’autorizzazione, generando in tal modo proprio quelle disfunzionalità che l’art. 21-octies, co. 2 mira invece ad evitare. La sentenza pare così riproporre i – criticabili – contenuti tipici «della concezione “oggettivistica”, quali si manifestano nella tradizionale concezione dell’azione di annullamento, quale azione rivolta a far valere qualunque illegittimità»[36].

3. Per un’interpretazione bilanciata dell’art. 21-octies comma secondo.

L’analisi sin qui condotta con riferimento alle peculiarità del caso di specie offre l’occasione per svolgere, conclusivamente, alcune brevi considerazioni di portata generale attorno all’applicazione – e dunque all’interpretazione – dell’art. 21-octies, co. 2.

Nonostante le resistenze avanzate dalla pronuncia rispetto al meccanismo previsto dalla norma, molte delle critiche inizialmente rivolte a quest’ultima debbono ritenersi ridimensionate, se non del tutto superate. Ciò vale, in particolare, per i dubbi di legittimità costituzionale e di compatibilità con le garanzie procedurali accordate dal diritto europeo che parte della dottrina aveva avanzato in occasione della novella del 2005[37]. Del resto, la stessa Corte costituzionale, escludendo l’esistenza di un contrasto tra l’art. 21-octies e gli artt. 3, 97, 24, 113 e 117, co. 1 Cost., ha individuato una chiara linea interpretativa, della quale preme qui mettere in luce due aspetti.

Da un lato la Corte ha ricordato che «il meccanismo dettato dalla norma non altera in alcun modo il diritto di difesa, né arreca un pregiudizio alle ragioni sostanziali del ricorrente, collegandosi invece alla carenza di interesse del ricorrente stesso a ottenere l’annullamento di un atto che l’amministrazione potrebbe successivamente reiterare con identico contenuto»[38].

Dall’altro, essa si è mostrata attenta a delimitarne l’ambito di applicazione operando alcuni distinguo e ricordando l’orientamento del giudice amministrativo secondo cui, ad esempio, il difetto di motivazione «non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedurali o ai vizi di forma, costituendo la motivazione del provvedimento … un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2 … il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti»[39].

A ciò si aggiunge inoltre l’obbligo incombente sul giudice di verificare che la norma attributiva del potere non presenti margini di incertezza, i quali viceversa, laddove sussistenti, renderebbero imprescindibile – in quanto idoneo ad incidere sul contenuto del provvedimento – l’apporto partecipativo del privato[40].

Se si considera infine, come già visto, che la norma non esonera affatto l’amministrazione dal rispetto delle garanzie procedurali[41], intervenendo solo – a determinate circostanze – sul piano dell’annullabilità, e che essa, in quanto norma derogatoria[42], non può essere interpretata estensivamente, non pare che l’art. 21-octies co. 2 possa essere ritenuto lesivo dei principi e delle garanzie cui s’ispira la disciplina del procedimento amministrativo. Ciò vale peraltro a maggior ragione dopo che, lo scorso anno, il legislatore ha espressamente escluso che il secondo periodo del comma secondo possa applicarsi alle ipotesi di omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza[43].

Deve dunque escludersi che dalla regola della non annullabilità per vizi formali di atti vincolati il cui contenuto sia ineluttabilmente determinato discenda una “de-procedimentalizzazione” dell’azione amministrativa[44]; dovendosi al contrario concludere che, nonostante alcune oscillazioni della giurisprudenza, la disposizione possa essere interpretata coniugando garanzie partecipative, legittimità sostanziale ed esigenze di funzionalità dell’agire amministrativo.

[1] Cons. Stato, Sez. III, 14 settembre 2021, n. 6288 (Presidente Frattini, Estensore Santoleri).

[2] La dottrina in materia è sterminata. Ci si limita pertanto a ricordare, per tutti, D. Sorace, Il principio di legalità e i vizi formali dell’atto amministrativo, in Dir. pubbl., 2007, 385; V. Cerulli Irelli, Note critiche in materia di vizi formali degli atti amministrativi, in Dir. pubbl., 2004, 187; G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Aa. Vv., Annuario AIPDA 2002, Giuffrè, Milano, 2003, 79; R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017 (II ed.), 581 ss.

[3] Così secondo il Consiglio di Stato, par. 10.6 della sentenza.

[4] In argomento si veda D. de Pretis, La gestione delle farmacie comunali in forma societaria: modelli generali e modelli di settore, in Id. (a cura di), La gestione delle farmacie comunali: modelli e problemi giuridici, Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Trento, 2006, 63.

[5] Non potendo ricorrere alla nomina di un amministratore provvisorio ai sensi dell’art. 2323 co. 2 c.c., dal momento che anche l’unico socio accomandante (cui la norma citata assegna tale facoltà) era stato escluso di diritto in quanto dichiarato fallito, la s.a.s. risultava priva della capacità di agire.

[6] Si tratta degli oneri che ineriscono all’assistenza farmaceutica quale servizio pubblico, secondo la qualificazione datane da C. Cost. 4 febbraio 2003, n. 27 e Cons. Stato, Ad. Plen., 30 marzo 2000, n. 1. In dottrina si vedano L. Iannotta, L’assistenza farmaceutica come servizio pubblico, in Serv. pubbl. e appalti, 2003, 1, 49, e S. Colombari, La specialità della disciplina amministrativa sulle farmacie comunali, in Dir. amm., 2011, 2, 419.

[7] Tale atto, evidentemente lesivo dell’interesse legittimo pretensivo vantato tanto dalla s.a.s. (richiedente) quanto dalla s.r.l. (beneficiaria del trasferimento) è qualificato dalla pronuncia in commento anche in termini di diniego (parr. 10.2 e 10.5). La sentenza non chiarisce tuttavia i termini e le ragioni di tale equiparazione. A questo proposito non pare superfluo ricordare che, benché sia evidente che la dichiarazione di improcedibilità dell’istanza possa di fatto atteggiarsi nei confronti del destinatario come un provvedimento negativo, occorre precisare che, da un punto di vista giuridico, essa rimane concettualmente distinta – in termini di presupposti e funzione – dal provvedimento di diniego.

[8] T.A.R. Umbria, Sez. I, 22 dicembre 2020, n. 630.

[9] Circostanza che ha escluso la possibilità di disporre l’annullamento della sentenza con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a..

[10] Il grave impedimento di fatto, in particolare, sarebbe conseguito all’omessa notificazione della nomina del curatore speciale da parte della Cancelleria del Tribunale ordinario.

[11] Par. 10.1. Come si dirà infra, tuttavia, la sentenza non chiarisce rispetto a quali profili la ricorrente avrebbe potuto offrire elementi tali da condurre ad una diversa configurazione dei presupposti per l’adozione del provvedimento – vincolato – di decadenza.

[12] Par. 10.3.

[13] Par. 10.4. Poiché il socio accomandatario, nonché amministratore unico, era stato escluso, e poiché, come chiarito supra (nota 5), non era possibile nominare un amministratore provvisorio, la farmacia si sarebbe trovata nell’impossibilità di svolgere regolarmente la propria attività.

[14] A ciò, peraltro si sommavano le già ricordate difficoltà relative alla nomina del curatore speciale.

[15] Par. 10.5.

[16] Esulano dalla presente analisi, in quanto secondarie ai fini delle riflessioni che si svolgeranno ed estranee al ragionamento compiuto dal Consiglio di Stato nella sentenza annotata, alcune rilevanti questioni poste dall’art. 21-octies, co. 2. Il riferimento corre, in particolare, alla questione – ampiamente dibattuta – relativa alla natura sostanziale o processuale della norma, su cui si vedano, ex multis, D. Corletto, Vizi “formali” e poteri del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 43; F. Volpe, La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi, in Dir. proc. amm., 2008, 319 e, più recentemente, A. Police, Art. 29 – azione di annullamento (commento), in G.D. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), Commentario breve al codice del processo amministrativo, Wolters Kluwer – CEDAM, Milano, 2021, 248, in particolare 265-266; N. Paolantonio, Art. 29 – azione di annullamento (commento), in G. Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Giuffrè, Milano, 2015 (III ed.), 383, in particolare 412 ss.

[17] La dichiarazione di decadenza dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia è stata assunta con provvedimento del 25 giugno 2020.

[18] In questo senso la fattispecie si differenzia da quella prevista dalla successiva lett. e) della citata disposizione, ai sensi della quale la decadenza dall’autorizzazione si verifica «per constatata, reiterata o abituale negligenza e irregolarità nell’esercizio della farmacia o per altri fatti imputabili al titolare autorizzato, dai quali sia derivato grave danno alla incolumità individuale o alla salute pubblica». Per un’applicazione di quest’ultima disposizione si vedano T.A.R. Lazio, Sez. II, 3 novembre 2015, n. 12404; T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 25 luglio 2013, n. 238; Cons. Stato, Sez. V, 1° dicembre 2006, n. 7075.

[19] A questo proposito già T.A.R. Piemonte, 9 marzo 1998, n. 88, rilevava come il servizio farmaceutico non possa patire una prolungata inattività, per quanto motivata da difficoltà di gestione, con la conseguenza che in tali ipotesi dev’essere dichiarata la decadenza. Tali obiettive difficoltà gestionali devono peraltro essere tempestivamente comunicate dal titolare all’autorità competente, come risulta dalla norma e come chiarito dalla giurisprudenza (Cfr. T.A.R. Puglia, Sez. III, 10 gennaio 2013, n. 34).

[20] Pare piuttosto vero il contrario, giacché il provvedimento con cui l’ASL aveva imposto misure urgenti ai fini di assicurare la continuità dell’assistenza farmaceutica era fondato proprio sulla constatazione dell’intervenuta dichiarazione di fallimento dei soci. Piuttosto, ciò di cui l’amministrazione è venuta a conoscenza solo in un secondo momento, è stata unicamente l’omissione della nomina del curatore speciale da parte della cancelleria del Tribunale e, dunque, il ritardo della s.a.s. nel rientrare in possesso della propria capacità di agire.

[21] In questo senso, adottando una prospettiva antiformalistica, potrebbe mutatis mutandis invocarsi quell’orientamento giurisprudenziale – maturato già prima della novella del 2005 – secondo cui, laddove l’interessato sia aliunde venuto a conoscenza del procedimento, l’omessa comunicazione di avvio non potrebbe comportare l’annullamento del provvedimento finale, giacché l’interesse sotteso a tale istituto sarebbe stato comunque soddisfatto. Cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 26 febbraio 2003, n. 1088; Cons. Stato, Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 4018. Si veda in particolare anche Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 1998, n. 836, cha ha ritenuto applicabile tale principio proprio ad un provvedimento di decadenza dalla titolarità dell’esercizio di una farmacia per il venir meno dei prerequisiti.

[22] Come noto, la legittimazione di cui all’art. 9 è ampia e non è certo tale da interdire la partecipazione di soggetti temporaneamente privi della rappresentanza legale di una società

[23] La formula è impiegata dal Consiglio di Stato al par. 10.6 della sentenza.

[24] Così C.G.A.R.S., 26 agosto 2020, n. 750, citato dal Consiglio di Stato al par. 10.6 della sentenza.

[25] In base a tale circostanza sembra che il Consiglio di Stato abbia considerato sufficiente la mera allegazione, da parte della s.a.s., della circostanza che un contraddittorio procedimentale con l’amministrazione avrebbe potuto impedire l’adozione della dichiarazione di decadenza. In termini analoghi si vedano Cons. Stato, Sez. III, 4 giugno 2013, n. 3048 e Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2737, con nota di C. Contessa, L’art. 21-octies fra tutela delle garanzie procedimentali e rischi di “partecipazione inutile”, in Urb. e appalti, 2009, 9, 1111. Contra si veda T.A.R. Roma, Sez. II, 27 maggio 2013, n. 5304 che, in un giudizio avente ad oggetto una declaratoria di decadenza disposta in applicazione della medesima norma qui in rilievo, ha opportunamente ritenuto applicabile l’art. 21-octies co. 2.

[26] Si vedano ex multis: Cons. Stato, Sez. II, 8 ottobre 2020, n. 5970; Cons. Stato, Sez IV, 23 giugno 2015, n. 3140; Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2013 n. 4791, 15 luglio 2013 n. 3803, 6 giugno 2012 n. 3344; T.A.R. Campania, Sez. III, 8 aprile 2019, n. 1917.

[27] Si tratta di Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile n. 2443; Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2953, 22 aprile 2004 n. 2307; Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2004, n. 396, citati al par. 10.6 della sentenza qui annotata. Corre l’obbligo di precisare come, in un coevo precedente, il Consiglio di Stato avesse affermato, in termini che qui si condividono, che la partecipazione del privato «potrebbe diventare superflua solo quando l’adozione del provvedimento finale sia doverosa per l’amministrazione (oltre che vincolata) … oppure nel caso in cui l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non privi l’Amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto» (Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2004, n. 396/2003, punto 4 in diritto). È legittimo ritenere che l’applicazione di tale ratio al caso qui in discussione avrebbe escluso l’annullabilità della declaratoria di decadenza.

[28] Pare utile ricordare, peraltro, che, anche prima dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies, un consolidato orientamento giurisprudenziale escludeva l’annullabilità degli atti di natura vincolata adottati in mancanza della comunicazione di avvio del procedimento. A questo proposito si vedano ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2001 n. 1281, 26 ottobre 1999 n. 1625; Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2000 n. 948; Cons. Stato, Sez. VI, 12 luglio 2004 n. 5067; n. 686/2002; T.A.R. Lazio, Sez. II, 11 marzo 1997, n. 489, con nota di M. Alesio, La comunicazione di avvio del procedimento negli atti vincolati, in www.giustamm.it, 2000, 7. In dottrina si vedano A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della c.d. distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 2003, 737; M.C. Romano, L’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in Foro amm. – CDS, 2003, 6, 1921 (nota a Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2003, n. n. 1537); F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. amm., 2000, 3-4, 449.

[29] È la stessa amministrazione, nelle proprie difese, ad ammettere la sussistenza della violazione di tale garanzia procedurale, ritenendola tuttavia, nel caso di specie, superabile (cfr. punto 10.2 della sentenza).

[30] La giurisprudenza non pare del resto insensibile a queste esigenze: Cons. Stato, Sez. II, 22 dicembre 2020, n. 8230; T.A.R. Liguria, Sez. I, 11 febbraio 2016, n. 140; T.A.R. Veneto, Sez. III, 24 dicembre 2015 n. 1407; T.A.R. Lazio, Sez. III, 14 febbraio 2013, n. 1663; T.A.R. Campania, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 1064. A questo riguardo non può che condividersi il passaggio della sentenza annotata in cui si afferma che «non è rinvenibile alcun principio di ordine logico o giuridico che possa impedire al privato, destinatario di un atto vincolato, di rappresentare all’amministrazione l’inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma, esercitando preventivamente sul piano amministrativo quella difesa delle proprie ragioni che altrimenti sarebbe costretto a svolgere unicamente in sede giudiziaria» (par. 10.6 della sentenza, che richiama T.A.R. Campania, Sez. II, 19 ottobre 2006, n. 8683).

[31] Tale orientamento ha ad esempio riscosso adesioni da parte della giurisprudenza in materia di abusi edilizi, nei giudizi di impugnazione dei provvedimenti repressivi adottati omettendo la comunicazione di avvio del procedimento; si vedano ex multis: Cons. Stato, Sez. II, 3 gennaio 2020, n. 768; Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2017 n. 908, 26 agosto 2014 n. 4279; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 24 ottobre 2016, n. 951; T.A.R. Campania, Sez. VIII, 10 marzo 2016, n. 1397; T.A.R. Lombardia, Sez. II, 12 gennaio 2015, n. 86

[32] Solo a questi – limitati – fini è possibile considerare unitamente il primo e il secondo periodo di detta disposizione.

[33] L’ordinamento non rimane, quantomeno in linea teorica, indifferente a tali illegittimità; è tuttavia controversa la rilevanza di queste ultime ai fini della responsabilità disciplinare del funzionario e della tutela risarcitoria. Vi è infatti chi ritiene che la non annullabilità di un provvedimento valga anche ad escludere la risarcibilità dei danni da quest’ultimo prodotti (così C. Contessa, La previsione di ipotesi di “illegittimità non invalidante” fra pregiudiziale amministrativa e logica della spettanza, in www.giustamm.it, 2006, 4). Il punto è evidentemente complesso e non può qui essere discusso; ad avviso di chi scrive, tuttavia, tale tesi sovrappone il piano dell’annullabilità con quello dell’illiceità, che ai fini della tutela risarcitoria dovrebbero invece rimanere distinti. In argomento si veda M. Renna, Obblighi procedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in Dir. amm., 2005, 557.

[34] In termini più ampi sul tema si veda S. Vaccari, Atti vincolati, vizi procedurali e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 2019, 2, 481.

[35] Si richiamano a questo proposito le considerazioni svolte da G. Greco, Giudizio sull’atto, giudizio sul rapporto: un aggiornamento sul tema, in Dir. e soc., 2016, 203.

[36] Così G.D. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, 287, a p. 325, ora anche in Id., Scritti scelti, Wolters Kluwer – CEDAM, Milano, 2015, 369. In termini più ampi si veda in argomento N. Paolantonio, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, CEDAM, Padova, 2000. Del resto, come ritenuto da Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1167 (punto 3.1 in diritto, che richiama Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2006) «le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non possono essere applicate meccanicamente e formalisticamente», con la conseguenza che quando un atto assunto in assenza della comunicazione di avvio del procedimento «non avrebbe comunque potuto avere contenuto diverso … è considerato dalla legge non annullabile perché la circostanza che il suo contenuto sia, malgrado i vizi, quello corretto priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità».

[37] D.-U. Galetta, L’art. 21-octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in M.A. Sandulli (a cura di), Riforma della l. 241/1990 e processo amministrativo, Giuffré, Milano, 2006, 89. Forti critiche sono state parimenti formulate, in tempi più recenti, da M. Mazzamuto, Dalla dequotazione dei vizi “formali” alla dequotazione dei vizi “sostanziali”, ovvero della dequotazione tout court della tutela costitutiva (a proposito di una recente ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria), in www.giustamm.it, 2015, 2. Si condivide qui l’analisi di G. Mannucci, Il regime dei vizi formali-sostanziali alla prova del diritto europeo, in Dir. amm., 2017, 2, 259, che dimostra come molte di tali – presunte – incompatibilità debbano ritenersi superate.

[38] C. Cost., 26 maggio 2015, n. 92.

[39] Così C. Cost., 17 marzo 2017, n. 58, citando Cons. Stato, Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1629. Come noto, la giurisprudenza non è sempre stata unanime sul punto, rinvenendosi, specialmente in tempi meno recenti, alcune pronunce di segno contrario, come Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2002 n. 6066, 27 dicembre 2001 n. 6417; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 18 agosto 2005, n. 1325; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 11 aprile 2007, n. 435. Tali pronunce riducevano significativamente la portata garantistica (non soltanto formale, ma anche sostanziale) dell’istituto. In argomento si vedano B. Marchetti, Il principio di motivazione, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2012, 521, in particolare p. 528; A. Cassatella, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, CEDAM – Wolters Kluwer, Padova, 2013 (in particolare sul punto p. 91 ss.).

[40] Tale conclusione è avvalorata anche dall’orientamento prevalente della giurisprudenza comunitaria, la quale, in applicazione del criterio della c.d. influenza causale, ritiene annullabile un atto solo allorquando il vizio formale o procedurale «abbia potuto avere una particolare incidenza sul contenuto dell’atto»; così Trib. primo grado, 23 gennaio 2002, Reynolds c. Parlamento, T-237/00, citato da G. Mannucci, Il regime dei vizi formali-sostanziali alla prova del diritto europeo, cit., 274, che riconosce come si tratti di un «approccio evidentemente anti-formalista, che tuttavia non è disancorato dalla dimensione garantistico-individuale».

[41] Cfr. supra, par. 2, note 30-33. In dottrina si veda S. Civitarese Matteucci, La forma presa sul serio. Formalismo pratico, azione amministrativa e illegalità utile, Giappichelli, Torino, 2006, in particolare p. 428.

[42] Come noto la disposizione rappresenta un’eccezione, disponendo la non annullabilità in particolari ipotesi di atti adottati in violazione della regola generale, ossia dell’obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento. Si richiamano, a questo proposito, le preoccupazioni espresse da F. Saitta, Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: il lupo perde il pelo, ma non il vizio (ovvero “in claris … fit interpretatio”), in www.giustamm.it, 2009, 1.

[43] Art. 21-octies, co. 2, ult. periodo, così come modificato dall’art. 12, co. 1, lett. i), l. 11 settembre 2020, n. 120, che ha convertito in legge con modificazioni il d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni). La novella – ai sensi della quale «la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis» – pare idonea a porre fine a quell’orientamento giurisprudenziale che, anche recentemente, aveva ricompreso nell’ipotesi di non annullabilità prevista dalla norma anche i casi di omesso preavviso di rigetto, come Cons. Stato, Sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1144; Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2020, n. 1001; Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2018, n. 5793.

[44] L’espressione è impiegata da C. Contessa, L’art. 21-octies fra tutela delle garanzie procedimentali e rischi di “partecipazione inutile”, cit.. In questa prospettiva si veda anche G. Gardini, Comunicazione di avvio e partecipazione procedimentale: costi e benefici di una regola di democrazia, in Giorn. dir. amm., 2001, 5, 483 (nota a Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1381).

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Di Simonetta Ferraro

Sommario: 1. Premessa. -2. Dall’informazione alla gestione degli open data; dalla pubblicità notizia al sistema delle banche dati. -3. I Contratti pubblici e le nuove sfide di trasparenza, integrità e correttezza. -4. Principi della trasparenza e contratti pubblici. -5. I quattro volti della trasparenza dei contratti pubblici: pubblicità legale; pubblicità trasparenza; pubblicità mediante banche dati; la trasparenza “sostanziale” e il ruolo dell’A.N.A.C. -6. Interventi del c.d. “sblocca cantieri” sugli strumenti di trasparenza. -7 Conclusioni.

1. Premessa

I contratti pubblici costituiscono quel “crocevia di contrapposti interessi pubblici e privati”, attraverso cui si snodano le dinamiche di malamministrazione e di corruzione che più incidono sull’economia di un’intera comunità.[1]

Gli indicatori di corruzione percepita o esperenziale definiscono la corruzione come l’insieme dei reati commessi dal pubblico ufficiale per conseguire benefici personali in presenza di un potere discrezionale di allocare le risorse, di definire le regole o di applicarle, utilizzato per ottenere una rendita economica o utilità, a fronte di una disutilità legata alla probabilità di essere scoperti, perseguiti e punibili.

L’analisi quantitativa del fenomeno e dei suoi costi è il punto di partenza per l’elaborazione di modelli di analisi qualitative e per le indicazioni di politica economica ma la quantificazione è difficoltosa, sia per il convergente interesse al silenzio del corrotto e del corruttore, sia per la scarsa visibilità del reato (il denaro della tangente non è facilmente rintracciabile).

L’O.L.A.F. definisce la corruzione come “l’abuso del potere per il guadagno privato”, dove la corruzione genera una perdita economica per il pubblico -i costi della corruzione. Questa definizione riguarda i costi diretti della corruzione: la perdita pubblica come conseguenza delle prestazioni non ottimali- dovuta a decisioni (ad esempio scelte di approvvigionamento) o all’esecuzione del progetto (ad esempio sovraffollamento) -che possono essere attribuiti alla corruzione. Tra gli indici di elaborazione del livello di corruzione, viene preso anche in considerazione lo screening periodico di tutti coloro che partecipano agli appalti pubblici: funzionari pubblici, personale temporaneo e soggetti esterni, assunti per facilitare gli appalti pubblici.[2]

La norma fondamentale per il contrasto all’illegalità ed alla corruzione nella pubblica amministrazione, la L. n. 190/2012 e smi, prende espressamente in considerazione la trasparenza, quale strumento di prevenzione dei fenomeni di cattiva amministrazione nel campo dei contratti pubblici, segnatamente all’art. 1 comma 15, comma 16 lettera b) e comma 32.

Ai fini delle disposizioni in materia, la trasparenza dell’attività amministrativa costituisce, infatti, livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civile ai sensi dell’art. 117 comma 2 lettera m) della Costituzione e, sempre in base al comma 15 della L. n. 190/2012, le P.P.A.A. sono tenute a pubblicare i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini e tali informazioni devono essere pubblicate sulla base di uno schema tipo redatto dalla competente Autorità di sorveglianza, ora A.N.A.C.

L’art. 1 co. 16 lett. b) dispone che le P.P.A.A. assicurino i livelli essenziali di cui all’art. 15, con particolare riferimento alla scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture, servizi, anche con riferimento alle modalità di selezione prescelta ai sensi del Codice dei contratti Pubblici.

Con riferimento ai procedimenti di cui all’art. 16 comma 1 lettera b), ai sensi del comma 32, come modificato dall’art. 41 del D.lgs. n. 97/2016, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare sui propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate.

La trasparenza deve, pertanto, intendersi come comprensibilità e conoscenza dall’esterno dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione, in particolare da parte dei cittadini.[3]

 Così come la trasparenza non può essere intesa come mero “trasparentismo”[4], ma come modalità dell’agire amministrativo nel rispetto del principio costituzionale del buon andamento della P.A.,[5] la disciplina degli appalti pubblici richiede il superamento di un formalismo fine a sé stesso.

Parafrasando le dichiarazioni del Presidente del Consiglio dei Ministri Giuseppe Conte, la forma non può essere scambiata per la legalità e troppo spesso gare formalmente perfette nascondono corruzione e impediscono la corretta esecuzione degli appalti.[6]

Il libro bianco sull’innovazione della P.A., nel riprendere le raccomandazioni dell’ONU sugli Obiettivi di Sviluppo Sostenibile al 2030, individua come principale ricaduta del nuovo paradigma della trasparenza i meccanismi di rilascio delle informazioni detenute dalle P.A., aggiungerei, non tanto e non solo in riferimento agli strumenti reattivi, ancora confusi e interpretabili in una dimensione da “matrioska”, quanto nella gestione proattiva dei dati.

Nell’attuale contesto storico, si assiste, tra gli individui, ad un aumento esponenziale dell’interscambio di una moltitudine di dati. In questa rivoluzione del costume, le amministrazioni, quali principali detentrici di informazioni su ognuno di noi, aprendo come mai prima d’ora il loro patrimonio conoscitivo grazie alle autostrade informatiche, possono conferire una spinta decisiva al rafforzamento del sistema democratico.[7]

Il rapporto dell’U.E. sulla lotta alla corruzione del 3 febbraio 2014, raccomanda agli Stati Membri di migliorare la trasparenza sugli appalti pubblici prima e dopo la loro aggiudicazione attraverso la pubblicazione on line.

I rischi della corruzione e del condizionamento mafioso e del malaffare, possono manifestarsi in ogni fase dell’appalto, di programmazione, di progettazione, di selezione del contraente, di scelta dell’offerta e di aggiudicazione, cosi come nella fase esecutiva del contratto pubblico.[8]

Le patologie dell’appalto non riguardano soltanto il momento della gara. Come autorevolmente sostenuto, nella realtà, non si riesce mai a raggiungere l’obiettivo di limitare l’esborso al preventivo di spesa originario e di realizzare l’oggetto del contraente nel tempo prestabilito.[9]

Non basta, quindi, garantire “una certa trasparenza nella catena dei subappalti”,  come indicato dalle Direttive in materia, ma è auspicabile tracciare, anche sotto il profilo degli ulteriori costi, i contratti pubblici conclusi e consentire quella “accessibilità totale”, capace di tradursi in un controllo diffuso, per così dire dal basso, che funga da fattore di legittimazione degli apparati amministrativi [10] e realizzi, a favore dei cittadini, una sorta di collaborazione-controllo sull’utilizzo delle risorse pubbliche, tanto più avvertita come una necessità, nel periodo di crisi economica in atto.

L’efficacia di qualsiasi forma di trasparenza proattiva poggia sulla qualità dei dati disponibili in termini di tracciabilità, accuratezza, completezza e aggiornamento delle informazioni. Assicurare questa qualità, implica realizzare una trasformazione complessa, superando una serie di barriere al rilascio dei dati poste dai sistemi informativi delle pubbliche amministrazioni che sono stati impiantati nel corso del tempo per soddisfare solo i bisogni degli attori interni, senza considerare quelli degli attori esterni.[11]

Attraverso la declinazione degli strumenti di trasparenza nel nuovo codice degli appalti pubblici, il contributo vuole descrivere i diversi volti di essa, per poi illustrare il quadro evolutivo del sistema delle Banche Dati dei Contratti Pubblici e la loro correlazione.

Particolare risalto, sarà dato, quindi, all’analisi della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, evidenziandone gli aspetti critici e le potenzialità.

Il tema così sviluppato, indica un percorso di semplificazione del sistema di pubblicazione dei dati sugli appalti pubblici, in linea con la nuova dimensione della trasparenza ed in coerenza con le esigenze di tutela dei dati personali assicurate dal nuovo Regolamento Europeo e dal nuovo codice della privacy di cui al D.lgs. n. 196/2003, come modificato dal D.lgs. n. 101 del 10 agosto 2018, in adeguamento alle disposizioni del Reg. UE 2016/679.

Allo stesso tempo, la ricerca, così svolta, individua la pluralità dei significati di trasparenza nei contratti pubblici e ridimensiona il “mito” del flusso dei dati, quale panacea della corruzione e utopia del massimo controllo efficiente sulla spesa pubblica.

Un’ultima avvertenza sulla chiave di lettura della trasparenza, che, volutamente, privilegia la versione proattiva di essa, per poter esaminare le banche dati in materia di appalti pubblici.

Gli obblighi di pubblicazione hanno generato l’insoddisfazione che ha portato ad introdurre nel nostro ordinamento il c.d. F.O.I.A., finendo con l’ingenerare quello che è stato definito il “paradosso della trasparenza”.[12]

Trasparenza e pubblicità sono in realtà sovrapponibili e senza substrato gnoseologico non si dà alcun diritto soggettivo del cittadino o, di più, libertà incondizionata alla conoscibilità.

L’accesso via web avviene in via automatica, mentre quello generalizzato subisce, comunque, il filtro del soggetto pubblico.

Con l’art. 50 del C.A.D. resta un unico limite alla generale fruibilità informatica dei dati: le esigenze di tutela dei dati personali.

A questa dimensione assoluta, generale e concreta, si intende, qui, fare riferimento, nella consapevolezza, che solo la qualità dei dati e delle informazioni possono garantire, anche nel campo dei contratti pubblici, il buon esito dei processi e la loro integrità e correttezza, affinché lo strumento della trasparenza non si traduca in un’illusione, estranea al contesto giuridico amministrativo in cui si sviluppa.[13]

Quanto al legame tra prevenzione e contrasto della corruzione e trasparenza, la stessa figura del Responsabile per la Corruzione è stata interessata dalle modifiche, di cui si dirà, del D.lgs. n. 97/2016. La nuova disciplina ha unificato in capo ad un solo soggetto l’incarico di Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza, con ciò rafforzandone il ruolo nelle singole PA e riconoscendo la centralità degli strumenti di trasparenza, contro il malaffare e la cattiva amministrazione.

L’ultimo intervento di riforma della disciplina degli appalti pubblici, la L. n. 55 del 14 giugno 2019 di conversione in legge, con modifiche, del D.L. n. 32 del 18 Aprile 2019, ha inciso anche sugli strumenti di trasparenza introdotti con il D.lgs. n. 55/2016, con interventi di semplificazione, tesi, da un lato, a privilegiare il principio di concorrenza a beneficio degli operatori economici, dall’altro, ad ampliare i margini di discrezionalità dei soggetti pubblici. Alcune di queste misure “correttive” sono state adottate in via temporanea e sperimentale, per verificarne l’impatto concreto sul mercato e sui comportamenti delle P.P.A.A., anche allo scopo di contenere l’effetto pro-corruttivo della c.d. ipertrofia regolamentare.

2. Dall’ informazione alla gestione degli open data; dalla pubblicità notizia al sistema delle banche dati.

L’anno zero della trasparenza, quale criterio fondante dell’attività amministrativa, al pari di efficacia, imparzialità e pubblicità, risale al 1990.[14]

Il significato della trasparenza amministrativa rispecchia, nel tempo, le diverse connotazioni dell’agire amministrativo.

Negli anni ’90, il modello di trasparenza pensato dal legislatore con la legge sul procedimento amministrativo è di tipo bipolare-temperato: per la prima volta, la L. n. 241/90 incrina la verticalità e l’autoritarietà del modello tradizionale e riconosce nell’amministrato un soggetto portatore di interessi di cui la P.A. deve tenere conto durante il procedimento amministrativo.

La trasparenza comporta, non solo, l’informazione al cittadino, ma anche, il suo ascolto.

Prevale ancora, nettamente, in questo modello, il paradigma bipolare: da una parte, le istituzioni, dall’altra le famiglie e le imprese.

Le prime direttive comunitarie in materia di appalti, sin dal 1974, hanno costretto tutti i paesi membri a pubblicare i bandi di gara anche sulla G.U. della UE, allo scopo di garantire maggiore concorrenza sul piano transnazionale.[15]

A partire dagli anni ‘70 e ’80 del secolo scorso, le Direttive Europee, sin dalla Direttiva 1971/34/CE, pongono l’accento sulla concorrenza, in attuazione del principio di circolazione intercomunitaria delle merci e dei servizi.[16] Le stazioni appaltanti del nostro ordinamento, faticano a mantenere un equilibrio tra esigenze di flessibilità e garanzia di par condicio e trasparenza.[17]

Dagli anni 2000, si assiste ad un’evoluzione del modello partecipativo diffuso all’azione amministrativa, c.d. modello di governance, in cui soggetti non pubblici vengono coinvolti nel definire, mettere in opera ed attuare le politiche pubbliche.

Il Codice dell’Amministrazione digitale (D.lgs. n. 81/2005) muove i primi passi verso la trasparenza intesa in senso proattivo. I dati delle P.P.A.A. sono formati, raccolti, conservati, resi disponibili e accessibili con l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione che ne consentono la fruizione e riutilizzazione da parte delle altre amministrazioni e dei privati. Ciò impone ad ogni soggetto pubblico di pubblicare sui siti istituzionali l’elenco dei bandi di gara e di informatizzare la gestione dei flussi informativi interni.

Al maggiore coinvolgimento dei cittadini corrisponde l’introduzione, nel Codice dell’Amministrazione Digitale, del principio di libera riutilizzabilità dei dati, salvo assoggettamento a licenza da parte della P.A.

Prende così avvio un nuovo modello di e-governement, caratterizzato dagli open data, che comportano una diffusa condivisione delle informazioni.

La trasparenza non è più intesa solo come conoscenza ma, soprattutto, come comprensione dei problemi su cui i cittadini sono chiamati a pronunciarsi.[18]

La fase di formazione del vincolo contrattuale, formazione della volontà negoziale dell’amministrazione e scelta del contraente, avvengono attraverso un procedimento amministrativo a evidenza pubblica di tipo competitivo che integra le regole del diritto privato, inerenti lo schema proposta-accettazione, di cui all’art. 1326 del Codice Civile, mentre le procedure di affidamento e le altre attività amministrative, in materia di contratti pubblici, si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo, di cui alla L. n. 241/90, in base ai principi indicati. Ciò, in base a quanto indicato nei principi in materia, di cui all’art. 2 co. 3 e co. 4 del D.lgs. n. 163/2006.

Il nuovo Codice degli appalti, il D.lgs. n. 163/2006, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, disciplina l’accesso agli atti e i divieti di divulgazione, “agganciandosi” alla L. n. 241/90 (art. 13).

In questo contesto, nasce la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, presso l’A.V.C.P., inclusa tra le banche dati di interesse nazionale, ai sensi dell’art. 62 bis e 60 co.3 del D.lgs. n. 82/2005.

Il passaggio, dalla trasparenza come processo di digitalizzazione, alla trasparenza come dimensione del performance management, è segnato dalla c.d. Riforma Brunetta, che colma il deficit di coinvolgimento degli utenti.

In questa chiave, ogni amministrazione, in base all’art. 11 del D.lgs. n. 150/2009, assicura, in sede di rendicontazione della performance, l’adozione di un Programma Triennale per la trasparenza e l’integrità. La trasparenza è qui intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle P.A., delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di  misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità.

Ogni P.A. individua un proprio Responsabile della trasparenza che definisce, sulla base delle linee guida della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle Amministrazioni, un programma triennale per la trasparenza e l’integrità, approvato ogni anno dall’organo di indirizzo politico.

La L. n. 190/2012, contenente la regolazione delle misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa, separa la materia della misurazione e valutazione della performance e interviene a delegare il legislatore a riordinare gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle P.A. (art. 1 co. 35 e co. 36), non semplicemente in termini di espansione dei singoli adempimenti. L’Autorità Nazionale Anti Corruzione opera in vece della C.I.V.I.T. (Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle Amministrazioni) ed in base all’art. 5 del D.L. n. 101/2013, ne assume la denominazione. Proprio al fine di concentrare l’attività dell’Autorità nazionale Anticorruzione sui compiti di trasparenza, l’art. 19 co. 9 del D.L. n. 90/2014   convertito, con modificazioni, in L. n. 114/2014, trasferisce le funzioni in materia di misurazione e valutazione della performance al Dipartimento della Funzione Pubblica.

L’incontro tra l’attività anticorruzione e la trasparenza nasce, dunque, da un’istanza di “controllo” dei processi amministrativi, da parte dei cittadini, ai fini della comprensione di essi ed in particolare di controllo della spesa pubblica, avviata con la pubblicazione dei dati sui contratti pubblici trasmessi dalle P.P.A.A. all’A.V.C.P., ai sensi del D.lgs. n. 163/2006 e rafforzata dagli obblighi di pubblicazione, relativi alla concessione di provvidenze di natura economica con il D.lgs. n. 83/2012.

Nella medesima direzione, il D.L. n. 52/2012, in materia di revisione della spesa pubblica, istituisce un portale centralizzato per la trasparenza proattiva dei contratti pubblici, rimasto, però, “debole”, in quanto mero veicolo di ricerca di dati già pubblicati sui siti istituzionali e privo di obbligo di rilascio dei dati stessi in formato aperto; l’art. 1 co. 32 della L. n. 190/2012 sancisce l’obbligo per le P.A. di pubblicare sui propri siti istituzionali le informazioni in materia di contratti pubblici, inerenti la struttura proponente, l’oggetto del bando, l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte, l’aggiudicatario, l’importo di aggiudicazione, i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, l’importo delle somme liquidate. La stessa norma prevede, quindi, la trasmissione dei dati in formato digitale all’A.N.A.C., che le pubblica su un proprio sito web, liberamente consultabile dai cittadini.

Con l’A.U.S.A., Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, presso l’A.N.A.C., di cui all’art. 33 ter del D.L. n. 179/2012, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere l’iscrizione presso l’anagrafe ed hanno l’obbligo, sanzionabile, di aggiornamento dei dati.

Il riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, di cui al D.lgs. n. 33/2013, conferma la trasparenza come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle P.A., allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo di risorse pubbliche (art. 1 co. 1). Essa concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza, nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà al servizio della nazione; è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici, sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino. Inoltre, la trasparenza presiede alla prevenzione ed al contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione nell’ individuazione dei livelli essenziali delle prestazioni (art. 1 co. 3).

L’approccio funzionale è quello di una P.A. che riconosce all’innovazione un ruolo importante per il miglioramento dei servizi. La cultura dell’e-governement nasce dai programmi comunitari come Europe 2005 e prefigurano un’Europa più vicina ai cittadini con il diffondersi e l’affermarsi dei servizi on line. I portali informativi e di servizio delle P.P.A.A. ne costituiscono esempio tipico.[19]

La trasparenza evolve, quindi, verso un modello pluralista e paritario, in cui i cittadini conferiscono risorse per la soluzione di problemi che riguardano la comunità. Tutti i cittadini sono chiamati a perseguire l’interesse generale in base al principio di sussidiarietà.[20]

La trasparenza è intesa come diritto a conoscere ma anche a comprendere ciò che si è conosciuto ed assume un ruolo fondamentale per lo sviluppo della democrazia, in una società formata da cittadini che devono essere messi in grado di utilizzare le informazioni detenute dalle P.P.A.A. per formarsi un’opinione.[21]

Il monitoraggio sull’adempimento degli obblighi di pubblicazione condotto dall’A.N.A.C. fa emergere i limiti dell’attuazione del D.lgs. n. 33/2013, mentre il D.L. n. 90/2014 interviene a disporre misure urgenti, tra cui l’incorporazione di personale e funzioni dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

In questa fase, la cultura prevalente è quella della trasparenza dinamica, dell’open governement e della cittadinanza attiva, in cui i processi di innovazione sono funzionali ad un nuovo rapporto, non solo con i cittadini ma anche con le imprese. La P.A. mostra il suo volto “collaborativo”.

L’art.7 della L. n. 124/2015 delega il Governo ad approvare norme di revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza ed il 25 maggio 2016, viene approvato il D.lgs. n. 97/2016.

Si tratta di una revisione non meramente quantitativa degli obblighi di pubblicazione ma, innanzitutto, dell’introduzione di un nuovo principio generale di trasparenza, intesa, ora, come accessibilità totale dei dati e documenti.

Le carenze rispetto alla qualità dei dati e l’apertura all’accesso generalizzato a carattere universale impongono di dare concretezza all’art. 50 del C.A.D., per la massima fruibilità dei dati ed anzi, il nuovo art. 3 del D.lgs. n. 33/2013 amplia la sfera del diritto alla conoscibilità a tutti i documenti, le informazioni, i dati.

La trasparenza diventa diritto alla comprensione, non più semplicemente all’informazione ed alla conoscenza e rafforza la sua funzione di prevenzione della corruzione.

Viene così introdotta una “forma intrinseca di trasparenza reattiva”, consentendo ai cittadini l’accesso generalizzato alle informazioni detenute dalle P.A.

L’A.N.A.C. focalizza la sua azione sulla repressione della violazione degli obblighi di pubblicazione, con ulteriore estensione dell’ambito soggettivo di applicazione alle autorità indipendenti di regolazione e delle autorità indipendenti.

Il termine di apertura delle banche dati centrali, fissato al giugno 2017, ha comportato un’adesione spontanea delle P.P.A.A., poiché non è stato previsto che l’A.N.A.C. o altro soggetto pubblico esercitasse una vigilanza in questo senso.

Il D.lgs. n. 97/2016 interviene a mutare l’ambito soggettivo di applicazione della normativa sulla trasparenza, introduce l’istituto del c.d. accesso civico generalizzato e unifica il Programma triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza, introducendo nuove sanzioni pecuniarie di competenza dell’A.N.A.C.

A decorrere dal 23 giugno 2016, le P.P.A.A., ai sensi dell’art. 9 bis del D.lgs. n. 97/2016, sono tenute a pubblicare i dati contenuti nelle proprie banche dati e nel caso di coincidenza con dati pubblicati sui singoli siti istituzionali, viene disposto il collegamento ipertestuale.

L’attribuzione all’A.N.A.C. della gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, ai sensi dell’art. 213 co. 8 del D.lgs. n. 50/2016, comporta la confluenza di tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive.[22]

Si arriva così, in un quadro di trasformazione continuo che favorisce il riutilizzo e l’aggregazione delle informazioni, alla trasparenza, oggi, come strumento al servizio della persona e della sua realizzazione nel nuovo ambiente digitale, in stretta correlazione con la riservatezza che assicura protezione personale.

In base all’art. 213 del Nuovo Codice degli appalti pubblici, nella BDNCP., gestita dall’A.N.A.C., confluiscono tutte le informazioni tese a garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara.

Ancora, oltre, le esigenze di apertura e disponibilità dei dati, a favore della conoscenza dei cittadini, della loro partecipazione in via sussidiaria e delle necessità di vigilanza di un Autorità indipendente sulla spesa pubblica, l’art. 62 bis del C.A.D, modificato, da ultimo con D.lgs. n. 217/2017, assicura con la BDNCP. gestita dall’A.N.A.C., efficacia, trasparenza e controllo in tempo reale dell’azione amministrativa, per l’allocazione della spesa pubblica.

La trasparenza diventa così una necessità dell’azione pubblica e la sua funzione di prevenzione della corruzione non risiede più unicamente nella responsabilità per il mancato adempimento di obblighi di pubblicazione o nell’acquisizione di dati necessari all’esercizio delle attività di vigilanza ma nel controllo diffuso, costante, contestuale, della collettività, sull’utilizzo corretto delle risorse pubbliche.

L’art. 4 del Regolamento adottato dall’A.N.A.C. il I Marzo 2018, enuncia libera accessibilità ai dati e definisce dato accessibile il “dato reso conoscibile”.[23]

La trasparenza si può declinare come libera accessibilità ai dati, ai fini di condivisione dei processi decisionali pubblici e di controllo del perseguimento delle finalità collettive.

Emerge una P.A. abilitante, funzionale ad un nuovo modo di intendere lo Stato.

 I dati e gli strumenti operativi sono rilasciati per ed insieme ai cittadini ed alle imprese.

Con la P.A. condivisa si realizza il principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale, volto a favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di interessi generali.

Nella “governance distribuita” funzionari, cittadini e partner esterni lavorano insieme, per ottenere i migliori risultati ed il libero accesso ai dati diventa elemento fondante della stessa azione amministrativa.

L’innovazione digitale e l’utilizzo di piattaforme e banche dati liberamente accessibili connota la nuova fase, che vede in una burocrazia esclusivamente difensiva un limite in sé.

La stessa azione amministrativa di contrasto alla corruzione oggettiva si pone su un piano collaborativo e la nuova BDN.P. costituisce un esempio di strumento “sociotecnico”, in grado di rendere trasparenti i processi di affidamento e per ciò stesso avulsi da contaminazioni e illecite distrazioni di denaro pubblico, nell’ambito del mercato quale spazio comune.

3. I Contratti pubblici e le nuove sfide di trasparenza, integrità e correttezza

Gli eventi che hanno segnato l’evoluzione della trasparenza proattiva in Italia sono ripartibili in tre periodi, scanditi dall’adozione di norme, che rivestono un ruolo particolarmente rilevante, in un sistema contrassegnato dal legalismo tipico della tradizione amministrativa napoleonica. Si tratta di tre periodi, in cui, alla guida del paese, si sono succedute diverse coalizioni di governo: il primo periodo (2005-11) ha visto il lancio della pubblicazione di informazioni su siti istituzionali, prevista per la prima volta dal D.lgs. n. 82/2005  e rafforzata dal D.lgs. n. 150/2009, da parte di Governi di diverso colore politico, formati da coalizioni pre-elettorali in un sistema bipolare; il secondo periodo (2012-13) è stato segnato dall’adozione della L. n. 190/2012 e del D.lgs. n. 33/2013 e dalla loro attuazione da parte dei governi di grande coalizione guidati da Monti e Letta nell’ambito della crisi del bipolarismo; il terzo periodo (2014-16) è stato caratterizzato dal D.lgs. n. 97/2016.[24]

L’esigenza avvertita già dal primo Governo Conte è quella di garantire assetti sostanziali alla trasparenza. Il tema dell’integrità e della correttezza dei contratti pubblici richiede, innanzitutto, l’anticipazione dell’assolvimento delle esigenze di trasparenza, sin dalla pubblicazione del bando e dei dati in esso contenuti, per rendere intellegibile l’intero percorso di gestione dell’appalto e privare il sistema dei suoi connotati pro-corruttivi.[25]

Il libro bianco sull’innovazione della P.A., nel riprendere le raccomandazioni dell’ONU sugli Obiettivi di Sviluppo Sostenibile al 2030, individua come principale ricaduta di questo nuovo paradigma della trasparenza proprio i meccanismi di rilascio delle informazioni detenute dalle P.A., non tanto e non solo in riferimento agli strumenti reattivi, ancora confusi e interpretabili in una dimensione da “matrioska”, quanto nella gestione proattiva dei dati.

Per quanto riguarda il procurement pubblico, che in Europa rappresenta circa il 14% del PIL e in Italia risulta contenuto al 10%, il nucleo normativo più asciutto del d.lgs.50/2016 si fonda su tre pilastri: la qualificazione delle stazioni appaltanti; la valutazione delle offerte; l’analisi della spesa.[26]

Per riqualificare la spesa pubblica, la Racc.2.6 c dell’ONU richiede soluzioni innovative, che permettano il monitoraggio della spesa pubblica.

Da qui, l’importanza di un sistema innovativo di monitoraggio in grado di evidenziare il price overspendig, che necessiterebbe di una BDNCP. in grado di fotografare non solo la fase di aggiudicazione degli appalti, ma anche quella di esecuzione.

La L. n. 11/2016 per la Delega al governo dell’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, richiede, non solo, la garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure, anche sotto soglia ed in house, mediante la pubblicazione su un’unica piattaforma digitale presso l’A.N.A.C. di tutti i bandi di gara, ma anche l’obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicare il resoconto finanziario, al termine dell’esecuzione del contratto (art.1 co.1 lett. s) dd) ii) eee) ).

L’evidenza pubblica, con i relativi obblighi di trasparenza, coinvolge, infatti, non solo l’aggiudicazione di un contratto con la P.A., ma anche le relative attività esecutive. I rischi della corruzione e del condizionamento mafioso si esprimono proprio nella fase esecutiva del contratto pubblico. Non basta, quindi, garantire “una certa trasparenza nella catena dei subappalti”, come del resto raccomandato dalle Direttive, ma è auspicabile tracciare, sotto i profili degli ulteriori costi, i contratti pubblici conclusi.

Il Rapporto dell’U.E. sulla lotta alla corruzione del 3 febbraio 2014, contiene la raccomandazione agli Stati Membri di migliorare la trasparenza sugli appalti pubblici, prima e dopo la loro aggiudicazione, attraverso la pubblicazione on line a tutti i livelli della P.A. dei conti e dei bilanci annuali, nonché dei costi per lavori, servizi e forniture.[27]

 L’evoluzione in tale senso dei dati forniti dalla B.D.N.C.P., insieme all’unificazione dei dati disponibili a livello centrale, in un unico sistema, consentirebbe un sistema ancora più efficace di prevenzione del rischio corruttivo e risponderebbe, in concreto, alle nuove esigenze di partecipazione dei cittadini e delle imprese alla cosa pubblica.

Punto di partenza per definire un sistema di piena tracciabilità dell’appalto in corso d’opera, potrebbe essere l’analisi di offerta dei dati della B.D.N.C.P. di nuova istituzione e della sua funzionalità, attraverso l’esame incrociato delle altre banche dati e dei dati pubblicati nella sezione dedicata di Amministrazione trasparente.

La trasparenza si pone, anche, su un piano proattivo e di massima partecipazione al perseguimento dei fini collettivi da parte dei cittadini e delle imprese, arginando la prepotenza burocratica, da un lato e l’asimmetria informativa a vantaggio di pochi soggetti privati, dall’altro.

In questa direzione, la prevenzione della corruzione diventa un portato della nuova trasparenza ed abbandona i connotati repressivi ed eticizzanti per divenire, da un lato, un modello virtuoso di collaborazione al perseguimento degli interessi collettivi, dall’altro una modalità in concreto dell’agire amministrativo nelle dinamiche di mercato. Risulta in tal modo appagato l’altro principio fondante delle nuove regole riguardanti gli aa.pp., quello di concorrenza, in grado di coadiuvare le PMI e di ampliarne i margini di manovra oltre i confini del singolo SM.

La trasparenza nell’attività contrattuale dei soggetti pubblici, svincolata dal diritto di accesso, si connette strettamente alla tematica degli open data, ovvero al substrato gnoseologico che consente la generale fruibilità delle informazioni dotate di un privilegiato grado di certezza.[28]

Nella c.d. Information Society si passa dalla centralità del documento a quella dei dati: il cuore dei beni e dei servizi non è più il lavoro, ma la conoscenza ed il parziale accesso ad ogni tipo di notizia.

Il generale diritto alla conoscibilità, punto d’approdo di una concezione avanzata di trasparenza, si realizza non tanto e non solo attraverso l’esercizio generale del diritto di accesso, pur sempre filtrato dalla P.A., né semplicemente attraverso un regime obbligatorio di pubblicazione dei dati, spesso ridotto a mero adempimento formale, quanto attraverso la libera utilizzazione, riutilizzazione e distribuzione di dati aperti.

La trasparenza si pone così come strumento di controllo democratico[29] e trasforma la P.A. in quell’azienda di servizi che si avvale degli strumenti del diritto privato, auspicata già dal 1979 da M.S. Giannini.

Nel mercato dei beni, servizi, opere e forniture destinati alla fruizione pubblica, lo scambio aperto di informazioni fra tutti gli operatori del mercato diventa, non solo, strumento di efficienza ed economicità per la realizzazione del risultato, ma, anche, concreta garanzia di correttezza e di integrità dell’attività contrattuale pubblica.

Il dato è una frazione quantitativa dell’informazione e per assolvere alla sua funzione deve presentare caratteristiche di qualità: accuratezza, rappresentatività, accessibilità.

Il Prof. Massimo Severo Giannini, riconosceva, nel lontano 1960, il forte interesse dei cittadini a disporre di info dotate di un privilegiato grado di certezza.

Alla fine del 2009, il Presidente degli Stati Uniti Barack Obama considera gli open data politiche nazionali di interesse pubblico.

La Carta internazionale degli open Data del 2015 declina così le loro caratteristiche:

apertura per impostazione predefinita

tempestività e completezza

accessibilità e fruibilità

comparabilità ed interoperabilità

miglioramento delle funzioni di governo

rivolti a favorire sviluppo ed innovazione

L’accessibilità dei dati comporta la loro disponibilità, senza ricorso a piattaforme proprietarie.

Il legislatore interno prende così atto della necessità di recepire la Direttiva 2013/37/UE che si ispira al nuovo principio di obbligatoria disponibilità dei dati, attraverso il D.lgs. n. 102/2015 e si apre così, anche nel nostro ordinamento” l’era” dei c.d.  open data by default.[30]

L’art.50 del C.A.D. limita la generale fruibilità informatica alle sole esigenze di tutela dei dati personali   e indica quale parametro di performance del Dirigente Pubblico l’accesso ed il riutilizzo dei dati.

Il sistema delle banche dati dei contratti pubblici, si snoda attraverso una pluralità di data base e di sistemi operativi, pubblici e privati, che contribuiscono a tracciare la gestione degli appalti pubblici e perciò stesso a focalizzarne anomalie e distorsioni, sottraendoli a fenomeni di corruzione che distraggono le risorse pubbliche dalle loro finalità.

Venuta meno ogni restrizione all’uso, riuso e diffusione, dei dati ed inserito, l’obbligo di trasmissione delle banche dati all’AGID per il loro coordinamento, in base ad un principio di interoperabilità, l’utilizzo delle risorse pubbliche, anche per effetto dell’art. 9 bis del D.lgs. n. 33/2013, introdotto dal D.lgs. n. 97/2016, si svela alla piena conoscibilità.

4. Principi della trasparenza e contratti pubblici

Ai fini delle disposizioni in materia di prevenzione e di repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, di cui alla legge 190/2012 e s.m.i., per l’art.1 co. 15, co. 16 lett. b) e co. 32, la trasparenza dell’attività amministrativa costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civile ai sensi dell’art. 117 co. 2 lett. m) della Costituzione. In base all’art.15 della L. n. 190/2016, le P.P.A.A. sono tenute a pubblicare i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini e tali informazioni devono essere pubblicate sulla base di uno schema tipo, redatto dalla competente Autorità di sorveglianza, ora A.N.A.C.

L’art. 1 co. 16 lett. b), dispone che le P.P.A.A. assicurino i livelli essenziali, di cui all’art.15, relativamente alla scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture, servizi, anche con riferimento alle modalità di selezione prescelta, ai sensi del Codice dei Contratti Pubblici.

Con riferimento ai procedimenti di cui all’art.16 co. 1 lett. b), ai sensi del co. 32, come modificato dall’art. 41 del D.lgs. n. 97/2016, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare sui propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate. Le S.S.A.A. sono altresì tenute a trasmettere le predette informazioni ogni semestre alla, già, Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle P.A. (ex C.I.V.I.T., ora A.N.A.C.).

Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive, rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto, che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Le Amministrazioni trasmettono, in formato digitale, tali informazioni all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ( ex A.V.C.P., ora A.N.A.C.) che le pubblica nel proprio sito web, in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazione appaltante e per Regione. L’Autorità individua, con propria deliberazione, le informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione. Entro il 30 aprile di ciascun anno, l’A.V.C.P. (ora A.N.A.C.) trasmette alla Corte dei Conti l’elenco delle Amministrazioni che hanno omesso di trasmettere, in tutto o in parte, le informazioni di cui al presente comma, in formato digitale standard aperto, con le conseguenze sanzionatorie, già previste dall’art. 6 co. 11 del D.lgs. n. 163/2006, in caso di rifiuto, omissione o informazioni non veritiere.

Altra norma di principio, fondamentale per la comprensione degli strumenti di trasparenza degli aa.pp., è contenuta nell’art. 1 co. 35 lett. f) della L. n. 190/2012, che delega il Governo ad adottare disposizioni relative agli obblighi di pubblicazione di tutti gli atti, i documenti e le informazioni, da parte delle P.P.A.A. anche in formato elettronico elaborabile e in formati di dati aperti. Il successivo co.t. 36, individua in tali disposizioni, oltre ai livelli essenziali per la prevenzione e il contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, l’esercizio della funzione di coordinamento informativo, statistico ed informatico dei dati della P.P.A.A.

A conferma dell’importanza riconosciuta alle misure di trasparenza negli aa.pp., le prime linee guida dell’A.N.A.C. non escludono che la presenza di situazioni anomale o sintomatiche, oggetto di informativa alla Procura della Repubblica, ai fini delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione (art.1 co.1 D.L. n. 90/2014, convertito in L. n. 114/2014), possano essere ricondotte a fattispecie distorsive della regolarità e trasparenza delle procedure di aggiudicazione, quali l’accertata violazione dei principi che sorreggono la trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica.[31]

Il legislatore delegato del 2013, in materia di trasparenza, muove proprio dai comma 35 e 36 dell’art. 1 della L. n. 190/2012.

Con il D.lgs. n. 33/2013, recante “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, la trasparenza viene intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’agire o l’attività delle P.P.A.A., allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo.

La norma relativa agli obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è contenuta nell’art. 37 del D.lgs. n. 33/2013, che, nella sua originaria formulazione, prevedeva, fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale ed in particolare, quelli previsti dall’articolo 1, co. 32, della L. n. 190/2012, che ciascuna amministrazione pubblicasse, secondo quanto previsto dal D.lgs. n. 163/2006, in particolare, dagli artt. 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223, le informazioni relative alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture. Le pubbliche amministrazioni sono tenute, altresì, a pubblicare, nell’ipotesi di cui all’art. 57, co. 6, del D.lgs. n. 163, la delibera a contrarre.

La legge delega in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, nota come Riforma Madia (L. n. 124/2015), ha, quindi, indicato al Governo la strada di revisione e semplificazione delle disposizioni, in materia di trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, attraverso l’integrazione e la correzione del D.lgs.33/2013 e nel rispetto dei principi e criteri direttivi stabiliti dall’art.1 co.5 L. n. 190/2012. nonché di quelli ivi indicati.

Nella specifica materia degli appalti pubblici, il Governo viene delegato a prevedere misure organizzative per la pubblicazione, nel sito istituzionale dell’ente di appartenenza, delle informazioni concernenti le fasi dei procedimenti di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti pubblici.

L’esigenza di tracciabilità delle vicende contrattuali tra PA e soggetti privati non è più relegata soltanto alla fase di evidenza pubblica ma emerge, ancora di più, proprio nel corso dell’esecuzione, laddove il piano di parità tra contraenti richiede maggiore attenzione, non solo alle situazioni di variante o di subappalto, ma a tutti quei comportamenti che minano i principi generali di correttezza e buona fede attraverso l’uso distorto della discrezionalità.

 Il d.lgs. n. 97/2016 interviene a modificare la disciplina, considerando la trasparenza come accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle p.a. Si tratta di una “svolta” nei rapporti tra P.A. e soggetti privati, che spalanca a chiunque le porte dell’accesso, in chiave generale, anche ai dati e documenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione (art. 5 co. 2).

Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, già disciplinato dall’art. 13 del D.lgs. n.163/2006, in base alla normativa sull’accesso documentale (L. n. 241/90), segna il passo, dalla necessaria sussistenza di un interesse qualificato, alla legittimazione del quisque de populo.

Quanto all’ambito oggettivo, il diritto di accesso, limitato alle ipotesi residuali rispetto al divieto di divulgazione, alla non esclusione o al differimento (art. 13 D.lgs. n. 263/2006), si trasforma, nel nuovo Codice degli appalti, in libera accessibilità ai dati, nel rispetto della normativa in materia di trattamento dei dati personali e salvi i casi di riservatezza e di secretazione indicati, rispettivamente, dagli artt. 53 e 163 del medesimo Codice.

Viene così introdotto il nuovo art. 9 bis e riscritto l’art. 37 del D.lgs. n. 33/2013, rispettivamente con l’art. 9 co. 2 e con l’art. 31 comma1, del D.lgs. n. 97/2016, per la revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza.

Ai sensi del novellato art. 37, i nuovi obblighi di pubblicazione delle PA e delle stazioni appaltanti concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in vigore dal 26 giugno del 2016, non riguardano più solo i dati previsti dall’art.1 co. 32 della L. n. 190/2012, ma anche gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione, ai sensi del D.lgs. n. 50/2016.

La novità più significativa, anche rispetto al sistema di trasparenza dei contratti pubblici, consiste nella specifica previsione di cui all’art. 9 bis: le pubbliche amministrazioni, titolari delle banche dati individuate con apposito allegato B, pubblicano i dati contenuti nelle medesime banche dati, corrispondenti agli obblighi di pubblicazione indicati del medesimo decreto e con i requisiti di qualità richiesti dall’art. 6. In elenco, la Banca Dati Amministrazioni Pubbliche, (M.E.F.-R.G.S.), la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (A.N.A.C.), il Servizio Contratti Pubblici (M.I.T.), assolvono dunque, in rinvio, agli obblighi di cui all’ art. 37 del D.lgs. n. 33/2013.[32]

La disposizione assolve ad un triplice scopo, meritevole di particolare  apprezzamento: introdurre modalità semplificate di  pubblicazione per le pubbliche amministrazioni, nel senso che le stesse, invece  di pubblicare nuovamente dati, oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi  del d.lgs. 33/2013, già comunicati alle amministrazioni che detengono Banche  dati, potranno limitarsi ad inserire nell’apposita sezione o sottosezione di  “Amministrazione trasparente” il link opportuno; evitare duplicazioni e impedire che su siti diversi siano pubblicati dati discordanti; avviare un processo di apertura delle banche detenute dalle pubbliche amministrazioni[33].

Sin dalla Direttiva 1971/34/CEE tutti gli SM vengono costretti a pubblicare, anche sulla G.U. Europea, i bandi di gara. L’approccio delle Direttive Europee del 2014 è quello di superamento dell’eccessivo formalismo delle Direttive del 2004. Da un lato, si propende per una disciplina proconcorrenziale che riconosca maggiore discrezionalità all’autorità appaltante, dall’altro, la maggiore discrezionalità che ne consegue richiede un rafforzamento, sia degli strumenti di prevenzione che di contrasto all’uso distorto di essa.

Il primo considerando della Direttiva n. 24 richiede che l’aggiudicazione degli appalti pubblici rispetti il principio della trasparenza. L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti, in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza.

Tra gli oltre 70 principi che la legge delega n. 11/2016 richiama per i criteri direttivi di adozione del nuovo codice degli appalti, l’art.1 comma 1 lettera q) indica l’armonizzazione delle norme in materia di trasparenza, pubblicità, durata e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive, anche al fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare i conflitti d’interesse e di favorire la trasparenza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione

Si assiste così, da un lato, ad un rafforzamento delle misure di trasparenza, intesa come conoscibilità di tutte le transizioni che conducono alla realizzazione finale dell’opera, non solo in fase di scelta dell’operatore economico e di aggiudicazione, ma anche in fase di esecuzione; dall’altro, ad un rafforzamento del ruolo delle autorità di controllo.[34] Poiché spesso la realizzazione di un’opera finisce per costare molto di più di quanto preventivamente concordato e richiede una tempistica esageratamente più lunga, il superamento delle patologie del contratto di appalto richiede strumenti specifici.

Si pensi alla costituzione delle commissioni di gara (art.77 C.A.) ed all’Albo dei Commissari di gara (art.78 C.A.), ad evitare che la corruzione si annidi già negli smaccati favoritismi dei commissari di gara. Si consideri, altresì, il meccanismo delle centrali uniche di committenza ad evitare i rischi di favoritismo delle imprese locali più vicine alla SA.

 Ancora, la verifica delle SOA (art. 84) e il nuovo meccanismo di rating per la verifica dei requisiti d’impresa.

Ugualmente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con il sorteggio dopo la presentazione delle offerte impedisce l’accordo fraudolento tra imprese. Sempre nell’ottica della trasparenza, la previsione ridotta del ricorso al subappalto e la sua preventiva comunicazione arginano il rischio di overspending (art. 105).

Infine, la dolente nota delle c.d. varianti viene ricondotta al genus più ampio delle modifiche (art. 106), riproporzionata e addirittura fatta oggetto di obbligo di comunicazione all’A.N.A.C. per i lavori sopra soglia che superino il 10%, con il risultato concreto non solo di rendere più trasparente e certo il compimento dell’opera, ma anche di garantire maggiore concorrenzialità. [35]

Per quanto riguarda invece il rafforzamento del ruolo dell’autorità di controllo, la scelta del trasferimento delle funzioni dell’A.V.C.P. all’A.N.A.C. (art. 19 D.L. n. 90/2014, convertito in L. n. 114/2014), ha sicuramente amplificato la vigilanza tesa ad evitare che le procedure negoziali possano essere inficiate da atti e/o comportamenti collusivi e corruttivi, pur relegando la più ampie e necessarie funzioni di efficientamento del mercato e di garanzia della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nonché dei principi derivati, di cui al primo considerando della Direttiva 2014/243/UE.

La Direttiva 2014/24/UE, considerando 52. promuove una vera e propria modifica di processo, dalla gestione alla verifica, per accrescere l’efficacia e la trasparenza degli aa.pp. L’art. 22 co.4 della Direttiva, nella versione italiana, traduce il c.d. building information modeling in “strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie”. In realtà si tratta di un processo di pensiero caratterizzato da una proficua collaborazione tra datore di lavoro e tutti i fornitori ed offerenti. Il processo economico di trasformazione degli input in output attraversa la fase di progettazione, controllo, miglioramento.[36]

In base agli studi di Grilo,[37] i modelli BIM sono di aiuto nel rendere più trasparente la gestione dell’appalto, in particolare con l’aumento della loro complessità. Gli obiettivi dell’appalto sono individuati sin dall’inizio del processo, eliminando, ex ante, gli errori di progettazione, in itinere, le variazioni falsamente migliorative ed ex post, garantendo il risultato ottimale.

Il c.d. BIM consente alle stazioni appaltanti di armarsi giuridicamente prima dell’aggiudicazione dell’appalto, rendendola oggettiva, costruendo bandi tipo quali modelli sartoriali personalizzabili e massimizzando il rapporto di collaborazione con l’operatore economico, dotato di competenze tecniche che lo rendono parte forte del contratto. Sul punto si tornerà, descrivendo gli strumenti, per così dire, sostanziali, della trasparenza, nell’attività contrattuale pubblica. Qui si vuole concludere che la piena pubblicità data ad un bando dettagliato sana la patologia della carenza contrattuale e non lascia spazio alle carenze di controllo sul progetto, garantendo un risultato di qualità. Si tratta, al contempo, di un metodo per blindare quella pericolosa discrezionalità amministrativa che resta, così, correttamente relegata al momento dell’individuazione dei bisogni e delle idee per tradurre le esigenze degli utenti finali, senza interferire nell’ efficienza e nell’ economicità dell’opera e perciò stesso senza indebolire l’efficacia della funzione pubblica.

In ossequio ai nuovi principi, l’art. 29 del D.lgs. n.50/2016 recante “Principi in materia di trasparenza” disponeva, prima dell’intervento di riforma, che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi, forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’art. 5, alla composizione della commissione giudicatrice ed ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati, ai sensi dell’art. 53, ovvero secretati, ai sensi dell’art. 163, dovessero essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione Trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al D.lgs. n. 33/2013.

Le stazioni appaltanti erano, così, tenute a pubblicare, non solo, i provvedimenti di ammissione ma, anche, quelli di esclusione dalla gara, entro due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, al fine di consentire la proposizione del ricorso di cui all’art. 120 co. 2 bis del C.P.A., all’esito della verifica della documentazione concernente i motivi di esclusione, di cui all’art. 80 del C. A. e la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.

Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura e le ammissioni all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, deve essere portato a conoscenza degli operatori economici, in base a quanto disposto dall’art.5 bis del C.A.D.

La presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche, avviene, infatti, esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione. Tutti i soggetti pubblici sono tenuti ad adottare e comunicare atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese, con le medesime modalità.

Il termine per l’impugnativa, previsto dall’art. 120, co. 2 bis, decorreva, quindi, dal momento della pubblicazione di tali atti sul profilo del committente della staziona appaltante, che devono recare, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente.

Tutti gli atti di cui al co. 1 dell’art. 29 sono, inoltre, soggetti a pubblicazione sul sito del M.I.T. e sulla piattaforma digitale istituita presso l’A.N.A.C., anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement, interconnesse tramite cooperazione applicativa. M.I.T., A.N.A.C. e Conferenza delle Regioni e delle Province autonome.

Inoltre, è compito del M.E.F., del M.I.T., dell’A.N.A.C. e della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, condividere un protocollo generale per definire le regole di interoperabilità e le modalità di interscambio dei dati e degli atti tra le rispettive banche dati, nel rispetto del principio di univocità del luogo di pubblicazione e di unicità dell’invio di informazioni.

I dati e gli atti, così condivisi, costituiscono la fonte prioritaria, ai fini della pianificazione e del monitoraggio dei contratti e degli investimenti pubblici.

Il tema dell’accessibilità totale si tempera, in ogni caso, con quello della riservatezza, proprio nel caso paradigmatico della gara d’appalto con base d’asta. L’art. 53 del nuovo C.A. fuori dai casi di appalto secretato e di differimento dell’accesso, esclude ogni forma di divulgazione in relazione a:

• informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali; tali informazioni possono essere conosciute dal concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto;
• pareri legali acquisiti da soggetti tenuti all’applicazione del C.A. per la soluzione di liti potenziali o in atto relative ai contratti pubblici;
• relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto

Dunque, fuori da tentazioni utopistiche, che hanno già visto naufragare precedenti storici di pretesa tecnocrazia diretta,[38] l’utilizzo razionale delle banche dati dei contratti pubblici e la loro necessaria semplificazione, può contribuire, sia a governare i processi di utilizzo delle risorse pubbliche, sia a monitorare la gestione dei contratti pubblici, non solo ai fini dell’ottimizzazione dei processi e di conseguimento di risultati concreti, ma, anche, a fini di prevenzione della e di contrasto alla corruzione.

5. I quattro volti della trasparenza dei contratti pubblici

• Pubblicità legale

In materia di contratti pubblici, la trasparenza è tra i principi cardine dell’agere amministrativo, considerato un “faro” da tenere sempre acceso sulle procedure ed un portentoso “lubrificante”. Nell’ambito di questo specifico settore essa realizza, attraverso norme ed adempimenti all’uopo previsti, la conoscibilità e la comprensibilità delle procedure finalizzate a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa ed a far comprendere le scelte rivolte all’interesse generale.[39]

La c.d. pubblicità legale consiste nella necessaria pubblicazione in albi on line degli atti di gara, ai fini della produzione degli effetti di legge.

La pubblicità degli atti di gara si realizza, dunque, con la pubblicazione degli atti nelle sezioni dei siti istituzionali con funzione di albo pretorio o di albo on line.

Le specifiche disposizioni contenute nel codice dei contratti (es. per avvisi, bandi), costituiscono prescrizioni inderogabili ai fini della validità della procedura indetta e consentono l’applicazione dei fondamentali principi inerenti le procedure per il relativo affidamento, quali la trasparenza, la pubblicità, la libera concorrenza e la par condicio dei partecipanti.

Relativamente al regime di pubblicità degli atti rivolto a produrre effetti legali, va in primo luogo richiamata la disciplina introdotta dall’art. 32 L. n. 69/2009, secondo cui “gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetti di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione degli stessi sui rispettivi siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”.

In attuazione della L. n. 69/2009 è stato emanato, con particolare riguardo ai contratti, il D.P.C.M. 26 aprile 2011 che stabilisce le modalità di pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici, ovvero di loro associazioni, degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica. L’art. 4, dispone che le amministrazioni aggiudicatrici devono pubblicare i bandi, gli avvisi e gli esiti di gara sul profilo del committente in una apposita sezione dedicata, denominata «Bandi di gara», direttamente raggiungibile dalla home page, facilmente consultabile

Gli effetti giuridici prodotti da tale pubblicità attengono al decorso dei termini per la partecipazione alla gara ovvero per l’impugnazione degli atti della procedura davanti al giudice competente.

Incombe, peraltro, sul soggetto interessato a partecipare, ovvero che ha partecipato alla procedura, l’onere di consultare tale sezione del sito informatico, al fine di conoscere quali siano le procedure indette dall’amministrazione, i termini di scadenza per la presentazione delle offerte e tutti gli atti di interesse.

Il D. lgs. n. 50/2016 ha previsto, all’art. 73, per quanto concerne il regime di pubblicità degli avvisi e dei bandi (oltre al regime di pubblicità in ambito comunitario, art. 72), ai commi 4 e 5, che “ Fermo restando quanto previsto all’articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato…… Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 11.

5. Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC”.

Il richiamato art. 216, co. 11 del codice dei contratti, ha previsto, in regime transitorio, che “Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti…… Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 73, comma 4, si applica altresì il regime di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163….” .

Quindi, il D.M. del 2 dicembre 2016, adottato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti in attuazione dell’art. 73, co. 4 del D.lgs. n. 50/2016, ha definito gli “indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Detti indirizzi sono fissati al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità.

Vengono, quindi, individuati i termini per la pubblicazione degli avvisi e bandi sulla piattaforma A.N.A.C., non oltre due giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla piattaforma A.N.A.C., sul «profilo di committente», con l’indicazione della data e degli estremi di pubblicazione sulla stessa piattaforma.

Il comma 6 del menzionato art. 2 dispone anche che “Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC….gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla medesima data, gli effetti giuridici di cui all’art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, a decorrere dalla pubblicazione nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla data di cui al primo periodo del presente comma, per le finalità di cui all’art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica”.

Infine, l’art. 5, comma 1 del citato D.M. prevede che “Gli effetti giuridici che il presente decreto o le norme processuali vigenti annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria ha luogo. Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza possono prevedere forme aggiuntive di pubblicità diverse da quelle di cui al presente decreto”.

Per completezza deve anche considerarsi l’art. 36, comma 9 del codice degli appalti che, in tema di contratti sotto soglia, dispone “…… I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori”.

Dal quadro normativo delineato emerge quindi che, in disparte la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale o sulla piattaforma dell’A.N.A.C., la decorrenza degli effetti giuridici è legata alla pubblicazione degli atti in questione sul profilo del committente e, in particolare per gli appalti di lavori inferiori all’importo di 500 mila euro, alla pubblicazione che deve avvenire sull’albo pretorio on line o sulla sezione del sito istituzionale allo stesso equiparato.[40]

L’art.5 del D.M. 2016 prevede che, con successivo decreto, saranno definite modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi sostitutive di quelle previste dall’art. 36 co. 9 del d.lgs. n. 50/2016. Con Delibera n. 533 del 6 giugno 2018, l’A.N.A.C. ha approvato il Regolamento per la gestione a del casellario informatico dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213 co.10 del nuovo codice dei contratti. Il Regolamento prefato, fa seguito alle previsioni contenute nel Comunicato del Presidente del 21 dicembre 2016 (pubblicato nella G.U. n.26 del 1 febbraio 2017), inerente i modelli di segnalazione dell’Autorità per le comunicazioni utili ai fini della tenuta del Casellario informatico e della Banca Dati Nazionale dei contratti Pubblici” e nella Delibera del Consiglio dell’Autorità n.1386 del 21 Dicembre 2016. Il casellario informatico dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture è istituito presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Di entrambi i sistemi di raccolta e gestione di dati e informazioni in materia di contratti pubblici, si tratterà in maniera specifica nel punto 5, nella parte dedicata ai sistemi di implementazione dei dati a disposizione sul territorio nazionale, in ambito di pubblicità mediante banche dati.

In base al regime di pubblicità nazionale degli avvisi e dei bandi, delineato dal D.M. M.I.T. recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli artt. 70,71 e 98 del D.lgs. n.50 del 2016”, si distinguono tre tipologie di pubblicità nazionale:

• su GURI con esclusione di quelli di importo inferiore a 500.00,00 € da pubblicarsi nell’albo pretorio dei Comuni ai fini degli effetti giuridici che la legge riconnette alla pubblicità
• sul profilo del committente, ai fini di cui all’art.29 ed entro i successivi due giorni sulla piattaforma informatica del MIT
• sui quotidiani, al fine di favorire la concorrenza attraverso la più ampia partecipazione delle imprese territoriali, uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e almeno uno a maggior diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti, per i contratti c.d. a soglia europea; due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti, per quelli c.d. sopra soglia.

Per quanto riguarda le modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi, di cui agli artt. 70, 71 e 98, l’art. 72 dispone che questi vengano trasmessi e pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione, sulla GUUE.

Sono atti soggetti ad impugnazione, nei termini decorrenti dalla data di pubblicazione ed in quanto autonomamente lesivi[41], i bandi di gara [42] e gli avvisi di aggiudicazione, entrambi pubblicati secondo le modalità di cui all’art.72. Con ulteriore modifica di cui all’art,63 co. 1 del d.lgs. 19 aprile 2017 n.56, l’art. 98 co. 1 prevede che i risultati della procedura di aggiudicazione siano pubblicati entro trenta giorni dalla conclusione del contratto o dalla conclusione dell’accordo quadro, anziché dall’aggiudicazione dell’appalto.

Di diversa natura sono, invece, gli avvisi di pre-informazione (art.70), gli avvisi di post informazione (artt.98 e 129) e gli atti relativi alla modifica dei contratti in corso di esecuzione (art.106).

Ai sensi dell’art. 70, le stazioni appaltanti, ai fini di pre-informazione, sono tenute a pubblicare sul proprio profilo di committenza, entro il 31 dicembre di ogni anno, l’intenzione di bandire per l’anno successivo appalti. Qualora si tratti di appalti pari o sopra soglia, l’avviso è pubblicato dall’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea. Nel caso di procedura ristretta e di procedura competitiva con negoziazione, le amministrazioni aggiudicatrici che non siano autorità governative centrali possono utilizzare un avviso di pre-informazione come indizione di gara e pubblicarlo a norma dell’art. 73.

Per quanto riguarda il regime di pubblicità relativo alla post informazione per gli appalti aggiudicati nei settori ordinari e speciali, il Decreto MIT distingue modalità e tempi di pubblicazione in base agli importi dei lavori[43].

Infine, le stazioni appaltanti che hanno modificato un contratto nel caso di lavori, servizi o forniture supplementari e di c.d.  varianti in corso d’opera, di cui all’art.106 comma 1 lettere b e c, pubblicano un avviso di modifica del contratto in corso di esecuzione nella GUUE. Tale avviso è pubblicato in conformità con le regole di cui all’art.72.[44]

Deve, in ultimo, considerarsi norma rientrante nel sistema di pubblicità legale, quella di cui all’art. 29 comma 1, secondo periodo.

In proposito, l’art. 204 del D.lgs. n. 50/2016 ha introdotto il c.d. rito super accelerato per l’impugnativa degli atti di ammissione e di esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto, da effettuarsi entro trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante. Al fine di consentire l’eventuale proposizione di tale ricorso, previsto dall’art.120 co.2 bis del CPA, la norma in esame prevede che siano pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei requisiti economico finanziari e tecnico professionali. Sempre entro due giorni, va dato avviso ai candidati e ai concorrenti, utilizzando le tecnologie dell’informazione della comunicazione previste dal CAD, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa, decorre dal momento in cui gli atti indicati sono resi in concreto disponibili, corredati da motivazione. Il regime di pubblicità così previsto, assicura la conoscenza del provvedimento di esclusione o di ammissione per l’eventuale ricorso ai sensi del rito speciale, a mente del quale il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali va impugnato nel termine di trenta giorni decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici…[45]

• Pubblicità trasparenza

Mentre gli obblighi di pubblicità descritti nel paragrafo precedente si sostanziano nella presunzione di conoscenza degli atti relativi alle procedure di appalto pubblico, ai fini della produzione degli effetti di legge, gli obblighi di pubblicazione nella sezione di Amministrazione Trasparente hanno lo scopo di far conoscere ai cittadini le procedure di appalti realizzate o in corso a fini di trasparenza.

Si tratta di due tipi distinti di pubblicità, che assolvono a due diverse finalità e devono pertanto tenersi distinte.[46]

L’art. 37 D.lgs. n. 33/2013, come sostituito dall’art. 32 D.lgs. n. 97/2016, dispone che fermo restando quanto previsto dall’articolo 9 bis e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano:

1. i dati previsti dall’art.1 comma 32 della legge 6 novembre 2012 n.190
2. gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016 n.50

Ai sensi dell’art. 9 bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a si intendono assolti attraverso l’invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011 n.229, limitatamente alla parte lavori.

L’art.1 co. 32 della L. n.190/2012, individua una serie di dati e informazioni relativi alla procedura di gara: struttura proponente, oggetto del bando, elenco degli operatori invitati a presentare offerte, aggiudicatario, importo di aggiudicazione, tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, importo delle somme liquidate.

L’art. 29 del nuovo Codice degli appalti indica in modo più generico, gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici relativi alla programmazione di lavori, servizi, opere e forniture, nonché delle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori, opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, ivi compresi: quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’art.5 del Codice; quelli relativi alla composizione della commissione giudicatrice ed ai curricula dei suoi componenti  con possibile omissione dei dati personali del commissario; i resoconti della gestione finanziaria dei contratti conclusi a seguito di gara  al termine della loro esecuzione, che non si esaurisce nell’indicazione dell’importo delle somme liquidate richiesta dall’art.1 co. 2 della L. n. 190/2012.

L’A.N.A.C., con la Delibera 1310 del 28 dicembre 2016[47], attesa la genericità dell’art.29, è intervenuta a individuare gli atti oggetto di pubblicazione nella sezione Amministrazione Trasparente di ogni p.a.: gli avvisi di pre-informazione; i bandi e gli avvisi di gara; la delibera a contrarre; l’elenco degli atti relativi ad affidamenti diretti o affidamenti in house, i provvedimenti di esclusione o di ammissione, l’elenco dei verbali di gara.

All’interno della sezione Amministrazione Trasparente, i dati pubblicati sui siti devono essere completi, aggiornati, tempestivi, di semplice consultazione, comprensibili, omogenei, di facile accessibilità e riutilizzabili. Inoltre, devono essere pubblicati in formato aperto, accessibili da parte di chiunque attraverso reti telematiche pubbliche e private e devono essere disponibili gratuitamente (artt. 7 e ss. D.lgs. n. 33/2013 e art. 68 del C.A.D.). Ai sensi dell’art. 9 co. 1 D.lgs. n. 33/2013, le P.P.A.A. sono tenute a consentire ai motori di ricerca web di indicizzare e di effettuare ricerche all’interno della sezione Amministrazione Trasparente ,senza disporre alcun filtro o impedimento.

La durata della pubblicazione dei dati segue la regola di cui all’art. 8 D.lgs.33/2013, dei cinque anni dal 1° gennaio del’anno successivo a quello in cui sorge l’obbligo di pubblicazione, comunque fino a quando gli atti pubblicati producono i loro effetti, salvi i diversi termini espressamente indicati.

L’Autorità Garante per la protezione dei dati personali ha chiarito, con la Delibera 243 del 15 maggio 2014, che tutte le ipotesi di pubblicità che non siano riconducibili a finalità di trasparenza, che comportino diffusione di dati personali, sono escluse dall’oggetto del decreto 33/2013.[48]

• Pubblicità mediante banche dati

Come anticipato in ordine ai principi in materia di trasparenza, l’art.9 bis D.lgs. n. 33/2013 dispone che le pubbliche amministrazioni, titolari delle banche dati individuate con apposito allegato B, pubblichino i dati contenuti nelle medesime banche dati, corrispondenti agli obblighi di pubblicazione indicati del medesimo decreto e con i requisiti di qualità richiesti dall’art. 6. In elenco, la Banca Dati Amministrazioni Pubbliche, (M.E.F.-R.G.S.), la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (A.N.A.C.), il Servizio Contratti Pubblici (M.I.T.), che assolvono, dunque, in rinvio, agli obblighi di cui all’ art. 37 D.lgs. n. 33/2013.

Si può, dunque, parlare di un sistema di banche dati dei contratti pubblici, alimentato da dati e informazioni contenuti in casellari, anagrafi, elenchi, albi o altri sistemi di raccolta e di flusso, di cui la nuova Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici, presso l’A.N.A.C., costituirebbe il luogo unico ed ultimo di destinazione, non senza notevoli criticità, che si evidenzieranno oltre.

1. Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici

L’art.62 bis del D.lgs. n. 82/2005 ha istituito la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, presso l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, oggi A.N.A.C.

L’art. 20, co. 1, lett. a), L. n. 35/2012, ha introdotto l’art.6 bis del D.lgs. n. 163/2006 Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Dal 1° luglio 2014, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità dall’ articolo 62-bis del D.lgs. n. 82/2005, della quale fanno parte i dati dell’Osservatorio[49].

Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 1, esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico finanziari o tecnico organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l’inclusione nella Banca dati ai sensi del comma 2, il possesso di tali requisiti è verificato dalle stazioni appaltanti mediante l’applicazione delle disposizioni previste dal Codice dei contratti e dal Regolamento.

I dati scambiati a fini istituzionali con la banca dati unitaria delle amministrazioni pubbliche istituita dall’articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196[50], non sono tutelati, sino alla conclusione dell’istruttoria medesima, dal segreto di ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni.

1. Osservatorio Nazionale dei contratti pubblici

L’art.7 del D.lgs. n. 163/2006, nell’ambito dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, oggi A.N.A.C., ha istituito l’Osservatorio dei Contratti Pubblici relativo a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, composto da una sezione centrale e da sezioni regionali aventi sede presso le Regioni e Province Autonome.

Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all’Osservatorio, per contratti di importo superiore a 50.000 euro, come ridotto dall’art. 8, co. 2-bis, L. n. 94/2012):

1. a) entro trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, con specificazione dell’eventuale suddivisione in lotti ai sensi dell’articolo 2, co 1-bis, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di aggiudicazione, il nominativo dell’affidatario e del progettista (lettera modificata dall’art. 2, co. 1, lett. d), D.lgs. n. 113/2007, poi, dall’art. 26-bis, co. 3, L. n.98/2013).
2. b) limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l’inizio, gli stati di avanzamento e l’ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale. Per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro non è necessaria la comunicazione dell’emissione degli stati di avanzamento.

Per i contratti di cui agli articoli da 19 a 26 del previgente codice degli appalti, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori trasmettono all’Autorità, entro il 31 gennaio di ciascun anno, una relazione contenente il numero e i dati essenziali relativi a detti contratti affidati nell’anno precedente. Il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell’Autorità, a sanzione amministrativa pecuniaria.

L’art. 8 della L. 94/2012, al fine di garantire la trasparenza negli aa.pp., dispone che l’Osservatorio renda pubbliche, attraverso il proprio portale, le informazioni comunicate dalle SS.AA.

Ai fini dell’attività di monitoraggio, analisi e valutazione della spesa pubblica, nonché delle attività degli acquisti della pubblica amministrazione, l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, trasmette con cadenza semestrale al M.E.F. e per esso a Consip S.p.A, nonché, per l’ambito di riferimento, alle Regioni e per esse, alle centrali regionali d’acquisto, i dati e le informazioni comunicate dalle S.S.A.A.

Il D.L. n. 90/2014 convertito in L. n. 114/2014, sopprimendo l’A.V.C.P. e trasferendo le competenze in materia di vigilanza dei contratti pubblici all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ha ridisegnato la missione istituzionale dell’A.N.A.C.

 Questa può essere individuata nella prevenzione della corruzione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche, nelle società partecipate e controllate anche mediante l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l’attività di vigilanza nell’ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione, nonché mediante attività conoscitiva.

La chiave dell’attività della nuova A.N.A.C., nella visione attualmente espressa, è quella di vigilare per prevenire la corruzione, creando una rete di collaborazione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche e al contempo, aumentare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse, riducendo i controlli formali, che comportano tra l’altro appesantimenti procedurali e di fatto aumentano i costi della pubblica amministrazione senza creare valore per i cittadini e per le imprese.

In tale contesto, L’A.N.A.C. vanterà la pubblicazione del primo Portale degli Appalti Pubblici in Italia, in ottemperanza a quanto disposto dall’art.8 della L. 94/2012.

1. Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Presso l’Osservatorio, l’art.7 co.10 del D.lgs. n.163/2006 ha istituito il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Il D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del) ha definito il sito informatico presso l’Osservatorio, articolato in tre sezioni distinte, contenente i dati relativi agli operatori economici per l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. In base all’art. 84 co. 3, l’Autorità di vigilanza effettua una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio da parte delle Società Organismi di Attestazione ( SOA) e al fine di garantire l’effettività e la trasparenza dei controlli sull’attività di attestazione posta in essere dalle SOA, l’Autorità di vigilanza rende pubblici il criterio e il numero dei controlli.

In base all’art. 27 del DPR 34/2000 recante Regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici, il casellario è formato sulla base delle attestazioni trasmesse dalle SOA (art. 12, co. 5) e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti previste dal Regolamento generale.

 Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:

1. a) ragione sociale, indirizzo, partita IVA e numero di matricola di iscrizione alla C.C.I.A.A.;
2. b) rappresentanza legale, direzione tecnica e organi con potere di rappresentanza;
3. c) categorie ed importi della qualificazione conseguita;
4. d) data di cessazione dell’efficacia dell’attestazione di qualificazione;
5. e) ragione sociale della SOA che ha rilasciato l’attestazione;
6. f) cifra di affari in lavori realizzata nel quinquennio precedente la data dell’ultima attestazione conseguita;
7. g) costo del personale sostenuto nel quinquennio precedente la data dell’ultima qualificazione conseguita, con indicazione specifica del costo relativo al personale operaio, tecnico, diplomato o laureato;
8. h) costo degli ammortamenti tecnici ordinari, degli ammortamenti figurativi e dei canoni per attrezzatura tecnica sostenuto nel quinquennio precedente la data dell’ultima qualificazione conseguita;
9. i) natura ed importo dei lavori eseguiti in ogni categoria nel quinquennio precedente l’ultima qualificazione conseguita, risultanti dai certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti;
10. l) elenco dell’attrezzatura tecnica in proprietà o in locazione finanziaria;
11. m) importo dei versamenti effettuati all’INPS, all’INAIL e alle Casse Edili in ordine alla retribuzione corrisposte ai dipendenti;
12. n) eventuale stato di liquidazione o cessazione di attività;
13. o) eventuali procedure concorsuali pendenti;
14. p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti;
15. q) eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio;
16. r) eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell’articolo 8, comma 7, della Legge adottati dalle stazioni appaltanti;
17. s) eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma 1 quater, della Legge;
18. t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.

Le imprese sono tenute a comunicare all’Osservatorio, entro trenta giorni dal suo verificarsi, ogni variazione relativa ai requisiti di ordine generale previsti dall’articolo 17; le stazioni appaltanti inviano, alla fine dei lavori, una relazione dettagliata sul comportamento dell’impresa esecutrice.

 I dati del casellario sono resi pubblici a cura dell’Osservatorio e sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici. Tutte le notizie, le informazioni e i dati riguardanti le imprese contenute nel casellario sono riservati e tutelate nel rispetto della normativa vigente fatte salve le segnalazioni cui devono provvedere le stazioni appaltanti.

L’art. 213, co. 10, D.lgs. n. 50/2016, dispone che l’Autorità Anti Corruzione gestisca il Casellario Informatico dei contratti di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80 del medesimo decreto. All’Autorità è devoluto il compito di stabilire le ulteriori informazioni che devono essere presenti ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’art. 83, co. 10 o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’art. 84 del codice, nonché di assicurarne il collegamento con la Banca dati nazionale degli operatori economici, prevista dal successivo art. 81.

Con Delibera del 6 giugno 2018, l’A.N.A.C. ha approvato il Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, co. 10, D.lgs. n. 50/2016.

Il Casellario è articolato in tre sezioni, distinte in base al livello di accessibilità che contengono i dati e le informazioni inerenti gli oo.ee. partecipanti alle gare per l’affidamento di lavori, di forniture e di servizi: la sezione A è ad accesso pubblico. Fermo restando quanto previsto dalla l. 7 agosto 1990 n. 241 e dal d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97 in materia di accesso, le informazioni acquisite dall’Autorità nello svolgimento del procedimento di annotazione sono sottratte all’accesso fino al momento in cui le risultanze procedimentali non saranno comunicate alle parti interessate.

1. Banca dati delle Amministrazioni Pubbliche

La Banca Dati delle Amministrazioni pubbliche è stata istituita, con art.13 della L. n.196/2009, presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze-Ragioneria Generale dello Stato. Essa contiene i dati anagrafici, finanziari, fisici e procedurali relativi alle opere pubbliche rilevati mediante i sistemi informatizzati di cui all’art. 1 del D.lgs. n. 229/2011, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche.

Tutte le P.A. che realizzano opere pubbliche sono tenute a:

1. a) detenere ed alimentare un sistema gestionale informatizzato contenente le informazioni anagrafiche, finanziarie, fisiche e procedurali relative alla pianificazione e programmazione delle opere e dei relativi interventi, nonché all’affidamento ed allo stato di attuazione di tali opere ed interventi, a partire dallo stanziamento iscritto in bilancio fino ai dati dei costi complessivi effettivamente sostenuti in relazione allo stato di avanzamento delle opere;
2. b) detenere ed alimentare un sistema informatizzato di registrazione e conservazione dei dati contabili relativi a ciascuna transazione posta in essere per la realizzazione delle opere ed interventi, idoneo ad assicurare la relativa evidenza e tracciabilità;
3. c) prevedere specifici vincoli, anche sulla base di quanto specificato nell’ambito del decreto di cui all’art. 5, per assicurare la raccolta e la comunicazione dei dati finanziari e di realizzazione fisica e procedurale da parte delle stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatori, come previsto dal presente decreto e dal D.lgs. n. 163/2006 e smi, ai fini dell’inoltro all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, subordinando l’erogazione dei finanziamenti pubblici all’effettivo adempimento degli obblighi di comunicazione di cui al presente articolo;
4. d) garantire che, nell’ambito dei sistemi di cui al presente articolo, l’opera sia corredata, ai fini dell’ottenimento dei relativi finanziamenti pubblici, del Codice unico di progetto (CUP) che deve figurare già nella fase di presentazione ed in tutte le successive transazioni, anche ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136. Il Codice identificativo di gara non può essere rilasciato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei confronti di contratti finalizzati alla realizzazione di progetti d’investimento pubblico sprovvisti del Codice unico di progetto obbligatorio ai sensi dell’articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, e successive modificazioni.

Gli open data rilevabili dalla BDAO. riguardano: l’opera, i titolari dei lavori, la gara, i partecipanti, i pagamenti e il piano dei costi.

1. e) Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti

Il servizio di registrazione dei soggetti contrattuali consente l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) e l’aggiornamento, almeno annuale, dei rispettivi dati identificativi, in attuazione a quanto disposto dall’articolo 33-ter del D.L. del 18 ottobre 2012 n. 179, convertito con modificazioni, dalla Legge n. 221 del 17 dicembre 2012.

Al servizio può accedere il soggetto nominato dalla stazione appaltante quale responsabile per l’Anagrafe Unica (RASA), che provvederà alla verifica ed al successivo aggiornamento delle informazioni presenti nell’AUSA.

In base al D.L. 18/10/2012, n. 179 recante “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese” ,art. 33-ter, l’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, in vigore dal 19 dicembre 2012, è istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture hanno l’obbligo di richiedere l’iscrizione all’Anagrafe unica presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita ai sensi dell’articolo 62-bis del C.A.D., di cui al D.l.gs. 7 marzo 2005, n. 82. Esse hanno altresì l’obbligo di aggiornare annualmente i rispettivi dati identificativi. Dall’obbligo di iscrizione ed aggiornamento dei dati derivano, in caso di inadempimento, la nullità degli atti adottati e la responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari responsabili.

 L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture stabilisce con propria deliberazione le modalità operative e di funzionamento dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Con comunicato del Presidente A.N.A.C. del 16 maggio 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28/5/2013, si stabilisce che le stazioni appaltanti, a partire dal 1° settembre 2013 e comunque entro il 31 dicembre 2013, debbano comunicare, per l’espletamento del procedimento amministrativo sotteso all’applicazione dell’art. 33-ter del D.L. n. 179/2012, il nominativo del responsabile, ai sensi della L. n. 241/90, il quale provvederà alla iniziale verifica o compilazione ed al successivo aggiornamento delle informazioni

Successivamente, il Comunicato del Presidente A.N.A.C. del 20 dicembre 2017, ricorda che nel PNA 2016/2018 era già stato individuato il RASA come una misura organizzativa di trasparenza in funzione di prevenzione della corruzione, prevedendo l’obbligo per il RPCT di individuare il RASA e di indicarlo nel PTPC. In mancanza del nominativo, l’Autorità, previa richiesta al RPCT, si avvale del potere di ordine ai sensi dell’art. 1, co. 3, della l. 190/2012, chiedendo chiarimenti all’organo amministrativo di vertice.

In base alla disciplina transitoria contenuta nell’art. 216, comma 10, d.lgs. 50/2016, fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’ AUSA.

1. f) Banca Dati AVC PASS

Entrata in vigore dal 1° gennaio 2014 in tutte le gare di appalti di servizi pari o superiori a 40.000,00 €, ha apportato sostanziali innovazioni alle procedure di gara sia per gli operatori economici che per le PA.

AVC Pass è un sistema informatico Authority Virtual Company Passport che, attraverso la registrazione consente all’Autorità di verificare il possesso dei requisiti delle imprese sia dal punto di vista tecnico-organizzativo che economico finanziario previsti per la partecipazione affidamento di contratti di lavoro, servizi e forniture pubbliche.

In sostanza, si tratta di un meccanismo telematico di verifica dei requisiti che sostituisce la documentazione che l’impresa doveva presentare e che alimenta, attraverso i dati forniti dai soggetti che si registrano, un data base.

La componente del sistema AVCpass dedicata all’Operatore Economico offre la possibilità di creare un proprio repository dove collezionare i documenti utili da presentare in sede di partecipazione alle procedure di scelta del contraente per l’affidamento di contratti pubblici.

La componente del sistema AVCpass dedicata alle Stazioni Appaltanti offre la possibilità, attraverso un’interfaccia web integrata con i servizi di cooperazione applicativa con gli Enti Certificanti, di procedere all’acquisizione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici, come sancito dall’art. 2 della Delibera A.N.A.C. n. 157 del 17.2.2016.

1. Servizio Contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

Si tratta di un portale realizzato in collaborazione con la conferenza delle Regioni e delle Province autonome ed ITACA[51] per dare attuazione agli obblighi informativi e di pubblicità previsti dal D.lgs. 50/2016 in ordine a:

-pubblicità di avvisi, bandi ed esiti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art.29 del CA e del D.M. 2 dicembre 2016

-pubblicità dei programmi biennali di acquisti di beni e servizi e dei programmi triennali dei lavori pubblici, nonché dei relativi aggiornamenti annuali (art.21 C.A. e D.M. MIT-MEF del 16 gennaio 2018 n.14)

-pubblicazione degli atti di cui all’art.29 co.1 C.A.

-rilevazione e pubblicazione dell’elenco anagrafe delle opere incompiute di cui al D.M. MIT 13 marzo 2013 n.421.

SCP viene erogato integralmente on line ed è articolato su base nazionale e regionale costituendo un sistema a rete fra MIT e Regioni e Province autonome con accesso libero dai punti di contatto della rete stessa.

1. h) Banca Dati Nazionale degli operatori economici

Si tratta di una banca dati unica centralizzata che rende disponibili dati e documenti relativi ai requisiti di carattere generale degli oo.ee., indicati dall’art.81 del D.lgs.  n. 50/2016.

A mente dell’art. 81 del D.lgs. n.50/2016, ferma restando l’acquisizione del DGUE in forma elettronica (art.85) e della certificazione per offerte transfrontaliere mediante sistema e-Certis (art.88), la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico- professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici. In attesa del nuovo Regolamento, le stazioni appaltanti e gli operatori utilizzano la Banca Dati AVC Pass, ora in gestione all’ANAC, in base all’art.2 del D.lgs. 229/2011.

L’art.81 comma 2 C.A. stabilisce che per le finalità di cui al comma 1, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC e l’AGID, sono indicati i dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria l’inclusione della documentazione nella Banca dati, i documenti diversi da quelli per i quali è prevista l’inclusione e le modalità di presentazione, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati. Con il medesimo decreto si provvede alla definizione delle modalità relative alla progressiva informatizzazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione e l’assenza di cause di esclusione, nonché alla definizione dei criteri e delle modalità relative all’accesso e al funzionamento nonché all’interoperabilità tra le diverse banche dati coinvolte nel procedimento. A tal fine entro il 31 dicembre 2016, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in accordo con ANAC, definisce le modalità di subentro nelle convenzioni stipulate dall’ANAC, tali da non rendere pregiudizio all’attività di gestione dati attribuite all’ANAC dal presente codice.

Il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento[52], sembrerebbe contraddittorio.

Infatti, da un lato, evidenzia che strumentalmente alla funzione regolatoria, il nuovo Codice degli Appalti attribuirebbe al MIT la gestione della BDNCP[53], destinata ad assumere la nuova configurazione di BDNOE; dall’altro,  quanto all’architettura di questa nuova banca dati, la BDOE non costituirebbe una vera e propria banca dati, intesa come un insieme organizzato di dati, gestito da un Data Base Management System, conservati fisicamente in un hardware di proprietà e gestione del titolare ed avente un ciclo di vita indipendente da quello dei programmi che la utilizzano. Essa è, invece, concepita come un centro di scambio e distribuzione di dati. Un intermediario tra le stazioni appaltanti e i registri pubblici, gli altri registri o in generale, soggetti proprietari o gestori di dati necessari alle finalità di cui all’art.81 del codice. Dunque, la BDOE non è concepita come luogo autonomo di conservazione e trattamento di dati. Inoltre, non è chiaro se la BDOE sostituisca integralmente AVC PASS ovvero se i due sistemi continuino a coesistere.

Lo schema del D.M. stabilisce che la BDOE sia interconnessa con i registri nazionali in base alle regole d’interoperabilità tra sistemi, di cui alla Circ. n.3 2016 dell’AGID. La BDOE tratta e veicola tutti i dati e documenti rilevanti ai fini della partecipazione alla gara menzionati negli artt. 80, 83, 86, 87 e 91, compresa la documentazione anti mafia.

Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 13.

Il Ministero competente, in collaborazione con FPA e Cresme, ha avviato, come prima fase di ascolto, un’attività di coinvolgimento degli stakeholder istituzionali detentori delle banche dati, sia per raccogliere contributi sul processo di costruzione della nuova BDOE, che per verificare la disponibilità dei dati in possesso degli Enti ed Amministrazioni competenti.

I tempi di concreto avvio della BDOE non sono a tutt’oggi prevedibili, in quanto, come sottolineato dalla stessa A.N.A.C., che continua a servirsi di propria piattaforma di conservazione documentale, l’architettura applicativa impostata dal MIT presuppone, per il suo funzionamento a regime, che le stazioni appaltanti siano tutte dotate di sistemi informatizzati per la gestione delle procedure di gara.[54]

1. i) Nuova Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici

L’art. 213 co. 8 del C.A. stabilisce che nella BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI gestita dall’A.N.A.C. a garanzia di efficienza e qualità delle ss.aa., confluiscano oltre alle informazioni acquisite per competenza tramite i propri sistemi informatizzati, tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive. Si tratta di unica Banca Dati accreditata di cui l’A.N.A.C. è titolare in via esclusiva. L’A.N.A.C. dispone di proprio sistema informatizzato SIMOG per la richiesta del CIG ed il versamento del relativo contributo; per la gestione della BDNCP si avvale, inoltre, dell’Osservatorio dei contratti pubblici (art. 213 co. 9); gestisce il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture ai sensi dell’art. 80 (art. 213 co.10); concorda le modalità di interscambio dei dati relativi alle opere pubbliche con la BDNOP presso il MIT (art. 213 co. 8 ultima parte). L’A.N.A.C. vigila inoltre sugli obblighi di pubblicazione gravanti sulle ss.aa. e ai sensi dell’art.1 co. 32 della L. 190/2012 come modificato dall’art. 8 della L. 69/2015. La BDNCP configura una base di dati di interesse nazionale in base all’art. 60 co. 1.[55]

Il nuovo regolamento cita i dati che sono già liberamente accessibili e cioè: identificativi delle stazioni appaltanti; identificativi degli operatori economici; relativi all’appalto; relativi al contratto; aggiudicatario; importi di aggiudicazione; inizio e fine contratto; stato di avanzamento dei lavori; varianti; interruzione sospensione dei lavori; collaudo; subappalto.

Sono invece considerati come fruibili in futuro, i dati: identificativi delle SOA; relativi ai Certificati di Esecuzione dei lavori; identificativi dei responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza delle P.A. e dei responsabili per l’Amministrazione dell’anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Risultano del tutto mancanti dati e informazioni riferite a: ritardi o sospensioni nella consegna; accordi bonari: variazione aggiudicatario in corso d’opera

L’A.N.A.C. dimostrerebbe così di non garantire la completezza e affidabilità dei dati trasmessi, avendo già mostrato carenze nella gestione del c.d. portale trasparenza, attivo per tutti gli appalti dal 2011, ma nel quale la decorrenza delle pubblicazioni partirebbe dal 2014.[56]

Importante soffermarsi, altresì, sulla libera accessibilità ai dati garantita dall’art. 4 del Regolamento: chiunque può accedere ai dati di cui all’art. 3 nel rispetto della normativa in materia di trattamento dei dati personali, attraverso apposite modalità intese quali servizi di consultazione disponibili sul portale dell’A.N.A.C., il quale ne disciplina le caratteristiche tecniche.

1. l) Banca Dati Nazionale Unica per la documentazione antimafia

La Banca dati nazionale unica per la documentazione antimafia (BDNA),istituita con art 96 del D.lgs. n. 159/2011 (Codice antimafia, d’ora in avanti Codice) presso il Ministero dell’interno – Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e per le risorse strumentali e finanziarie, si propone di rendere maggiormente efficiente l’azione dello Stato contro la criminalità organizzata accelerando il rilascio delle comunicazioni e informazioni antimafia liberatorie in modalità automatica ai soggetti titolati alla richiesta.

La vigente normativa antimafia prevede che le Amministrazioni pubbliche, gli Enti pubblici e le Aziende vigilate dallo Stato, debbano acquisire idonea documentazione informativa prima di stipulare, approvare od autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti di cui all’articolo 67 del Codice antimafia (*), circa la sussistenza di una delle cause di decadenza o sospensione di cui allo stesso art. 67 o dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4 e art. 91 del Codice. I suddetti soggetti debbono essere previamente accreditati in Banca dati tramite apposite credenziali rilasciate dalle Sezioni provinciali, appositamente costituite presso le Prefetture-UTG competenti, avendo come criterio di riferimento quello della sede dell’operatore economico per il quale viene chiesta la certificazione antimafia.

Il funzionamento della BDNA, è disciplinato dal D.P.C.M. 30/10/2014, n.193, contenente le modalità di funzionamento, accesso, consultazione e collegamento della BDNA con altre Banche dati, tra le quali il Centro elaborazione dati di cui all’art. 8 della legge 1° aprile 1981, n.121, il sistema informatico presso la DIA ed i sistemi informativi presso le Camere di Commercio.

Il sistema informativo e la relativa infrastruttura tecnologica sono stati realizzati e vengono gestiti dall’Ufficio IV-Innovazione tecnologica per l’Amministrazione generale.

La BDNA è pienamente operativa dal 7 gennaio 2016.

1. m) Elenchi ed Albi

L’art. 38 co.2 del C.A. prevede l’iscrizione delle stazioni appaltanti qualificate, in base ai requisiti individuati con apposito D.M. MIT-MEF-FP ancora in fase di approvazione, in apposito elenco. L’A.N.A.C. gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti in base all’art.213 co.5. La qualificazione delle stazioni appaltanti rappresenta uno dei cardini della riforma del sistema dei contratti pubblici, voluto dal legislatore del nuovo Codice. La Legge Delega, tra i criteri direttivi ai quali avrebbe dovuto ispirarsi il D.lgs. 50/2016, aveva infatti previsto, all’art. 1, comma 1, lett. bb) ed dd), bb), la “razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l’applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, prevedendo la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo, nonché prevedendo l’introduzione di un apposito sistema, gestito dall’A.N.A.C., di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l’effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi”, insieme alla “riduzione del numero delle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione di cui alla lettera bb), con possibilità, a seconda del grado di qualificazione conseguito, di gestire contratti di maggiore complessità, salvaguardando l’esigenza di garantire la suddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell’Unione europea, e fatto salvo l’obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze, a livello di unione dei comuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore secondo la normativa vigente, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti”.

Nel disegno del nuovo Codice, scolpito nell’art. 37, fatta salva l’autonomia “minima garantita” per l’attività contrattuale minore, ovvero quella infra 40.000 per servizi e forniture e 150.000 euro per lavori, per effettuare procedure di importo superiore a tali soglie (salvo che non ricorrano a ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione delle centrali di committenza: OdA su MePA e adesioni a convenzioni/accordi quadro delle centrali) le stazioni appaltanti, per procedere autonomamente, devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38. Le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza, ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (art. 37, co. 3). Un regime speciale è poi previsto per i comuni non capoluogo al co. 4 dello stesso art. 37.[57]

Il provvedimento attuativo, previsto dall’art.38 co. 2 del nuovo Codice degli appalti, non è stato ancora adottato, con un ritardo di ben 30 mesi sul termine previsto del 18 luglio 2016.

Il Presidente dell’A.N.A.C., in sede di Relazione annuale dell’attività dell’A.N.A.C. 2018, ha rappresentato che «non si è ancora concluso l’iter per l’emanazione del decreto che dovrà stabilire i criteri per la qualificazione delle stazioni appaltanti; l’Autorità ha reso al ministero delle Infrastrutture il proprio parere sullo schema di decreto ministeriale ma il testo, per le resistenze di molte amministrazioni, attende ancora il via libera definitivo della Conferenza Unificata».

L’Autorità collabora, altresì, con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la rilevazione di comportamenti meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del “Rating di legalità” delle imprese di cui all’art.5 ter del D.L. 2 gennaio 2012 n.1, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012.

L’A.G.C.M., con Delibera 15 maggio 2018 n.27165, ha adottato il Regolamento attuativo in materia di rating di legalità e tiene ed aggiorna l’elenco disponibile on line sul proprio sito istituzionale, delle imprese che lo hanno chiesto e ottenuto.

 Il rating di legalità concorre anche al c.d. rating d’impresa di cui all’art.83 co.10., la cui certificazione viene rilasciata dall’A.N.A.C.

Mentre il rating di legalità (previsto già dell’articolo 5 ter del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 e s.m.) nasce con la finalità di offrire benefici alle imprese “corrette”, il rating d’impresa riguarda invece requisiti reputazionali che esprimono l’affidabilità dell’impresa nel mercato dei contratti pubblici ed è basato su elementi quali, a titolo esemplificativo, la capacità strutturale dell’impresa, lo stesso rating di legalità, la regolarità contributiva, l’incidenza del contenzioso, i tempi di esecuzione, il mancato utilizzo del soccorso istruttorio.

Con il Correttivo (D.lgs. n. 56/2017), su suggerimento dell’A.N.A.C., il rating d’impresa è stato inserito tra gli elementi di valutazione dell’offerta.[58]

Si tratta di due istituti premiali tesi a fare emergere e ad incentivare i comportamenti virtuosi degli operatori di mercato, anche attraverso la diffusione dei dati riguardanti il rispetto delle leggi e gli indici reputazionali.

Tali istituti non consentono di fornire dati che comportino, invece, l’esclusione dalla gara di cui al comma 5 dell’art.80 relativo ai gravi illeciti professionali.

La questione dell’accesso ai dati delle c.d. with list e del suo contrasto con il diritto alla privacy, alla libertà ed alla dignità delle persone è ancora aperta.[59]

L’art.36 comma 7 prevede la costituzione di un elenco o albo di operatori economici per affidamento di lavori, servizi e forniture di valore inferiore ai 40.000,00 €. [60] La legge 55/2019 riserva al nuovo regolamento le modalità, sottraendole alle linee guida, le modalità per la formazione e gestione dell’albo.

L’art. 192 del d.lgs. 50/2016 prevede, altresì l’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L’A.N.A.C. è riuscita a licenziare definitivamente le linee guida n. 7 del 15 febbraio 2017 (Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016).

L’Albo Nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici è un servizio reso dall’A.N.A.C. che consente ai candidati di iscriversi nell’albo ed agli esperti iscritti di aggiornare i propri dati. L’Albo è liberamente consultabile da parte degli operatori di mercato. Esso risponde agli obblighi di commissari esterni di cui agli articoli 77 e 78 del D.lgs.50/2016. Le linee guida n. 5 del 16 novembre 2016 dell’A.N.A.C. stabiliscono i criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici. Con la legge 55/2019, fino al 31 dicembre 2020, in un’ottica di rilancio degli investimenti e delle infrastrutture, viene sospeso l’obbligo delle stazioni appaltanti di scegliere i commissari di gara tra esperti iscritti all’albo istituito presso l’A.N.A.C. (art. 77, comma 3, D.lgs. 50/2016).

1. n) Banche dati private

Il sistema plurale delle banche dati pubbliche, di cui si è cercato di fornire un quadro sistematico in chiave evolutiva, ha aperto spazi a molteplici banche dati degli appalti pubblici che intercettano, rielaborandoli, dati e informazioni messi a disposizione dalle P.A. in formato aperto, per organizzarli in modo rispondente alle richieste del mercato. Queste banche dati soddisfano una sentita esigenza degli operatori di mercato, quella di rinvenire opportunità e richieste su base sia territoriale che settoriale, come nello spazio europeo, anche in quello nazionale. La maggiore sistematicità dei dati e delle informazioni da parte dei soggetti pubblici costituirebbe, tra l’altro, un efficace elemento di attrazione di soggetti contrattuali stranieri, riducendo il problema dell’asimmetria informativa che altera la concorrenza e limita gli esiti qualitativi delle prestazioni.

1. o) Banche dati dell’Unione Europea

L’UE, attenta, ontologicamente, alla realizzazione del mercato interno, mette a disposizione dei servizi per aiutare le imprese che desiderano partecipare ad una procedura di gara. Il SIMAP, Information system for public procurement, consiste in un sistema di informazione sugli appalti pubblici europei accessibile on line.

• La trasparenza “sostanziale” e il ruolo dell’A.N.A.C.

Sicuramente, la trasparenza non è solo un principio “proclamato” o una sorta di “petizione di principio” ma si traduce in una serie di strumenti concreti.[61]

L’A.N.A.C., in base alle prerogative che il nuovo codice degli appalti gli riserva all’art. 213 e nell’ambito dell’attività di vigilanza, controllo e regolazione dei contratti pubblici, provvede, con apposite linee guida, al fine espresso di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto (art. 213 co. 3 lett. h bis). Attraverso linee guida, bandi tipo, capitolati tipo, ed altri strumenti di regolazione flessibile, garantisce la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle S.S.A.A., anche facilitando lo scambio di informazioni (art. 213 co. 2). Proprio per tali finalità, l’Autorità gestisce la banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (art. 213 co. 8). In particolare, per le opere pubbliche, le PA di gestione del sistema informatizzato concordano le modalità di rilevazione ed interscambio nell’ambito delle seguenti banche dati: Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche (art.13 L. n. 196/2009); sistema di monitoraggio degli investimenti pubblici (art. 1 co.5 L. n. 144/1999); monitoraggio finanziario dei lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (art.36 D.L. n. 90 /2014).

In base alla disciplina attuativa delle procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche (D.lgs. n. 229/2011) e a quella in materia di trasparenza (Dlgs. n. 33/2013), l’interscambio di informazioni, così realizzato, assicura il rispetto del principio di unicità dell’invio delle informazioni e la riduzione degli oneri amministrativi, nonché l’efficace monitoraggio dalla programmazione alla realizzazione delle opere e la tracciabilità dei relativi flussi finanziari o il raccordo degli adempimenti in termini di trasparenza preventiva.

Quanto al rapporto tra BDOE e BNCP, A.N.A.C. e M.I.T. concordano le modalità di interscambio per assicurare la funzione di prevenzione della corruzione e di tutela della legalità, evitando sovrapposizioni di competenze e ottimizzare l’utilizzo dei dati, nell’interesse della fruizione degli stessi da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti.

La novella in materia di appalti pubblici non incide sulle attribuzioni e sulle prerogative dell’Autorità contemplate dall’art. 213, lasciando inalterato, anche, il comma 8, che prevede la confluenza nella BDNCP di tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti.

La nuova disciplina dei contratti pubblici è disseminata di strumenti concreti di trasparenza, tanto più necessari, quanto più si diffonde l’uso di strumenti negoziali flessibili e sinergici e il conseguente ambito di discrezionalità della P.A.

6. Interventi del c.d. “sblocca cantieri” sugli strumenti di trasparenza

Sugli strumenti di trasparenza descritti, la L. 14 giugno 2019 n. 55 di conversione con modifiche del D.L. 18 aprile 2019 n.32, ha inciso lievemente, senza stravolgerne le finalità.

La norma chiave in materia di trasparenza dei pubblici appalti, l’art. 29, ha subito una modifica rilevante con l’abrogazione parziale del comma 1, secondo periodo.

L’art. 204 del D.lgs. n.50/2016 ha introdotto il c.d. rito super accelerato per l’impugnativa degli atti di ammissione e di esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto, da effettuarsi entro trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante. Al fine di consentire l’eventuale proposizione di tale ricorso, previsto dall’art. 120 co. 2 bis del C.P.A., la norma in esame prevedeva che fossero pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento di esclusione dalla procedura di affidamento e di ammissione, all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei requisiti economico finanziari e tecnico professionali. Sempre entro due giorni, si precedeva l’avviso ai candidati e ai concorrenti, utilizzando le tecnologie dell’informazione della comunicazione previste dal CAD, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa, decorreva dal momento in cui gli atti indicati fossero resi in concreto disponibili, corredati da motivazione.[62]

Il regime di pubblicità così previsto, assicurava la conoscenza del provvedimento di esclusione o di ammissione per l’eventuale ricorso ai sensi del rito speciale, a mente del quale il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali va impugnato nel termine di trenta giorni decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici…[63]

L’immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara è stata oggetto di rimessione alla CGE (Ordinanza di rimessione TAR Piemonte sez. I 17 gennaio 2018 n. 88) per le questioni pregiudiziali in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, in quanto impone all’o.e. partecipante alla gara di impugnare l’ammissione/ mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 gg dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione /esclusione dei partecipanti. L’o.e. si trova obbligato ad impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere chi sarà l’aggiudicatario e ciò implica una tutela oggettiva, in cui l’azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva. Tale giudizio di diritto oggettivo si paleserebbe contrario ai principi comunitari del diritto di azione.

La Corte di giustizia dell’UE, con Ordinanza del 14 febbraio 2019, ha ritenuto non in contrasto con il diritto europeo la disciplina processuale interna che impone la immediata impugnazione, entro un termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara, a condizione però che tali provvedimenti siano conosciuti o conoscibili dagli interessati, così che gli stessi possano apprezzarne gli eventuali profili di illegittimità, anche rispetto al diritto europeo.

Successivamente, con Ord. N.903 del 20 giugno 2018, il T.A.R. Puglia Bari ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art.120 comma 2 bis, primo e secondo periodo CPA, limitatamente all’onere di impugnazione immediata dei provvedimenti di ammissione delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena l’incorrere nelle preclusioni di cui al secondo periodo, per contrasto con gli art.3 co.1, 24 co.1 e 2, 103 co.1, 111commi 1 e 2, 113 comma 1, Cost. e 6 e 13 Cedu.art.3 co.1, 24 co.1 e 2, 103 co.1, 111commi 1 e 2, 113 comma 1, Cost. e 6 e 13 Cedu. Nell’ordinanza di rimessione  si legge: è rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 120, c. 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione, per contrasto con gli artt. 3, c. 1, 24, commi 1 e 2, 103, c. 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, c. 1, Cost. e 6 e 13 Cedu, recepita con l. 4 agosto 1955, n. 848.

Il legislatore è, quindi, intervenuto ad abrogare, insieme alla disposizione contestata (art. 1, comma 20, lettera della legge n.55 del 2019 di conversione del c.d. Decreto sblocca cantieri), il relativo art. 204 del D.lgs.50/2016, noto come rito super accelerato (art.1, comma 22, legge n.55 del 2019).

Sul punto è intervenuta l’A.N.A.C. che, nell’Atto di segnalazione a Governo e Parlamento sulle possibili criticità contenute nel D.L. 32/19, critica l’abrogazione dell’obbligo di pubblicare il provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni nella sezione “Amministrazione Trasparente”, sebbene coerente con la soppressione del c.d. rito super accelerato.

L’Autorità ha auspicato un maggior coordinamento con la neo-introdotta disposizione di cui all’art. 76, comma 2-bis, del Codice, laddove viene previsto l’obbligo delle stazioni appaltanti di comunicare individualmente ai concorrenti (d’ufficio ed entro cinque giorni) il provvedimento recante le esclusioni/ammissioni dalla procedura, unitamente all’indicazione dell’ufficio o del collegamento informatico ai fini dell’esercizio del diritto di accesso ad atti.

Sotto tale profilo, considera ancora l’Authority che non può non rilevarsi come la permanenza dell’obbligo di adottare e di comunicare il provvedimento de quo a tutti i concorrenti possa ingenerare dubbi interpretativi in ordine all’onere di una sua immediata impugnativa, specie laddove un candidato intenda contestare la legittimità dell’altrui ammissione (per carenza dei requisiti di partecipazione). Infatti, ove la scelta del legislatore sia quella di eliminare la previsione di un onere di impugnativa in capo alle imprese (come si legge nella relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione del D.L. presentato al Senato), attribuendo carattere endoprocedimentale al cd. elenco degli ammessi/esclusi, non si ritiene coerente, in un’ottica di sistema, prevedere l’obbligo di comunicazione d’ufficio del suddetto elenco, alla stregua degli atti elencati nell’art. 76, comma 5, del Codice che, invece, hanno natura provvedimentale (aggiudicazione, esclusione, decisione di non aggiudicare un appalto) e che, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., devono essere impugnati nel termine decadenziale di trenta giorni decorrenti, per l’appunto, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 76 del Codice.

Conclude, quindi, l’A.N.A.C. che, la lettura coordinata del vigente art. 29, comma 1, e dell’art. 76, comma 2-bis, del Codice, nonché dell’art. 120, comma 5, c.p.a. (nonostante l’intervenuta soppressione del rito super-accelerato sulle ammissioni/esclusione) potrebbe  ingenerare negli operatori del settore l’incertezza circa la doverosità dell’impugnazione del provvedimento di cui all’art. 76, comma 2-bis, a decorrere dalla comunicazione individuale, aumentando il rischio di contenzioso nella fase che precede l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. [64]

Alla luce della legge di conversione 55/2019, con l’introduzione dell’art. 2 bis art.76, la previsione della comunicazione e pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei requisiti economico -finanziarie tecnico professionali, consente all’operatore interessato di esercitare il proprio diritto di difesa in giudizio. Del resto, la CGUE ha ripetutamente affermato il principio secondo cui contrastano con il diritto UE le disposizioni nazionali che impediscano di proporre immediatamente il ricorso contro atti che possono minacciare il diritto dell’interessato di conseguire l’appalto. Dunque, l’impugnazione immediata dell’atto di ammissione di un concorrente, per carenza dei requisiti soggettivi, anche se non imposta. Ciò può ingenerare negli operatori del settore incertezze sulla facoltà o doverosità dell’impugnazione delle altrui ammissioni a decorrere dalla comunicazione individuale. Incertezze amplificate dalla soppressione dell’ultimo periodo del comma 2 bis riguardante l’inammissibilità dei ricorsi avverso i provvedimenti, inseriti nella serie procedimentale, non immediatamente lesivi.[65]

Sul piano delle eccezioni all’accesso documentale, è opportuno, altresì, segnalare che l’art.53 C.A. non ha subito alcuna modifica.

Quanto agli strumenti di trasparenza individuati come “sostanziali”, la legge 55/2019 è intervenuta, in ordine di successione di articoli, sulle disposizioni elencate e con le modalità di seguito illustrate.

L’obbligo di ricorso alle Centrali Uniche di committenza, di cui all’art. 37 comma 4 del CA, è stato sospeso fino al 31 dicembre 2020 dall’art.1 comma, 1 lett. a), della legge 55 del 2019. Sul punto, l’ANAC ha evidenziato l’esigenza, ancora più impellente, di dare avvio al sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti.

L’Albo dei Commissari di Gara, di cui all’art. 77 co.3 è stato ugualmente sospeso fino al 31 dicembre 2020 dall’art.1, comma 1, lettera c) della legge n.55/2019.

Il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, con riferimento all’individuazione dei livelli standard di qualità dei controlli delle SOA, non è più affidato alle Linee Guida ANAC ma ad un Regolamento Unico, recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del CA, di cui al novello art. 216 comma 27 octies.  Sul depotenziamento della capacità regolatoria attribuita all’Autorità indipendente, come prevedibile, è stato manifestato palese dissenso, dalla stessa ANAC, soprattutto in tema di cessazione dell’efficacia delle Linee guida a decorrere dall’entrata in vigore del nuovo regolamento e di situazione confusa ed incerta, generata dal periodo transitorio.

Il ritorno al Regolamento è stato salutato positivamente dagli operatori di settore, nei primi commenti al nuovo impianto legislativo. [66]

Il regolamento recherà disposizioni nelle seguenti materie:

1. a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
2. b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
3. c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti

generali;

1. d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e

forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;

1. e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
2. f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni

e penali;

1. g) collaudo e verifica di conformità;
2. h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi

requisiti degli operatori economici;

1. i) lavori riguardanti i beni culturali.

A decorrere dalla data di entrata in vigore del Regolamento cessano di avere efficacia le linee guida c.d. “non vincolanti” di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie sopra elencate nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.

Tale modifica comporta, pertanto, il superamento del sistema della “soft law”, con il ritorno ad un Regolamento Attuativo Generale. Si tratta di una previsione in linea con l’esigenza di restituire certezza alla disciplina attuativa del Codice, ripristinando una fonte regolamentare unica e cogente, a beneficio di tutti gli operatori del settore (imprese e amministrazioni) e di rafforzare invece il potere di controllo e vigilanza di ANAC, in funzione soprattutto deflattiva del contenzioso.

Per quanto riguarda il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’abrogazione e la ridefinizione delle eccezioni rispetto ai casi di ricorso al criterio del minor prezzo, consentono un’espansione dei metodi di aggiudicazione più trasparenti, perché in grado di impedire accordi fraudolenti.

Quanto, invece, alle limitazioni in tema di subappalto, gli interventi di riforma sull’art.105 del C.A. sono stati oggetto di netta critica da parte dell’ANAC, sia in ordine all’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile, sia rispetto alla sospensione del comma 6, che faceva obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta.

Infine, il tema della modifica dei contratti durante il periodo di efficacia, mantiene i suoi caratteri, con ciò confermando l’attenzione alla fase esecutiva degli appalti pubblici. Analoga considerazione per quanto riguarda l’anticipazione della soglia di trasparenza alla fase di progettazione, di cui all’art. 23 comma 13 del C.A., rimasto invariato.

7. Conclusioni

Il Presidente dell’A.N.A.C. Raffaele Cantone, nel corso della presentazione della Relazione Annuale 2018 al Senato della Repubblica, così interveniva:

Nel giugno del 2014, l’ANAC cambiava del tutto i suoi connotati. Nei mesi precedenti… Governo e Parlamento, come evidenziato da un autorevole studioso, vollero mandare un segnale, istituendo in Italia un presidio forte a tutela della trasparenza e della legalità nella pubblica amministrazione. Investirono sulla neocostituita e molto gracile struttura dell’ANAC, rafforzandola attraverso l’iniezione di nuovi poteri e facendole inglobare, con una fusione per incorporazione, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici…

Nel 2017, dall’analisi a campione delle visualizzazioni della sezione “amministrazione trasparente” è emerso non solo il notevole interesse dei cittadini per la consultazione delle piattaforme digitali ma soprattutto la concentrazione degli accessi su quelle attività a maggior rischio di illegalità (appalti e delibere di giunta) piuttosto che su quelli che potrebbero apparire di semplice curiosità (stipendi di politici e burocrati), smentendo, quindi, le previsioni di chi pensava che gli obblighi di pubblicazione avrebbero stimolato solo il voyerismo digitale e non il controllo civico…

Nel marzo di quest’anno (n.d.r. 2018), si è aggiunto un ulteriore tassello: dopo aver acquisito il parere del Garante della privacy, l’Autorità ha approvato un regolamento per disciplinare le modalità di accesso alle proprie banche dati. Nessuna “gelosia” su queste informazioni ma condivisione per consentire il loro utilizzo a fini di studio e ricerca, perché la lotta alla corruzione ha bisogno del supporto di tutti…”

P.A. e operatori economici sono chiamati, dunque, a proseguire la strada del controllo civico sull’utilizzo delle risorse pubbliche, attraverso gli strumenti della trasparenza.

Si può affermare in conclusione, che, la L. 55/2019 di conversione del D.L. 32/2019, ha inciso sugli strumenti di trasparenza del codice degli Appalti, senza rimuoverne le finalità, ma definendo nuovi equilibri.

Per quanto riguarda la pubblicità legale, il legislatore ha reso più lineare il sistema di pubblicità degli atti; per quanto attiene la pubblicità trasparenza, la L. 55/2019 ha limitato i meri adempimenti formali; quanto agli strumenti di pubblicità sostanziale, emerge un più attento bilanciamento tra le esigenze di concorrenza del mercato e di deflazionamento del contenzioso, e quelle di trasparenza e di contenimento dei fenomeni collusivi e corruttivi.

Non emergono, invece, dal nuovo impianto normativo, risposte alla necessità di semplificazione del sistema delle banche dati, con particolare riguardo al rapporto fra BDNCP e BDOE, limitandosi, la riforma ultima, a “sfoltire” elenchi ed albi, in funzione delle relative abrogazioni e sospensioni.

La sfida della gestione uniforme delle banche dati pubbliche riguardanti gli appalti pubblici, resta, allo stato, ancora aperta.

Il D.L. e la legge di conversione in modifica del D.lgs.55/2016, sembrerebbero mancare, anche sotto questo aspetto, di una chiara direzione strategica per una logica unitaria e coerente della modifica del settore.[67]

Giova ricordare, del resto, che il più dettagliato e coerente, nella sua visione d’insieme, Disegno di legge delega di riforma complessiva della normativa in materia di appalti pubblici (AS 1162), risultava ancora in attesa di avvio dell’esame nelle Commissioni Competenti, prima della caduta del primo Governo Conte.

In tale D.d.L., a ben osservare, tra i criteri direttivi della legge di delega per la riforma del D.lgs. n. 50/2016, emerge quello, certamente, più ampio ed ambizioso, consistente nel diffondere la cultura digitale e favorire la partecipazione di cittadini e imprese ai procedimenti amministrativi, innanzitutto attraverso dispositivi mobili, nel rispetto della disciplina in materia di tutela dei dati personali e tenendo conto delle esigenze di sicurezza cibernetica, individuando azioni di divulgazione e di educazione all’utilizzo dei servizi digitali pubblici e privati  e incentivando le amministrazioni pubbliche a utilizzare tecniche di gestione di progetto per lo sviluppo di digitalizzazione e innovazione.

Le strade dei Governi che si succedono, sono sempre disseminate di buone intenzioni, la strada delle riforme più coraggiose non è mai né breve, né semplice, anche quando si tratti di una comoda autostrada informatica.[68]

[1] C. Saltelli Il Codice degli Appalti: un mondo da semplificare, relazione per il 61° Convegno di Studi Amministrativi su La nuova disciplina dei contratti pubblici .in  Astrid Rassegna, 16, 2015, p.4 riportato cit. da M. Nunziata “Lotta alla corruzione e flessibilità dell’attività contrattuale della P.A”  in “Riflessioni in tema di lotta alla corruzione” rimedi preventivi e repressivi a cura di M. Nunziata Collana G. Santacroce Quaderni dell’Istituto di Studi giuridici del Lazio “Arturo Carlo Jemolo” Carocci Editore Roma  a.2017 p.311.

[2] Le osservazioni sulla definizione della corruzione e sulla sua misurazione, con particolare riferimento agli indicatori di anomalia dei contratti pubblici, sono tratte dalla ricerca svolta in materia di “Anomalie dell’attività contrattuale pubblica e corruzione. Indici di misurazione della corruzione e indicatori di corruzione negli appalti pubblici” presentata in power point e discussa per la tesi finale del Master executive di II livello in Economia Pubblica e del Welfare presso la facoltà di Economia-Dipartimento Economia e Diritto Uni Roma 1 La Sapienza-Relatrice il Direttore di Dipartimento, Prof.ssa Silvia Fedeli, Docente di Scienza delle Finanze, in Roma, il 21 novembre 2017.

[3] Così A. Corrado “La trasparenza attraverso gli obblighi di pubblicazione” in  “Riflessioni in tema di lotta alla corruzione” cit. p.82.

[4] Per “trasparentismo” si intende un livello di trasparenza non desiderabile, che comporta un controllo solo formale, per cui, da un lato, i governanti osservano le condotte dei governati, ma le P.A. non utilizzano le informazioni a vantaggio della tutela dell’interesse collettivo; dall’altro, anche se chi sta fuori può osservare cosa succede dentro, i processi decisionali formali nascondono quelli informali/collusivi che rimangono opachi. Così gli studi in materia del Prof. David Heald, Professor of Public Sector Accounting, Adam Smith Business School, University of Glasgow, descrivono la direzione della trasparenza, verso l’alto e verso l’interno, nell’ambito di una dimensione di sorveglianza e controllo che parte dal presupposto che “più attentamente saremo sorvegliati meglio ci comporteremo”. D.Heald Varieties of transparency British Accademy, 2006.

[5] “La pubblicità e la trasparenza, così intese si ricollegano alla concezione dell’amministrazione come “casa di vetro”, Turati 1908, divenendo così un fattore volto a promuovere la verificabilità ex post e dunque, in definitiva, l’imparzialità delle decisioni anche in funzione di prevenzione della corruzione” M. Clarich Manuale di Diritto amministrativo Il Mulino Strumenti 2017 p.163.

[6] Dal discorso d’insediamento del 5 giugno 2018 dell’Avv. Prof. Giuseppe Conte.

[7] Roberto Sanna “Dalla Trasparenza Amministrativa ai dati aperti. Opportunità e rischi delle autostrade informatiche” Giappichelli Torino dicembre 2018-Abstract-.

[8] Le Direttive programmatiche annuali dell’ANAC, indicanti indirizzi, prescrizioni ed obiettivi dell’attività di vigilanza sui contratti pubblici in materia di lavori, servizi e forniture considerano, infatti, tra gli ambiti di indagine di prevalente interesse, oltre alle varianti, le sospensioni di lungo periodo e pongono particolare attenzione alla fase di esecuzione in determinati settori considerati a rischio, sulla base dell’osservazione condotta attraverso i dati forniti e le segnalazioni pervenute.

[9] A. Cancrini “Concorrenza e trasparenza come misura dell’anticorruzione nella nuova disciplina degli appalti pubblici” in Riflessioni in tema di lotta alla corruzione cit. p.103.

[10] M. Clarich cit.

[11] F. Di Mascio A. Natalini “Oltre il new public management. Le riforme amministrative tra meccanismi e contesti” Carocci Roma 2018 p.61.

[12] G. Gardini “Il paradosso della trasparenza: dell’arte di rendere oscure le cose semplici” in Federalismi.it Riv. Elettronica n., 11/01/2017.

[13] D. Heald cit.

[14] G. Arena “Le diverse finalità della trasparenza” in F. Merloni “La trasparenza amministrativa” Giuffrè Roma 2008 p.29-44. L’autore distingue quattro modelli in evoluzione della trasparenza: bipolare temperato; policentrico condiviso; pluralista paritario; collaborativo. pp. 29-44.

[15] A. Cancrini art. cit. p.195.

[16]A. Cancrini, cit.

[17]  M. Clarich Manuale cit. p.431.

[18] Da strumento di informazione, la trasparenza si rende, così, strumento di conoscenza attraverso un flusso dinamico di circolazione di informazioni (G. Arena cit.).

[19] F. Di Mascio A. Natalini cit., 35.

[20] Il principio di sussidiarietà, enunciato nell’art.5 TUE con riguardo ai rapporti fra SSMM e UE, è divenuto, con la L. Cost. n. 3/2001, principio fondamentale del nostro ordinamento e comporta che le funzioni pubbliche debbano essere svolte al livello più vicino ai cittadini (art.118 Cost.).

[21] G. Arena, cit. L’autore sottolinea, così, l’ulteriore passaggio dall’informazione, alla conoscenza, alla comprensione.

[22] La B.D.N.C.P., così inquadrata, risponde ai nuovi valori della trasparenza, che, come ogni principio di diritto, si conforma ad un contesto sociale ed economico in continua evoluzione. Sul punto, anche in riferimento alle innovazioni digitali dell’agire amministrativo, si rinvia al testo citato di F. Di Mascio e A. Natalini ed in particolare al paragrafo dedicato al c.d. design della trasparenza proattiva in Italia.

[23] Delibera A.N.A.C. n. 264 del 01 marzo 2018 recante “Regolamento concernente l’accessibilità dei dati raccolti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici”.

[24] La ricostruzione storico-politica del percorso della trasparenza proattiva attinge dalla monografia citata “Oltre il new public management. Le riforme amministrative tra meccanismi e contesti” pp.65-81.

[25] Tra gli strumenti idonei allo scopo il c.d. BIM che ripensa il modello di gestione del contratto pubblico demandando precise scelte progettuali all’impresa già in fase di gara, su cui si tornerà con i relativi riferimenti, in tema di strumenti “sostanziali” di trasparenza.

[26] Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo ed al Comitati delle Regioni “Appalti pubblici efficaci in Europa e per l’Europa”, Strasburgo, 3.10.2017 COM(2017) 572 final, ove gli appalti pubblici vengono considerati “più importanti che mai” e si raccomanda l’aumento della trasparenza, dell’integrità e della qualità dei dati.

[27] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo Relazione dell’Unione sulla lotta alla corruzione   Bruxelles, 3.2.2014 COM(2014) 38.

[28] Le osservazioni svolte nel capitolo sono tratte dalla monografia, citata, di Roberto Sanna “Dalla Trasparenza Amministrativa ai dati aperti. Opportunità e rischi delle autostrade informatiche” Giappichelli dicembre 2018 cap.3 pp.

Il riferimento al grado di certezza, ivi contenuto, è tratto da M.S. Giannini voce Certezza Pubblica in Enc.dir. VI Milano, De Jure, 1960.

[29] C. Colapietro cit. R. Sanna ”Il processo di democratizzazione della p.a. dalla segretezza alla trasparenza totale” cit. in R. Sanna, cap. 1.

[30] Nuova pagina della digitalizzazione nell’esercizio della funzione pubblica, aperta dall’Amministrazione Obama negli U.S.A.

[31] Delibera n. 1310 del 28/12/2016 Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità,

trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016.

[32] In materia di obblighi di pubblicazione valgano le indicazioni dell’ANAC nelle Linee Guida n.1310 del 2016.

[33] L’ANAC apprezza così la novità legislativa nell’Atto di segnalazione n.6 del 20 dicembre 2017

[34] F. Martines “Le direttive UE del 2014 in materia di contratti pubblici e l’articolato processo di integrazione europea nel diritto interno degli appalti” in Riv. Elettronica Federalismi.it n.11/2015.

[35]  La disamina degli strumenti della trasparenza nel nuovo C.A. è tratta dal contributo del Prof. A. Cancrini, citato, nonché dall’articolo “Concorrenza, anticorruzione e trasparenza nei contratti pubblici: le radici diverse” pubblicato in M. D’Alberti “Combattere la corruzione. Analisi e proposte” Rubettino, Catanzaro, 2016 pp.619-629, ove l’autore considera che le direttive europee hanno voluto riconoscere due principi fondamentali dell’ordinamento giuridico ed in particolare del diritto amministrativo: la libera concorrenza e la trasparenza.

[36] G.M. Di Giuda, V. Villa ed altri “Lean construction applied to a BIM process: how to control point attribution in MEAT tender process” Rivista diretta da R.Gulli  T.E.M.A. vol.3 n.1/2017 pp.35-44.

Lean Construction e Building Modeling Information sono due metodologie che hanno il medesimo scopo: ridurre l’interferenza e ottimizzare i processi. Attraverso l’utilizzo mirato del peso attribuito ai criteri, si permette alla Pubblica Amministrazione di realizzare una procedura di OEPV strutturata su misura sul suo obiettivo.

[37] A. Grilo, R Jardim-Goncalves. “Challenging electronic procurement in the AEC sector: A BIM-based. Automation in Construction”, 20, pp. 107-117, 2011. Cit. in G.M. Di Giuda, V. Villa ed altri “Lean construction applied to a BIM process: how to control point attribution in MEAT tender process” p. 6.

[38] Il riferimento è all’esperimento in Cile di S. Allende descritto nell’articolo di A.V. Nosthoff e F.Maschewsky “L’utopia del tecnostato” pubblicato sulla Rivista Internazionale 13/19 luglio 2018 pp.54-58.

[39] Così A. Corrado “La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale” Rivista elettronica Federalismi.it del 3 gennaio 2018, p.2.

[40] La descrizione degli strumenti di pubblicità legale fin qui esposta, riprende il contributo, citato, di A. Corrado pp.2-10.

[41] L’art. 120 co. 5 del c.p.a. ha positivizzato così l’impostazione del C.d.S. A.P. 29 gennaio 2003 n.1 che prevede l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara solo “in quanto autonomamente lesivo”.

[42] Tale eventualità, prosegue la Sent. C.d.S. A.P. n. 4 del 26 aprile 2018, è ravvisabile solo nell’ipotesi in cui il bando presenti clausole di una certa portata escludente. Il Supremo Organo di giurisdizione amministrativa, non ravvisa ragioni per rivisitare il consolidato orientamento, in base al quale, le clausole del bando che non rivestano certa portata escludente, debbano essere impugnate unitamente all’atto conclusivo delle procedure di gara. Quanto all’interesse a ricorrere, il C.d.S. conferma, altresì, la regola generale della correlazione ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Tuttavia, a tale regola generale può derogarsi in caso di “clausole immediatamente escludenti”, tassativamente individuate e ampliate progressivamente dalla stessa giurisprudenza amministrativa. In sostanza, come condiviso dalla dottrina maggioritaria, la possibilità di impugnare immediatamente   il bando di gara, senza preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, configura un’eccezione alla regola. La ratio di tal orientamento è quella di garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori.

In tema di legittimazione a ricorrere, fuori dai casi di clausole contrattuali immediatamente escludenti, l’operatore economico che non abbia partecipato alla gara potrà, al più, essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione.

L’operatore economico legittimato a ricorrere è, pertanto, portatore di un interesse diretto, attuale e concreto, in base ai canoni dell’art.100 c.p.c. mutuati dal processo amministrativo, non di un generale interesse alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara, che, peraltro, avrebbe solo valore potenziale. Altra cosa è, invece, la legittimazione processuale straordinaria riservata all’ANAC in forza dell’art. 211 co. 2 del D.lgs. n. 50/2016 a presidio dell’interesse pubblico alla concorrenza in senso complessivo.

Il tema della tutela effettiva dell’interesse alla correttezza, all’integrità ed alla trasparenza delle procedure di gara in capo ad ogni operatore economico, a modesto parere di chi scrive, si interseca con quello del c.d. diritto universale alla conoscenza. Così come chiunque può azionare il diritto di accesso generale, sia pure nei limiti di legge, qualunque operatore economico può far valere, in via effettiva, l’interesse generale alla concorrenza sul mercato, quale presupposto dell’efficacia dell’azione amministrativa, intesa come scambio fra valore e denaro pubblico.

[43] Per i lavori sopra soglia: piattaforma ANAC; GURI e GUUE +2 quotidiani a diffusione nazionale e locale; per i lavori sottosoglia uguali o inferiori a 500.000,00 €: piattaforma ANAC, GURI entro 30 giorni dal decreto di aggiudicazione per estratto su quotidiano nazionale e locale; per i lavori sottosoglia sull’albo pretorio: entro 30 giorni dal decreto di aggiudicazione.

[44] Per la sintetica ricostruzione degli obblighi di pubblicazione dei documenti di gara si veda il recente contributo della fondazione ANCI per la formazione degli enti locali curato da E. Leonetti e C.Lucidi “Gli obblighi di pubblicazione dei documenti di gara: domande e risposte” Roma, 19 marzo 2018, pubblicazione on line.

[45] Dunque, osserva ancora A. Corrado, cit., questo regime di pubblicità non solo favorisce la trasparenza ma, soprattutto, serve a “consentire la proposizione del ricorso giurisdizionale”.

[46] A. Corrado “La trasparenza attraverso gli obblighi di pubblicazione” in Riflessioni in tema di lotta alla corruzione, cit. p.101.

[47] Delibera ANAC 1310/2016 “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel D.lgs.33/2013”, sostituisce la Delibera CIVIT n.50/2013

[48] Le “Linee guida in materia di trattamento dei dati personali, contenuti in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati” risolvono così il contrasto tra trasparenza e diritto alla riservatezza senza però fornire un criterio standard, posto che il bilanciamento riguarda posizioni soggettive “titaniche”, che solo un criterio di ragionevolezza applicato caso per caso può portare a risolvere.

[49] Infra sub lett. b)

[50] Infra sub lett. d)

[51] Acronimo di “Istituto per l’innovazione e la trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale”, un’Associazione federale nata nel 1996, che ha assunto un nuovo ruolo nel 2005, tra i cui scopi statutari rientra lo sviluppo e promozione della trasparenza nelle diverse fasi del ciclo degli appalti e delle concessioni pubbliche, anche attraverso la realizzazione di sistemi informativi per la raccolta e diffusione in tempo reale di tutte le informazioni attinenti agli appalti.

[52] Parere C.d.S Ad. Commissione speciale del 20 aprile 2018 n.01126 /2018 del 27 aprile 2018.

[53] Infra sub i).

[54] In proposito, la Determina ANAC di rinnovo della licenza software per la gestione documentale AVCPASS del 21 settembre 2018.

[55] Si veda la Delibera 1marzo 2018 n. 264 “Regolamento concernente l’accessibilità dei dati raccolti nella Banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici” ove sono regolati criteri, modalità di accesso, comunicazione, diffusione dei dati raccolti sulla base della tipologia di dato, del diverso grado di conoscibilità nonché della tipologia del soggetto fruitore.

[56] Così F. Addante, sulla base di verifiche di funzionalità del sistema ab externo “ANAC, poco trasparente la banca dati contratti pubblici: ecco perché” in Riv. Elettronica Agenda Digitale 29 giugno 2018.

[57] Così A. Massari “Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti nello schema di d.P.C.M.” Rivista elettronica appalti e contratti n.3/2018.

[58] Le proposte di linee guida sul rating d’impresa dell’ANAC mediante Regolamento, hanno ultimato la fase di consultazione.

[59] Con Sent. 1 n.5715/2018 del 4 aprile 2018, il Tribunale Civile di Roma ha accolto il ricorso di Associazione Onlus contro il provvedimento inibitorio del Garante per la protezione dei dati personali riferito al progetto di realizzazione della prima banca etica on line della reputazione, considerandola un servizio innovativo che contribuisce a rendere maggiormente efficienti, trasparenti e sicuri, i rapporti socio economici.

[60] Sul punto è intervenuta l’ANAC con le line guida n.4 del 2016 Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

[61] A. Corrado cit.

[63] Dunque, osserva ancora A. Corrado, cit., questo regime di pubblicità non solo favorisce la trasparenza ma, soprattutto, serve a “consentire la proposizione del ricorso giurisdizionale”

[64] Così il documento A.N.A.C. redatto in prospettiva di un’eventuale segnalazione a Governo e Parlamento sulle possibili criticità contenute nel D.L. 32/19

[65] Osservazioni di Marco Lipari, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, articolo pubblicato sul sito Giustizia Amministrativa “Il rito super speciale in materia di ammissioni e di esclusioni (art.120, co. 2 -bis e 6 del cpa) va in soffitta. E ora, quali conseguenze pratiche?”.

[66] Si vedano in proposito le note dell’ANCI (Ass. Nazionale Comuni Italiani) e dell’ANCE (Ass. Nazionale Costruttori Edili).

[67] Così la relazione dell’Ufficio Parlamentare di bilancio 11 giugno 2019 in cui, tra l’altro, si osserva che le frequenti modifiche del quadro normativo, senza un’adeguata trasparenza del punto di arrivo perseguito, accrescono l’incertezza in cui si trovano ad operare le stazioni appaltanti della PA, rischiando di produrre l’effetto opposto di quello desiderato.

[68] Il riferimento in chiusura è al testo, cit., di Roberto Sanna “Dalla Trasparenza Amministrativa ai dati aperti. Opportunità e rischi delle autostrade informatiche” Giappichelli Torino dicembre 2018.

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