1. É pacifico che assicurare la sicurezza dei cittadini dalle potenziali offese provenienti da altre Nazioni, attraverso l’esercito, ovvero dall’interno della stessa Nazione, attraverso le forze di polizia, sia uno dei compiti essenziali dello Stato, insieme a quello di garantire la giustizia, per mezzo di tribunali che consentano di dirimere le controversie fra privati e di applicare le sanzioni. In realtà, assicurare ai consociati un’organizzazione giudiziaria è parimenti funzionale all’esigenza di sicurezza, in quanto mezzo per evitare che ci si faccia giustizia da soli: tanto la sicurezza quanto la giustizia sono, cioè, strumentali alla pace sociale. Sicurezza e giustizia sono, poi, in quanto ne consentono il perpetrarsi, connesse all’esistenza della comunità politica, che si basa sulla cittadinanza, nella misura in cui, a propria volta, sono le norme in tema di cittadinanza che consentono di stabilire chi appartiene alla comunità politica e chi no.
Del rapporto fra questi termini si cercherà di ragionare, provando a delineare gli sviluppi che si registrano in Italia ed in Brasile relativamente al tema dell’educazione alla cittadinanza.

2. Il punto di partenza, di ordine costituzionale, è dato dall’individuazione nei due ordinamenti che si intendono indagare, l’Italia ed il Brasile, del criterio di attribuzione delle competenze legislative in materia di sicurezza, giustizia e cittadinanza.
Preliminarmente va osservato che entrambe le Costituzioni adottano, in ossequio ad un approccio tipico degli Stati federali, analogo criterio di riparto delle competenze legislative fra entità centrale ed entità sub-statali,  consistente nell’elencazione esplicita delle materie di competenza dello Stato centrale e nella previsione di una clausola di residualità a favore delle entità sub-statali, per cui tutto ciò che non è espressamente attribuito al primo è di competenza di queste ultime (siano Stati federati, come in Brasile, o regioni, come in Italia) [1].
Proprio in ragione della coessenzialità dei temi della sicurezza, della giustizia e della cittadinanza all’idea stessa di Stato, tanto la Costituzione italiana all’art. 117, comma 2[2], che quella brasiliana all’art. 22[3] attribuiscono queste materie alla competenza esclusiva dello Stato centrale.
Parimenti, una competenza esclusiva statale si registra in entrambi gli ordinamenti quantomeno nel dettare “norme generali sull’istruzione”, come chiarisce il nostro art. 117, comma 2, lett. n) e lo stesso art. 22 della Costituzione brasiliana alla lettera XXIV, che si riferisce a “linee-guida e basi dell’istruzione nazionale”; tanto in virtù di una tradizione, assai risalente nel tempo, ma riaffermatasi con la rivoluzione francese, che assegna allo Stato la funzione di educare i propri cittadini[4].

3. Al di là della circostanza formale per cui sicurezza, giustizia, cittadinanza e istruzione (quantomeno per ciò che riguarda, per quest’ultima materia, i principi fondamentali) costituiscano tradizionali competenze statali, vi è indubbiamente una stretta relazione sostanziale fra i termini della questione: cittadini attivi, consapevoli e responsabili, perché culturalmente formati, non possono che giovare alla pacifica convivenza (a propria volta assicurata dalla sicurezza e dalla giustizia), soprattutto ove siano correttamente edotti circa i propri diritti e i propri doveri, che trovano il primo fondamento nella Costituzione[5].
Ecco perché si può dire che l’educazione alla cittadinanza costituisce una via di straordinario valore per assicurare la sicurezza e la giustizia: certamente sono migliori i cittadini che conoscono le leggi; ma soprattutto che, conoscendole, le applicano puntualmente, aderendo in modo convinto alle regole, nella consapevolezza che solo l’ossequio alla legge consente la pacifica convivenza che è condizione prima della realizzazione di sé nel rapporto con gli altri; sono migliori, in altre parole, i cittadini che non si limitano ad applicare le leggi per il timore della sanzione nella quale si incorre in caso di violazioni, ma per senso di appartenenza ad una comunità, per ossequio al principio di legalità, perché consapevoli della “sacralità” della legge; costituendo queste tutte acquisizioni di natura culturale, prodotte da una buona educazione[6].
Conferma l’assunto una delle vette più alte del pensiero antico, Aristotele di Stagira, secondo il quale l’educazione costituisce il «mezzo più importante (&) per assicurare la sussistenza della costituzione»[7]. Al ruolo dell’educazione (paideia) è dedicato integralmente l’VIII libro della Politica di Aristotele, in quanto la felicità della polis dipende dalla virtù dei cittadini (areté) e questa si acquista grazie all’impegno educativo dello Stato. Peraltro, già nell’Etica a Nicomaco Aristotele individua le virtù tradizionali – il coraggio, la fortezza, la saggezza e la giustizia – conferendo alla polis la funzione di educare ad esse le nuove generazioni, come principale mezzo per assicurarne coesione ed unità. Il rapporto fra la virtù e la felicità è oggetto specifico del primo libro dell’Etica a Nicomaco: uomo buono e buon cittadino si identificano, nel senso che l’individuo, in quanto è ordinato alla propria perfezione, è ordinato alla polis[8].

4. Il tema dell’educazione dei cittadini, d’altronde, costituisce un motivo comune alla riflessione dei filosofi greci, sviluppandosi in particolare nella Grecia antica dopo la riforma di Solone, che apre alle classi sociali non aristocratiche la possibilità di rivestire molte magistrature, grazie ai c.d. “sofisti”, i primi insegnanti professionisti, che a pagamento educavano i giovani rampolli delle classi emergenti (tanto che si è parlato di una “educazione democratica”)[9]. E negli scritti utopici di autori come Platone e Aristotele[10], l’educazione dei cittadini è stata immaginata come uno dei compiti fondamentali dello Stato, o almeno del soggetto collettivo che regge la comunità, visto che di Stato è corretto parlare in senso proprio solo molti secoli dopo[11].
L’assunto è ripreso nell’età dei lumi: lo ritroviamo, ad esempio, in filosofi come Rousseau[12] o come il nostro Filangieri[13], solo per citare alcuni degli intellettuali che hanno riflettuto su questi argomenti.
E queste idee le ritroviamo implicitamente accolte nella Costituzione Italiana, ove la cultura riveste un ruolo straordinario. Si può cominciare con il notare che la Costituzione italiana individua la promozione della cultura e della ricerca scientifica e tecnica, insieme alla tutela del paesaggio e del “patrimonio storico e artistico della Nazione”, come uno dei compiti principali della Repubblica: anzi, l’unico compito attribuito fin dall’incipit della Carta fondamentale, e cioè nei suoi Principi fondamentali (art. 9 Cost.)[14].  L’idea sottesa è antica: la promozione della cultura  consente di educare i cittadini, cosicché sappiano raggiungere la felicità attraverso di essa[15]; è l’idea che l’eudaimonia sia conseguibile per mezzo della conoscenza e che, quindi, compito dello Stato debba essere l’educazione dei cittadini[16]. Emerge così, dalla lettura dell’art. 9 Cost., in combinato disposto con le altre disposizioni che compongono la c.d. “Costituzione culturale”[17] (artt. 33 e 34 Cost.),  un quadro nitido, che non pare errato icasticamente rappresentare con l’espressione “Stato di cultura”: una dimensione collettiva proiettata alla tutela ed alla valorizzazione del suo patrimonio materiale ed immateriale, attraverso l’educazione del popolo alla conoscenza introspettiva ed all’apertura al diverso da sé[18].

5. Quanto, invece al tema specifico del ruolo dello Stato nell’educazione alla cittadinanza, cioè all’esercizio dei diritti e dei doveri che si ricollegano allo status di cittadino e quindi di membro della Comunità nazionale, parimenti bisogna riscontrare come costituisca un pensiero particolarmente diffuso nell’illuminismo.
É soprattutto al pensiero politico giacobino e al filone repubblicano che gli dà seguito, che si deve l’idea dell’importanza della conoscenza da parte dei cittadini della Costituzione. Per i giacobini, se la diffusione della cultura è di per sé un compito fondamentale dello Stato, centrale nel processo educativo deve essere lo studio della Costituzione. É nota la proposta di Robespierre all’Assemblea Nazionale del 1793 di prevedere all’art. XX la seguente disposizione: “La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino sarà collocata nella posizione più in vista nei luoghi in cui le autorità costituite terranno le loro sedute; sarà portata, in forma solenne, in tutte le cerimonie pubbliche e costituirà il primo oggetto dell’istruzione pubblica”[19].
Si segnala, al riguardo, la riflessione di un intellettuale meridionale, Matteo Angelo Galdi, che a 10 anni esatti dalla proposta di Robespierre scrive il Suo Saggio d’istruzione pubblica rivoluzionaria[20]. Il Galdi sostiene: “E’ certo che la massima di un governo repubblicano debbe esser quella di estender l’educazione metodica al maggior numero possibile d’individui, per aver l’niformità dell’opinione, l’attaccamento costante, l’amor della patria e tutte le virtà necessarie a scilupparsi; per far s’ che i cittadini sian liberi, amino i pregi della libertà, e conoscano i rapporti politici ed economici, i diritti e i doveri ch’esistono fra essi medesimi e l’intera società”[21]. E soprattutto accanto all’educazione culturale generica il Galdi propone una “educazione pubblica rivoluzionaria, quella che tende ad istruire e ad educare il popolo in massa ne’ principj della democrazia: intendendo per educazione pubblica metodica, quella che accompagna i figli della patria dalla lor nascita fino al momento che diventino cittadini e gl’istruisca nelle arti e nelle scienze per mezzo di pubblici stabilimenti”[22].

6. Il tema dell’educazione alla cittadinanza non è privo di significativi riferimenti costituzionali in Brasile.
La Costituzione brasiliana, all’art. 205, che apre il capo dedicato all’educazione, espressamente afferma: “l’istruzione, diritto di tutti e dovere dello Stato e della famiglia, deve essere promossa e incoraggiata con la collaborazione della società, mirando al pieno sviluppo della persona, alla sua preparazione all’esercizio della cittadinanza e alla sua qualificazione al lavoro”[23].
Ed invero, particolarmente innovativo per i tempi in cui fu adottato, si presenta la legge brasiliana n. 4024 del 1961, che detta le linee guida e sulle basi dell’istruzione (LDB), in attuazione della competenza legislativa dello Stato federale, disposta dall’art. 22 della Costituzione brasiliana. All’art. 1 di questa legge infatti, si legge: “l’educazione nazionale, ispirata ai principi di libertà e agli ideali di solidarietà umana, ha come scopo: a) la comprensione dei diritti e dei doveri della persona umana, del cittadino, dello Stato, della famiglia e degli altri gruppi che compongono la comunità; b) il rispetto della dignità e delle libertà fondamentali dell’uomo; c) il rafforzamento dell’unità nazionale e della solidarietà internazionale; d) lo sviluppo integrale della personalità umana e la sua partecipazione al lavoro per il bene comune; e) la preparazione dell’individuo e della società per padroneggiare le risorse scientifiche e tecnologiche che consentono loro di sfruttare le possibilità e superare le difficoltà dell’ambiente; f) la conservazione e la valorizzazione del patrimonio culturale; g) la condanna di qualsiasi disparità di trattamento in base a convinzioni filosofiche, politiche o religiose; così come qualsiasi pregiudizio di classe o razza”.
Così, parimenti significativo appare l’art. 2 della legge, che, nel riprendere il testo dell’art. 22 della Costituzione, individua come scopo dell’educazione “il pieno sviluppo dello studente, la sua preparazione all’esercizio della cittadinanza e la sua qualificazione al lavoro”.
Anche nella legislazione successiva si coglie lo stretto collegamento che si è voluto stabilire in Brasile fra l’educazione del cittadino e l’esercizio della cittadinanza. In particolare, nella legge «Darcy Ribeiro», 20 dicembre 1996, n. 9394, che modifica la precedente “legge sugli orientamenti e le basi dell’istruzione nazionale” del 1961 (in acronimo “LDB”), all’art. 22 si legge: “l’educazione di base mira a sviluppare lo studente, a fornirgli la formazione comune indispensabile per l’esercizio della cittadinanza e a fornirgli i mezzi per fare progressi nel suo lavoro e negli ulteriori studi”.
E tuttavia, nonostante queste importanti e risalenti statuizioni legislative, direttamente attuative della Costituzione, scarsa è di fatto la conoscenza che il popolo brasiliano ha della sua Costituzione. Alcuni anni orsono, nel 2013, il sito Web DataSenado, ha realizzato un sondaggio per conto del Senato brasiliano, intervistando 811 brasiliani di diverse città, di età superiore ai 16 anni, sulla loro conoscenza della Costituzione federale. Ebbene, di questi, il 7,8% ha affermato di non conoscere l’argomento e un altro 35,1% di avere una scarsa conoscenza della Costituzione.
Né, di fatto, in Brasile, al di là delle affermazioni di principio della legislazione vigente, nei programmi scolastici è prevista una materia specifica di insegnamento, che impartisca ai giovani l’educazione alla cittadinanza[24].

7.  In questo contesto si segnalano, però, una serie di progetti di legge volti a modificare l’articolo 26 della legge n. 9394 del 1996 (“LDB“), ad integrazione proprio del programma scolastico[25].
Fra queste proposte, la più nota è certamente il disegno di legge presentata al Senato con il n. 70 del 2015 dal senatore Romário, che ha ricevuto molta attenzione da parte dai media brasiliani, proponendo la modifica degli articoli 32 e 36 della legge n. 9394 del 20 dicembre 1996, per inserire l’insegnamento della Costituzione come materia obbligatoria nei curricula delle scuole elementari e superiori. Nel motivare la propria iniziativa legislativa, il proponente – come si legge nella illustrazione del disegno di legge – si ripromette di “espandere le nozioni civiche dei nostri studenti insegnando loro i diritti costituzionali, che hanno come cittadini e futuri elettori, e, parimenti, favorendo la conoscenza dei loro doveri”[26].
E tuttavia anche questa importante iniziativa ha sortito esito negativo. Il disegno di legge, presentato al Senato il 3 marzo 2015 ed approvato in aula il 19 ottobre 2015, è stato successivamente deferito alla Camera dei Deputati dall’allora Presidente del Senato (il senatore federale Renan Calheiros), ove è rimasto a lungo in attesa di valutazione. La proposta, infine, non è stata approvata dalla Commissione per l’Istruzione, sulla base dell’argomento che la questione dovrebbe essere decisa dal Ministero della Pubblica Istruzione e non dalla Camera.
Non essendo stata accolta alcuna iniziativa tesa all’inserimento dell’educazione civica nei programmi ministeriali brasiliani, si sono sviluppati diversi progetti indipendenti, nei quali cittadini[27], istituzioni locali[28] e alcuni Stati federati[29] hanno iniziato la sperimentazione dell’insegnamento della Costituzione in diverse scuole. Ma, va rilevato, allo stato manca in Brasile una disciplina uniforme che inserisca nei programmi scolastici a livello federale l’insegnamento dell’educazione civica.

8. La Costituzione italiana non contiene, a differenza dell’art. 205 della Costituzione brasiliana, alcun riferimento espresso al ruolo dell’istruzione quale strumento per la “preparazione all’esercizio della cittadinanza”.
E, tuttavia, l’Assemblea Costituente non ignorò del tutto il tema della conoscenza, da parte delle giovani generazioni, della nuova Costituzione. Infatti, essa approvò all’unanimità, poco prima di sciogliersi, un ordine del giorno, presentato dai costituenti Franceschini, Moro, Ferrarese e Sartori, che auspicava l’insegnamento a scuola della Costituzione: “L’Assemblea Costituente esprime il voto che la nuova Carta costituzionale trovi, senza indugio, adeguato posto nel quadro didattico della scuola di ogni ordine e grado, al fine di rendere consapevole la giovane generazione delle raggiunte conquiste morali e sociali che costituiscono ormai sacro retaggio del popolo italiano“[30].
L’auspicio dell’Assemblea costituente, tuttavia, rimase inascoltato finché uno dei proponenti dell’ordine del giorno, il democristiano Aldo Moro, assurse al ruolo di Ministro della Pubblica Istruzione: con il D.P.R. 13 giugno 1958, n. 585, recante “programmi per l’insegnamento dell’educazione civica negli istituti e scuole di istruzione secondaria e artistica”, Moro ottenne, infatti, per la prima volta nella storia repubblicana, l’inserimento dell’educazione civica nel programma scolastico dell’insegnamento della storia[31].
La premessa del decreto, firmato da Moro, merita senz’altro di essere richiamata, costituendo uno dei lasciti più significativi ed alti del politico democristiano. Bastino solo due frasi. La prima: “sia pure in forma piana l’insegnante dovrà proporsi di tracciare una storia comparativa del potere, nelle suo forme istituzionali e nel suo esercizio, con lo scopo di radicare il convincimento che morale e politica non possono legittimamente essere separate, e che, pertanto, meta della politica è la piena esplicazione dei valori dell’uomo”. E la seconda: “se l’educazione civica mira, dunque, a suscitare nei giovani un impulso morale a secondare e promuovere la libera e solidale ascesa delle persone nella società, essa si giova, tuttavia, di un costante riferimento alla Costituzione della Repubblica, che rappresenta il culmine della nostra attuale esperienza storica, e nei cui principi fondamentali si esprimono i valori morali che integrano la trama spirituale della nostra civile convivenza”.
È stato notato che concretamente lo spazio assegnato alla nuova disciplina nella riforma Moro fosse assai ridotto[32] e che l’approccio ad essa soffrisse di una connotazione eccessivamente confessionale[33]. Di contro si può notare che risulta comunque definito un preciso monte ore (per quanto dimidiato rispetto a quello che vedremo essere previsto nella più recente legge 20 agosto 2019, n. 92, ma comunque definito ed obbligatorio); e che, al posto di un approccio confessionale, debba rilevarsi un’attenzione ai temi etici, tutt’altro che superflua.
In ogni caso, dopo gli anni ’70, l’insegnamento dell’educazione civica in Italia è gradualmente scomparso dai programmi scolastici, se si eccettuano rare per quanto preziose esperienze scaturite dalla particolare sensibilità di parte del corpo docente[34].
Non mancarono, invero, periodici tentativi per reintrodurre la materia fra quelle insegnate ai giovani italiani nel ’79[35], nell’85[36], nel ’96[37] e nel 2003[38]: ma essa andrà via via ad occupare uno spazio sempre più marginale[39].
Né la svolta si è registrata con la “riforma Gelmini”, attuata con le leggi n. 169/2008 e n. 222/2012, che hanno formalmente reintrodotto nei programmi scolastici la materia «Cittadinanza e Costituzione», essendo il relativo insegnamento sostanzialmente affidato alla “buona volontà” del corpo docente[40].

9. In tempi più recenti, si deve con piacere registrare, invece, una ritrovata attenzione per la formazione dei giovani italiani sui temi della cittadinanza e della Costituzione.
In questo senso va letto già il D.Lgs. n. 62/2017, recante “norme in materia di valutazione e certificazione delle competenze nel primo ciclo ed esami di Stato, a norma dell’articolo 1, commi 180 e 181, lettera i), della legge 13 luglio 2015, n. 107”, con il quale si stabilisce che, con riferimento al primo ciclo, sono oggetto di valutazione le attività svolte nell’ambito di “Cittadinanza e Costituzione” (artt. 2, comma 4) e che, con riferimento alle prove dell’esame di Stato conclusivo del secondo ciclo, “il colloquio accerta altresì le conoscenze e competenze maturate dal candidato nell’ambito delle attività relative a «Cittadinanza e Costituzione»” (art. 17, comma 10).
Ma è soprattutto con l’approvazione della legge 20 agosto 2019, n. 92, recante “introduzione dell’insegnamento scolastico dell’educazione civica”, votata a larghissima maggioranza dal Parlamento, che si apre una nuova stagione per l’insegnamento di questa materia nelle scuole italiane[41].
Un esame approfondito della riforma sarebbe ovviamene esorbitante dall’economia di questo intervento; eppure, sembra opportuno tracciare alcuni dei tratti salienti della riforma, sebbene nella consapevolezza che solo la sua concreta attuazione, che avverrà a decorrere dall’anno scolastico che sta per iniziare, ci darà le giuste coordinate dell’impatto che sarà in grado di produrre[42].
Di seguito, quindi, si procederà ad individuare, con sintetici richiami, ciò che la legge n. 92/2019 definisce come suo obiettivo primario; quali saranno i docenti che dovranno impartire le relative lezioni; il numero di ore di lezione previsto; nonché i contenuti dell’insegnamento e i relativi criteri di valutazione.
Quanto all’obiettivo della legge n. 92/2019, esso si rinviene già nell’art. 1, comma 1, secondo cui “l’educazione civica contribuisce a formare cittadini responsabili e attivi e a promuovere la partecipazione piena e consapevole alla vita civica, culturale e sociale delle comunità, nel rispetto delle regole, dei diritti e dei doveri”.
Quanto agli insegnanti, l’art. 2, comma 4, prevede per le scuole del primo ciclo, che la materia sia affidata “in contitolarità, a docenti sulla base del curricolo”, utilizzando le risorse umane già disponibili nell’organico dell’autonomia; per le scuole del secondo ciclo, che l’insegnamento sia affidato “ai docenti abilitati all’insegnamento delle discipline giuridiche ed economiche, ove disponibili nell’ambito dell’organico dell’autonomia”. In ogni caso, in virtù della reiterata qualificazione dell’insegnamento come materia “trasversale”, l’art. 2, comma 5 della legge dispone l’individuazione tra i professori ai quali esso è affidato di “un docente con compiti di coordinamento”, che dovrà anche proporre, ai sensi del sesto comma dello stesso articolo, la valutazione finale dei singoli studenti, sulla scorta delle indicazioni degli altri colleghi coinvolti[43].
Quanto alle ore di insegnamento previste, esse sono quantificate nel Piano triennale dell’offerta formativa di ciascun Istituto, nel “rispetto all’orario obbligatorio previsto dagli ordinamenti vigenti”; ma in ogni caso esse non potranno risultare inferiori ad un’ora a settimana (33 ore su base annua).
Quanto ai contenuti dell’insegnamento essi sono affidati, ex art. 3 della legge, ad un decreto del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (attualmente del Ministro dell’Istruzione, in seguito alla scissione in due del Ministero avvenuta con il D.L. 9 gennaio 2020, n. 1, convertito con modificazioni dalla l. 5 marzo 2020, n. 12), cui spetta definire “linee guida per l’insegnamento dell’educazione civica che individuano,  ove non  già  previsti,  specifici  traguardi  per  lo  sviluppo   delle competenze e obiettivi specifici di apprendimento”, in coerenza con altri documenti di programmazione didattica già esistenti[44]. Spetterà al Ministero, quindi, precisare i contenuti, anche in termini di traguardi da conseguire a chiusura di ciascun ciclo di istruzione, operando scelte fra una serie molto ampia di materie che la legge n. 92/2019 elenca in diverse disposizioni, ma che riassume nel comma 2 dell’art. 1: “l’educazione civica sviluppa nelle istituzioni scolastiche la conoscenza della Costituzione italiana e delle istituzioni dell’Unione europea per sostanziare, in particolare, la condivisione e la promozione dei princìpi di legalità, cittadinanza attiva e digitale, sostenibilità ambientale, diritto alla salute e al benessere della persona”[45]. Di fatto le linee guida ministeriali sono state adottate con il Decreto del Ministero dell’Istruzione n. 35 del 22 giugno 2020, che a sua volta, in attuazione dell’art. 3 della legge n. 92/2019, adotta come allegati le “Linee guida per l’insegnamento dell’educazione civica” (all. A), la “Integrazione al Profilo delle competenze al termine del primo ciclo, di cui alle Indicazioni nazionali per il curricolo della scuola dell’infanzia e del primo ciclo di istruzione vigenti (all. B) e la “Integrazione al Profilo educativo, culturale e professionale di cui all’allegato A al decreto legislativo n. 226/2005 (all. C). Si segnala, in particolare, che le linee guida ministeriali individuano, allo scopo di semplificare l’approccio al nuovo testo di legge, tre nuclei concettuali, che dovranno essere sviluppati nei piani triennali dell’offerta formativa, a propria volta così definiti: 1) Costituzione, diritto (nazionale e internazionale), legalità e solidarietà; 2) sviluppo sostenibile, educazione ambientale, conoscenza e tutela del patrimonio e del territorio; 3) cittadinanza digitale[46].
Infine, quanto alla valutazione degli studenti, l’art. 2, comma 6, della legge n. 92/2019 precisa che l’insegnamento trasversale dell’educazione civica debba essere valutato sia periodicamente che a conclusione di ciascun anno scolastico e che spetti al docente coordinatore proporre il voto espresso in decimi, sulla scorta degli elementi di conoscenza forniti dai professori ai quali è affidato l’insegnamento della materia.

10. É indubbiamente prematuro un giudizio definitivo su una legge complessa come la n. 92 del 2019, che dovrà essere valutata nella sua concreta attuazione sul campo e che, in ogni caso, rispetto a precedenti esperienze italiane, ha il pregio di testimoniare uno sforzo significativo del Parlamento nazionale, volto finalmente a dare decoro e sostanza all’insegnamento dell’educazione civica.
Già la previsione di una specifica valutazione sia periodica che finale degli studenti, che fino ad oggi era assente, della figura di un apposito docente coordinatore, della necessità di adeguare i curricula dei singoli Istituti e i piani triennali dell’offerta formativa, solo per evidenziare alcuni aspetti, denota la volontà, questa volta, di fare sul serio.
Certo, non depone bene la scelta, ormai ahimè consueta, di prevedere la clausola di invarianza di spesa, di cui all’art. 13 della legge[47]: la previsione di figure professionali aggiuntive, messe a disposizione degli Istituti scolastici con specifiche competenze nelle materie di insegnamento, certamente avrebbe giovato alla riforma.
Peraltro, la complessa riapertura delle scuole italiane per il primo anno scolastico in cui troverà applicazione la riforma (a.s. 2020/2021), segnata dalla necessità di fronteggiare l’epidemia di Covid-19, rende ancora più difficile l’applicazione della legge n. 92/2019, nella misura in cui configura la materia di insegnamento come “trasversale”, cioè implicante il coordinamento di più docenti di materie differenti[48].
Né bisogna sottovalutare la difficoltà, da taluno evidenziata, che si tratti, “allo stato attuale, di un percorso tutto da costruire, sul quale peraltro aleggia lo spettro della difficoltà per i docenti di erogare tale insegnamento all’interno dei programmi – già di per sé corposi – della loro materia di riferimento”[49]. Da questo punto di vista, sarebbe stato forse preferibile evitare di ingolfare l’insegnamento dell’educazione civica con una serie complessa di argomenti: accanto al tradizionale quanto essenziale studio della Costituzione[50], infatti, la nuova disciplina introduce numerose altre materie, alcune dettate dalle esigenze dell’oggi, come la “cittadinanza digitale”[51], altre forse un po’ abborracciate, messe alla rinfusa, come la “tutela delle produzioni e delle eccellenze territoriali e agroalimentari”[52], la “protezione civile”[53], “l’educazione stradale” o “l’educazione alla salute e al benessere”[54], che forse meglio si sarebbero potute inserire in altri percorsi didattico-educativi[55].
E, infine, una lacuna che, a mio parere, invece, è effettivamente grave: la nuova legge tace dell’etica. Se nei secoli trascorsi l’umanità (e per essa quanti hanno pensato e strutturato le società antiche, da Platone ad Aristotele, dagli epicurei agli stoici, alla teologia cristiana) ha fatto ricorso ai principi universali di comportamento per garantire il bene dei singoli e delle comunità, non vi è dubbio che la rivoluzione francese e quella industriale abbiano determinato un momento di profonda discontinuità con il passato, relativizzando le regole etiche, di fatto assorbite da altre scienze, dalla sociologia all’antropologia, dalla politica al diritto, all’economia[56]. Del pari potrebbe riflettersi sulla circostanza che l’etica laica sia stata progressivamente ed in larga misura soppiantata dalle regole della religione, con la conseguenza che la successiva secolarizzazione della società abbia determinato l’insorgenza di un drammatico vuoto etico&[57]. Forse il legislatore, o anche solo chi sarà chiamato a dare attuazione alla legge n. 92 del 2019, a partire dagli Istituti scolastici nella loro autonomia didattica, potrebbero valutare, prima ancora di affrontare l’insegnamento specifico dell’educazione civica, di valorizzare, nel definendo percorso formativo e nei relativi curricula, l’insegnamento dell’etica, magari sotto la forma applicata dell’etica repubblicana[58] o dell’etica pubblica[59]. E, infatti, se è importante per i cittadini la conoscenza dei propri diritti, lo è ancor di più quella dei doveri costituzionali, sinteticamente richiamati nella Costituzione italiana dall’art. 2, che si riferisce ai “doveri inderogabili” di solidarietà politica, economica e sociale. Come è stato autorevolmente sostenuto, “dal momento che una Costituzione è fondamentalmente un sistema di valori, l’educazione che offre ai suoi cittadini sarà costituita dall’istruzione a questi valori”[60].
Va, tuttavia, parimenti salutata con grande favore la recente decisione del Parlamento italiano, di approvare – a larghissima maggioranza – la nuova legge, che reintroduce nelle scuole l’insegnamento dell’educazione civica: educare le giovani generazioni ai valori della Costituzione vuol dire immettere nella loro cultura, cioè nel loro modo di vedere il mondo (i tedeschi parlano di Weltanschauung[61]), gli anticorpi indispensabili perché non attecchisca il disvalore della corruzione[62]. Ma la conoscenza della Costituzione e dei valori che esprime è funzionale soprattutto all’educazione dei cittadini verso forme di partecipazione democratica che li renda sempre meno sudditi e più protagonisti delle decisioni che li riguardano.
E così, a conclusione dell’intervento, con cui ho inteso fare il punto sullo stato dell’arte dell’educazione alla cittadinanza nei nostri due Paesi, è doveroso rilevare quanto l’esperienza brasiliana possa essere di grande insegnamento per l’Italia, lì dove prevede espressamente in Costituzione, all’art. 205, che l’istruzione debba mirare, oltre che “al pieno sviluppo della persona” ed “alla sua qualificazione al lavoro”, anche “alla sua preparazione all’esercizio della cittadinanza“[63]. Sarebbe, infatti, auspicabile che, per dare ancora più solidità alla decisione di reintrodurre nei programmi scolastici l’educazione civica, fosse inserita anche nella Costituzione italiana una previsione analoga a quella brasiliana. L’esperienza italiana, dal canto suo, con la legge n. 92 del 2019, potrà rappresentare un significativo modello, da monitorare nella sua concreta attuazione, ma certamente da tenere in debito conto, in vista della necessaria e generalizzata introduzione, nei programmi delle scuole brasiliane, dell’insegnamento della Costituzione.

Allegati

• Articolo (648 kB)

Premessa

La libertà di religione e di culto è un diritto fondamentale, del quale ogni individuo è titolare per natura, come tale riconosciuto nel 1948 dalla Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo (art. 18)[1] nonché da numerose dichiarazioni sovranazionali, tra le quali la Carta dei diritti fondamentali dell’UE del 2000[2] (artt. 10 e 11), inclusa nel diritto dell’Unione con riferimento al Trattato di Lisbona del 2008 (art. 6, comma 1)[3].
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo ha precisato che le limitazioni consentite sono destinate a garantire la pubblica sicurezza, la tutela dell’ordine ordine pubblico, della salute e della morale pubblica, la protezione dei diritti e della libertà altrui. Le sentenze oggetto di questo approfondimento riguardano la tutela del credo religioso, la tutela penale del sentimento religioso e quelle relative alle disposizioni sul giuramento nel processi civile e penale mediante l’interpretazione sistematica dei principi di costituzionalità (artt. 2, 3, 7, 8, 19, 20 Cost.).

Principio di laicità

Dall’esame delle sentenze si evince come il principio di laicità costituisca un principio fondamentale del nostro ordinamento, così come stabilito dagli articoli della Costituzione (artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20)[4]. In particolare, all’art. 7 della Costituzione stabilisce che «lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani[5]».
La Consulta con riferimento a questo  principio ha indicato alcuni criteri:
il pluralismo confessionale (sent. 440/1995);
il divieto di discriminazione tra i culti (sent. 440/1995) e/o offese e reazioni sociali (sent. 329/1997);
la distinzione degli ordini religiosi (sent. 334/1996[6]);
Eguaglianza e imparzialità in relazione a tutte le confessioni religiose (sent. 508/2000).

Tutela penale del credo religioso

La Corte Costituzionale in relazione alla tutela del sentimento religioso ha sottolineato come con riferimento ai principi di uguaglianza di tutti i cittadini senza distinzione di religione (art. 3 della Costituzione) e di uguale libertà innanzi alla legge di tutte le confessioni religiose (art. 8 della Costituzione), l’atteggiamento dello Stato deve essere equidistante ed imparziale (sentenze nn. 925 del 1988, 440 del 1995 e 329 del 1997).
Tale posizione rappresenta il riflesso del principio di laicità che la Corte costituzionale che ha desunto dal sistema delle norme costituzionali, un principio che si eleva a “principio fondamentale” (sentenze nn. 203 del 1989, 259 del 1990, 195 del 1993 e 329 del 1997), caratterizzando in senso pluralistico la forma dello Stato (sentenza n. 440 del 1995).
Infatti, il giudice costituzionale pur richiamando proposizioni iniziali in relazione ad aspetti differenti (sentenze nn. 79 del 1958; 39 del 1965; 14 del 1973), sul punto 1 del protocollo addizionale all’accordo che determina alcune modifiche al Concordato lateranense, recepito con legge 25 marzo 1985, n. 121, ha affermato il venire meno del principio della religione cattolica come religione dello Stato con le altre confessioni religiose diverse da quella cattolica.
All’interno di questa situazione, si è manifestata la richiesta allo Stato di una sua normativa penale equiparatrice, o nel senso dell’assicurazione della parità di tutela penale (ad esempio art. 1, 4 comma dell’intesa con l’Unione delle comunità ebraiche italiane del 27 febbraio 1987), o nel senso che la fede non necessita di tutela penale diretta, dovendosi solamente apprestare invece una protezione dell’esercizio dei diritti di libertà riconosciuti e garantiti dalla Costituzione (art. 4 dell’intesa con la Tavola valdese del 21 febbraio 1984; preambolo all’intesa con le Assemblee di Dio in Italia del 29 dicembre 1986; preambolo all’intesa con l’Unione cristiana evangelica battista d’Italia del 29 marzo 1993). A seguito di questi mutamenti dell’ordinamento nel senso dell’uguaglianza innanzi alla legge penale, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimità costituzionale dell’art. 402 del codice penale.

Giuramento nel processo civile e penale la Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale con riferimento al giuramento nel processo civile e penale ha dichiarato che al fine di tutelare la libertà di coscienza con riferimento all’obbligo del testimone di impegnarsi a dire la verità, ha stabilito l’estensione all’art. 251, secondo comma, cod. proc. civ., della disciplina e della formula previste dall’art. 497, comma 2, cod. proc. pen. , le quali sono prive da qualsiasi riferimento a prestazioni di giuramento. Dopo questa sentenza favorevole, l’art. 251, secondo comma, cod. proc. civ. è stato riformulato nel seguente modo: “Il giudice istruttore avverte il testimone dell’obbligo di dire la verità e delle conseguenze penali delle dichiarazioni false e reticenti e lo invita a rendere la seguente dichiarazione: “Consapevole della responsabilità morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi impegno a dire tutta la verità e a non nascondere nulla di quanto è a mia conoscenza”[7].
La Consulta in relazione al dovere del testimone di prestare giuramento nel processo civile (art. 251 cod. proc. civ.) e penale (artt. 142 e 449 cod. proc. pen. previgente), ha implicitamente riconosciuto il conflitto di tale dovere con la libertà di coscienza del testimone la cui religione di appartenenza faccia divieto di prestare comunque giuramento e, persino, di pronunziare le parole “lo giuro”, ma, rilevando che la decisione comportava una pluralità di soluzioni alternative, fra le quali soltanto il legislatore, nell’esercizio del suo insindacabile potere discrezionale, era autorizzato a scegliere (come la sostituzione del “giuramento” con formule diverse, quali l’impegno” o la “promessa”; la previsione di una formula unica ovvero la predeterminazione di due o più formule alternative la cui scelta fosse personalmente demandata al testimone, etc.), ha dichiarato, con la sentenza n. 234 del 1984, l’inammissibilità delle questioni sollevate. La medesima pronuncia è stata richiamata dalla Consulta nel 1985 in relazione ad un’identica questione sollevata nei confronti delle norme sul giuramento del testimone nel processo penale (v. ordinanza n. 278 del 1985).

L’insegnamento della religione cattolica

L’insegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica è stato più volte oggetto di esame da parte del giudice costituzionale.  La Consulta con le pronunce nr. 13 del 1991; nr. 290 del 1992 ha dichiarato che non sussiste nessuna violazione dell’art.2 Cost in relazione all’inserimento dell’insegnamento della religione cattolica nell’ordinario orario delle lezioni”.
Il giudice costituzionale chiarisce che nell’esercizio della libertà di religione è garantito il diritto di scelta se avvalersi o non avvalersi dell’insegnamento di religione cattolica e che le varie forme di impegno scolastico offerte dall’organizzazione scolastica alla libera scelta dei non avvalentisi non hanno, più alcun rapporto con la libertà di religione, ma attengono alle modalità organizzative della scuola. A seguito di questa pronuncia, il Ministero della Pubblica Istruzione emanava la CM 18/1/1991, n.9 recante le procedure applicative indicate nella Sentenza della Corte Costituzionale 13/91,  con la quale consentire gli alunni che ne hanno fatto richiesta, attraverso l’autorizzazione dei genitori, di allontanarsi dalla scuola anche nelle ore non iniziali o finali di lezione secondo la disciplina e l’organizzazione del Regolamento di istituto scolastico.
Nel 2005 la Corte costituzionale nella pronuncia n.297 ha rilevato che nel valutare l’inserimento nell’ordinario orario delle lezioni dell’insegnamento della religione cattolica, occorre tener conto del suo carattere eccezionale secondo il quale non viene considerata incostituzionale, stante la riserva di tutti i posti ai soli incaricati annuali che la stessa norma ammette al concorso (sent. n. 205 del 2004[8]).
Secondo il giudice costituzionale l’introduzione di tali norme «è espressione di discrezionalità legislativa, non censurabile sotto il profilo del principio di parità di trattamento di cui all’art. 3 Cost., se non esercitata in modo palesemente irragionevole» (sentenze n. 136 e n. 35 del 2004, nonché n. 208 del 2002, e ordinanza n. 168 del 2001).
La Consulta ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, della legge 18 luglio 2003, n. 186 (Norme sullo stato giuridico degli insegnanti di religione cattolica degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado), sollevata, in riferimento agli articoli 3, 4, 51 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce.
Per completezze espositiva è opportuno osservare che recentemente il Tar Lazio (Sezione Terza Bis) (N. 10273/2020 REG.PROV.COLL. N. 02020/2013 REG.RIC.) con la sentenza del 25 settembre 2020 in relazione all’ora alternativa di religione ha annullato la circolare del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca del 17 dicembre 2012, n. 96, prot. 8293, avente ad oggetto “Iscrizioni alle scuole dell’infanzia e alle scuole di ogni ordine e grado per l’anno scolastico 2013/2014”, nella parte in cui prevede che l’esercizio dell’opzione in ordine alla decisione di avvalersi o meno dell’insegnamento della religione cattolica avvenga all’atto dell’iscrizione, mentre la scelta specifica delle attività alternative sia operata da parte degli interessati all’inizio dell’anno scolastico[9].
Infatti, la scelta dell’ora alternativa di religione cattolica deve poter essere fatta contestualmente alla scelta di avvalersi o meno dell’insegnamento della religione cattolica. Il giudice amministrativo ha osservato dunque che se è vero che al fine di non condizionare dall’esterno la coscienza individuale nell’esercizio di una libertà religiosa sia necessaria la suddivisione tra scelta di non avvalersi della religione cattolica e quella di selezionare le attività alternative (Cfr C. Cost. 13/1991), questa seconda, pur successiva alla prima, deve avvenire in tempi che garantiscano la tempestiva programmazione e l’avvio dell’attività didattiche secondo quanto richiesto dai principi di ragionevolezza e buon andamento.

2016-2019

Nel triennio 2016 – 2019 la Corte costituzionale ha evidenziato che la libertà religiosa, di cui quella di culto costituisce un aspetto primario, non può essere subordinata alla stipulazione di intese con lo Stato da parte delle confessioni religiose. (Precedenti citati: sentenze n. 63 del 2016 e n. 52 del 2016).
Il principio di laicità – da intendersi non come indifferenza dello Stato di fronte all’esperienza religiosa, bensì come tutela del pluralismo, a sostegno della massima espressione della libertà di tutti, secondo criteri di imparzialità – non esclude che lo Stato regoli bilateralmente, e dunque in modo differenziato, i rapporti con le singole confessioni religiose (artt. 7 e 8 Cost.), per il soddisfacimento di esigenze specifiche, ovvero per concedere particolari vantaggi o imporre particolari limitazioni, o ancora per dare rilevanza, nell’ordinamento dello Stato, a specifici atti propri della confessione religiosa. Al legislatore (nazionale o regionale) non è invece consentito di operare discriminazioni tra confessioni religiose in base alla sola circostanza che esse abbiano o non abbiamo regolato i loro rapporti con lo Stato tramite accordi o intese, perché altro è la libertà religiosa, garantita a tutti senza distinzioni, altro è il regime pattizio. (Precedenti citati: sentenze n. 63 del 2016, n. 52 del 2016, n. 508 del 2000[10], n. 329 del 1997, n. 440 del 1995, n. 203 del 1989[11]).
Nel 2019 con la sentenza n. 254/2019[12] la Corte Costituzionale richiamando i principi costituzionali sopra richiamati ha osservato che: “il diritto inviolabile alla libertà religiosa, garantito dall’art. 19 Cost., comprende anche la libertà di culto e, con essa, il diritto di disporre di spazi adeguati per poterla concretamente esercitare. Le Regioni, nel regolare, in sede di disciplina del governo del territorio, l’edilizia di culto, possono perseguire esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di allocazione delle attrezzature religiose.
Secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, la disponibilità di spazi adeguati deve rendere concretamente possibile, o comunque facilitare, le attività di culto rientra nella tutela dell’art. 19 Cost., che riconosce a tutti il diritto di professare la propria fede religiosa, in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitare in pubblico o in privato il culto, con il solo limite dei riti contrari al buon costume. (Precedenti citati: sentenze n. 63 del 2016 e n. 195 del 1993, n.254/2019).

Conclusioni

La giurisprudenza costituzionale stabilisce il principio per il quale la libertà religiosa rappresenta un requisito fondamentale per il diritto di professare la propria religione che non può essere subordinata alla realizzazioni di Accordi con le altre confessioni religiose (C.f.r. sentenza 52 e 63 del 2016[13]).
Nella relazione dell’anno giudiziario della Corte Costituzionale del 2017[14] si legge che: «altro è la libertà religiosa, garantita a tutti senza distinzioni, altro è il regime pattizio» (sentenza n. 63 del 2016, con richiamo alla sentenza n. 52 del 2016[15]). Altresì consolidato è il principio per cui la disponibilità di spazi adeguati ove «rendere concretamente possibile, o comunque […] facilitare, le attività di culto» (sentenza n. 195 del 1993) rientra nella tutela di cui all’art. 19 Cost., il quale riconosce a tutti il diritto di professare la propria fede religiosa, in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitare in pubblico o in privato il culto, con il solo limite dei riti contrari al buon costume (sentenza n. 63  e 67 del 2016)[16]“.
Il principio di laicità deve essere inteso quindi come tutela del pluralismo religioso, mediante il criterio della imparzialità, con la possibilità dello Stato di disciplinare i rapporti con le altre confessioni religiose come stabilito agli artt.7 e 8 della Costituzione.
Recentemente con una interessante ordinanza che richiama i principi costituzionali (Cass., I Sezione Civile, n. 7893/2020[17]) il giudice di legittimità in ossequio al principio di laicità ha osservato che: «dal riconoscimento del diritto di “libertà di coscienza” anche agli atei o agnostici, discende il diritto di questi ultimi di farne propaganda nelle forme che ritengano più opportune, attesa la previsione aperta e generale dell’art. 19 Cost.»;
In particolare, «il diritto di propaganda e di diffusione del proprio credo religioso non deve tradursi nel vilipendio della fede da altri professata, secondo un accertamento che il giudice di merito è tenuto ad effettuare con rigorosa valutazione delle modalità con le quali si esplica la propaganda o la diffusione, denegandole solo quando si traducano in un’aggressione o in una denigrazione della diversa fede da altri professata»;
Infatti, «il principio della parità di trattamento», sancito dagli artt. 1 e 2 della Direttiva n. 78/2000 e dagli artt. 43 e 44 del d.lgs. n. 286 del 1998, impone che venga assicurata una forma di uguaglianza tra tutte le forme di religiosità, in esse compreso il credo ateo o agnostico, e la sua violazione integra la discriminazione vietata, che si verifica quando, nella comparazione tra due o più soggetti, non necessariamente nello stesso contesto temporale, uno di essi è stato, è, o sarebbe avvantaggiato rispetto all’altro, sia per effetto di una condotta posta in essere direttamente dall’autorità o da privati, sia in conseguenza di un comportamento, in apparenza neutro, ma che abbia comunque una ricaduta negativa per i seguaci della religione discriminata».
Il legislatore deve prendere in considerazione la neutralità e l’imparzialità dello Stato innanzi alle diverse confessioni religiose, alla sua incompetenza a sindacare il merito delle professioni di fede, o all’autonomia statutaria e organizzativa delle medesime.
La libertà religiosa, esigenza insopprimibile della dignità di ogni uomo, è una pietra angolare dell’edificio dei diritti umani e, pertanto, è un fattore insostituibile del bene delle persone e di tutta la società, così come della propria realizzazione di ciascuno. Ne consegue che la libertà dei singoli e delle comunità di professare e di praticare la propria religione è un elemento essenziale della pacifica convivenza degli uomini. La pace, che si costruisce e si consolida a tutti i livelli dell’umana convivenza, affonda le proprie radici nella libertà e nell’apertura delle coscienze alla verità. MESSAGGIO DEL SANTO PADRE, GIOVANNI PAOLO II, PER LA CELEBRAZIONE DELLA, XXI GIORNATA MONDIALE DELLA PACE, 1° GENNAIO 1988[18].

La categoria dei vizi formali del procedimento ha tratto nuova linfa e rinnovato interesse dall’emanazione del correttivo del 2005 alla legge sul procedimento amministrativo e precisamente dall’introduzione dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 che, nella sua originaria stesura, così recita: «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»[1].
Più recentemente, la norma è stata completata con l’aggiunta di cui all’art. 12, lett. i), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. “Semplificazioni”), convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, a mente del quale «la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis»[2].
Non si tratta di una novità assolute, in quanto la tradizione giuridica già distingueva, all’interno delle violazioni delle norme sul procedimento amministrativo, tra quelle che producono l’illegittimità del provvedimento finale in quanto lesive di interessi sostanziali e le mere irregolarità procedurali, da cui non deriva alcuna lesione tutelata della normativa del settore[3]. E ciò in forza del principio secondo cui le garanzie procedimentali sono a tutela di interessi sostanziali «e non devono risolversi in inutili aggravi procedimentali»[4].
Il secondo comma dell’art. 21-octies distingue due tipologie di provvedimento sottratte alla sanzione dell’annullamento: a) il «provvedimento vincolato» affetto da vizi procedimentali o formali; b) il «provvedimento» viziato da omesso avviso di avvio del procedimento.
Sotto l’aspetto squisitamente processuale, mentre per gli atti vincolati, in caso di «palese» immodificabilità dell’atto, è ammesso anche il rilievo d’ufficio della questione[5], per gli atti discrezionali violativi dell’art. 7 la questione dev’essere oggetto di una specifica eccezione di parte pubblica[6].
Ne consegue che, con riferimento a questi ultimi, residua il dubbio se, alla mancata eccezione della P.A., magari contumace, possa supplire l’eccezione avanzata dal controinteressato.
Concorde è l’affermazione secondo cui le radici dell’istituto affondano nei canoni costituzionali di legalità sostanziale e di buon andamento della P.A., i cui precipitati sono frequenti nel diritto amministrativo, sia sostanziale (si pensi ai principî di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, di strumentalità delle forme, di conservazione degli effetti giuridici) che processuale (si pensi all’interesse ad agire, alla prova di resistenza ed alla sanatoria della nullità per raggiungimento dello scopo dell’atto).
Viceversa dibattuta, in dottrina come in giurisprudenza, è la natura dell’istituto.
Da alcuni, essa viene collocata nel campo del diritto sostanziale, quale archetipo di una summa divisio fra vizi sostanziali invalidanti e vizi formali non invalidanti, oltre i quali si stagliano da un lato le ipotesi di nullità e dall’altro le semplici irregolarità del provvedimento[7].
In tal senso, si è ritenuto che «la formula letterale “non è annullabile” presenta, ma solo a prima vista, forti argomenti a supporto della configurazione meramente processuale dell’effetto… [Al contrario,] l’art. 21-octies, comma 2, contribuisce a specificare il significato della formula “violazione di legge”, contenuta nel comma 1…. Il comma 1 enuncia, in termini generali e “positivi”, il concetto di annullabilità sostanziale. Il comma 2 delimita e chiude la stessa nozione, mediante un enunciato espresso in forma “negativa”»[8].
Altra questione è se l’esclusione della annullabilità del provvedimento equivalga alla sua qualificazione come legittimo, generalmente esclusa[9], anche alla luce del disposto dell’art. 21-nonies, che fa espresso riferimento al «provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo art. 21-octies, comma 2».
Prevalente è però, almeno in giurisprudenza, la tesi della natura processuale della norma, la quale, lungi dall’incidere sulla struttura del vizio, individua una speciale fattispecie di carenza dell’interesse a ricorrere[10].
L’annullabilità/non annullabilità non dipende quindi dalla natura del vizio, ma da una presunzione legale di inutilità dell’annullamento di un atto che, ove rieditato, non potrà che essere lo stesso.
Non si assiste, pertanto, alla degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma si verifica «che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporta l’annullabilità dell’atto, sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso). L’irregolarità opera, invece, ex ante e in astratto; il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare& Deve quindi ritenersi che l’entrata in vigore del citato art. 21-octies non abbia inciso sulla categoria dell’irregolarità dell’atto amministrativo, come già definita da dottrina e giurisprudenza, e abbia invece codificato quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata (sulla base dell’art. 21-octies il provvedimento non è annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità)»[11].
Stabilitane la natura processuale, la norma diventa «applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l’atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile»[12].
Personalmente, propendo per l’accezione sostanziale.
L’art. 21-octies, comma 2, va letto in combinato disposto con l’art. 21-nonies, comma 1, che vieta alla P.A. di annullare d’ufficio il provvedimento illegittimo per ragioni di forma.
Entrambe le disposizioni fanno parte di uno stesso precetto, che non può avere natura esclusivamente processuale, perché ha come destinatario non solo il giudice, ma anche la P.A.
L’istituto, poi, richiama quoad effectum la convalida di cui all’art. 21-nonies, comma 2, dalla quale si differenzia perché, mentre la seconda esige un apprezzamento discrezionale sull’interesse pubblico al mantenimento dell’atto viziato, il primo opera in via meccanica, senza necessità alcuna di valutazione sull’interesse.
Né è marginale osservare come esso sia sempre rimasto inserito nella legge sul procedimento, senza trasmigrare nel codice di rito, com’è accaduto alle norme processuali.
Per altro, ritenendo la natura processuale dell’art. 21-octies, comma 2, esso si porrebbe in conflitto con la clausola generale di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui «in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati», che è attuativa del principio costituzionale di separazione dei poteri[13].
E’ evidente che la valutazione circa l’immodificabilità di un atto discrezionale viziato da omesso avviso di avvio del procedimento qualche problema in tal senso lo pone, esponendo il giudice, se non proprio ad una pronuncia su un potere amministrativo non ancora esercitato, quanto meno ad un accertamento incidentale su di esso[14].
Minori problemi li pone, invece, una configurazione in termini sostanziali, in quanto la valutazione del giudice resterebbe relegata all’interno della presupposta verifica del regime giuridico dell’illegittimità prospettata dal ricorrente.
Si aggiunga infine che una norma processuale in tema di non annullabilità del provvedimento illegittimo già esiste ed è l’art. 34, comma 3, c.p.a., in base al quale «quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori».
E poiché tale norma non precisa quale debba essere la causa della sopravvenuta carenza d’interesse (la quale ben potrebbe consistere nella verifica, in corso di causa, che l’atto, ove rieditato, non sarebbe diverso), un’accezione meramente processuale dell’art. 21-octies, comma 2, condurrebbe a concludere per la sua ridondanza.

2. La portata applicativa della norma.

Di primo acchito, la natura vincolata dell’atto ed il richiamo alla «violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti» porta ad escludere l’applicabilità della prima parte del comma 2 al vizio di eccesso di potere, che è il vizio proprio della discrezionalità.
Tuttavia, occorre rilevare come sia mancata, nella pratica giudiziaria, un’interpretazione strettamente letterale, che avrebbe circoscritto di molto l’operatività dell’istituto, stante la scarsità in natura di atti vincolati, ossia privi di ogni margine di discrezionalità[15].
Piuttosto, la prima parte della norma è stata utilizzata sia per i provvedimenti tipicamente predeterminati (ossia, vincolati “in astratto”), sia per i provvedimenti che, per essere ancorati a presupposti di fatto e di diritto rigidi ed incontestati, sono suscettibili di un esito predeterminabile (ossia, vincolati “nel concreto”)[16].
Insomma, le nozioni di provvedimento «vincolato» e di provvedimento che «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» sono di fatto finite per rappresentare l’una la tautologia dell’altra[17].
Così la clausola di non annullamento è stata applicata a violazioni “complesse” non riferibili ad atti propriamente vincolati, quali la mancata acquisizione di pareri o valutazioni tecniche[18], l’incompetenza relativa[19] o l’insufficienza della motivazione (essendosi sovente affermato che i chiarimenti in corso del giudizio, volti a dimostrare l’impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell’atto, non incorrono nel generale divieto di integrazione postuma della motivazione)[20].
In particolare, l’irrilevanza della violazione dell’art. 10-bis è stata sovente ravvisata non in ragione della natura vincolata dell’atto impugnato, ma come effetto di una concreta verifica circa la sua sostanziale immodificabilità in caso di riesercizio del potere[21].
In alcune pronunce, ciò è passato attraverso un’estensione analogica, assumendosi che l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto altro non sia che una «gemmazione del più generale obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di cui all’art. 7»[22].
Se non si ha chiaro tutto questo, non si comprende il significato della novella del 2020 che, presa alla lettera, è un ossimoro, giacché vieta di applicare all’art. 10-bis una norma (quella del secondo periodo) espressamente prevista solo per l’art. 7.
Di conseguenza, appare giocoforza ritenere che, con riferimento al vizio ex art. 10-bis, il legislatore abbia reintrodotto l’iniziale distinzione tra i due periodi del comma 2 dell’art. 21-octies, circoscrivendo il divieto di annullamento all’atto vincolato e proibendo al giudice (ma non certamente alla P.A.) di valutare la futura immodificabilità dell’atto discrezionale.
Nondimeno, una siffatta costruzione rende arduo giustificare la diversità di trattamento apprestata a due ipotesi tra loro molto simili: il vizio ex art. 7 ed il vizio ex art. 10-bis.
Non si spiega infatti perché l’omissione delle garanzie partecipative iniziali (sempreché non recuperate nel corso del procedimento[23]) sia sanzionata in forma meno grave – perché sanabile anche in relazione agli atti discrezionali – rispetto all’omissione delle garanzie partecipative finali.

3. La comunicazione dei motivi ostativi e lo one shot.

Altra importante modifica in materia di vizi del procedimento, introdotta dalla lett. e) dell’art. 12 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, è quella che ha sostituito il terzo e quarto periodo del comma 1 dell’art. 10-bis, con i seguenti: «la comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere, l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato».
La modifica trova applicazione ai procedimenti non ancora conclusi[24].
La parte che qui interessa è, ovviamente, quella in base alla quale il provvedimento adottato in conformazione di un annullamento giurisdizionale non può recare per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato.
In tal modo, è introdotta nel procedimento amministrativo la regola giurisprudenziale del c.d. one shot, coniata nel processo di ottemperanza (a giurisdizione esclusiva) e per la quale l’amministrazione, a seguito dell’annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo una sola volta, dovendo riesaminare l’affare nella sua interezza, sollevando ogni questione ritenuta rilevante, senza poter successivamente tornare per la terza volta a decidere in senso contrario, neppure in relazione a profili mai esaminati[25].
Ne consegue che, qualora anche il secondo atto negativo sia annullato, alla P.A., che ha esaurito la sua discrezionalità, non resterà che attribuire, col terzo atto, il bene della vita, che il privato, in ogni caso, sarebbe legittimato ad ottenere mediante in sede di ottemperanza.
Riguardo a tale costruzione interpretativa, la Suprema Corte ha escluso la configurabilità del vizio di eccesso di potere giurisdizionale, segnalando fra l’altro come «il sistema della giustizia amministrativa deve dimostrarsi in grado di approntare un rimedio adeguato al bisogno di tutela, rendendo concretamente tangibile l’evoluzione della giustizia amministrativa da strumento di garanzia della legalità della azione amministrativa a giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali, come delineata dal suddetto nuovo codice del processo amministrativo»[26].
Innestata sul procedimento amministrativo, la regola dello one shot assume una fisionomia diversa.
Essa, infatti, obbliga la P.A. ad esplicitare sin dall’adozione del primo provvedimento sfavorevole tutti gli elementi ostativi emergenti dall’istruttoria compiuta, potendo il secondo diniego, adottato in sede di riesercizio del potere, essere motivato soltanto sulla scorta di elementi fino ad allora non emersi e non di elementi noti e non esplicitati[27].
La discrezionalità, dunque, si esaurisce solo ai fini dell’utilizzo di argomenti “noti e non esplicitati” e non già di argomenti “noti e già esplicitati” (eventualmente rimodulati nel secondo diniego) o di argomenti “del tutto nuovi”; e ciò a differenza dello one shot processuale, dove il secondo atto negativo è libero, mentre il terzo atto negativo è sempre interdetto, anche se fondato su elementi “del tutto nuovi” rispetto ai precedenti due atti annullati.
Pertanto, se il secondo provvedimento si basa su elementi “noti e non esplicitati”, il privato può agire in ottemperanza per violazione del dictum giurisdizionale, atteso che l’effetto conformativo della sentenza comprende anche il divieto di far leva su di essi.
E, in ipotesi di silenzio, potrà chiedere, ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a., che il giudice si pronunci «sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio», ove sia possibile dimostrare che «non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione».

4. Le recenti pronunce dell’Adunanza plenaria sui vizi del procedimento.

Di vizi di forma e procedura si sono occupati due recenti arresti dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
In materia di trasgressione agli obblighi dichiarativi sui c.d. “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del D.lgs. n. 50 del 2016[28], l’Adunanza plenaria ha specificato come questi ultimi rivestano natura strumentale rispetto allo svolgimento della gara pubblica ed alla sua regolarità, di talché, una volta acquisite le informazioni necessarie, la stazione appaltante è sempre tenuta a svolgere l’ordinaria valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente, senza poter disporre automatismi espulsivi (cioè fondati sul sol fatto della dichiarazione non veritiera)[29].
Il tutto, con l’importante aggiunta – anche per quanto si è cercato di esporre nel § 1, nota n. 10 – che, «qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, c.p.a. (secondo cui “il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente”».
Con riguardo all’art. 38 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”)[30], l’Adunanza plenaria, in linea con la giurisprudenza costituzionale formatasi su fattispecie omologhe[31], ha affermato che, in caso di annullamento del titolo edilizio, i «vizi delle procedure amministrative», idonei a consentire l’irrogazione della (meno afflittiva) sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, sono esclusivamente quelli di carattere formale che, alla luce di una valutazione in concreto, risultino di impossibile rimozione[32].
Pertanto, è stato escluso che vi possano rientrare i vizi afferenti alle difformità del provvedimento finale rispetto alle previsioni edilizie ed urbanistiche.
Quel che emerge chiaro in entrambe le rammentate decisioni è il principio di prevalenza della sostanza sulla forma.
Come la sostanza dell’affidabilità del concorrente prevale rispetto alla forma della semplice violazione dell’obbligo dichiarativo, così, specularmente, la sostanza dell’illegittimità urbanistico-edilizia prevale sulla natura formale del vizio procedurale.
Ambedue gli arresti sono dunque figli “spuri” dell’art. 21-octies, comma 2 e della regola ivi contenuta, che impone, nel procedimento come nel processo, la conservazione solo del provvedimento viziato nella forma e non di quello viziato nella sostanza.

SOMMARIO: 1. Premessa. 2 I precedenti normativi. 3. Il nuovo Collegio consultivo tecnico (CCT). 4. Le tre tipologie di CCT. 5. Natura del CCT. 6. Problemi conseguenti: a) natura del lodo contrattuale nell’arbitrato irrituale. 7. Segue: b) la composizione del CCT. 8. Segue: c) gli ambiti di competenza del CCT nella fase antecedente l’esecuzione. 9. Considerazioni. 10. Epilogo.

1. Premessa.

Uno degli istituti più interessanti previsto dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120 (dal titolo “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale“), così detto d.l. semplificazioni, è senza dubbio il Collegio consultivo tecnico (d’ora in poi CCT), disciplinato all’art. 6, con richiamo dell’art. 5.
Esso viene configurato come un ulteriore strumento di prevenzione e risoluzione delle controversie e delle dispute tecniche che possono sorgere in materia di opere pubbliche. Si aggiunge così agli strumenti già previsti dal codice dei contratti pubblici: accordo bonario, transazione, arbitrato e pareri di precontenzioso dell’Anac. Ma in via transitoria e al di fuori del corpus normativo costituito dal codice dei contratti pubblici, che mai come in questo momento di emergenza, data la pandemia da COVID-19, tende ad allontanarsi dal suo connotato di organicità, proprio di un momento caratterizzato dall’ordinarietà.

2. I precedenti normativi.

Non si tratta di una novità.
L’istituto era stato previsto per la prima volta dal codice dei contratti pubblici (art. 207 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e aveva rappresentato novità assoluta nel panorama della normazione di settore. Si trattava di un istituto, a carattere facoltativo, facente parte degli strumenti precontenziosi in fase di esecuzione del contratto. Era, infatti, inserito nel capo II della parte VI del codice, dal titolo “Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale“.
Si dava così attuazione alla legge delega (l. 28 gennaio 2016, n. 11), che aveva previsto [all’art. 1, comma 1, lett. aaa)], tra i principi e i criteri direttivi specifici, quello della “razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto,&“[2].
Scopo del CCT era quello di prevenire le controversie che potrebbero sorgere in sede di esecuzione del contratto, “con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura&“.
Sulla previsione del CCT aveva sollevato una serie di dubbi il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo poi divenuto il d.lgs. n. 50/2016[3], proponendo la soppressione dell’art. 207. Ciò per un triplice ordine di ragioni:
a) “il presupposto non risulta espresso in modo chiaro, non essendo agevolmente definibili i casi di dispute (espressione atecnica) che si prevede possano nascere”;
b) “la norma&non chiarisce se ricorso al collegio consultivo costituisca un sistema alternativo all’accordo bonario e come i due istituti si rapportino tra loro”;
c) la “previsione potrebbe influire sui compiti della Camera arbitrale e pone problemi di compatibilità con il criterio di delega di cui alla lett. aaa), art. 1&l. 11/2016”.
Il Governo non si conformava alle osservazioni del Consiglio di Stato. Ma un anno dopo l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, l’istituto veniva soppresso dal correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (art. 121, comma 1, che ha abrogato l’art. 207 del d.lgs. n. 50/2016).
Due anni dopo l’istituto rinasce, con la l. 14 giugno 2019, n. 55, di conversione, con modificazioni, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, così detto decreto sblocca cantieri. L’art. 1, commi da 11 a 14, ne prevede la costituzione facoltativa su accordo delle parti, con le medesime funzioni di cui al codice dei contratti pubblici (questa volta non parlando più di “dispute” ma di “controversie“), ma in via temporanea, ossia fino alla data di entrata in vigore del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice dei contratti pubblici, di cui all’art. 216, comma 27-octies, del codice stesso.
A differenza di quanto stabilito dal codice dei contratti pubblici (art. 207, comma 6) – secondo cui “se le parti accettano la soluzione offerta dal collegio consultivo&l’accordo sottoscritto vale come transazione” – il decreto sblocca cantieri prevedeva che “L’eventuale accordo delle parti che accolga la proposta di soluzione indicata dal collegio consultivo non ha natura transattiva, salva diversa volontà delle parti stesse” (art. 1, comma 13, terzo periodo, del d.l. n. 32/2019).
Ne conseguiva l’incertezza del valore da dare ad un accordo di tale tipo, visto che non avendo natura transattiva non può risolvere la lite, e dell’utilità pratica del ricorso al CCT.

3. Il nuovo Collegio consultivo tecnico (CCT).

Le disposizioni del d.l. sblocca cantieri sul CCT (art. 1, commi da 11 a 14, del d.l. n. 32/2019) sono state abrogate dall’art. 6, comma 9, del d.l. n. 76/2020, che ne ha previsto la nuova disciplina.
Di seguito in sintesi la descrizione del nuovo CCT[4].
La legge prevede, fino al 31 dicembre 2021, l’obbligatorietà della costituzione di un CCT presso ogni stazione appaltante, per la realizzazione di lavori pari o superiori alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 del codice dei contratti pubblici (attualmente 5.350.000 euro per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni), prima dell’avvio dell’esecuzione dell’opera o comunque non oltre dieci giorni da tale data.
L’obbligatorietà della nomina del CCT è stabilita anche per i contratti già in esecuzione alla data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 (ossia al 17 luglio 2020), entro trenta giorni da quest’ultima data.
Il CCT obbligatorio per la fase dell’esecuzione è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti, o da cinque in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste. La norma indica i criteri di individuazione dei componenti e di scelta del presidente, nonché i casi di mancato accordo delle parti sulla figura del presidente. Fra i requisiti per i membri del collegio consultivo è stata specificata la possibilità di dimostrare un’esperienza pratica e professionale di almeno dieci anni.
I componenti devono comunque avere “esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera&anche in relazione allo specifico oggetto del contratto“. La qualificazione di tipo tecnico per almeno per uno dei componenti è essenziale soprattutto perché “non è ammessa la nomina di consulenti tecnici d’ufficio” (art. 6, commi 2 e 7, del d.l. n. 76/2020).
Per le opere di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria la nomina è facoltativa, su accordo delle parti.
Il CCT può essere costituito in via facoltativa anche con riguardo alla fase antecedente l’esecuzione del contratto. In questo caso il collegio è formato solo da tre componenti, le cui modalità di nomina sono previste dalla norma; la quale precisa, al comma 5, che le funzioni di componente del CCT pre-esecuzione non sono incompatibili con quelle di componente del collegio obbligatorio.
Alcune funzioni specifiche del collegio sono individuate facendo riferimento all’art. 5 del d.l. n. 76/2020 e si sostanziano, nell’ambito della sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica per i seguenti motivi:
a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;
b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere;
c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, quando non vi è accordo tra le parti;
d) gravi ragioni di pubblico interesse.
Nel caso di cui alla lett. a), quando la prosecuzione dei lavori non sia possibile con il soggetto designato, la stazione appaltante, previo parere del CCT, dichiara senza indugio la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e individua un’alternativa alla prosecuzione dell’appalto tra quelle individuate dal citato art. 5, comma 4.
Nei casi di cui alle lett. b) e d), su determinazione del CCT, le stazioni appaltanti autorizzano la prosecuzione dei lavori salvo ipotesi di assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione medesima.
Nel caso di cui alla lett. c), il CCT adotta una determinazione con cui accerta l’esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori e indica le modalità con cui proseguire i lavori.
Oltre ai compiti previsti nell’ambito della sospensione dei lavori, le funzioni tipiche del CCT consistono nell’assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione contrattuale.
Compiti particolari può avere il CCT costituito per le opere sotto soglia. Infatti le parti possono stabilire che esso abbia solo parte (e non tutti) dei compiti descritti dall’art. 6, commi da 1 a 3, del d.l. n. 76/2020 e che si applicano non tutte ma solo parte delle disposizioni di cui al precedente art. 5 sulla sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica (si veda l’art. 6, comma 4, del d.l. n. 76/2020).
Compiti del tutto peculiari ha il CCT facoltativo costituito nella fase anteriore l’esecuzione del contratto. Si tratta della risoluzione di “problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, e dei criteri di selezione e di aggiudicazione” (art. 6, comma 5, del d.l. n. 76/2020).
Le determinazioni del CCT sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, entro quindici giorni dalla data della comunicazione dei quesiti, con succinta motivazione. In casi complessi le decisioni sono adottate entro 20 giorni dalla comunicazione dei quesiti.
Le determinazioni del CCT hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’art. 808-ter c.p.c., salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti. L’art. 808-ter c.p.c. prevede che, con espressa disposizione scritta, le parti possono stabilire, in deroga a quanto disposto dall’art. 824 bis c.p.c.[5] in tema di efficacia del lodo (con effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria), che la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. L’art. 808-ter, comma secondo, c.p.c. stabilisce, inoltre, che il lodo contrattuale è annullabile dal giudice competente solo in presenza delle condizioni dettate dallo stesso articolo.
L’inosservanza delle determinazioni del CCT viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. Diversamente, l’osservanza delle determinazioni del CCT è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo (art. 6, comma 3, del d.l. n. 76/2020).
I componenti del CCT hanno diritto a un compenso a carico delle parti e proporzionato al valore dell’intervento, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte (art. 6, comma 7, del d.l. n. 76/2020).
Il CCT è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto ovvero, nelle ipotesi in cui non è obbligatoria la costituzione, in data anteriore su accordo delle parti. Nelle ipotesi di collegio obbligatorio, lo stesso può essere sciolto dal 31 dicembre 2021 in qualsiasi momento, su accordo tra le parti (art. 6, comma 6, del d.l. n. 76/2020).

4. Le tre tipologie di CCT.

È evidente, da quanto esposto, che la legge prevede tre tipologie di CCT, con composizione e compiti in parte diversi e diversa natura degli atti.
a) Il CCT obbligatorio nelle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
b) Il CCT facoltativo nelle opere pubbliche di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (art. 6, comma 4, del d.l. n. 76/2020).
Qui il collegio trova fonte nella volontà delle parti, le quali ne prevedono i compiti, che possono essere tutti o solo parte di quelli descritti ai commi da 1 a 3 dell’art. 6 del d.l. n. 76/2020, e l’applicabilità di tutte o parte delle disposizioni in tema di sospensione dell’esecuzione dei lavori di cui all’art. 5; chiaramente con riguardo alle funzioni attribuite al CCT da quest’ultimo articolo.
Per il resto non ci dovrebbero essere differenze con il CCT obbligatorio, poiché la legge consente alle parti di determinare in maniera diversa da quanto previsto dall’art. 6, commi 1, 2 e 3, del d.l. n. 76/2020 solo i compiti del CCT. E quindi resta invariato quant’altro stabilito dall’art. 6 del d.l. n. 76/2020, compreso il comma 3, secondo cui le determinazioni del CCT “hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’articolo 808 ter del codice di procedura civile, salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse“. Ma il CCT facoltativo trova fonte nella volontà delle parti ed è plausibile che le stesse si accorderanno, se intendono dare luogo al collegio, sul valore da dare alle relative determinazioni; lodo contrattuale nell’arbitrato irrituale o meno, ad esempio, valore di proposta che se accettata dalle parti ha effetto transattivo, o di negozio di accertamento.
c) Il CCT facoltativo nella fase antecedente l’esecuzione del contratto (art. 6, comma 5, del d.l. n. 76/2020).
In questa ipotesi si prescinde dall’accordo delle parti. Il collegio è costituito solo dalla stazione appaltante, tramite il responsabile del procedimento (RUP) ed è composto, sempre e solo, di tre membri, due nominati dalla stazione appaltante e uno dall’amministrazione interessata (Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, regioni, province autonome di Trento e Bolzano o città metropolitane per le opere di interesse locale). La presenza di un componente di nomina dell’impresa è solo eventuale, ed è prevista qualora sia necessario sostituire uno dei componenti designato dalla stazione appaltante con uno di nomina privata. Quando tale necessità possa verificarsi non è facilmente comprensibile. Potrebbe essere, ad esempio, quando la stazione appaltante è la stessa amministrazione a cui spetta la nomina del terzo componente, per evitare che tutti i tre componenti siano nominati dalla stazione appaltante. Ma la legge parla di sostituzione di un componente già designato e non di nuova nomina.
In questa tipologia i compiti del CCT sono del tutto peculiari e diversi dal collegio che opera nella fase dell’esecuzione contrattuale: “risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, e dei criteri di selezione e di aggiudicazione“.
Prescindendo la nomina del collegio dall’accordo delle parti, i suoi compiti non possono essere che quelli consultivi di assistenza della stazione appaltante, nell’applicazione delle clausole del bando o dell’invito, nonché nella partecipazione alla gara (conseguenti ammissioni ed esclusioni) e nella scelta del contraente. La sua attività si dovrebbe manifestare nell’emanazione di pareri non vincolanti, non potendosi in alcun modo configurare un arbitrato irrituale.
Quanto alle professionalità richieste per i componenti, l’art. 6, comma 5, del d.l. n. 76/2020 non dice alcunché. Nel silenzio della legge non si dovrebbe uscire al di fuori dei requisiti prescritti al precedente comma 2. Come anche vanno applicate le altre disposizioni in tema di compensi e di limiti agli incarichi dei componenti del collegio, di cui all’art. 6, commi 7 e 8, del d.l. n. 76/2020.

5. Natura del CCT.

Come visto, l’attività del CCT non è limitata a una controversia in atto ma, innanzitutto, è finalizzata a impedire, in via anticipata e preventiva, che una qualunque controversia possa insorgere tra le parti. Si estende poi alla risoluzione delle controversie e delle dispute tecniche una volta insorte. Si tratta, comunque, di funzioni deflattive del contezioso in supporto al RUP, con riguardo sia alla fase dell’esecuzione che a quella di svolgimento della gara.
La sua volontà si manifesta attraverso determinazioni, pareri e a seguito di quesiti posti dalle parti.
Il CCT può configurare un metodo alternativo di risoluzione delle controversie, ovvero una forma di ADR (alternative dispute resolution)[6]?
Forse si, ma i compiti del CCT sono più ampi, fornendo assistenza alla stazione appaltante durante tutta la fase dell’esecuzione e anche in quella antecedente, affinché non vi siano ritardi o intoppi e si possa giungere alla realizzazione dell’opera nei tempi e nei modi previsti. Ci si avvicina di più, quindi, a una sorta di dispute board o advisory board[7] della stazione appaltante, con il principale scopo di prevenzione del contenzioso. Ne è evidente la disposizione di cui all’art. 6, comma 3, del d.l. n. 76/2020, secondo cui, “Nell’adozione delle proprie determinazioni, il collegio consultivo può operare anche in videoconferenza o con qualsiasi altro collegamento da remoto e può procedere ad audizioni informali delle parti per favorire, nella risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche eventualmente insorte, la scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte“.

6. Problemi conseguenti: a) natura del lodo contrattuale nell’arbitrato irrituale.

Secondo il codice dei contratti pubblici e la legge di conversione del decreto legge sblocca cantieri, la fonte della costituzione del CCT era l’accordo delle parti. O meglio un duplice accordo; uno a monte della costituzione e l’altro a valle, necessario quest’ultimo se, a seguito delle controversie insorte, le parti intendevano accettare la proposta di soluzione del collegio.
Ora la legge stabilisce che le determinazioni del CCT obbligatorio “hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’articolo 808 ter del codice di procedura civile, salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse” (art. 6, comma 3, quarto periodo, del d.l. n. 76/2020).
Quindi la legge equipara le determinazioni del CCT al lodo contrattuale dell’arbitrato irrituale, a meno che le parti non dispongano, motivatamente e per iscritto, in senso diverso. Mentre l’accordo delle parti è previsto solo con riguardo alla nomina dei componenti del collegio e al fine di sciogliere il collegio dopo il 31 dicembre 2021 (art. 6, commi 2 e 6, del d.l. n. 76/2020).
Le decisioni adottate dal CCT, quindi, hanno per legge natura contrattuale (di lodo contrattuale) e scontano, di conseguenza, una limitata impugnabilità rispetto ai lodi rituali o ai provvedimenti giurisdizionali[8].
Secondo la giurisprudenza della Cassazione, l’arbitrato irrituale si configura come uno strumento negoziale di risoluzione delle controversie, imperniato sull’affidamento a terzi arbitri del compito di ricercare una composizione amichevole della controversia attraverso lo strumento negoziale. Il relativo lodo è impugnabile esclusivamente per vizi della volontà (dolo, violenza o errore) o per incapacità delle parti o degli arbitri; quindi, senza poter dedurre gli errores in iudicando ovvero l’erronea interpretazione del contratto oggetto dell’arbitrato[9]. In sostanza la qualificazione legale come arbitrato irrituale incide sull’impugnazione della decisione arbitrale; impugnazione limitata rispetto a quella del lodo nell’arbitrato rituale (ai sensi degli artt. 827 e seguenti del c.p.c.)[10].
Tanto è vero che la stessa giurisprudenza della Cassazione ha escluso la possibilità per l’amministrazione di avvalersi dello strumento dell’arbitrato irrituale o libero per la risoluzione delle controversie derivanti da contratti conclusi con privati, soprattutto perché viene limitata la possibilità della tutela giurisdizionale[11].
In questo modo la legge ha previsto un arbitrato obbligatorio, di natura contrattuale, sottraendo le relative vicende alla giurisdizione.
Tuttavia la Corte costituzionale[12] ha affermato da tempo, e ribadito di recente, che, poiché la Costituzione garantisce a ogni soggetto il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, «il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, comma primo, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, comma primo, Cost. […], sicché la “fonte” dell’arbitrato non può più ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa».
La previsione di un arbitrato obbligatorio da parte della legge solleva non pochi dubbi di costituzionalità. Ma, visto che nell’applicazione della legge, o meglio nell’interpretazione della stessa, va seguita una soluzione che possa essere conforme alla Costituzione, diviene necessario l’accordo delle parti, se non già nel contratto di appalto, quanto meno a valle della costituzione del CCT. Altrimenti l’attività svolta dal collegio stesso, una volta costituito, è a rischio di legittimità.
È chiaro però che così viene messa in discussione l’intera impalcatura della legge, che ha previsto come obbligatoria la costituzione del CCT nel sopra soglia anche per i contratti la cui esecuzione è già in corso alla data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020; ed entro un termine[13] che, anche se non perentorio, è già scaduto da tempo. Questa forse è la ragione per cui, per quanto è dato sapere, il nuovo istituto stenta a decollare.
Tuttavia, come visto, la legge consente alle parti di convenire che le determinazioni del collegio non abbiano natura del lodo contrattuale. Ma a questo punto non si comprende più quale utilità possa avere il collegio.
Va ulteriormente ricordato che le conseguenze dell’inosservanza delle determinazioni del CCT sono rilevanti, potendo comportare la responsabilità per danno erariale e costituendo, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali (art. 6, comma 3, del d.l. n. 76/2020), con la conseguente risoluzione del contratto. E non è irrilevante l’avere limitato, da parte della legge, la possibilità di tutela giurisdizionale nei confronti delle determinazioni del CCT.

7. Segue: b) la composizione del CCT.

Al comma 2, terzo periodo, dell’art. 6 del d.l. n. 76/2020 si prevede che, “Nel caso in cui le parti non trovino un accordo sulla nomina del presidente entro il termine indicato al comma 1, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse“.
Da ciò consegue una possibile violazione dei principi di imparzialità e terzietà nella composizione del collegio. In sostanza, il fatto che, in caso di mancato accordo tra le parti, il presidente viene designato dall’amministrazione interessata alla realizzazione delle opere potrebbe far venire meno il requisito di indipendenza che dovrebbe connotare quanto meno la persona del presidente.
In questo caso però i dubbi sembrano superabili.
La giurisprudenza della Cassazione[14], proprio perché riconosce natura privata all’arbitrato libero o irrituale, trattandosi di mandato con il quale le parti affidano a uno o più terzi la soluzione di controversie mediante lo strumento negoziale, una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibili alla loro volontà, impegnandosi a considerare vincolante la decisione degli arbitri quale espressione di tale volontà, afferma che, in difetto di connotato pubblicistico, non sussiste un principio di ordine pubblico di imparzialità dell’arbitro. Si tratta infatti di principio proprio della giurisdizione, di ordine generale e di rango costituzionale, valido in relazione ad ogni tipo di giudizio, mentre nell’arbitrato rituale si è in presenza di attività negoziale.
Così che non trova applicazione l’istituto della ricusazione – previsto dall’art. 815, comma 1, c.p.c. solo per l’arbitrato rituale ed esclusivamente nei confronti dell’arbitro non nominato dal ricusante – configurandosi viceversa una questione di esatto adempimento del mandato da parte degli arbitri, che della relativa non imparziale esecuzione rispondono nei confronti della parte danneggiata. Inoltre, l’assenza di “terzietà” dell’arbitro irrituale designato con mandato collettivo deve necessariamente essere proposta e dedotta attraverso l’azione di cui all’art. 1726 c.c., ossia prospettando una giusta causa di revoca, nonché la conseguente nullità della determinazione che sia stata adottata.
Tuttavia, una volta che la costituzione del collegio viene ad essere imposta dalla legge nei contratti di lavori pubblici sopra soglia, assumendo connotazione pubblicistica, il problema connesso alla nomina del presidente in mancanza di accordo delle parti, con le conseguenti esigenze di imparzialità e terzietà dello stesso, acquista una diversa angolazione. E comunque il problema sussiste nell’ipotesi in cui la stazione appaltante è la stessa amministrazione a cui la legge demanda la nomina del presidente, potendovi in questo modo essere due (nel collegio a tre) o tre componenti (nel collegio a cinque) di nomina della stessa stazione appaltante i quali, costituendo maggioranza, possono determinare l’adozione delle determinazioni del collegio.

8. Segue: c) gli ambiti di competenza del CCT nella fase antecedente l’esecuzione.

Come si è già visto, compiti peculiari vengono previsti per il CCT facoltativo costituito nella fase antecedente l’esecuzione contrattuale.
Si tratta della risoluzione di “problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura&, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, e dei criteri di selezione e di aggiudicazione“.
Qui le competenze attribuite al collegio investono a 360 gradi la fase antecedente l’esecuzione contrattuale. Ma alcune di queste competenze, con riguardo ad esempio alla valutazione delle offerte, sono tipiche della commissione giudicatrice[15].
Per cui, dato per scontato che questa tipologia di CCT si discosta, per competenze, funzioni e valore delle relative determinazioni, dal collegio deputato alla fase dell’esecuzione contrattuale, appaiono incerti i confini tra il collegio stesso e la commissione giudicatrice. E ne consegue anche un’ulteriore domanda: il collegio è organo consultivo solo della sanzione appaltante o anche della commissione giudicatrice?
I pareri emessi dal collegio non vincolano la stazione appaltante. Non è chiaro però se essi sono anche obbligatori, nel senso che, una vota costituito il CCT, il suo intervento è previsto sempre e comunque per tutta la durata del contratto in ogni caso in cui si può presentare o si presenta una problematica di tipo tecnico o giuridico, oppure può essere anche limitato a specifiche problematiche individuate ex ante in sede di costituzione. E comunque nemmeno è chiaro se, una volta costituito il collegio, la sua attività si svolge d’ufficio o solo a seguito di richiesta della stazione appaltante. Forse regole di buona amministrazione richiedono che, perché il collegio possa rendere il proprio parere, occorra sempre un’apposita richiesta, documentata e motivata, da parte della stazione appaltante; ad esempio con la formulazione di quesiti.

9. Considerazioni.

Tre sono le finalità del decreto semplificazioni:
a) incentivare gli investimenti pubblici;
b) far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19;
c) accelerare e semplificare le procedure di gara.
Ma due sono le anime della riforma di cui al decreto semplificazioni: quella semplificatoria e quella emergenziale pura. Tuttavia l’anima semplificatoria prescinde da quella emergenziale, dovendo rientrare nell’ordinario. È chiaro però che nell’emergenza le esigenze di semplificazione si fanno ancora più sentire.
L’emergenza, dovuta alla pandemia, comporta l’uscita dall’ordinario e la previsione di regole eccezionali, in deroga e a tempo. Così che, in un momento eccezionale e di emergenza, può venire meno la funzione stessa di un codice.
Quanto è stato disposto dal d.l. n. 76/2020 in materia di contratti pubblici rientra nella logica dell’emergenza. Altro problema è poi vedere se le nuove regole, eccezionali e in deroga, siano in grado di realizzare le finalità prefissate. O meglio, tutto questo serve a “realizzare un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture” (che è uno degli obiettivi enunciati nel preambolo del d.l. n. 76/2020)? Ma qui entriamo in un ambito diverso.
Il fatto è che la normativa nella materia dei contratti pubblici, anche a causa della pluralità e dei diversi livelli delle fonti, è diventato un campo minato, di difficile e complessa percorribilità; campo già messo a dura prova dalle numerose modifiche subite dal codice dei contratti pubblici e dal recente d.l. n. 32/2019, così detto decreto sblocca cantieri, che aveva già sospeso alcune norme del codice e inserite altre a tempo, nonché limitato il ricorso alle linee guide dell’Anac.
Nella materia dei contratti pubblici si sente ancora più quella che è una carenza endemica della legislazione italiana, ossia la mancanza di una valutazione ex ante ed ex post dell’impatto della regolazione. Quasi sempre manca una seria verifica su quelli che sono gli obiettivi che si vogliono raggiungere con la normazione e poi, una volta emanate le norme, manca un reale accertamento degli impatti conseguenti; soprattutto ai fini degli interventi successivi.
L’instabilità delle regole è diventata una costante della legislazione nella materia in questi ultimi anni, assieme alla diminuzione della qualità della regolazione, fenomeno quest’ultimo ormai in aumento.
La disciplina, precedente e attuale, del CCT è figlia di questa situazione. Dalle esposte criticità consegue evidente l’incertezza dell’operatività dell’istituto e dei suoi confini, che non risultano ben delineati, con non pochi problemi. Siffatta incertezza potrebbe avere ripercussioni nell’applicazione pratica della normativa, con influenze sia sulle stazioni appaltanti che sulle imprese[16].
Traspare la fretta del legislatore nella redazione dell’art. 6 del d.l. n. 76/2020. Si veda, ad esempio, la disposizione sulle incompatibilità, laddove si prevede che “Ogni componente del collegio consultivo tecnico non può ricoprire più di cinque incarichi contemporaneamente e comunque non può svolgere più di dieci incarichi ogni due anni” (comma 8, primo periodo, del d.l. n. 76/2020). Ma la costituzione del CCT non è prevista sino al 31 dicembre 2021?
L’idea alla base del CCT è condivisibile. Si vogliono evitare situazioni di stallo nell’esecuzione contrattuale e si intende accelerare verso la realizzazione dell’opera, creando uno strumento stabile che ricerchi soluzioni tra stazione appaltante e appaltatore per tutta la durata dell’esecuzione.
Si tratta di un intervento strutturale e organico in deroga alla legislazione ordinaria in materia di contratti pubblici e al codice relativo. Per cui una delle domande che bisogna porsi è se istituti previsti in via eccezionale e derogatoria possano essere utili anche nell’ordinario. E potrebbero esserlo, poiché accelerare verso la realizzazione dell’opera a regola d’arte non è esigenza solo di un momento emergenziale.
Senza dubbio il CCT può avere una funzione anche nel regime ordinario e al di là di quanto previsto, ad esempio nell’ambito dei lavori sotto soglia, il cui numero è maggioritario rispetto a quelli sopra soglia. Ma se i confini dell’istituto non sono ben delineati e appaiono incerti – con riguardo alle funzioni, ai compiti, al valore da dare alle relative determinazioni, ai rapporti con gli altri soggetti che si muovono nella fase dell’esecuzione contrattuale, all’istituto dell’accordo bonario operante nell’ambito delle riserve ai sensi dell’art. 205 del codice dei contratti pubblici – si rischia di fare il classico buco nell’acqua. Dando vita a un istituto che o non può funzionare o funziona solo a “scartamento ridotto” e con problemi.

10. Epilogo.

Rimane sullo sfondo un altro tema non meno rilevante, di grande attualità anche con riguardo ai rapporti tra i diversi livelli istituzionali. Fino a che punto la legislazione dell’emergenza può abbassare le garanzie e fino a che punto possono essere limitati i diritti e le garanzie previste dall’ordinamento e tutelati a livello costituzionale?
Emblematico è l’art. 27, comma 1, ultimo periodo, del così detto decreto rilancio (d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito con modificazioni, dalla l. 17 luglio 2020, n. 77), dal titolo “Patrimonio destinato“, secondo cui “Le disposizioni del presente articolo non attribuiscono alle imprese diritti o interessi legittimi rispetto all’intervento del Patrimonio Destinato in loro favore“[17].
A questo punto ogni commento sulla qualità della legislazione appare superfluo, anzi lo lascio a chi, arrivando alla fine, ha dimostrato interesse a leggere questo scritto.

16 novembre 2020

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 426 del 2018, proposto da Ministero dell’Interno, Questura di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’annullamento del provvedimento di Da.spo del Questore della Provincia di -OMISSIS-, emesso il-OMISSIS-, con il quale vieta ex art. 6 della l. 401/89 al ricorrente di accedere "a tutti gli impianti sportivi del territorio nazionale e degli altri Stati membri dell ‘Unione Europea ove si disputeranno tutte le competizioni per anni 2″.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2020 il Cons. Antonio Massimo Marra e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza,
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
In conseguenza dell’incontro di calcio -OMISSIS–Lucchese disputatosi il 18 settembre 2016, il Questore della Provincia di -OMISSIS- ha emesso, nei confronti dell’attuale appellato, il provvedimento DA.SPO in data 7.10.2016, consistente nel divieto di accesso, per due anni, ai luoghi previsti dalla normativa di riferimento (art. art. 6, 1° comma della l. 13 dicembre 1989, n. 401).
Con detto provvedimento viene contestato al sig. -OMISSIS- di avere intonato in coro ..”uno di meno, voi siete uno di meno”.. nel minuto di silenzio in memoria del Presidente Emerito Carlo Azeglio Ciampi: per tale episodio l’odierno appellante è stato deferito all’Autorità  giudiziaria per i reati di cui agli artt. 595 e 597 c.p..
L’interessato ha, quindi, impugnato il provvedimento evidenziando, la non riconducibilità  della condotta nell’elencazione tassativa prevista dall’art. 6, primo comma, della legge n. 401/1989, ritenendola riferibile ai soli cori aventi contenuti distinti.
Il Tribunale Amministrativo, con la sentenza -OMISSIS- ritenendo fondata l’assorbente censura rilevante la mancanza dei presupposti per l’adozione, nel caso di specie, del provvedimento di DASPO &”con conseguente falsa applicazione dell’art. 6 co. 1 e 5 della L.n. 401/89″, ha annullato il provvedimento impugnato, esprimendo adesione alla tesi secondo la quale il divieto di accesso alle manifestazioni sportive non è applicabile qualora i fatti [&] e le condotte [&] che, ancorchè sommamente sgradevoli, non costituiscano un’induzione e/o un incitamento diretto e specifico alla violenza,& a pena, in caso contrario, del rischio di una dilatazione eccessiva dell’ambito applicativo delle ipotesi contemplate dall’art. 6, co. 1, della l. 401/1989.
Ad avviso del Ministero qui appellante la pronuncia risulterebbe manifestamente iniqua ed erronea, poichè poggiante su un’interpretazione dell’art. 6 della l. 401/98 in contrasto con il dato letterale della norma, oltre che con lo spirito della norma, tenuto conto della natura cautelare che la misura del dapo riveste.
L’appellato non si è costituito in giudizio.
Alla udienza pubblica dell’11.11.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
L’appello è fondato.
Osserva, anzitutto, il collegio che, sul piano letterale, deve essere segnalata la previsione, in seno alla disposizione del primo comma dell’art. 6, di due fattispecie, tra di loro alternative in quanto slegate dalla disgiunzione “ovvero”: una, tipica, correlata alla commissione di determinate fattispecie di reato; l’altra atipica, nella quale rientrano fattispecie a condotta libera (tra le quali anche – ma non solo – i fatti e le condotte che sebbene con contenuti distinti dalle vicende propriamente sportive siano astrattamente idonei a provocare le tifoserie avversarie, alle quali può essere ricondotta anche la commissione di un atto segnalato come reato – oltraggio alla pietà  dei defunti – commesso dall’odierno appellato.
In un’ottica di interpretazione logico – sistematica della norma, va rilevato come una parte della giurisprudenza ha chiarito che il provvedimento di DASPO, stante la sua natura di strumento precauzionale è applicabile a tutti i fatti che possono porre in pericolo la sicurezza pubblica o creare turbative per l’ordine pubblico (v. Cass. pen., sez. III, n. 41501/2016 e Tar Lazio, sez. I ter, n. 4085/2019).
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche non è possibile escludere dall’ambito applicativo della disposizione richiamata l’ipotesi all’esame, nel senso che, se in un determinato contesto – in cui è ingiuriato un personaggio di indiscussa importanza, originario della città  della squadra ospitante – si lancia un coro di un certo tipo, come quello meglio richiamato in narrativa, non può certamente escludersi che il fine che lo muove sia proprio quello di provocare ed eccitare la tifoseria rivale, non potendosi ragionevolmente desumersi che alla base di tale iniziativa vi siano meri sentimenti di avversione istintiva verso persone e di antipatia. Tanto pìù che il tenore del coro collegava chiaramente l’oltraggio al defunto con la sua ben nota passione sportiva per la squadra del -OMISSIS-, alla cui tifoseria il coro era indirizzato, certo anche per provocarne la reazione.
In tale direzione si pongono, tra l’altro, i ripetuti interventi legislativi volti ad ampliare il novero delle fattispecie delittuose o comunque antigiuridiche che autorizzano l’emanazione di un provvedimento di DASPO.
Corollario di ciò è che gli atti censurabili possono essere realizzati anche con contenuti all’evidenza distanti da allusioni sportive (il che peraltro non è, come detto, nella fattispecie) ma, in ogni caso, devono avere con questa un necessario nesso teleologico, indubbiamente presente nel caso di specie, dovendosi riconoscere una certa idoneità  di tali offese a innescare episodi di violenza ancorchè nell’ipotesi in discussione i tifosi del -OMISSIS- non abbiano reagito a simile provocazione.
Risulta infatti pacifico che il provvedimento è stato adottato in relazione ad una fattispecie ancorata
a condotte sia pur indirettamente riconducibili a provocazioni aventi contenuto sportivo; nè a conclusione diversa potrebbe condurre la circostanza addotta nella sentenza impugnata del rischio di una dilatazione eccessiva dell’ambito applicativo delle ipotesi contemplate dal visto art. 6, sol che si abbia a mente la natura giuridica del Daspo, quale strumento precauzionale volto a prevenire episodi di violenza negli stadi.
Non appaiono quindi corrette e meritevoli di conferma le motivazioni poste dal Tar a base dell’accoglimento del ricorso di primo grado.
Per tutte le ragioni sopra esposte l’appello deve essere accolto.
Tenuto conto della natura essenzialmente ermeneutica delle questioni trattate e degli orientamenti contrastanti emersi in giurisprudenza, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellata.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore.

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. ul ricorso numero di registro generale 8172 del 2020, proposto da A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso D’Italia 97;
contro
Azienda Usl di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arianna Cecutta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Castiglione 29;
nei confronti
Cooperativa P. R. Soc. Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00624/2020, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Usl di Bologna e della Cooperativa P. R. Società  Cooperativa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020 il Cons. Raffaello Sestini, dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1 – La ditta appellante impugna, chiedendone la sospensione, la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00624/2020, che ha respinto il suo ricorso volto all’annullamento della determina n. 411 del 20 febbraio 2020 della Azienda Unità  Sanitaria Locale di Bologna, con la quale veniva disposta l’aggiudicazione in favore della Ditta Copura Soc. Coop. della “procedura aperta n. PI219861-19 per l’affidamento del servizio di trasporto interno pazienti per le strutture ospedaliere Maggiore e Bellaria”, unitamente ai verbali di gara ed a tutti gli atti della procedura di gara, in particolare di quelli relativi alla valutazione della congruità  dell’offerta dell’aggiudicataria Copura Soc. Coop.
L’ASL Bologna e la contro interessata Coop pulizie Ravenna, costituitesi in giudizio, contro deducono a difesa della appellata sentenza.
2 – In particolare, l’Azienda USL di Bologna con determina n. 2025 del 19/07/2019 aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di trasporto interno dei pazienti per le strutture ospedaliere Maggiore e Bellaria, lotto unico, di durata quadriennale con l’eventuale facoltà  di rinnovo per ulteriori due anni, per un importo a base d’asta massimo per il quadriennio di € 8.084.200,00 IVA esclusa, mediante aggiudicazione all’offerta economicamente pìù vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti massimi alla qualità  dell’offerta e di 30 punti al prezzo.
Il servizio di trasporto messo a gara aveva ad oggetto tre tipologie: 1) trasporto di letti/carrozzine/ barelle/ salme; 2) trasporto dei pazienti deambulanti; 3) trasporto di materiali. Per ciascuna tipologia andava formulato il relativo prezzo, sulla base dei quantitativi e delle basi d’asta indicati dalla stazione appaltante, risultando prevalente l’attività  di trasporto di letti/carrozzine/ barelle/salme e conseguendone la ripartizione dei 30 punti massimi previsti per l’offerta economica in ragione dei relativi importi massimi.
2 – Alla gara partecipavano sei operatori economici, tra cui l’odierna appellante MA. e la controinteressata Copura. All’esito della valutazione delle offerte, veniva individuata come economicamente pìù vantaggiosa l’offerta presentata da Copura, che otteneva il massimo punteggio sia sotto il profilo tecnico, che economico (100/100), seguita in graduatoria dall’appellante MA. (62,84 punti qualità , 22,20 punti prezzo, tot. 85,04/100).
Avendo superato la soglia di anomalia, la stazione appaltante chiedeva a Copura di giustificare la propria offerta e, a fronte delle giustificazioni presentate dall’impresa, riteneva l’offerta completa ed affidabile aggiudicando con determinazione n. 411 del 20 febbraio 2020 il servizio a Copura.
3 – MA., gestore uscente del servizio, impugnava l’aggiudicazione affermando, con due motivi di impugnazione, l’incongruità  dell’offerta avversaria sia con riferimento a due dei tre prezzi offerti, sia complessivamente considerata. Si costituivano l’ASL e la contro interessata. A seguito di rinuncia all’istanza cautelare conseguente all’impegno dell’Amministrazione a non stipulare, il TAR respingeva il ricorso con la sentenza che veniva fatta oggetto dell’appello in epigrafe, corredato di domanda cautelare. Anche in questo caso l’Amministrazione decideva di prorogare il contratto fino alla camera di consiglio del 19 novembre 2020, al cui esito il Collegio, esperito l’onere di comunicazione alle Parti presenti, riteneva la controversia matura ai fini della sua decisione con sentenza succintamente motivata.
4 – L’appello è articolato in due motivi, che corrispondono alle censure respinte in primo grado ma che si palesano infondati.
5 – Con il primo motivo di appello, si contesta la incongruità  dell’offerta prezzi della aggiudicataria contro interessata che, per lucrare il massimo punteggio secondo le previsioni di gara, avrebbe caricato quasi tutti i costi del lavoro e per la sicurezza sulla tipologia di attività  prevalente, mentre secondo l’appellante, essendo gli operatori tenuti ad indicare tre prezzi distinti, per ciascuno di essi l’offerta avrebbero dovuto essere capace di sostenersi autonomamente quanto alla propria ragionevolezza ed affidabilità .
5.1 – Al contrario, così¬ come esattamente considerato dal giudice di primo grado, art. 95 del Codice dei contratti di cui al D. Lgs. 50/2016 richiede espressamente che i costi del lavoro e gli oneri di sicurezza siano complessivamente indicati “nell’offerta economica” e non in relazione ad ogni singola voce di prezzo che la compone, conseguendone, secondo la consolidata giurisprudenza, che l’attendibilità  e serietà  dell’offerta deve essere valutata nel suo complesso, nè alcune diversa previsione è rinvenibile negli atti di gara che, in particolare, sul punto prevedevano una quantificazione complessiva (art. 17 del bando) restando del tutto ininfluente la circostanza che l’appellante avesse indicato sul portale anche i sub-costi del lavoro e della sicurezza relativi a ciascuna tipologia di servizio, non potendo tali indicazioni essere fisicamente inserite in mancanza di spazi utilizzabili a tal fine nella modulistica di gara.
5.2 – Del tutto correttamente, quindi, il TAR ha ritenuto l’infondatezza della censura concernente l’omessa specificazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza per ciascuna tipologia di trasporto, “non disponendo la lex specialis l’indicazione di essi riferiti alla singola tipologia di trasporto, ma richiedendo l’art 17 l’indicazione dell’importo unico, coerentemente con l’art. 95 comma 10 del D. Lgs. 50/2016 che, nel richiedere in offerta l’esplicitazione di detti costi, si riferisce all’offerta complessivamente considerata, e non ai costi frammentati su singoli prezzi”
5.3 – Del pari, come evidenziato dall’Asl in giudizio, lo stesso modulo telematico per la compilazione dell’offerta non consentiva di inserire i subcosti della sicurezza e/o della manodopera e Copura nei propri chiarimenti (doc. 11, pag. 2) ha precisato che le singole tipologie di trasporto non hanno un’organizzazione autonoma, ma sono interconnesse, essendo il medesimo personale chiamato ad assicurarle integralmente, occupandosi sia del trasporto carrozzina/barelle, che del trasporto deambulanti e materiali, con conseguente unitarietà  del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza”.
6 – Parimenti infondato è il secondo motivo di appello, analiticamente contro dedotto dall’ASL e dall’impresa aggiudicataria, volto a sostenere l’inattendibilità  dell’offerta vincitrice anche nel suo ammontare complessivo, con particolare riguardo al costo della manodopera. In particolare, vengono articolate due sub censure: che, tra offerta economica e giustificazioni vi sarebbe stata una modifica dei costi della manodopera, con una riduzione di 35 mila euro in sede di giustificazioni; che vi fosse un ingiustificato scostamento tra il costo orario indicato da Copura e quello contemplato nelle tabelle ministeriali per il settore delle pulizie.
6.1 -L’appellante deduce in primo luogo che “i servizi sottoquotati potrebbero aumentare di numero (e gli altri servizi diminuire), fino a consumare l’utile esiguo previsto da Copura (di circa 16 mila euro l’anno)” posto che ai sensi dell’art. 1 del Capitolato per il trasporto materiale, esiste già un servizio diurno e feriale, e che l’amministrazione “potrebbe decidere di non avvalersi pìù di questo servizio diurno”, con conseguente “aumento notevolissimo delle quantità  del trasporto
materiale”.
6.2 – In realtà , il citato art. 1, dando conto dell’esistenza di un servizio di trasporto materiale diurno e festivo, consente una pìù puntuale formulazione dell’offerta da parte dei concorrenti secondo le previsioni fornite per il futuro dalla medesima ASL, la quale ai fini della gara indica espressamente che “per una pìù puntuale formulazione dell’offerta da parte dei concorrenti, oltre i dati 2018 sopra riportati e il I° semestre del 2019, sono da prevedere le seguenti possibili implementazioni (&)” consentendo ai concorrenti, nella formulazione delle proprie offerte, di far tendere il prezzo della propria offerta all’effettivo futuro costo del servizio, così¬ come ha fatto l’aggiudicataria, senza con questo introdurre alcun indice di una anomalia che dovrebbe comunque essere riferita, come sopra indicato, all’offerta nel suo complesso e non in modo parcellizzato con riferimento ai singoli servizi prestati ed al relativo costo.
6.3 – L’appellante afferma inoltre che nelle proprie giustificazioni l’aggiudicataria avrebbe indicato costi del lavoro inferiori rispetto a quelli indicati in sede di offerta economica e ciò costituirebbe di per sè motivo di esclusione. In realtà , come indicato anche dal primo Giudice, il costo del lavoro dichiarato in offerta dalla aggiudicataria è esattamente quello indicato nelle giustificazioni, pur precisando che era stato effettuato un arrotondamento cautelativo di circa 35.000 Euro rispetto al costo effettivamente preventivato, risultando in tal modo ulteriormente confermata -anzichè messa in dubbio come affermato- la congruità  dell’offerta.
6.4 – Neppure può convenirsi sulla sottostima di oltre € 490.000 Euro dedotta a causa del dedotto scostamento dei costi esposti rispetto a quelli previsti nelle tabelle ministeriali, che hanno invece un valore solo indicativo, ben potendo l’impresa concorrente evidenziare una particolare organizzazione imprenditoriale idonea a dimostrare la sostenibilità  degli scostamenti in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, così¬ come è avvenuto, con particolare riferimento alle aliquote INPS previste per i dipendenti di Cooperative, al tasso INAIL parametrato al basso numero d’infortuni a danno dei propri dipendenti, alla rivalutazione sul TFR, azzerata in quanto a carico dell’INPS applicandosi la normativa che disciplina la previdenza complementare per le aziende con almeno 50 dipendenti, al Fondo di previdenza complementare, che vede una adesione minore a quella media, alla quota IRAP è stata considerata nulla in quanto la Legge di Stabilità  2015 ne prevede la deducibilità  si fini del costo del lavoro, ed infine all’assenteismo per malattie, maternità ,
infortuni e permessi retribuiti. A tale ultimo riguardo, l’appellante contesta i dati forniti, producendo una memoria che l’aggiudicataria chiede sia dichiarata inammissibile. Il Collegio ritiene non necessario pronunciarsi sul punto, in quanto i dati contestati non potrebbero comunque incidere in modo decisivo sulla valutazione complessiva di congruità  emergente dall’insieme dei dati sopra sintetizzati, non essendo ammissibile per costante giurisprudenza, come sopra indicato, parametrare l’anomalia ad un’analisi parcellizzata delle singole voci di costo.
7 – Alla stregua delle pregresse considerazioni, l’ASL intimata ha considerato l’offerta vincitrice, nel suo complesso, congrua e quindi non affetta da vizi di anomalia, a seguito di una valutazione discrezionale delle giustificazioni fornite che non palesa profili di manifesta irragionevolezza o di grave ingiustizia, e che non è quindi sindacabile dal giudice amministrativo.
8 – Come esattamente rilevato dalla sentenza appellata, il ricorso di primo grado risulta infondato alla stregua della oramai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato. L’appello può pertanto essere respinto con sentenza succintamente motivata, conseguendone la conferma della decisione di rigetto di primo grado e, quindi, della fisiologica conclusione della procedura di gara in esame con l’aggiudicazione all’offerta imprenditoriale risultata migliore a seguito di un confronto concorrenziale (nella fattispecie, con un punteggio di 100/100 punti, la cui fondatezza non viene revocata in dubbio dal contenzioso in esame).
9 – Le pregresse considerazioni vengono altresì¬ in rilievo ai fini della condanna dell’appellante alle spese del presente grado di giudizio nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
Respinge l’appello.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in Euro 12.000,00 (dodicimila) oltre ad IVA, CPA ed accessori di legge, da suddividere in parti uguali fra l’ASL resistente e la contro interessata costituitasi in appello.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 685 del 2019, proposto dalla società  M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Cocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Asl Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio Casilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
B. Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Corbyons, Lorenzo Zanella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone n.44;
T. s.r.l. non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 01652/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Salerno e della B. Italia s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, svolta in modalità  da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società  M. ha partecipato alla gara indetta dall’ASL Salerno per la fornitura di sistemi per la sanificazione ambientale delle sale operatorie, gara aggiudicata alla B. Italia s.r.l.
L’odierna appellante – classificata terza nella graduatoria finale – ha impugnato innanzi al TAR per la Campania, Sezione staccata di Salerno, gli esiti della suddetta procedura selettiva e, segnatamente, l’aggiudicazione in favore della B. Italia s.r.l. nonchè gli atti con cui è stato attribuito il punteggio tecnico alla società  T. s.r.l., seconda graduata, instando in prime cure anche per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni.
1.1. Il TAR, con la sentenza n. 1652 del 16.11.2018, qui appellata, ha respinto il ricorso, assorbendo nella suddetta statuizione reiettiva le eccezioni di inammissibilità  sollevate dalle parti resistenti (la ASL di Salerno, la società  B. s.r.l. e la società  Tecnicomedical s.r.l).
1.2. Ha, invero, ritenuto che le contestazioni attoree involgessero profili riservati alle valutazioni tecniche del seggio di gara, non suscettive di sindacato se non per profili di manifesta illogicità  ed irragionevolezza, nella specie non ravvisati.
2. Avverso la suddetta sentenza, ed a sostegno della spiegata impugnazione, l’appellante deduce che:
a) la ditta aggiudicataria ha offerto un sistema (denominato "PoliDisin AIR") composto da 3 sottoprodotti (1. Soluzione Base Ozonizzata + 2. Disinfettante di alto livello in polvere Rely-On Virkon + 3. Diffusore MikroAIR). Ciò nondimeno, a riprova dell’efficacia del sistema offerto, ha fornito i test effettuati solo per il prodotto Rely-On Virkon e non anche per i due sottoprodotti. In definitiva, il “sistema offerto” nel suo complesso sarebbe privo delle richieste certificazioni, da intendersi riferite alla stregua delle prescrizioni capitolari a tutto il sistema nella sua interezza e non già solo a singole componenti. Inoltre, la certificazione prodotta dalla aggiudicataria sarebbe riferibile ad un utilizzo del prodotto diverso da quello oggetto della offerta da parte della B. . Il prodotto Rely-On Virkon è un disinfettante in polvere, che si mescola con l’acqua semplice del rubinetto, va inserito in una bottiglia spray e spruzzato sulla superficie da trattare, per essere poi distribuito con l’aiuto di una spugnetta, come avviene per la pulizia dei lavabi. Le istruzioni d’uso di tale prodotto, non prevedono, viceversa, alcuna erogazione a mezzo di aerosol. La B. , invece, ha proposto in sede di gara un proprio sistema disinfettante (Polidisin Ozono Sol) nato dalla mescita del Rely-On Virkon con una soluzione a base di ozono, che viene poi versata nell’apparecchiatura aerosol e nebulizzata nell’aria attraverso di esso. Tale nuovo sistema sarebbe composto da due prodotti non compatibili tra loro, non risulterebbe certificato per la sua idoneità  ed efficacia disinfettante nè tantomeno validato come tale “mediante pubblicazioni scientifiche su un largo spettro di agenti patogeni”. In definitiva, mancherebbero sia la scheda tecnica che quella di sicurezza del sistema di sanificazione proposto;
b) le scelte della commissione di gara, come avallate dal Tribunale, sarebbero in palese contrasto, oltre che con i principi che governano il sindacato sulla discrezionalità  tecnica, anche con la normativa vigente in materia di sanificazione delle sale operatorie;
c) del pari, l’offerta tecnica della seconda classificata, società  T. srl, si incentrerebbe su un prodotto a base di perossido di idrogeno stabilizzato e ioni argento (sistema 99.99MB), non sottoposto a verifiche sperimentali finalizzate a comprovare l’efficacia battericida secondo la norma tecnica di settore UNI EN 13727, riferita all’area medica, non potendo qui venire in rilievo quella prevista per il settore agroalimentare;
d) il punteggio attribuito all’offerta tecnica proposta dalla società  T. s.r.l. non sarebbe giustificato in relazione alle voci sottoposte a scrutinio (modalità  di funzionamento, durata del singolo trattamento per una sala operatoria di volume medio pari a circa 70 mc., altre caratteristiche del sistema rispetto a quelle minime, presenza e tipologia del sistema di tracciabilità  della procedura di disinfezione, possibilità  di programmare l’orario, presenza e capacità  della memoria interna, ecc.).
2.1. Si è costituita in giudizio l’ASL che, dopo aver riproposto l’eccezione di inammissibilità  già sollevata in primo grado (per la mancata, tempestiva impugnativa della disciplina di gara quanto alle caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura), ha concluso per l’infondatezza dell’appello.
2.2. Analoghe conclusioni sono state rassegnate dalla società  B. Italia srl, che ha, peraltro, eccepito la mancanza di specifici motivi di gravame, nonchè evidenziato come l’appalto abbia avuto integrale esecuzione, di talchè sarebbe improcedibile.
2.3. Tali deduzioni, per i profili afferenti al petitum di annullamento, trovano diretto riscontro nelle stesse pìù aggiornate conclusioni rassegnate dall’appellante (cfr. memoria del 28.5.2019), nelle quali si evidenzia che l’interesse all’appello è retto dall’azionata pretesa risarcitoria, a tali fini richiamandosi il principio giurisprudenziale secondo cui “In caso di illegittima aggiudicazione, l’impossibilità  di ottemperare alla sentenza, non estingue l’obbligazione della P.A., ma la converte in una diversa di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato“.
3. All’esito dell’udienza del 13.6.2019 il Collegio, con ordinanza n. 4603 del 4.7.2019, ha disposto una verificazione sulla quale si tornerà  in prosieguo.
3.1 Con il medesimo provvedimento questa Sezione ha, perà², anzitutto, disattese le eccezioni sollevate in rito dalle parti appellate.
3.2. Ed, invero, ha, anzitutto, rilevato come il mezzo qui in rilievo fosse ritualmente articolato in specifici motivi di gravame che, pur ponendo all’attenzione del Collegio i temi censori introdotti nel giudizio di primo grado, li riproponevano assoggettando a vaglio critico i corrispondenti capi della decisione impugnata.
4. Ha, poi, opposto, quanto alle residue eccezioni con cui le parti appellate lamentavano la mancata impugnazione della disciplina di gara, che, nel costrutto giuridico dell’appellante, l’offerta aggiudicata sarebbe in contrasto proprio con la disciplina di gara – di per sè non in contestazione – secondo l’esegesi offerta nel detto mezzo, di talchè la validità  di tale costrutto afferisce al merito della controversia e non già alla sua rituale introduzione.
5. Scrutinate e disattese le eccezioni in rito nei termini suesposti il Collegio ha, dunque, disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., incaricando del suddetto incombente istruttorio il Direttore del Dipartimento di Sanità  pubblica dell’Università  Federico II di Napoli ovvero un professore della stessa Università , in possesso di specifiche competenze per il tipo di attività  da svolgere, dal primo designato. Ha, dunque, confezionato i seguenti quesiti:
a) “Dica il Verificatore se la soluzione disinfettante proposta dalla B. , denominata Rely On Virkan, può essere usata, nelle modalità  d’impiego offerte, in combinazione con la soluzione base ozonizzata, in coerenza con le raccomandazioni della casa produttrice e per le specifiche finalità  indicate nella disciplina di gara e se il prodotto offerto (prodotto "PoliDisin AIR"), nella combinazione proposta, goda delle certificazioni richieste e risulta validato “da pubblicazioni scientifiche su un largo spettro di agenti patogeni“;
b) “Dica il Verificatore se il prodotto offerto dalla T. , alla stregua della documentazione prodotta in sede di gara, possieda le certificazioni di conformità  prescritte dalla disciplina di settore per le specifiche finalità  dichiaratamente perseguite dalla stazione appaltante negli atti di gara, segnatamente volte a comprovare, tra l’altro, l’efficacia battericida“.
5.1. In data 30.11.2019 il Verificatore, nella persona della Prof.ssa Maria Triassi, precedentemente autorizzata con decreto presidenziale n. 13 dell’8.10.2019 alla proroga dei termini per l’espletamento dell’incarico, ha depositato la relazione conclusiva.
Le risultanze della relazione sono state fatte oggetto di critica dalla società  B. che ha, in apice, lamentato il mancato vaglio delle osservazioni già rassegnate nel corso del procedimento svoltosi innanzi al Verificatore, producendo a corredo delle proprie deduzioni la corrispondenza intercorsa con la Prof.ssa Triassi da cui si evincerebbe (pur in mancanza della produzione dell’atto di nomina) l’investitura del prof. Salvatorelli.
5.2. Il Collegio, con ordinanza n. 2758 del 29.4.2020, ha, dunque, ritenuto che, a cagione della divisata parzialità  delle controdeduzioni scrutinate, le riflessioni conclusive del Verificatore fossero rimaste monche della doverosa disamina dei rilievi svolti dalla B. sui quali, invece, doveva ritenersi indispensabile che il Verificatore prendesse espressa e specifica posizione.
Da qui la necessità  della richiesta di un supplemento di valutazione al Verificatore mediante la disamina delle osservazioni già trasmesse dalla parte appellata in sede di verifica, per come poi integrate nella memoria difensiva depositata dalla B. srl in data 3.4.2020 all’uopo concedendo il termine aggiuntivo di trenta giorni per completare l’incarico.
5.3. Con relazione integrativa del 26.6.2020 il Verificatore ha adempiuto alla richiesta di supplemento istruttorio.
6. Il Verificatore all’uopo incaricato ha depositato in riscontro agli specifici quesiti confezionati con apposita ordinanza un’articolata relazione, per come integrata dalla successive aggiuntive annotazioni, ed alle relative, conclusive risultanze il Collegio ritiene di poter fare sereno affidamento, essendo le stesse, da un lato, conseguite all’esito di un percorso di indagine analitico e rigoroso e, dall’altro, affidate ad un corredo argomentativo lineare e sufficientemente chiaro, avendo pure il Verificatore replicato in modo esauriente e puntuale alle osservazioni critiche mosse dalle parti appellate.
6.1 Tanto in ossequio a quel diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento; non è quindi necessario che egli si soffermi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte che, seppur non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perchè incompatibili con le conclusioni tratte (cfr. Cass. sent. n. 1815/2015; Cass. civ. n. 282/2009; così¬ anche Cass. civ. n. 8355/2007 e n. 12080/2000); analogo principio è stato, invero, espresso anche in riferimento specifico alla verificazione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 16/04/2015, n.1955).
6.2. E ciò vieppìù è a dirsi in ragione del fatto che questa Sezione ha imposto come metodica di indagine che, prima di depositare la relazione finale, il Verificatore sottoponesse una bozza delle proprie deduzioni alle parti, onde consentire ad esse di presentare osservazioni scritte sulle quali lo stesso Verificatore è stato espressamente chiamato a prendere posizione.
6.3. Orbene, il Verificatore ha passato in rassegna ciascuno dei quesiti confezionati dal Collegio ed, a seguito e per effetto di un’analitica disamina di ogni punto controverso, nel corso di un processo di progressivo approfondimento, stimolato anche dalle deduzioni delle parti e dalle sollecitazioni del Collegio, ha, in via di sintesi, così¬ concluso:
a) rispetto al sistema offerto da B. “..Il disinfettante Rely+OnTMVirkonTM può essere ricostituito con acqua precedentemente trattata con ozono coerentemente con le istruzioni della casa produttrice, ma le modalità  di impiego offerte del disinfettante non sono coerenti “con le raccomandazioni della casa produttrice e per le specifiche finalità  indicate nella disciplina di gara&” in quanto la sanificazione mediante l’aerosolizzazione di tale disinfettante nelle raccomandazioni della casa produttrice viene considerata solo per ambienti Comunitari e nell’industria agro-alimentare e ristorazione e non per la sanificazione delle Sale Operatorie oggetto del bando di gara.“. Ha, inoltre, soggiunto che “il kit PoliDisinTM AIR , offerto dalla Società  B. srl, non presenta certificazioni in conformità  alla norma NF T72-281 (norma tecnica utilizzata per provare l’efficacia di un sistema di sanificazione ambientale automatico a mezzo di aerosolizzazione) e non è validato su un largo spettro di agenti patogeni“.
Tale conclusivo giudizio assorbe il rilievo che la brochure della Lanxess prodotta dall’appellata reca la data del 9.8.2018, successiva alla scadenza delle presentazioni delle offerte tecniche per la partecipazione al bando di gara, e non risulta giammai confluita negli atti della procedura di gara.
b) quanto al sistema disinfettante 99MBS, offerto dalla Società  T. “&non possiede, relativamente all’efficacia battericida, le certificazioni di conformità  prescritte dalla disciplina di settore, in particolare dalla EN 14885:2018 e dal documento Biocidal Product Regulation Efficacy Guidance prodotto dall’European Chemical Agency (ECHA). Napoli, 30 novembre 2019“.
7. Vale qui ribadire, anche all’esito dell’esame delle memorie successivamente presentate dalle parti, la condivisione dei risultati raggiunti dal Verificatore, la cui metodica di accertamento, rispetto alle deduzioni delle parti appellate e gli elementi sui cui si fondano, non riflette lacune ovvero profili di illogicità  dal momento che la relativa indagine si dispiega in coerenza con la normativa tecnica predicabile in relazione alla specifica destinazione d’uso della fornitura qui in rilievo e con le coordinate evincibili dalle prescrizioni capitolari.
7.1. Giova qui rammentare che il capitolato di gara, il cui oggetto consisteva nella fornitura di “sistemi” per la sanificazione ambientale delle sale operatorie, prescriveva, sotto la rubrica “caratteristiche tecniche delle apparecchiature“, e segnatamente quanto alle “caratteristiche tecniche minime a cui devono rispondere le apparecchiature fornite in noleggio“, al punto 3 della relativa elencazione “efficacia comprovata mediante pubblicazioni scientifiche su un largo spettro di agenti patogeni“, al punto 5, la fornitura di una “soluzione disinfettante atossica e sicura per apparecchiature e operatori“, al punto 9, che “L’apparecchiatura offerta dovrà  riportare la marcatura ce ai sensi del d. lgs 46/97, che recepisce la direttiva 93/42/cee – Dispositivi Medici con indicato l’eventuale numero dell’organismo certificato che l’ha rilasciata“.
7.2. La piana lettura della suindicata disciplina rende evidente che, all’interno della medesima voce, sono indicate caratteristiche tecniche talvolta riferibili alle singole componenti della fornitura ma anche prescrizioni predicabili in relazione all’intero sistema offerto, ove questo costituisca la risultante dalla combinazione di pìù sostanze, siccome calibrate sui complessivi risultati da garantire.
Tanto è a dirsi in particolare rispetto alla prescrizione capitolare che richiedeva “un’efficacia comprovata mediante pubblicazioni scientifiche su un largo spettro di agenti patogeni”.
E’, infatti, di tutta evidenza come dal richiamato assetto regolatorio il principio informatore evincibile sull’efficacia della fornitura non può che riferirsi, per quanto qui di pìù diretto interesse, anche e soprattutto al prodotto finale offerto (oltre che alle singole sostanze che lo compongono) che giustappunto consisteva in “sistemi” per la sanificazione ambientale delle sale operatorie.
7.3. Ne discende che, nel caso specifico dell’appellata B. , i suddetti indefettibili predicati avrebbero dovuto essere comprovati non solo in riferimento al Rely+OnTMVirkonTM, ma evidentemente anche al prodotto risultante dalla sua specifica combinazione con la Soluzione Base Ozonizzata e ciò non solo in via assoluta ma anche per le implicazioni che ne discendono quanto alle diverse modalità  di impiego legate alla sua nebulizzazione ed all’ambiente di destinazione.
7.4. Del tutto condivisibili si rivelano, dunque, sul punto le conclusioni rassegnate dal Verificatore, anche a seguito degli approfondimenti istruttori disposti dal Collegio, nella parte in cui evidenziano che la Società  B. srl propone una modalità  di impiego del disinfettante Rely+OnTMVirkonTM non coerente con le raccomandazioni della casa produttrice nella modalità  di erogazione: la B. srl dichiara, infatti, che il disinfettante Rely+OnTMVirkonTM una volta ricostituito va inserito nel generatore MikroAIR che attraverso la formazione di aerosol consente di ottenere la disinfezione dell’aria e delle superfici. Di contro, la sanificazione mediante l’aerosolizzazione di tale disinfettante nelle raccomandazioni della casa produttrice viene considerata solo per ambienti Comunitari e nell’industria agro-alimentare e ristorazione e non per la sanificazione delle sale operatorie oggetto del bando di gara.
Peraltro, nella detta combinazione il prodotto offerto dalla detta società  non può dirsi assistito da validazioni coerenti con le norme EN e AFNOR del settore.
7.5. In disparte i rilievi già sopra svolti sul fatto che, nell’economia del disciplina di gara, per i profili qui in rilievo, rilevasse il sistema offerto e non il singolo prodotto che ne costituiva una mera componente, deve soggiungersi che si rivelano del tutto condivisibili, in quanto supportate dalla logica prima ancora che dalla scienza, i rilievi del Verificatore nella parte in cui evidenzia che “&non esiste certificazione in grado di assicurare l’efficacia di un disinfettante a prescindere dalla condizione d’uso in cui venga utilizzato, nè trova fondamento scientifico l’idea che una qualsiasi certificazione per una specifica condizione d’uso garantisca l’efficacia di un disinfettante in qualsiasi altra condizione d’impiego“.
E nella combinazione suesposta il sistema offerto non risultava corredato da conferenti prove in relazione alle concrete modalità  di impiego.
7.6. Nè appaiono persuasive le obiezioni incentrate sulla predicabilità  delle norme tecniche (AFNOR, EN 13727 e EN 13624, ma anche EN 14885) alle quali ha fatto riferimento il Verificatore in quanto la qualificazione di presidi medico chirurgici non vale ad escluderne l’operatività  visto che le norme tecniche qui in rilievo costituiscono parametri che governano la valutazione di efficacia – segnatamente, per il campo medico – di tutti i prodotti disinfettanti chimici e antisettici (siano essi PMC o dispositivi medici) con una attività  rivendicata contro i seguenti organismi: batteri vegetativi (inclusi micobatteri e Legionella), spore di batteri, lieviti, spore fungine, e virus (inclusi i batteriofagi).
7.7. Deve, poi, rimarcarsi sotto diverso profilo che la B. ha progressivamente aggiornato la propria produzione documentale esibendo nuova documentazione rispetto a quella prodotta in primo grado e talvolta di epoca successiva alla stessa gara qui in rilievo: il punto qui dirimente per affermare l’inconferenza di tale documentazione, peraltro in parte esaminata e giudicata non idonea dal Verificatore, non è dato tanto dall’eccepita violazione dei nova ex articolo 104 c.p.a. ma dalla circostanza che tale documentazione non risulta prodotta a corredo dell’offerta, con conseguente insufficienza anche delle valutazioni di scrutinio sul punto condotte dalla commissione di gara.
7.8. Infine, non può essere condivisa la richiesta di un’estensione istruttoria della svolta verificazione anche al sistema offerto dal M. siccome l’ammissione della relativa offerta non è stata fatto oggetto di formale contestazione, siccome sviluppata solo da ultimo ed in forma ipotetica.
8. Orbene, muovendo dai suddetti arresti conoscitivi occorre a questo punto soffermarsi sulle implicazioni che da essi è possibile trarre rispetto al presente giudizio anche in ragione del fatto che la società  B. Italia srl ha, tra l’altro, eccepito che l’appalto in questione ha già avuto integrale esecuzione, concludendo per una declaratoria di improcedibilità  del gravame.
8.1. Come già evidenziato in premessa tali deduzioni, per i profili afferenti alla sopravvenuta improcedibilità  del petitum di annullamento, trovano diretto riscontro nelle stesse pìù aggiornate conclusioni rassegnate dall’appellante (cfr. memoria del 28.5.2019), nelle quali si evidenzia che il persistente interesse all’appello è perಠretto dalla pretesa risarcitoria coevamente coltivata nelle medesime memorie difensive depositate nel corso del presente grado di giudizio.
8.2. Sul punto, il Collegio ritiene che non abbiano pregio le eccezioni sollevate dalle parti appellate e che, viceversa, possa trovare ingresso tale forma di tutela siccome ritualmente attivata, fin dal primo grado di giudizio, dall’appellante.
Nè tale assunto trova smentita nella mancanza nel mezzo di gravame di un esplicito richiamo anche alla domanda risarcitoria potendo qui trovare applicazione il principio giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “”Dalla lettura delle parti dell’atto di appello concernenti l’esposizione dei fatti e la questione di diritto, si comprende perfettamente – invero – che l’impugnazione è rivolta contro l’intera sentenza che aveva respinto in toto le domande proposte, gradatamente, in primo grado; – ed è dunque finalizzata a reiterarle tutte, con la medesima gradualità . E secondo un principio giurisprudenziale costituente ormai ius receptum, le domande giudiziali vanno desunte dal contenuto sostanziale del ricorso e non già dalla pura e semplice struttura redazionale (&) All’adozione di una pronunzia risarcitoria non sembra ostare neanche il fatto & che nell’atto di appello, l’appellante non ha espressamente insistito per l’ottenimento di tale forma di risarcimento, nè formulato alcuna precisa ipotesi liquidatoria. In precedenti analoghi, questo Consiglio di Giustizia ha già ritenuto che nei casi in cui, pur a fronte della fondatezza del ricorso, non sia possibile procedere al risarcimento in forma specifica, il Giudice deve disporre il risarcimento per equivalente, anche ove non vi sia una espressa domanda in tal senso (&) Attività  liquidatoria, questa, che a fronte della pronuncia favorevole ed in mancanza del risarcimento in forma specifica, appare dunque, in ogni caso, dovuta, anche per evitare che la decisione giuridica finisca per risolversi in un mero “flatus vocis”, e si configuri, in concreto, come sentenza inutiliter data; il che contrasterebbe con il principio, garantito sia sul piano del diritto costituzionale che su quello del diritto comunitario, della effettività  della tutela..” (CGARS Sicilia, 9 febbraio 2018, n. 78; 2.2.2016, n. 401; id. 8.2.2016 n. 39).
E ciò vieppìù in considerazione del fatto che, nello stesso impianto regolatorio quale desumibile dall’articolo 124 c.p.a., in subiecta materia si declina in termini di sostanziale e rigida consequenzialità  l’esperibilità  di una tutela per equivalente ove la parte non riesca a conseguire il bene della vita, com’è fatto palese dalla piana lettura della disposizione secondo cui “Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato“.
Tanto nell’ambito di un sistema conchiuso ispirato dal principio di fondo della incondizionata salvaguardia del postulato della effettività  della tutela giurisdizionale e di cui costituisce coerente e logico sviluppo l’ulteriore statuizione a mente della quale “In caso di illegittima aggiudicazione, l’impossibilità  di ottemperare alla sentenza, non estingue l’obbligazione della P.A., ma la converte in una diversa di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato” (CdS A.P. n. 2 del 12.5.2017).
8.3. Muovendo giustappunto da tali premesse la società  appellata, con il conforto di una relazione di stima, ha, dunque, quantificato in € 46.300,00, il profitto lordo che avrebbe ricavato dall’aggiudicazione dell’appalto, e in € 34.243,80, il lucro cessante netto che sarebbe scaturito dalla fornitura, rimettendosi per la perdita di chances sul mercato alla valutazione equitativa del Collegio.
8.4. Orbene, vale, anzitutto, premettere che non può essere revocata in dubbio in potenza – secondo la regola della preponderanza dell’evidenza o del “pìù probabile che non” – l’attitudine causale degli atti di cui è stata qui apprezzata l’illegittimità  ad impedire il conseguimento, da parte dell’appellante, del bene della vita.
Può, al contempo, ritenersi sufficientemente integrata anche la prova di un danno ingiusto in capo all’appellante ancorchè riqualificabile in termini di perdita di chance non potendo accedersi alla pretesa attorea della lesione di un diritto certo allo svolgimento del servizio in argomento dal momento che l’applicazione dei corretti coefficienti di valutazione suggeriti dal verificatore, e ritenuti dal Collegio pìù aderenti alle prescrizioni di gara, avrebbe imposto la regressione del procedimento di gara alla fase istruttoria con rinnovazione delle valutazioni delle offerte da parte della Commissione cui necessariamente sarebbe rimasta soggetta la stessa appellante.
Da ciò è possibile, dunque, inferire solo la compressione di una ragionevole aspettativa patrimoniale riconnessa alla posizione differenziata in cui obiettivamente si trovava l’odierna appellante rispetto agli altri operatori di mercato e la significativa probabilità  di poter confidare in un utile sviluppo del procedimento selettivo.
8.5. Viceversa, va respinta la richiesta di risarcimento, solo genericamente dedotta, del danno curriculare per mancato assolvimento del relativo onere probatorio soggetto viceversa ad un onere di comprova specifica e circostanziata (cfr. Cds AP sent. n. 2/2017; (v. Cons. Stato, III, n. 2435/2019; Cons. Stato, V, n. 5283/2019; 14/2019; n. 2527/2018; n. 5322/2016).
8.6. Di poi, è noto che secondo la giurisprudenza comunitaria, in materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poichè il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività  della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì¬ che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e dunque della imputabilità  soggettiva della lamentata violazione (Corte di giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz).
8.7. Quanto poi al quantum debeatur, il Collegio ritiene di doversi uniformare ad un indirizzo già espresso da questa Sezione (cfrConsiglio di Stato sez. III, 05/03/2020, n.1607 ) che, peraltro, fa applicazione di principi già diffusamente affermati nella pìù recente giurisprudenza di settore e segnatamente della tecnica, propria del danno da illegittimità  provvedimentale, della c.d. condanna sui criteri prevista dall’art. 34, comma 4, c.p.a.
8.8. Per l’effetto va ordinato alla AUSL di proporre all’appellante il pagamento di una somma, a titolo di risarcimento del danno per perdita di chances, che deve muovere dalla percentuale di utile determinato sulla base del ribasso del prezzo offerto dall’impresa in gara.
Tale importo dovrà  essere decurtato di un importo che può essere in via equitativa determinato nella percentuale del 50 % della somma che l’operatore avrebbe conseguito come lucro cessante netto dall’esecuzione della fornitura.
La somma così¬ individuata dovrà  essere maggiorata di rivalutazione monetaria secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat, che attualizza il danno al momento della sua liquidazione monetaria, e degli interessi fino alla data del soddisfo, nella misura del tasso legale.
8.9. All’amministrazione soccombente è assegnato il termine di 90 giorni dalla comunicazione in via amministrativa, o se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, per formulare all’odierna appellante una proposta contenente la somma liquidata a titolo di risarcimento.
9. Quanto alla regolamentazione delle spese di lite, l’oggettiva complessità  dei profili tecnici esaminati dal Verificatore e l’andamento del doppio grado di giudizio consigliano, ricorrendone giusti motivi, di disporne l’integrale compensazione.
A carico delle parti appellate vanno poste invece, in parti uguali, le spese della verificazione, sia per la quota pari ad euro 1.000,00, già corrisposta a titolo di anticipo, sia per le ulteriori somme che a saldo vanno corrisposte al Verificatore e liquidate da questo giudice in € 4.000,00.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibile ai sensi dell’articolo 34, comma 3 del cod. proc. amm. la domanda di annullamento degli impugnati in prime cure, di cui dichiara l’illegittimità ;
– condanna l’ASL intimata alla formulazione di una proposta di risarcimento ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., nei limiti e secondo i criteri di cui in motivazione;
– compensa le spese del doppio grado di giudizio, ad eccezione di quelle della verificazione, che vengono poste a carico delle parti appellate e liquidate come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, svolta in modalità  da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1892 del 2017, proposto da
-OMISSIS– e -OMISSIS–, in qualità  di esercenti potestà  sulla minore -OMISSIS-rappresentati e difesi dall’avvocato –OMISSIS–, con domicilio eletto presso il suo studio, in Salerno, via Michele Conforti, 10;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Armando Diaz, 11;
Ufficio Scolastico Regionale per la Campania – Ufficio VI – Ambito Territoriale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Istituto Comprensivo “-OMISSIS–“, in persona del dirigente scolastico, non costituito in giudizio;
nei confronti
 
per l’annullamento
del provvedimento Prot. n.-OMISSIS-a firma del Dirigente scolastico dell’istituto comprensivo “-OMISSIS–” del 15.2.2017 (notificato a mezzo PEC in pari data) di diniego dell’istanza di integrazione delle ore di insegnamento di sostegno in favore della minore predetta e di ogni atto amministrativo eventualmente contrastante con il riconoscimento di siffatto diritto;
e per l’accertamento
del diritto della minore -OMISSIS- -OMISSIS- all’integrazione in suo favore delle ore di insegnamento di sostegno da erogarsi nella misura massima consentita e, comunque, in misura non inferiore alle 25 ore.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale medesimo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe, -OMISSIS– e -OMISSIS–, in qualità  di esercenti potestà  sulla minore -OMISSIS-adivano il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.
Chiedevano essenzialmente una integrazione in aumento delle ore di insegnamento di sostegno stabilite dell’istituto comprensivo “-OMISSIS–” in favore della predetta minore, portando le stesse da 12,5 ore a 25 ore a settimana.
A fronte di tale richiesta, il menzionato istituto comprensivo, in persona del dirigente scolastico pro tempore, aveva rappresentato l’impossibilità  di soddisfare detta richiesta in considerazione della presenza di altri minori affetti da disabilità  grave e del numero insufficiente di docenti di sostegno.
Parte ricorrente era insorta avverso tale provvedimento, evidenziando preliminarmente la sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo – non trattandosi di contestazione insorta sulla fase esecutiva del P.E.I., ma di esercizio del potere di allocazione delle ore di sostegno disponibili – argomentando sulla piena sussistenza del diritto della menzionata minore a poter usufruire delle ore di sostegno richieste.
All’udienza del 21.6.2017, con l’ordinanza n. 919/2017, l’istanza cautelare veniva respinta.
All’udienza pubblica del 21.10.2020 la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile.
Come già chiaramente evidenziato in sede cautelare, il ricorso introduttivo del giudizio è pervenuto in Segreteria in data 12.5.2017, ad anno scolastico pressochè concluso e avendo come fulcro delle proprie doglianze un provvedimento del dirigente scolastico risalente al 15.2.2017.
Su tali oggettivi elementi di fatto non sussiste un congruo interesse ad agire, idoneo a fondare l’impugnativa così¬ come svolta.
Come è noto, su un piano di teoria generale, l’interesse ad agire – sancito dall’art. 100 c.p.c. e da sempre considerato applicabile al processo amministrativo, anche in virt๠del rinvio esterno operato dall’art. 39, comma 1, c.p.a. – è scolpito nella sua tradizionale definizione di "bisogno di tutela giurisdizionale", nel senso che il ricorso al Giudice deve presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto lesivo per cui si chiede tutela in giudizio.
Nel processo amministrativo, pertanto, l’interesse a ricorrere è tipicamente caratterizzato dagli stessi elementi strutturali e funzionali dell’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., ossia la allegazione di una lesione concreta ed attuale alla sfera giuridica di chi agisce in giudizio e l’utilità  positiva che il medesimo potrebbe ragionevolmente ritrarre dall’annullamento del provvedimento impugnato.
Se l’annullamento richiesto non è in grado di arrecare alcun vantaggio sostanziale al ricorrente, neppure di carattere strumentale e procedimentale, la relativa domanda deve essere conseguentemente considerata inammissibile (cfr. inter plures, Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 2439/2014).
Nel caso di specie, come già evidenziato, le tempistiche di proposizione del ricorso, l’assenza di notizie di alcun genere su come si sia evoluta la situazione scolastica della minore negli anni successivi e l’integrale abbandono di ogni difesa successivamente al provvedimento cautelare permettono di ritenere la sussistenza di un difetto di interesse originario, cui si è comunque aggiunto un difetto di interesse sopravvenuto per acquiescenza ai provvedimenti ulteriormente intervenuti, non essendovi stata alcuna attività  difensiva ulteriore successiva all’anno 2017.
Da ultimo, tenuto conto dell’esito in rito della presente vicenda, della natura assistenziale del caso di specie e della sua inerenza all’organizzazione scolastica nell’interesse di un minore portatore di disabilità , risultano sussistere i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all’articolo 2-septies, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità , nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8344 del 2020, proposto da
Vincenzo A., rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Esposito, Ciro Santonicola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Borrelli Ottavia non costituito in giudizio;
per l’annullamento
-del diario delle prove concorsuali di cui al Decreto direttoriale n. 510 del 23 aprile 2020 “Procedura straordinaria, per titoli ed esami, per le immissioni in ruolo, su posto comune e di sostegno, dei docenti della scuola secondaria di primo e secondo grado.
-del calendario delle prove scritte concorsuali, regione Lombardia, nella parte in cui le disposizioni organizzative, riportate dall’ufficio scolastico per la regione Lombardia – direzione generale- non annoverano un “prudente annullamento del reclutamento”, causa covid, o quantomeno “la concessione di sessioni suppletive d’esame”, a beneficio di quanti si trovino in stato di quarantena.
-del decreto dipartimentale n. 783/2020 del Ministero dell’Istruzione

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione e di Ufficio Scolastico Regionale Lombardia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2020 la dott.ssa Silvia Piemonte, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Il ricorrente con ricorso notificato all’Amministrazione resistente il 21 ottobre 2020 chiede l’annullamento del calendario delle prove della procedura straordinaria per titoli ed esami indetta con Decreto dipartimentale del Ministero dell’Istruzione n. 510 del 23 aprile 2020 ed in particolare delle prova, ormai svoltasi il 28 ottobre 2020, relativa alla classe d’insegnamento A001 per la scuola secondaria di primo grado, decentrata presso una sede scolastica nella regione Lombardia.
Assume di aver presentato domanda di partecipazione alla procedura, ma che “temendo le conseguenze della pandemia in atto e per la sua incolumità ” chiede l’annullamento degli atti in epigrafe nella parte in cui non hanno previsto il rinvio in generale dello svolgimento prova ovvero la possibilità  di sostenerla in una sessione suppletiva. Dichiara di agire non solo nel suo interesse, ma anche di tutti quanti quei candidati che “versino nell’assoluta impossibilità  di sostenere la prova concorsuale& a causa di quarantena/positività  al covid-19”, per i quali rivendica la previsione di una sezione concorsuale suppletiva.
Si è costituito il Ministero resistente in data 23 ottobre 2020 con atto di stile e depositando una relazione con la quale l’Ufficio scolastico regionale per la Lombardia ha indicato le misure adottate per lo svolgimento della specifica prova per la quale era stato convocato il ricorrente.
Con decreto monocratico del 23 ottobre 2020 n. 6614 l’istanza di misura cautelare presidenziale è stata rigettata.
Da ultimo parte ricorrente ha depositato in data 13 novembre 2020 note di udienza.
Alla camera di consiglio del 17 novembre 2020, tenutasi secondo le modalità  di cui all’art.25 del D.L. n.137/2020, il gravame è stato assunto in decisione ai sensi del combinato disposto di cui al comma 2 del richiamato art. 25 e dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso.
2.Il ricorso è palesemente inammissibile nella parte in cui, sia pure in maniera assai generica, il ricorrente assume di agire a tutela dell’interesse dei candidati che “versino nell’assoluta impossibilità  di sostenere la prova concorsuale& a causa di quarantena/positività  al covid-19“, per i quali chiede l’annullamento degli atti in epigrafe indicati e rivendica la previsione di una sezione concorsuale suppletiva.
Costituiscono, come è noto, condizioni essenziali dell’azione nel processo amministrativo: 1) la legittimazione ad agire di cui all’art. 81 c.p.c. (applicabile anche al processo amministrativo in virt๠del rinvio esterno di cui all’art. 39 c. p.a.) secondo cui nessuno può agire in giudizio per far valere in nome proprio un diritto altrui al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge; 2) l’interesse al ricorso di cui all’art. 100 c.p.c., caratterizzato nel giudizio amministrativo dalla personalità , attualità  e concretezza.
3.Tali condizioni sono ravvisabili limitatamente alla domanda del ricorrente di annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati nella parte in cui non consentono il rinvio (ovvero. la possibilità  di sostenerla in una sessione suppletiva) della prova per sostenere la quale il ricorrente avrebbe dovuto presentarsi il giorno 28 ottobre 2020 nella sede scolastica decentrata nella regione Lombardia, come da convocazione dell’Amministrazione regolarmente comunicata.
Al riguardo assume il ricorrente di aver deciso di non sostenere la prova concorsuale per la quale era stato convocato per il “timore” dovuto alla epidemia da Covid e pertanto chiede l’annullamento della convocazione ovvero l’annullamento del bando di concorso nella parte in cui gli non consente di sostenere la prova in una sessione suppletiva.
Tale domanda per quanto ammissibile con riferimento alla sussistenza delle ridette condizioni dell’azione, è tuttavia palesemente infondata nel merito.
3.1 Adduce il ricorrente un unico motivo di ricorso con il quale prospetta la violazione di legge, ed in particolare dell’art. 32 della Costituzione, e l’eccesso di potere dell’Ufficio scolastico regionale della Lombardia per aver calendarizzato la prova per il 28 ottobre 2020 e non aver previsto sessioni suppletive per il caso di impedimento dovuto alla pandemia da Covid.
Secondo la prospettazione del ricorrente la successiva sospensione dello svolgimento delle prove concorsuali, intervenuta nel corso del giudizio, in attuazione del DPCM del 3 novembre 2020 confermerebbe la gravità  della situazione epidemiologica ed il conseguente diritto a svolgere la prova in una sessione suppletiva
Il motivo, oltre ad essere estremamente generico, è, come anticipato, infondato.
Solo sinteticamente è opportuno richiamare la disciplina che ha interessato nell’ultimo anno lo svolgimento dei concorsi pubblici. Il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19“, conv. in legge 24 aprile 2020, n. 27, ha previsto all’art. 87 “Misure straordinarie in materia di lavoro agile e di esenzione dal servizio e di procedure concorsuali“, comma 5, che "Lo svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego, ad esclusione dei casi in cui la valutazione dei candidati sia effettuata esclusivamente su basi curriculari ovvero in modalità  telematica è sospeso per sessanta giorni a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. Resta ferma la conclusione delle procedure per le quali risulti già ultimata la valutazione dei candidati, nonchè la possibilità  di svolgimento dei procedimenti per il conferimento di incarichi, anche dirigenziali, nelle pubbliche amministrazioni di cui al comma 1, che si istaurano e si svolgono in via telematica e che si possono concludere anche utilizzando le modalità  lavorative di cui ai commi che precedono, ivi incluse le procedure relative alle progressioni di cui all’articolo 22, comma 15, del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75".
Il successivo D.L. 8 aprile 2020, n. 22 ha chiarito all’art. 4, comma 1 che "La sospensione dello svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego di cui all’articolo 87, comma 5, primo periodo, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, si intende riferita esclusivamente allo svolgimento delle prove concorsuali delle medesime procedure".
Il D.P.C.M. 26 aprile 2020 “Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6“, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 applicabili sull’intero territorio nazionale ha ribadito, che "per le procedure concorsuali pubbliche resta fermo quanto previsto dall’art. 87, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, e dall’art. 4 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 22" (art. 1, comma 1, lett. q))
Da ultimo il legislatore con il D.L. 19 maggio 2020, n. 34 recante "Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonchè di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19", ha previsto al Capo XII, recante il titolo “Accelerazioni concorsi” che è emblematico della volontà  legislativa, specifiche disposizioni volte a consentire lo svolgimento delle prove concorsuali attraverso la semplificazione e la digitalizzazione, per il periodo dal 19 maggio 2020 (data di entrata in vigore del Decreto) al 31 dicembre 2020.
Nel caso di specie la calendarizzazione delle prove, oggetto di gravame, è intervenuta durante la vigenza della richiamata normativa di legge che consentiva, anzi sollecitava (sintomatico è l’utilizzo dell’espressione “accellerazione”) addirittura lo svolgimento delle prove concorsuali, purchè nel rispetto delle misure volte a tutelare la salute dei candidati, dei commissari e, pìù in generale, della collettività , sulla base di appurati studi di carattere tecnico e di valutazioni tecnico-politiche che caratterizzano tale disciplina legislativa.
Al riguardo le misure adottate dall’Amministrazione ministeriale appaiono pienamente conformi a quanto previsto dagli artt. 247 e ss del richiamato Decreto legge 19 maggio 2020, n. 34. L’Amministrazione ha depositato in giudizio il “Protocollo di sicurezza per lo svolgimento delle prove scritte”, comunicato a tutti i candidati, e in particolare l’Ufficio scolastico regionale per la Lombardia ha altresì¬ specificato che per lo svolgimento della prova per la quale era stato convocato il ricorrente, l’aula avrebbe contenuto “non pìù di 7 candidati compreso il ricorrente nel rispetto della prescritta distanza tra le postazioni adibite allo svolgimento della prova scritta”.
Parte ricorrente difatti non contesta l’illegittimità  di tali misure alla luce della richiamata disciplina normativa, ma pretende di sostituirsi agli organi di governo e alle Amministrazioni competenti nel valutare la gravità  della situazione epidemiologica, indicando peraltro dati estremamente generici, tale per cui lo svolgimento delle prove concorsuali avrebbe dovuto essere sospeso, a tutela della salute sua (e degli altri candidati) e dunque lamenta una violazione dell’art. 32 Cost.. Si tratta tuttavia di un rilievo che non può investire direttamente i provvedimenti amministravi impugnati, i quali si palesano pienamente conformi alla coeva disciplina legislativa , avendo l’Amministrazione previsto che: 1) i candidati facessero uso delle mascherine e degli altri presidi per evitare il contagio; 2) le sedi per lo svolgimento delle prove fossero decentrate e ospitassero un numero ridottissimo di candidati; 3) venisse effettuata la sanificazione delle aule; 4) la prova venisse svolta con strumenti digitali e così¬ via.
Tanto in piena aderenza col dettato normativo che individuava le misure che evidentemente allo stato dei fatti risultavano idonee a contenere la diffusione del pandemia, a nulla rilevando che in un momento successivo con il D.P.C.M. 3 novembre 2020, sulla base dei poteri conferiti al Presidente del Consiglio dei Ministri dal legislatore (in particolare art. 2 co. 1 del d.l. 25 marzo 2020 n. 19, conv. in legge 22 maggio 2020 n. 35), siano state adottate ulteriori misure di contenimento del contagio tra cui, nuovamente, la sospensione dello “svolgimento delle prove preselettive e scritte delle procedure concorsuali pubbliche e private e di quelle di abilitazione all’esercizio delle professioni, a esclusione dei casi in cui la valutazione dei candidati sia effettuata esclusivamente su basi curriculari ovvero in modalità  telematica, &.” (art. 1 co. 9, lett. z).
Ne consegue la piena legittimità  delle prove concorsuali svoltesi prima della entrata in vigore di tali nuove misure (ossia prima del 6 novembre 2020).
3.2 Resta infine da considerare la domanda di parte ricorrente di essere ammessa a sostenere la prova in una sessione suppletiva, in ragione della illegittimità  della previsione del Bando che non contempla la “quarantena” da covid-19, quale causa di rinvio della prova per i candidati che versino per tale ragione in una condizione di impossibilità  a sostenere la prova nel giorno indicato nella convocazione.
L’art. 5 del bando di concorso (D.D. n. 510 del 2020) prevede espressamente al comma 2 che i candidati “..sono tenuti a presentarsi per sostenere la prova scritta.. La mancata presentazione nel giorno, luogo e ora stabiliti, ancorchè dovuta a caso fortuito o a causa di forza maggiore comporta l’esclusione dalla procedura“.
La previsione pone in capo ai candidati un vero e proprio onere di presentarsi, pena la esclusione dalla procedura concorsuale senza possibilità  alcuna di richiedere il differimento della prova. Al riguardo tuttavia non appare necessario, ai fini del presente giudizio, sindacare sulla legittimità  della esclusione di qualsiasi impedimento (tra cui anche l’obbligo di quarantena o di isolamento da Covid), atteso che nel caso di specie parte ricorrente dichiara di aver deciso di non partecipare alla prova prevista per il 28 ottobre 2020 “per il timore” dell’epidemia in corso, specie con riferimento al territorio della regione Lombardia.
Egli pertanto non versava in una situazione nè di isolamento, perchè persona infetta da SARS-CoV-2, nè di quarantena, in quanto contatto stretto di casi con infezione da SARS-CoV-2, confermati e identificati dalle autorità  sanitarie, in base alla circ. del Ministero della salute n. 32850 del 12 ottobre 2020.
Il concetto di forza maggiore, quale esimente del diritto penale (art. 45 c.p.), applicato anche nelle altre branche del diritto per esonerare da responsabilità  l’autore di una condotta, non può ricondursi ad un criterio di carattere meramente soggettivo identificato dal solo timore o dal solo stato d’animo dell’agente (ex multis cass. Pe., Sez. I, 24 gennaio 2019 n. 12613).
La doglianza è pertanto totalmente infondata, posto che non era configurabile alcuna situazione di forza maggiore in capo al ricorrente che potesse far ritenere l’impossibilità  materiale di presentarsi a sostenere la prova in data 28 ottobre 2020, come da convocazione dell’Amministrazione.
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
4.Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, anche in ragione della esigua attività  difensiva dell’Amministrazione resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e in parte lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese processuali in favore dell’Amministrazione che liquida in euro 500,00 (cinquecento), oltre accessori come per legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Claudia Lattanzi, Consigliere
Silvia Piemonte, Referendario, Estensore