1) La recente sentenza n. 625, pubblicata il primo luglio 2019, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, appare meritevole di un breve commento, non già per le soluzioni che dà alle varie questioni che erano state sollevate con l’atto di appello, ma perché rappresenta un riassunto documentato dell’indirizzo giurisprudenziale prevalente sull’argomento trattato, ovvero quello della doverosità dell’accorpamento, che sussisterebbe a carico dei laboratori di analisi a scopo di accertamento diagnostico, accreditati e contrattualizzati con il S. S. N., che si trovino ” sotto soglia “
Come è ben noto l’Amministrazione regionale ritiene che i laboratori di analisi sotto soglia, che cioè annualmente non eseguono almeno 200.000 analisi, siano obbligati ad ” accorparsi ” in un unico laboratorio, con la conseguenza che agli originari laboratori non resterebbe che trasformarsi in ” centri prelievo” (detti pure “punti di accesso”), con il compito di traferire il materiale biologico prelevato ad una ” megastruttura ” (il laboratorio centralizzato) che compie le operazione di analisi del materiale biologico ricevuto, trasmettendo i risultati al centro prelievi, che procede alla consegna dei medesimi agli utenti.
I titolari dei laboratori sotto soglia hanno subito reagito a questa imposizione, ritenendola illegittima per vari motivi, tra cui la mancanza di una base legale attributiva del potere e la violazione di vari diritti costituzionalmente garantiti, quale la libertà d’iniziativa economica privata, di associazione e delle specifiche facoltà a queste connesse.
Le critiche mosse all’accorpamento forzato, in un primo momento sono state valutate dalla giurisprudenza in maniera piuttosto incerta, stante la novità delle questioni, ma lentamente le incertezze sono svanite e si è formato un orientamento prevalente, secondo il quale sussisterebbero tutti i presupposti per ritenere legittima l’imposizione dell’accorpamento ai laboratori sotto soglia.
La sentenza n. 625/19 del CGA, da cui prendono spunto le osservazioni che seguono, utilizza a piene mani quanto affermato in numerose precedenti decisioni per allinearsi all’orientamento prevalente e chiudere, per così dire, la questione almeno in Sicilia. Per queste caratteristiche argomentative offre l’occasione per alcune considerazioni critiche, per dimostrare che, a differenza di quello che è stato ritenuto, l’obbligo di accorpamento, per come previsto e disciplinato, appare illegittimo perché privo di una base legale e inidoneo ad assicurare una migliore cura degli interessi pubblici connessi al complessivo sistema sanitario.
2) La prima e più radicale critica ai provvedimenti impositivi dell’obbligo dell’accorpamento alle strutture sotto soglia ne denunziava l’illegittimità osservando come essi mancassero di un’adeguata base legale. Incidendo su situazioni soggettive già acquisite dai titolari dei laboratori di analisi accreditati e contrattualizzati, di certo connesse con diritti costituzionalmente garantiti, avrebbero avuto bisogno di precise norme di legge, che attribuissero all’Amministrazione il potere d’innovare in maniera autoritaria le varie situazioni e affermare il carattere doveroso dell’accorpamento prevedendo l’irrogazione della sanzione della perdita dell’accreditamento e del codice regionale per la contrattualizzazione per le strutture che non si fossero adeguate.
Questa critica, di certo di non poca importanza, viene ritenuta infondata dalla sentenza che commentiamo, che rifacendosi ad altri precedenti, individua la base legale del potere esercitato nella legge finanziaria del 2007, che “impegnava le Regioni a riorganizzare la rete delle prestazioni della diagnostica di laboratorio “. E inoltre  rileverebbero a riguardo  ” il piano di rientro  2007/09, reso esecutivo con D.A. 1657/07 e il programma operativo 2010/12, che prevedeva già la definizione di un piano di aggregazione dei laboratori finalizzato a raggiungere, entro il 2012, una soglia minima di 200.000 prestazioni, soglia che coincide anche con le indicazioni contenute poi nel di poco successivo accordo approvato dalla Conferenza  Stato-Regioni nella seduta del 23 marzo 2011, che assume quella stessa soglia di riferimento, imponendone il raggiungimento in tre anni di attività ” E infine ” la doverosità di conseguire& le soglie fissate&rispondeva alla necessità di una razionalizzazione del sistema anche i fini di contenimento della spesa pubblica “
Come risulta dalle motivazioni sopra riportate, per altro comuni all’orientamento giurisprudenziale prevalente (ma, come si vedrà, non univoco), il solo atto normativo di rango primario, idoneo in teoria a legittimare il potere dell’Amministrazione di obbligare le strutture sotto soglia ad accorparsi, sarebbe la legge finanziaria per il 2007, e più esattamente l’art. 1, co. 796 della legge 27.12.2006 n. 296, mentre tutti gli altri atti richiamati, compreso l’Accordo approvato dalla Conferenza Stato-Regioni il 23 marzo 2011 appaiono del tutto inidonei a dare fondamento legale all’affermato carattere doveroso dell’accorpamento, in quanto atti di sicura natura amministrativa.
Ma se si va a controllare il testo dell’art.1, co.796 della legge finanziaria per il 2007, ci si accorge che esso non prevede e non attribuisce a nessun organo il potere di imporre ai laboratori di analisi già accreditati l’obbligo di raggiungere annualmente la soglia minima di 200.000 prestazioni, al di sotto della quale l’accorpamento diventa doveroso. Dispone, infatti, la norma appena richiamata che “& le regioni provvedono entro il 28.02.2009 ad approvare un piano di riorganizzazione della rete delle strutture pubbliche e private accreditate, eroganti prestazioni specialistiche e di diagnostica di laboratorio, al fine dell’adeguamento degli standard organizzativi e di personale, coerenti con i processi d’incremento dell’efficienza, resi possibili dal ricorso a metodiche automatizzate“.
Se da un lato, quindi, la norma richiamata indica gli obiettivi del piano “che le regioni debbono approvare”, dall’altro non contiene nessun riferimento ai mezzi, ovvero ai poteri, che possono essere esercitati per raggiungere gli obiettivi indicati.
Potrebbe di contro osservarsi che il co.796 dell’art. 1 appena citato attribuisce alle amministrazioni regionali un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei “mezzi” idonei a raggiungere gli obiettivi indicati dalla stessa norma, così che la scelta successivamente compiuta dall’amministrazione sarebbe il frutto dell’esercizio del potere discrezionale attribuitole dalla legge.
Pur riconoscendosi il peso di questa osservazione, sul piano dei principi non può ammettersi che una norma attribuisca all’Amministrazione un’ampia discrezionalità, il cui esercizio possa incidere su situazioni di diritto soggettivo, soprattutto se coperte da garanzie costituzionali, senza indicare nemmeno in maniera indiretta il tipo di potere esercitabile e le cautele ed i limiti, entro i quali contenere il potere attribuito.
La legge finanziaria per il 2007, proprio per la genericità della disciplina recata, non appare, quindi idonea a dare fondamento legale all’esercizio del potere impositivo dell’accorpamento.
3) Alla legge finanziaria del 27 dic. 2006 n.296 ha fatto seguito l’accordo Stato-Regioni (già prima citato), redatto ed approvato nella seduta della Conferenza permanente del 23 marzo 2011. La giurisprudenza che critichiamo vede nell’Accordo un ulteriore fondamento legale della doverosità dell’accorpamento.
La tesi non può essere condivisa.
Nell’allegato dell’accordo, che contiene i “criteri per la riorganizzazione delle reti di offerta di diagnostica di laboratorio”, compare per la prima volta il riferimento alla soglia delle 200.000 prestazioni annue. Si legge nell’Allegato che “nei criteri di accreditamento dovrà essere prevista una soglia minima di attività, al di sotto della quale non si potrà riconoscere l’idoneità al riconoscimento di produttore accreditato e a contratto. La soglia minima proposta come riferimento è di un volume di attività di 200.000 esami di laboratorio complessivamente erogati/anno, prodotti in sede e non tramite service (  )”.
E si legge ancora che l’obiettivo dell’esecuzione delle 200.000 prestazioni si realizzerà solo “attivando meccanismi di reale aggregazione fra strutture di laboratorio, volte non già alla sopravvivenza delle stesse, ma ad un reale progetto di miglioramento della qualità complessiva “
L’Accordo chiarisce, infine, che i locali delle strutture sotto soglia, dopo l’accorpamento, si trasformeranno in “punti prelievo”, che appaiono idonei ad assicurare la “capillarizzazione dell’offerta dell’attività di prelievo” e “possono costituire uno strumento di risposta alla chiusura delle piccole strutture”.
Se, quindi, da un lato, è nell’Accordo che si fa riferimento per la prima volta all’accorpamento e se ne delinea una possibile disciplina, dall’altro è l’Accordo stesso che esclude la doverosità dell’accorpamento per le strutture sotto la soglia delle 200.000 prestazioni l’anno, giacché esso si limita a suggerire (proporre) alle regioni tale soglia. Tali enti restavano liberi d’indicarne una diversa e più limitata, tenendo conto ciascuna delle specifiche e differenti situazioni della propria rete sanitaria, e ciò a seguito di un’attività istruttoria trasparente, di cui dare atto nei successivi provvedimenti adottati, attività che non è stata mai compiuta. Dire, quindi, come fa il filone giurisprudenziale che critichiamo, che il potere d’imporre l’accorpamento e di fissare la soglia minima nelle 200.000 prestazioni annue ha fondamento nell’accordo Stato-Regioni risulta non rispondente a quanto stabilito nell’accordo stesso e, in ultima analisi, frutto di un fraintendimento.
E ancora la circostanza che l’Accordo si limitava a “proporre” alle regioni la soglia minima dimostra che il dovere di rispettare tale soglia trova il suo fondamento non già nella legge e neppure nell’accordo, ma nei provvedimenti adottati dalle regioni, di sicura natura amministrativa, e come tali inidonei a dare adeguata base legale ai provvedimenti impositivi della soglia e repressivi, nel caso del mancato raggiungimento della medesima.
4) Anche se l’assenza di una norma primaria, che desse fondamento alla pretesa d’imporre l’accorpamento ai laboratori sotto soglia, dimostra da sola l’illegittimità del potere esercitato, il richiamo alle garanzie che si rapportano agli artt. 41 e 38 della Costituzione contribuisce a definire, sotto un diverso aspetto, il carattere illegittimo del potere esercitato.
Come è noto i laboratori di analisi, ancorché contrattualizzati con l’Amministrazione, sono espressione della libertà d’impresa e della libertà d’iniziativa economica privata e, ancor prima, del diritto al lavoro. Del resto è la stessa giurisprudenza che con riferimento all’attività delle strutture sanitarie private richiama i principi del trattato UE in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi[1]
In base alle libertà di cui gode in forza dell’art. 41, al titolare della struttura sanitaria, quale operatore economico, tocca di stabilire quale debba essere l’organizzazione della sua impresa e in quali condizioni la sua gestione sia idonea ad assicurargli un guadagno.
Nel caso che ci riguarda questi semplici principi portano ad affermare che spetta al professionista stabilire la quantità di prestazioni che sia idonea ad assicurare equilibrio economico alla sua “impresa”  e, più specificamente, se un numero di prestazioni sotto soglia appaia comunque remunerativo dell’attività esercitata. L’intervento di un ordine di accorparsi con altri laboratori per dare vita ad una mega struttura e la conseguente riduzione del laboratorio accorpato a centro prelievi incide pesantemente sulla libertà di cui parliamo, imponendo dall’esterno un modello d’impresa, che il titolare della struttura di laboratorio (spesso coincidente con il professionista che ne è il direttore responsabile) non ha scelto e tuttavia non può rifiutare.
Per uscire dalle difficoltà derivanti dal richiamo dell’art. 41 della Costituzione, che risultano ancora più serie se collegate con le osservazioni relative alla violazione del principio di legalità, il filone giurisprudenziale che commentiamo fa leva sul secondo comma dell’art. 41 Cost, dove è affermato che il diritto in esame non può esercitarsi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. In breve un laboratorio di analisi che non raggiungesse la soglia delle 200.000 prestazioni annue e restasse accreditato e contrattualizzato nuocerebbe a quei valori indicati dal secondo comma dell’art. 41; e considerato che questi laboratori hanno operato per decenni sarebbe da presumere che per lunghissimo tempo abbiano nuociuto a quei valori senza che nessuno se ne accorgesse.
L’inconsistenza del richiamo al secondo comma dell’art. 41, quale norma che giustificherebbe la compressione del diritto del professionista di gestire secondo suoi criteri imprenditoriali il proprio laboratorio di analisi risulta dal fatto che non viene mai spiegato, neppure per accenni, in quale maniera la gestione di un laboratorio sotto soglia potrebbe porsi in contrasto con la sicurezza, la libertà e la dignità umana o nuocere all’utilità sociale, e l’unico riferimento lontanamente plausibile è quello che richiama il contenimento della spesa pubblica.
Si tratta però di un riferimento sbagliato ed inconsistente, in quanto l’affermazione della doverosità dell’accorpamento non ha nulla a che fare con il contenimento della spesa pubblica. Se, infatti, da un lato l’Accordo Stato-Regioni del 2011 non contiene nessun esplicito riferimento all’obiettivo del contenimento della spesa pubblica, dall’altro lo stesso comma 796 dell’art. 1 della L.296/06, in vista del contenimento di tale spesa, ha cura di affermare che, a partire dalla  entrata in vigore della stessa legge 296/06, alle remunerazioni rese dalle strutture private per conto del servizio nazionale  dovrà essere applicato uno sconto pari al 20% degli importi indicati nel decreto del Ministero della sanità del 22 luglio 1996.
Come si vede, quindi, ai fini del contenimento della spesa gli atti richiamati non fanno nessun riferimento all’accorpamento.  Aggiungasi ancora che al contenimento della spesa pubblica presiede la revisione del nomenclatore, al fine di rimuovere le analisi inutili ed obsolete e la “rivisitazione” del tariffario, cui è affidata la riduzione dei costi delle singole analisi. Infine, il contenimento in parola restava (e resta) affidato all’assegnazione del budget annuale che l’amministrazione fa annualmente ai singoli laboratori accreditati e contrattualizzati e l’insieme dei budget non può superare la somma complessiva che per l’anno di riferimento la regione destina a quel determinato aggregato.
Alla luce delle superiori considerazioni collegare l’accorpamento con il contenimento della spesa pubblica, come fa la giurisprudenza che critichiamo, appare per nulla convincente se non proprio frutto di un errore, tanto più che non viene mai spiegato, neppure per accenni, in qual modo l’affermata doverosità dell’accorpamento rappresenti una razionalizzazione del sistema, che “gioverebbe alla limitazione della spesa pubblica”[2].
Piuttosto va osservato come il sistema delle aggregazioni sia in grado di nuocere all’interesse pubblico connesso con la salvaguardia della salute, come in molte vicende giudiziarie è stato prospettato dai ricorrenti. A proposito basterà por mente alla circostanza che nel sistema creato con le aggregazioni le vere e proprie analisi del materiale biologico vengono eseguite in un luogo diverso da quello dove si trovano i punti prelievo che lo hanno raccolto  e non poche volte la distanza da coprire con il trasporto del materiale è considerevole, ove si tenga presente che  i limiti territoriali della mega struttura aggregata sono  individuati nel territorio della provincia o della regione, con la conseguenza che in una regione può esservi una sola struttura centralizzata, presso la quale verrebbe trasportato tutto il materiale biologico da analizzare, raccolto nei vari punti prelievo sparsi sul territorio.

L’esistenza dei pericoli di cui parliamo trova un riscontro nel testo stesso dell’Accordo Stato-Regioni, dove, premessa l’esigenza di “preservare la sicurezza del cittadino”, si ribadisce la necessità di “assicurare la qualità delle fasi pre-analitica e post-analitica, auspicandosi che “i processi di raccolta, di pretrattamento, di trasporto dei campioni biologici e di refertazione rispondano agli standard di qualità previsti nei documenti di regolamentazione dei laboratori clinici”.
I problemi connessi alla raccolta, al pretrattamento e al trasporto dei campioni biologici esistono, dunque, e l’avere precostituito una situazione nella quale la maggior parte di quei campioni vengono raccolti in un luogo e analizzati in un altro, appare tutt’altro che rassicurante e di dubbia utilità per una migliore cura della salute dei cittadini.
5) La doverosità dell’aggregazione dei laboratori sotto soglia appare pure incompatibile con quanto dispone l’art. 18 della Costituzione, dove al primo comma è affermata la libertà di associazione e, quindi, il tendenziale divieto per i poteri pubblici di disporre associazioni forzate. Appare all’evidenza in contrasto con tale libertà il ricorso ad atti autoritativi, con i quali si impone ai laboratori sotto soglia di associarsi in una delle forme indicate nello stesso Accordo (cooperative, strutture consortili, ATI ) pena la perdita del contratto con la regione.
Si osservi che questa libertà, più ancora di quella di cui all’art. 41 della Costituzione è garantita a tutti a prescindere dallo status del singolo soggetto e dai rapporti che intrattiene con l’Amministrazione. E i casi in cui può essere limitata sono previsti dallo stesso art. 18, e tra di essi non rientra l’obiettivo dell’Autorità di pervenire ad una migliore e più razionale organizzazione dell’apparato pubblico e privato che presiede alla cura della salute
Ma proprio a proposito della pretesa di avere realizzato una migliore e più razionale organizzazione nel settore sanitario va, di contro, osservato che le forme associative, che risultano dall’aggregazione, determinano nell’utenza una situazione di confusione e incidono negativamente sul suo affidamento. E’ nella comune esperienza di ogni giorno che i gabinetti di analisi, anche dopo la loro trasformazione in punti prelievo continuano a presentarsi al pubblico con il loro originario nome, con lo stesso indirizzo e recapito telefonico che possedevano prima della trasformazione, e i referti vengono consegnati ai clienti scritti su fogli dove è indicata la vecchia ragione sociale. E’ vero che nei fogli che contengono la refertazione appare in un angolo una dizione identificativa del laboratorio centralizzato, ma  la maggioranza degli utenti non percepisce neppure la presenza di tale indicazione e, comunque, non ne comprende il significato. La convinzione generale degli utenti è che stanno scegliendo il laboratorio cui affidare l’esecuzione delle analisi, di cui hanno bisogno e che tale esecuzione avverrà sotto la sorveglianza del professionista, cui è intestato il laboratorio, per come risulta dagli elementi che sono offerti alla loro percezione, tantopiù che il ritiro dei risultati, ovvero della refertazione, avviene negli stessi locali dove è stato eseguito il prelievo.
In breve i pazienti, allo stato attuale, quando si recano presso un laboratorio declassato a punto prelievo ignorano che il materiale biologico da analizzare sarà traferito dal luogo del prelievo alla sede dell’aggregazione (laboratorio centralizzato) e non hanno nessuna informazione in merito dai professionisti che sovrintenderanno all’esecuzione delle analisi. Gli utenti credono di avere scelto un laboratorio di loro fiducia per la competenza del professionista che ne sembra il titolare, ma, in realtà, che siano andati in quel determinato laboratorio o in un altro qualsiasi (facente riferimento allo stesso laboratorio centralizzato) non fa nessuna differenza, considerato che in ogni caso il materiale biologico sarà esaminato e refertato presso la macrostruttura.
Appare evidente, dunque, che l’assetto che critichiamo, oltre che collidere con le regole costituzionali di cui agli artt. 18 e 41 Cost., oltre che non consentire nessun risparmio per la finanza pubblica, produce effetti distorsivi sul piano dell’affidamento e della concorrenza: gli utenti credono di avere scelto una determinata struttura a cui affidarsi a preferenza di altre, laddove tale scelta appare del tutto irrilevante, tenuto conto che ovunque fossero andati per il prelievo il materiale biologico raccolto sarebbe stato traferito, esaminato e refertato presso una struttura centralizzata.
Ma anche i titolari ed in particolare i direttori dei laboratori di analisi, in realtà trasformati in centri prelievo, subiscono una mortificazione della loro professionalità, che vedono appiattita, in quanto non hanno possibilità di farsi spazio sul mercato puntando sui titoli posseduti e sull’accuratezza del lavoro professionale svolto. All’attività di analisi essi rimangono estranei come pure al controllo dei risultati, che vengono consegnati agli utenti così come sono stati comunicati dalla struttura centralizzata.
6) Ma a questo punto, più che insistere sulle critiche, occorre chiedersi: le riflessioni di cui sopra sono del tutto estranee alla giurisprudenza, o qua e là si rinvengono decisioni che contengono spunti critici nei confronti della regola dell’accorpamento almeno in parte coincidenti con i nostri? La risposta non può che essere positiva, come risulta dalla brevissima rassegna che segue.
Il TAR Basilicata, nel decidere ed accogliere un ricorso proposto da varie strutture accreditate e contrattualizzate sotto soglia per l’annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. 342/16, avente ad oggetto il piano di riorganizzazione della rete delle strutture private accreditate di diagnostica di laboratorio, ha osservato: 

• L’art. 1, co. 796, lett. o) della l. 296/06 e l’Accordo Stato-Regioni del 23 marzo 2011 non hanno “affatto portata vincolante ed inderogabile, recando in sé diversamente il riconoscimento di ampi spazi di autonomia in capo a ciascun Ente regionale”. Del resto il documento (l’Accordo) fa riferimento ad una soglia minima proposta di 200.000 esami complessivamente erogati in un anno, così confermando che si tratta di un valore indicativo”. E tuttavia la regione si è limitata erroneamente a “recepire la soglia minima delle duecentomila prestazioni annue” senza avere proceduto a “una congrua istruttoria idonea a giustificare l’adozione dell’atto e delle soglie dimensionali scelte.”
• Nel processo decisionale la regione ha omesso “il coinvolgimento degli ordini professionali delle professionalità scientifiche e di eventuali enti esponenziali” aggravando l’insufficienza dell’istruttoria.
• “La previsione di soglie quantitative minime di produzione analitica, aggiungendosi ai requisiti per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie&finisce con l’integrare un requisito ulteriore per l’accreditamento, che è disciplinato dall’art. 8, co.4 del d.lgs. 502/92, stante il quale la procedura doveva essere preceduta da un apposito atto d’indirizzo e coordinamento adottato dalla Conferenza Stato-Regioni, che non risulta esservi stato.” (TAR Basilicata, 30 novembre 2017, n.730).

La sentenza del TAR Basilicata è stata confermata dal Consiglio di Stato (sez. III, 24.07.18, n. 4517). Il Giudice d’Appello, dopo avere escluso che “le norme di pertinenza deponessero a favore della vincolatività delle modalità (200.000 prestazioni) con le quali l’obiettivo dell’accorpamento deve essere perseguito” ha ulteriormente precisato quanto segue:
a) Il vincolo delle 200.000 prestazioni annue non pare ricavabile neppure da superiori esigenze di razionalizzazione della spesa, non rinvenendosi elementi che colleghino le tariffe di remunerazione delle prestazioni rese (stabilite con decreti ministeriali e con provvedimenti regionali) alla “dimensione della struttura di laboratorio accreditata, che viene contrattualizzata”.
b) I vincoli che si vorrebbero applicare nei confronti delle strutture accreditate incidono sulla libertà di organizzazione e, più in generale, sull’ambito dell’iniziativa economica privata, quindi su profili muniti di rilevanza anche costituzionale, la cui limitazione è opportuno che discenda da norme esplicite di indubbia interpretazione&”
Sulla vicenda era peraltro già intervenuto il TAR Lazio (sez. III-quater 03.02.16 n.1538), che, nel decidere un ricorso proposto per l’annullamento del Decreto del Commissario ad acta della Regione Lazio n. 270 del 26.06.15 aveva osservato che le” soglie quantitative minime  di produzione analitica,” appaiono illegittime in quanto ” aggiungendosi ai requisiti minimi per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie costituiscono requisiti ulteriori per l’accreditamento, che è disciplinato dall’art. 8, co.4 del d.lgs. n. 502/ 92, stante il quale la procedura deve essere preceduta ( come dirà il TAR Basilicata ) dall’approvazione di un atto d’indirizzo e coordinamento, ” che non c’è stato[3].
Come risulta, dunque, dagli stralci delle sentenze sopra riportati sia i TAR che il Consiglio di Stato avevano espresso dubbi sulla legittimità dell’accorpamento e delle relative procedure e lo avevano fatto con osservazioni semplici e chiare che trovavano fondamento nella lettura delle norme rilevanti, ovvero la legge finanziaria per il 2007 e l’Accordo raggiunto in sede di conferenza Stato-Regioni nel 2011. I dubbi non scaturivano, quindi, da ragionamenti o da deduzioni più o meno complessi, ma si rifacevano al testo delle norme di base che all’evidenza escludevano la “doverosità” dell’accorpamento per le strutture con un volume di prestazioni inferiori a 200.000, considerato che l’Accordo “proponeva” alle regioni quella soglia, mentre le regioni hanno inteso il suggerimento come un vincolo imprescindibile ed hanno rinunziato al loro dovere di procedere ad autonome ed informate valutazioni.
L’assunto che esistessero norme di base, la legge finanziaria e l’Accordo, che imponevano la soglia delle 200.000 prestazioni, è risultato erroneo e le sentenze riportate confermano che tutta l’organizzazione dell’accorpamento si regge unicamente su atti amministrativi delle regioni, inadeguati, in quanto tali a giustificare, sul piano della legittimità, una disciplina così intrusiva della gestione dei laboratori di analisi accreditati.
Nei fatti è però avvenuto che le sagge considerazioni della III sezione del Consiglio di Stato sono svanite nel nulla e, per quanto ci consta, nessun altro Collegio si è confrontato con il loro contenuto. Non pochi Collegi, anzi, hanno affrontato le questioni ad essi sottoposte muovendo apoditticamente da una presunta ” accertata doverosità dell’aggregazione ” per citare, quindi, provvedimenti regionali, quali i ” piani di rientro dal disavanzo”  o  i ” provvedimenti di programmazione e pianificazione ” e concludere che la “doverosità di procedere al riassetto della rete dei laboratori ” avrebbe ” l’obiettivo primario di contenimento della spesa&”[4] (   ), quantunque, come si è detto, l’accorpamento non abbia nulla a che vedere con tale contenimento.
Ma se da un lato appare corretto propendere, allo stato della normativa vigente, per l’illegittimità dell’accorpamento e delle procedure con cui si realizza, dall’atro occorre domandarsi quale spiegazione possa darsi delle conclusioni cui è giunta la maggior parte della giurisprudenza, in spregio dell’evidenza e di precedenti che meritavano un confronto.
Se si considera il riferimento quasi ossessivo che le varie sentenze fanno all’esigenza del risparmio e del contenimento della spesa pubblica, peraltro in sintonia con il motivo conduttore del dibattito politico, può ragionevolmente ipotizzarsi che alla razionalizzazione del sistema dei laboratori tramite l’accorpamento, siano stati attribuiti effetti di trascinamento del risparmio per diventare, infine l’accorpamento stesso strumento primario del risparmio stesso. Del resto non è un caso che la giurisprudenza che con maggiore insistenza è ritornata sul tema dello stretto legame tra accorpamento e risparmio viene dai Collegi che operano in Sicilia e Campania, cioè nelle due regioni dove più si è ecceduto nella spesa sanitaria e dove più si è sentita l’esigenza di piani di rientro.
 

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SCRITTI IN ONORE DI EUGENIO PICOZZA*

Sommario: 1. «Il “giusto” processo amministrativo» in un saggio di Eugenio Picozza. – 2. I principi strutturali del giusto processo amministrativo. – 3. I profili funzionali del giusto processo amministrativo. – 4. Conclusioni.

1. – «Il “giusto” processo amministrativo» in un saggio di Eugenio Picozza.
Eugenio Picozza in un saggio pubblicato nel 2000 nella Rassegna del Consiglio di Stato (II, 1061 e ss.) si è interessato de «Il “giusto” processo amministrativo», a seguito della novella apportata all’art. 111 della Costituzione dalla legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2.
Eugenio si è preoccupato di evidenziare la immediata precettività delle disposizioni sul giusto processo per il rischio che il primo comma dell’art. 111 della Costituzione fosse interpretato come una “ennesima forma di principio programmatico” (1061), dal momento che così recita: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. Qui non si tratta di un rinvio alla legge per attuare il giusto processo, ma di “una riserva assoluta di legge” (1068).
Per rafforzare l’applicabilità senza differimenti dei principi espressi nell’art. 111 della Costituzione, il Picozza ricorda quelli che definisce i “quattro pilastri” del giusto processo che è una conquista della civiltà giuridica contemporanea e che sono intervenuti, con la loro cogenza, nel nostro ordinamento già prima della riforma costituzionale del 1999.
Il riferimento è: alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (C.E.D.U.) e, in particolare agli articoli 1, 6 e 13; alle tradizioni costituzionali comuni, risultanti dall’ordinamento comunitario e dalla migliore dottrina costituzionale e processuale, anche con il richiamo all’art. 6 del Trattato di Amsterdam sulla Unione Europea e sulla Comunità europea; alla Costituzione italiana che in diverse disposizioni consente, comunque, di enucleare la formula di sintesi racchiusa nel “giusto processo”: artt. 3, 24, 25, 100, 103, 111 (prima della modifica), 113, tanto che l’A. afferma: «Prima della novella dunque il giusto processo “era nell’aria” ed aleggiava all’interno della Costituzione repubblicana» (1071) e la novità della Legge costituzionale n. 2/1999 «risiede nell’aver focalizzato il giusto processo quale modulo specifico, tipico e obbligatorio di attuazione della giurisdizione» (1071).
La normativa internazionale, comunitaria e costituzionale consente a Picozza di richiamare gli strumenti tecnici che possono assicurare il concreto rispetto dei principi del giusto processo: innanzitutto, attraverso l’obbligo di interpretazione della legge conforme a Costituzione; di poi, mediante l’eccezione di incostituzionalità per la rimessione alla Corte Costituzionale della questione; ancora, con la disapplicazione della legge per incompatibilità con le norme ed i principi posti dalla disciplina comunitaria.
Uno strumentario, quindi, variegato per “piegare” le eventuali disposizioni processuali al necessario ossequio ai principi del giusto processo e che rappresentano i meccanismi propri di un ordinamento multilivello, come è ormai divenuto il nostro sistema[1].
Quindi, Eugenio rileva che l’art. 111 Cost., novellato, «non rappresenta solo un valore sostanziale, ma anche un principio “processuale”, una vera e propria “forma obbligatoria della funzione giurisdizionale» che deve svolgersi necessariamente in conformità ai principi del giusto processo rappresentati essenzialmente da:

• il contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità;
• la terzietà ed imparzialità del giudice;
• la ragionevole durata;
• l’obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti decisori[2].

L’Autore passa, poi, ad analizzare alcuni aspetti del processo amministrativo, esponendo i principali problemi posti dal giusto processo e che divide in strutturali-organizzativi e in funzionali.
È mia intenzione verificare se le criticità sottolineate da Eugenio siano o meno state superate, specie a seguito del codice del processo amministrativo.

2. – I principi strutturali del giusto processo amministrativo.
Picozza segnala «il preoccupante dato della dipendenza degli organi di giurisdizione amministrativa dal potere politico ed in particolare dalla Presidenza del Consiglio» (1071), anche se ne sminuisce l’effettiva incidenza sull’esercizio della giurisdizione perché «dipendenza meramente funzionale senza sostanziali condizionamenti quanto ad indipendenza, imparzialità del giudice e perfino in ordine alla concreta possibilità di suo autogoverno o amministrazione, attraverso il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa» (1071). Pur tuttavia, l’Autore, nel registrare l’accentuata tendenza dell’ordinamento ad assegnare “centralità” al giudice amministrativo, «quale giudice “ordinario” dei conflitti con la pubblica amministrazione», ritiene che occorrerebbe creare un «proprio ordine giudiziario completamente staccato dalla pubblica amministrazione e inserito&.nell’ambito della “funzione pubblica della giustizia” di istituzionale competenza del Ministro di grazia e giustizia» (1071).
La soluzione radicale proposta da Eugenio certamente eliminerebbe molte delle questioni che incrinano l’indipendenza del giudice amministrativo perché, sul piano istituzionale, verrebbe ad essere reciso il legame con la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con tutte le conseguenze in ordine ai rapporti anche relativi alla nomina governativa di una quota dei Consiglieri di Stato, ferma restando la possibilità della «compresenza del ruolo consultivo e giurisdizionale» (1071) che è peculiarità presente anche in altri ordinamenti.
Altro profilo, ma eminentemente organizzativo sottolineato da Picozza, è l’inadeguatezza degli organici, specie nei tribunali amministrativi regionali, con l’idea di cogliere le opportunità che offrono sia l’Università, con i corsi postuniversitari di accesso comune alle professioni legali, che i corsi di perfezionamento ed aggiornamento privati, allo scopo di far acquisire agli aspiranti magistrati la dovuta preparazione.
Per gli organici, si sta cercando di porre rimedio, ma il reclutamento dei magistrati richiede tempo e, per la fretta di coprire i posti, non si può pensare di allentare il filtro della selezione che deve essere rigoroso, come di solito avviene per i concorsi dei giudici amministrativi, se si considera che agli orali sono ammessi spesso un numero inferiore ai posti messi a concorso.
Più articolato è il discorso sulla indipendenza, terzietà ed imparzialità del giudice.
Il diritto, fondamentale e “inviolabile”, alla difesa ha assunto i caratteri che possono condensarsi nel “giusto processo” e tra di essi il nocciolo duro che esige rispetto assoluto è la indipendenza, terzietà ed imparzialità del giudice[3].
L’indipendenza riguarda l’istituzione, l’organizzazione, l’ufficio nonché i singoli componenti dell’ufficio giudiziario che non devono essere condizionati da qualsiasi altro potere dal punto di vista generale e istituzionale; per il giudice amministrativo che deve sindacare soprattutto gli atti della pubblica amministrazione e del potere esecutivo, da quest’ultimo.
La terzietà attiene alla necessaria equidistanza del giudice dalle parti nella concreta controversia e l’imparzialità riguarda gli interessi coinvolti nello specifico giudizio.
La terzietà e l’imparzialità del giudice amministrativo sono garantite dagli artt. 17 e 18 del codice del processo amministrativo con gli istituti dell’astensione del giudice e della sua ricusazione, ad iniziativa di una delle parti e, per le cause che impongono l’astensione e la ricusazione, vi è un rinvio agli artt. 51 e 52 c.p.c.
Le cinque ipotesi tipizzate di astensione e quella atipica (quando sussistano “gravi ragioni di convenienza”) stabilite dall’art. 51 c.p.c. assicurano le condizioni per l’imparzialità e la terzietà del giudice nella singola controversia, attribuendo all’iniziativa del giudice (astensione) o delle parti (ricusazione) la possibilità di rispettare questa importante posizione di estraneità del giudice rispetto alla concreta lite.
Per l’indipendenza, la soluzione proposta da Picozza della creazione di un proprio ordine giudiziario del giudice amministrativo completamente staccato dalla pubblica amministrazione e inserito, come per il giudice ordinario, nell’ambito della funzione pubblica della giustizia di competenza del Ministero di giustizia, non ha trovato seguito e la situazione è rimasta la medesima di quella fotografata nel 2000.
Ho esposto in altra sede[4] che sono sostanzialmente tre i nervi scoperti sulla indipendenza del giudice amministrativo: la nomina governativa dei Consiglieri di Stato di una quota pari ad un quarto; gli incarichi extragiudiziari non in sé, ma per le modalità di scelta; la nomina del Presidente del Consiglio di Stato[5].
Per la nomina dei Consiglieri di Stato, vi è un orientamento della Corte Costituzionale, ma anche di una parte considerevole della dottrina, che ritiene irrilevante che il Consigliere venga scelto dal Governo perché vi è un preventivo parere di idoneità da parte del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa e, soprattutto, una volta intervenuta la nomina, il Consigliere acquisisce lo status di magistrato con le garanzie della stabilità, inamovibilità e intrasferibilità sino al pensionamento, senza alcuna verifica o conferma governativa.
Evidentemente, si ritiene che la gratitudine non sia di questo mondo e il giudice, dopo la nomina, non nutra alcun sentimento di riconoscenza verso chi lo ha scelto con un atto di fiducia, intervenuto, quanto meno, per la sua sintonia con gli orientamenti politici del governo; la decisione sugli atti del governo verrebbe espressa, scevra da condizionamenti di ogni tipo, anche psicologici.
Questa posizione meccanicistica che si può spiegare se si fosse in presenza di un robot che non “sente” alcun legame con chi lo ha prodotto, non mi pare accettabile, soprattutto se si considera che il governo può conferire incarichi extragiudiziari ai Consiglieri di Stato, in base, ancora, ad una scelta fiduciaria, per cui permane l’interesse del giudice a mantenere legami con il potere esecutivo che lo ha nominato. Si viene a creare, quindi, una possibile sinergia tra questi due momenti (nomina governativa a Consigliere di Stato ed incarichi extragiudiziari) che incidono fortemente sulla indipendenza del Consigliere di Stato.
Gli incarichi extragiudiziari già di per sé minano l’indipendenza del giudice, anche dei magistrati che accedono con concorso o attraverso la progressione di carriera.
Gli incarichi esterni, infatti, vengono conferiti su chiamata del Governo o di componenti del potere esecutivo o di altre Autorità per svolgere, per un periodo determinato, funzioni di amministrazione attiva, in base alla conoscenza e al rapporto di fiducia tra chi ricopre una carica pubblica nel Governo o in altre Autorità e chi viene chiamato. Se il giudice intende mantenere o rinnovare l’incarico esterno o avere altro successivo incarico deve coltivare e rinsaldare il rapporto con coloro che esercitano il potere politico ed amministrativo, per cui viene a determinarsi un vincolo che condiziona ed influenza il magistrato.
La delicatezza di questi rapporti sono stati avvertiti, tanto che l’art. 13, comma 2, n. 3, legge 27 aprile 1982 n. 186 ha stabilito che il Consiglio di Presidenza per la giustizia amministrativa delibera sul «conferimento ai magistrati stessi di incarichi estranei alle loro funzioni, in modo da assicurare un’equa ripartizione sia degli incarichi, sia dei relativi compensi»; una tale disposizione è volta alla ripartizione equa degli incarichi e a “dosare” i compensi e non incide certo sulla individuazione del giudice a cui viene conferito l’incarico.
Non risolve la questione dell’indipendenza, nemmeno la previsione[6] dell’obbligatorio collocamento fuori ruolo del giudice e l’introduzione del limite massimo decennale al collocamento fuori ruolo che, peraltro, riguarda solo gli incarichi in posizioni “apicali o semiapicali”.
È chiaro che la possibilità di ottenere questi incarichi può portare il giudice a “sensibilizzare” coloro che lo possono chiamare per gli incarichi esterni e, se scelto, a coltivare il rapporto di fiducia con chi lo ha nominato, durante lo svolgimento dell’attività extragiudiziaria e anche dopo, per possibili successivi incarichi.
La disciplina degli incarichi extragiudiziari presta il fianco alle critiche della dottrina specie processualcivilistica che lo utilizza come ulteriore argomento per una riforma che inglobi nel plesso della giurisdizione ordinaria il giudice amministrativo, come giudice specializzato.
Sono dell’avviso che l’utilizzo di giudici amministrativi nell’amministrazione attiva possa essere utile sia alla pubblica amministrazione che può avvalersi di comprovati esperti della materia, sia allo stesso giudice che può acquisire esperienza concreta dei meccanismi dell’amministrazione, visti dal di dentro.
Nello stesso tempo, occorre cercare di recidere il legame con il potere esecutivo, escludendo per quest’ultimo il potere di scelta del magistrato che deve essere nominato dal Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, sulla base della richiesta di un esperto sulla specifica materia, senza alcuna indicazione nominativa.
Una tale modalità di nomina eviterebbe quel rapporto con il potere esecutivo e la possibile accondiscendenza verso quest’ultimo da parte del prescelto che incrina l’indipendenza.
Quindi, il problema non è il conferimento degli incarichi extragiudiziari, ma le modalità di scelta del giudice a cui conferire tali incarichi.
Ulteriore profilo di vulnus all’indipendenza è il procedimento di nomina del Presidente del Consiglio di Stato.
La recente esperienza ci ha insegnato che la corretta prassi costituzionale di nominare il Presidente del supremo consesso amministrativo seguendo l’indicazione dell’unico “papabile” espresso nel parere del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa può essere superata dalla decisione del Presidente del Consiglio dei Ministri di chiedere una rosa di nominativi tra cui il Governo possa scegliere liberamente[7].
L’indicazione di una rosa di nomi (che poteva essere richiesta anche in numero maggiore invece che di cinque nominativi), deve cadere su «magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive»[8] che non sono molti e riguardano, di fatto, i Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato[9].
Questi magistrati presiedono i collegi giudicanti e, quando dovranno sindacare gli atti del potere esecutivo che il Governo ritiene rilevanti, non danno, quanto meno come immagine, l’apparenza di imparzialità e terzietà, collegati all’indipendenza. È umanamente comprensibile l’aspirazione a ricoprire la carica di Presidente del Consiglio di Stato la cui nomina, rimessa al Governo che deve scegliere tra una rosa di nomi, potrebbe avvenire solo se “graditi” al potere politico.
Occorre sottolineare l’influenza che, per la sua autorevolezza, esercita il Presidente sul Collegio il quale, normalmente, segue le sue indicazioni per la soluzione delle controversie, sia in sede cautelare che di merito.
Insomma, nei tre aspetti indicati (nomina: di una quota dei Consiglieri di Stato; dei giudici per gli incarichi extragiudiziari; e del Presidente del Consiglio di Stato) per assicurare l’indipendenza del giudice amministrativo è essenziale recidere il rapporto con il Governo con: 1) l’abrogazione delle disposizioni che attribuiscono il potere di nomina di un quarto dei Consiglieri di Stato al Governo, la cui provvista va assicurata esclusivamente con accesso per concorso e per progressione di carriera, previa valutazione, come preannunziato, e non ancora attuato dopo circa quattro lustri, dall’art. 18 della legge 21 luglio 2000 n. 205: «generale riordino dell’ordinamento della giustizia amministrativa sulla base della unicità di accesso e di carriera»; b) l’attribuzione esclusivamente al Consiglio di Presidenza per la giustizia amministrativa della individuazione dei magistrati cui attribuire gli incarichi extragiudiziari; c) la previsione che il Presidente del Consiglio di Stato è nominato su designazione esclusiva e vincolante del Consiglio di Presidenza per la giustizia amministrativa.
Questo risultato si può ottenere, non solo con l’intervento di nuove disposizioni normative, ma anche con gli strumenti che un ordinamento giuridico multilivello mette a disposizione della tutela dei cittadini e che Eugenio Picozza ha precisato nel saggio sul giusto processo amministrativo (1062-1063).

3. – I profili funzionali del giusto processo amministrativo.
Sono essenzialmente due i principi del giusto processo che Eugenio Picozza prende in considerazione: la motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, lamentando l’assenza, nelle ordinanze cautelari, delle ragioni che hanno determinato il giudice ad accogliere o rigettare la misura domandata nonché il contraddittorio in condizioni di parità. Quest’ultimo aspetto viene approfondito in due direzioni: una prima riguarda la corretta e completa instaurazione del contraddittorio con tutti gli interessati, con particolare attenzione ai possibili controinteressati, ulteriori rispetto alla necessaria notifica ad almeno uno di essi, ed ai legittimi contraddittori a cui vanno riconosciuti i conseguenti poteri processuali, con possibilità, nella giurisdizione esclusiva, di proporre domande riconvenzionali e di consentire tutti i tipi di intervento, ammessi dal codice di procedura civile; una seconda, prende in esame le “condizioni di parità” tra le parti in relazione: al regime dei termini che è sperequato a danno del ricorrente, all’istruzione probatoria per l’affidamento alla pubblica amministrazione resistente o ad altra pubblica amministrazione dell’incombente istruttorio, al contraddittorio nelle verificazioni, ispezioni e sopralluoghi.
Le criticità evidenziate da Eugenio Picozza, a distanza di circa venti anni e dopo l’introduzione, nel 2010, del codice del processo amministrativo sono superate solo parzialmente.
A) Motivazione. Può dirsi che attualmente la motivazione delle ordinanze cautelari, sia di primo che di secondo grado, viene normalmente esternata; anche se in forma (giustamente, trattandosi di un’ordinanza) sintetica e, a volte, solo accennata.
La svolta sulla motivazione è intervenuta con l’art. 3 della L. n. 205/2000 che, nel ribadire l’obbligo della motivazione per le ordinanze cautelari, ha aggiunto, rispetto all’art. 21, comma 7, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, che il giudice debba valutare anche «i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso»; in precedenza, la disposizione imponeva espressamente che il giudice dovesse considerare solo i «danni gravi ed irreparabili, derivanti dall’esecuzione dell’atto».
Infatti, anche se il potere cautelare, pur in assenza di una norma che lo prevedesse, è stato esercitato tenendo presente i due elementi richiesti dai principi generali del diritto processuale e cioè il periculum in mora e il fumus boni juris, la motivazione era formalmente richiesta per i danni gravi ed irreparabili e poteva ritenersi esaustiva l’affermazione o meno dell’esistenza di essi.
Il riferimento dell’art. 3 L. n. 205/2000 ha, invece, imposto di sindacare e motivare anche sul fumus boni juris, inducendo il giudice a rispettare l’obbligo della motivazione, principio ineludibile del giusto processo, non solo per la trasparenza delle decisioni, allo scopo di chiarire soprattutto alle parti le ragioni della soluzione adottata, ma anche per consentire un effettivo giudizio di appello e non un ulteriore esame di primo grado, non potendo, in mancanza di motivazione, il giudice “superiore” verificare l’iter argomentativo seguito in precedenza.
Comunque, non c’è bisogno di chiarire le ragioni che hanno portato al rispetto della legge: occorrono forse spiegazioni sul perché il giudice si conformi alla legge o non è sufficiente il fondamentale precetto dello Stato di diritto, sancito nell’art. 101 della Costituzione, che il giudice è soggetto alla legge?
Si deve, quindi, registrare positivamente che il giudice amministrativo motivi le ordinanze cautelari.
B) La instaurazione del contraddittorio con tutti gli interessati presenta ancora la problematica evidenziata da Eugenio Picozza.
L’art. 41 c.p.a. stabilisce che il ricorso vada notificato all’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e «ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso».
La previsione dell’art. 27 c.p.a., secondo cui «il contraddittorio è integralmente costituito quando l’atto introduttivo è notificato all’amministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati» e «se il giudizio è promosso solo contro alcune delle parti e non si è verificata alcuna decadenza, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre», mantiene sostanzialmente la medesima disciplina previgente, per cui il contraddittorio nella sua integralità è assicurato, quando il giudice deve pronunziare la sentenza, non nella fase cautelare, come, peraltro, stabilito nel medesimo art. 27: «Nelle more dell’integrazione del contraddittorio il giudice può pronunciare provvedimenti cautelari interinali».
Si ha conferma che i provvedimenti urgenti possano essere adottati, pur se il contraddittorio non si instauri con tutte le parti, dall’art. 60 c.p.a. che consente la definizione del giudizio con sentenza in esito all’udienza cautelare, ma il giudice può farlo, dopo aver accertato «la completezza del contraddittorio»; tale verifica non è richiesta per la pronuncia cautelare, essendo sufficiente controllare che il ricorso sia stato notificato all’Amministrazione e «ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto» impugnato (art. 41 c.p.a.).
Il legislatore pare ribadire che la completezza del contraddittorio vada richiesto per definire il giudizio nel merito, non in sede cautelare.
Ciò comporta che l’ordinanza cautelare può essere pronunziata in assenza di ogni controinteressato se non individuato nell’atto amministrativo e con un solo controinteressato, se risultante dall’atto amministrativo.
La dottrina ha evidenziato, altresì, che i controinteressati risultanti dall’atto possono non avere un interesse, contrario all’annullamento, della stessa intensità, ed il ricorrente potrà scegliere quello che gli fa più comodo per avere un contraddittore meno agguerrito che, semmai, nemmeno si costituisce[10].
Il controinteressato in senso sostanziale che non emerge dall’atto difficilmente potrà essere considerato durante la fase cautelare perché può trovare apprezzamento quando viene affrontata la cognizione piena della lite.
La questione riveste particolare rilevanza nei casi in cui la misura cautelare assume carattere definitivo ed il giudizio si conclude con una sentenza di non luogo a provvedere: in questo caso il contraddittorio è monco, privo cioè di una delle parti controinteressate e, ciò nonostante, il giudizio si conclude[11].
Franco Pugliese indica una soluzione che, da un lato, consente al ricorrente di ottenere un provvedimento con l’urgenza che è alla base della domanda cautelare e, dall’altro, con il rispetto del principio del contraddittorio anche nei confronti del controinteressato pretermesso dalla notifica del ricorso, riportando un’ordinanza del TAR di Cagliari che «ha accordato il richiesto provvedimento cautelare, ma ha anche fissato una nuova Camera di Consiglio per sentire le parti in contraddittorio», allo scopo di confermare o meno l’ordinanza di sospensione[12].
Un giudice sensibile ai principi del giusto processo e, in particolare, a osservare il contraddittorio tra tutte le parti, quando, per l’urgenza del provvedere, accolga la domanda cautelare, pur se il ricorso non sia stato notificato a tutti i controinteressati, potrebbe ordinare l’integrazione del contraddittorio, con la fissazione di un’altra Camera di Consiglio in cui, data la possibilità a tutte le parti di farsi sentire, confermare o meno la misura cautelare, frattanto concessa sino alla successiva Camera di Consiglio.
Il giudice, in via pretoria, potrebbe orientarsi in questo modo che è in linea con il giusto processo, tutelando sia il ricorrente che il controinteressato[13].
Eugenio ha rilevato la necessità, per consentire un contraddittorio che coinvolga tutte le possibili parti interessate al processo, che il giudice utilizzi alcuni istituti previsti dal codice di procedura civile, quali l’intervento su istanza di parte (art. 106 c.p.c.) e quello su ordine del giudice (art. 107 c.p.c.).
Il codice del processo amministrativo ha disciplinato l’intervento agli artt. 28, 50 e 51: l’art 28 precisa i tipi di intervento ammessi e gli artt. 50 e 51 dettano le regole più propriamente processuali.
L’art. 28 c.p.a. considera:

1. l’intervento volontario delle parti necessarie, essenzialmente i controinteressati a cui non sia stato notificato il ricorso, «senza pregiudizio del diritto di difesa»; il che vuol dire che non vi sono preclusioni di nessun tipo che possano essere opposte a chi interviene per la ragione che è una parte necessaria e il giudice avrebbe dovuto disporre l’integrazione del contraddittorio ex art. 49 c.p.a., prima di assumere qualunque provvedimento istruttorio, cognitorio o decisorio (salva l’adozione di eventuali misure cautelari), come prescrive il quarto comma dell’art. 49 c.p.a.: «I soggetti nei cui confronti è integrato il contraddittorio ai sensi del comma 1» (i controinteressati “necessari” diversi da quello a cui è stato notificato il ricorso) «non sono pregiudicati dagli atti processuali anteriormente compiuti». Si tratta di intervento volontario ad opponendum alle istanze del ricorrente;
2. l’intervento volontario di «chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse»; in questo caso chi interviene deve accettare «lo stato e il grado in cui il giudizio si trova», dal momento che non è una parte necessaria non convocata in giudizio, ma ha “interesse” a partecipare al giudizio[14]; è un intervento adesivo (ad adiuvandum del ricorrente) dipendente che si caratterizza nell’alterità dell’interesse vantato dall’interventore rispetto a quello che legittimerebbe alla proposizione del ricorso in via principale[15] e nell’ottenimento di un vantaggio, anche in via mediata e indiretta, dall’accoglimento del ricorso principale[16]; l’interventore coltiva un interesse collegato a quello del ricorrente (principale) ed ha una posizione accessoria, per cui se il ricorrente sia soccombente in primo grado o vi sia l’estinzione del giudizio per una qualunque causa, l’interventore non può proporre autonoma impugnativa;
3. l’intervento su istanza di parte o iussu iudicis quando il giudice ritenga «opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo». L’istanza di parte può riguardare entrambe le ipotesi previste dall’art. 106 c.p.c. e cioè il “terzo” al quale “ritiene comune la causa” o “dal quale pretende essere garantito”, data la genericità della norma che rimette alla valutazione di opportunità del giudice (“quando ritiene opportuno”) disporre l’intervento. Peraltro, anche l’art. 107 c.p.c. (intervento per ordine del giudice) stabilisce che «il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo& ne ordina l’intervento», pur se limita la decisione del giudice perché richiede che la causa sia comune al terzo («in confronto di un terzo al quale la causa è comune»). Il codice del processo amministrativo usa una formula, per così dire, più aperta, in quanto rimette all’opportunità del giudice, senza precisazioni, di disporre, su sua iniziativa o su quella di parte, l’intervento del terzo. Questa maggiore elasticità della previsione del codice del processo amministrativo, però, non significa che possa ordinarsi l’intervento di un qualunque terzo perché questi deve pur sempre essere collegato con la res litigiosa in qualche modo ed il suo interesse deve essere valutato come meritevole di tutela.

Può, comunque, affermarsi che, con il codice del processo amministrativo, è ammesso l’intervento sia su istanza di parte che per ordine del giudice, con valutazione ampiamente discrezionale dell’interesse del terzo che possa essere coinvolto nel processo amministrativo.
C) I rilievi di Eugenio Picozza sulla giurisdizione esclusiva riguardano più aspetti.
Innanzitutto la giurisdizione esclusiva per materia non deve indurre la giurisprudenza a distinguere tra le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e in quelle in cui si lamenti la lesione di diritti soggettivi perché il legislatore attribuisce tale giurisdizione «per le materie e non per i casi in cui in quelle materie vi sia lesione di un diritto soggettivo anziché di un interesse legittimo»[17], con la conseguenza che occorre «ripensare la tutela del contraddittorio nella giurisdizione esclusiva quale ineludibile tassello di un processo che sposta il suo asse portante dall’impugnazione di un atto all’accertamento autonomo di un fatto o se si vuole, di un comportamento dei pubblici poteri»[18].
Di poi, Eugenio ha evidenziato che la domanda riconvenzionale deve essere ammessa nella giurisdizione esclusiva, mutuando le regole stabilite dal c.p.c. e cioè la proposizione nel primo atto difensivo, con deposito tempestivo nel giudizio (art. 167 c.p.c.).
Il codice del processo amministrativo poteva essere l’occasione per dare una disciplina positiva alla giurisdizione esclusiva, recependo la giurisprudenza pretoria che ha disegnato il modello di tale giurisdizione, prevedendo una serie di eccezioni, anche significative, rispetto alla giurisdizione generale di legittimità.
La dottrina ha, invero, rilevato che alla giurisdizione esclusiva è dedicato espressamente un solo articolo[19], il 133, che elenca le materie, per cui ha “scandagliato” il contenuto dei singoli articoli per accertare l’esistenza nel codice di disposizioni da cui ricavare una disciplina positiva. Attenta ed approfondita analisi della dottrina[20] ha evidenziato che, sulla base delle “sparse” definizioni codicistiche, vi sono degli elementi di disciplina relativi alla giurisdizione esclusiva, differenziali rispetto alla giurisdizione generale di legittimità[21], ma permane la diversità di tutela in relazione alle situazioni giuridiche soggettive di cui si lamenti la lesione e, soprattutto, la struttura essenziale del processo è sempre quella della giurisdizione generale di annullamento, con degli accorgimenti, quando si discute di questioni di diritto soggettivo. Sotto questo profilo, non vi è alcun mutamento della situazione descritta da Eugenio Picozza.
La domanda riconvenzionale è ammessa nei giudizi sui diritti soggettivi e va proposta nelle forme del ricorso incidentale (notifica e conseguente deposito dell’atto), ma questo ultimo non è necessariamente dipendente dal ricorso principale: spetta a chi presenti la domanda riconvenzionale indicare se è condizionata all’esito della domanda principale o è autonoma[22].
Può dirsi, allora, che, per la giurisdizione esclusiva, ferma la possibilità di proporre domanda riconvenzionale nella forma (impropria) del ricorso incidentale, non vi è stato quel diverso approccio auspicato da Picozza volto a ripensare la struttura del processo.
D) Eugenio Picozza considera lo squilibrio dei termini tra il ricorrente e l’amministrazione resistente (ed il controinteressato): il primo deve proporre ricorso ordinariamente nel termine di sessanta giorni a pena di decadenza; il termine di costituzione per l’amministrazione (ed il controinteressato) è ordinatorio, per cui le parti diverse dal ricorrente possono attendere, per esporre le linee difensive, sino alla memoria che si deposita in vista dell’udienza di merito e, mancando la previsione di replica scritta, il ricorrente può rispondere solo oralmente, in sede di discussione.
La sperequazione, ai danni del ricorrente, è accentuata nella fase cautelare in cui i contraddittori possono depositare atti e documenti lo stesso giorno in cui si discute la domanda c.d. di sospensiva.
Il codice del processo amministrativo ha stabilito altri termini ed ha introdotto la possibilità di depositare repliche.
I documenti possono depositarsi «fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza», le memorie «fino a trenta giorni liberi» e le repliche «ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi»[23].
La possibilità delle repliche alle memorie depositate in vista dell’udienza dovrebbe indurre l’amministrazione resistente ed il controinteressato ad esporre compiutamente le difese al momento della costituzione (entro 60 giorni dalla notifica del ricorso[24]) in modo che il ricorrente risponda con la memoria in vista dell’udienza e, quindi, le altre parti possano replicare.
Se l’amministrazione ed il controinteressato depositano, invece, un mero atto di costituzione formale ed espongono compiute difese trenta giorni prima dell’udienza di trattazione, consentono la replica al ricorrente, non potendo a loro volta produrre replica e, quindi, non utilizzano lo strumento difensivo della replica.
Per la verità, il rispetto dei termini stabiliti dall’art. 46 c.p.a. che riguarda non solo la costituzione e le difese, ma soprattutto (per la necessità che ha il ricorrente di conoscere tutti gli atti amministrativi ai fini di articolare compiuti motivi) la produzione dello «eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio», era sanzionato con l’art. 31, rubricato «Dovere di lealtà e probità», del testo del codice del processo amministrativo predisposto dalla Commissione nominata dal Presidente del Consiglio di Stato.
L’art. 31 del testo licenziato dalla Commissione era composto di tre commi: i primi due ripetevano, nella sostanza, l’art. 88 c.p.c., mentre il terzo tipizzava un’ipotesi integrante il dovere di lealtà e probità da parte della pubblica amministrazione che «deve produrre gli atti del procedimento ed esporre i fatti rilevanti a sua conoscenza».
La violazione del dovere di lealtà e probità dell’avvocato comporta che il giudice, d’ufficio, deve riferirne alla competente associazione professionale perché valuti l’irrogazione della sanzione disciplinare in relazione alla condotta processuale tenuta dall’avvocato. Il dovere di lealtà e probità riguarda anche la parte e la sua violazione può comportare la condanna alle spese ed agli onorari di causa, a prescindere dalla soccombenza, secondo quanto dispone l’art. 92, primo comma, c.p.c., la cui applicazione nel processo amministrativo è stabilita dall’art. 26 c.p.a.
Il detto art. 31 è stato espunto in sede di redazione definitiva del codice del processo amministrativo.
Ho sostenuto che, a prescindere dall’eliminato art. 31 del testo provvisorio del codice del processo amministrativo, l’art. 88 c.p.c. si applichi nel processo amministrativo perché il dovere di lealtà e probità dell’avvocato è comunque previsto dalle norme deontologiche sulla professione e per il rinvio dell’art. 39 c.p.a. al c.p.c., dal momento che tale dovere non ha disciplina nel codice del processo amministrativo, costituisce espressione di principi generali, ricollegandosi alla buona fede cui deve essere improntata l’attività processuale delle parti e dei loro difensori, e non è incompatibile con il processo amministrativo[25].
Nella giurisprudenza, però, non vi è molta sensibilità su questo profilo che tende a riequilibrare nel processo un rapporto che, sul piano sostanziale, vede il ricorrente in una posizione sperequata, tanto che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto che «il termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate previsto dall’art. 46, comma 1, del codice del processo amministrativo ha natura ordinatoria; esse possono, perciò, costituirsi in giudizio anche nell’udienza di merito, ma svolgendo solo difese orali senza possibilità di produrre scritti difensivi e documenti»[26].
Peraltro, l’Adunanza Plenaria ha posto il principio tra virgolette, per non lasciare alcun dubbio all’interprete e renderlo più incisivo ai fini della “forza” che assume nei confronti delle altre Sezioni del Consiglio di Stato per la previsione contenuta nell’art. 99, comma 3, c.p.a.[27].
Dunque, le parti del processo amministrativo, diverse dal ricorrente, stante la natura ordinatoria del termine stabilito dall’art. 46 c.p.a., possono costituirsi con memoria scritta trenta giorni prima dell’udienza di discussione ed il ricorrente può depositare replica; possono, però, costituirsi in udienza, sì esponendo solo oralmente le loro difese in rito ed in merito, ma il ricorrente nell’immediatezza deve contraddire, con evidente sperequazione tra le parti, per il maggior tempo avuto dal resistente e dal controinteressato per preparare le difese.
Pertanto, se i diversi termini e la previsione della replica scritta ha eliminato alcuni inconvenienti segnalati da Eugenio Picozza, la giurisprudenza del giudice amministrativo affermando, secondo l’interpretazione precedente al codice del processo amministrativo[28], che il resistente ed il controinteressato, nella sostanza, possono non rispettare i termini per la costituzione, perché non perentori, ha mantenuto la sperequazione tra le parti.
È chiaro che il nodo da sciogliere è la diversità della natura dei termini processuali: perentori e a pena di decadenza per l’introduzione ed il deposito del ricorso, ordinatori per la costituzione delle altre parti.
I termini della fase cautelare[29] sono stati rimodulati dal codice del processo amministrativo: la Camera di Consiglio in cui trattare la domanda è fissata alla prima udienza utile, non più decorsi dieci giorni dall’ultima notifica del ricorso, ma decorsi venti giorni; la costituzione con memoria scritta e deposito di documenti delle altre parti «fino a due giorni liberi prima della Camera di Consiglio»[30], in precedenza poteva avvenire anche lo stesso giorno della Camera di Consiglio; il termine per il deposito dei documenti può essere superato se il Collegio lo autorizzi «per gravi ed eccezionali ragioni»[31], mentre è ammessa comunque la costituzione formale delle parti diverse dal ricorrente nella Camera di Consiglio, ma senza il deposito di memoria scritta e, ovviamente, documenti, con possibilità di illustrare oralmente le difese.
Un termine più lungo dalla notifica del ricorso per la fissazione della Camera di Consiglio consente al resistente ed al controinteressato di avere maggior tempo per rispondere al ricorrente e la previsione che le parti, diverse dal ricorrente, debbano presentare due giorni “liberi” prima della Camera di Consiglio memoria e, soprattutto, i documenti è diretta a consentire un effettivo contraddittorio al ricorrente, anche se la possibilità di costituzione lo stesso giorno della discussione della misura cautelare, pur se solo oralmente, mantiene ferma la questione evidenziata da Eugenio Picozza, di un contraddittorio, a volte illusorio, per il ricorrente e, comunque, monco.
E) L’istruzione probatoria presenta – secondo Picozza – il fianco ad un’evidente violazione della parità delle armi tra le parti perché gli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo sono affidati alla stessa amministrazione resistente e, invece, occorre “interessare” un soggetto terzo.
I rilievi sono condivisibili perché il giudizio amministrativo si svolge normalmente su quelle che i processualcivilisti definiscono “prove precostituite”, nel senso che preesistono al processo e non si formano in esso e innanzi al giudice, nel contraddittorio delle parti. Soprattutto, queste “prove”, preesistenti al processo, sono state formate da una delle parti in causa, l’amministrazione resistente, per cui il sistema probatorio basato sugli “schiarimenti” richiesti all’amministrazione e sulle “verificazioni” ordinate sempre all’amministrazione, perpetua nel processo la situazione di diritto sostanziale che vede la pubblica amministrazione “arbitra” dell’individuazione dei fatti e del loro accertamento.
A questa situazione, il codice del processo amministrativo ha inteso porre rimedio prevedendo che il giudice amministrativo può disporre l’assunzione di tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento per la particolare qualità di una parte necessaria del processo, la pubblica amministrazione[32]. Vengono, però, mantenuti i mezzi di prova che erano propri del giudizio di legittimità e cioè il giudice può «chiedere alle parti» (non solo alla pubblica amministrazione, parificando le parti sul piano formale che, però, non può mutare la sostanza che vede la pubblica amministrazione detentrice delle prove precostituite) «anche d’ufficio chiarimenti o documenti»[33] nonché «ordinare l’esecuzione di una verificazione ovvero, se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica»[34].
La consulenza tecnica va ammessa solo “se indispensabile”, esprimendo il codice una preferenza per la “verificazione” che va eseguita dallo “organismo” individuato dall’ordinanza[35], non dalla pubblica amministrazione resistente. La norma nulla dice circa la possibilità di nominare un “verificatore” di parte, ma il giudice con l’ordinanza che dispone la verificazione può stabilire che le parti nominino un proprio tecnico, come in genere fa, anche se non sono frequenti i casi in cui nel processo amministrativo si proceda ad istruttoria, per cui è difficile affermare che sia una prassi consolidata. Comunque, se il verificatore dovesse eseguire una ispezione, vanno rispettate le regole disposte dal codice di procedura civile, per il richiamo contenuto nell’art. 63, comma 2, c.p.a.
La prova testimoniale è ammessa, ma «è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile».
Può affermarsi che, nel complesso, il codice del processo amministrativo ha cercato di inquadrare l’istruttoria nel rispetto del giusto processo, anche se rimangono ancora profili in ombra che il giudice amministrativo può eliminare in via pretoria e nel concreto con un accorto esercizio del potere di ammissione dei mezzi di prova e delle modalità di assunzione.

4. – Conclusioni.
Alcune delle criticità rilevate da Eugenio Picozza sono state superate, altre no.
La più vistosa violazione del giusto processo riguarda un principio essenziale ed ineludibile: la indipendenza del giudice amministrativo.
Sul piano istituzionale ed organizzativo, il giudice amministrativo ha ancora troppi legami con il potere esecutivo che nomina: un quarto dei consiglieri di Stato, i magistrati per il conferimento di incarichi extragiudiziari e il Presidente del Consiglio di Stato.
I profili funzionali del processo considerato da Eugenio hanno raggiunto un accettabile livello per quanto riguarda la motivazione delle ordinanze cautelari, l’intervento, la domanda riconvenzionale e l’istruttoria. Permane, invece: la sperequazione dei termini per la giurisprudenza amministrativa che ritiene ordinatori quelli stabiliti per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente; il contraddittorio monco nella fase cautelare a cui può porsi rimedio dalla giurisprudenza.
Quanto alla giurisdizione esclusiva, occorre più attenzione da parte del legislatore che dovrebbe affrancarla dal modello processuale della giurisdizione di annullamento di legittimità, dettando regole più consone ad una giurisdizione su materie.

Note

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Sommario: 1. Il problema. – 2. La prima sentenza dell’Adunanza plenaria (2008). – 3. La sentenza sostanzialmente confermativa del 2011. – 4. Legittimazione a ricorrere e partecipazione (legittima) alla gara. – 5. La sentenza Fastweb. – 6. L’apparizione del “vizio simmetrico”. – 7. Il Consiglio di giustizia per la Sicilia e l’art. 99, terzo comma, c.p.a. – 8. La sentenza Puligienica. – 9. La doppia interpretazione della sentenza Puligienica. – 10. Dalla legittimazione all’interesse a ricorrere. – 11. La sentenza Lombardi. – 12. Considerazioni conclusive.

1. Nelle procedure selettive, e in particolare nelle gare per l’aggiudicazione di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture, la giurisprudenza amministrativa, seguita da larga parte della dottrina, individua la legittimazione a ricorrere nell’interesse (legittimo, propriamente detto) all’ottenimento dell’aggiudicazione[1] e, date alcune circostanze, anche nell’interesse denominato “strumentale”, inteso come interesse al rinnovo della procedura di gara.
Queste due nozioni, soprattutto la seconda, combinandosi, in sede processuale, con la coesistenza nel medesimo contenitore processuale di ricorso principale e ricorso incidentale, reciprocamente escludenti, hanno dato luogo a diversi problemi. Il più grave di tutti riguarda la sussistenza (o meno) dell’obbligo, per il giudice, di esaminare il ricorso principale nel caso in cui l’esame prioritario del ricorso incidentale abbia accertato che il ricorso principale è stato proposto da un concorrente che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, e pertanto, non avendovi partecipato legittimamente, è carente di legittimazione a ricorrere.
Per rendere chiaro il discorso mi sembra opportuno scendere al concreto: dato un provvedimento di aggiudicazione della gara all’offerente primo graduato, il secondo (o il terzo) graduato è (astrattamente) legittimato ad impugnarlo, per sostenere che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere estromesso dalla gara stessa (ricorso principale c.d. escludente); l’aggiudicatario è, di conseguenza, (astrattamente) legittimato a proporre ricorso incidentale per sostenere, a sua volta, che il ricorrente principale avrebbe, egli, dovuto essere estromesso dalla gara (ricorso incidentale escludente).
Si verifica la situazione processuale di due ricorsi contrapposti, entrambi diretti alla estromissione dalla gara dell’altro concorrente.
Sul modo di risolvere tale situazione si è prodotto un lungo contrasto, non solo e non tanto tra Corti nazionali (volta a volta tra Consiglio di Stato e Corte di cassazione; Consiglio di Stato e Consiglio di giustizia per la Sicilia; Consiglio di Stato e alcuni Tribunali amministrativi), ma anche, e soprattutto, tra il nostro giudice amministrativo di vertice e la Corte di giustizia dell’Unione europea.
La vicenda, per la sua rilevanza, e ancor più per i concetti di base che implica, merita di essere ricostruita e commentata.
2. Secondo l’orientamento risalente e consolidato della giurisprudenza amministrativa, il giudice deve esaminare prioritariamente il ricorso incidentale, perché, se accolto, comportando che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, questi non sarebbe titolare dell’interesse (legittimo) ad (aspirare ad) ottenere l’aggiudicazione. Il suo ricorso diventa improcedibile per accertata carenza di legittimazione.
La questione, su rinvio della Quinta Sezione[2], è stata esaminata dall’Adunanza plenaria[3]; la quale, confermando l’orientamento pregresso (“incontestato in sede dottrinaria”), vi ha apportato una eccezione: nel caso di partecipazione alla gara di due sole imprese, viene in considerazione, non più l’interesse all’aggiudicazione, bensì l’interesse alla ripetizione della gara, il c.d. interesse “strumentale”.
Infatti, l’accoglimento del ricorso principale, comportando l’esclusione dalla gara (anche) dell’aggiudicatario, ossia di tutti i (due) partecipanti, determina l’impossibilità di aggiudicare e (almeno presuntivamente) la necessità per l’amministrazione di bandire una nuova gara, alla quale il ricorrente principale potrà partecipare.
Viene in tal modo a crearsi una decisiva differenza tra gare con soli due partecipanti (che vi siano stati legittimamente ammessi) e gare con un numero maggiore di partecipanti: nelle prime l’interesse “strumentale” acquista consistenza di situazione giuridica soggettiva, nelle seconde non giunge a rilevanza giuridica.
Alla base della pronuncia vengono richiamati i principi di imparzialità del giudice e di parità delle parti.
3. Su sollecitazione della Sesta Sezione[4], l’Adunanza plenaria ritorna sul problema. Interpretando esattamente la portata della precedente sentenza, stabilisce in primo luogo che la rilevanza dell’interesse al rinnovamento della gara sussiste in tutti i casi in cui venga contestata la partecipazione alla gara di tutti i partecipanti, anche se essi sono più di due, quando tutte sono oggetto di impugnazione[5].
All’esito di un complesso iter argomentativo, la nuova sentenza giunge ad affermare che, “qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente” principale[6].
La ragione fondamentale della decisione viene individuata nel dovere del giudice di “decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”[7]. Ove, con il ricorso incidentale, si contesti la sussistenza della legittimazione a ricorrere, il ricorso incidentale deve necessariamente essere esaminato prioritariamente; e, se fondato, impedisce che il ricorso principale, promosso da chi non ha legittimazione, possa essere esaminato nel merito[8].
Questa sentenza sembra basata sulla convinzione che il ricorso incidentale proponga una semplice eccezione, e non una domanda riconvenzionale. Come tale, ponendo in dubbio la legittimazione del ricorrente principale, considerato evidentemente come il solo attore (e mantenendo il ricorrente incidentale la sola qualità di convenuto), deve essere esaminato prioritariamente, dato che introduce una questione di rito[9].
Osservo che l’esame del ricorso incidentale, ove esso sia assunto come tale, ossia come ricorso, deve peraltro anch’esso partire dall’accertamento della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione: il giudice, prima di stabilire se esso è fondato nel merito, deve accertarsi che sia ammissibile e procedibile; deve, cioè, stabilire se l’aggiudicatario abbia legittimamente partecipato alla gara, e lo deve fare esaminando i motivi del ricorso principale, diretti a provare che lo stesso avrebbe dovuto essere escluso. Per cui l’aggiudicatario non avrebbe, a sua volta, legittimazione a ricorrere (in via incidentale).
Se poi si dà peso determinante, non alla forma (ricorso), ma alla sostanza (eccezione), il discorso potrebbe non cambiare: il giudice, al quale il ricorso principale fornisce elementi per valutare se l’aggiudicatario ha (o non ha) legittimazione a proporre tale eccezione, è tenuto ad esaminarla d’ufficio.
Insomma il merito di ciascuno dei ricorsi (principale e incidentale) consiste (o si traduce), in primo luogo, in contestazione della legittimazione processuale della controparte: non possono non essere esaminati entrambi, per il principio della parità delle parti.
4. Fondamento della presa di posizione dell’Adunanza plenaria con la sentenza del 2011 è la convinzione che la legittimazione a ricorrere contro l’aggiudicazione spetta esclusivamente a coloro che hanno partecipato in modo legittimo alla gara. Non sarebbe sufficiente il “fatto storico” della partecipazione; occorrerebbe, in più, “una qualificazione di carattere normativo”, ossia che tale partecipazione sia stata (accertata come) legittima[10].
La situazione di chi ha partecipato illegittimamente alla gara viene equiparata a quella di chi non vi ha affatto partecipato.
Si tratta di una idea che non riesco a condividere: non mi sembra possibile considerare identica la situazione di chi non ha partecipato alla gara, non avendovi i titoli o l’interesse per farlo, alla situazione di chi invece vi ha partecipato, presentando la sua offerta, frutto di attività progettuale (spesso) costosa, e venga poi estromesso dalla stazione appaltante per difetto di qualche requisito, magari sulla base di interpretazioni restrittive delle norme applicabili; e, ancor più, mi sembra impossibile equipararla alla situazione di chi sia stato ammesso dalla stazione appaltante, con provvedimento poi ritenuto illegittimo in sede giurisdizionale.
Il carattere differenziato dell’interesse, il carattere, cioè, che trasforma l’interesse di fatto (la sostanza pregiuridica della situazione soggettiva) in situazione giuridica soggettiva, è un carattere di natura, attiene al modo di essere effettivo dell’interesse; non deriva da una qualificazione giuridica. In particolare, nel caso esaminato, non è ravvisabile alcuna norma che limiti alla partecipazione legittima alla gara l’erezione dell’interesse del partecipante ad interesse legittimo
Sostenere che la partecipazione alla gara dev’essere legittima significa disconoscere l’interesse vero, autentico, del partecipante, perseguito con un comportamento coerente, protrattosi fino a ricorrere contro l’aggiudicazione ad altro concorrente, da lui considerata illegittima, ed accollandosi i relativi costi di impugnazione.
Io credo che questo appena evidenziato sia il lato debole della ricostruzione effettuata (o, meglio, recepita) dall’Adunanza plenaria nel 2011.
La conseguenza della tesi affermata in tale sentenza è che la differenza tra gare con due e gare con un maggior numero di partecipanti non ha più alcun rilievo, dato che, in ogni caso, l’accoglimento del ricorso incidentale escludente (proposto dall’aggiudicatario) comporta l’impossibilità di esaminare il merito del ricorso principale, ed eventualmente accertare la doverosa esclusione dalla gara (anche) dell’aggiudicatario.
Dato questo risultato, diventa chiaro che il c.d. interesse “strumentale” al rinnovo della gara non ha più alcun rilievo, dato che l’aggiudicazione, anche se illegittima, non viene affatto eliminata[11].
5. La tesi affermata dall’Adunanza plenaria nel 2011 non è stata accolta pacificamente né in dottrina, né in giurisprudenza.
La dottrina si è divisa.
Alcuni Tribunali amministrativi hanno continuato a seguire l’indirizzo precedente. La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, ha osservato, in modo piuttosto ruvido, che, in caso di ricorso presentato contro l’aggiudicazione, “la declaratoria di improcedibilità dei motivi di ricorso riguardanti l’ammissione dell’aggiudicatario, quale conseguenza del rigetto dei motivi riguardanti l’esclusione del ricorrente, integri gli estremi del diniego di giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, sul presupposto che tale declaratoria violi una norma di diritto dell’Unione europea come interpretata dalla Corte di giustizia”[12].
Il Tribunale amministrativo di Torino si è rivolto alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sottoponendo il problema della compatibilità della soluzione affermata dall’Adunanza plenaria del 2011 con la disciplina comunitaria.
La Corte europea, con la sentenza Fastweb, ha stabilito che “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”[13].
Viene affermata la necessità per il giudice amministrativo di esaminare, oltre il ricorso incidentale escludente, anche il ricorso principale nel merito; ricorso che, se accolto, conduce all’annullamento dell’aggiudicazione, e, di conseguenza può spingere (o costringere, a seconda dei casi) l’amministrazione a non aggiudicare a nessun (altro) concorrente in gara.
Risorge, quindi, l’interesse “strumentale” al possibile bando di una nuova gara.
6. Il problema sembrava definitivamente risolto. Così apparve a molti, ed anche ad alcuni Tribunali amministrativi, ma non all’Adunanza plenaria. La quale, alla prima occasione[14], lo ha nuovamente affrontato.
La sentenza che ne è scaturita[15], facendo perno sul principio di autonomia processuale nazionale, accoglie una interpretazione riduttiva della decisione della Corte europea, nel senso che la riduce alla formulazione di una regola applicabile solo ad una ipotesi eccezionale[16] rispetto al “compendio delle norme e dei principi di sistema”[17].
L’Adunanza plenaria conferma in toto l’impianto teorico della sua precedente sentenza, anche “alla luce dei principi processuali europei in materia” e del principio della parità delle armi[18]. Anzi ne rafforza il corredo argomentativo[19].
L’eccezione introdotta dalla sentenza Fastweb riguarderebbe il (solo) caso in cui le offerte dell’aggiudicatario e del ricorrente principale siano affette dal medesimo vizio comportante l’esclusione dalla gara. In tal caso sarebbe “contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile il ricorso, e confermare invece l’offerta dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione”[20].
Si tratta allora di definire quando il vizio possa ritenersi identico, o “simmetrico”.
L’Adunanza plenaria stabilisce che il vizio, per essere considerato identico, o “comune”, deve ricadere nella “medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara” o, meglio, deve appartenere alla stessa categoria (tempestività della domanda; requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione; carenza di elementi essenziali dell’offerta)[21].
Pertanto la legittimazione del ricorrente principale, estromesso dall’amministrazione (ovvero estromesso a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale), ad impugnare l’aggiudicazione, viene ritenuta sussistente, in via eccezionale, quando: a) l’aggiudicatario è il solo concorrente rimasto in gara (essendo il ricorrente principale stato escluso); b) le due offerte siano affette da vizio afferente alla medesima fase procedimentale (c.d. vizio “simmetrico”).
7. Riappare così la distinzione tra gare con due soli partecipanti e gare con più (di due) partecipanti (legittimamente rimasti in gara).
Credo che non sia contestabile che l’interpretazione della decisione Fastweb come introduttiva di una eccezione alla regola generale stabilita dall’Adunanza plenaria nel 2011 sia stata una forzatura; e non trova alcuna base logica la differenza di regime della legittimazione a ricorrere, fondata sulla medesimezza (simmetria) o sulla differenza del vizio, quando si tratti di vizi che, seppure appartenenti a categorie diverse, conducano comunque alla estromissione del concorrente dalla gara.
Nel frattempo, il Consiglio di giustizia per la Sicilia, trovandosi di fronte a due orientamenti diversi (meglio, opposti), l’uno sostenuto dall’Adunanza plenaria, l’altro determinato dalla Corte europea, superando l’ostacolo eventualmente derivante dall’art. 99, terzo comma, del codice del processo amministrativo (c.p.a.)[22], aveva rinviato di nuovo la questione alla Corte di giustizia europea[23].
I profili di interesse di questa ordinanza sono due: l’esegesi del citato art. 99 c.p.a. e la (proposta di) soluzione della questione di legittimazione del ricorrente principale (o, se si preferisce, la soluzione della questione relativa alle condizioni in presenza delle quali il giudice ha il dovere di esaminare il ricorso principale).
In forza dell’art. 99, il Consiglio di giustizia si è trovato di fronte ad una alternativa secca: conformarsi al principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria o rimettere a quest’ultima la decisione della causa; non sembrava possibile il rinvio pregiudiziale alla Corte europea, nonostante che il Consiglio fosse (da considerarsi) giudice di ultima istanza, titolare, come tale, non della facoltà ma dell’obbligo di rinviare alla suddetta Corte.
Il giudice siciliano ha superato brillantemente l’ostacolo, rinviando alla Corte di giustizia europea anche la questione della compatibilità con il diritto europeo del terzo comma dell’art. 99 c.p.a.[24]. La Corte ha stabilito con assoluta chiarezza che una norma di diritto nazionale non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale di avvalersi della facoltà di rivolgersi alla Corte (&) né, a maggior ragione, se organo di ultima istanza, di sottrarsi al relativo obbligo[25].
Pertanto, il terzo comma dell’art. 99 non pone più per le Sezioni del Consiglio di Stato e per il Consiglio di giustizia una alternativa fra due sole soluzioni processuali, l’adeguarsi alle decisioni dell’Adunanza plenaria o rinviare ad essa per una nuova valutazione del principio di diritto precedentemente enunciato: ogni Sezione, come giudice di ultima istanza, ha l’obbligo, nel caso in cui sorga un dubbio sulla interpretazione del diritto comunitario, di rinviare la questione alla Corte europea.
8. È indicativo che il Consiglio di giustizia, nella ordinanza di rinvio, si sforzi di sostenere che la questione sottoposta alla Corte europea era diversa da quella già decisa con la sentenza Fastweb, per il fatto che alla gara avevano partecipato più di due imprese. In realtà la questione era assolutamente identica, atteso che in gara erano legittimamente rimaste solo due imprese, l’aggiudicataria e la ricorrente principale[26]. Molto probabilmente il Consiglio, per superare l’ostacolo derivante dall’art. 99, ha rappresentato la questione come diversa da quella esaminata dall’Adunanza plenaria, ma, in effetti intendeva chiaramente che la Corte si pronunciasse sulla medesima questione esaminata dall’organo di nomofilachia con la sentenza del 2011.
Sta di fatto che la messa in evidenza del numero delle imprese partecipanti alla gara (più di due) ha dato modo alla Corte europea di precisare che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico (&), così come il numero dei partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb”[27].
In definitiva, ciò che è stato travolto è l’interpretazione restrittiva data dall’Adunanza plenaria del 2011 al principio di diritto stabilito dalla Corte con la sentenza Fastweb[28]. È stato ribadito che il giudice ha il dovere di scrutinare il ricorso principale, anche se il rinnovo della gara è meramente eventuale e perfino se è rimesso alla iniziativa (discrezionale) della stazione appaltante di non aggiudicare alle imprese legittimamente rimaste in gara[29].
In più (ed è di estremo interesse), la sentenza Puligienica stabilisce che anche l’offerente che sia stato già escluso (ad esempio, in via amministrativa) dalla gara conserva legittimazione a chiedere l’esclusione dell’aggiudicatario. Il che contrasta frontalmente con l’orientamento dell’Adunanza plenaria che riserva tale legittimazione solo agli offerenti che abbiano partecipato (o partecipino) legittimamente alla gara[30].
Altro tratto di interesse si ricava dall’affermazione che, oltre il suo ruolo determinante nel percorso argomentativo della decisione, mostra un valore teorico per nulla disprezzabile. Mi riferisco alla frase “ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo”[31], dove la locuzione “interesse legittimo”, a differenza di altri luoghi in cui il legislatore e il giudice europei l’hanno utilizzata, designa, a mio parere, una situazione giuridica soggettiva. Come si ricava dal fatto che essa è richiamata a proposito della legittimazione a ricorrere[32].
La suddetta frase può far pensare che la giurisprudenza comunitaria cominci ad essere sensibile all’utilizzazione della figura dell’interesse legittimo, presente e studiata nella esperienza italiana e (pretesamente) sconosciuta in altri ordinamenti.
9. La sentenza appena esaminata[33], invece di eliminare le perplessità presenti nella giurisprudenza amministrativa, ha dato luogo ad un doppio e contrastante indirizzo: da un lato, si è creato un filone giurisprudenziale pienamente consono all’orientamento europeo[34]; dall’altro lato, è stata rivitalizzata la rilevanza dell’interesse “strumentale”, limitando alla possibilità, anche solo eventuale, che sia rinnovata la procedura di gara l’accoglimento della tesi affermata dalla Corte europea con la sentenza Puligienica.
In modo più preciso, secondo l’orientamento più restrittivo[35], il dovere di esaminare il ricorso principale si avrebbe soltanto se i motivi sui quali esso è articolato siano tali da comportare (anche in via di autotutela amministrativa) l’esclusione di ogni altra offerta rimasta in gara[36]. In questo caso, infatti, l’eventuale accoglimento del ricorso principale comporta che non vi possa essere nessun (ulteriore) aggiudicatario e lascia, pertanto, sussistere l’interesse “strumentale” al rinnovo della procedura[37].
Si dovrebbe escludere, secondo questo orientamento, che la sentenza Puligienica “abbia inteso prescrivere l’esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale”[38].
Nonostante che tale orientamento sia stato ritenuto (o presentato come) compatibile con il principio affermato dalla sentenza Puligienica, in effetti se ne allontana decisamente, dato che non tiene conto del carattere incondizionato del dovere del giudice di esaminare e decidere il ricorso principale, risultante da tale sentenza.
L’incertezza determinata dalla differente interpretazione della sentenza Puligienica ha spinto l’Adunanza plenaria, che per l’innanzi non si era mai rivolta direttamente alla Corte europea, limitandosi a prendere atto (a suo modo) delle sue sentenze, ad interpellarla direttamente; facendo in primo luogo, con l’ordinanza di rinvio, il punto sullo stato della giurisprudenza nazionale[39].
L’aspetto ancora controverso atteneva alle gare in cui i partecipanti siano più di due, ove i ricorsi reciprocamente escludenti non riguardino la legittimità di tutte le offerte rimaste in gara, e non ne comportino, quindi, l’esclusione (da parte del giudice, se presenti in giudizio, o da parte dell’amministrazione, se non evocate).
In tal caso, “anche laddove entrambi i ricorsi (principale e incidentale) siano scrutinati, e dichiarati fondati, rimarrebbero purtuttavia alcune offerte non «attinte» dai vizi riscontrati”[40].
Non sussisterebbe, quindi, alcun interesse, né diretto e immediato né strumentale, del ricorrente principale all’aggiudicazione, anche mediante la rinnovazione della procedura; l’aggiudicazione dovrebbe, infatti, essere attribuita alla migliore offerta (legittimamente o, comunque, inoppugnabilmente) rimasta in gara.
10. A sottoporre di nuovo la questione all’Adunanza plenaria è stata la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, che pur seguiva (prevalentemente) l’indirizzo più restrittivo: preso atto che nello stesso suo ambito si era prodotto un contrasto di giurisprudenza, ha ritenuto opportuno rimettere ancora una volta la questione all’Organo nomofilattico[41].
Il quale ha prospettato alla Corte europea una tesi (forse) inedita, formulata per salvare il carattere concreto e attuale dell’interesse a ricorrere: nel caso della presenza in gara di partecipanti non evocati in giudizio, o la regolarità delle cui offerte non risulti essere minacciata dai motivi articolati nel ricorso principale, il giudice dovrebbe poter vagliare la effettività dell’interesse alla riedizione della gara, ed eventualmente integrare il contraddittorio con gli offerenti non evocati in giudizio. La riedizione della gara dovrebbe essere valutata come una evenienza non meramente ipotetica, bensì concretamente ipotizzabile[42].
Pertanto il massimo giudice amministrativo nazionale chiede alla Corte europea se il diritto europeo consenta che, “allorché alla gara abbiano partecipato più di due imprese ed alcune non siano state evocate in giudizio (o comunque avverso le offerte di talune di queste non siano stati proposti motivi d’impugnazione), sia rimessa al giudice nazionale, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse, dedotto con il ricorso principale, da parte di un concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato”[43].
Mi si consenta di notare due circostanze, l’una di ordine tattico, l’altra di contenuto sostanziale. La prima riguarda il richiamo dell’autonomia processuale degli Stati membri, che viene sottolineata per indurre la Corte a rivedere il suo orientamento ritenuto eccessivamente invasivo. La seconda è il trascorrere dell’Adunanza plenaria dalla considerazione della legittimazione alla valorizzazione dell’interesse ad agire: il problema della ammissibilità (o procedimentalità) del ricorso principale non è più collegato con (o condizionato dal) la sussistenza di una situazione giuridica soggettiva in capo al ricorrente, ma con il beneficio che egli possa ricavare dall’eventuale accoglimento del ricorso[44].
11. La Corte europea, con l’ultima (finora) decisione sull’annoso e difficile problema[45], sembra aver chiarito fino in fondo il suo punto di vista.
Si è sbarazzata facilmente del richiamo al principio di autonomia processuale degli Stati membri, affermando che esso non giustifica che, con disposizioni di diritto interno, si renda impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento europeo[46].
Nel merito ribadisce che, accolto il ricorso incidentale, il ricorso principale deve essere esaminato in ogni caso, in virtù del principio, derivante dal rafforzamento dei meccanismi di difesa processuale dovuto alla direttiva ricorsi, secondo il quale il ricorso deve essere proponibile da “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione (&) e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”[47].
L’affermazione è rafforzata dal richiamo del principio della parità delle parti: “ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri”[48].
Si badi che l’interesse a ricorrere è (costantemente) identificato dalla Corte europea con l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione. Esso, peraltro, sussiste sia nell’ipotesi in cui, per effetto diretto o indiretto (in questo caso, per opera della stazione appaltante) vengano esclusi dalla gara tutti gli offerenti[49], sia quando i ricorsi principale e incidentale non conducano alla esclusione di tutte le offerte: in questo caso, infatti, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe essere “indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare” e, quindi, a rinnovare la procedura[50].
Ne deriva che diventano irrilevanti le seguenti circostanze di fatto: il numero dei partecipanti alla gara; la presenza in gara di offerte regolari, oltre quelle presentate dai ricorrenti principale e incidentale; la presenza in giudizio degli offerenti classificatisi dietro il ricorrente principale.
La tutela dell’interesse ad ottenere l’aggiudicazione è disegnata in modo amplissimo: perché tale interesse sussista, e meriti tutela, è sufficiente la mera possibilità (astratta) che l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a rinnovare la procedura di gara; e non occorre, pertanto, fornire alcuna prova che l’amministrazione intenda effettivamente farlo[51].
12. Il giudice nazionale e quello europeo partono da presupposti teorici profondamente diversi e prediligono orientamenti opposti.
Per il primo la legittimazione a ricorrere spetta solo a coloro che hanno partecipato legittimamente alla gara; per cui chi viene escluso (dall’amministrazione o dal giudice) perde per ciò stesso la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione ad altro offerente. Per il secondo la legittimazione spetta a “chiunque abbia o abbia avuto interesse” all’aggiudicazione; per cui spetta anche a coloro che siano stati esclusi dalla gara.
Per il primo l’interesse a ricorrere deve risultare concreto ed attuale, per cui la rinnovazione della gara dev’essere provata come effettivamente (almeno) probabile. Per il secondo, perché vi sia un interesse processualmente rilevante, è sufficiente la possibilità astratta del rinnovo della procedura.
È possibile avvicinare tra loro le posizioni, tanto diverse, dell’uno e dell’altro?
In attesa della sentenza dell’Adunanza plenaria, espongo il mio pensiero.
Quanto alla legittimazione ad agire, sono convinto che l’orientamento del giudice nazionale sia troppo restrittivo: viene parificata la situazione di chi ha partecipato in modo irregolare o illegittimo alla gara alla situazione di chi non vi ha partecipato affatto.
Le due situazioni di fatto, come già accennato, sono profondamente diverse: il partecipante ha mostrato nei fatti il suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione, spendendo tempo e denaro, subendo provvedimenti sfavorevoli ed impugnandoli. Ha esercitato, sia pure in modo inadeguato, il suo interesse legittimo. Colui che non ha partecipato non ha esercitato alcuna sua situazione giuridica soggettiva.
Va messo in rilievo che, per giurisprudenza costante, l’interesse legittimo è un interesse differenziato da quello della generalità dei soggetti; la differenziazione è una caratteristica di fatto, deriva da circostanze di fatto. Non credo che possa negarsi che, in fatto, l’aver partecipato alla procedura, con tutto ciò che questo comporta, valga a differenziare l’interesse, elevandolo a situazione giuridica soggettiva.
Partendo da questa premessa, mi sembra che la posizione del giudice europeo si possa spiegare in modo convincente anche secondo i principi e le regole del diritto processuale interno. L’offerente non aggiudicatario ha comunque legittimazione per impugnare l’aggiudicazione, anche se estromesso dalla gara.
Quanto all’interesse a ricorrere, per avvicinare le posizioni del giudice nazionale e di quello europeo, la stessa strada conciliativa non è percorribile: posto che esso debba individuarsi nell’interesse ad ottenere l’aggiudicazione, la posizione del giudice europeo confligge nettamente con i caratteri che, per il diritto interno, deve possedere l’interesse processuale (personalità, concretezza, attualità). La mera eventualità che l’amministrazione aggiudicatrice, a seguito di gara andata deserta, e ancor più, in presenza di offerte valide presenti nella gara oggetto del contenzioso, possa essere indotta, nell’esercizio della sua discrezionalità, a bandire una nuova gara, eventualmente annullando d’ufficio quella precedente (e subendone le conseguenze), non mi sembra che sia di spessore tale da integrare un concreto interesse ad agire.
Le posizioni del giudice nazionale e di quello europeo sono, dunque, inavvicinabili?
A mio avviso, non è esatto ritenere che l’interesse ad agire sia sempre e comunque l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione. Se il secondo (o terzo, o quarto) classificato ricorre contro l’aggiudicatario, desidera certamente, in primo luogo, (e, pertanto, opera per) ottenere, egli, l’aggiudicazione; ma, gradatamente, ha interesse anche all’annullamento della gara (c.d. interesse “strumentale”), e, ancor più gradatamente, può avere interesse a che l’aggiudicazione non sia confermata al concorrente aggiudicatario.
Il ricorso principale, con cui si impugna l’aggiudicazione ad un concorrente, può rispondere anche (soltanto) all’interesse che quel concorrente, che è risultato illegittimamente aggiudicatario, non possa giovarsi, in altre gare, degli effetti a lui favorevoli derivanti dalla illegittima aggiudicazione; effetti che possono essere (anche pesantemente) dannosi per il ricorrente principale.
Se si accoglie questa idea, l’orientamento della giurisprudenza europea, ove non ci si fermi alla formula da essa utilizzata, diventa perfettamente condivisibile, anche secondo la disciplina del nostro interesse a ricorrere. Esso sussiste anche se il rinnovo della gara non è altro che una mera eventualità, dato che non ha ad oggetto tale rinnovamento, ma l’annullamento dell’aggiudicazione.
In ogni caso, tuttavia, non mi sembra esatto qualificare l’interesse al rinnovo della gara o quello all’annullamento dell’aggiudicazione, come “strumentali”. Strumentali a che? Sono interessi di consistenza diversa, ma tutti diretti, personali, concreti ed attuali.
Da ultimo desidero sottolineare che l’orientamento europeo non si ispira alla concezione oggettiva della giurisdizione amministrativa: benché intese in modo ampio, retano ferme e rilevanti le nozioni di legittimazione e di interesse ad agire del ricorrente.

Note

L'articolo Sul c.d. interesse strumentale nelle procedure selettive (il contrasto tra giudice amministrativo e giudice europeo) proviene da Giustamm.

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Abstract: Lo studio muove dall’analisi del quadro costituzionale con riferimento alla giurisdizione amministrativa, la quale appare delineata nelle disposizioni di riferimento in termini soggettivi secondo il principio dispositivo. In questo contesto si vuole verificare se il conferimento al non concorrente del potere di ricorrere avverso i bandi di gara, nonché il conferimento all’Anac di un autonomo potere di ricorso per motivi di interesse pubblico avverso i bandi di gara o gli atti amministrativi generali integrino una condizione in grado di determinare un mutamento della giurisdizione amministrativa in senso oggettivo.

The study starts from the analysis of the constitutional framework with reference to the administrative jurisdiction, which appears outlined in the reference provisions in subjective terms according to the device principle. In this context we want to verify whether the conferral to the non-competitor of the power to appeal against the calls for tenders, as well as the conferment to Anac of an autonomous power of appeal for reasons of public interest against the calls for tenders or the general administrative deeds a condition capable of determining a change in administrative jurisdiction in an objective sense.

Sommario: 1. I caratteri dell’interesse ad agire nel processo amministrativo. La giurisdizione soggettiva nel quadro costituzionale. 2. I profili generali dell’impugnazione dei bandi di gara. 3. L’impugnazione del non concorrente e per motivi di interesse pubblico quali ipotesi derogatorie dei principi generali. 4. Conclusioni.

1. I caratteri dell’interesse ad agire nel processo amministrativo. La giurisdizione soggettiva nel quadro costituzionale.
L’interesse al ricorso, inteso come l’utilità concreta che la sentenza favorevole può recare alla situazione giuridica soggettiva di cui si afferma la lesione[1], rappresenta un baluardo del carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, la quale riconosce la legittimazione a promuovere l’azione soltanto al soggetto che ne abbia effettivamente interesse. Si tratta di un interesse processuale di derivazione civilprocessualistica, ai sensi dell’articolo 100 c.p.c., che si connota per il vantaggio riconducibile alla sfera giuridica del ricorrente nell’ipotesi in cui l’azione risulti fondata ed il provvedimento venga di conseguenza annullato[2]. L’assimilazione dell’interesse ad agire nel processo amministrativo rispetto all’omologo istituto del processo civile, tuttavia, non può essere operata tout court, trattandosi di processi e di giurisdizioni diversi per origini e finalità[3]; nel processo civile l’interesse ad agire coincide con la necessità di tutela che emerge dall’affermazione di fatti costitutivi del diritto ovvero dai fatti lesivi del medesimo, pertanto l’interesse si configura come interesse alla tutela giurisdizionale[4]. Il giudizio amministrativo, al contrario, resta ancorato all’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione rispetto al quale l’azione in giudizio rappresenta lo strumento per ottenere tutela da parte del soggetto destinatario e leso dal provvedimento. Il ricorso si manifesta dunque come il mezzo per ovviare ad una lesione immediata della posizione giuridica soggettiva, mentre la pronuncia del giudice rappresenta lo strumento per acquisire all’interesse leso la protezione accordata dal diritto[5].
Sotto questo profilo è necessario approfondire la distinzione fra l’interesse sostanziale, inteso come titolarità del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo[6], e l’interesse al ricorso, i quali sembrano atteggiarsi come concetti indipendenti l’uno dall’altro. La dottrina tradizionale[7] ritiene, infatti, che l’indagine sulla sussistenza dell’interesse al ricorso comporti una duplice verifica, sia di una effettiva lesione della sfera giuridica, patrimoniale o morale, del soggetto, sia del vantaggio derivante dalla pronuncia giurisdizionale. Peraltro perché sia assicurata una qualche utilità al ricorrente è necessario che l’interesse al ricorso sia personale, diretto ed attuale, nel senso che, oltre a riguardare il ricorrente, quale titolare dell’interesse sostanziale leso[8], deve trovarsi in un rapporto di causalità rispetto all’atto da impugnare[9], lesivo di per sé, senza l’adozione di atti successivi, della posizione giuridica del soggetto.
L’interesse ad agire, quale condizione dell’azione, nel processo amministrativo trascina con sé la caratterizzazione della giurisdizione amministrativa in senso soggettivo, la quale trae il proprio fondamento nella previsione dell’art. 103 della Costituzione. Questa disposizione, nell’affermare che il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie stabilite dalla legge, dei diritti soggettivi[10], rappresenta il punto di approdo del principio sancito dall’art. 24 Cost., che, nel riconoscere il diritto di azione, parifica i diritti e gli interessi legittimi.
Il quadro Costituzionale che emerge, dunque, nel confermare l’impostazione del sistema dualistico, risalente alle leggi Crispi del 1889, istitutive della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, sancisce quella “giustizia nell’amministrazione”[11] consacrata nel processo di diritto soggettivo e nel processo di parti, prendendo posizione rispetto al carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, laddove la tutela avverso la pubblica amministrazione si collega alla lesione di una posizione giuridica soggettiva qualificata nell’interesse legittimo ovvero nel diritto soggettivo[12].
Nell’impostazione costituzionale, la tutela dell’interesse pubblico inteso come interesse alla legalità e ripristino della stessa laddove venisse violata sembra, dunque, dover essere intesa come una finalità recessiva rispetto alla tutela dell’interesse legittimo o del diritto soggettivo che il soggetto assume essere stato leso a seguito dell’agire della pubblica amministrazione. L’interesse al ricorso si palesa come il discrimine fra una giurisdizione soggettiva, che lo presuppone e non può prescindere dallo stesso, ed una giurisdizione di tipo oggettivo, la cui funzione è rinvenibile nella tutela della legalità e del corretto agire dell’amministrazione, a prescindere dalla lesione concreta di una posizione giuridica soggettiva.
Il dibattito sulla qualificazione della giurisdizione amministrativa in termini oggettivi, nato all’indomani dell’istituzione nel 1889 della prima sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ad opera della legge Crispi[13], sembra essersi sopito nel corso dell’evoluzione del giudizio amministrativo, sviluppatosi, al contrario, nell’ambito dei canoni della giurisdizione soggettiva ed in particolare nel principio dispositivo e dell’interesse ad agire[14]. Sebbene la regola generale sia nel senso anzidetto, ricorrono tuttavia alcune ipotesi che tendono ad imprimere caratteri oggettivi alla giurisdizione amministrativa[15].
Alcune ipotesi in tal senso si rinvengono nella contrattualistica pubblica, laddove può verificarsi il caso che un soggetto, che non abbia partecipato alla gara per l’affidamento di un contratto pubblico, impugni le clausole del bando di gara che abbiano carattere escludente, ovvero viene attribuita espressamente dal legislatore all’Anac la legittimazione ad impugnare i bandi o gli atti amministrativi generali. In entrambe le situazioni i canoni classici della giurisdizione amministrativa, validati dalle disposizioni costituzionali, possono vacillare; la connotazione della giurisdizione in termini soggettivi o oggettivi, infatti, ha non pochi riflessi sulla tematica dell’impugnazione degli atti amministrativi generali, ed in particolare dei bandi di gara, dal momento che l’estensione dei soggetti legittimati ad impugnare l’atto varia proprio a seconda del significato che si intenda attribuire all’interesse ad agire.
Non può sfuggire, altresì, la circostanza che l’ordinamento prevede delle ipotesi nelle quali, nella proposizione del ricorso, non rileva l’interesse ad agire in senso soggettivo, legittimandosi il ricorso avverso il bando di gara a tutela dell’interesse pubblico genericamente inteso. Si tratta di fattispecie che, sebbene circoscritte a casi tassativamente previsti dal legislatore, tuttavia possono essere in grado di alterare i profili essenziali del processo amministrativo, incidendo sull’interesse al ricorso e, a fortiori, ampliando la platea dei soggetti ricorrenti.

2. I profili generali dell’impugnazione dei bandi di gara.
L’impugnabilità delle clausole del bando di gara, ma il ragionamento può estendersi agli atti amministrativi generali lato sensu intesi[16], si mostra una tematica particolarmente complessa laddove si faccia interagire, come necessario, con l’interesse al ricorso, quale condizione dell’azione. Non può infatti sottovalutarsi la circostanza che il bando di gara è un atto amministrativo dell’evidenza pubblica, volto a regolare la fase procedimentale della scelta del contraente; in questo senso il bando di gara può essere legittimamente qualificato come un atto amministrativo a carattere generale costituente la lex specialis del procedimento concorsuale, da intendere con riferimento al carattere autoritativo delle regole nello stesso stabilite connesso alla necessità di osservanza da parte di tutti i soggetti interessati alla procedura[17].
Tale caratterizzazione non può che incidere sull’interesse di un operatore economico, concorrente o meno, ad impugnare il bando di gara qualora lo reputi contra legem.
Secondo l’impostazione tradizionale della giurisprudenza amministrativa[18] le clausole illegittime del bando, in quanto atto amministrativo generale, non sono immediatamente impugnabili, se non unitamente al provvedimento applicativo di esclusione o di aggiudicazione ad un altro concorrente. Solo quest’ultimo provvedimento, infatti, sarebbe in grado di determinare una lesione personale, attuale e concreta alla sfera giuridica del partecipante alla gara, il quale con esclusivo riferimento al bando di gara sarebbe privo dell’interesse a ricorrere, non potendo trarre alcun vantaggio o utilità dalla decisione del giudice amministrativo.
Tale assunto si fonda sul fatto che il bando si caratterizzerebbe proprio per la generalità dei soggetti ai quali è destinato, non determinati né determinabili a priori, e per il contenuto di norma precettivo che lo rende, appunto, la lex specialis della intera procedura.  Tali elementi, sempre secondo l’impostazione tradizionale, si rifletterebbero sulla impugnabilità dell’atto, nel senso che di regola il bando non è idoneo ad incidere sull’altrui posizione giuridica soggettiva.
Questa regola, tuttavia, trova una rilevante e non trascurabile eccezione nell’ipotesi in cui il bando contenga “clausole escludenti”, che prescrivono il possesso di determinati requisiti soggettivi che devono sussistere in capo all’aspirante concorrente al momento della presentazione dell’offerta[19]. In tale eventualità, la clausola del bando assume una dimensione immediatamente lesiva a prescindere dalla emanazione del provvedimento applicativo, in quanto suscettibile di escludere a priori la partecipazione alla procedura di un operatore economico[20]. Concretandosi l’attualità dell’interesse a ricorrere, pertanto, l’impugnazione del bando nella parte relativa si atteggia in termini di onere per il soggetto interessato al procedimento concorsuale, entro il termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando, pena l’inammissibilità del ricorso[21]. Le medesime considerazioni possono essere estese alle clausole del bando impositive, ai fini della partecipazione alla procedura, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto all’oggetto della gara, in palese lesione del principio di concorrenza[22].
Tale ricostruzione, seppur coerente con i principi generali delle impugnazioni e con la teoria degli atti amministrativi generali, si scontra evidentemente con la possibilità che le clausole del bando non siano formulate in modo chiaro ed univoco, oppure possano essere oggetto di interpretazione da parte della pubblica amministrazione, la quale potrebbe ricavarne un significato escludente non desumibile a priori dal privato.
In queste ipotesi, per l’interessato che non abbia tempestivamente impugnato la clausola illegittima del bando, perché non ritenuta allo stato lesiva, si potrebbero aprire le porte della inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento escludente, in quanto tardivo. Onde evitare una pronuncia di inammissibilità, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, seppur minoritaria[23], ha sostenuto che l’impugnazione immediata delle clausole escludenti del bando non può essere intesa in termini di onere a pena di decadenza, bensì di facoltà, in modo da consentire comunque all’interessato di impugnare in un secondo momento il bando unitamente al provvedimento applicativo. Tale orientamento non ha però trovato l’avallo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha invece ritenuto che i provvedimenti applicativi delle clausole escludenti sono atti dal carattere vincolato, in cui è esclusa qualsiasi attività discrezionale della pubblica amministrazione[24]. La lesione della sfera giuridica degli aspiranti concorrenti si concretizza per la Plenaria fin dal momento della pubblicazione del bando, che dovrà quindi essere immediatamente impugnato, a pena di decadenza dalla azione.
Al fine di evitare inique pronunce di inammissibilità dei ricorsi proposti avverso i provvedimenti applicativi, un parziale correttivo alle conclusioni della Plenaria è stato ravvisato nella necessità che le disposizioni del bando siano chiare ed univoche nel contenuto precettivo e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né da parte dei destinatari del bando, né da parte degli organi dell’amministrazione che devono applicarle[25]. Solo al ricorrere di questa condizione si può onerare il soggetto pretermesso dal bando di impugnare immediatamente l’atto; nelle altre ipotesi non vi sarebbe motivo di escludere l’ammissibilità dell’impugnazione del bando unitamente al provvedimento successivo applicativo della clausola non chiaramente escludente[26].

3. L’impugnazione del non concorrente e per motivi di interesse pubblico quali ipotesi derogatorie dei principi generali.
Inquadrata in tal modo la questione, emerge il ruolo cardine che riveste l’interesse ad agire nella dinamica dell’impugnabilità dei bandi di gara.
La regola generale, infatti, prevede che soltanto colui che abbia partecipato alla gara sia legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo può riconoscersi una posizione differenziata, in termini di interesse attuale, diretto e personale, conformemente ai principi costituzionalmente sanciti in materia[27]; di conseguenza, i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Tuttavia possono essere enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.
A tal proposito la giurisprudenza amministrativa ha osservato che l’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara, per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato. Si è aggiunto altresì che nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara[28]. Si tratta dunque di una eccezione in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, nella quale il tema della legittimazione al ricorso è declinato tradizionalmente nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, connessa alla partecipazione alla procedura oggetto di contestazione. Si ritiene infatti che il soggetto che volontariamente e liberamente si sia astenuto dal partecipare ad una selezione non possa essere legittimato a chiederne l’annullamento, in quanto la competizione in atto è per lo stesso res inter alios acta.
Posta la regola generale, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, sono possibili ulteriori deroghe al ricorrere di ipotesi tassative enucleate dalla giurisprudenza. In particolare si ritiene sussistente la legittimazione ad agire quando si intende contestare in radice l’indizione della gara, oppure, al contrario si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, ed infine si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
In tale ultima ipotesi anche un soggetto che non abbia partecipato alla gara è legittimato ad impugnare le clausole del bando, purchè rivestano carattere escludente nel senso che con assoluta certezza gli abbiano precluso la partecipazione alla gara. Al di fuori di queste ipotesi, al contrario, difettando l’interesse ad agire, non è possibile estendere la legittimazione al ricorso al non partecipante, in ossequio al principio della domanda ed al principio dispositivo che connotano la giurisdizione di tipo soggettivo[29].
Di conseguenza, l’interesse ad agire in via generale si estrinseca secondo i canoni tradizionali del processo amministrativo, estendendosi la possibilità di impugnare i bandi anche ad operatori economici estranei alla gara, perché non partecipanti alla stessa, esclusivamente al ricorrere del carattere escludente delle clausole del bando di gara o per l’illegittimità intrinseca della gara, vuoi perché non doveva essere indetta, oppure perché mancante, essendosi proceduto ad affidare un appalto in maniera diretta al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.
Nelle ipotesi in cui il legislatore estende la legittimazione ad agire a favore delle Autorità amministrative indipendenti, al contrario, la conformità rispetto al carattere soggettivo della giurisdizione sembra vacillare. L’art. 211, comma 1 bis, del d. lgs. 50/2016[30] sancisce a favore dell’Anac la legittimazione ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture[31].
Tale disposizione si inserisce in una tendenza del legislatore volta ad introdurre elementi tipici della giurisdizione oggettiva all’interno del processo amministrativo. Non può sfuggire, infatti, la circostanza che l’Anac non può essere titolare di una posizione giuridica soggettiva riconducibile all’interesse legittimo, tipico di qualsiasi concorrente, a vedersi aggiudicato l’appalto, ovvero alla riedizione della procedura laddove ne sia stata accertata l’illegittimità; invero l’autorità anticorruzione non può che essere titolare di un interesse pubblico genericamente inteso alla correttezza della gara, soprattutto dal punto di vista della concorrenza, come induce a ritenere la limitazione ai contratti di rilevante impatto inserita dal legislatore.
In questa tendenza si inseriscono anche i poteri conferiti dall’art. 21 bis della legge 287/1990, introdotto dall’art. 35 del d.l. 201/2011, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, alla quale viene riconosciuta la legittimazione ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica adottati in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato. Si tratta di una disposizione che evidentemente incide sulle condizioni dell’azione, nel senso di esonerare l’autorità ed in ultima analisi il giudice amministrativo dalla verifica della sussistenza dell’interesse ad agire dal quale si prescinde in forza della tutela di un interesse generale alla concorrenza[32].
Non si tratta peraltro di ipotesi isolate all’interno del nostro ordinamento giuridico, considerando che anche la Banca d’Italia e la Consob sono legittimate ad impugnare le deliberazioni delle società vigilate qualora siano state adottate in violazione della normativa sull’intermediazione finanziaria (artt. 14, comma 7, 62, 110, 121, comma 6, e 157 del d. lgs. n. 58 del 1998). Anche in questo caso, mutuando i concetti sulle condizioni dell’azione dalla dottrina civilprocessualistica, emerge con chiarezza la deroga alla disposizione di cui all’art. 100 c.p.c., laddove si prevede la necessità dell’interesse ad agire nella proposizione della domanda giudiziale. Siffatta deroga trova il proprio fondamento, anche in queste ipotesi, nella tutela di un generale interesse pubblico a garantire il corretto e trasparente funzionamento dei mercati finanziari, parallelamente alla legittimazione riconosciuta all’Agcm ed all’Anac ad impugnare gli atti amministrativi generali a garanzia, nel primo caso, del rispetto della concorrenza e, nel secondo caso, della concorrenza declinata più specificamente come correttezza delle procedure ad evidenza pubblica.
In questo contesto, l’interesse ad agire, come storicamente inteso nel senso della sua connotazione personale, diretta ed attuale, viene ad assumere un significato più ampio, di interesse ad agire per la tutela di interessi pubblici genericamente intesi. Tale assunto trova il proprio necessario fondamento in un concetto ampio di legittimazione ad agire, quale condizione dell’azione che presuppone la titolarità di una posizione sostanziale, differenziata e qualificata. Se per la legittimazione ad agire si può parlare di legittimazione oggettiva[33], nei casi previsti dalla legge, in cui l’accertamento preliminare del giudice deve riguardare la pertinenza dell’interesse tutelato rispetto al soggetto agente, ai fini dell’accertamento dell’interesse al ricorso non sembrano sussistere dubbi sulla presunzione dello stesso in queste ipotesi specifiche, circostanza quest’ultima che sembra spostare il baricentro verso una giurisdizione di tipo oggettivo, in quanto la presunzione dell’interesse altro non è, in una diversa prospettiva, che non necessità della sussistenza dello stesso.
Si tratta di modifiche sul piano legislativo, settoriali e circoscritte, che tuttavia sembrano evocare i caratteri tipici della giurisdizione di tipo oggettivo, attualmente ancora “riservata” alle autorità di garanzia e preclusa al soggetto privato, per il quale continuano ad operare le regole dell’interesse ad agire quale condizione dell’azione necessaria al fine di evitare una pronuncia di inammissibilità del ricorso.
Questa discrasia sulle condizioni dell’azione, diverse a seconda del soggetto ricorrente, si riscontra anche nella disciplina sostanziale ed in particolare nelle disposizioni della legge del procedimento amministrativo in tema di diritto di accesso; l’art. 24, comma 3, della l. 241/1990 commina, infatti, la sanzione dell’inammissibilità rispetto alle istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Se, dunque, non è possibile una verifica da parte del privato della correttezza genericamente intesa dell’agire del soggetto pubblico, a fortiori nel risvolto processualistico vale la regola dell’interesse ad agire all’interno di una giurisdizione di tipo soggettivo.
Al contrario, alle autorità di garanzia è riservata una legittimazione al ricorso svincolata dall’interesse ad agire, personale, diretto ed attuale, essendo finalizzato alla tutela della legge e, quindi, di un interesse pubblico che si concretizza nella garanzia del rispetto delle regole poste dal legislatore nei diversi settori interessati.
Tale eccezione, tuttavia, anche per la giurisprudenza[34], in una prospettiva costituzionalmente orientata, non sembra muoversi nella logica di un mutamento in senso oggettivo dell’interesse e, quindi, della giurisdizione, rimanendo circoscritta alla proposizione del ricorso da parte delle autorità indipendenti[35].

4. Conclusioni.
Le considerazioni sin qui svolte inducono, dunque, a ritenere che, permanendo nei confronti dei soggetti privati la preclusione ad impugnare le clausole del bando non immediatamente lesive, si palesa una diversità di condizioni dell’azione, certamente più gravosa per il privato a vantaggio delle autorità indipendenti, nelle ipotesi di atti generali relativi ai contratti di rilevante impatto adottati in violazione delle norme in materia.
E tale disparità di trattamento, in una prospettiva più ampia, è confermata anche nelle ipotesi in cui sia configurabile una responsabilità contrattuale della stazione appaltante, in presenza di una condotta antigiuridica della stessa nella fase pubblicistica dell’evidenza pubblica.
Sembra di tutta evidenza, infatti, che, anche nell’ambito dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione, questa sia soggetta alle norme generali dell’ordinamento civile che impongono di comportarsi secondo i principi di correttezza e lealtà, la violazione dei quali può essere fonte di una responsabilità precontrattuale. Si tratta di un principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa[36] che trova il proprio fondamento nel più generale dovere di solidarietà sociale sancito dall’art. 2 della Costituzione[37], il quale diventa dovere di correttezza e protezione nel momento in cui tra i consociati si instaurino “momenti relazionali”[38] socialmente o giuridicamente qualificati in grado di generare ragionevoli affidamenti sull’altrui condotta.
Il modello di amministrazione che si intende attuare, infatti, è improntato ai principi di correttezza e buona amministrazione sanciti dall’art. 97 della Costituzione, come si è evoluto nel diritto vivente[39], nel quale alla funzione amministrativa viene attribuito un ruolo non solo di garanzia di legalità nel perseguimento dell’interesse pubblico, ma di creazione di un contesto idoneo a consentire al privato di intraprendere iniziative economiche anche al fine di accrescere la competitività del Paese nell’attuale sistema internazionale, secondo la logica del confronto e del dialogo fra pubblica amministrazione e cittadino. In questo senso non solo è stato riletto il potere generale della stazione appaltante di agire in autotutela rispetto agli atti di gara[40], ma sono stati rivisti anche i canoni fondamentali caratterizzanti la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nei procedimenti ad evidenza pubblica nel senso di ampliare il dies a quo a partire dal quale si può legittimamente fare riferimento ad un contatto sociale qualificato, in grado di generare ragionevoli affidamenti e quindi fondate aspettative nel privato contraente e ciò a prescindere dall’aggiudicazione definitiva.
L’equazione, che vede contrapporsi il dovere di correttezza della stazione appaltante alla libertà di autodeterminazione negoziale dell’operatore economico, sembra infatti aprire le porte ad una anticipazione della tutela al momento in cui venga in rilievo una situazione relazionale qualificata capace di ingenerare un affidamento ragionevole nel privato, ovvero fondate aspettative dello stesso nella correttezza dell’andamento della gara.
Tuttavia l’anticipazione della tutela anche alle fasi antecedenti rispetto all’aggiudicazione definitiva non esime il privato dall’onere della prova circa l’interesse ad agire anche con riferimento all’intenzione dello stesso di intraprendere un’azione di responsabilità precontrattuale, nonché con riferimento all’intenzione di anticipare la propria tutela rispetto all’impugnazione del provvedimento di esclusione, unitamente, nei casi che lo richiedano, all’impugnazione della relativa clausola del bando.
Il ragionevole affidamento richiesto, infatti, presuppone quantomeno che l’operatore economico abbia partecipato al procedimento e, di conseguenza, abbia presentato un’offerta, trattandosi di requisiti la cui sussistenza è indispensabile proprio ai fini della valutazione dell’interesse ad agire. È di tutta evidenza, infatti, che se il soggetto non ha partecipato alla gara non ha interesse ad avviare un’azione di responsabilità precontrattuale perché non ne trarrebbe alcun vantaggio personale, diretto e concreto.
L’estensione dei confini della responsabilità precontrattuale, avallato dall’Adunanza Plenaria, non si spinge dunque fino a riequilibrare la posizione (processuale) dell’operatore economico rispetto a quella dell’Anac. L’anticipazione della tutela anche ai comportamenti della stazione appaltante anteriori al bando e contrari ai doveri di correttezza e buona fede non esimono il privato dall’onere di dimostrare l’interesse ad agire, onere assolto quantomeno mediante la partecipazione al procedimento di evidenza pubblica.
In conclusione, nonostante i tentativi del legislatore di connotare l’interesse ad agire in termini sostanzialmente oggettivi, attraverso l’attribuzione del potere di impugnativa dei bandi e degli altri atti amministrativi generali all’Anac, sulla scia anche delle precedenti determinazioni a favore dell’Agcom, della Consob e della Banca d’Italia, la giurisdizione amministrativa resta tuttora ancorata ai parametri dell’interesse ad agire come inteso tradizionalmente dalla dottrina e dalla giurisprudenza. È certo che in tal modo viene rafforzata l’impostazione del sistema delle condizioni dell’azione, a presidio di una giurisdizione che tuteli concrete ed individuali posizioni giuridiche soggettive; tuttavia l’attribuzione alle autorità indipendenti di poteri di iniziativa processuale sostanzialmente oggettivi, fondati sulla tutela dell’interesse pubblico ravvisato nella violazione del tutto generica delle norme in materia di contratti pubblici, evidenzia una violazione dell’art. 103 della Costituzione che non può non estendere i propri effetti anche sulla nozione tradizionale di interesse ad agire. Il quadro che emerge lascia intendere una disparità di trattamento fra l’operatore economico privato e le Autorità amministrative indipendenti che non può trovare la propria giustificazione neppure ragionando sulla diversa natura giuridica dei soggetti[41]. La tutela di un settore sensibile dell’ordinamento giuridico, quale il sistema dei contratti pubblici e l’anticorruzione, non può valicare i confini tradizionali della giurisdizione, come consacrati anche a livello costituzionale, soprattutto quando il medesimo risultato, ovvero l’impugnazione di un bando o di un atto amministrativo generale emesso in violazione delle norme in materia di contratti pubblici, può essere garantito anche mediante l’applicazione dei canoni tradizionali delle condizioni dell’azione.
Tale considerazione trova ancor più supporto nella circostanza che l’impugnazione dei suddetti atti non ne determina la sospensione automatica ed immediata degli effetti, che resta di dominio esclusivo del giudice amministrativo, pertanto il procedimento di gara prosegue comunque a prescindere dal ricorso giurisdizionale dell’autorità ed in tal caso non possono essere sottovalutate le eventuali conseguenze sui partecipanti alla gara, anche in termini di legittimo affidamento.

Note

L'articolo L’interesse ad agire nell’impugnazione dei bandi di gara alla luce dei recenti interventi normativi e giurisprudenziali. Una prospettiva costituzionalmente orientata. proviene da Giustamm.

Rischiava, in particolare, di disperdersi quel patrimonio di cui il vissuto di ciascuno è, può dirsi, intrinsecamente imbevuto, finendo per costituire la vera identità di una popolazione.
Acquisita la certezza di questo inquietante fenomeno in progress, Hazelius decide di dedicarsi alla tutela di quel patrimonio: nel 1878 partecipa alla prima esposizione di Parigi, presentando le produzioni artigianali e le tecniche tipiche del proprio Paese, un tema molto particolare ed inatteso in una “esposizione universale”
che viene in tal modo sfidata sul piano “del particolare” di un popolo non molto numeroso e dei suoi strumenti di lavoro rurale.
Sostenuto dal successo l’Hazelius raccoglie la sua collezione in un vero e proprio museo a Stoccolma, il Nordiska Museet: un museo tradizionale che tuttavia ha un contenuto innovativo già all’inizio del ‘900.
Infine egli esprime con l’arte dell’innovazione le “spontanee” e sapienti architetture dei villaggi svedesi: ne acquista alcune, smontandole, per rimontarle in un parco di Stoccolma, così istituendo una straordinaria esposizione a cielo aperto[2]: la Skansen, il primo ecomuseo della storia.
Ma, la prima definizione di ecomuseo si deve a Hugues de Varine, noto direttore francese dell’International Council of Museums, che istituisce un nesso fra il territorio nel suo complesso e l’istituzione dell’ecomuseo, definito a livello di prima illustrazione di base, “un qualcosa che rappresenta ciò che un territorio è e ciò che sono i suoi abitanti, a partire dalla cultura viva delle persone, del loro ambiente, da ciò che hanno ereditato dal passato, da quello che amano e che desiderano mostrare ai loro ospiti e trasmettere ai loro figli”.

2.  Studi e definizioni sull’ecomuseo.

In una definizione più profonda dell’ecomuseo si cimenta Georges Henri Rivière, ex direttore e consigliere a vita dello stesso Council, che nel ’71 si fa ad esplicitarne contenuti e finalità, articolandone la descrizione in sette aspetti di particolare interesse.
L’ecomuseo “è il museo del tempo e dello spazio in un territorio dato&. È un’istituzione che si occupa di studiare, conservare, valorizzare e presentare la memoria collettiva di una comunità e del territorio che la ospita, delineando linee coerenti per lo sviluppo futuro. È il frutto del rapporto costruttivo tra una popolazione, la sua amministrazione e un’équipe pluridisciplinare di esperti&. È un organismo che, pur rivolgendosi anche ad un pubblico esterno, ha come interlocutori principali gli abitanti della comunità i quali, anziché visitatori passivi, vogliono diventare fruitori attivi& E’un museo del tempo, dove le conoscenze si estendono e diramano attraverso il passato vissuto dalla comunità per giungere nel presente, con un’apertura sul futuro. & È un museo dello spazio: spazi significativi dove sostare e camminare &L’ecomuseo privilegia il linguaggio visivo diretto degli oggetti fisici e delle immagini nel loro contesto originario e nella loro esposizione al pubblico”.
Se, a questo punto, per ecologia deve intendersi la “scienza delle relazioni di ogni organismo vivente con il mondo che lo circonda”; e se per patrimonio, secondo la definizione dell’Unesco elaborata nel 1972 deve intendersi “ciò che abbiamo ereditato dalle generazioni passate, ciò in cui oggi viviamo, quello che lasceremo alle generazioni future”, potremmo pervenire al convincimento secondo il quale “gli elementi che compongono il patrimonio culturale e naturale costituiscono insostituibili fonte di vita e di ispirazione. Tutti i luoghi sono unici e diversi”, e l’ecomuseo è il luogo nel quale si da rilievo non ad “oggetti” ma ad una condizione naturale anzitutto; e subito dopo ad una serie di azioni che si sono svolte e si sviluppano in un contesto qualificato per raccontare collettivamente il sito prescelto, le sue storie, le bellezze, le ragioni e le offerte provenienti dalla ecocomunità.
Si rendono, in questo modo, rilevanti nello stesso momento il patrimonio e la comunità locale che ne gode per lo sviluppo di nuove modalità di gestione e di difesa nella cura del paesaggio, delle bellezze naturali in generale: è in questo modo che si costruisce la strada per pervenire ad un futuro sostenibile, legittimando inoltre ogni attività conservativa, modificativa, di miglioria colturale, così come ogni forma di fruizione pubblica del patrimonio.
Ne deriva che viene espresso, nell’ambito del fenomeno cennato, un dinamismo culturale nuovo, perché teso alla conoscenza integrale del rapporto tra la vita umana, quella degli animali e quella delle piante da una parte, e le attività, le culture, le sapienze (da conoscere e approfondire godendone), nonché le insipienze (da rifiutare) del mondo circostante, dall’altra.
Come può ben vedersi, prevale nell’ecomuseo la coscienza dell’identità del territorio, la tendenza a sentirsi parti, attori e custodi di un patrimonio che è di tutti.
In questo senso è il rispetto che ogni persona deve avere per il “proprio territorio” insieme all’intento di migliorarlo, rivitalizzarlo, offrirlo con orgoglio alla vista di tutti i possibili visitatori.

3.   Più da vicino sull’ecomuseo.

Di recente il de Varine[3] ha osservato che “l’ecomuseo (che) non appartiene ad alcuna disciplina scientifica o accademica troppo spesso viene collegato all’etnologia, o alla storia, o all’ecologia, o al turismo”. Esso, infatti, è “tutto questo e molto altro”. È la sola organizzazione della società capace di lavorare al contempo sulle quattro dimensioni dello sviluppo: ambientale, culturale, sociale ed economico, non senza incontrare difficoltà.
Infatti -come rileva de Varine- «i servizi pubblici e la società in generale sono organizzati in maniera verticale ed estremamente compartimentata. Lo sviluppo è in generale piuttosto economico, o ancora sociale, ma non entrambe le cose allo stesso tempo. Il patrimonio è considerato perlopiù nella sua dimensione culturale, mentre alcuni parlano dell’ambiente e della biodiversità come appartenenti al patrimonio naturale. Persino l’UNESCO, nelle sue convenzioni internazionali, distingue il patrimonio materiale da quello immateriale. L’ecomuseo, dal suo canto, fa una sintesi di queste diverse dimensioni e diversi aspetti del patrimonio, vale a dire in ultima istanza della vita stessa. Esso fa in modo che interagiscano reciprocamente: nessun elemento del patrimonio è unidimensionale e ciascuno deve essere considerato, analizzato, gestito in funzione di queste diverse dimensioni».
La letteratura specifica tende a rimarcare il concetto di ecomuseo come museo di idee piuttosto che di oggetti. Si segnala la differenza fondamentale tra Museo, come collezione contenuta in un fabbricato in attesa di persone amanti della cultura o da essa attratte che lo visitano e l’ecomuseo come patrimonio articolato in un territorio che viene vivificato da una comunità locale, collegata in rete con tutte le altre analoghe comunità esistenti nel mondo[4] .
Di notevole interesse è la teoria che individua alla base dell’ecomuseo un patto: una comunità è impegnata a prendersi cura del territorio. Il patto vige tra i singoli suoi componenti reciprocamente e verso l’istituzione pubblica che degli ecomusei deve occuparsi[5].
Per patto si intende una assunzione esternata di responsabilità che non implica necessariamente l’intervento di vincoli di legge.
Per “comunità” è nozione comune la libera associazione di fatto di cittadini, affiancati dall’istituzione locale.
In terzo luogo sono necessari impegno a lungo termine e visione dello sviluppo futuro del territorio.
Questo non è solo una superficie fisica, ma anche una complessa stratificazione di elementi ambientali, culturali e sociali che definiscono uno specifico patrimonio locale[6].
A lungo ci si è chiesto come e dove identificare la legittimazione per la partecipazione all’ecomuseo: anzitutto la comunità, articolata o no in associazioni in qualunque modo legate all’ecomuseo. La partecipazione al progetto decisionale rappresenta una conquista, visto che, come osserva de Varine, la maggior parte degli abitanti dei nostri territori non ha l’abitudine di essere interpellata e si rimette spesso o ai rappresentanti locali o a leader associativi, ai cosiddetti “sachants” (letteralmente “detentori del sapere”) in Francia. Ottenere un’effettiva partecipazione dei cittadini “ordinari” alla gestione dell’ecomuseo è il risultato della “capacitation”. Peraltro, «i membri della comunità hanno una doppia legittimazione per la partecipazione all’ecomuseo: come proprietari (nel gergo economico si parla di shareholders) del patrimonio che è il loro bene comune e come utenti (stakeholders). Poi abbiamo i detentori dell’autorità pubblica, rappresentanti, amministratori, insegnanti, che hanno un’altra legittimazione, in virtù della loro elezione, della loro posizione, del potere che detengono»[7].
Ma, alla ricerca di una tipicità prevalente negli ecomusei può rilevarsi che un esempio ci riporta alla dimensione che può riconoscersi tipica -almeno in prevalenza proveniente dalla Cina- di un ecomuseo: i singoli villaggi, tradotti nella geopolitica europea, possono essere sostituiti da ambiti territoriali comuni a più amministrazioni locali o a gruppi di cittadini che organizzano l’exploitation di un settore territoriale di particolare rilievo naturalistico, storico, bene comune che viene individuato da privati e che necessita per le sue attività e la più intensa promozione di un supervisore, una sorta di dominio eminente, che nella nostra Carta costituzionale non può che essere individuata nella dimensione politico-territoriale della Regione.

3.1.      Gli ecomusei nella legislazione regionale.

Una tra le felici applicazioni della potestà legislativa in concorrenza con quella statale attribuita alle Regioni a Statuto ordinario con l.c. n. 3/2001 può essere individuata nell’attribuzione a quelle Regioni delle materie concernenti la valorizzazione dei beni culturali e ambientali e la promozione e l’organizzazione di attività culturali; si tratta, come è noto, di materie nelle quali la legislazione regionale deve soltanto fare “salva” la “determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
In realtà, le due maggiori istituzioni politiche della nostra democrazia rappresentativa -il Parlamento ed il Consiglio regionale-, elettive a suffragio universale, trattano una materia di alto rilievo per la legislazione ordinaria avente ad oggetto aspetti sociali condivisibili: è definito positivamente, infatti, tra i compiti propri delle Regioni italiane, quello della promozione di ogni cittadino verso la cultura delle sue origini, mediante la istituzione di un rapporto con un bene archeologico, storico, artistico, ecc., inoltre verso l’affectio nei riguardi delle risorse naturali, paesaggistiche -bellezze- ed ambientali, nonché storiche, artistiche, linguistiche, musicali, produttive, ecc., della sua terra, senza mai trascurare, comunque, la consapevolezza e la considerazione, dunque la “cultura”, di tutto il territorio nazionale.
Si tratta dell’impegno a favorire il buon fine dei programmi ideati dallo Stato e dalla stessa Regione tendenti ad assicurare benessere ai cittadini. Nel disegno costituzionale -inoltre- le Regioni svolgono un ruolo di opportuno ammortizzatore politico-sociale nel confronto elettorale aspro ed estremamente divisivo per uno Stato pluriclasse; esse dovevano offrire un’occasione o comunque una speranza di rivincita per la parte politica soccombente nelle elezioni politiche (lo scopo ultimo essendo quello della garanzia della pace politico-sociale nella popolazione).
È norma comune per gli ecomusei regionali la valorizzazione più attiva e frequente delle bellezze del territorio e delle sue particolari ricchezze, tra queste ultime le capacità produttive in agricoltura che rendono sostanzialmente autosufficiente la produzione agraria tipica della località rurale ricompresa nell’ecomuseo per nutrire l’intera sua comunità e forse per vendere -all’occorrenza- i prodotti della terra ai turisti visitatori del museo; ma, oltre alle ricchezze, l’agricoltura affronta anche le povertà, le popolazioni rimaste indietro, quelle afflitte da ingiustizie storiche del potere pubblico, che tuttavia credono ancora nella costituzione repubblicana, agli equi rapporti sociali cui deve concorrere la disciplina della proprietà privata (art. 44: obblighi e vincoli) come unica risoluzione di conflitti e problemi nel settore dell’uso e del governo del territorio, riservato certamente alla potestà legislativa esclusiva della Regione.
C’è, infine, tutto il settore degli immigrati, la cui disciplina è attualmente non ancora chiara e costante, ma che presenta, almeno nel Mezzogiorno italiano, una notevole percentuale di addetti all’agricoltura -dunque non sempre sfruttati e delittuosamente vessati- che potrebbe trovare nel lavoro rurale indotto dalla gestione del museo ecologico uno strumento particolarmente utile per la loro integrazione.
Leggi regionali come quella del 6 luglio 2011, n. 15, “Istituzione degli ecomusei in Puglia“, ed il relativo regolamento 6 luglio 2012, n. 15 rappresentano uno degli esempi più significativi dell’impegno politico-sociale di una grande Regione ad espletare con successo, almeno relativo alla quantità di finanza pubblica in realtà disponibile al’interno di valutazioni di economia pubblica, non solo di finanza, accurate quanto oggettive, compiti di benessere a vantaggio di ogni cittadino.
Quando si legge che «la Regione Puglia, di concerto con le comunità locali, le parti sociali e gli enti locali e di ricerca riconosce, promuove e disciplina sul proprio territorio gli ecomusei allo scopo di recuperare, testimoniare, valorizzare e accompagnare nel loro sviluppo la memoria storica, la vita, le figure e i fatti, la cultura materiale, immateriale, le relazioni fra ambiente naturale e ambiente antropizzato, le tradizioni, le attività e il modo in cui l’insediamento tradizionale ha caratterizzato la formazione e l’evoluzione del paesaggio e del territorio regionale, nella prospettiva di orientare lo sviluppo futuro del territorio in una logica di sostenibilità ambientale, economica e sociale, di responsabilità e di partecipazione dei soggetti pubblici e privati e dell’intera comunità locale»; inoltre che la Regione «per conseguire lo scopo di cui al comma 1, promuove l’istituzione di ecomusei, quali luoghi attivi di promozione della identità collettiva e del patrimonio culturale, ambientale e paesaggistico nella forma del museo permanente, di dimensioni e caratteristiche adeguate alle finalità di cui al comma 3 e ne sostiene le attività», si avverte che in questa materia il governo regionale è autore di una delle iniziative che solo in quella sede istituzionale possono essere utilmente assunte con buona probabilità di riuscire nel compito di assicurare vantaggi per l’intera popolazione regionale e, ovviamente, anche nazionale.
Inoltre: si tratta di un’iniziativa legislativa tipica dei tempi di pace, pace anche politica, s’intende, fuori dai veti incrociati della bassa pratica consiliare e persino giuntale e tipica di un ente del territorio che assai meglio e più autenticamente rispetto ad organi dello Stato può valutare “da vicino” l’opportunità di realizzare (o non realizzare) un ecomuseo, concentrando l’attenzione di alcuni suoi uffici talvolta nell’indurre una manifestazione d’interesse dei cittadini verso un luogo naturale, anche di vasta proporzione interprovinciale, che spesso comprende un museo tradizionale dalla gestione preziosa e che rende più consapevoli e molto più proficui i rapporti reciproci ad oggetto culturale ed ambientale tra le persone singole o le famiglie invitate a godere del museo ecologico.
Si pensi alla Grecìa salentina, un museo ecologico che aspetta soltanto il riconoscimento regionale, abbracciando comuni come Calimera, Castignano de’Greci, Sternatìa, ecc., imbevuto di civiltà greca, dove la lingua del popolo -fermiamo questo solo fotogramma- è il greco antico tramandato nei secoli.
Del resto, le finalità del museo, così come precisate nella legge regionale, possono considerarsi accuratamente e con ragione adeguata individuate positivamente e tutte realizzabili senza oneri molto significativi[8] .

4.  Segue. Ecomusei in rete.

Si tratta di un manifesto a prima vista eccessivamente diffuso, in realtà composto da elementi semplici quanto di grande rilievo, quali il riconoscimento da parte dell’istituzione politica di area vasta del valore insito nei luoghi più paesaggisticamente attraenti, insieme all’opera già posta in essere nel tempo dai cittadini, con l’adattamento, mai invasivo e stravolgente di tratti paesaggistici, alle necessità dell’agricoltura e meno frequentemente della pastorizia come l’apertura di strade carrarecce, sentieri, chiarie, spiazzi, iusi e iazzi per l’allevamento degli animali, muretti a secco di confine per il pascolo; inoltre vere e proprie piantagioni agricole, come le vigne, gli uliveti, i mandorleti, i frutteti; tutto questo movimento stratificato nei secoli è riconoscibile per merito delle tradizioni popolari, nelle leggende, nelle nenie, nei cori dei contadini, nelle feste di fine raccolto, le tavolate, percorse dai canti delle contadine di scorticamento delle mandorle o di schiacciamento per ricavare il frutto quasi sempre assai più conveniente nel mercato.
Ancora, la finalità conservatrice delle tradizioni da offrire alle scolaresche ed ai turisti in visita, alle prime per conoscere il proprio passato in mezzo alla natura agreste, tuttora viva, la bellezza dei boschi, tane di volpi, distese di erba, torrenti, argento delle chiome degli ulivi; ai secondi anche i prodotti della terra, ospitale per natura, come sempre nella civiltà contadina che pratica le virtù sparse nel catechismo, nei codici di comportamento, nelle regole innate di convivenza e cooperazione.
Piuttosto si deve rilevare che i primi, non certo esigui, esperimenti ecomuseali -soprattutto numerosi nel Salento- rappresentano la base di una serie di iniziative ulteriori che chiunque potrebbe proporre, ma che allo stato sembrano interessare soprattutto scelte organizzative della Regione.
È questo il caso dell’ancor recente (luglio 2018) Sperimentazione di rete tra le istituzioni culturali delle città pugliesi, una rete strutturata per accarezzare alla base i fondali marini, le radici delle generazioni, l’età giovanile.
Il progetto mira a coinvolgere giovani fino ai tredici anni per suscitare interesse nell’età più opportuna verso la testimonianza di civiltà, talora magnificamente rappresentata, oltre che dai paesaggi boschivi, dagli uliveti, come luoghi mistici diffusi, dai tralci delle varie specialità di uva, dai mandorli, gli agrumeti, le distese di graminacei, i tratturi ancora frequenti, gli ortalizi, le acque della capitanata, le pietre delle Murge, le pinete e le dune sulle coste, le diffuse masserie fortificate, i castelli federiciani, ecc., da musei che sono stati scelti dalla Regione in quanto considerati meglio espressivi delle testimonianze più rilevanti: l’origine greca antica dell’arte della Magna Grecia, la più diffusa in Puglia nelle sue necropoli (ormai da secoli anche nei suoi musei), dal V secolo a.C. fino all’ellenismo, le evidenze più rilevanti dei fatti storici di dominazione e di religione (principi e vescovi, come nell’indimenticabile mostra internazionale di Canosa di Puglia curata negli anni ottanta dall’Università di Bari Aldo Moro.
Attualmente sono stati reclutati dall’assessorato alla cultura della Regione i musei -i relativi direttori e i Sindaci dei Comuni che li ospitano- di Ruvo di Puglia per la Provincia di Bari, del Polo museale di Foggia, Brindisi e Lecce, di Laterza per la Provincia di Taranto, Ceglie messapica e Ugento per la Provincia di Lecce, le cui gestioni si sono rivelate particolarmente virtuose rispetto all’applicazione degli standard museali.
Sono stati riconosciuti come ecomusei di interesse regionale fin dall’aprile 2018, «quali luoghi attivi di promozione della identità collettiva e del patrimonio culturale, ambientale e paesaggistico nella forma del museo permanente» (delibera G.r. Puglia 24.4.2018, n. 674), dodici musei, dei quali nove nel Salento, due in provincia di Bari ed uno in provincia di Foggia[9].

5.  Iniziativa statale con i fondi per la coesione: “Luoghi culturali dimenticati”.

Azione solo apparentemente analoga, ma profondamente diversa è stata intrapresa dal governo nazionale, con il finanziamento europeo dei fondi per la coesione, per il recupero dei “luoghi culturali dimenticati”, in relazione al quale gli interventi governativi sono individuati sulla base di segnalazioni e richieste di finanziamento pervenute dal territorio.
A fronte di una ancor recente delibera CIPE del 1.5.2016 di approvazione di un piano stralcio «cultura e turismo» presentato dal Mibact di importo complessivo di 1.000 milioni di euro da destinare al sistema museale italiano ed ai sistemi territoriali turistico-culturali (cammini, percorsi, aree vaste), nonché ad interventi di completamento particolarmente significativi ed a nuovi interventi da individuarsi con d.p.c.m., in realtà soltanto 150 milioni risultano assegnati in favore di interventi, ciascuno dei quali non superiori a 10 milioni, afferenti al progetto “Bellezza@ – Recuperiamo i luoghi culturali dimenticati”.
Senonché il governo in carica fino all’agosto del 2019 ha bloccato il procedimento in quanto esso non era stato adeguatamente pubblicizzato dal governo precedente, causando l’assenza di molti Comuni ed in generale non aveva suscitato l’attenzione dell’opinione pubblica. Sicché, con il d.p.c.m. del 27.9.2018 (registrato il 28.10.2018 dalla Corte dei conti), sono stati riaperti i termini per le richieste dei comuni, pubblicando nel contempo le domande già pervenute (38 da comuni toscani, 18 pugliesi, ecc.) nel numero di 310 con un peso economico previsto non di 150, ma di circa 370 milioni di euro.

5.1 Proposta di legge statale 2014 Moscatt ed altri. Rilievi critici

Non meno “governativa” e lontana dallo spirito proprio di un’iniziativa prevalentemente ispirata alla socialità della cultura e alla libertà che deve caratterizzare la materia degli ecomusei -un interesse di popolo non di scrivanie e autorizzazioni- è la proposta di legge statale “Moscatt ed altri”, atto camera 2646, “Disposizioni in materia di istituzione degli ecomusei per la valorizzazione della cultura e delle tradizioni locali”, proposta presentata alla Camera il 25.9.2014 ed assegnata ala VII Commissione cultura in sede referente il 3.11.2014, per buona ventura non più curata.
La relazione alla proposta di legge fa riferimento all’origine francese dell’istituzione (Hugues de Varine e Georges-Henri Riviè re, museologi francesi ideatori negli anni ’70, in previsione della Conferenza dell’OIVU in Stoccolma sull’ambiente, degli ecomusei come musei del tempo e dello spazio, processo -più che prodotto- dipendente dalla comunità che lo anima: «uno specchio» -dice Riviè re- «in cui la popolazione si guarda per riconoscervisi, in cui ricerca la spiegazione del territorio al quale è legata, come pure delle popolazioni che l’hanno preceduta, sia nella discontinuità che nella continuità delle generazioni. Uno specchio con cui la popolazione si propone ai suoi ospiti per farsi comprendere meglio, nel rispetto del suo lavoro, dei suoi comportamenti e della sua identità»[10] ed alle iniziative regionali -la prima è piemontese, l.r. 1995- per pervenire ad una conclusione étonnante: «In considerazione del fatto che tante leggi regionali contengono ormai forme di riconoscimento degli ecomusei, riteniamo utile una legge nazionale che abbia lo scopo di stimolare le regioni a legiferare e a sostenere iniziative che rappresentino occasione di sviluppo e di conservazione di tratti caratteristici della realtà territoriale».
La ratio dell’intervento è individuata nel «rischio che tali presi ; di, nel tempo, non possano reggere i costi del loro mantenimento e che in un prossimo futuro restino inoperosi o, peggio, disperdano i materiali e le testimonianze raccolti».
La motivazione della legge davvero non convince: se le regioni falliscano non si vede perché lo Stato possa riuscire. Quanto ai finanziamenti, una volta impostato, con il contributo regionale, l’ecomuseo deve essere autosufficiente, salvo contributi straordinari della Regione, della Città metropolitana, dello Stato e sempre dell’Unione europea.
Due organi statali sarebbero stati protagonisti della istituzione e della gestione degli ecomusei italiani: il Comitato, di nomina del Mibact, con compiti consultivi; il Collegio, organo dalla struttura priva di garanzie normative positive, persino sul numero dei componenti, evidentemente gruppo di fiducia del Ministro; e l’Osservatorio nazionale degli ecomusei, presieduto dal Mibact e composto da ministri e da rappresentanti della Conferenza dei presidenti delle Regioni.
I cittadini sono dimenticati, come se gestire un ecomuseo sia attività talmente tecnica che soltanto dipendenti pubblici specializzati possano occuparsene.
L’Osservatorio ha compiti di amministrazione attiva e si colloca nell’ambiente organizzativo della Presidenza del Consiglio dei ministri.
L’introduzione di un “marchio nazionale degli ecomusei” completa l’immagine di una struttura inidonea a convogliare gli autentici interessi dei cittadini verso la bellezza della natura, ad offrire ai più giovani l’occasione di un lavoro collettivo salutare per attrezzare meglio a fine di fruizione generale i luoghi più attraenti e significativi, a sospingere per l’autonoma organizzazione anche di vendita di prodotti tipici del territorio dell’ecomuseo, promuovendo insieme cultura storica di quell’ambiente e bellezza e convenienza da esplicitare per attirare e coinvolgere visitatori, con attenzione particolare da dedicare all’ospitalità della natura e della cultura che essa luogo per luogo esprime. Ospitare, infine, l’istruzione elementare e media inferiore all’aperto, perché la natura entri al tempo giusto e si radichi nella cultura dei giovani.

6.  La partecipazione dei cittadini alla gestione degli ecomusei

La l.r. pugliese 15/2011 distingue nel suo primo articolo, come abbiamo visto, per due aspetti: il primo riguarda il pieno coinvolgimento (“di concerto”) delle «comunità locali, le parti sociali e gli enti locali e di ricerca» sin dall’esordio della sua attività per gli ecomusei; il secondo consiste nel “riconoscere” prima ancora che “promuovere” e “disciplinare sul proprio territorio” gli ecomusei.
Segnali, questi, di consapevolezza dell’irrinunciabile rilevanza dell’iniziativa dei cittadini interessati -ad es., delle “parti sociali” che abbiano organizzato un progetto di ecomuseo- che devono essere “favoriti” dall’ente territoriale competente (anche dai Comuni e dallo Stato, beninteso) a termini della Costituzione rivisitata con l.c. 3/2001 che, all’art. 118, co. 4 recita: «Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà».
Dopo quest’esordio, davvero rispondente al principio di sussidiarietà orizzontale che qualifica la cittadinanza attiva, anche l’art. 2 si colloca sulla stessa linea, sin dall’intitolazione “Riconoscimento e gestione degli ecomusei”.
Ivi si attribuisce l’iniziativa (“sono promossi”) alle «associazioni e fondazioni culturali, ambientalistiche e di conservazione del patrimonio storico, senza scopo di lucro», che possono essere «appositamente costituite o che abbiano come oggetto statutario le finalità» che abbiamo riportato estesamente, oppure ancora agli enti locali anche associati ed agli enti di ricerca anche privati.
Infine, la disciplina transitoria prevede, sia pure con un’ardita sostituzione dell’oggetto con i soggetti, che «sono qualificati “Ecomusei” i soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, che operano per finalità analoghe a quelle di cui all’articolo 1, che abbiano già promosso iniziative documentate in materia & La Regione & provvede alla ricognizione di tali iniziative e ne riconosce la denominazione e il marchio di cui all’articolo 3»[11].
Infine, come abbiamo visto, anche persone private possono gestire l’ecomuseo (art. 2, co. 4).
La Sezione Tutela e valorizzazione del paesaggio dell’Assessorato alla Pianificazione territoriale della Regione Puglia si è posta il problema della osservazione di tutte le attività di tutela e sviluppo del patrimonio proprio degli ecomusei e/o delle semplici mappe di comunità – premessa per l’eventuale costituzione dell’ecomuseo – esistenti nel territorio, che presentano interesse nell’ambito delle politiche di gestione del paesaggio, in questo caso inserite nel Piano paesaggistico territoriale regionale vigente dall’11 gennaio 2001 in Puglia quale prima Regione dotata di quel particolare e “superiore” strumento urbanistico.
Anzitutto agli ecomusei si affida una funzione di monitoraggio a livello locale dello stato dei luoghi, della loro conservazione, dell’impatto di una modifica (es. incremento di una superficie boschiva, piccola derivazione di acqua pubblica per l’alimentazione idrica di orti suburbani, scolastici, e/o fontane ornamentali, elementi dell’ecomuseo) autorizzata dalla Regione sul territorio prossimo alla città, oggetto di pianificazione paesaggistica non eludibile; si direbbe ovvio che una istituzione di conio regionale ma interamente partecipata e accortamente gestita direttamente da cittadini come museo all’aperto debba poter costituire presidio di salvaguardia dell’intero territorio circostante, a tutela del proprio stesso interesse di ottenere un idoneo, cioè paesaggisticamente corretto, intorno del confine museale.
Infatti l’ecomuseo si propone – nei confronti della pianificazione paesaggistica – come esperienza di libera partecipazione che, a partire da un primo modello operativo
che conduce alla redazione di mappe di comunità del paesaggio, sviluppa bongré malgré un’azione rilevante all’interno delle politiche di gestione del paesaggio inserite nel PPTR.
Gli ecomusei possono svolgere una funzione di monitoraggio a livello locale dello stato dei luoghi, della loro conservazione o alterazione, assumere una valenza anche attuale attraverso le prefigurazioni di nuovi scenari dello sviluppo.
Più tardi, la l.r. 12 luglio 2014 n. 16 della Regione siciliana in materia di Istituzione degli ecomusei della Sicilia si avvarrà delle esperienze intervenute nelle altre regioni e potrà più brevemente disciplinare, dopo aver normato sulla definizione dell’Ecomuseo (art. 2), “tra Regione e altri enti da una parte e cittadini riuniti in associazioni e fondazioni culturali o ambientaliste, senza scopo di lucro, anche appositamente istituite dall’altra e che abbiano, comunque, come oggetto statutario le finalità di cui all’art. 2 , comma 2” dove si evidenziano nove aspetti fondamentali della definizione di Ecomuseo che vanno «dal rafforzamento del senso di appartenenza e della consapevolezza delle identità locali attraverso il recupero e la riproposizione in chiave dinamico-evolutive delle radici storiche, culturali e politico-civili della comunità fino alla promozione, l’acquisizione dei presupposti culturali e identitari di una comunità che si vuole riconoscere in pratiche di vita democratica e plurale».
Si deve riconoscere che il legislatore siciliano ha aggiornato la definizione dell’ecomuseo[12] «esso costituisce un patto con il quale una comunità si impegna a prendersi cura di un territorio e si attua attraverso un progetto condiviso e integrato di tutela, valorizzazione, manutenzione e promozione di cultura di un territorio geograficamente, socialmente ed economicamente omogeneo, connotato da peculiarità storiche, culturali e politico-civili delle comunità».
La legge siciliana manifesta attenzione nei confronti dell’esigenza di un’amministrazione quotidiana dell’ecomuseo da parte di cittadini.
Può, ancora, notarsi che l’art. 3, secondo co., lett. a) prevede la “collaborazione delle Soprintendenze dei beni culturali e ambientali competenti per territorio, universalmente specializzati, enti di promozione turistica e musei”.
È l’assessorato regionale ai beni culturali e dell’identità siciliana a determinare annualmente il riconoscimento degli ecomusei, sottoposto a verifica triennale.
La legge riconosce la rete regionale degli ecomusei che si gestisce in forma associativa e il diritto di ogni ecomuseo alla denominazione esclusiva e ad un proprio emblema esclusivo, tutelato nelle forme consentite.
La consulenza tecnico-scientifica è assicurata anche in Sicilia da un Comitato nominato dall’assessore, che lo presiede, composto da due funzionari direttivi del dipartimento dei bb.cc. e dell’identità siciliana e da quattro «comprovati esperti, due di ecomusei, gli altri due di storia, economia, cultura e antropologia culturale, geografia e paesaggio, la cui nomina è sottoposta al parere della competente Commissione legislativa della regione siciliana».
La Regione, infine, finanzia con contributi anche su fondi comunitari per il raggiungimento dei livelli minimi di qualità che vengono fissati dalla Commissione legislativa dell’Assemblea regionale siciliana, inoltre per lo sviluppo, la realizzazione di opere edili (acquisto di beni fino al 50% del costo).
Dal canto loro i singoli ecomusei possono designare un rappresentante per costituire un Forum degli operatori del settore come sede di dibattito, elaborazione di proposte e di scambio con ecomusei fuori Regione.
La copertura finanziaria annuale ammonta alla somma relativamente modesta di cinquantamila euro.
Complessivamente la legge si segnala per aver recepito -come si è già osservato- esperienze di altre normazioni regionali e ciò ha favorito un dettato più snello ed essenziale, che assolve comunque alle necessarie proporzioni tra esigenze di autenticità nella partecipazione popolare alla gestione dell’ecomuseo e la necessità di un impegno ufficiale delle istituzioni locali che, in attuazione delle previsioni di leggi regionali accurate e innovative, valorizzano anche con qualche contributo economico un’attività preziosa, che può dirsi in espansione.

7.  Gli ecomusei italiani in prospettiva internazionale

La stampa generalista riferisce di circa duecento ecomusei nel territorio nazionale quasi tutti a disciplina regionale. I primi nascono in Piemonte, Regione che si dà una legge nel 1995, subito dopo -in ordine cronologico- nel Trentino, nel Friuli Venezia Giulia, in Sardegna, Lombardia, Umbria, Molise, Toscana, Puglia, Veneto, Calabria e Sicilia (legge 2014). Se, dunque, in Francia il fenomeno prende le mosse come rivendicazione sociale di culture e patrimoni naturali locali, che intende resistere alla globalizzazione dell’economia e dei rapporti giuridicamente più rilevanti nell’intera comunità umana, in un Paese come l’Italia, cui l’UNESCO ha attribuito il maggior numero di qualifiche di sito meritevole di distinta considerazione e tutela per la sua rilevanza internazionale come bellezza naturale o per la validità storica, archeologica, demoetnoantropologica di eccezionale interesse, se di proprietà privata (si cita, ad es., a Palermo il “Percorso arabo-normanno”), l’Ecomuseo prende le mosse da un livello di bellezza o di rilevanza storico-artistica di un sito che può coinvolgere anche una città o una sua periferia, di particolare rilevanza.
Sia pure con qualche anno di ritardo, gli ecomusei italiani si sono collegati in una rete nazionale per migliorare senz’altro le aspettative di successo di ciascuna istituzione, prendendo le mosse dal Manifesto strategico 2016/2017 dove gli ecomusei italiani hanno concordato la definizione di «processi partecipati di riconoscimento, cura e gestione del patrimonio culturale al fine di favorire uno sviluppo sociale, ambientale ed economico sostenibile. Gli ecomusei sono identità progettuali che si propongono di mettere in relazione usi, tecniche, colture, produzioni, risorse di un ambito territoriale omogeneo con beni culturali che vi sono contenuti. Gli ecomusei sono percorsi di crescita culturale delle comunità locali, creativi e inclusivi, fondati sulla partecipazione attiva degli abitanti e la collaborazione di enti ed associazioni».
Intanto, proprio a Milano, in considerazione del forte sviluppo degli ecomusei in Lombardia si era svolto il primo Forum di ecomusei e musei comunitari, approdata nel 2017 alla istituzione di una piattaforma internazionale per lo scambio e la condivisione di esperienze, gestita da un gruppo di lavoro internazionale permanente per formulare le proposte sul trinomio territorio-patrimonio-paesaggio.
Può dirsi che a far capo dai primi mesi del 2017 sulla base di idee, questioni e dibattiti sollevati dai partecipanti durante il Forum è stata elaborata una visione comune ed è stata adottata la “Carta di cooperazione di Milano“; e poche settimane dopo è stata pubblicata la piattaforma mondiale per lo scambio e la condivisione di esperienze tra ecomusei e musei della comunità. La piattaforma, denominata DROPS, rappresenta strumento di collegamento tra realtà riconducibili agli ecomusei e tutte le altre ONG attive sul tema del patrimonio e del paesaggio, in un sito virtuale e interattivo e tende alla produzione di un sito multilingua sull’ecomuseologia.
Infine, alcune Regioni sono pervenute alla seconda edizione della formazione e ad un nuovo, più esplicito, inquadramento degli ecomusei nell’ambito dei beni culturali nella specialità dei beni paesaggistici.
È il caso della Regione Veneto nella quale dal 21 marzo 2019 vige la legge per la cultura che aggiorna un programma molto denso, che prevede la collaborazione con lo Stato, tanto per i beni culturali da valorizzare, quanto (art. 27) per i beni paesaggistici e per gli ecomusei: «ai sensi dell’art. 131, co. 5 del codice promuove la valorizzazione culturale dei beni paesaggistici. A tal fine, con atti di Giunta, concorre con attività di promozione e diffusione, alla promozione della cultura del paesaggio ai sensi della Convenzione europea, favorisce, alla civiltà veneta, la conoscenza del paesaggio e la formazione del personale degli enti locali nelle tematiche del paesaggio». Infine, la Giunta promuove e disciplina gli ecomusei come istituzioni culturali connotate da identità geografiche, peculiarità storiche, paesaggistiche e ambientali «visibili nei[13] patrimoni di cultura materiali ed immateriali espressi dalle comunità locali».

8.  Spunti sulla Convenzione europea del Paesaggio di Firenze

Il 4 aprile 1998 si è conclusa a Firenze la Conferenza indetta dal Congresso dei poteri locali e regionali del Consiglio d’Europa del paesaggio, seguita dalla Conferenza ministeriale di apertura il 20.10.2000 alla firma della Convenzione[14].
Gli Stati membri del Consiglio d’Europa, firmatari della Convenzione costatano «che il paesaggio svolge importanti funzioni di interesse generale, sul piano culturale, ecologico, ambientale e sociale e costituisce una risorsa favorevole all’attività economica e che, se salvaguardato, gestito e pianificato in modo adeguato, può contribuire alla creazione di posti di lavoro; consapevoli del fatto che il paesaggio coopera all’elaborazione delle culture locali e rappresenta una componente fondamentale del patrimonio culturale e naturale dell’Europa, contribuendo così al benessere e alla soddisfazione degli esseri umani e al consolidamento dell’identità europea».
La sua applicazione estende la disciplina pattizia a tutto il territorio delle Parti e riguarda gli spazi naturali, rurali, urbani e periurbani. Riguarda tanto il paesaggio, tanto terrestre, che acquatico e concerne le acque interne (laghi, stagni), come pure le aree marittime (acque costiere, mare territoriale).
Si dispone all’art. 5 del Capitolo II «Ogni parte, senza derogare alla presente Convenzione» la applica in «armonia con le proprie politiche». Quattro i punti della Convenzione non derogabili:
«Ogni parte si impegna:
a. riconoscere giuridicamente il paesaggio in quanto componente essenziale del contesto di vita delle popolazioni, espressione della diversità del loro comune patrimonio culturale e naturale e fondamento della loro identità;
b. stabilire e attuare politiche paesaggistiche volte alla protezione, alla gestione, alla pianificazione dei paesaggi tramite l’adozione delle misure specifiche di cui al seguente articolo 6;
c. avviare procedure di partecipazione del pubblico, delle autorità locali e regionali e degli altri soggetti coinvolti nella definizione e nella realizzazione delle politiche paesaggistiche menzionate al precedente capoverso b;
d. integrare il paesaggio nelle politiche di pianificazione del territorio, urbanistiche e in quelle a carattere culturale, ambientale, agricolo, sociale ed economico, nonché nelle altre politiche che possono avere un’incidenza diretta o indiretta sul paesaggio».
Sembra di poter convenire che le “politiche paesaggistiche” e le “procedure di partecipazione del pubblico” e delle autorità locali trovano territorio naturale negli ecomusei, in considerazione di quelle caratteristiche ad essi comuni che ne fanno altrettanti siti, talora zone paesaggistiche e idonei ad assicurare, con la protezione ambientale, il godimento generale del paesaggio.
Ma la Convenzione contiene anche un esplicito invito rivolto alle pubbliche amministrazioni, anzitutto locali e regionali, di garantire la tutela del paesaggio mediante una disciplina giuridica che, in concreto, la colleghi alle politiche urbanistiche che sinora hanno riguardato unicamente la città, i conglomerati abitati intensamente.
Queste linee, pervero ancora alquanto esili nella trama della Convenzione di Firenze, incontrano un progressivo sviluppo nell’incrocio con le politiche di riqualificazione delle periferie urbane, estese progressivamente nella programmazione generale dei principali Comuni d’Italia alle aree agricole periurbane, anche nell’intento di contribuire alla tutela dell’ambiente.
Linee viceversa chiarissime ed evidenti sono presenti nella Convenzione di Firenze a proposito della necessità di tutelare il paesaggio mediante apposito piano regionale, realizzato in coamministrazione con il MIBAC, recante disposizioni (a) non modificabili se non con il consenso del Ministero; (b) prevalenti in ogni aspetto sulle previsioni più propriamente urbanistiche anche se chiaramente con esse contrastanti.
Ed è proprio all’interno della pianificazione paesaggistica regionale-statale che si incontra la serie di norme che legano la città alla campagna nelle zone di questa confinanti con la prima.
Si tratta della riscoperta di legami antichi per molti Comuni piccoli e medi sparsi in tutta Italia che presentavano un’economia ancestrale di tipo squisitamente agricolo. Il transito di carri agricoli, all’alba in uscita, al tramonto in entrata in città, era doppiato dagli assai più brevi spostamenti dei lavoratori della terra viventi con le loro famiglie stabilmente nelle masserie talora di pregio architettonico, come alcune di quelle toscane, napoletane, siciliane, pugliesi.
La coltura periurbana degli orti fioriva già in epoca romana, quando appezzamenti di terreno agricolo, come è noto, finivano talvolta per costituire premi per i legionari meritevoli ai quali si assegnavano poderi agricoli siti sulla sponda destra del Tevere fino all’attuale Castel Sant’Angelo (quartiere romano “Prati di Castel Sant’Angelo”), nell’ambito di scelte economicamente sagge e di successo politico.
Nei c.d. ristretti, cioè nelle fasce territoriali periurbane, si è curato da allora in poi con piena consapevolezza non il paesaggio ma l’ambiente, in vista anzitutto delle colture ortizie, dunque la purezza delle acque, elemento centrale dell’alimentazione, la salvezza dei prati e dei boschi, elementi territoriali -le fonti dei fiumi e i boschi caratterizzati dal sacer, soltanto nel tardo impero ridotti a publicus– determinanti per le attività pastorali e della fornitura del legname per i camini dei patrizi e i focolari di tutti, cives e peregrini.

9.  Osservazioni sul c.d. patto città-campagna

L’accenno ai “ristretti” introduce il tema del patto città-campagna che presenta una pluralità di contenuti, assai spesso di grande rilievo, facendo riferimento ad una finalità costruttiva di novum programmatico nella redazione di piani urbanistici generali, sempre subordinati, come abbiamo visto, alle previsioni dei piani paesaggistici territoriali regionali.
Si parla di perimetrazione mediante la campagna dei confini della città costruita, favorendo anzitutto la riduzione del consumo del suolo e in generale l’invasione del territorio, ma soprattutto per favorire la progettazione “di prossimità” che conduca alla riqualificazione delle periferie urbane italiane, quasi tutte trascurate dalle amministrazioni locali e regionali, ciò che indubbiamente implicherebbe una nuova e assai positiva qualificazione del livello di vita in tutta la città.
L’assorbimento dei “ristretti” nelle espansioni urbane delle zone C, un’occasione persa per impostare una relazione tra l’espansione urbana, che, alle esigenze demografiche di una popolazione in incremento, avrebbe dovuto rispondere con un ordinamento delle varie specie di periferie confinanti nella prossimità agricola, nei “ristretti” superstiti, siti che nei quarant’anni che vanno dai primi anni ’60 al nuovo secolo avrebbero potuto sviluppare una costante sincronia mediante una strutturazione delle lottizzazioni e/o dei vari tipi di piani esecutivi di secondo grado con una componente (obbligatoria) necessaria, rappresentata dal coinvolgimento, in ciascuna pianificazione urbana in zona omogenea C di espansione, di un “pezzo” di campagna legato, sotto gli aspetti che vedremo, al centro urbano.
Si cerca, oggi, di rimediare a questa omissione decennale mediante il c.d. patto città-campagna normato (con caratteristiche -allo stato prevalenti- di soft law) in tutti i piani paesaggistici vigenti.
Il significato ed il valore reale della campagna periurbana si apprezza anzitutto nel quadro di una particolare modificazione di base della PAC europea -politica agricola comune- da un lato, e dall’altro delle ormai diffuse esperienze europee che assegnano un nuovo ruolo all’agricoltura quando si faccia luogo alla pianificazione del territorio ed a misure di salvaguardia ambientale.
Si parla, ormai, di multifunzionalità dei compiti dell’agricoltura, non più limitata alla produzione del food, ma dedita alla salvaguardia idrogeologica, al miglioramento della qualità ambientale e paesaggistica, alla produzione dell’energia necessaria alla città, di attivazione di sistemi economici, soprattutto nel food, a base locale (c.d. ettaro zero), comunque di reti brevi di produzione e consumo, anche riducendo la purezza ecologica quando essa deve sopportare la localizzazione e la chiusura non solo dei cicli dell’alimentazione, ma soprattutto quella dei rifiuti solidi urbani e dell’energia (pannelli solari che usurpano il terreno coltivabile, pale eoliche di difficile e costosa rimozione e stoccaggio, dannose per il paesaggio, preziose per la produzione di energia pulita).
È evidente che un focus determinante di qualsiasi programmazione urbanistica debba comprendere l’agricoltura periurbana, dando il giusto peso e la migliore evidenza agli ecomusei ivi presenti; ottenendo, si direbbe per effetto riflesso, la nuova qualificazione, questa volta positiva, attiva, delle periferie ed all’interno del fenomeno, purtroppo assai diffuso, della c.d. urbanizzazione diffusa.
Il “patto” esprime, dunque, un “gioco a somma positiva”: l’agricoltura di prossimità ed i suoi addetti godono di un netto salto di qualità della loro condizione socio-economica mediante le specifiche remunerazioni provenienti dalla produzione di beni e servizi in precedenza assenti in quanto la vecchia e tuttora condizionante concezione giuridico-sociale di periferia urbana non offriva -nell’ipotesi migliore- altro che sopravvivenza dell’ambiente e delle persone ivi stanziate, se non degrado progressivo e abbandono di ogni cura publica.
Con il “patto città-campagna” -del quale è il paesaggio a classificarsi come primo beneficiario- si ottiene un nuovo livello di benessere per le popolazioni urbane se correttamente si ponga mano all’acquisizione in favore dell’uso generale, comune, gratuito ed effettivamente pubblico della città porzioni adeguate di territorio agricolo: l’uno e l’altro polo acquistano qualità ambientale e paesaggistica, quello urbano, dal quale si definiscono chiaramente i margini, le nuove funzioni e gli spazi pubblici dedicati alla generale fruizione dei cittadini, e quello rurale: ad esso risultano restituite specificità di funzioni compatibili con la sua struttura territoriale e socio-economica, in questo modo superando il doppio e reciproco processo degenerativo dell’urbanizzazione diffusa nella campagna di prossimità e dell’abbandono conseguente della coltura agricola in quelle stesse zone.
Si spiega agevolmente che sia il Piano paesaggistico territoriale regionale (PPTR) la sede della programmazione delle attività proprie del patto città-campagna perché è proprio di siffatto strumento il compito di ricercare, classificare e riqualificare i paesaggi degradati della periferia, tendendo ad ottenere concreta operatività e realizzabilità in favore di un progetto che può definirsi ormai autenticamente territoriale, perché urbano quanto agricolo.
Infatti, nello spazio agricolo periurbano l’agricoltura va sostenuta nella programmazione del paesaggio, preziosa essendo ogni produzione alimentare non contaminata dall’uso di fertilizzanti -come è agevole controllare da parte delle guardie di città– ad ettaro zero, come negli antichi orti e frutteti, il clima consentendo in generale in tutta l’Italia ogni utile investimento in siffatto tipo di agricoltura prêt à porter: produzioni sempre biologiche, anche di nicchia, di imprese che si assumono il rischio, assai basso, del mercato vicino in ogni giorno.
Le cinture verdi progettate spesso nei PPTR comprendono, è evidente, le preesistenze degli ecomusei che in questa nuova cornice operativa fungono da centri di eccellenza per la realizzazione del patto: gli interventi sul territorio extraurbano, in tal caso, riporterebbero in pieno centro città i profumi delle colture in maturazione, come agrumeti o mandorleti specializzati, vigneti, tendoni di uva da tavola non mal “trattata”, ficheti, tutti i prodotti degli orti che, nelle condizioni favorevoli, potrebbero ricevere una coltivazione condominiale, in quanto realizzati in spazi pubblici e/o giardini condominiali, o istituti scolastici dotati di spazio verde, pertinenze della prima cortina di fabbricati e infrastrutture della periferia urbana.
È, del resto, ovvio che l’agricoltura (e la silvicoltura) periurbane saranno l’oggetto principale di una cura publica preziosa della risorsa naturale, in concreto resa utile dalla trasformazione in senso positivo del settore, mediante nuove linee di trasporto merci e passeggeri, infrastrutture come forniture di acqua potabile, gas, energia elettrica; la trasformazione di edifici abbandonati, la realizzazione di presidi scolastici, sanitari di pronto soccorso, biblioteche, agriturismi ad iniziativa privata, forestazione periurbana, circuiti turistici c.d. corti verso gli ecomusei della zona e verso la città: deve, infatti, ritenersi che un territorio periurbano attrattivo (si pensi ad ortalizi, a filari di ciliegi, densità di ulivi, di mandorli, di agrumi, tendoni di uva da vino e da tavola, laghi, torrenti nei boschi e nei prati, i nostri fiumi), un ecomuseo con la storia e le tradizioni dei paesaggi illustrate dalle grandi pietre affioranti, dai prati collinari, dai boschi e mediante piccole biblioteche rurali, percorsi archeologici, organizzati e protetti per il godimento generale, uso comune, dei ritrovamenti etruschi, della Magna Graecia, delle grotte affrescate dai bizantini e poi dai Longobardi (nell’agro di Matera l’affresco longobardo di rara bellezza ed intensità espressiva in pieno periodo di pittura, viceversa, bizantina, del “Peccato originale” con tutti i santi conosciuti nel 5-600 dopo Cristo); i terrazzamenti liguri, della costiera amalfitana, i profumi delle magnolie nella zona dei laghi lombardi e i boschi piemontesi e lombardi, l’arco alpino del nostro versante, le trazzere, i superstiti tratturi, vie ovine tra Abruzzo e Capitanata, tra l’erba e le pietre delle Murge, tutto questo patrimonio -nel senso autentico del termine- finirebbe per attirare in prima battuta il flusso turistico che soltanto successivamente si riverserebbe nella città, le sue architetture, i suoi musei, le sue bellezze, la sua cultura, la sua gente.
I cospicui fondi destinati dal bilancio europeo alla Politica agricola comune (PAC) dovrebbero costituire, nelle zone determinate preventivamente in sede di esercizio della funzione amministrativa del governo del territorio, in quanto particolarmente idonee, il sostegno economico necessario di base perché i soggetti come la rete di ecomusei, municipalità, città metropolitane, regioni possano collegare utilmente alla riqualificazione più attenta ed operosa in senso paesaggistico dell’antico “ristretto” periurbano gli effetti benefici di un paesaggio, di un mercato alimentare ad ettaro zero e di un riconoscimento a tutela di bellezze naturali rese attuali e godibili, in favore dell’urbs e del suo idoneo, ampio, intorno. Si tenderebbe, in tal modo, ad ottenere una fusione delle reciproche funzioni di garanzia della qualità della vita umana, del paesaggio e dell’ambiente mediante il miglioramento progressivo del godimento dei beni, dell’infinito numero di beni, offerti dal territorio come riflesso perennemente positivo della presenza di una campagna periurbana che confluisce nella periferia della città con la sua ricchezza di risorse naturali e paesaggistiche, curata in funzione di benessere di tutti i cittadini.

10.  Le scelte di governo del territorio nella nuova urbanistica regionale sulla tutela del paesaggio e degli altri valori dell’art. 9 Cost.

Qualche osservazione, a proposito della nuova urbanistica regionale, può, a questo punto, avanzarsi sulla difendibilità delle scelte espresse dagli enti territoriali nella direzione della norma costituzionale sulla tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico al di fuori ed oltre la “vecchia” concezione della pianificazione urbanistica.
Va comunque premesso che sin dalla legge urbanistica generale n. 1150/1942 le anticipazioni in ordine al passaggio tra “funzione urbanistica del piano regolatore generale” e “funzione di governo del territorio” non mancano.
Esse trovano spazio nell’art. 1, dove si precisa il contenuto della “disciplina urbanistica e dei suoi scopi”, non soltanto prevedendo “assetto ed incremento edilizio” dell’abitato, ma anche “sviluppo urbanistico in genere del territorio della Repubblica”.
Come ricorda oggi il Consiglio di Stato (Sez. II, 14 novembre 2019, n. 7839), «l’urbanistica ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione non sono mai stati intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone un’inaccettabile visione minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli Enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Per tale ragione è possibile una compenetrazione di vincoli che, senza esautorare lo Stato dai compiti di tutela che gli sono propri, ne rafforzi le finalità ed estenda la portata in una visione di valorizzazione, oltre che di protezione del bene tutelato».
In realtà, se è vero che la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico è principio fondamentale della Costituzione (art. 9) già per questo motivo formale colto all’inizio dell’analisi, essa non può non prevalere rispetto agli altri valori ed aspetti che vengono in rilievo nella difesa del territorio: infatti, è ormai di diritto positivo la regola secondo cui le previsioni degli strumenti urbanistici devono necessariamente coordinarsi con quelle sottese alla protezione del paesaggio.
La questione sorge spesso proprio nelle periferie urbane, dove Comuni e Regioni incontrano problematiche tipiche del governo del territorio, che nei piani urbanistici generali tuttavia possono essere affrontate ed avviate ad una non lontana soluzione definitiva.
La periferia è paesaggio: quello del centro abitato si va estinguendo, quello dalla campagna non c’è ancora, c’è quello, intermedio, della periferia.
«La difesa del paesaggio», osserva il Consiglio di Stato, «si attua eminentemente a mezzo di misure di tipo conservativo, nel senso che la miglior tutela di un territorio qualificato è quella che garantisce la conservazione dei suoi tratti, impedendo o riducendo al massimo quelle trasformazioni pressoché irreversibili del territorio propedeutiche all’attività edilizia; non par dubbio che gli interventi di antropizzazione connessi alla trasformazione territoriale con finalità residenziali, soprattutto quando siano particolarmente consistenti per tipologia e volumi edilizi da realizzare, finiscono per alterare la percezione visiva dei tratti tipici dei luoghi, incidendo (quasi sempre negativamente) sul loro aspetto esteriore e sulla godibilità del paesaggio nel suo insieme. Tali esigenze di tipo conservativo devono naturalmente contemperarsi, senza tuttavia mai recedere completamente, con quelle connesse allo sviluppo edilizio del territorio che sia consentito dalla disciplina urbanistica nonché con le aspettative dei proprietari dei terreni che mirano legittimamente a sfruttarne le potenzialità edificatorie»[15].
È, del resto, noto il principio giurisprudenziale, cui ci riportiamo per avvalorare ciò che dobbiamo dire, «secondo cui il potere di pianificazione urbanistica non è limitato all’individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, e in specie alle potenzialità edificatorie delle stesse e ai limiti che incontrano tali potenzialità».
Al contrario, esso «deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non sia limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico-sociali della comunità locale, non in contrasto ma, anzi, in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato, nel quadro del rispetto e dell’attuazione di valori costituzionalmente tutelati».
Predisponendosi all’esame dei poteri regionali di intervento nella formazione dei piani urbanistici generali degli enti locali, la Sezione non trascura di ribadire la competenza esclusiva -salvo convenzioni- dello Stato in ordine alle varie attività costituenti l’esercizio della delicata quanto fondamentale funzione di tutela dei beni, delle attività culturali e del paesaggio, come ha previsto il legislatore del codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004 e nelle successive modifiche del d.lgs. 204/2004 e contenute in norme varie e leggi speciali.
Del resto, su questo punto la Corte costituzionale ha chiarito le idee di panregionalisti già con le sentenze n. 26 e n. 9 del 2004, alla Regione riconoscendosi la funzione, anch’essa di grande rilievo, di valorizzazione dei suddetti beni, attività culturali e del paesaggio definite, nella sentenza n. 194/2013 della Consulta, funzioni dirette alla miglior conoscenza, utilizzazione e fruizione di quel patrimonio, ivi compresa, sottolinea oggi la Sez. II del Consiglio di Stato, «la loro inclusione nelle previsioni urbanistiche locali».
Ed è a queste premesse che il giudice amministrativo collega, «nonostante tale diversificazione & delle suddette aree», la ratio della ritenuta ammissibilità della circostanza che alla realizzazione di pianificazioni o individuazioni concrete del valore culturale e paesaggistico del bene da parte del Mibact «si accompagnino contestualmente, quali naturali appendici, anche interventi» regionali «diretti alla valorizzazione dello stesso; ciò comportando una situazione di concreto concorso della competenza esclusiva dello Stato con quella concorrente dello Stato e delle Regioni».
Infatti, soffermandosi sulle norme di cui agli artt. 7 e 10 della l. n. 1150/1942 e 14 e 16 della l.r. n. 56/1980 il loro combinato -norma peraltro presente in tutte le leggi regionali sul governo del territorio- conferma «sia il dovere della Regione di intervenire per esigenze di salvaguardia dei beni storici e artistici e del paesaggio, sia l’innesto di tali esigenze nel contenuto della pianificazione urbanistica. Ed è proprio la doverosità della disciplina, pur discrezionale nei suoi contenuti concreti, che ne implica l’innesto nelle scelte pianificatorie originarie del Comune, ovviamente coinvolto nel procedimento».
Ne deriva anche che, trattandosi di esercizio di competenza regionale, l’intervento sul PUG in itinere non implica la ripubblicazione del piano adottato, in quanto è conseguente ad un dovere di ufficio avente ad oggetto la tutela del paesaggio e dell’ambiente: di conseguenza, non alterando il quadro giuridico del procedimento di formazione del PUG comunale, l’intervento regionale non implica un “riavvio” del procedimento con la ripubblicazione del piano adottato contenente l’integrazione della Regione che si colloca tra le modifiche obbligatorie, «in quanto indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standard urbanistici minimi», e non facoltative, «consistenti in innovazioni non sostanziali», né concordate, «conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal Comune», che, «ove superino il limite di rispetto dei canoni guida del piano adottato», comportano «l’obbligo della ripubblicazione da parte del Comune».
Diversamente, «per le modifiche obbligatorie tale obbligo non sorge, poiché proprio il carattere dovuto dell’intervento regionale rende superfluo l’apporto collaborativo del privato, superato e ricompreso nelle scelte pianificatorie operate in sede regionale e comunale, come risulta essersi verificato nella fattispecie in esame»[16].
In altri termini, non si tratta «di rielaborazione complessiva del piano, quando, in sede di approvazione, vengano introdotte modifiche che riguardano la disciplina di singole aree o singoli gruppi di aree (Cons. Stato, sez. IV, 19 novembre 2018, n. 6484)».
In conclusione, le modifiche che «consistano in variazioni di dettaglio che comunque & lascino inalterato l’impianto originario» del piano adottato, «quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree» non implicano l’obbligo di ripresa del procedimento con ripubblicazione del piano adottato[17].

11.       Periferie urbane e tutela del paesaggio del patrimonio storico e artistico della Nazione

Colture subito confinanti con l’ultima schiera di costruzioni, ecomusei della prima campagna, costituiscono dunque il paesaggio periurbano che, nella sua bellezza, non può non presentarsi come particolarmente prezioso, perché consente a chi stia uscendo dalle porte della città l’incontro con una realtà naturale particolare, che offre anche inconsciamente un senso di liberazione dai vincoli concessi al traffico del centro urbano. Prima di raggiungere la “campagna” il viandante incontra, tuttavia, la periferia, cioè la zona quasi sempre meno curata dagli organi competenti, anzi spesso del tutto trascurata, dove si concentrano abusi di edilizia residenziale spesso “povera” o piccolo industriale; depositi anonimi, verde non curato, reti stradali e dei servizi pubblici inadeguate, rispetto all’incremento di insediamenti assai di frequente disordinati, nel senso di estranei rispetto all’ordine urbanistico che il territorio dovrebbe esprimere.
Il bene-valore che può dirsi costantemente rinnegato e almeno danneggiato nelle periferie delle città medie ed estese, metropolitane soprattutto, chè nei piccoli Comuni italiani non è sempre molto diversa dal rimanente abitato o è addirittura progressivamente priva di insediamenti nelle zone di espansione.
osserva che parti di città, sistemi e contesti urbani periferici sono interessati significativamente da elementi di valenza sovra locale riconducibili allo schema di assetto del PTCP ed alle sue invarianti strutturali, la cui complessità richiede una progettazione unitaria, necessariamente coerente proprio con il “patto città-campagna” del PPTR e con le istanze locali del contesto urbano e perturbano.
Emergono a questo punto nel territorio soggetto alla programmazione paesaggistica più progetti strategici: la rete ecologica regionale, con l’evidenziazione degli ecomusei e della loro funzione principale, il patto città-campagna, lo scenario infrastrutturale per la mobilità dolce, la valorizzazione e la riqualificazione integrata del paesaggi costieri, fluviali, lacustri, montani e collinari, i sistemi territoriali per la fruizione dei beni patrimoniali, tutti concepiti allo scopo di elevare la qualità e la fruibilità dei paesaggi.

12.       Paesaggio e periferie nel coordinamento pianificatorio e nella “rigenerazione”

E’ noto che nelle strategie pianificatorie, ormai plurali sullo stesso territorio, i Piani territoriali di coordinamento provinciale, per adempiere al compito del coordinamento e della specificazione rispetto alla vigente, a tratti pesante, pianificazione territoriale, debbano risultare adeguati ai dispositivi del piano paesaggistico territoriale regionale, anch’esso risentendo della necessità di raggiungere una condizione di piena compatibilità, in difetto della quale la programmazione urbanistico-paesaggistica del territorio presenterebbe una situazione di caoticità richiedente nuovi interventi correttivi del legislatore regionale e/o a realizzarsi attraverso atti amministrativi generali delle regioni che non potrebbero esimersi dal denunciare la scarsa competenza tecnica degli autori del PTCP.
Anche quest’ultimo, sempre se coerente con il PPTR, individua, ma questa volta con maggiore evidenza e coordinamento normativo, parti significative di città, sistemi e contesti urbani periferici e marginali aventi i requisiti per l’attivazione di programmi integrati di rigenerazione urbana e territoriale definiti “APRU – Ambiti Provinciali di Rigenerazione urbana” (così nella legge pugliese n. 21/2008).
Nelle previsioni del piano territoriale di coordinamento provinciale vengono solitamente individuate le aree compromesse o degradate, disciplinate da norme del PPTR, per le quali, tra l’altro, in riferimento alle situazioni di degrado/compromissione, in essere o a rischio, determinate da processi di urbanizzazioni, infrastrutturazioni, pratiche e usi urbani, prevale l’ indirizzo tendente a favorire la delocalizzazione delle attività e degli insediamenti impropri anche mediante l’eventuale attivazione dei c.d. organismi premianti.
Le metodologie seguite nella pianificazione territoriale paesaggistica generale e in quella coordinata in sede provinciale trovano attuazione mediante scelte tendenti a:
a) privilegiare gli interventi di riuso di aree già occupate da attività produttive o comunque già urbanizzate favorendo il completamento o la continuità con gli insediamenti produttivi esistenti;
b) favorire la delocalizzazione di imprese inserite in contesti territoriali impropri e il loro trasferimento in coerenza ai presenti indirizzi, facilitando il recupero dei siti degradati;
c) garantire adeguate condizioni di accessibilità, con particolare riferimento ai servizi di raccordo e all’intermodalità nei sistemi di trasporto pubblico;
d) perseguire un’equilibrata offerta di consumi idrici ed energetici e la riduzione, il riutilizzo ed il riciclo dei rifiuti, l’adeguamento delle dotazioni di infrastrutture tecnologiche a supporto degli insediamenti, con particolare riferimento ai sistemi dell’approvvigionamento energetico, idrico, del collettamento e della depurazione;
e) perseguire il miglioramento della qualità ecologica dell’insediamento e del contesto, anche contribuendo, attraverso le dotazioni ecologiche dell’insediamento stesso, alla realizzazione, al potenziamento o al ripristino di eventuali elementi funzionali della rete ecologica;
f) perseguire il miglioramento dell’immagine complessiva degli insediamenti in termini di riordino urbanistico, di qualità architettonica, di opere di mitigazione e ambientazione paesaggistica attraverso adeguate dotazioni ecologiche e ambientali, anche destinando a tali finalità parte delle dotazioni prescritte di aree per attrezzature e spazi collettivi.

Il valore di un documento programmatico preliminare all’adozione del piano urbanistico generale di ogni comune è, senza dubbio, rilevante in presenza della programmazione paesaggistica regionale e del coordinamento provinciale.
Può dirsi, anzi, che la sostenibilità ambientale, la tutela e la valorizzazione del paesaggio, le norme e le prassi urbanistiche rappresentino le tre linee strategiche per garantire la coerenza con lo scenario strategico del PPTR, quello del PTCP, nel quadro delle ultime riflessioni sulla pianificazione strategica e delle indicazioni sulla programmazione derivanti da UE Horizon 2020.
In particolare il Documento programmatico preliminare deve: – coordinare la programmazione strategica e la pianificazione urbanistica già avviate con le previsioni urbanistiche e con i grandi progetti di opere pubbliche anche se in corso; – offrire soluzioni alle criticità ambientali attualmente esistenti nel contesto urbano; – dare risposte alla necessità di rigenerazione dei contesti urbani residenziali, nonché alle esigenze della riconversione e della rigenerazione dei contesti produttivi esistenti; – definire forme di tutela e di valorizzazione del patrimonio storico culturale urbano ed extraurbano.
Gli obiettivi strategici del Piano urbanistico generale (PUG) comunale anche per il contesto rurale e per l’area vasta si possono individuare nel:
– riqualificare i paesaggi degradati delle urbanizzazioni contemporanee;
– promuovere la riqualificazione delle urbanizzazioni periferiche;
– privilegiare la rigenerazione ed il recupero del tessuto urbano, dei servizi e delle infrastrutture attraverso il riutilizzo qualificato delle aree in dismissione rispetto all’espansione ed all’occupazione di suolo agricolo, attività queste ultime due da non scegliere se non in via eccezionale e con idonea motivazione di necessità;
– avviare programmi di riqualificazione urbana (anche con previsioni di sostituzione dell’edificato, con o senza trasferimento premiale di volumi), di intesa con i proprietari, di aree comprese nell’abitato consolidato o confinanti lo stesso che per caratteristiche proprie (varie forme di degrado) o per le attività svolte rappresentino motivo di degrado o di conflitto sia estetico, sia funzionale sia ambientale con l’abitato circostante.
In questo contesto non si possono trascurare le strade a valenza culturale paesaggistica che mostrano una tipologia articolata: tracciati carrabili, rotabili, ciclo-pedonali e natabili dai quali è possibile cogliere la diversità, peculiarità e complessità dei paesaggi che attraversano paesaggi naturali o antropici di alta rilevanza paesaggistica, che costeggiano o attraversano elementi morfologici caratteristici (serre, costoni, lame, canali, coste di falesie o dune, ecc.) e dai quali è possibile percepire panorami e scorci ravvicinati di elevato valore paesaggistico, come individuati nelle tavole del documento programmatico preliminare -atto strategico sul quale chiunque può esprimersi- condizionante la pianificazione territoriale definitiva, che dovrà seguire le scelte di massima in esso contenute, attuando in tal modo un percorso trasparente e più volte ripensato criticamente.

13.       Periferie e innovazione sociale

Proprio le periferie urbane e la loro “rigenerazione” compaiono a un decennio nella serie di strumenti contrattuali di origine inglese, quali i SIB (Social Impact Bond) o, più esplicitamente, i Payment-by-results ovvero Payment-for-success contracts.
Strumenti di nuova esperienza che suppliscono alla difficoltà di investimento nel sociale da parte di una finanza pubblica gravata da debiti crescenti in Europa, seguendo la traccia del partenariato pubblico-privato (Ppp), ma questa volta senza alcuna previsione di finanziamento certo dell’impresa; viceversa, mirando ad un pattuito raggiungimento di risultati ed “impatti” sociali significativamente favorevoli.
E poiché questi ultimi, se la condizione delle attività private di servizio sia stata quella contrattata nella qualità e nella quantità, sono deputati a provocare reali risparmi di spesa futuri, è proprio mediante quei risparmi che l’imprenditore verrà retribuito, avendo evidentemente raggiunto lo scopo del contratto[18].
Il d.p.c.m. 21 dicembre 2018 ha istituito -in esecuzione della l.f. 2018, l. 27 dicembre 2017, n. 205, art. 1, co. 205 che lo aveva previsto stanziando 5 milioni di euro per il 2008 e 10 milioni per il 2019 ed il 2020- il Fondo per l’innovazione sociale al fine di favorire e potenziare l’innovazione sociale secondo gli standard europei.
Il metodo determinato per l’attività contrattuale risente della sua finalizzazione allo sviluppo di capacità delle pubbliche Amministrazioni sulla base dei risultati conseguibili.
L’obiettivo generale dell’iniziativa è esplicitato nel «rafforzamento della capacità delle pubbliche amministrazioni per la realizzazione di interventi di innovazione sociale volti a generare nuove soluzioni, modelli e approcci per la soddisfazione di bisogni sociali, con il coinvolgimento di soggetti del settore privato».
I “beneficiari” del Fondo sono «le Città metropolitane e i Comuni capoluoghi di provincia», anche «in partenariato con Regioni, altri Comuni, Università ed enti di ricerca nonché con soggetti del settore privato»[19].
Interesse destano i “criteri generali di valutazione” di cui all’art. 7 del d.p.c.m., che il Comitato permanente applica: «a) capacità di dimostrazione dell’ampiezza e della profondità dei benefici sociali generabili, in termini di outcome; b) miglioramento delle capacità delle pubbliche amministrazioni; c) quadro logico, coerenza e fattibilità della proposta di intervento; d) pertinenza con standard internazionali ed europei; e) capacità di dimostrazione delle condizioni di sostenibilità economica e sociale».
In sostanza l’Europa -ed il Governo italiano di conserva- chiede effettivamente aiuto all’iniziativa privata per la vivacizzazione dell’economia locale e soprattutto per il miglioramento delle condizioni di lavoro, delle conoscenze tecniche, delle capacità organizzative del proprio lavoro degli uffici amministrativi.
La parte privata, come si è osservato, si addossa il rischio del mancato conseguimento dello scopo specifico contrattato ed in tal caso nessun compenso sarà corrisposto; precise indicazioni contrattuali consentono, invece, di determinare il compenso spettante se il risultato socialmente rilevante è stato raggiunto.
La frequenza scolastica, ad esempio, cede in misura ormai notevole in Italia, anche in quella dell’obbligo: il danno alla finanza pubblica è stimabile senza difficoltà e si rende urgente la sua eliminazione mediante attività di impatto sociale ben programmate e realizzate con abnegazione dell’imprenditore privato contraente mediante -ad es.- campagne di convincimento delle famiglie in ordine ai concreti vantaggi derivanti dal conseguimento del diploma di scuola superiore, o usando con misura una moral suasion nei confronti dei genitori, o reperendo un lavoro per uno di loro che consenta al figlio di riprendere gli studi, ecc.
Le periferie offrono una serie di opportunità diverse per interventi di questo tipo.
Le periferie del capoluogo possono costare l’impiego di quasi la metà dei vigili urbani, l’attività pubblica di prevenzione e la repressione della delinquenza che allontana le persone e i turisti da qualsiasi percorso nei dintorni infestati dalla malavita va ricompresa spesso in una pianificazione integrata di azioni amministrative diverse e convergenti verso l’obiettivo del risanamento umano e urbano che in realtà assai pesano sulla finanza pubblica e che spesso falliscono l’obiettivo.
Costituirebbe pertanto l’impegno forse più socialmente rilevante quello dell’imprenditore privato che, anzitutto organizzando il suo intervento dotandosi a sue spese di esperti autentici della rigenerazione delle periferie, si impegni contrattualmente, eventualmente avvalendosi di strutture di sicurezza autorizzate dai Prefetti e dai Comuni per i casi più “difficili”, ad operare con successo, almeno parziale, ma reale, in un settore nel quale la “legge”, la “forza pubblica”, il Sindaco e gli Assessori, le istituzioni scolastiche, gli esercizi commerciali e piccolo industriali, i servizi pubblici stessi, come il trasporto persone pubblico o privato, non riescono ad incidere nella direzione del benessere e della sicurezza in quanto quella periferia è “chiusa” persino, talora soprattutto, urbanisticamente.
Un outcome-based contract sottoscritto da un’associazione temporanea di imprese che coopera con altri soggetti imprenditori specializzati, utili al fine, e dal Sindaco del Comune capoluogo, potrebbe godere anche, dato l’impegno plurimo di competenze e la oggettiva difficoltà, quando non pericolosità, delle operazioni necessarie, di un compenso assai elevato per aver risolto in due anni un problema centenario di quel capoluogo mediante una serie di iniziative opportune –smart, si direbbe oggi- autorganizzate da privati che abbiano ottenuto ciò che l’ente locale, regole, divise, orari di servizio, no risk, non è mai riuscito ad ottenere.
L’urbanistica aiuta molto in casi come questo.
Trasferire in un “altrove” evidentemente vantaggioso famiglie che, pur ospitando persone dedite al crimine, hanno anche bambini, figli minori da salvare epperò vengono convinte a traslocare nel miraggio di una frequenza scolastica assai preziosa per i figli e di uno sbocco lavorativo successivo, sia pure modesto e per alcuni anni in vista di una sistemazione lavorativa definitiva, anche con l’aiuto ad istituire nuove iniziative produttive autonome, artigianali, di sicuro successo, come start-up di tipi diversi.
Anche la realizzazione di impianti sportivi nel quartiere periferico potrebbe aiutare molto, la protezione di sicurezza per giovani sacerdoti dediti all’educazione morale di minori da convincere ad uscire dal “quartiere” mediante la loro frequenza in oratori molto spaziosi ed attrezzati, ricchi di attrattive, teatro, cinema, sport per ragazzi dell’età ingrata.
Dovendo raggiungere il risultato per ottenere il, peraltro congruo, compenso, un’associazione di imprese sociali ed edili riuscirà ad attirare le persone più esposte, soprattutto i giovani delle periferie urbane, nelle sue iniziative di lavoro per piantare e successivamente curare alberi e fiori in nuove aiuole costruite in quella data periferia, pulizia del terreno, di svago nelle sue molteplici sfaccettature, di istruzione e di immediata elevazione sociale se potrà fondare una scuola privata di buon livello in loco o un ecomuseo nella prima campagna, dove un’umanità per il passato sofferente nell’ignoranza e nella violenza potrebbe trovare il luogo ideale per un lavoro remunerativo, per un’esistenza libera e dignitosa, come vuole la Costituzione repubblicana nei rapporti di lavoro dipendente.
Opere meno rilevanti, tuttavia assai utili socialmente, sono attualmente affidate al terzo settore, alle magnifiche associazioni italiane di volontariato che, in ragione della loro indipendenza dalla politica (quasi integrale, anche se purtroppo non proprio sempre è così), riescono a svolgere servizi di pubblico interesse avvicendando lo Stato e gli enti pubblici che non sono più in grado di garantire tutti i servizi sociali e spesso devono limitarsi a riconoscere la preziosità della collaborazione di queste associazioni no profit.
Ma i contratti basati sul raggiungimento dell’obiettivo cui abbiamo dedicato un rapido cenno potrebbero essere lo strumento più idoneo per avvicinare  al successo le iniziative più rilevanti, più dense di socialità, più difficili, ma più aperte nell’immediato futuro al successo permanente, radicale, raggiungendo obiettivi di promozione sociale anche mediante gli strumenti dell’urbanistica, laddove i pubblici uffici amministrativi, anche favorevolmente organizzati, hanno in tutto o in parte mancato.
La presenza iniziale di cospicua finanza privata consente di riferire i programmi di riscatto sociale a situazioni complesse, tenendo conto che anche un risultato di risparmio pubblico forse soltanto parziale ma ben individuabile consentirebbe l’affermazione del metodo contrattuale: a forme di intervento privato con un tipo di finanziamento pubblico di questo genere sembra proprio necessario pervenire se del benessere sociale ricercato dai pubblici poteri con evidente affanno si vogliano far partecipi le periferie fisiche e morali che sono sparse -talora nascoste- dovunque nel nostro territorio.

Note

L'articolo Interventi sul territorio extraurbano. Ecomusei, paesaggi, periferie proviene da Giustamm.

nota a sentenza a CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA – DECIMA SEZIONE – Sentenza 5 settembre 2019, n. C‑333/18  a cura di Fiammetta Magliocca

I fatti di causa
Con giudizio incardinato innanzi al Tar Campania, la terza classificata nell’ambito di una procedura di gara contestava l’ammissione alla procedura selettiva sia della impresa aggiudicataria, sia dell’offerente classificatosi al secondo posto. La prima classificata si costituiva in giudizio spiegando ricorso incidentale, mediante il quale sosteneva che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico per aver perso, nel corso della procedura, i requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare di gara. Il Tar Campania, esaminato prioritariamente il ricorso incidentale, lo accoglieva e, pertanto, dichiarava improcedibile il ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse. Tale pronuncia era, dunque, oggetto di gravame dinanzi al Consiglio di Stato, sull’assunto che il Giudice amministrativo non avesse applicato i principi enunciati dalla Corte di Giustizia nella sentenza 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), laddove il ricorso principale avrebbe dovuto essere esaminato in ogni caso nel merito, sussistendo un interesse, strumentale e mediato, della ricorrente alla declaratoria dell’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, in quanto una tale statuizione avrebbe potuto portare l’amministrazione aggiudicatrice ad intervenire in autotutela annullando la procedura e indicendo una nuova gara. La vertenza veniva sottoposta dalla Quinta sezione del Consiglio di Stato al vaglio dell’Adunanza Plenaria, la quale rilevata l’esistenza di contrapposti indirizzi giurisprudenziali nel caso in cui il ricorso principale non fosse fondato su motivi che, se accolti, avrebbero determinato tout courtla ripetizione della procedura di gara – da un lato, l’orientamento secondo cui il ricorso principale deve essere esaminato anche dopo l’avvenuto accoglimento del ricorso incidentale, non dovendosi tener conto né del numero delle imprese partecipanti alla procedura né dei vizi prospettati come motivi del ricorso principale; dall’altro lato, l’orientamento secondo cui l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto laddove l’accoglimento dello stesso fosse idoneo a procurare un vantaggio reale e attuale al ricorrente – decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale: “Se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva [89/665] possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (articolo 112 del codice di procedura civile), prova dell’interesse affermato (articolo 2697 del codice civile), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (articolo 2909 del codice civile)”.

La posizione della Corte di Giustizia
Il Giudice comunitario, dopo aver ricordato che la normativa comunitaria in tema di appalti mira a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano dell’Unione, al fine di garantire l’applicazione effettiva delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, nonché il principio enunciato dai precedenti della stessa Corte, secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione devono essere considerati equivalenti, ha affermato che da tali assunti deriva l’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente. In particolare, la Corte di Giustizia precisa che tale statuizione è applicabile a prescindere sia dal numero di partecipanti alla procedura di selezione del contraente, sia dal numero di coloro che tra essi hanno presentato ricorsi (e, dunque, anche laddove altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi tesi alla reciproca esclusione non riguardino le offerte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei ricorsi per esclusione). Con riferimento, poi, al profilo attinente alla valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale e a quello dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, il Giudice comunitario, da un lato, si preoccupa di chiarire che la ricevibilità del ricorso principale non può essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso siano anch’esse irregolari, né alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura selettiva; dall’altro lato, ribadisce che il principio di autonomia processuale non può, comunque, giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Una diversa interpretazione, infatti, non sarebbe coerente con la direttiva 89/665, laddove si prevede che i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice debbano, per essere considerati efficaci, essere accessibili a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione europea in materia di appalti pubblici, o delle norme che traspongono quest’ultimo.

Precedenti:

Conforme: CGUE 5 aprile 2016, PFE C‑689/13, EU:C:2016:199; CGUE 4 luglio 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448; Cons. Stato, Ad.Pl., n. 11/2008.

Difforme: CGUE 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung C‑355/15, EU:C:2016:988; Cons. Stato, Ad.Pl., n. 9/2014; Cons. Stato, Ad.Pl., n. 4/2011 .

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 30/11/2019 n.101 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a  CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – 11 novembre 2019, n. 956   a cura di Alessandra Petronelli

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 30/11/2019 n.102 proviene da Giustamm.