* Le nuove tecnologie, soprattutto quando sembrano avere un impatto dirompente sullo status quo, come i Bitcoin e la Blockchain che ne costituisce il “motore”, pongono il giurista ed il legislatore con lui, di fronte alla domanda se sia necessaria una regolazione o meno delle stesse.
Sullo sfondo delle problematiche che ruotano attorno al tema della blockchain (ed oggi in particolare dei Bitcoin) non possiamo non individuare, dal punto di vista del diritto pubblico, le questioni relative alla tutela dei consumatori, da un lato, ed alla libertà di iniziativa economica dall’altro, ma anche le peculiari questioni che coinvolgono la disciplina dei mercati finanziari e, più in generale, la sicurezza degli stessi. In via generale, inoltre, si pone anche la questione della legittimazione (e dei limiti) dell’intervento pubblico.
Ogni nuova tecnologia, infatti, impone una riflessione in termini regolatori. Quando le prime autovetture cominciarono a circolare nelle strade delle città, tra la fine del 1800 e gli inizi del 1900, non ci si era ancora posti il quesito di come quella nuova tecnologia tutelava la sicurezza di chi la guidava. Ci vollero quasi sessant’anni per promulgare la prima legge su tale aspetto[1] che dettò le regole – che oggi sono diventate standard tecnici – vincolanti per l’introduzione sul mercato di un autoveicolo.
Da allora l’evoluzione tecnologica è stata sempre più veloce. Sono stati costituiti degli organismi a vocazione internazionale, nei quali partecipano componenti delle varie nazioni, con l’apposito ruolo di definire standard tecnici per i prodotti ed i servizi nonché, soprattutto in Europa, l’avvento della Comunità Economica Europea prima e dell’Unione Europea poi, ha ampiamente favorito tramite gli strumenti regolatori consentiti dai Trattati, l’uniformità di tali regole nell’ambito di tutti i Paesi membri.
In questa prospettiva vanno poste le questioni che attengono alle nuove tecnologie che così rapidamente in questi anni si stanno diffondendo tra il pubblico, come l’intelligenza artificiale il cui uso oramai è tanto capillare e diffuso quanto lo sono gli smartphone che contengono applicazioni che si fondano su tale tecnologia, la tematica dei robot e degli autonomi intelligenti, di cui si discute sempre di più, soprattutto per gli impatti che potrebbero avere sulla distribuzione del lavoro, ma che ancora non sono stati oggetto di una regolazione positiva da parte dei legislatori.
La blockchain, e le criptovalute, o meglio le valute virtuali[2], si inseriscono in tale contesto.
La prima teorizzazione delle criptovalute risale al 1998 (Wei Dai) mentre la Blockchain Bitcoin, dopo la pubblicazione del paper di Satoshi Nakamoto del 2008[3], è stata realizzata nel 2009. Da ciò si comprende che in realtà per quasi nove anni i legislatori di tutto il mondo hanno sostanzialmente ignorato tale tecnologia, che ora però è salita alla ribalta del palcoscenico anche, e soprattutto, in conseguenza dell’afflusso di capitali che si è verificato nell’ultimo semestre del 2017.
Dobbiamo però, per poter procedere alla nostra analisi, separare la tecnologia blockchain da quella che oggi è la sua più ampia applicazione, ossia le criptovalute.
Tale approccio è quello che è stato dichiarato anche dal governatore della Banca Centrale Europea, che mentre da un lato ha posto l’accento sulla elevata rischiosità dell’investimento in criptovalute, dall’altro ha dichiarato che la blockchain in sé è una tecnologia valida che sicuramente avrà importanti sviluppi nel futuro.
La Commissione Europea, dal canto suo, ha istituito un osservatorio permanente per monitorare i progetti e gli impatti che la blockchain può avere sui servizi governativi (e non) stanziando circa 350 milioni di euro di fondi per finanziare alcuni progetti.
Nei recenti mesi, quindi, varie Autorità di settore, soprattutto in ambito finanziario, sono intervenute per dettare delle regole in riferimento al settore specifico delle criptovalute, soprattutto al fine di arginare fenomeni di raccolta del capitale (attraverso lo strumento delle Initial Coin Offering) per una maggior tutela del pubblico e dei risparmiatori.
E, da ultimo, è notizia recente quella del sequestro di un sito internet (da parte dell’autorità giudiziaria su denuncia della Consob) che proponeva lo scambio di criptovalute, bitcoin ed altre, ritenendo l’offerta di criptovalute “una vendita illecita di prodotti finanziari" (in tale sito ai risparmiatori erano garantiti rendimenti mensili tra il 17 ed il 29 per cento quali frutto delle operazioni di trading sugli scambi con criptovaluta). Di qui il sequestro del sito, per la violazione dell’art. 101del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria[4].
Gli approcci volti a regolare tale mercato sono stati di vario tipo. Da un lato si registrano gli interventi che sostanzialmente vietano l’emissione di criptovalute (in tal senso le decisioni adottate dall’Autorità cinese e sudcoreana), dall’altro si pongono i Paesi che impongono il rispetto dei requisiti già previsti per l’accesso delle società ai mercati finanziari (come la SEC statunitense) riconducendo il fenomeno nell’ambito della disciplina vigente di regolazione dei mercato finanziari (così anche in Germania). Altri Paesi hanno invece adottato un approccio pro-attivo, emanando delle legislazioni di supporto (è il caso di Gibilterra in cui è entrato in vigore il 1° gennaio 2018 un provvedimento che inquadra in maniera generale il fenomeno della blockchain) ed addirittura facendo assumere all’autorità di vigilanza una funzione di “supporto” per coloro che vogliano promuovere iniziative in questo campo (come accaduto in Svizzera).
In Italia, ad oggi, il fenomeno delle criptovalute è stato disciplinato nell’ambito della legge antiriclaggio.
Il Decreto legislativo n. 231/2007, modificato dal d.l.vo n. 90/2017, definisce chi sono i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale (identificata quale “la rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un’autorita’ pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”) estendendo gli obblighi di adeguata verifica della clientela e gli obblighi di segnalazione anche a tali soggetti, o meglio limitatamente a quelli che effettuano attività di conversione da valute virtuali in valute a corso forzoso e viceversa.
E’ altresì prevista l’iscrizione di detti operatori in un’apposita sezione del registro dei cambiavalute, e si è in attesa di un decreto del Ministero dell’Economia che stabilirà modalità e tempi di tale iscrizione.
E’ in questo quadro che si registrano, nel nostro Paese le prime pronunce giudiziarie in materia: dal provvedimento di sequestro sopra ricordato alla sentenza del Tribunale di Verona del settembre 2017 che riconosce la tutela ad investitori (persone fisiche) che si erano rivolti ad una società che forniva il servizio di cambio da valuta tradizionale (Euro) a valuta virtuale (Bit Coin) con lo scopo di finanziare delle imprese tramite un portale di equity crowdfunding strutturato con valuta virtuale[5].
Questa prima disamina dei diversi approcci che sono stati adottati nel settore delle criptovalute, le quali rappresentano oggi la più evidente e diffusa applicazione della tecnologia blockchain, e che hanno avuto il pregio far interessare i vari legislatori di tale tecnologia, ci è utile per cercare di inquadrare in maniera più formale il fenomeno.
Preso atto della necessità di fornire delle regole, si possono individuare tre paradigmi per guidare gli approcci di politica legislativa e di regolazione giuridica relativamente all’innovazione.
Tali paradigmi, riprendendo uno scritto[6] di un’attenta autrice, possono essere ricondotti alla metafora delle “scatole”, proprio per rendere l’idea che devono essere visti come dei contenitori, i cui attori, oggetti e scopi sono diversi tra loro.
Il primo paradigma è relativo alla “scatola verde”. In tale contesto la scoperta di una nuova tecnologia non impatta sul sistema giuridico esistente, trattandosi di nuove modalità tecnologiche per risolvere questioni che hanno già una loro disciplina da parte dei legislatori.
Si pensi ad esempio al passaggio di una rete di comunicazione da tecnologia 3G ad una 4G. Ciò che permette tale passaggio sono delle innovazioni tecnologiche sulle modalità di trasmissione e compressione dei dati, ma nessun legislatore, ovviamente, si sentirebbe obbligato a dettare una nuova disciplina legislativa per regolare l’uso di una tecnologia già esistente e che è stata solamente implementata.
Nell’ambito della blockchain si tratta delle ipotesi in cui la medesima venga utilizzata per svolgere attività che vengono eseguite con una tecnologia differente, e l’utilizzo della blockchain non genera impatti significativi a livello giuridico, nel senso che non appare necessario emanare nuove norme al fine di regolarne la disciplina.
Per comprendere se si tratti di un caso rientrante nella scatola verde, vengono suggerite due domande fondamentali:

1. siamo di fronte ad un caso d’uso della blockchain che in realtà sostituisce una qualche funzione di back-office?
2. La soluzione è stata implementata da uno o più soggetti regolamentati all’interno di una loro funzione già regolamentata?

In tali ipotesi ci si dovrebbe astenere dall’introdurre una nuova regolamentazione giuridica, cercando casomai di adeguare le norme esistenti. La necessità è più quella di affrontare le problematiche dal punto di vista tecnico che non giuridico, cercando di adeguare la normativa ove le differenze tecnologiche rispetto ai sistemi attuali siano più marcate.
Il secondo paradigma è quello della “scatola nera”. Si tratta dei casi di utilizzo di una nuova tecnologia per finalità che sono di per sé illegali ed in cui si affronta il classico dilemma circa un giudizio di valore morale collegato intrinsecamente ad una tecnologia, la cui risposta, però, è sempre stata di affermare la neutralità morale della stessa, dovendo in verità concentrare l’attenzione sulle finalità e gli usi che se ne fanno.
La domanda da porsi è: L’obiettivo che si persegue è illegale indipendentemente dalla tecnologia utilizzata?
In tali ipotesi la sfida più grande è data dalla velocità con cui chi persegue obiettivi illeciti riesce a sfuggire ai tentativi di controllo da parte delle autorità regolatrici.
Nell’ambito della blockchain viene subito a mente il settore delle criptovalute e l’estensione degli obblighi previsti dalla normativa antiriclaggio nei confronti dei soggetti che consentono il cambio delle stesse da e in moneta corrente.
Anche le azioni di regolazione e contrasto alla raccolta di capitali tramite Initial Coin Offering (come ad esempio quelle adottate da Cina, Corea del sud, Stati Uniti e Germania) si pongono sulla stessa linea di politica legislativa, andando a colmare dei “vuoti normativi” per attività agevolate dall’uso della nuova tecnologia.
E’ evidente, anche per la portata globale che oramai ha la tecnologia digitale, che i casi che ricadono nella scatola nera richiederebbero un’azione coordinata tra i governi, così come la richiedono tutte quelle manifestazioni di criminalità che assumono carattere transfrontaliero, e che in simili ipotesi non è la tecnologia ad essere illecita in sé, ma i fini che si perseguono utilizzandola.
Il terzo paradigma è quello della “sandbox” o “scatola della sabbia”. Si tratta di ipotesi in cui effettivamente la nuova tecnologia consente strutture ed applicazioni sconosciute nel mondo del diritto, e le cui potenzialità innovative potrebbero portare benefici alla comunità di cui però, allo stato, non se ne conoscono gli effetti.
Si tratta di casi d’uso che sono legali, ma che comportano rischi che l’autorità non vuole lasciare non regolamentati e che superano i modelli tradizionali.
 Al fine di non frenare l’innovazione all’interno di schemi tradizionali e di verificare se tali casi possono essere regolati con norme alternative, alcuni Paesi hanno avviato delle iniziative specifiche (la UK Financial Conduct Authority inglese o il Global Blockchain Council istituito a Dubai) in cui le aziende ed i soggetti che utilizzano la tecnologia blockchain sono invitati a partecipare, all’interno di un contesto che non è ancora regolamentato ma che viene supervisionato dalle autorità, per comprendere come intervenire e regolare eventuali nuovi fenomeni e fattispecie.
Ciò in quanto ci si è accorti che determinati usi della blockchain, seppur leciti, potrebbero avere implicazioni e conseguenze di vasta portata che la legislazione attuale non è in grado di affrontare.
E’ l’approccio utilizzato altresì dalla Svizzera, che ha creato delle vere e proprie zone territoriali (che ricordano i distretti industriali italiani o i poli tecnologici) dotate in alcuni casi di regole proprie ed in cui incentiva in vari modi (fiscalmente e tramite l’aggregazione degli attori potenzialmente interessati) la nascita di progetti e attività basate sulla blockchain.
E’ altresì il caso del Portogallo che, come già chiarito prima, ha emanato una vera e propria legge generale sull’utilizzo delle tecnologie distribuite (le DLT) tra cui rientra appunto la blockchain.
Approcci esclusivamente nazionalistici ad una regolamentazione della blockchain sono però destinati a creare delle disparità, ciò sia per la possibilità da parte dei soggetti interessati di rendere i servizi collocando la sede legale in ogni parte del mondo, sia in quanto, trattandosi di una tecnologia nuova, sarebbe impossibile per ciascun legislatore poter cogliere tutti i diversi aspetti che richiederebbero di essere disciplinati.
A riprova di ciò è il sostanziale fallimento del BitLicense Regulatory Framework[7] promulgato dallo Stato di New York con l’intento di disciplinare i servizi basati su blockchain resi dall’interno dello Stato, che ha avuto quale principale effetto quello di far trasferire gran parte delle società che rendevano tali servizi in altri Stati che non avevano ancora regolato tali servizi.
Una politica legislativa di regolazione della blockchain basata sul paradigma della “sandbox”, pertanto, non può che passare attraverso un approccio integrato, coinvolgendo le istituzioni e gli organismi internazionali (G20, WTO, ICANN) ed adottando regole tecniche standardizzate, ponendo particolare attenzione ad un approccio multisettoriale e con casi d’uso particolari (con selezionati attori ed attraverso il monitoraggio da parte delle autorità).
L’Unione Europea si trova, in questo momento, a dover decidere quale linea adottare tra quelle sopra descritte. Da quanto fino ad oggi è emerso sembrerebbe che, nel settore delle criptovalute, abbia lasciato gli Stati membri liberi di decidere la politica legislativa da adottare, potendo creare però in tal modo, come sopra evidenziato, un fenomeno di forum shopping in favore dei Paesi più permissivi.
D’altra parte la blockchain in sé, oltre al settore finanziario, sembra poter avere le applicazioni più svariate, dalla gestione delle identità digitali, ai servizi di notarizzazione dei documenti, dalla possibilità di creare nuovi sistemi di voto elettronico distribuiti alla gestione dei registri pubblici.
Sembra fondamentale, in tale ottica, che in Italia si eviti di adottare un approccio a “scatola rossa”, con un’eccessiva regolazione normativa che avrebbe quale conseguenza quella di frenare l’implementazione di soluzioni innovative. La soluzione della “scatola verde”, ossia della cd. “sandbox” riuscirebbe a far porre lo Stato in una posizione di guida ed incentivazione della crescita di nuovi attori economici in questo settore tecnologico, contemporaneamente sorvegliando l’adozione di soluzioni innovative potendo poi così intervenire, in un momento successivo, con una regolamentazione più puntuale e realmente tesa a risolvere gli eventuali problemi emersi nel periodo di “sperimentazione”.
In conclusione, dal rapido esame sopra svolto si può affermare che allo stato attuale sono presenti una serie di problematiche che la tecnologia blockchain (oggi alla ribalta in particolare per il fenomeno dei Bitcoin) pone al soggetto pubblico, il quale da un lato deve assicurare la dovuta tutela ai consumatori (ed in particolare con riguardo alla sicurezza dei mercati finanziari), mentre dall’altra parte deve riuscire a garantire ad ogni soggetto (singolo o impresa) la libertà di iniziativa economica.
 

Note

L'articolo Blockchain: approcci di politica legislativa proviene da Giustamm.

1. Agli inizi della XVIII legislatura sono stati presentati alla Camera dei Deputati 5 progetti di legge, (uno dei quali di iniziativa popolare, l’altro di iniziativa del Consiglio Regionale delle Marche, i restanti ad opera di parlamentari dei partiti politici che sostengono il Governo in carica), attualmente all’esame della Commissione Attività Produttive della Camera dei Deputati in sede referente, il cui contenuto, che qui non rileva riferire in dettaglio, è volto a reintrodurre limitazioni agli orari di apertura degli esercizi commerciali, in relazione ai quali attualmente è operante il regime di piena liberalizzazione conseguente all’art. 31, 1° comma del Dl. 201/2011 (meglio noto come decreto “Salva Italia”) come conv. con Legge 214/2011, ma del resto – anche in carenza di una disposizione espressa come quella sopra citata – per implicito desumibile dal 2° comma di tale disposizione, dall’art. 34, 2° comma dello stesso Dl. e dall’art. 1, 1° comma del Dl. 1/2012 come conv. con Legge 27/2012.

2. Scopo di queste brevi note è quindi quello di valutare se la materia sia completamente disponibile da parte del legislatore nazionale, come sembrano oggi presupporre i presentatori di tali progetti di legge.

Non a caso, nella scheda di lettura n. 22 del 5 settembre 2018, illustrativa di essi, a cura del Servizio Studi della Camera dei Deputati, si fa riferimento alla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 239/2016, la quale al paragrafo 3.5 della sua motivazione in diritto, ha affermato che “La totale liberalizzazione degli orari degli esercizi commerciali non costituisce una soluzione imposta dalla Costituzione, sicché lo Stato potrà rivederla in tutto o in parte, temperarla o mitigarla. Nondimeno, nel vigore del divieto di imporre limiti e prescrizioni sugli orari, stabilito dallo Stato nell’esercizio della sua competenza esclusiva a tutela della concorrenza, la disciplina regionale che intervenga per attenuare il divieto risulta illegittima sotto il profilo della violazione del riparto di competenze”.

Pertanto, con i progetti di legge in oggetto – asseritamente – il problema del riparto costituzionale di competenza in materia non verrebbe a porsi, in quanto sarebbe pur sempre la legislazione esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza ex art. 117, 2° comma, lett. e) a “modulare” diversamente, per così dire, la materia degli orari degli esercizi commerciali, con una scelta di segno opposto a quella contenuta nell’art. 31, 1° comma del Dl. 201 cit. e nelle altre disposizioni di “liberalizzazione” sopra citata, evidentemente ritenute espressive di un momento storico ormai superato, nell’ambito della discrezionalità legislativa in materia.

3. Ma siamo davvero sicuri che sia così ?

E soprattutto, siamo davvero sicuri che il riferimento alla sentenza n. 239/2016 della Corte Costituzionale sia sufficiente per giustificare il revirement del legislatore ?

Infatti, dire che “la totale liberalizzazione degli esercizi commerciali non costituisce una soluzione imposta in Costituzione” è una affermazione che, seppure autorevolissima, appare ai limiti dell’ovvio, in quanto la Costituzione non disciplina direttamente la materia e lo dimostra il fatto che il legislatore, dalla Legge 426 del 1971 all’art. 31 del Dl. 201/2011, è passato da una rigida regolazione della materia, alla opposta totale liberalizzazione, mentre al contrario l’art. 140 Grundgesetz – attraverso il richiamo dell’art. 139 Cost. dell’11 agosto 1919 (Costituzione di Weimar) – prevede che «la domenica e i giorni festivi riconosciuti dallo Stato rimangono protetti come giorni di riposo lavorativo e di elevazione spirituale».

4. L’indagine non può però fermarsi qui, perché da un lato l’art. 31 del Dl. 201/2011 è stato rivestito da parte della Corte Costituzionale di un particolare valore assiologico, attraverso una giurisprudenza che a partire dalla sentenza n. 299/2012, resa su ricorso in via principale di numerose Regioni a statuto ordinario e speciale, ha poi utilizzato la norma resultante da tale disposizione come parametro per valutare la legittimità costituzionale della legislazione regionale nella “residuale” materia del commercio circa la disciplina degli orari degli esercizi commerciali e, dall’altro lato, è innegabile che l’art. 31 cit., unitamente all’art. 34 dello stesso Dl. e dall’art. 1 del Dl. 1/2012, costituisca puntuale attuazione nella materia del commercio della direttiva 123/2006 – come confermato da Corte Cost. n. 165/2014 – cosicché dovremo confrontarci anche e soprattutto col contenuto normativo e conformativo di quest’ultima, per valutare quali limiti la legislazione dello Stato viene oggi ad incontrare nella materia della “regolazione” autoritativa degli orari degli esercizi commerciali.

Infatti, a partire dalla prima sentenza relativa all’art. 31 del Dl. 201/2011 (che è appunto la n. 299/2012), sino a quella cronologicamente più recente, il pensiero della Corte è nel senso che “la normativa statale volta all’eliminazione dei limiti agli orari e ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali, oltre ad attuare un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti alle modalità di esercizio delle attività economiche a beneficio dei consumatori, favorisce «la creazione di un mercato più dinamico e più aperto all’ingresso di nuovi operatori e amplia la possibilità di scelta del consumatore. Si tratta, dunque, di misure coerenti con l’obiettivo di promuovere la concorrenza, risultando proporzionate allo scopo di garantire l’assetto concorrenziale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale» (sentenza n. 104 del 2014, che riprende le sentenze n. 38 del 2013 e n. 299 del 2012)” (così Corte Cost. sent. n. 98/2017).

Dunque, la ratio legis di questa disposizione è stata messa in luce dalla Corte, la quale peraltro nella sua giurisprudenza in materia non richiama espressamente la c.d. “Direttiva Servizi”, e ciò può aver ingenerato negli autori dei progetti di legge qui richiamati la convinzione che non ci si trovasse di fronte ad una legislazione di attuazione degli obblighi comunitari, per così dire a “rime obbligate” e che tale direttiva non trovasse quindi diretta applicazione nelle vicende sottoposte all’esame della Corte.

5. Si tratterebbe però di una conclusione non meditata, nascente da una analisi che non tiene conto del contesto nel quale si è sviluppata la citata giurisprudenza costituzionale, ove la norma interposta utilizzabile nel sindacato di legittimità in via principale delle leggi regionali in materia era rappresentata in particolare dall’art. 31 del Dl. 201 cit., cosicché l'”evocazione” di tale direttiva sarebbe stata in realtà ultronea nella logica del giudizio ex art. 127 Cost., ove lo Stato rivendica la propria competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza; infatti, che la materia del commercio sia tra quelle regolate dalla citata direttiva, ex art. 2 di essa, non può essere messo in dubbio, se si tiene conto del suo contenuto normativo e dell’esperienza giuridica che si è sviluppata in proposito, dalla sua entrata in vigore il 28 dicembre 2009 ex art. 44 di essa (v. in particolare R. Gisondi “Potere di pianificazione urbanistica e libertà di stabilimento: le nuove regole del sistema alla luce del diritto comunitario”, in GiustAmm, n.12/2014 e TAR Puglia – Lecce, Sez. I, sentenza n. 164/2016).

6. Premesso che le limitazioni orarie qui esaminate verrebbero certamente ad assumere un effetto “transfrontaliero certo” in relazione agli artt. 49 e 56 del TFUE, tenuto conto della rilevanza del mercato della grande distribuzione commerciale, questa è un’indagine che non è più necessario compiere dal momento che la materia è regolata dalla citata direttiva.

Infatti, la Corte di Giustizia ha riconosciuto “che qualsiasi misura nazionale in un settore che abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione (sentenza del 30 aprile 2014, UPC DTH, C-475/12, EU:C:2014:285, punto 63 e giurisprudenza ivi citata).

60 Orbene, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi da 41 a 43 delle conclusioni, gli articoli da 9 a 13 della direttiva 2006/123 prevedono una serie di disposizioni che devono essere rispettate dallo Stato membro qualora l’attività di servizio sia subordinata al rilascio di un’autorizzazione.

61 Analogamente a quanto già statuito a proposito dell’articolo 14 di tale direttiva, il quale prevede un elenco di requisiti «vietati» nell’ambito dell’esercizio della libertà di stabilimento, si deve ritenere che gli articoli da 9 a 13 di questa stessa direttiva provvedano a un’armonizzazione esaustiva concernente i servizi che rientrano nel loro campo di applicazione (v., per analogia, sentenza del 16 giugno 2015, Rina Services e a., C-593/13, EU:C:2015:399, punti 37 e 38)” (Sez. V, sent. n. 458/2016 nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15).

Analogamente, nessun interprete potrebbe oggi dubitare che la materia del commercio, con particolare riguardo agli orari, si trovi ricompresa nella legislazione nazionale di attuazione della direttiva, rappresentata dal D.lgs. 59/2010 e di ciò se ne ricava conferma per tabulas dagli artt. 65 e 71 di esso, cosicché anche il D.lgs. citato contribuisce alla “ricognizione” dell’ambito materiale di applicazione della direttiva.

7. Il “punto”, proprio in materia di (legittimità delle) limitazioni orarie per attività economiche disciplinate dalla Direttiva 123/2006 e dal D.lgs. 59/2010 viene fatto da un recentissimo parere “giustiziale” del Consiglio di Stato, ove si è ritenuto che “La possibilità di liberalizzare gli orari delle attività commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande era stata originariamente prevista a titolo sperimentale dal ricordato d.l. n. 223/2006, limitandola ai Comuni inclusi in particolari elenchi regionali attestanti la loro rilevanza turistica. L’esistenza di tale norma, negli anni rivelatasi restrittiva rispetto alla diffusione dei principi a tutela della concorrenza, ha imposto al legislatore del 2001, anche per mere esigenze di drafting, di intervenire sulla materia, generalizzando la portata di quella disposizione originaria, piuttosto che limitarsi alla sua mera abrogazione – ed è ciò che è avvenuto con il più volte ricordato art. 31 del d.l. n. 201/2011.

16. Il già ricordato d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, di recepimento della cosiddetta direttiva Bolkestein, 2006/123/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa ai “servizi nel mercato interno”, fa riferimento a “qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale” (art. 1). Al suo interno trovano autonoma disciplina, oltre alle attività propriamente commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande, anche quelle artigianali qui di interesse, ovvero quella di “acconciatore” (art. 77) e “estetista” (art. 78).

Ciò implica inevitabilmente che i principi generali mutuati dal diritto europeo in materia di tutela della concorrenza non possono non riferirsi a tutte le attività economiche lato sensu “di servizi”, tra cui anche quelle di interesse per la decisione dell’odierno procedimento. In particolare, tutte le attività “di servizi” non possono essere limitate né in fase statica – accesso all’attività – né in quella dinamica – esercizio della stessa – se non per motivi imperativi di interesse generale.

Nell’elencazione della tipologia di limiti apponibili per tali “motivi imperativi di interesse generale” non figurano le limitazioni di orario (art. 12). E’ evidente tuttavia che ciò non può essere inteso come legittimazione di qualsivoglia intervento restrittivo, in quanto una disciplina restrittiva in materia di orari e chiusure inciderebbe inevitabilmente sul libero esercizio dell’attività, condizionando la possibile ampiezza dell’offerta al pubblico” (Sez. II, parere n. 2065/2018, relativo alla reiezione di un ricorso straordinario contro un’ordinanza sindacale che aveva “liberalizzato” gli orari per l’attività di parrucchieri ed estetiste tradizionalmente soggetti a limitazioni nella prassi amministrativa).

Di conseguenza, è incontestabile che le disposizioni del capo III della citata direttiva che qui rilevano, trovino applicazione (anche) in “una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro” (per usare le parole della Grande Sezione della Corte di Giustizia nella sentenza n. 360/2018 nelle cause riunite C-360/15 e C-31/16). Prosegue la citata sentenza nel confermare che “103 Infine, l’interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva.

104 A tal riguardo, si deve rilevare che la direttiva 2006/123, come emerge dal suo articolo 1, in combinato disposto con i considerando 2 e 5 della medesima, fissa disposizioni generali volte ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento dei prestatori di servizi negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra i medesimi, al fine di contribuire alla realizzazione di un mercato interno dei servizi libero e concorrenziale (sentenza del 1° ottobre 2015, Trijber e Harmsen, C-340/14 e C-341/14, EU:C:2015:641, punto 44).

105 Orbene, la piena realizzazione del mercato interno dei servizi richiede anzitutto che vengano soppressi gli ostacoli incontrati dai prestatori per stabilirsi negli Stati membri, a prescindere dal fatto che si tratti del proprio Stato membro o di un altro, e che sono tali da pregiudicare la loro capacità di fornire servizi a destinatari che si trovano in tutta l’Unione.

106 Al fine di attuare un autentico mercato interno dei servizi, l’approccio scelto dal legislatore dell’Unione nella direttiva 2006/123 si basa, come enunciato al suo considerando 7, su un quadro giuridico generale, formato da una combinazione di misure diverse destinate a garantire un grado elevato d’integrazione giuridica nell’Unione per mezzo, in particolare, di un’armonizzazione vertente su precisi aspetti della regolamentazione delle attività di servizio.

107 Di conseguenza, a costo di pregiudicare l’efficacia pratica dello specifico ambito giuridico che il legislatore dell’Unione ha inteso istituire adottando la direttiva 2006/123, si deve ammettere, contrariamente a quanto sostenuto in udienza dal governo tedesco, che la portata di tale direttiva è tale da estendersi, se del caso, al di là di ciò che prevedono in senso stretto le disposizioni del Trattato FUE relative alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi, fatto salvo l’obbligo per gli Stati membri, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 3, della suddetta direttiva, di applicare le disposizioni della medesima conformemente alle norme di tale Trattato (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2015, Rina Services e a., C-593/13, EU:C:2015:399, punti 39 e 40).

108 La constatazione secondo la quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano anche in situazioni puramente interne è inoltre confermata dall’esame dei lavori preparatori di tale direttiva. Emerge infatti da detti lavori che le proposte di emendamento, depositate durante le discussioni dinanzi al Parlamento europeo e intese a far sì che l’articolo 2, paragrafo 1, di tale direttiva fosse riformulato in modo da limitare il suo ambito di applicazione alle sole situazioni di tipo transfrontaliero, non sono state accettate.

109 Quanto alla circostanza, dedotta in udienza dal governo dei Paesi Bassi, che l’articolo 53, paragrafo 1, e l’articolo 62 TFUE costituiscono la base giuridica della direttiva 2006/123, occorre rilevare che tali disposizioni, a differenza segnatamente degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, che tuttavia fanno parte degli stessi capi 2 e 3 del titolo IV della terza parte del Trattato FUE, non menzionano alcun elemento di carattere estero. Non si può quindi desumere che la competenza del legislatore dell’Unione per stabilire direttive al fine di agevolare l’accesso alle attività non salariate e il loro esercizio, sulla base dell’articolo 53, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 62 TFUE, come avviene nel caso della direttiva 2006/123 per quanto concerne le attività di servizi, implichi necessariamente l’esistenza di un elemento siffatto.

110 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve rispondere alla quarta questione dichiarando che le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123, relativo alla libertà di stabilimento dei prestatori, devono essere interpretate nel senso che si applicano anche a una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro.”

8. Dunque – all’attualità – ogni intervento legislativo da parte dello Stato nella materia degli orari degli esercizi commerciali troverebbe limiti non tanto nel “rango” dell’art. 31 del Dl. 201/2011 (e delle altre disposizioni di “riregolazione” ad esso coeve già citate), poiché vi succederebbe un nuovo episodio della legislazione esclusiva statale, né per gli effetti in materia degli artt. 49 e 56 del T.F.U.E., quanto – in particolare – nel diritto “derivato” dell’Unione Europea, ugualmente rilevante per effetto degli artt. 11 e 117 1° comma Cost., rappresentato dalla direttiva di “armonizzazione” sopra citata.

9. In conclusione, per valutare la legittimità costituzionale, in senso eurounitario, dei progetti di legge in esame, è ineludibile il confronto di essi con il contenuto normativo della Direttiva 123/2006 e del D.lgs. 59/2010 in quanto riproduttivo di essa, in relazione al quale il parere del Consiglio di Stato qui citato ci conferma che “il legislatore del 2010 ha individuato espressamente gli interessi pubblici che possono prevalere sulla tutela della concorrenza: essi sono stati assurti a parametro di valutazione della legittimità di qualsivoglia restrizione, non solo quelle riconducibili alle tipologie elencate nel ricordato art. 12. In particolare tra le esigenze di pubblico interesse che possono prevalere sulla tutela della concorrenza figurano “l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale” (art. 8, lett. h) del d.lgs. n. 59/2010, laddove viene data la definizione di “motivi imperativi di interesse generale”).

17. Le limitazioni di orario delle attività produttive, dunque, restano consentite, solo laddove il legislatore speciale le preveda espressamente. Possono sopravvivere nel silenzio del legislatore, laddove rispondenti comunque a motivazioni di interesse pubblico, rese ancora più cogenti nei casi in cui sussista un esplicito divieto di senso inverso, come quello di cui al novellato comma 1, lett. d bis dell’art. 3 del d.l. n. 223/2011.

18. Qualificata sia in dottrina sia in giurisprudenza come “materia-funzione”, la tutela della concorrenza presenta quelle caratteristiche di “trasversalità” (Corte Cost., n. 272 del 2004) che la portano ad intrecciarsi inevitabilmente con una pluralità di competenze e ad escluderne un’applicazione circoscritta e delimitata (cfr. Corte Cost., n. 407 del 2002). Essa ha infatti avuto un’applicazione molto ampia, finendo per supplire all’ormai esigua previsione di compiti statali in materia di sviluppo economico”.

Infatti, l’art. 15 della Direttiva e specularmente l’art. 12 del D.lgs. 59/2010, vietano in termini generali restrizioni “quantitative” all’esercizio di attività commerciali quali le limitazioni orarie, mentre le consentirebbero soltanto in presenza di “un motivo imperativo di interesse generale”, che tuttavia non potrebbe dipendere da una autoqualificazione da parte del legislatore nazionale, non venendo in rilievo, data la materia, la nota dottrina dei c.d. “controlimiti”, come si ricava proprio dalla costante giurisprudenza costituzionale in materia di commercio, di cui l’ultimo episodio è rappresentato dalla sentenza n. 98/2017, che al contrario “valorizza” proprio l’eliminazione delle restrizioni di orario nell’ottica del favor verso i “consumatori”.

10. Se la ratio della liberalizzazione degli orari è quella sintetizzata nella sentenza della Cote Costituzionale citata, volta a “beneficio dei consumatori” ed “allo scopo di garantire l’assetto commerciale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale”, è difficile, per non dire impossibile, affermare che obiettivi di politica sociale o di protezione dei lavoratori potrebbero giustificare le limitazioni orarie che i progetti di legge in esame intendono reintrodurre, tanto più tenuto conto che queste nuove restrizioni quantitative dovrebbero superare anche un test di stretta “proporzionalità”, come si ricava dall’art. 15 della direttiva, mentre la giurisprudenza della Corte di Giustizia originariamente formatasi sull’art. 30 del Trattato CE (V 20.06.1996 in C-418/93 e 16.12.1992 in C-169/91 secondo cui le limitazioni all’apertura domenicale degli esercizi commerciali costituivano “l’espressione di determinate scelte, rispondenti alle peculiarità socio-culturali, nazionali o regionali”, non è certamente più attuale dopo la diversa regolamentazione della materia contenuta nella Direttiva di armonizzazione 123/2006.

Aggiungasi che la “ratio legis” volta a tutelare i piccoli esercizi commerciali nei confronti della grande distribuzione, sarebbe ancora più illegittima, in quanto da un lato volta a realizzare una sorta di indiretto “aiuto di stato” a favore dei primi (v. in termini analoghi Corte di Giustizia, Sez. I, sent. n. 236/2018 in C-236/17 e 237/16), ma che questi interessi non rientrino nei “controlimiti” evocati dalla stessa direttiva viene confermato dal citato parere del Consiglio di Stato, il quale ricorda che “A ben guardare, rileva infine la Sezione come non vi siano differenze sostanziali di contenuto, per quanto qui interessa, nella legislazione nazionale e comunitaria susseguitasi nel tempo. Ciò a far data dal d.l. n. 223/2006, dalla direttiva 2006/123/CE e dalla relativa legge di recepimento (decreto legislativo n. 59/2010) fino ai decreti legge del 2011, ed in particolare il d.l. n. 138/2011, nonché, da ultimo, dal d.l. n. 1/2012, convertito con legge n. 14/2012.

In tutta la legislazione, in particolare, viene posto in rilievo, costantemente, la tutela della concorrenza, da un lato, e il carattere preminente di altri valori costituzionalmente garantiti, di salvaguardia del patrimonio ambientale, storico- artistico e culturale del Paese, che possono portare al sacrificio motivato del primo anche in relazione ad ambiti territoriali delimitati. Le autorità pubbliche, cioè, possono porre limiti e restrizioni all’attività economica per evitare danni alla salute, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale; ma non possono farlo per asseriti interessi di categoria non meglio esplicitati come parrebbe essere richiesto nel caso di specie”.

11. Probabilmente, per risolvere la problematica qui esaminata, non sarà necessario attendere una sentenza della Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale, mentre sembra residuale l’ipotesi di un giudizio di costituzionalità, secondo l'”ordo” tra i due giudizi da ultimo delineato dalla sentenza n. 269/2017 della Corte Costituzionale, che qui non è rilevante ricapitolare.

Infatti, è stata completamente omessa – nel dibattito politico in materia – l’esistenza di un vincolo procedimentale che potrebbe incidere sulla validità e sull’efficacia della emananda legge statale in materia, ma dal quale essa non potrà prescindere.

Infatti, quella della limitazione degli orari di apertura degli esercizi commerciali è chiaramente una restrizione quantitativa ad una attività di prestazione di servizi, nell’ottica dell’art. 56 del TFUE, dell’art. 15 della Direttiva 123/2006 (e degli artt. 12 e 13 del D.lgs. 59/2010), ma in proposito grava sullo Stato Italiano quanto contenuto nell’art. 15 della Direttiva, secondo cui “A decorrere dal 28 dicembre 2006 gli Stati membri possono introdurre nuovi requisiti quali quelli indicati al paragrafo 2 soltanto quando essi sono conformi alle condizioni di cui al paragrafo 3. 7. Gli Stati membri notificano alla Commissione, in fase di progetto, le nuove disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono i requisiti di cui al paragrafo 6, specificandone le motivazioni. La Commissione comunica tali disposizioni agli altri Stati membri. La notifica non osta a che gli Stati membri adottino le disposizioni in questione. Entro un termine di tre mesi a decorrere dalla notifica, la Commissione esamina la compatibilità di queste nuove disposizioni con il diritto comunitario e adotta, all’occorrenza, una decisione per chiedere allo Stato membro interessato di astenersi dall’adottarle o di sopprimerle”.

Corrispondentemente, per l’art. 13 del D.lgs. 59/2010 “1. L’efficacia di nuove disposizioni che prevedono i requisiti di cui all’articolo 12, comma 1, è subordinata alla previa notifica alla Commissione europea.

2. Le autorità competenti comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie – i progetti di disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono i requisiti di cui al comma 1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie – notifica alla Commissione europea detti requisiti e ne dà contestuale comunicazione all’autorità competente.”

12. Dunque, se il rango legislativo e non costituzionale di quest’ultima disposizione potrebbe farla ritenere superabile da parte del legislatore italiano, quanto analogamente previsto dalla direttiva servizi viene ad integrare una limitazione di sovranità conseguente ad un obbligo internazionale che si fonda sull’art. 11 Cost., cosicché il suo rispetto sarebbe ineludibile da parte dello Stato italiano, al punto che, a fronte dell’inadempimento all’obbligo di notifica, la Commissione potrebbe anche aprire una procedura di infrazione, ma soprattutto, a differenza di quanto previsto dall’art. 13 del D.lgs. 59/2010, quanto previsto dalla direttiva circa l’obbligatoria interlocuzione con la Commissione deve avvenire già in fase di progetto e cioè prima che il procedimento legislativo si concluda con la promulgazione presidenziale ex art. 73 Cost..

Questo vincolo “procedimentale” è stato invece al momento completamente ignorato, ma il suo mancato rispetto può teoricamente portare all’inefficacia dell’atto normativo, come del resto espressamente previsto dall’art. 13 del D.lgs. 59/2010 e quindi la partita si giocherà innanzitutto su questi aspetti e sulla compatibilità col diritto eurounitario attuale della nuova limitazione quantitativa, la quale, come emerge chiaramente dall’art. 15 della Direttiva 123/2006, sarebbe ammissibile soltanto ove rispondente ad un “motivo imperativo di interesse generale” e ritenuta proporzionata in ragione delle sue esigenze di tutela e questa verifica la dovrebbe compiere in primo luogo la Commissione; ma è agevole concludere che i motivi genericamente enunciati nelle relazioni che illustrano i progetti di legge non sarebbero comunque idonei a rendere ragionevole la limitazione, nell’ottica del diritto eurounitario.

Come già visto, viene oggi in rilievo in materia l’art. 15 della Direttiva in relazione al quale la sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia n. 360/2018 conferma che “gli Stati membri sono tenuti, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, prima frase, della direttiva 2006/123, a verificare se il loro ordinamento giuridico preveda uno o più dei requisiti di cui all’articolo 15, paragrafo 2, di tale direttiva e, in caso affermativo, a provvedere affinché tali requisiti siano conformi alle condizioni di non discriminazione, necessità e proporzionalità di cui all’articolo 15, paragrafo 3, di detta direttiva”; ma proprio in materia di restrizioni ammissibili all’insediamento di grandi strutture di vendita – in relazione alle quali i limiti orari di apertura sono più incisivi – già prima della entrata in vigore della Direttiva servizi, e quindi limitando il proprio sindacato all’odierno art. 49 del TFUE, la Corte di Giustizia aveva già affermato che “74 Fra tali motivi imperativi riconosciuti dalla Corte figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente (v., in particolare, sentenza 11 marzo 2010, causa C-384/08, Attanasio Group, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 50 e giurisprudenza ivi citata), la razionale gestione del territorio (v., per analogia, sentenza 1° ottobre 2009, causa C-567/07, Woningstichting Sint Servatius, Racc. pag. I-9021, punto 29 e giurisprudenza ivi citata) nonché la tutela dei consumatori (v., in particolare, sentenza 13 settembre 2007, causa C-260/04, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7083, punto 27 e giurisprudenza ivi citata). Per contro, finalità di natura puramente economica non possono costituire un motivo imperativo di interesse generale (v., in tal senso, in particolare, sentenza 15 aprile 2010, causa C-96/08, CIBA, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48 e giurisprudenza ivi citata)” (Sez. II, sentenza n. 400/2011 in C-400/08).

Dunque, si ritiene che anche il nuovo divisato regime restrittivo degli orari di apertura degli esercizi commerciali qui in esame – non ricadendo nella ricognizione dei motivi imperativi compiuta in tale sentenza – non riesca a superare il test di proporzionalità oggi imposto dall’art. 15 della Direttiva alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di libertà di insediamento degli esercizi commerciali.

Avv. Roberto Righi                                                                                                                                                        Avv. Alberto Morbidelli

Note

L'articolo La “contro-riforma” degli orari degli esercizi commerciali tra diritto interno e diritto dell’unione europea proviene da Giustamm.

(Brevi riflessioni a margine dell’ordinanza del Tribunale di Torino 27/1/2016
di remissione alla Corte Costituzionale del Reg. Ord. 255/2016, G. U. 21/12/2016, n. 51)
 
 
Sommario: 1. Premessa: il riconoscimento delle prestazioni assistenziali in capo agli stranieri. – 2. I limiti al riconoscimento del diritto all’assegno sociale alla luce della disciplina dettata dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000. – 3. Spunti di riflessione alla luce dell’ordinanza di remissione alla Corte costituzionale del Reg. Ord. 255/2016 – 4. Segue. L’oggetto della questione di costituzionalità e la sua possibile risoluzione alla luce della giurisprudenza della Corte.
 
 
1. Premessa: il riconoscimento delle prestazioni assistenziali in capo agli stranieri
Il sistema atto a garantire la sicurezza sociale in Italia si fonda sulla distinzione tra la materia assistenziale e quella previdenziale che subisce declinazioni differenti a seconda che la si riferisca ai cittadini o ai non cittadini.
Rispetto a questi ultimi, il riconoscimento del diritto a beneficiare di prestazioni assistenziali minime è questione tanto delicata quanto complessa che ha indotto molti giuristi contemporanei a interrogarsi sulla effettiva godibilità dei ccdd. ‘diritti sociali’[1].
Ciò è tanto più vero se si considera che essi sono ritenuti chiave di volta per il successo delle politiche di accoglienza e di integrazione dei migranti e che, di conseguenza, i contrasti nascenti dagli eventuali condizionamenti posti agli stessi risultano stridenti e spingono alla ricerca di forme di composizione[2].
La disciplina relativa all’assistenza sociale al non cittadino è dettata dal D. Lgs. 25/7/1998, n. 286, cd. ‘T.U. Immigrazione’. Le condizioni per il godimento dei diritti sociali sono fissate dal co. 1, dell’art. 2 di tale decreto, con il quale il legislatore ha stabilito che «Allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti». Il co. 5 dello stesso articolo prevede, inoltre, che «Allo straniero è riconosciuta parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione e nell’accesso ai pubblici servizi, nei limiti e nei modi previsti dalla legge».
L’art. 41 del decreto in parola fa invece specifico riferimento al regime dell’assistenza sociale, stabilendo che «Gli stranieri titolari della carta di soggiorno o di permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno, nonché i minori iscritti nella loro carta di soggiorno o nel loro permesso di soggiorno, sono equiparati ai cittadini italiani ai fini della fruizione delle provvidenze e delle prestazioni, anche economiche, di assistenza sociale, incluse quelle previste per coloro che sono affetti da morbo di Hansen o da tubercolosi, per i sordomuti, per i ciechi civili, per gli invalidi civili e per gli indigenti».
Al fine di inquadrare sistematicamente le questioni relative al riconoscimento del diritto a godere delle prestazioni assistenziali minime da parte degli stranieri, è necessario – al di là delle coordinate di ordine generale fissate dal T.U. Immigrazione – prendere in considerazione due fattori, a dir così ‘interni’, che vanno inquadrati in un contesto sovranazionale che, sin dalla seconda metà del Novecento, ha visto interi settori del diritto internazionale erodere la discrezionalità di cui gli Stati hanno storicamente goduto, dapprima nella gestione delle proprie frontiere[3], e successivamente nel riconoscimento dei diritti in capo ai non-cittadini.
In questo contesto i due menzionati fattori ‘interni’ sono i seguenti. Anzitutto, l’effetto prodotto, sul piano delle competenze, dalla riforma costituzionale del 2001 (L. cost. 18/10/2001, n. 3), alla luce della quale oggi l’assistenza sociale rientra nell’ambito delle competenze residuali delle Regioni, di talché – dovendo la disciplina introdotta nel 1998 dal T.U. Immigrazione esser riletta alla luce del novellato art. 117 Cost., ai sensi del quale lo Stato ha legislazione esclusiva nella «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale» (co. 2, lett. m) – il nucleo essenziale dei diritti sociali dev’essere individuato dalla legislazione dello Stato, al fine di garantire lo sviluppo dignitoso della personalità dei soggetti cui tali diritti sono riconosciuti, restando in capo alla legislazione delle Regioni il compito di disporre in modo da assicurare in concreto lo sviluppo in parola.
L’altro fattore è segnalato da autorevole dottrina[4] che invita a riflettere sul fatto che buona parte dei problemi legati alla individuazione delle prestazioni assistenziali e degli enti che devono (o dovrebbero) garantirle trae la propria origine dall’idea della necessaria natura nazionale dello Stato sociale che ha costituito terreno fertile per la proliferazione di argomenti atti a giustificare forti limiti al godimento di taluni diritti da parte degli stranieri, uno su tutti l’esiguità delle risorse pubbliche[5].
Il dibattito relativo al riconoscimento del diritto a tali prestazioni da parte del non cittadino è stato alimentato da una serie di pronunce della Corte Costituzionale che ha tentato, tramite la propria opera pretoria, di arginare le disparità di trattamento concernenti cittadini e stranieri nel godimento dei diritti sociali, originate da un quadro normativo non sempre pienamente rispettoso del principio di non discriminazione[6]. In tal senso la Corte, a partire dal 2005, si è espressa con varie sentenze che non sempre hanno incontrato il favor applicativo del legislatore nazionale e regionale[7].
Nell’alveo delle decisioni riferibili alle prestazioni assistenziali più d’una ha riguardato l’applicazione dell’art. 80, co. 19, L. 23/12/ 2000, n. 388 (recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001»), che ha subordinato la godibilità delle provvidenze di natura economica e assistenziale da parte degli stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio nazionale al possesso da parte degli stessi della ‘carta di soggiorno’, oggi ‘permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo’.
Tra le prestazioni assistenziali a vantaggio degli stranieri, contemplate dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000, rientra anche l’assegno sociale, quale strumento volto ad assicurare una esistenza libera e dignitosa al soggetto – legato da lungo corso al territorio italiano – che versa in stato di difficoltà.
In particolare, la normativa in parola, per i soli stranieri, subordina il diritto al godimento dell’assegno sociale al possesso di uno specifico tipo di permesso di soggiorno (il P.d.S. UE per soggiornanti di lungo periodo) in aggiunta alla condizione, prevista dall’art. 20, co. 10, L. 6/8/2008, n. 133 (Conversione del D. L. 25/6/2008, n. 112, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria»): «A decorrere dal 1° gennaio 2009, l’assegno sociale di cui all’articolo 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335, è corrisposto agli aventi diritto a condizione che abbiano soggiornato legalmente, in via continuativa, per almeno dieci anni nel territorio nazionale» (corsivo di chi scrive).
Tale disciplina normativa, proprio con riguardo al tema del riconoscimento in capo allo straniero di una prestazione assistenziale, offre diversi spunti di riflessione concernenti, da un lato, la natura dei diritti sociali e, dall’altro, le possibili limitazioni che gli stessi possono subire nella stagione della crisi economica.
Pertanto, una volta ricostruita la natura giuridica dell’assegno sociale quale prestazione assistenziale costituente diritto soggettivo perfetto, si porrà l’attenzione sulla questione oggetto di una recente ordinanza[8] con la quale il Tribunale di Torino (Sez. Lavoro) ha investito la Corte Costituzionale: entro quali limiti sia ragionevole differenziare la posizione dello straniero rispetto a quella del cittadino nel godimento di una prestazione assistenziale che si configura come vero e proprio diritto soggettivo, basando tale differenziazione solo sul tipo di permesso di soggiorno indicato dalla legge.
 
 
2. Quali problemi propone: I limiti al riconoscimento del diritto all’assegno sociale alla luce della disciplina dettata dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000
L’assegno sociale è considerato misura di natura assistenziale avente struttura pensionistica che, conformemente al dettato della Carta costituzionale, rientra tra le prestazioni economiche di assistenza sociale oggetto di un diritto soggettivo perfetto[9].
A seguito dell’accertamento da parte dell’Amministrazione dei requisiti previsti dalla legge, l’interessato risulta titolare di una situazione giuridica direttamente e pienamente protetta dall’ordinamento, attraverso la quale trova concreta realizzazione il fine di promozione cui tende il principio di eguaglianza sostanziale dettato dall’art. 3, co. 2, Cost.
La prestazione in parola – originariamente denominata ‘pensione sociale’[10] – è una forma di sostegno economico apprestata dall’ordinamento nazionale a vantaggio dei soggetti (cittadini italiani e stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio italiano) che vivono in condizioni economiche disagiate.
In particolare, l’assegno sociale (di importo pari a 453 euro e suddiviso in tredici mensilità), risulta a carico della «Gestione degli interventi assistenziali e di sostegno alle gestioni previdenziali» (GIAS)[11]. Presupposti per il suo godimento sono l’accertamento dell’effettivo stato di bisogno del soggetto richiedente (dovendo lo stesso risultare titolare di un reddito inferiore alle soglie annualmente stabilite dalla legge[12]) e, a partire dal 2018, il compimento del sessantaseiesimo anno di età da parte dello stesso[13]. A tali requisiti si aggiunge quello della residenza del soggetto all’interno del territorio nazionale[14].
Occorre inoltre ricordare che in origine il diritto a godere di questa prestazione assistenziale era riconosciuto ai soli cittadini italiani, il requisito della cittadinanza dovendo peraltro sussistere, non solo nel momento in cui il diritto veniva riconosciuto, ma anche nel corso del godimento della prestazione.
Il percorso seguito dal legislatore volto al riconoscimento dell’assegno sociale (e, più in generale, dei diritti sociali) in capo agli stranieri è stato influenzato dal ‘ruolo guida’ svolto dalla Corte Costituzionale, soprattutto con riferimento alla individuazione dei limiti al loro godimento. Dall’analisi della sua giurisprudenza sembra che la Consulta abbia provato a sollecitare il legislatore – ‘un colpo al cerchio e uno alla botte’ – ad appianare le disparità di trattamento tra cittadini e non cittadini[15] nel godimento dei diritti sociali[16].
Può dirsi, pertanto, che è alla luce degli interventi della Corte costituzionale che oggi l’assegno sociale è erogato anche ai soggetti stranieri, risultando la posizione di questi ultimi equiparata a quella dei cittadini italiani al sussistere di determinate condizioni[17].
Allo stato attuale l’assegno sociale può essere riconosciuto ai cittadini di un Paese dell’Unione Europea iscritti all’anagrafe del Comune di residenza e (ai sensi del combinato disposto dell’art. 41, D. Lgs. 286/1998 e dell’art. 80, co. 19, L. 388/2000), ai cittadini extracomunitari titolari di un permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo. A tale condizione è stata aggiunta, a decorrere dal 1° gennaio 2009, quella prevista dall’art. 20, co. 10, L. 133/2008 in base alla quale «l’assegno sociale [&] è corrisposto agli aventi diritto a condizione che abbiano soggiornato legalmente, in via continuativa, per almeno dieci anni nel territorio nazionale».
Il legislatore sembra così voler definire l’ambito dei soggetti stranieri cui può effettivamente essere riconosciuta la prestazione assistenziale in parola, sulla base dell’effettivo radicamento territoriale (provato dal soggiorno legale e in via continuativa). Tale previsione, però, (non sostituisce, ma) si somma a quella prevista dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000, di talché il non cittadino che voglia ottenere l’assegno sociale dovrebbe dimostrare, non solo di essere in possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge per i cittadini italiani (e dunque il raggiungimento del limite minimo di età per la presentazione della domanda e la dimostrazione dello stato di bisogno economico), ma anche: a) la residenza effettiva, stabile e continuativa, per almeno 10 anni nel territorio nazionale; e b) il possesso del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo, disciplinato dal D. Lgs. 8/1/2007, n. 3.
Questo decreto, riscrivendo completamente l’art. 9 del T.U. Immigrazione, ha dato attuazione alla direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo, sostituendo il documento un tempo definito ‘carta di soggiorno’ con il cd. Permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo[18] il quale costituisce un titolo di soggiorno di durata illimitata, cui hanno diritto, a condizioni diverse, i cittadini di paesi terzi[19] e gli apolidi, consentendo ai soggetti che ne sono titolari di soggiornare per un periodo superiore a 90 giorni in altri Paesi membri dell’Unione Europea.
Lo straniero che, ai sensi dell’art. 9, co. 1, T.U. Immigrazione, risulta «in possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità, che dimostra la disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale e, nel caso di richiesta relativa ai familiari, di un reddito sufficiente secondo i parametri indicati nell’articolo 29, comma 3, lettera b) e di un alloggio idoneo che rientri nei parametri minimi previsti dalla legge regionale per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica ovvero che sia fornito dei requisiti di idoneità igienico-sanitaria accertati dall’Azienda unità sanitaria locale competente per territorio, può chiedere al questore il rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo, per sé e per i familiari di cui all’articolo 29, comma 1» (corsivo di chi scrive) [20].
Per ciò che qui maggiormente interessa, ai sensi dell’art. 9, co. 12, lett. c T.U. Immigrazione, il titolare di permesso UE per soggiornanti di lungo periodo può «usufruire delle prestazioni di assistenza sociale, di previdenza sociale, di quelle relative ad erogazioni in materia sanitaria, scolastica e sociale, di quelle relative all’accesso a beni e servizi a disposizione del pubblico, compreso l’accesso alla procedura per l’ottenimento di alloggi di edilizia residenziale pubblica, salvo che sia diversamente disposto e sempre che sia dimostrata l’effettiva residenza dello straniero all’interno del territorio nazionale»[21].
 
 
3. Spunti di riflessione alla luce della ordinanza di remissione alla Corte costituzionale del Reg. Ord. 255/2016.
Sulla base delle premesse generali riferite sinteticamente, occorre riflettere sulla questione recentemente sottoposta alla Corte costituzionale con l’ordinanza del Tribunale di Torino – Sez. Lavoro, che affronta il tema del riconoscimento in capo allo straniero di un diritto sociale.
Nella fattispecie sottoposta al giudice, una cittadina extracomunitaria in possesso di un permesso di soggiorno valido, ma non corrispondente a quello previsto dalla legge per il riconoscimento del diritto all’ottenimento dell’assegno sociale, si vedeva negata la prestazione assistenziale in parola dall’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (I.N.P.S.) poiché non era in possesso dei requisiti richiesti per l’accesso ad essa[22].
Dopo aver percepito, negli anni 2012 e 2013, una pensione estera erogata dallo Stato albanese[23], la richiedente presentava all’I.N.P.S. (in data 19 marzo 2014) domanda di assegno sociale che veniva respinta dall’Istituto poiché priva del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo.
Per gli stessi motivi veniva rigettato il ricorso amministrativo proposto contro tale decisione e, di conseguenza, veniva proposta azione giudiziaria per ottenere l’accertamento del diritto a godere dell’assegno sociale e la condanna dell’INPS al pagamento della stessa (con decorrenza dal 1° aprile 2014).
L’Amministrazione si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto nel merito della domanda, ribadendo che la ricorrente non risultava munita del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo. L’operato della P.A. sembra configurarsi rispettoso del principio di legalità[24], inteso sia in senso formale (poiché l’azione dell’Amministrazione si basa su una esplicita previsione di legge), sia in senso sostanziale (in quanto l’azione dell’Amministrazione trova nella legge, non solo il proprio fondamento, ma anche la disciplina del proprio esercizio)[25].
Su sollecitazione della parte ricorrente, il Tribunale di Torino – Sezione Lavoro sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, co. 19, L. 23/12/2000, n. 388 con riferimento all’assegno sociale di cui all’art. 3, co. 6, L. 8/8/1995, nella parte in cui, prevedendo che «Ai sensi dell’articolo 41 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, l’assegno sociale e le provvidenze economiche che costituiscono diritti soggettivi in base alla legislazione vigente in materia di servizi sociali sono concesse alle condizioni previste dalla legislazione medesima, agli stranieri che siano titolari di carta di soggiorno» (corsivo di chi scrive), subordina il diritto a conseguire tale provvidenza alla titolarità del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo.
Il tema non è nuovo alla Corte: già con sent. n. 22/2015[26], essa si era pronunciata sulla analoga questione di legittimità costituzionale, dichiarandone però l’inammissibilità in ordine al requisito della non manifesta infondatezza[27].
In particolare, con la sentenza n. 22/2015 la Corte ha ribadito che, secondo la propria costante giurisprudenza, il giudice a quo non si può esimere dal fornire nell’ordinanza di rimessione una esauriente ed autonoma motivazione, «dovendosi [..] escludere che il mero recepimento o la semplice prospettazione di argomenti sviluppati dalle parti o rinvenuti nella giurisprudenza, anche costituzionale, equivalgano a chiarire, per sé stessi, le ragioni per le quali “quel” giudice reputi che la norma applicabile in “quel” processo risulti in contrasto con il dettato costituzionale (nello stesso senso, sentenza n. 7 del 2014)»[28].
L’ordinanza di rimessione, dunque, deve necessariamente delimitare l’oggetto e il parametro del giudizio di legittimità costituzionale che pretende di instaurare, per un verso, descrivendo la fattispecie concreta sottoposta all’esame della Corte e, per altro verso, fornendo la motivazione relativa alla rilevanza e alla non manifesta infondatezza della questione. Ciò al fine di consentire alla Corte l’individuazione dei termini delle questioni di legittimità sollevate alla luce delle disposizioni censurate e dei parametri costituzionali che si asseriscono violati.
Ed invero, secondo la costante giurisprudenza della Corte ai fini del necessario scrutinio della rilevanza della questione sottoposta, nonché dei profili della sua non manifesta infondatezza, il giudice remittente non deve esimersi dal fornire una esauriente ed autonoma motivazione nell’atto di promovimento[29]. L’ordinanza di rimessione, insomma, deve necessariamente delimitare l’oggetto e il parametro del giudizio di legittimità costituzionale che pretende di instaurare.
Quanto sin qui richiamato risulta utile ai fini della comprensione dei riferimenti giurisprudenziali contenuti nell’ordinanza in esame. Da questa sembra emergere che il giudice rimettente, da un canto, ha indicato con precisione i profili giuridici a supporto della fondatezza della questione attraverso una meticolosa ricostruzione della giurisprudenza costituzionale in materia; e, dall’altro canto, ha offerto argomenti che, seppur non ‘nuovi’, sono sufficientemente specifici e tali da consentire di dichiarare la questione non manifestamente infondata.
Il giudice, infatti, ha chiarito che la normativa in esame subordina «per i soli stranieri il diritto al godimento dell’assegno sociale alla titolarità della carta di soggiorno (oggi permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo)», requisito di natura amministrativa che va ad aggiungersi alla condizione, prevista dall’art. 20, co. 10, L. 133/2008, in base alla quale tali soggetti dicono aver «soggiornato legalmente, in via continuativa, per almeno dieci anni nel territorio nazionale».
Sul piano della individuazione dei precetti costituzionali che si assumono violati, in particolare, l’ordinanza fa esplicito riferimento all’art. 3 Cost., nella misura in cui «introduce una ingiustificata disparità di trattamento tra cittadini italiani e cittadini stranieri, entrambi legalmente soggiornanti nel territorio nazionale, laddove soltanto per i secondi è previsto l’ulteriore requisito di essere in possesso della carta o del permesso di soggiorno UE per i soggiornanti di lungo periodo».
Ad avviso del rimettente, l’art. 3 risulterebbe violato anche «sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto non appare ragionevole subordinare il diritto al sostentamento non (solo) al requisito del legale soggiorno di almeno 10 anni in Italia, ma alla titolarità della permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo. Appare infatti un’ulteriore ingiustificata discriminazione quella che si verrebbe a creare tra cittadini stranieri legalmente soggiornanti in Italia e titolari di carta o permesso di soggiorno UE di lungo periodo, e cittadini stranieri in ipotesi legalmente soggiornanti per il medesimo periodo ma privi di tale certificazione».
Il giudice, infine, reputa sussistente la violazione dell’art. 10, co. 2 Cost., con riferimento all’art. 14 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, che vieta ogni discriminazione in merito all’origine nazionale, poiché la norma in questione introduce «un trattamento diversificato tra cittadini italiani e stranieri in ordine al godimento del diritto all’assegno sociale, subordinandolo solo per questi ultimi al possesso della carta o del permesso di soggiorno UE di lungo periodo; l’art. 38, in quanto il diritto al mantenimento e all’assistenza sociale del cittadino straniero, legalmente soggiornante in Italia da più di 10 anni (parametro che appare ragionevole anche alla luce della citata giurisprudenza costituzionale), viene limitato dal possesso di una certificazione di tipo amministrativo».
 
 
4. Segue. L’oggetto della questione di costituzionalità e la sua possibile risoluzione alla luce della giurisprudenza della Corte
Al fine di comprendere perché il possesso del P.d.S. UE per soggiornanti di lungo periodo (ex art. 80, co. 19, L. 388/2000) quale requisito per l’ottenimento dell’assegno sociale potrebbe determinare una irragionevole discriminazione tra cittadini e non cittadini (versanti in stato di bisogno), appare necessario concentrare l’attenzione sul requisito reddituale richiesto per il suo rilascio: l’art. 9 T.U. Immigrazione prevede che il richiedente dimostri di essere titolare di un reddito annuo non inferiore all’importo dell’assegno sociale[30].
Dalla lettura combinata degli artt. 9, co. 1, e 41, T.U. Immigrazione, dell’art. 20, co. 1, L. 133/2008 e dell’art. 80, co. 19, L. 388/2000, però, sembrerebbe emergere una contraddittorietà insanabile: il riconoscimento del diritto ad ottenere una prestazione assistenziale avente come presupposto la sussistenza dello stato di bisogno – dunque di un disagio economico – è subordinato al possesso di un titolo per il cui rilascio è richiesta la dimostrazione di un determinato reddito (reddito che, per giunta, deve essere almeno pari alla misura fissata annualmente per la prestazione assistenziale in parola).
Il requisito in esame, peraltro, escluderebbe anche la valutazione della prova del radicamento territoriale del richiedente (ex art. 20, co. 10, L. 133/2008) sostanziantesi nella residenza stabile e continuativa nel territorio nazionale da più di dieci anni, che ben potrebbe consentire il riconoscimento dell’assegno sociale sulla base di un titolo amministrativo valido (P.d.S. di altra natura) ancorché differente dal P.d.S. per soggiornanti UE di lungo periodo[31].
Se, in via generale, per cittadini e stranieri legalmente soggiornanti in Italia vige il principio di eguaglianza, sembra discutibile che il legislatore possa subordinare l’erogazione di talune prestazioni di natura assistenziale alla verifica della sussistenza di determinati requisiti in capo allo straniero volti a dimostrarne una certa affectio societatis (ad esempio, il possesso di un permesso di soggiorno), determinando di fatto delle ‘disparità’ di trattamento rispetto ai cittadini.
Le ragioni alla base di tali disparità di trattamento possono essere varie, una su tutte l’esigenza di contenimento della spesa pubblica. A seconda della oggettività e della ragionevolezza delle stesse, però, una differenza di trattamento può risultare o meno discriminatoria, integrando, in caso affermativo, una violazione della Costituzione.
Non è un caso che la Corte costituzionale si sia già pronunciata più volte dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 80, co. 19, L. 388/2000 per diversi profili.
Già nel 2008, con la sentenza n. 306, la Corte si esprimeva affermando che «Al legislatore italiano è certamente consentito dettare norme, non palesemente irragionevoli e non contrastanti con obblighi internazionali, che regolino l’ingresso e la permanenza di extracomunitari in Italia (da ultimo, sentenza n. 148 del 2008). È possibile, inoltre, subordinare, non irragionevolmente, l’erogazione di determinate prestazioni – non inerenti a rimediare a gravi situazioni di urgenza – alla circostanza che il titolo di legittimazione dello straniero al soggiorno nel territorio dello Stato ne dimostri il carattere non episodico e di non breve durata; una volta, però, che il diritto a soggiornare alle condizioni predette non sia in discussione, non si possono discriminare gli stranieri, stabilendo, nei loro confronti, particolari limitazioni per il godimento dei diritti fondamentali della persona, riconosciuti invece ai cittadini».
Sulla scorta di tale ragionamento, la Consulta ha finito per ritenere manifestamente irragionevole subordinare l’attribuzione di una prestazione assistenziale[32] al possesso della carta di soggiorno (oggi P.d.S. UE per soggiornanti di lungo periodo), che richiede per il suo rilascio la titolarità di un reddito[33].
 Successivamente, con la sent. 11/2009, relativa alla pensione di inabilità, la Corte ha affermato che «La subordinazione dell’attribuzione di tale prestazione al possesso, da parte dello straniero, di un titolo di soggiorno il cui rilascio presuppone il godimento di un reddito, rende ancor più evidente l’intrinseca irragionevolezza del complesso normativo in scrutinio».
Il filone giurisprudenziale inaugurato ormai da più di un decennio si è arricchito, nel corso del tempo, di numerose dichiarazioni di incostituzionalità delle disposizioni in esame volte ad evidenziarne, in riferimento a singole tipologie di provvidenze, la intrinseca irragionevolezza.
Alla luce delle considerazioni svolte sembra non infondato ritenere che l’eguaglianza tra cittadini e stranieri nel godimento di una prestazione di carattere assistenziale quale l’assegno sociale ben può essere, a dir così, ‘temperata’ dalla discrezionalità del legislatore nella definizione delle condizioni di accesso ad essa; scelte siffatte, però, dovrebbero sempre essere basate su chiari parametri di riferimento, che consentano di contenere discriminazioni irragionevoli.
Nella vicenda in esame, ad esclusione del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo (previsto dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000), sussistono tutte le condizioni affinché alla richiedente sia riconosciuto l’assegno sociale, poiché, sul piano sostanziale, la stessa risulta in possesso dei requisiti previsti dalla normativa di riferimento, vedendosi negata la possibilità di ottenere tale prestazione solo in quanto titolare di un P.d.S. di tipo differente.
Ed invero la richiedente, cittadina extracomunitaria, di età superiore a quella richiesta dalla legge, avendo soggiornato in via continuativa nel territorio italiano per più di un decennio in base ad un permesso di soggiorno rilasciato per motivi di coesione familiare, ben può dimostrare quel radicamento territoriale che la Corte stessa prende in considerazione quale criterio applicabile per il riconoscimento di alcune prestazioni.
La contraddizione logica derivante dal porre alla base del diritto alla prestazione assistenziale in parola il requisito del possesso di un certo titolo amministrativo che per il suo rilascio presuppone la titolarità di un reddito in capo al richiedente, pare determinare una evidente violazione dell’art. 3 Cost. sotto il profilo della ragionevolezza.
Del resto, la Corte, già con la sent. 40/2013, aveva rilevato che «La più generale previsione del possesso del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo – individuato, come si è detto, dalla norma impugnata quale pre-requisito per il conseguimento delle provvidenze sociali in favore degli stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato – è stata invece scrutinata, sul versante della titolarità del permesso di soggiorno da almeno cinque anni, nelle sentenze n. 187 del 2010 (riguardante l’assegno mensile di invalidità, di cui all’art. 13 della legge n. 118 del 1971) e n. 329 del 2011 (concernente la indennità di frequenza di cui all’art. 1 della legge 11 ottobre 1990, n. 289, recante “Modifiche alla disciplina delle indennità di accompagnamento di cui alla legge 21 novembre 1988, n. 508, recante norme integrative in materia di assistenza economica agli invalidi civili, ai ciechi civili ed ai sordomuti e istituzione di un’indennità di frequenza per i minori invalidi”). In entrambe le occasioni, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della normativa denunciata, la Corte, in particolare, rilevò che – ove si tratti, come nei casi allora delibati, di provvidenze destinate al sostentamento della persona nonché alla salvaguardia di condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui il disabile si trova inserito – qualsiasi discrimine fra cittadini e stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato, fondato su requisiti diversi da quelli previsti per la generalità dei soggetti, finisce per risultare in contrasto con il principio di non discriminazione di cui all’art. 14 della CEDU, avuto riguardo alla interpretazione rigorosa che di tale norma è stata offerta dalla giurisprudenza della Corte europea».
Sembra, pertanto, non peregrino prevedere che, con la sentenza che si appresta ad emanare, la Corte Costituzionale compirà un ulteriore passo in avanti nell’opera di ‘livellamento’ delle disparità di trattamento tra cittadini e stranieri nel godimento dei diritti sociali.
In definitiva, una volta ribadito che «la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali», così come stabilito dall’art. 10, co. 2, Cost. sarebbe auspicabile che la Corte decidesse per la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 80, co. 19, L. 388/2000, nella parte in cui subordina al requisito della titolarità del Permesso di Soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato dell’assegno sociale, per contrasto con gli artt. 3 e 10, co. 2 (con riferimento all’art. 14 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo), ponendo così fine ad una vicenda giuridica che ha avuto inizio nel 2014.
 

Note

L'articolo La ‘ragionevole’ applicazione dell’art. 3 della Costituzione nel riconoscimento di un diritto sociale in capo allo straniero in stato di bisogno proviene da Giustamm.

1. Le società speziali titolari del diritto di esercizio e della gestione delle farmacie private. 2. Le società di professionisti. 3. La assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti. 4. L’atto costitutivo delle società speziali. 4.1. I soci. 4.2. La partecipazione. 4.3. La golden share. 4.4. I limiti oggettivi. 4.5. I limiti soggettivi. 4.6. La criticità. 4.7. Le incompatibilità. 4.7.1. L’incompatibilità assoluta. 4.7.2. L’incompatibilità relativa. 4.7.3. La pluripartecipazione soggettiva. 4.8. La responsabilità societaria d’impresa. 4.9. La conclusione del patto sociale. 5. Il parere del Consiglio di Stato. 5.1. Le tipologie societarie. 5.2. Le società speziali di cui al concorso straordinario del 2012. 5.3. Le incompatibilità. 6. La libertà d’impresa finalizzata all’utilità generale nelle società speziali. 6.1. I fini sociali. 6.2. La libertà economica. 6.3. L’antitrust. 7. Le società benefit

1. La novella normativa di cui all’articolo 1, comma da 157 a 160 della Legge n.124/2017 incide in termini decisivi sulle società speziali, così chiamata anche in giurisprudenza (1), titolari del diritto d’esercizio delle farmacie private sotto due concorrenti profili relativi alla compagine sociale costituita da soggetti che abbiano, ma che anche non abbiano, la qualifica professionale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia nonché relativi alla forma societaria, che ora può essere di società di persone (fisiche o giuridiche) o di società di capitali, con una libera circolazione delle partecipazioni societarie inter vivos et mortis causa.

Questo è di per sé rilevante, atteso che in precedenza la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia privata era riservata solo ad un farmacista idoneo al suo esercizio che poteva esercitare in forma di ditta individuale (articolo 12, Legge n.475/1968) e solo successivamente è stata estesa alla società di persone costituita da farmacisti idonei all’esercizio della farmacia (articolo 7, Legge n.362/1991 in relazione all’articolo 12, Legge n. 475/1968) fatte salve le possibili cointeressenze in una impresa familiare o in una associazione in partecipazione.

Una tale evoluzione normativa rappresenta una vera e propria riforma copernicana del “sistema farmacia” – inteso come l’esercizio di una professione attraverso un’impresa affidataria di un servizio pubblico e sociale a tutela della qualità e della dignità della vita in un unicum di professione, struttura e servizio (2) – che viene riservato ai modelli societari per l’esercizio delle farmacie private del cui diritto sono titolari (articolo 7, Legge n. 362/1991) in parallelo ai moduli di gestione societaria riservato all’esercizio delle farmacie comunali del cui diritto sono titolari i Comuni (articolo 9, Legge n.47571968) nella biunivocità riservata ai primi rispetto alla diarchia riservata ai secondi (3) nei due sottinsieme del sistema pianificato sul territorio (4).

2. Deve essere precisato in limine che in nessun caso la società speziale, partecipata e non partecipata da farmacisti, possa essere considerata una società tra professionisti (stp): questo perché non ha per oggetto un’attività squisitamente professionale che, tra l’altro, non è soggetta a liquidazione giudiziale a norma dell’articolo 2, comma 1, lettera a, della Legge n.155/2017 in riferimento all’articolo 16, comma 3, del D.L.vo n.96/2001 (5), ma è un’impresa commerciale, se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile), quand’anche si tratti di una impresa sui generis finalizzata, come s’è detto, a un servizio pubblico. Il che implica interessi sociali ed è per questo assoggettata a vigilanza pubblicistica ed a una disciplina mista e complementare di diritto privato e di diritto pubblico che può incidere sui relativi istituti giuridici e sulla loro pubblicità notizia: si pensi, ad esempio, all’obbligo di informativa dell’atto costitutivo delle società speziali e di ogni sua modificazione alle Autorità sanitarie, che è sanzionato in caso d’inadempimento in misura pesante (articolo 8, comma 2, Legge n. n. 362/1991 confermato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 127/2017) quanto irragionevole (6).

3. Rimane poi da dire, sempre in limine, che sulla apertura del capitale alle società speziali non si sono assopite le problematiche sorte sulla titolarità dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche riservate all’esercizio delle farmacie private di cui al concorso straordinario disciplinato in via transitoria dall’articolo 11 della Legge n.27/2012 e della gestione delle farmacie a queste afferenti a seguito della acritica affermazione burocratica (7), avallata da una contraddittoria giurisprudenza (8), che ha sostenuto un’apodittica contitolarità di tale assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del conseguente diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti, che sarebbe ascrivibile pro indiviso ai graduati a concorso in associazione.

A questo ha fatto per contro eco un altrettanto acritica affermazione di un’apodittica assegnazione di due sedi farmaceutiche alla stessa compagine graduata a concorso in associazione nelle due diverse Regioni in cui ha potuto partecipare (articolo 11, comma 5, Legge n.27/2012) sulla scorta della eccezionale previsione normativa (9) e della sua natura temporanea della relativa disciplina.

Sulla contitolarità della assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche e del diritto d’esercizio delle farmacie a queste afferenti -se pure la normativa farmaceutica faccia sempre e solo riferimento alla “titolarità delle farmacie& gestite dalla società” (articolo 7, commi 1 e 3, Legge n.362/1991 anche nel testo modificato dall’articolo 1, comma 157, Legge n. 124/2017)- che viene invece riservata pro indiviso ai graduati in associazione (10), appaiono evidenti: da un lato, il limite dell’ ordinamento civilistico, che non consente una comunione di godimento di un’impresa (articolo 2228 in riferimento ali articoli 2247 e 2555, Codice Civile), quale è la farmacia afferente ciascuna sede farmaceutica assegnata a concorso, ma ne impone la trasformazione in una società di fatto al primo atto di gestione (11) nonché, d’altro lato, il limite dell’ordinamento sezionale, che impone la biunivocità , messa acriticamente in discussione, tra il diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche riservate all’esercizio privato e la gestione delle aziende organizzate in forma d’impresa per il relativo esercizio (articolo 11, comma 1, Legge n.362/1991) e per il loro trasferimento negoziale unitario del diritto d’esercizio e dell’azienda a questo afferente, condizionato al riconoscimento amministrativo (articolo 12, commi 3 e 12, Legge n. 475/1968), così da porsi in contrasto con entrambi gli ordinamenti generale di diritto privato e sezionale di diritto pubblico (12). Non può essere condiviso al riguardo l’assunto della pretesa biunivocità tra l’assegnazione pro indiviso delle sedi farmaceutiche ai graduati a concorso in forma associata e la titolarità del diritto di esercizio delle farmacie a questa afferenti, e della pretesa diarchia con la loro gestione, riferita alla società tra questi costituita allo scopo, quando la sede farmaceutica costituisce solo la circoscrizione territoriale virtuale assegnata al termine della procedura concorsuale (13) in cui possa essere localizzata successivamente, e con un diverso provvedimento, la farmacia oggetto della concessione sanitaria che attribuisce alla società speziale, costituita tra gli assegnatari in forma associata, la titolarità biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente (14). Mentre la diarchia sussiste tra l’assegnazione della sede farmaceutica e l’attribuzione biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente (15), che invece permane in forma diarchica (16) per le farmacie afferenti le sedi farmaceutiche prelate dal Comune (articolo 9, Legge n.475/1968), la titolarità di cui al diritto d’esercizio permane al Comune, qualunque sia il modello della loro gestione (17).

Sull’assegnazione binaria di due sedi farmaceutiche nelle due diverse regioni in cui i graduati in associazione hanno potuto partecipare (articolo 11, comma 7, Legge n.27/2012) si pone non solo il limite territoriale previsto dall’ordinamento sezionale (articolo 7, comma 5, Legge n.362/1991 nel testo originario) in vigore al momento della pubblicazione dei relativi bandi di concorso, se pure tale limite sia stato successivamente superato (articolo 1, comma 157, Legge n. 124/2017), appare evidente che, a monte di questo limite, si ponga al contrario la considerazione decisiva sulla semplice facoltà di scelta tra l’una o l’altra sede farmaceutica riservata agli assegnatari in forma associata che abbiano partecipato al relativo concorso in entrambe le regioni (18) nonché il riferimento alla mens legis della stessa normativa (articolo 11, Legge n. 27/2012) volta al potenziamento del servizio farmaceutico anche attraverso la straordinaria procedura concorsuale relativa alla assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche che sono state istituite dilatando lo stesso criterio demografico di pianificazione per favorire un maggior numero di potenziali titolari delle farmacie a queste afferenti (19).

4. L’atto costitutivo delle società speziali nel contesto della novella normativa deve peraltro rispondere alla osservanza di precisi presupposti e condizioni che vengono di seguito enunciati.

4.1. Possono essere soci oltre alle persone fisiche, qualunque ente (fondazioni, associazioni, enti anche pubblici, fondi di investimento, società estere, et cetera), fatto salvo solo il rispetto delle incompatibilità previste ex lege (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017);

4.2. La partecipazione dei soci non farmacisti non viene limitata alle società speziali di capitali, ma possono essere costituite delle società speziali di persone senza soci farmacisti, ma anche senza persone fisiche, come pure delle società speziali in forma di società di capitali (anche unipersonali) costituite solo tra i soci farmacisti;

4.3. Nulla vieta che, qualunque sia la tipologia societaria, possa essere adottato uno statuto che riservi ai farmacisti l’intero capitale sociale o la sua maggioranza ovvero che attribuisca ai soci farmacisti una qualche golden share: come, ad esempio, per i diritti speciali nella società a responsabilità limitata oppure le azioni speciali o gli strumenti finanziari partecipativi nella società per azioni ovvero la riserva della posizione di accomandatario in una società in accomandita per azioni ed ancora la laurea in farmacia quale requisito di ammissione del socio nella società cooperativa;

4.4. Ogni società speziale può essere titolare del diritto d’esercizio di più farmacie sul territorio nazionale, essendo venuto meno il limite della titolarità di una sola farmacia (articolo 7, comma 2, Legge n.362/1991 nel testo originario) successivamente elevato a quattro farmacie (articolo 4bis, Legge n.258/2006, abrogato dall’articolo 1, comma 158, Legge n.124/2017), e così senza limiti numerici, fatto salvo il 20% delle farmacie di cui una società speziale possa essere titolare in ciascuna Regione o Provincia autonoma (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017) che, pur soggetto al controllo della Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha destato perplessità (20).

La società speziale non può avere limiti territoriali di sorta, così da poter esercitare nell’intera nazione le attività attinenti alla gestione nell’area del farmaco e nell’area del salutare e dei servizi attinenti a tali aree nonché nell’ambito della distribuzione intermedia dei medicinali (articolo 100, comma 1 bis, D.L.vo n.219/2016), con esclusione di ogni altra attività sanitaria e socio sanitaria soggetta ad autorizzazione (articolo 8 ter, D.L.vo n.502/1992) se pure latamente similari (21).

4.5. La liberalizzazione delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private può essere invece limitata da specifiche disposizioni al fine di salvaguardare il corretto svolgimento del servizio farmaceutico e in ultima analisi la salvaguardia del bene salute e ad un tempo a prevenire delle situazioni di monopolio nelle erogazioni di un servizio d’interesse generale fissati anche a livello comunitario (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE).

Sotto il primo profilo si ritiene che per ciascuna farmacia debba essere nominato un direttore, anche non socio, che sia in possesso della idoneità all’esercizio della farmacia (articolo 12, comma 2, Legge n.475/1968), a cui compete l’obbligo di vigilare sul suo regolare esercizio ed assicurare il rispetto di tutte le disposizioni settoriali che lo disciplinano nonché ad essere soggetto alla vigilanza dell’Autorità sanitaria e dell’Ordine professionale attinenti il regolare svolgimento del servizio farmaceutico e la corretta erogazione della assistenza farmaceutica erogata nell’ambito di detto servizio, la farmacovigilanza, la tracciabilità del farmaco, et cetera, che, sempre a tutela della salute pubblica, riguardano tutte le farmacie pianificate sul territorio (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017). Il che non comporta una dissociazione tra la titolarità del diritto d’esercizio della farmacia e la sua gestione (22), se pure gli vengano attribuiti poteri istitori sempre revocabili dagli amministratori della società che ne è titolare.

Sotto il secondo profilo si ritiene che sia vietato, come s’è detto, a un singolo soggetto di controllare, direttamente o indirettamente, più del 20% delle farmacie in ambito regionale (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017). Questo il che si pone comunque in contrasto non solo in termini concorrenziali lesi dal possibile oligopolio, ma sopra tutto in termini di coerenza con le logiche del “sistema farmacia” nel contesto costituzionale del diritto/dovere alla salute e della finalizzazione dell’attività economica all’utilità sociale (articoli 32 e 41, Costituzione).

4.6. Sempre a tutela della salute pubblica appare riferibile alle società speziali la disciplina sulla pianificazione ordinaria e straordinaria delle sedi farmaceutiche sul territorio cui afferiscono (23) e sulla riserva di legge nella dispensazione dei medicinali da un farmacista in farmacia. Si sono riaccese al riguardo non assopite questioni, non già -a tacere di un acritico iniziale assunto burocratico negazionista smentita sul nascere (24)– in ordine alla vigenza della pianta organica delle sedi farmaceutiche soggetta a periodica revisione biennale, quale strumento di programmazione del servizio farmaceutico sul territorio, ma in punto di competenza e di compatibilità dei Comuni nella pianificazione delle sedi farmaceutiche su cui possono esercitare il diritto di prelazione (articolo 9, Legge n. 475/1968) ed assumere la titolarità delle farmacie a queste afferenti (25). Tale possibilità è stata messa in discussione in relazione ai principi comunitari sulla incoerenza della dissociazione tra la funzione di programmazione e di gestione di un servizio pubblico di portata economica ed interesse generale (articolo 101, TFUE già articolo 81, TFC). Questo ha una conseguente ricaduta di illegittimità costituzionale che è stata già affrontata in riferimento alla revisione straordinaria delle sedi farmaceutiche su cui i Comuni non potevano esercitare il diritto di prelazione (articolo 11, comma 3, Legge n.27/2012) e che è stata definita dalla Consulta in rito e non nel merito (26), ma non è stata ancora affrontata esaustivamente con riferimento alla revisione ordinaria della pianta organica delle sedi farmaceutiche su cui i Comuni possono esercitare la prelazione (articolo 9, Legge n.475/1968): ciò, se pure tale questione sembra essersi spenta a seguito della generalizzata ascrivibilità riservata ai Comuni delle funzioni pianificatorie delle sedi farmaceutiche sul proprio territorio (27).

E’ venuta altresì in discussione la dispensazione di medicinali da un farmacista, ma non in una farmacia, che ha avuto uno scrutinio a livello di giustizia costituzionale, comunitaria e amministrativa in relazione alla legittimità di una tale riserva di legge a tutela della salute pubblica (28).

4.7. Nella stessa ottica di tutela della salute pubblica è stata posta una serie di incompatibilità relative alla assunzione della qualità di socio nella società speziale (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento agli articoli 7 e 8, Legge n.362/1991), che erano già operanti nei precedenti modelli delle società di persone, titolari delle farmacie private (29) e venivano estese anche ai moduli delle società di gestione delle farmacie comunali (30).

A tali situazioni d’incompatibilità è stata riconosciuta una vis espansiva a livello costituzionale (31) che è stata ripresa a livello amministrativo (32). Il che ha suscitato delle criticità esegetiche tali da farla ritenere distonica e tralatizia (33), se mai riferita ad ogni tipo di società speziale e non soltanto a quelle costituite con la partecipazione di farmacisti che ne muterebbero le logiche originarie peraltro riferite al farmacista che partecipava intuitu personae alla società personale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia;

4.7.1. Rimane così preclusa la facoltà di assumere la qualità di socio a chiunque, direttamente o indirettamente, svolga un’attività nei settori “sensibili” (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento all’articolo 7, comma 2, della Legge n.362). Tale incompatibilità assoluta viene riferita a qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e della informazione scientifica del farmaco nonché nell’esercizio della professione medica, estensibile non solo ai medici ed agli odontoiatri (e loro associati in una società tra professionisti), ma anche ai titolari di case di cura, poliambulatori o altre strutture sanitarie accreditate (34).

Allo stesso modo, tale incompatibilità può essere estesa a tutta la catena di controllo dei soci: come, ad esempio, quella posta a carico dei produttori di medicinali, che non è limitata alla industria produttrice, ma si estende alle società controllanti, alle società controllate e alle società sottoposte a comune controllo secondo gli ordinari principi del diritto societario che disciplinano anche il controllo indiretto e a mezzo di interposta persona o società fiduciaria.

4.7.2. Ci si chiede invece se sia operante ovvero tacitamente soppressa l’incompatibilità relativa della qualità di socio in una società speziale con qualsiasi attività da lavoro pubblico o privato (articolo 8, comma 1, sub c, Legge n.362/1991 non modificato, ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), atteso che questa restrizione del diritto costituzionale al lavoro che è vantato dalle persone fisiche (articoli 1, 4 e 35, Costituzione) ad assumere la qualità di socio in una società speziale, che in passato poteva considerarsi latamente coerente col sistema in riferimento all’intuitu personae che lo caratterizzava, può ora comportare una irragionevole ed irrazionale disuguaglianza di posizioni simili (articoli 2, 3 comma 2 e 11, Costituzione). Questo, rispetto, ad esempio alla posizione dei pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società cui partecipino come soci (35) ovvero può comportare un altrettanto irragionevole ed irrazionale posizione di uguaglianza di posizioni dissimili con la partecipazione societaria di soggetti diversi dalle persone fisiche, come è per la società di persone e per la società di capitali che possono assumere una tale partecipazione societaria (36) peraltro estesa a soggetti diversi dalle persone fisiche anche nelle società partecipate di gestione delle farmacie comunali (37). Tutto ciò appare plausibile, tenuto conto che detti limiti si pongono acriticamente “per quanto compatibili” (articolo 1, comma 157, Legge n.124/ 2017) con una dizione che suscita perplessità, non solo per l’equivoco intrinseco al testo normativo (38), ma perché detti limiti sono posti direttamente ex lege (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017): di tal che è ragionevole ritenere che se ne possa semmai essere data una interpretazione evolutiva ed adeguatrice secundum tractatum, meglio ancora che possa essere sollevata l’eccezione di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale (articolo 137, Costituzione) di tale previsione normativa per contrasto con gli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 117 della Costituzione anche in riferimento al principio di conformità comunitaria di cui all’articolo 117, comma 1, Costituzione in relazione 16 e 49 TFUE, e che possa essere comunque coltivata la pregiudiziale comunitaria avanti la Corte di Giustizia delle Unione Europea (articolo 267, TFUE).

4.7.3. Ci si chiede altresì se un farmacista possa essere socio in due o più società speziali per l’esercizio di due o più farmacie, atteso che la incompatibilità di cui s’è detto non attiene la qualità di socio ma si pone “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia” (articolo 8, comma 1 sub b, Legge n.362/1991 non modificato ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 124/2017). Questo può apparire possibile per la semplice partecipazione del socio nell’una e nell’altra compagine delle due o più società di cui ciascuna sia “titolare” di farmacia, ma pur sempre senza l’assunzione della posizione di “direttore o collaboratore di altra farmacia”, intendendosi per “altra farmacia”, secondo l’interpretazione espansiva di tale incompatibilità, in nessuna delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali ovvero, secondo una sua interpretazione evolutiva, in nessuna altra farmacia diversa da quella/quelle di cui siano titolari le due (o più) società speziali, se pure si debba più ragionevolmente ritenere che il socio possa essere soltanto il direttore tecnico-professionale di una delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali della cui compagine societaria faccia parte. Tutto ciò appare coerente con la posizione giuridica di titolari delle farmacie che viene assunta dalle due (o più) società speziali, se mai costituite in forma di società di persone per la relativa soggettività societaria, e se mai costituite in forma di società di capitali per la relativa personalità giuridica, che le rendono ben distinte dalla posizione giuridica dei soci (39).

Il che è oltretutto facilitato dal fatto che la posizione di direttore tecnico-professionale di una farmacia può essere assunta secondo la novella normativa anche da un farmacista non socio della società speziale che è titolare del diritto d’esercizio della farmacia, sempre che sia in possesso del requisito dell’idoneità di cui s’è detto. Mentre all’eventuale presenza del socio in una delle due o più farmacie di cui non sia direttore non può essere ascritta di per sé ad una posizione di “collaboratore”, sinonimo di dipendente, ma può attenere ad un semplice aspetto della qualità di socio nella relativa compagine societaria (articolo 2247, Codice Civile), ma non certo di dipendente (40).

4.8. In punto poi di responsabilità della società speziale per la violazione della normativa (non solo) farmaceutica, attuata da parte dei suoi rappresentanti, appare indubitabile che la società ne risponda sul piano amministrativo e civile, mentre sul piano penale si pone a loro carico personale, ma rimane ascritta in via indiretta alla società per gli illeciti dipendenti da reato loro commessi, quali soggetti apicali ed esponenziali della società speziale che non abbia predisposto gli accorgimenti per prevenire la loro realizzazione mediante la stesura e la gestione del Modello di organizzazione, gestione e controllo che é previsto dal D.Lvo 8 giugno 2001, n. 231 (41).

4.9. Di tutto questo deve essere tenuto conto nella conclusione dei patti sociali dell’atto costitutivo delle società speziali in forma di società di persone e di società di capitali anche ai fini della pubblicità notizia che ne deve essere data all’Autorità sanitaria ai fini del riconoscimento amministrativo cui sono condizionati (articolo 12, comma 3, Legge n.475/1968), che viene peraltro sanzionata oltre misura in caso di inadempimento (articolo 8, comma 2, Legge n.362/1991) nella ipotesi in cui possa essere riferita a carico di un socio farmacista che ne abbia la responsabilità (42).

5. Sulla novella normativa si è espresso in sede consultiva il Consiglio di Stato (43), su richiesta del Ministero della Salute, che ha posto alcuni quesiti sulla novella normativa di cui all’articolo 1, commi da 157 a 160, della Legge n.124/2017 per la sua ricaduta sulle previsioni di cui agli articoli 7 e 8 della Legge n.362/1991 in materia di “società speziali” titolari di farmacia privata e precisamente in riferimento alla: a) tipologia delle società di capitali che si possono rendere titolari di una farmacia privata; b) costituzione di una società di capitali da parte degli assegnatari nel concorso straordinario di cui alla Legge 27/2012 della titolarità di una farmacia privata; c) tipologia delle società di persone che si possono rendere titolari di una farmacia privata; d) incompatibilità dei soci nelle società di persone e/o di capitali che si possono rendere titolari di una farmacia privata; e) incompatibilità dei soci assegnatari di una farmacia privata nel concorso straordinario di cui alla legge n.27/2012.

Il parere della Sezione consultiva del Consiglio di Stato appare importante per le premesse espresse sul contesto normativo di riferimento e sui limiti della funzione consultiva esercitata rispetto alle sue conclusioni.

Sotto il primo profilo la Sezione consultiva fissa dei punti fermi nella ricostruzione dell’excursus normativo del regime giuridico delle farmacie private, che attengono in particolare il rapporto concessorio relativo all’affidamento del diritto d’esercizio della farmacia privata, la trasferibilità condizionata del diritto d’esercizio della farmacia privata rispetto al suo riconoscimento amministrativo, la biunivocità della titolarità del diritto di esercizio e della gestione della farmacia privata, la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia privata estesa alla società di persone e successivamente alle società di capitali, la riconduzione della disciplina giuridica della farmacia privata nella materia della tutela della salute e le riserve sulla sua acritica sottoposizione alle leggi della concorrenza e del mercato.

Sotto il secondo profilo (che dovrebbe essere letto per primo) la Sezione consultiva precisa che la sua funzione consultiva ha una finalità giustiziale volta ad indirizzare nell’alveo della legittimità l’attività della Amministrazione ed a risolvere controversie attuali o potenziali, ma pur sempre con il carattere non vincolante dei parere resi al riguardo, rispetto al decisum delle Sanzioni giurisdizionali dello stesso Consiglio di Stato che possono avere natura nomofilattica quando fissino un principio di diritto nel definire la controversia (43).

5.1. Sulla tipologia delle società di capitali cui può essere ascritta la titolarità del diritto d’esercizio di una farmacia vengono ascritte tutte le forma previste dal Codice civile, così come quelle sulla tipologia delle società di persone qualunque sia la natura giuridica dei soci. Alle une come alle altre viene ascritto l’affidamento di ciascuna farmacia ad un farmacista, socio ma anche non socio, che ne assuma le responsabilità tecnico-professionali.

5.2. Sulla apertura alle società di capitali della titolarità delle farmacie private assegnata nel concorso straordinario cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012, vale il vincolo triennale della partecipazione societaria in forma paritaria, che sembra smentire la contitolarità degli assegnatari a concorso della sede farmaceutica cui afferisce la farmacia.

5.3. Sull’incompatibilità di cui all’articolo 8 della Legge n.362/1991 nel testo emendato dall’articolo 1, comma 160, della Legge n.124/2017, ad assumere la qualità di socio “in quanto compatibile” con la posizione di medico (lettera a), di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia (lettera b), di qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato (lettera c), l’opinione è tranciante nell’affermare l’incompatibilità per quanto riguarda il profilo di cui alla lettera a) che viene ascritta alla semplice iscrizione all’Albo e non solo all’esercizio professionale del medico, ed è del pari categorica per quanto riguarda il profilo di cui alla lettera b) che viene estesa a qualsiasi forma di partecipazione in un’altra farmacia; mentre sotto il profilo di cui alla lettera c), se pure ricomprenda ogni rapporto di lavoro, subordinato ovvero autonomo che sia, viene evidenziata la continuità o meno del rapporto lavorativo indipendentemente dal fatto che la partecipazione si risolva in un mero conferimento di capitale.

6. Di contro ad una tale rigorosa esegesi si sono posti i venti d’imprenditorialità ovvero di libertà d’impresa che si sono sprigionati sulla farmacia come rivisitata dalla Legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160), che suggeriscono una riflessione sull’articolo 41 della Costituzione, che rappresenta tuttora, se pur riferito alla peculiarità del “sistema farmacia”, non di meno il fondamento costituzionale dell’autonomia privata, secondo cui: L’iniziativa economica privata è libera (ma) non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (ed in tal senso). La Legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

In questo contesto, che impone una lettura unitaria del dettato costituzionale, si colloca (anche) la novella normativa che ha riformato l’articolo 7 della Legge n.362/1991 sulla titolarità e la gestione delle farmacie private nel sottoinsieme del “sistema farmacia”, che non è certo una squadra di farmacie a geometria variabile, ma quell’infungibile unicum di professione-struttura-servizio pianificato sul territorio a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore, secondo quanto s’è fin qui detto e ripetuto. Questo è stato avvallato a livello costituzionale dai dicta secondo cui la farmacia rappresenta un presidio sanitario di base che garantisce, con continuità temporale e territoriale attraverso la “rete di farmacie”, un servizio pubblico e sociale (45) affidato in concessione, e così mediante il trasferimento di una funzione pubblica, ad una professione (46) svolta nell’esercizio di un’impresa d’indubbia natura economica, ma pur sempre marginale rispetto al servizio (47), che costituiscono appunto la trabeazione costituzionale del “sistema farmacia” di cui s’è detto e che richiede una interpretazione sistematica.

Ne consegue che la farmacia è icto oculi ben diversa da un punto vendita da mettere in una “rete delle reti” intessuta in un atipico accordo di collaborazione orizzontale tra le farmacie e verticale tra le farmacie ed i loro fornitori, che pur viene suggerito di contro alla apertura del capitale in farmacia (48), se mai inteso come un Hannibal ad portas che può destare, come vedremo, quanto meno delle ragionevoli perplessità, se pur rappresentato dal metus patito e patendo al pensiero che le imprese multinazionali potranno superare le barriere alla entrata dei loro capitali nella società (appunto) speziali, ora che possono divenire titolari del diritto d’esercizio delle farmacie private e ne possono assumere la relativa gestione e controllare, direttamente o indirettamente, il 20% delle farmacie esistenti nel territorio di ciascuna Regione, fatto salvo il controllo della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n. 124/2017).

Tutto questo viene paventato riconducendo la figura del farmacista, socio o non socio che sia nella relativa compagine sociale, che può essere peraltro riservata per l’intero anche a soci non farmacisti, a quella di un direttore tecnico-professionale di ciascuna farmacia posto al servizio del capitale che la governa e che può tra l’altro incidere sugli approvvigionamenti, coinvolgendo così le società di farmacisti e non solo che operano nella distribuzione intermedia.

Rispetto ad un tale metus è stato sostenuto a viva voce, in alternativa ad un improbabile intervento legislativo volto a rimuovere, se non a peggiorare nelle logiche comunitarie, le lamentate situazioni di oligopolio riferite al 20% del numero delle farmacie appetibili di cui s’è detto, un antidoto rappresentato dalla costituzione della “rete delle reti” delle farmacie e delle società cooperative di farmacisti operanti nell’ambito della distribuzione intermedia di cui s’è detto, che trova il cardine nella aggregazione professionale e nella sostenibilità economica per guidare le une e le altre attraverso un format ad una tematica di coopetition in stati di avanzamento del retail. Questo s’imporrebbe de plano, se pure debba fare i conti, come vedremo, con la normativa comunitaria in materia di concorrenza e di mercato che s’impone in termini di conformità, ma pure, ed a monte di tutto questo, contrasta con il miope individualismo che, a distanza di quasi trent’anni dall’avvento delle società personali di farmacisti idonei (articolo 7, comma 1, Legge n.362/1991 nel testo originario), mette ancora in discussione la stessa utilitas delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private rispetto alle ditte individuali, e fa ora ragionevolmente dubitare che i loro titolari si possano stringere a coorte in raggruppamenti ancor più ampi, così da far pensare maliziosamente che la postulata aggregazione (orizzontale e verticale) possa riguardare ancor prima di loro non solo le cooperative di farmacisti, ma anche le società che ne curano gli approvvigionamenti e che potrebbero attrarre, a quanto pare, i fondi sanitari interessati al settore farmaceutico, ma anche le multinazionali e-commerce.

Una tale iniziativa e lo stesso metus paventato nonché dalle sue reazioni, dettate da una lettura acritica della novella di riforma dei modelli di gestione delle farmacie private, hanno un ben diverso segno, se ne vien data un’esegesi adeguatrice ai principi costituzionali già delineati su cui si fonda il “sistema farmacia”, inteso come l’esercizio di una professione svolta attraverso un’azienda organizzata in forma d’impresa per garantire un servizio pubblico e sociale, come s’è più volte qui detto.

L’affermazione di un tale diritto di libertà economica, cui segue l’indicazione dei limiti e dei fini fissati dall’articolo 41 della Costituzione, ha peraltro lo stesso peso dell’affermazione del diritto di libera concorrenza dell’impresa che non può incidere sugli interessi primari della Stato secondo l’articolo 43 della Costituzione. Appare comune all’una e all’altra affermazione l’obiettivo che non è quello di eliminare l’iniziativa economica, ma di tutelare la funzione sociale dell’attività economica medesima per la prevalenza dell’ordine giuridico del mercato sul mercato degli ordini giuridici, cui consegue una lettura unitaria di tale normativa, ma attuata sempre all’interno del sistema costituzionale considerato nel suo insieme, che pur può prestarsi a diverse interpretazioni se mai svolta contra, ma anche praeter tractatum.

Questa considerazione ha un’evidente ricaduta, come s’è detto, sul “sistema farmacia” pianificato sul territorio, sia in riferimento ai fini sociali cui è deputato, sia in riferimento alla libera concorrenza dell’impresa organizzata per poterli garantire.

6.1. Per quanto riguarda la finalizzazione della iniziativa economica viene qui in considerazione la riserva di legge di cui l’articolo 41 della Costituzione, che la postula come “libera” con il richiamo del comma 1, ma poi pone un limite negativo (divieto) con il richiamo del comma 2 ai valori dell'”utilità sociale”, della “sicurezza”, della “libertà“ e della “dignità umana”, ed un limite positivo (obbligo) con il richiamo del comma 3 “ai fini sociali”.

Detti vincoli si traducono, da un lato, in altrettanti limiti esterni al diritto di libertà economica, determinandone la consistenza come interesse legittimo anziché come diritto soggettivo e, d’altro lato, nella attribuzione all’Amministrazione pubblica della tutela preventiva esercitabile diversamente, caso per caso, in sede di rilascio di concessioni e/o autorizzazioni al suo esercizio, ma volti entrambi alla realizzazione di interessi costituzionalmente rilevanti: quale, nella fattispecie, come s’è detto, quello della tutela della salute pubblica (49), che impongono una funzionalizzazione dell’attività economica svolta dalle imprese per l’esercizio delle farmacie che lo garantiscono in concessione come servizio pubblico e sociale (50).

6.2. Per quanto riguarda l’ economia di mercato in libera concorrenza su cui si fonda l’impresa così finalizzata nel “sistema farmacia” pianificato sul territorio, che -se pur considerata “marginale” rispetto al servizio pubblico e sociale cui è deputato (51)- viene qui in considerazione per l’ostracismo che vien dato ad ogni forma di monopolio, sia pure nella larvata forma dell’oligopolio, da parte della normativa comunitaria di cui agli articoli 101 e 102 del TFUE, la cui conformità viene posta come pregiudiziale prevalente sulla stessa normativa nazionale dall’articolo 117, comma 1, della Costituzione nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (52) e che trova ancora fondamento nell’articolo 41 della Costituzione su cui si fonda il principio di libertà economica.

La tutela di una tale libertà costituisce così una leva nella politica economica dello Stato (53) che, nel dettato di tale articolo, da un lato, integra al comma 1 la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore che si traduce nella illegittimità delle barriere al suo esercizio, ma, dall’altro, pone ai commi 2 e 3, con il richiamo alla sua finalizzazione, specifici limiti in funzione della protezione della collettività dei consumatori, che si traducono nei vincoli all’esercizio di alcune attività, tra cui quelle attinenti il servizio farmaceutico, da parte delle imprese organizzate per l’esercizio delle farmacie che lo garantiscono come servizio pubblico e sociale (54). L’articolo 41 della Costituzione ha pertanto uno stretto rapporto con l’articolo 43 della Costituzione, così da finalizzare l’economia di mercato aperta e in libera concorrenza rispetto alle funzioni che è chiamata a svolgere e che, in materia sanitaria, sono ascritte dall’articolo 32 della Costituzione alla tutela della salute, intesa appunto come tutela della qualità e della dignità della vita, riconosciuta a tutti ed a ciascuno come un diritto/dovere considerato “fondamentale“: ed è l’unico chiamato tale dalla Costituzione.

6.3. Gli uni e gli altri precetti costituzionali sono tutelati attraverso la disciplina dell’antitrust di cui alla Legge n.287/1990, che affida alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la relativa vigilanza che è ovviamente soggetta allo scrutinio giurisdizionale, con possibili ricadute sulle pregiudiziali di livello costituzionale (articolo 137, Costituzione) e di livello comunitario (articolo 267, TEFU), nell’esegesi delle fonti normative e della relativa mens legis.

Ne consegue necessariamente che la programmazione, l’organizzazione e l’attività del “sistema farmacia” pianificato sul territorio -qualunque sia il modulo dell’insieme pubblico (farmacie comunali) e il modello dell’insieme privato (farmacie private) in cui si articola detto sistema culturale di servizi affidato ad una professione svolta attraverso una struttura organizzata in forma d’impresa in equilibrio dinamico dei suoi elementi- si collocano entro questi confini per garantire dette finalità quale munus publicum che non tollera distorsioni, tanto meno in funzione di un’acritica imprenditorialità (55).

Tutto ciò ricade anche nella tessitura della atipica “rete delle reti” di livello orizzontale tra le farmacie e di livello verticale con i loro fornitori, che si pensa di opporre all’ingresso del capitale in farmacia introdotto dalla normativa di cui alla Legge n.124/2017. Questo è però un discorso sui massimi sistemi cui è estraneo il taglio, per così dire minimalista, che vien dato alla presente nota nel ricondurre come scelta di metodo la novella normativa nell’ambito di ciascuna società speziale, titolare di una o più farmacie private, e non al di fuori di questo, se non per rilevare che il “sistema farmacia” come viene delineato in tale ottica mercantile potrebbe pur sempre esporsi, come sarà stato certamente previsto dai tessitori delle “reti delle reti”, ad un vaglio giurisdizionale posto a valle delle pur possibili iniziative di vigilanza sanzionatoria e di indirizzo ascritte alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Ciò si può infatti porre in contrasto con l’articolo 10 della Legge n.287/1990, secondo la consolidata giurisprudenza formatasi in materia di “intese“ (articolo 2), “abusi“ (articolo 3), “concentrazioni d’imprese“ (articolo 5), ed a monte di questo, in riferimento alla normativa comunitaria in materia di concorrenza e di mercato (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE): tutto ciò sempre nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (56), di cui s’è detto e qui ripetuto, che incidono sul dettato di conformità comunitaria (articolo 117, comma 1, Costituzione) che appare prevalente ad ogni sovranismo (57). Il che ha un ben più ampio spettro rispetto a quello previsto dall’articolo 1, commi 158 e 159, della stessa Legge n.124/2017 sulla contitolarità e sulla multititolarità delle farmacie pianificate sul territorio che è riferibile ad una società speziale.

7. In senso diametralmente opposto ad una tale enfasi mercantile, già ridimensionata dalle riflessioni sulle logiche costituzionali in cui si colloca il “sistema farmacia”, si pone la disciplina sulla “società benefit (SB)” di cui alla Legge (di stabilità) n.208/2015, che promuove la costituzione e la diffusione di società che, nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguano finalità di beneficio comune, operando in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone e comunità ed altri portatori d’interesse, in un bilanciamento con l’interesse dei soci e l’interesse di coloro ai quali l’attività sociale possa avere un impatto (articolo unico, commi da 376 a 384, Legge n.208/2015): società dunque che finalizzano lo svolgimento dell’attività economica non solo allo scopo di lucro ma anche a finalità volte al bene comune (58).

Questo, per quanto riguarda le società speziali, titolari o gestori di farmacie, va ben oltre la categoria dei servizi cui sono deputate a norma del D.L.vo n.159/2009 nel contesto della Legge n.69/2009 (59) e rientra inequivocabilmente nelle logiche della “rete di farmacie”, ma intesa, secondo i consolidati dettati del Giudice delle Leggi, come insieme di presidi sanitari che garantiscono con continuità temporale e territoriale un servizio pubblico e sociale (60), affidato ad una professione esercitata attraverso un’impresa le cui indubbie esigenze economiche sono marginali se pur condizionanti rispetto al servizio (61) da questa assicurato in regime di concessione attributiva della relativa funzione pubblica (62), il cui munus si traduce in un servizio pubblico e sociale (63) e può essere di certo aperto al “bene comune” (64).

NOTE

1. Consiglio di Stato, Sezione terza, 20 novembre 2013, n.5485

2. B.R.NICOLOSO, La farmacia come unicum di professione, struttura e servizio a tutela di un diritto di libertà e di tutela di un dovere di salute, in Sanità pubblica e privata, 2006, fascicolo 4, pag. 57 sgg.; id. L’evoluzione del sistema farmacia pianificato sul territorio, in Sanità pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag. 36 sgg.; id. L’evoluzione del servizio farmaceutico nell’ordinamento giuridico italiano, in Rassagna di diritto farmaceutico, 2016, fascicolo 3, pag,473 sgg.

3. M.TARABUSI – G.TROMBETTA – B.R.NICOLOSO, Le società di capitali in farmacia, Convegno Cosmofarma, Bologna, 2015; M.TARABUSI – G.TROMBET-TA, Intervista al Sole 24 Ore, 27 settembre 2017; M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, relazione alla Assemblea Federfarma, Roma, 27 settembre 2017, ripresa a Cosmofarma, Bologna , 22 aprile 2018; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIANI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio nazionale del notariato, Studi d’impresa, n. 75/2018; B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Rass.Ditr.Far. 2018, fascicolo 3, pag.514; G.A.FERRO, Concorrenza è l’italienne osservazioni sulla recente apertura della titolarità di farmacie alle società di capitali, in Rivista del. Centro Documentazione della Università Kore, 2018, fascicolo 12; B.R.NICOLOSO -M.TARABUSI, Le società speziali per l’esercizio delle farmacie private, in corso di pubblicazione su Sanità pubblica e privata, 2018

4. B.R.NICOLOSO – L. GIORDANI, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli, 2008, pagg. 1236; id. I modelli di gestione delle farmacie private, Napoli, 2008. pagg.196.

5. Tribunale di Forlì, Sezione fallimentare, 25 maggio 2017 (inedita)

6. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione nelle società speziali, in Rass.Dir.Farm. 2017, fasc. 5, pag. 1229 sgg.

7. Nota Min. Sal., 26 novembre 2012 reiterata con Nota Min.sal. 19 dicembre 2014 e 2 aprile 2015: contra, Nota Min. Sal. 28 marzo 2018 (inedite)

8. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569: contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4128

9. B.R.NICOLOSO, La criticità dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche nel concorso straordinario di cui alla Legge n.27/2014 in Rass.Dir.Farm., 2017, fascicolo 5, pag.947

10. Consiglio di Stato, 27 aprile 2018, n.2569; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione seconda, 30 agosto 2018, n.657

11. Cassazione civile, Sezione prima, 14 luglio 1997, n.3195

12. B.R.NICOLOSO, L’assegnazione delle farmacie nel concorso di cui alla Legge n.27/2012, in Giust.Amm, 2016, fascicolo 6; id. La persona plurima, in Punto Effe, 2016, fascicolo 4; id La novella sulle società speziali: lettera aperta alle Avvocature regionali in Punto Effe, 2017, fascicolo 16; contra: A. Astolfi, La gestione associata delle farmacie, in Rass.Dir.Farm., 2013, fascicolo 1, pag.1

13. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 14 novembre 2004, n.7468

14. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 8 agosto 2005, n.4207; Consiglio di Stato, sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128: contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2560

15. Consiglio di Stato, sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587

16. Consiglio di Stato, sezione quinta, 8 agosto 2005, n.4207

17. Consiglio di Stato, sezione quinta, 21 marzo 2011, n.1724

18. TAR Puglia, Bari, ordinanza, Sezione seconda, 20 maggio 2016, confermata da Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza, 13 ottobre 2016, n.4632

19. TAR Lazio, Sezione prima quater, 9 marzo 2018, n.2720

20. M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, op.loc.cit.; A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Titolarità di più farmacie da parte di una s.r.l., in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.2; P.GUIDA, L’oggetto sociale nelle società di gestione delle farmacie, in Riv. Not., 2010, pag.39; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Le società per la gestione delle farmacie private, op.loc.cit.;

21. B.R.NICOLOSO, Le aree d’intervento delle farmacie: concessione sanitaria ed autorizzazione commerciale, in Rassegna Giuridica farmaceutica, 1991, fascicolo 4, pagina 6

22. Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2013, n.4128; Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 4 giugno 2018, n.69; contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569

23. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 settembre 2013, n.4667

24. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza 1 marzo 2013, n.751; Consiglio di Stato, Sezione terza, 19 settembre 2013, n.4667

25. Corte Costituzionale, ordinanza, 25 febbraio 2015, n.24

26. B.R.NICOLOSO, La revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, op.loc.cit , contra, Consiglio di Stato Sezione terza, 22 novembre 2017, n.5443

27. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 febbraio 2017, n.652

28. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216; Corte di giustizia UE, 5 dicembre 2013, C-159/12 e C-161/12, Venturini; Consiglio di Stato, Sezione seconda, parere 6 dicembre 2017 nel ricorso straordinario al Capo dello Stato RG 2374/2014 (inedito)

29. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli di gestione delle farmacie private, cit.: id. I moduli di gestione delle farmacie comunali; B.R.NICOLOSO, L’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 2017, fascicolo 2, pag. 5 sgg.; id, La gestione delle farmacie comunali nelle leggi di stabilità e di crescita 2011-2012, in Giust.Amm., 2006, fasc.6; id. Le società partecipate di gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica, 1996, fascicolo 5, pag.1097; id. La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso le società partecipate di gestione, in Sanità pubblica, 1993, fascicolo 3, pagina 473; id. Gestione delle farmacie comunali per conto del titolare, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 2, pagina 351; id. Evoluzione normativa nella gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 1990, fascicolo 6, pag.1329.

30. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474

31. Corte Costituzionale, 24 luglio 2003, n.275

32. TAR Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, 25 gennaio 2018, n.214; Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474

33. A.G.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.

34. P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, La società per la gestione delle farmacie private, op. loc. cit.

35. Cassazione civile, Sezione Lavoro, 19 gennaio 2006, n.967; Consiglio di Stato, Sezione quarta, 4 giugno 1985, n.271

36. B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, op.loc.cit.

37. M.LUCIANI, Le farmacie dopo la legge n.124/2017, op.loc.cit. ; TAR Lombardia, Brescia, Sezione seconda, 16 gennaio 2013, n.20; TAR Veneto, Sezione prima, 20 marzo 2014, n.358

38. Sullo stesso uso della dizione “per quanto compatibile” si pone a contrariis la Guida per la redazione dei testi normativi, Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio, in G.U. 3 maggio 2001, n.101; C.DUCHI, L’incompatibilità compatibile, in Iusfarma, 2018, fasc,9; A.CECCHI. Riforma dell’ordinamento farmaceutico ad opera della legge sulla concorrenza e parere del Consiglio di Stato: un’interpretazione che per certi aspetti non convince, in Rass.Dir.Farm., 2018, fascicolo 2, pag. 292 sgg.; G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.

39. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128

40. B.R.NICOLOSO, Socio in utroque, in Punto Effe, 2018, fasc.4

41. B.R.NICOLOSO, Il 231 in farmacia, in Punto Effe, 2017, fasc.7

42. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione, op.loc.cit.

43. Consiglio di Stato, Sezione consultiva, 4 gennaio 2018, n.69

44. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23 febbraio 2008, n.2

45. Corte Costituzionale, 24 febbraio 2003, n.27

46. Corte Costituzionale, 28 dicembre 2006, n.448

47. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

48. Stati generali della farmacia, Federfarma, Roma, 27 settembre 2017

49. Corte Costituzionale, 24 febbraio 2003, n.27

50. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3 maggio 2002, n.5

51. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

52. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325

53. Corte Costituzionale, 2 marzo 2004, n.69

54. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n.5

55. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216

56. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n.325

57. Corte Costituzionale, 3 novembre 2005, n.406

58. M.STELLA RICTHER, in Società benefit e società non benefit, in Orizzonti di diritto commerciale, 2017, fascicolo.2

59. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI – P.D’ANDREA, La farmacia dei servizi: dottrina e pratica, in Sanità pubblica e privata, op.loc.cit.

60. Corte Costituzionale, 4 febbraio 2003, n.27

61. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n.87

62. Corte Costituzionale, 28 dicembre 2006, n.448

63. Consiglio di Stato, Adunanza plenare, 3 maggio 2002, n.5

64. B.R.NICOLOSO, La prima società speziale S.B.: prior in tempore, potior in jure, in Punto Effe, 2008, fascicolo 12

Note

L'articolo Ancora sulle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Il giudicato amministrativo: dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto. 3. Le sopravvenienze. 4. La teoria dell’efficacia condizionata o rebus sic stantibus del giudicato amministrativo. 5. L’incidenza delle sopravvenienze nell’elaborazione giurisprudenziale. 5.1. Le soluzioni adottate dalla giurisprudenza tradizionale: il rilievo della notifica della sentenza. 5.2 L’indirizzo giurisprudenziale emerso nel nuovo modello processuale: il rilievo dell’intensità del sindacato giurisdizionale. 5.3 L’intervento dell’Adunanza Plenaria. 6. La permanenza della clausola rebus sic stantibus nell’attuale quadro processuale. 6.1 Le situazioni giuridiche durevoli. 6.2 Le sopravvenienze fattuali e il rimedio di cui all’art. 112, comma 3, c.p.a. 6.3 Lo ius superveniens europeo. 7. Riflessioni conclusive.

Abstract

Lo studio affronta il tema dell’incidenza delle sopravvenienze di fatto e di diritto sul giudicato amministrativo. Le riflessioni muovono dall’analisi della nozione di giudicato amministrativo, rilevandone il peculiare significato rispetto alla corrispondente nozione civilistica. Ciò in quanto la sentenza del g.a. è destinata ad incidere su quella particolare situazione giuridica soggettiva rappresentata dal potere amministrativo, che solo in alcuni casi è disposto a sopportare vincoli. A ciò deve peraltro aggiungersi la natura impugnatoria che ha caratterizzato, fino a tempi recenti, il giudizio di fronte al g.a.
Di qui la difficoltà di predicare l’intangibilità del giudicato amministrativo, tanto che la dottrina tradizionale ha definito il precetto racchiuso nel giudicato di annullamento quale regola “condizionata” al sopraggiungere di mutamenti di fatto o di diritto.
La recente evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto impugnato al rapporto intersoggettivo controverso, nonché la proliferazione delle azioni esperibili, segnano tuttavia un importante ampliamento dell’oggetto del giudicato amministrativo, giustificando un rinnovato interesse verso la tematica della sua intensità e della sua capacità di resistenza a fronte delle circostanze ad esso sopravvenute.
La complessità del fenomeno non consente di fornire una risposta unitaria, dovendosi prendere in considerazione una pluralità di fattori quali la natura del potere sotteso all’accertamento giudiziale nonché l’eterogeneità delle circostanze sopravvenute. Tuttavia, anche nel mutato quadro processuale, nella quasi totalità delle ipotesi contemplate nel panorama giurisprudenziale emerge la perdurante difficoltà di predicare l’intangibilità del giudicato amministrativo.
Ne consegue che l’esercizio del potere finisce costantemente col prevalere sulla certezza del diritto, sull’affidamento del singolo nonché sull’effettività della tutela giurisdizionale, compromettendo la funzione stessa del processo amministrativo, nonostante l’indubbia evoluzione da quest’ultimo subita negli ultimi anni.

The study deals with the issue of “in fact and in law subsequent events” incidence on the administrative “res iudicata“. The analysis revealed the peculiar meaning of administrative “res iudicata” notion compared to the corresponding civil notion. This because the administrative judge sentence can affect the particular subjective legal situation represented by the administrative power, which can be subject to restrictions in some cases. The judgement before the administrative judge, up to recent times, is also characterized by its contesting nature.
Hence, the traditional doctrine defined the “res iudicata” annulment as a rule “conditioned” to the occurrence of in fact or in law changes, due to the difficulty of assert the administrative “res iudicata” intangibility.
The recent evolution of the administrative judgement object from the contested act to the controversial intersubjective relationship, as well as the proliferation of available actions, marks an important extension of the administrative “res iudicata” object, justifying a renewed interest in its strength and its ability to withstand the occurred circumstances.
The complexity of the situation does not allow to provide a single response, considering a plurality of factors such as the power underlying the judicial assessment and the occurred circumstances heterogeneity. However, the persistent difficulty to assert the administrative “res iudicata” intangibility emerges in almost all the hypotheses contemplated in the jurisprudential overview, even in the changed processual context.
It follows that the power exercise constantly prevails over the legal guarantee, the individual reliability, as well as the effectiveness of judicial redress, compromising the administrative process, despite its undeniable evolution in the last years.

1. Premessa.

A seguito del passaggio in giudicato della sentenza possono intervenire mutamenti nelle circostanze di fatto che attengono al caso concreto sul quale il giudice si è pronunciato ovvero modificazioni della cornice normativa che regola la fattispecie.
Di fronte a tale fenomeno gli interrogativi che sorgono sono molteplici ma uno, fra tutti, costituisce il nucleo centrale delle delicate problematiche che la presente tematica impone di indagare: tali sopravvenienze hanno rilevanza -e sono dunque idonee ad incidere in senso modificativo o preclusivo su quanto statuito nel dictum giudiziale- ovvero meritano indifferenza, dovendo la sentenza trovare attuazione come se esse non esistessero?
Quello delle sopravvenienze fattuali e giuridiche sul giudicato costituisce un fenomeno capace di spiegare efficacia in ogni branca del diritto, ponendo delicati problemi che investono interessi e principi diversi e contrapposti, anche di rango costituzionale. Di qui l’impegno degli interpreti volto ad indagare il tema sia a livello teorico che applicativo, necessariamente differenziando le risposte in ragione dell’oggetto delle pronunce giudiziali nonché dei valori a queste sottesi.
Si pensi al campo del diritto penale nel quale, negli ultimi anni, la giurisprudenza sta portando a compimento un processo di progressiva “erosione” dell’intangibilità del giudicato,[1]ampliando in via interpretativa la portata del principio di retroattività favorevole e, per tale via, le limitate ipotesi in cui il legislatore consente di modificare la pena comminata con sentenza irrevocabile. Ciò laddove la sanzione, a seguito di determinate sopravvenienze, non appaia più coerente con valori ritenuti preminenti, quali la libertà personale e la proporzionalità della pena.
Nel diritto amministrativo le questioni che vengono in rilievo sono del tutto diverse -ma non per questo meno rilevanti- e affondano le proprie radici innanzitutto nella difficoltà di trapiantare, in tale ambito, la stessa nozione di cosa giudicata di cui all’art. 2909 c.c., tanto che la dottrina tradizionale ha definito il precetto racchiuso nel giudicato di annullamento quale regola fisiologicamente “condizionata” (al sopraggiungere di mutamenti di fatto o di diritto).[2]
La nozione di res iudicata sostanziale presa in prestito dalla disciplina civilistica, invero, non sempre si mostra adeguata ad operare una cristallizzazione del rapporto fra privato e p.a. e ciò in ragione del fatto che la sentenza del g.a. è destinata ad incidere su una vicenda, quella della riedizione -o edizione- del potere amministrativo, che solo in alcuni casi è disposta a sopportare vincoli.
Il problema principale si pone dunque nel caso in cui le sopravvenienze comportino effetti sfavorevoli per il privato a seguito del giudicato favorevole ottenuto. Ci si chiede, invero, se il ricorrente vittorioso acquisisca in via definitiva il diritto di giovarsi della pronuncia favorevole, ovvero se tale diritto rimanga sempre permanentemente sottoposto al rischio dell’incidenza di eventi sopravvenuti.
La questione predetta impone di trovare un punto di equilibrio in uno scenario estremamente variegato di esigenze e principi da bilanciare: da un lato l’intangibilità del giudicato che, posta a presidio di fondamentali ragioni di certezza del diritto e stabilità dei rapporti giuridici, si presenta intimamente connessa con il diritto del singolo a una tutela giurisdizionale piena ed effettiva; dall’altro la necessità di tutela dell’interesse pubblico, la cui cura non può accettare come regola generale ed inderogabile vincoli intangibili, quand’anche essi derivino da una sentenza del g.a. passata in giudicato[3].
Emerge pertanto la necessità di circoscrivere l’esatta portata dell’intangibilità del giudicato amministrativo, anche alla luce del nuovo significato che quest’ultimo pare assumere a seguito della trasformazione dell’oggetto del giudizio amministrativo e, conseguentemente, della proliferazione delle azioni esperibili dal privato nei confronti della p.a.

2. Il giudicato amministrativo: dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto
Al fine di affrontare la tematica delle sopravvenienze non si può prescindere da una preventiva analisi della nozione di giudicato amministrativo.
Come sarà chiarito più avanti, invero, le sopravvenienze realmente idonee ad incidere sul giudicato non sono quelle che semplicemente si collocano in un momento cronologico successivo alla formazione dello stesso, bensì quelle che si pongono in senso logicamente incompatibile con l’attuazione di quanto contenuto nel dictum giudiziale.
In altri termini, le circostanze sopravvenute in grado di produrre effetti sulla statuizione divenuta irrevocabile consistono unicamente in quegli elementi che interessano i tratti dell’azione amministrativa che da quella statuizione sono coperti. Di qui l’esigenza preliminare di individuare l’esatto perimetro della res iudicata.
Il giudicato amministrativo rappresenta un tema estremamente affascinante ma quanto mai controverso, al quale la dottrina ha dedicato indagini numerose e approfondite[4], tanto da essere definito da un autorevole studioso “l’argomento-chiave della dottrina del processo amministrativo”.[5]
Il diritto amministrativo, tuttavia, non reca una definizione autonoma di giudicato, ragion per cui è stato necessario ricavare la relativa nozione nell’alveo della disciplina civilistica, la quale parla di giudicato in una duplice accezione: in senso formale e in senso sostanziale.
L’art. 324 c.p.c. reca la definizione di giudicato formale, facendo coincidere la formazione dello stesso con un momento ben preciso, rappresentato dall’esaurimento dei mezzi di impugnazione ordinari ovvero dalla decadenza dagli stessi per decorso dei termini o acquiescenza. La res iudicata formale, dunque, è rappresentata da un particolare grado di stabilità della sentenza, che non può più essere messa in discussione dalle parti.
Tale nozione, peraltro richiamata indirettamente dal rinvio esterno contenuto nell’art. 39 c.p.a., si mostra pienamente compatibile con il giudicato amministrativo, seppur con la doverosa precisazione secondo cui le sentenze del g.a. sono ricorribili per Cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione[6].
Assai più problematica, invece, si mostra la definizione di giudicato sostanziale e, soprattutto, la sua adattabilità alle sentenze del giudice amministrativo.
Anche per tale nozione occorre fare riferimento alla disciplina civilistica e, in particolare, all’art. 2909 c.c., il quale recita testualmente: “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto fra le parti, i loro eredi o aventi causa”.
Come osservato da attenta dottrina[7] il perno del predetto precetto normativo è contenuto nell’espressione “fa stato ad ogni effetto”, la quale sta a significare che, da quel momento in poi, la regola del caso concreto si troverà solo nella sentenza. La pronuncia giudiziale diviene dunque il precetto che di lì in avanti regolerà i rapporti tra le parti del giudizio.
E’ dunque evidente come la teoria del giudicato amministrativo sia legata a doppio filo con il dibattito circa l’oggetto di tale processo e, di conseguenza, con i possibili contenuti che la pronuncia del g.a. può racchiudere.
Le prime difficoltà di trapiantare la definizione di cui all’art. 2909 c.c. nel processo amministrativo sono certamente derivate dalla tradizionale natura impugnatoria di tale giudizio, avente ad oggetto esclusivamente l’atto di cui il ricorrente domandava la demolizione e non anche il rapporto sostanziale sottostante. Era pertanto precluso al giudice amministrativo sostituire al provvedimento la propria pronuncia, intesa quale precetto che regola il rapporto tra p.a. e cittadino.[8]
A fronte di tale modello processuale, parte della dottrina[9]aveva dunque negato che nel giudizio amministrativo potesse esserci spazio per una nozione di giudicato assimilabile a quella di cui all’art. 2909 c.c. Ciò sulla base del fatto che una pronuncia che definisca l’assetto dei rapporti tra le parti in causa sarebbe immaginabile solo in un processo caratterizzato da una posizione paritetica dei contendenti.
Al contrario, in un giudizio come quello amministrativo, connotato dalla posizione di supremazia di una delle parti, al giudice sarebbe precluso stabilire ciò che spetta all’una o all’altra parte, potendo egli sindacare unicamente il rispetto delle regole di esercizio del potere da parte del soggetto che ne è titolare, in funzione di controllo.[10]
L’insufficienza di tale modello processuale a garantire una tutela piena ed effettiva per il ricorrente aveva tuttavia sollecitato altra parte della dottrina[11]a porre l’attenzione, accanto all’effetto costitutivo e preclusivo, sull’ effetto conformativo che può scaturire dalla pronuncia giudiziale[12].
Tale posizione, in particolare, valorizzava la parte motivazionale della sentenza, rinvenendo in essa un vero e proprio contenuto precettivo nei confronti della successiva azione amministrativa, ancorché non capace di coinvolgere gli “spazi liberi”[13]che residuano alla p.a..
La linea di confine sussistente tra obbligo di conformazione[14] (ancora legato ad un giudizio di stampo cassatorio) e dovere di esecuzione (proprio delle sentenze di condanna e dunque di un giudizio sul rapporto), tuttavia, può apparire labile ad un primo sguardo ma segna, in realtà, il divario fra effetti profondamente diversi. Tramite l’effetto conformativo, invero, la p.a. è tenuta a porre in essere tutti gli atti giuridici e materiali per raggiungere una “corrispondenza tra sentenza e stato di diritto affermato nella sentenza passata in giudicato”[15] ma, diversamente da quanto accade per il dovere di esecuzione che promana da una pronuncia di condanna, l’amministrazione ha la facoltà di raggiungere tale corrispondenza “qualunque essa sia, e dunque anche se essa non determini la piena soddisfazione dell’interesse materiale del ricorrente”.[16]
E’ in tale contesto che si inserisce la teoria del giudicato a formazione progressiva, fenomeno di elaborazione dottrinale[17]e giurisprudenziale[18] nato quale rimedio ai limiti di tutela dell’interesse legittimo, derivanti, a loro volta, dai limitati poteri attribuiti al giudice amministrativo agli inizi dell’ attuale secolo.
Invero, per mezzo della teoria in parola, si è cercato di fornire una lettura evolutiva del giudizio di ottemperanza, superandone la visione di mera appendice del giudizio di cognizione ed inquadrandolo, al contrario, quale prosecuzione di quest’ultimo.
La tesi predetta, in particolare, assegna al giudice dell’ottemperanza una funzione non solo interpretativa ma anche integrativa del precetto contenuto nella sentenza, così raggiungendo quel risultato che al giudice della cognizione sarebbe precluso: determinare l’assetto sostanziale del rapporto tra le parti.
In tale prospettiva, dunque, la res iudicata sostanziale si forma in un momento cronologicamente successivo alla formazione della res iudicata formale, “grazie al duplice apporto della sentenza prima e dell’attività amministrativa poi”.[19]
La recente evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto impugnato al rapporto intersoggettivo controverso, invocata dalla dottrina[20] e portata a completamento nel c.p.a., segna tuttavia un importante ampliamento dell’oggetto del giudicato amministrativo, il quale viene oggi ad assumere connotati di volta in volta eterogenei per contenuto e intensità, in ragione della proliferazione delle azioni esperibili.
Tra queste ultime, di sicuro assume preminente rilievo l’azione di adempimento pubblicistico, recentemente introdotta con il secondo correttivo processuale all’art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a.,[21] la quale conferisce al g.a. il potere di condannare l’amministrazione all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, ivi compreso il rilascio del provvedimento richiesto dal privato, a fronte dell’illegittimo diniego o del silenzio della p.a. Tale obbligo, che l’amministrazione è tenuta ad adempiere, arricchirà dunque il contenuto della res iudicata, non più limitato alla caducazione del provvedimento annullato ma ora idoneo, in presenza di certe condizioni, ad assicurare una tutela piena ed effettiva al ricorrente.
Le predette novità legislative, peraltro, stanno conducendo parte della dottrina[22] e della giurisprudenza[23] a dubitare dell’attualità della teoria del giudicato a formazione progressiva. Il profondo mutamento intervenuto nel panorama delle azioni esperibili nei confronti della p.a. e, più in generale, nell’oggetto del giudizio amministrativo, sembra invero confermare le posizioni di quegli autori[24]che, già da tempo, predicavano l’idoneità della sentenza di annullamento a formare un giudicato sostanziale.
Invero, se l’oggetto del giudizio amministrativo si amplia fino a ricomprendere valutazioni concernenti il rapporto sottostante, sembra potersi accogliere anche in tale sede, quantomeno nelle ipotesi in cui tali valutazioni sono consentite, l’idea di un giudicato sostanziale coincidente, sia dal punto di vista contenutistico che cronologico, con il giudicato formale.[25]Gli sviluppi brevemente descritti, dunque, ben giustificano un rinnovato interesse nei confronti della tematica delle sopravvenienze al giudicato amministrativo.

3. Le sopravvenienze
Per sopravvenienze al giudicato s’intendono quelle circostanze di fatto o di diritto che possono sopraggiungere dopo che la sentenza è divenuta irrevocabile, idonee ad incidere in senso modificativo o preclusivo sull’attuazione di quanto contenuto nel dictum giudiziale.
Il fenomeno, come testimonia l’ampia casistica giurisprudenziale, è capace di dispiegarsi nelle forme più varie e possiede origini eterogenee.
Quanto alle sopravvenienze fattuali, esse sono connaturate nell’ineliminabile mutevolezza della realtà materiale che ha costituito l’oggetto dell’accertamento giudiziale, imputabile tanto al privato quanto all’amministrazione, nonché a fattori causali alternativi.
Quanto allo ius superveniens, invece, esso è connaturato all’altrettanto inevitabile mutamento delle norme, il quale è espressione di scelte di indirizzo politico in cui è sempre racchiuso un nucleo di sovranità. A ciò devono poi aggiungersi i mutamenti derivanti dai sempre più frequenti vincoli imposti dall’ordinamento europeo, che rivendica la propria primazia rispetto a quello nazionale.
L’importanza del fenomeno è evidente ove si consideri che esso è in grado di compromettere la stessa nozione di giudicato, inteso quale statuizione irrevocabile che “fa stato” tra le parti, nonché la funzione del processo amministrativo e l’utilità che quest’ultimo è in grado far conseguire.
La soluzione del problema, tuttavia, non è semplice e, come si vedrà, impone di tenere in considerazione una pluralità di fattori: l’eterogeneità degli eventi sopravvenuti, che spesso necessitano di risposte differenziate; la qualità degli effetti che tali eventi determinano sull’interesse del ricorrente; la tipologia di azione proposta; il precetto contenuto nella statuizione giudiziale, nonché la natura del potere amministrativo sul quale essa è destinata ad incidere.
Al fine di circoscrivere il campo d’indagine si prendano ad esempio gli effetti che le circostanze sopravvenute sono in grado di produrre su un giudicato ottenuto all’esito di un giudizio impugnatorio.
Senza per ora addentrarci nell’ambito dell’intensità del sindacato giurisdizionale, è possibile constatare come, in tale ipotesi, potrebbero verificarsi due situazioni: a) sentenza di accoglimento e sopravvenienza sfavorevole per il ricorrente; b) sentenza di rigetto e sopravvenienza favorevole per il ricorrente. E’ evidente come, nel primo caso, il privato sarà interessato ad ottenere l’esecuzione del giudicato come se la sopravvenienza non fosse mai esistita; nel secondo caso, invece, il ricorrente sarà interessato ad ottenere un nuovo provvedimento della p.a., che consideri in positivo la sopravvenienza.
L’ipotesi sub b) è certamente quella meno problematica, ben potendo il privato nuovamente rivolgersi alla p.a. al fine di ottenere il bene della vita, dando luogo ad un nuovo esercizio del potere che tenga conto del mutamento idoneo a permettere l’attribuzione del bene stesso.[26]
E’ dunque l’ipotesi sub a) quella che pone più delicati problemi e sulla quale conviene soffermarsi.
Trovare un punto di equilibrio in tale scenario è operazione tutt’altro che agevole, essendovi coinvolti principi ed esigenze fra loro contrapposti: da un lato, l’esigenza del rispetto da parte della p.a. del principio di legalità, nonchè la doverosità del costante adeguamento dell’azione amministrativa alla situazione giuridica e fattuale presente al momento dell’esercizio del potere; dall’altro, l’effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 e 113 Cost., cui il diritto ad una puntuale attuazione del giudicato rappresenta indefettibile corollario.[27]
La riflessione che segue si propone dunque di offrire alcuni spunti ricostruttivi sul tema attraverso l’analisi dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, al fine di chiarire di quale intensità sia dotata la pronuncia definitiva del g.a. a fronte delle diverse tipologie di sopravvenienze, anche alla luce dell’evoluzione che ha caratterizzato negli ultimi anni il processo amministrativo.

4. La teoria dell’efficacia condizionata o rebus sic stantibus del giudicato amministrativo
Nella teoria tradizionale del giudicato amministrativo di legittimità lo stesso è definito quale regola “condizionata”[28] all’insussistenza di sopravvenienze fattuali o giuridiche.
Secondo tale linea di pensiero, seguita da ampia dottrina,[29] pertanto, il giudicato avrebbe sempre un’efficacia rebus sic stantibus, a condizione cioè che non muti il quadro fattuale o normativo che ha formato oggetto della pronuncia giurisdizionale.
Le sentenze con clausola rebus sic stantibus, in realtà, sono conosciute anche in altri settori del diritto. Si pensi, ad esempio, alla pronuncia del giudice civile che determina la misura dell’assegno di mantenimento del coniuge in caso di separazione o divorzio, della quale può essere chiesta la modifica a causa del mutamento delle condizioni economiche delle parti.
La dottrina ha tuttavia rilevato come la clausola rebus sic stantibus trovi nel processo amministrativo il suo terreno d’elezione, dal momento che in tale sede il giudicato “opera su di una realtà in movimento, che è appunto l’azione amministrativa”.[30]
Ci si chiede, tuttavia, se tale teoria conservi la propria validità anche alla luce dell’evoluzione dell’oggetto del processo amministrativo e della proliferazione delle azioni esperibili. Ciò, in particolare, a fronte della possibilità del g.a. di sindacare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, condannando la p.a. all’emanazione del provvedimento satisfattivo dell’interesse del ricorrente.
In altri termini, nelle ipotesi in cui la pronuncia giudiziale contiene un vero e proprio vincolo giuridico capace di conformare la successiva azione dell’amministrazione, essa è impermeabile alle sopravvenienze, ovvero quel vincolo è destinato a dissolversi nel caso in cui intervengano mutamenti nelle circostanze di fatto e di diritto sulle quali il giudice si è pronunciato?
Come si vedrà, la complessità del fenomeno non consente di fornire una risposta unitaria, occorrendo considerare, accanto alla natura del potere sotteso all’accertamento giudiziale e, di conseguenza, all’intensità del sindacato, anche l’eterogeneità delle circostanze sopravvenute, le quali spesso necessitano di un approccio differenziato.

5. L’incidenza delle sopravvenienze nell’elaborazione giurisprudenziale

5.1. Le soluzioni adottate dalla giurisprudenza tradizionale: il rilievo della notifica della sentenza
La casistica giurisprudenziale mostra come la tematica delle sopravvenienze sia stata avvertita in particolar modo nell’ambito dell’edilizia e dell’urbanistica.
E’ in tale settore, d’altronde, che si è formato un consolidato indirizzo pretorio secondo il quale l’esecuzione del giudicato troverebbe un limite con riferimento alle sopravvenienze verificatesi prima della notificazione della sentenza definitiva, restando invece irrilevanti -e dunque non opponibili al ricorrente che abbia ottenuto una pronuncia favorevole- gli eventi sopravvenuti a tale preciso momento.
Tale orientamento viene tradizionalmente ricondotto alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 1/1986,  la quale ha così tentato di trovare un punto di equilibrio tra intangibilità del giudicato e ius superveniens.
L’indirizzo predetto nasce in un quadro processuale di stampo esclusivamente impugnatorio, nell’ambito del quale la forza riconosciuta al giudicato era necessariamente subordinata alla clausola rebus sic stantibus. Ecco dunque che, attraverso l’attribuzione di un rilievo al momento della notifica della sentenza definitiva, si è cercato di dotare il ricorrente di un’arma in grado di rendere il giudicato impenetrabile dalle sopravvenienze, cristallizzando quanto contenuto nella pronuncia.
Una domanda, tuttavia, sorge spontanea: la pronuncia passata in giudicato non dovrebbe già di per sé possedere un’efficacia non più sindacabile, senza che quest’ultima debba ottenersi tramite tale artificioso procedimento bifasico?
La soluzione cui i giudici amministrativi sono pervenuti, d’altronde, è stata criticata aspramente da parte della dottrina. E’ stato rilevato, in particolare, come tale ricostruzione, oltre a non trovare ancoraggio in alcun dato normativo, appaia dettata unicamente da esigenze equitative, le quali si sovrappongono, fino a sostituirsi, ad una scelta determinata e calibrata sui contrastanti principi sottesi alla questione in esame.[31]
In altri termini, l’introduzione di un adempimento non previsto dal legislatore sembra sconfinare in una funzione creatrice, preclusa al giudice amministrativo e, soprattutto, non costituisce una chiara ed argomentata presa di posizione sulla questione “rilevanza-non rilevanza” delle sopravvenienze sul giudicato.
Secondo altra tesi,[32]all’orientamento in esame può attribuirsi un senso di fondatezza, ma ciò solo ove si consideri il contesto nel quale esso si è formato: quello della pianificazione urbanistica, nel quale l’amministrazione che emana il provvedimento su cui si riverbera lo ius superveniens coincide con il soggetto che produce la stessa normativa sopravvenuta. In quest’ottica, dunque, il ruolo della notifica della sentenza sarebbe assimilabile a quello di una “diffida” nei confronti della p.a. a non modificare il quadro normativo di riferimento.
In tale prospettiva, pertanto, pur riconoscendosi al criterio della notificazione della sentenza definitiva una sua logica, criticabile sarebbe invece quella giurisprudenza[33]che, dell’orientamento in esame, ha condotto un’applicazione generalizzata e non già circoscritta al solo caso della reiterazione degli strumenti urbanistici o, comunque, a casi che presentano l’analoga peculiarità della coincidenza fra soggetto che emana l’atto e quello che produce la sopravvenienza.

5.2 L’indirizzo giurisprudenziale emerso nel nuovo modello processuale: il rilievo dell’intensità del sindacato giurisdizionale
L’evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto impugnato al rapporto controverso e, soprattutto, la proliferazione delle azioni esperibili innanzi al g.a. sembrano aver prodotto effetti anche con riguardo alla tematica delle sopravvenienze.
Il mutato scenario processuale, invero, inaugura un nuovo indirizzo giurisprudenziale che, come si vedrà, troverà parziale conferma anche nel successivo pronunciamento dell’Adunanza Plenaria.
Secondo tale indirizzo[34]il rapporto tra giudicato e normativa sopravvenuta “non è ricostruibile secondo un unico modello predefinito, essendo lo stesso strettamente correlato all’oggetto del sindacato giurisdizionale, che dipende dalla tipologia di azione proposta e di potere pubblico esercitato, e al contenuto precettivo dello ius superveniens”.
In particolare, occorre distinguere: da un lato, le fattispecie che consentono al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione di legittimità, un sindacato pieno sul rapporto dedotto nel processo; dall’altro, quelle che non consentono un sindacato di tale estensione.
Nel primo caso, la regola generale, ad avviso dell’orientamento in parola, è quella della prevalenza del giudicato sulla normativa sopravvenuta.
In tale ipotesi, invero, alla pronuncia giudiziale non segue un nuovo esercizio del potere ma un esercizio “coatto” del medesimo potere che l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare in precedenza.[35]Di conseguenza il precetto contenuto nella sentenza definitiva sarà impermeabile alle sopravvenienze e dunque capace di imporre alla p.a. di emanare il provvedimento “ora per allora”,[36]ossia alle medesime condizioni fattuali e giuridiche sussistenti al momento dell’emanazione del provvedimento impugnato.
Viceversa, laddove residuino margini di discrezionalità della p.a. e dunque la statuizione del giudice amministrativo non possa avere carattere pieno, quest’ultima conterrà una regola incompleta, “lasciando priva di vincoli la futura attività amministrativa che non è stata oggetto di sindacato giurisdizionale”.
In tale ultima ipotesi, pertanto, l’esercizio del potere della p.a. in sede di esecuzione non è interamente predeterminato. Di conseguenza, non è corretto parlare di sopravvenienze sul giudicato, quanto piuttosto di una normale “successione cronologica di regole di disciplina del potere pubblico” che interviene durante il (nuovo) procedimento amministrativo. Ne discende dunque che, in questo caso, tornerà ad applicarsi il tradizionale orientamento[37]in tema di sopravvenienze procedimentali, secondo cui l’amministrazione dovrà tenere conto delle norme vigenti al momento dell’emanazione del provvedimento, alla stregua del principio del tempus regit actum.
L’orientamento esaminato, inoltre, assume importanza per altri due aspetti: in primo luogo, esso pare accogliere le critiche dottrinali[38]nei confronti della prassi giurisprudenziale di applicare il criterio della notifica della sentenza anche al di fuori della specifica materia della pianificazione urbanistica; in secondo luogo, lo stesso lascia trapelare l’esigenza di un’“eventuale rivisitazione” del predetto indirizzo pretorio che, come poc’anzi chiarito, racchiude un criterio individuato sulla base di esigenze equitative, piuttosto che su parametri normativi.
Sembra così superata la visione tradizionale della forza del giudicato amministrativo. Esso invero continuerebbe a possedere efficacia rebus sic stantibus unicamente nelle ipotesi in cui al giudice è precluso l’accertamento pieno del rapporto sottostante.
Viceversa, laddove al g.a. è consentito di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa sostanziale, il giudicato assumerà una consistenza nuova e diversa, capace di resistere alle sopravvenienze che si pongono in termini di incompatibilità rispetto alla sua esecuzione.

5.3. L’intervento dell’Adunanza Plenaria
Con la sentenza n. 11 del 2016 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha fatto definitivamente chiarezza sui rapporti tra giudicato amministrativo e sopravvenienze.
In questa sede non s’intende tuttavia ripercorrere l’intricata vicenda, già ampiamente commentata in dottrina,[39]al termine della quale è stata emessa la pronuncia in esame. Piuttosto, partendo dai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria, l’intento è quello di offrire un quadro ricostruttivo sull’attuale forza del giudicato amministrativo, a fronte delle diverse tipologie di sopravvenienze che possono venire in rilievo.
La pronuncia in questione innanzitutto ribadisce come il principio dell’intangibilità del giudicato sia posto a presidio di ineliminabili esigenze di certezza del diritto e stabilità dei rapporti giuridici e come la sede dell’ottemperanza non possa “essere il luogo per tornare a mettere ripetutamente in discussione la situazione oggetto del ricorso introduttivo di primo grado, su cui il giudicato ha, per definizione, conclusivamente deciso”. Così facendo, invero, si rischierebbe di vanificare la funzione stessa del processo amministrativo.
Dall’analisi della pronuncia, tuttavia, si evince come la risposta al quesito che si pone necessiti di strategie differenziate, che dipendono da una pluralità di fattori, quali: l’azione proposta in giudizio, la natura del potere amministrativo, le caratteristiche del rapporto giuridico sottostante,  la tipologia di evento sopravvenuto.
La relazione tra forza del giudicato e sopravvenienze, così come ricostruita dall’Adunanza Plenaria, appare fondata su un rapporto basato sul binomio “regola-eccezioni” e il quadro che emerge è il seguente.
La regola generale è quella, già enunciata nell’orientamento richiamato nel precedente paragrafo, secondo cui occorre distinguere: le fattispecie sulle quali il giudice ha potuto effettuare un sindacato pieno, in cui le sopravvenienze non hanno alcuna rilevanza, essendo la futura azione amministrativa vincolata dal dictum giudiziale; le fattispecie in cui, invece, il riesercizio del potere amministrativo successivo al giudicato è libero e dunque esposto alle sopravvenienze che intervengono durante il nuovo procedimento avviato dalla p.a.
Si ribadisce, pertanto, come il primo limite ineliminabile al principio dell’intangibilità del giudicato sia costituito dall’area della discrezionalità amministrativa, il nocciolo duro del potere della p.a., che non ammette limiti e vincoli.
Nel quadro di tale regola generale, tuttavia, la pronuncia in parola ribadisce la perdurante attualità del tradizionale principio secondo cui le sopravvenienze hanno rilevanza se antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile.
L’Adunanza Plenaria è stata dunque indifferente alle critiche dottrinali[40] e giurisprudenziali[41] che invocavano un ripensamento del principio predetto, sulla considerazione secondo cui esso costituirebbe il prodotto di un “margine di valutazione assai ampio che il giudice si attribuisce, ponendo la soluzione in ultima analisi su un piano equitativo”.[42]
Occorre rilevare, peraltro, come nella pronuncia venga attribuito a tale orientamento la valenza di “principio generale”, non già circoscritto alla materia della pianificazione urbanistica, in seno alla quale esso si è formato e nel cui unico ambito, secondo alcuni, è destinato ad operare.
Alla regola generale così enunciata, la pronuncia in esame affianca alcune eccezioni nelle quali il giudicato torna ad avere rilevanza solo “rebus sic stantibus”. Esse meritano dunque di essere trattate singolarmente.

6. La permanenza della clausola rebus sic stantibus nell’attuale quadro processuale

6.1 Le situazioni giuridiche durevoli
Tra le eccezioni alla regola generale poc’anzi esposta l’Adunanza Plenaria annovera quella relativa alle situazioni giuridiche ad effetto durevole.
Viene dunque operata una distinzione tra giudicato relativo a vicende compiute, orientate al passato, che nel provvedimento impugnato hanno trovato la loro conclusione e giudicato relativo a situazioni definite dal provvedimento impugnato ma orientate al futuro, in quanto destinate ad essere la fonte di ulteriori effetti.
Nel medesimo senso, autorevole dottrina[43]aveva rilevato come “il giudicato amministrativo – può dunque generare effetti profondamente diversi a seconda della tipologia di situazioni in cui incide. Se sono orientate al passato ed il provvedimento le aveva definite, il giudicato chiude la vicenda. Realmente facit de albo nigrum. Se viceversa sono orientate al futuro [&] il giudicato indubbiamente definisce fatti e rapporti con riferimento alla data di adozione del provvedimento (o di formazione del silenzio). È altrettanto sicuro però che esso consente e addirittura impone altre valutazioni dell’interesse pubblico, riferite al momento in cui nuovamente si provvede e quindi ad elementi di fatto e di diritto che la sentenza non aveva avuto né titolo né modo per considerare”.
In tale contesto si inserisce peraltro la questione che attiene alla possibilità, per la pubblica amministrazione, di rivalutare l’opportunità di un precedente provvedimento mediante revoca, pur essendo su di esso intervenuto il giudicato.
Sul punto la dottrina[44]ha osservato come, se si accetta l’idea che il provvedimento che la p.a. è condannata ad emanare sia del tutto simile a quello che l’amministrazione avrebbe dovuto rilasciare a suo tempo, in quanto dovuto “ora per allora”, la permanenza dei suoi effetti sarà “questione che attiene alla disciplina sostanziale del potere, che non tocca il processo”.
Di conseguenza, ove il provvedimento abbia carattere istantaneo esso sarà integralmente coperto dal giudicato. Ove, viceversa, il provvedimento produca effetti durevoli, esso potrà essere oggetto di revoca anche successivamente all’intervenuto giudicato, sussistendone le ulteriori condizioni di cui all’art. 21 quinquies, della Legge 241/1990.
Le situazioni giuridiche ad effetto durevole coperte da giudicato, pertanto, possono essere considerate, quanto alla capacità di resistenza ad eventuali sopravvenienze, alla stregua di quelle in cui l’azione amministrativa successiva alla sentenza è libera da vincoli, per cui gli eventi sopravvenuti non incideranno direttamente sul giudicato, bensì, indirettamente, sugli effetti che questo è idoneo a produrre.

6.2 Le sopravvenienze fattuali e il rimedio di cui all’art. 112, comma 3, c.p.a.
L’accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale e la possibilità di condannare la p.a. all’emanazione del provvedimento in grado di soddisfare l’interesse del ricorrente, oggi consentito dall’azione di adempimento introdotta nel c.p.a. nei limiti di cui all’art. 34, comma 1, lett. c), sembrerebbe togliere qualsiasi rilievo agli eventi sopravvenuti al giudicato amministrativo.[45]
Tale certezza, tuttavia, viene inevitabilmente compromessa se si passa dal piano teorico a quello applicativo.  In particolare, si fa riferimento a quelle sopravvenienze fattuali che, modificando la realtà materiale sottesa all’accertamento giudiziale, possono precludere in tutto o in parte l’esecuzione del giudicato.[46]
Sul punto, invero l’Adunanza Plenaria n. 11/2016 chiarisce che, anche per le situazioni istantanee, “la retroattività dell’esecuzione del giudicato trova un limite intrinseco e ineliminabile (che è logico e pratico, ancor prima che giuridico), nel sopravvenuto mutamento della realtà – fattuale o giuridica – tale da non consentire l’integrale ripristino dello status quo ante”.
Si assiste pertanto a una vistosa deroga alla regola generale secondo la quale la p.a. è tenuta ad eseguire il giudicato e ad attribuire al ricorrente il bene della vita cui aspira.
Si pensi, ad esempio, ad una vicenda su cui di recente si è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che può essere semplificata nel modo seguente:[47]l’impresa A ottiene in primo grado l’annullamento dell’aggiudicazione all’impresa B di una gara pubblica; l’impresa B propone appello ed ottiene, a sua volta, una pronuncia favorevole di annullamento. Nelle more, tuttavia, l’amministrazione aggiudicatrice, in esecuzione della pronuncia di primo grado, ha consentito all’impresa A di eseguire i lavori, in esecuzione del contratto.
Lo stesso può accadere, per fare un altro esempio, qualora il ricorrente vittorioso, a seguito di giudizio promosso per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione di un pubblico concorso, sia collocato a riposo a seguito della formazione del giudicato ma prima che la p.a. si conformi al decisum.
Cosa accade in simili situazioni? Certamente non è consentito predicare l’irrilevanza di sopravvenienze di tal genere in quanto sarebbe materialmente impossibile per la p.a. soddisfare in forma specifica il ricorrente. D’altronde, l’interesse del ricorrente non potrebbe trovare soddisfazione neppure mediante l’ottenimento di un nuovo contratto di appalto o di un nuovo posto di lavoro in quanto, in tal modo, verrebbe ad essere mutata l’originaria pretesa del privato.
In questi casi dunque, ove ne ricorrano i presupposti,[48]residuerà unicamente la tutela risarcitoria, che oggi il c.p.a., all’art.  112, comma 3, consente di proporre in sede di ottemperanza.
“Viene così in rilievo un rimedio che assume una connotazione tipicamente compensativa: una sorta, in altri termini, di ottemperanza per equivalente (già conosciuta, del resto, nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale anteriore alla novella del 2011) che sostituisce l’ottemperanza in forma specifica nei casi in cui questa non sia più possibile”.[49]
In simili ipotesi, pertanto, pur in presenza di una pronuncia che contenga una condanna della p.a. all’adempimento pubblicistico, il giudicato è destinato a cedere, per ragioni questa volta di carattere logico e materiale, che nulla a che vedere hanno con la natura del potere sotteso all’accertamento giudiziale.

6.3. Lo ius superveniens europeo
La pronuncia n. 11/2016 dell’Adunanza Plenaria affronta, nello specifico, il tema delle sopravvenienze al giudicato di matrice europea.
Nel caso di specie esse sono rappresentate da una pronuncia della Corte di Giustizia, che la sentenza inquadra nella categoria dello ius superveniens. Stando ai principi generali enunciati dal Consiglio di Stato, anche in quest’ipotesi dovrebbe valere la regola secondo la quale la forza del giudicato varia a seconda della natura del potere sotteso all’accertamento giudiziale e, di conseguenza, all’effetto vincolante o meno della pronuncia: nel primo caso irrilevanza delle sopravvenienze successive alla notifica della sentenza; nel secondo caso, rilevanza delle sopravvenienze che intervengono sulla successiva attività procedimentale della p.a., libera da vincoli.
La pronuncia inquadra la vicenda sottoposta al suo esame nella seconda opzione. Si ritiene, invero, che la sentenza della Corte di Giustizia in questione attenga ad un tratto di interesse non coperto dal giudicato, determinando così non un conflitto, ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica.
Di conseguenza, il Consiglio di Stato non affronta a tutto tondo la questione della tenuta del giudicato contrastante con il diritto europeo.[50]Ciò che viene però ribadito è la possibilità di ricorrere al giudizio di ottemperanza come strumento processuale attraverso il quale prevenire il formarsi di statuizioni contrastanti col diritto europeo, confermando dunque implicitamente la tesi del giudicato a formazione progressiva, sulla cui perdurante validità l’ordinanza di rimessione aveva espresso delle riserve.
La soluzione prescelta è stata criticata da più parti in dottrina,[51]rilevandosi come la teoria del giudicato a formazione progressiva rechi con sé l’ineliminabile incertezza sul preciso momento di formazione della res iudicata, la quale, in tal modo, potrebbe essere incessantemente messa in discussione in sede esecutiva.
Tale opzione interpretativa, peraltro, sembra andare ben oltre quanto statuito dalla costante giurisprudenza del giudice europeo.
La Corte di Giustizia, invero, si è più volte pronunciata sulla questione dell’intangibilità del giudicato interno e del contrasto di quest’ultimo con norme comunitarie[52]e, salvo in ipotesi particolari come quella degli aiuti di Stato[53] (materia di competenza esclusiva della Commissione), non è mai giunta ad imporre la disapplicazione dell’art. 2909 c.c. laddove lo Stato non disponesse di strumenti processuali idonei a rivisitare il giudicato, anche ove il risultato che si ottenesse sarebbe contrastante con il diritto dell’Unione. Ciò in ragione dell’importanza del principio dell’intangibilità del giudicato, quale corollario del diritto ad una piena ed effettiva tutela giurisdizionale, riconosciuto come preminente anche dall’ordinamento comunitario.
Lo strumento individuato dall’Adunanza Plenaria per conformare l’intervenuto giudicato al diritto comunitario, tuttavia, non trova riscontro in alcuna norma processuale, al contrario di quanto richiesto dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha ribadito l’obbligo del giudice nazionale di riformare una decisione contrastante con il diritto dell’Unione solo quando l’ordinamento interno preveda strumenti a tal fine deputati. Il rimedio è qui invece rinvenuto in una teoria, quella della formazione progressiva del giudicato, di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, peraltro non unanime.
D’altra parte, non può non riconoscersi come tale soluzione rechi probabilmente con sé l’esigenza di ovviare al fatto che, sebbene nell’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia il giudicato anticomunitario possa in linea teorica rimanere intatto, ciò comporterebbe comunque un obbligo risarcitorio in capo allo Stato.
Nell’interpretazione offerta dall’Adunanza Plenaria, in definitiva, lo ius superveniens europeo rappresenta un’altra ipotesi in cui il giudicato interno possiede stabilità solo rebus sic stantibus, la cui ragione risiede nell’obbligo dello Stato di uniformarsi ai vincoli derivanti dall’ordinamento sovranazionale.

7. Riflessioni conclusive
Al termine di tale ricostruzione sistematica sull’incidenza delle varie tipologie di sopravvenienze sfavorevoli, anche alla luce del mutato quadro processuale emerge la perdurante difficoltà di predicare l’intangibilità del giudicato amministrativo, il quale continua a possedere, nella quasi totalità delle ipotesi casistiche esaminate, un’efficacia rebus sic stantibus.
Invero, l’incidenza delle sopravvenienze sul giudicato si verifica non solo laddove il potere della p.a. sottostante all’accertamento giudiziale abbia natura discrezionale e dunque non sopporti un sindacato che ne vincoli il futuro esercizio (o riesercizio),[54] ma anche laddove, pur essendo tale sindacato astrattamente possibile, l’impermeabilità del giudicato alle sopravvenienze sia preclusa da altri fattori, come accade nel caso di provvedimenti produttivi di effetti durevoli, di sopravvenienze fattuali che impediscono l’attuazione del dictum giudiziale, ovvero nell’ipotesi dello ius superveniens sovranazionale.
In definitiva, la capacità di resistenza del giudicato amministrativo incontra almeno tre ostacoli che attengono ad altrettanti diversi aspetti: la natura discrezionale del potere della p.a., la qualità della situazione giuridica sottostante, la tipologia di sopravvenienza. Solo ove non ricorrano tali eventualità -e sempre che al giudice sia consentito pronunciarsi sulla pretesa sostanziale dedotta in giudizio-, le sopravvenienze cedono di fronte alla forza del giudicato.
Nonostante l’indubbia rilevanza dell’intangibilità della res iudicata tra i principi fondamentali di uno Stato di diritto, dunque, tale concetto si scontra inevitabilmente con le peculiarità del giudizio amministrativo, con la posizione di potere riconosciuta alla p.a. e, soprattutto, con la mutevolezza intrinseca del pubblico interesse.
Sebbene quest’ultimo meriti di essere costantemente tutelato nel suo storico divenire -anche a fronte di una statuizione giudiziale definitiva- al fine di evitare che l’interesse del singolo si risolva in un danno per l’intera collettività, tuttavia, alcuni dubbi permangono in merito all’indirizzo attualmente seguito dalla giurisprudenza amministrativa.
Tali perplessità attengono ad almeno due aspetti: il perdurante criterio della notificazione della sentenza e la teoria del giudicato a formazione progressiva quale strumento per far fronte allo ius superveniens di matrice europea.
Quanto al criterio della notificazione della sentenza, esso vanta un duraturo successo giurisprudenziale, la cui ragione di fondo era da rinvenire nella capacità di conciliare il rigore della regola generale dell’intangibilità del giudicato -e dunque della irrilevanza delle sopravvenienze- con l’elasticità dell’azione amministrativa, la quale necessita un costante adeguamento rispetto alla mutevolezza del pubblico interesse.
Tale soluzione, a ben vedere, può però apparire anacronistica a fronte del mutato scenario processuale. Ciò in quanto il criterio predetto opererebbe proprio nel caso in cui in cui il g.a. effettua un sindacato pieno sul rapporto, non lasciando alcuno spazio di agire libero della p.a., e dunque nell’unica ipotesi in cui è possibile predicare l’irrilevanza delle sopravvenienze.
In altri termini, non si comprende la necessità di introdurre un ulteriore ostacolo alla tutela giurisdizionale del ricorrente, mediante un adempimento peraltro non previsto da alcun dato normativo.
Quanto invece alla soluzione adottata in tema di sopravvenienze di matrice europea non appare pienamente convincente il riferimento alla teoria del giudicato a formazione progressiva che, se da un lato consentirebbe di evitare la condanna dello Stato per la violazione del diritto comunitario, dall’altro presenta l’inconveniente di lasciare il ricorrente nella perenne incertezza sul momento di formazione della res iudicata, oltre a non sembrare più giustificabile alla luce del mutato quadro processuale e dell’ampliamento del precetto e dell’intensità che possono possedere le pronunce del giudice della cognizione.[55]
Al di là delle perplessità riguardanti le soluzioni adottate dalla giurisprudenza, peraltro, residuano delle considerazioni di ordine più generale.
Il tema affrontato, invero, induce inevitabilmente a constatare come l’esercizio del potere, in definitiva, finisca col prevalere sulla certezza del diritto, sull’affidamento del singolo, sulla sua pretesa nonché sugli interessi dei terzi che, indirettamente, vengano a trovarsi con quest’ultimo coinvolti. E ciò nonostante tali certezze, pretese e interessi siano stati sugellati da una pronuncia giurisdizionale definitiva.
Quella delle sopravvenienze, dunque, è una vicenda che coinvolge il confronto tra due poteri, quello amministrativo e quello giudiziario.
Il primo che opera adeguandosi alla mutevolezza del pubblico interesse, e dunque nell’interesse della collettività; il secondo che, all’esito del processo, è in grado di attribuire al singolo l’utilità desiderata.
Non deve dimenticarsi, tuttavia, come ogni singolo componente della collettività possa, al contempo, assumere le vesti del singolo destinatario della pronuncia giurisdizionale.
Se dunque si afferma che il continuo divenire dell’interesse pubblico è in grado di compromettere ciò che il processo ha attribuito al privato non può non rilevarsi come, in definitiva, proprio quel potere amministrativo esercitato in nome della collettività sia in grado di produrre un pregiudizio nei confronti dei singoli componenti di quella stessa collettività in nome della quale il potere deve essere esercitato.
Tale considerazione, dunque, non può che generare riflessioni sulla funzione stessa del processo amministrativo e sull’utilità che quest’ultimo è in grado di far conseguire. Negli ultimi anni, invero, il giudizio di fronte al g.a. ha subito un’evoluzione incessante nell’ambito della quale, sotto la spinta dottrinale e giurisprudenziale, si è giunti a riconoscere il dogma dell’atipicità dell’azione (intesa sia con riferimento al novero di azioni proponibili sia al contenuto che la decisione del giudice può assumere),[56]quale strumento per espandere al massimo la tutela giurisdizionale del ricorrente di fronte al pubblico potere.
Ciononostante, deve constatarsi come la pronuncia che il privato può ottenere all’esito di tale giudizio presenti tutt’oggi un’efficacia quasi sempre condizionata al permanere della situazione giuridica e fattuale sussistente al momento dell’emanazione della sentenza e, in definitiva, al dispiegarsi del potere amministrativo.

Note

L'articolo Le sopravvenienze nel processo amministrativo. Riflessioni sulla natura “condizionata” del giudicato alla luce del giudizio sul rapporto proviene da Giustamm.

"Il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi .

La sentenza che segue (Cass. Civ. SS.UU. 21598/2018) è meritevole di attenzione sotto molteplici profili.

Evidenzia, soprattutto, in modo plastico , il carattere bifronte delle concessioni di beni pubblici che realizzano, nel rapporto fra Autorità concedente e concessionario, uno schema pubblicistico da declinare secondo il paradigma della spendita di un potere autoritativo a fronte di una posizione di interesse legittimo; una volta però costituita la concessione (di natura traslativa) comporta fra i concessionari ed i terzi la sua sussumibilità nello schema del diritto soggettivo.

Sussiste in materia la giurisdizione del G.A., fatta salva la rituale e generale esclusione per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi: cfr., art. 133, comma 1, lett. b CPA.

Si sofferma sulla realtà da riconoscere al concessionario, il Consiglio di Stato (n. 1554/2018): il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi .

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civili 4 settembre 2018 n. 21598
(G. Mammone Pres.; A., Doronzo est.)

Il riconoscimento da parte del Comune della titolarità del diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su aree o porzioni di edificio in un cimitero pubblico configura concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale. Pertanto, le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a tale concessione, che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. b).

Fatti di causa – 1.- Il giudizio svoltosi dinanzi agli organi della giurisdizione amministrativa riguarda una concessione di sepoltura privata rilasciata dal Comune di Loano a B.M., A., E. e a C.M.R. e contrastata da M.S. e B.G..

Con un primo ricorso (n. 300/2014), M.S. e B.G. hanno impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Liguria – chiedendone l’annullamento – la Det. Dirig. 23 dicembre 2013, n. 171, con cui, su istanza di B.M., A. e E. e diretta all’applicazione dell’istituto dell’immemoriale previsto dall’art. 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano, il Comune aveva riconosciuto B.G.A. (1899-1986) quale titolare del rapporto di concessione di sepoltura privata, intestato alla "Fam. B.", e aveva altresì stabilito che il diritto di sepoltura era riservato ai soli discendenti in linea retta, con esclusione dei parenti in linea collaterale.

Tale determinazione é stata successivamente annullata in via di autotutela con determinazione del 19/3/2014, n. 17.

2. – Con un secondo ricorso (n. 721/2014), B.G. e M.S. hanno chiesto l’annullamento della Det. Dirig. 11 aprile 2014, n. 22, con cui erano stati stabiliti i criteri per il riconoscimento del diritto di uso con applicazione dell’immemoriale in via amministrativa, nella parte in cui si era ammesso tale riconoscimento in favore esclusivamente dei discendenti in linea retta del concessionario di origine.

3. – Con un terzo ricorso (n. 1323/2014), gli stessi B.G. e M.S. hanno impugnato il provvedimento del 6 agosto 2014, n. 56, con cui é stato individuato in B.G.A. (1899-1986) il concessionario d’origine della sepoltura privata n. 375, ubicata nel cimitero capoluogo del comune, con il riconoscimento del diritto d’uso esclusivo ai suoi discendenti diretti.

4. – I tre ricorsi sono stati riuniti dal TAR Liguria che, con sentenza depositata in data 8 maggio 2015, n. 437, ha accolto il terzo ricorso e ha annullato il provvedimento n. 56 del 2014; ha invece dichiarato improcedibili il primo ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse in seguito all’annullamento del provvedimento, e il secondo, essendo venuto meno l’interesse a censurare il regolamento di polizia mortuaria.

5. – La sentenza é stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che ha accolto gli appelli proposti da B.M., A., E. e C.M.R. (discendenti di B.G.A.), da un lato, e dal Comune di Loano, dall’altro, ed ha così dichiarato il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta dagli originari ricorrenti: l’alto Consesso ha ritenuto che il petitum sostanziale del ricorso originario, così come dei motivi aggiunti, non avesse ad oggetto la legittimità degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale – domanda che certamente sarebbe ricaduta nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b) cod. proc. amm. – ma esclusivamente l’individuazione dell’originaria titolarità del ius sepulchri, ovvero la titolarità di un diritto di matrice civilistica.

6. – Per la cassazione della sentenza B.G. e M.S. hanno proposto ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c.. Il comune di Loano, da un lato, e B.M., A. ed E. e C.M.R., dall’altro, hanno resistito con separati controricorsi. In prossimità dell’udienza i ricorrenti e i controricorrenti B. e C. hanno depositato memorie illustrative.

Motivi della decisione – 1.- Con l’unico articolato motivo i ricorrenti impugnano la sentenza per violazione dell’art. 103 Cost., D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 7 e 9, nonché dell’art. 133, comma 1, lett. B) del D.Lgs. citato, in relazione all’art. 824 c.c. e denunciano la violazione di legge e il travisamento della fattispecie: in particolare, censurano la decisione del Consiglio di Stato nella parte in cui ha declinato la sua giurisdizione in favore del giudice ordinario nell’erroneo convincimento che la controversia avesse ad oggetto l’interpretazione e l’applicazione delle norme civilistiche in tema di famiglia e successioni, e perciò rientrasse in ambito squisitamente privatistico; al contrario, l’oggetto della controversia era costituito dalla legittimità del provvedimento con cui il Comune di Loano aveva costituito (o ricostituito) la concessione attraverso la individuazione del titolare originario, sicché la loro posizione andava qualificata come interesse legittimo e non già diritto soggettivo.

2. – Ritiene il Collegio che il ricorso sia meritevole di accoglimento e che debba essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

E’ opportuno riassumere i termini della vicenda.

La questione controversa concerne l’accertamento della titolarità di un sepolcro familiare, situato all’interno del cimitero capoluogo del Comune di Loano ed in uso da tempo immemorabile alla famiglia B..

Non é stato rinvenuto negli atti del Comune il provvedimento di concessione cimiteriale – necessario ai sensi degli artt. 51 e segg. del Regolamento comunale di polizia mortuaria sicché, su istanza dei B. odierni controricorrenti, il Comune ha attivato la procedura prevista dall’art. 88 del citato Regolamento, il quale così dispone:

"Sepolture private a tumulazioni pregresse – Mutamento del rapporto concessorio.

1. Per le concessioni sussistenti prima dell’entrata in vigore del R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880, per le quali non risulti essere stato stipulato il relativo atto di concessione, trova applicazione l’istituto dell’"immemoriale", quale presunzione "juris tantum" della sussistenza del diritto d’uso sulla concessione.

2. Il Dirigente può stabilire che il riconoscimento di tale diritto avvenga in via amministrativa, anziché ordinariamente in via giurisdizionale.

In tal caso, lo stesso provvedimento determinerà le procedure, la documentazione e gli altri elementi necessari per far luogo al provvedimento di riconoscimento.

3. I concessionari di sepolture a tempo indeterminato possono chiedere di rinunciare a tale diritto e alla contestuale trasformazione della concessione in altra a tempo determinato.

4. Il Dirigente stabilisce i casi, le modalità e le procedure, ivi compresi le controprestazioni che il Comune può fornire ai concessionari, per rendere effettiva la facoltà di cui al comma precedente".

In esito a tale procedura, avviata ai sensi della L. n. 241 del 1990, ed in cui é stata compiuta attività istruttoria, con la Det. 6 agosto 2014, n. 56 (e prima ancora con la deliberazione 2 aprile 2014) il Comune ha individuato come concessionario d’origine del diritto di sepoltura B.G.A. (1899-1986), dante causa degli odierni controricorrenti. Nello stesso provvedimento si é precisato che tale determinazione tiene luogo dell’atto di concessione.

5. – L’individuazione del titolare é stata contestata dinanzi al Tar Liguria da B.G. e M.S., i quali assumono che, alla stregua di circostanze di fatto non valutate o non correttamente valutate dall’ente concedente, il concessionario di origine era l’ascendente comune (bisnonno) ai due rami, ossia B.D.A., deceduto nel (omissis); la contestazione dei B. ha altresì riguardato la determinazione del Comune di limitare ai soli parenti in linea retta del concessionario di origine il diritto di uso del sepolcro, con esclusione dei parenti in linea collaterale, in violazione dell’art. 74 c.c., dei principi che regolano il sepolcro gentilizio, nonché dell’art. 56, comma 2, del Regolamento comunale di polizia mortuaria, il quale prevede che la famiglia del concessionario avente diritto alla sepoltura comprende anche i collaterali fino al quarto grado.

6. – Per la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, il diritto sul sepolcro già costruito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa secondo l’opinione più accreditata, crea, a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale, e perciò, opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della P.A. nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero, impongono o consigliano alla P.A. di esercitare il potere di revoca della concessione (Cass. Sez. Un. 24/4/2007, n. 9842; Cass. 30/5/2003, n. 8804; Cass. 24/1/2003, n. 1134; Cass. Sez. Un. 28/12/1961, n. 2835; v. pure Cons. St. 28/10/2015, n. 4943; Cons. St. 11/12/2014, n. 6108; Cons. St. 8 marzo 2010, n. 1330).

La concessione da parte del Comune di aree o porzioni di edificio di un cimitero pubblico configura dunque una concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale, indipendentemente dalla eventuale irrevocabilità o perpetuità del diritto al sepolcro (Cass. Sez. Un., 27/7/1988, n. 4760).

La natura di concessione dell’atto di attribuzione del diritto di sepoltura privata é altresì affermata dagli artt. 90 e segg. del Regolamento di polizia mortuaria approvato con D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 (e, già prima, dal regolamento approvato con D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, artt. 59, 76 e 77, nonché dai regolamenti R.D. 25 luglio 1892, n. 448 e R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880).

Il Regolamento di polizia mortuaria del comune di Loano recepisce tali disposizioni (artt. 51 e segg.).

7. – Non é dunque in discussione che, nelle aree cimiteriali appartenenti al demanio comunale (art. 824 c.c., comma 2), il diritto di uso del sepolcro può sorgere solo in forza di un provvedimento di concessione comunale.

E’ indubbio inoltre che, come espressamente stabilito nell’art. 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano e riportato nell’atto impugnato, il provvedimento n. 56 del 2014 tiene luogo della originaria concessione, sicché della stessa mutua natura e funzione.

Invero, come sostenuto in dottrina, l’istituto dell’immemoriale, o immemorabile, abolito dall’art. 630 c.c. del 1865 e non riprodotto nel codice del 1942, se può dirsi non più compatibile con le norme in tema di prescrizione e usucapione previste nei rapporti tra privati, sopravvive nel diritto pubblico e trova applicazione al fine di riconoscere, attraverso un procedimento presuntivo, la legittimità di un esercizio di fatto corrispondente ad un diritto per un tempo immemorabile, allorché manchi un atto formale di concessione e si intenda adeguare per "un’elementare esigenza di giustizia" la situazione fattuale a quella giuridica "quale principio generale valido ai sensi dell’art. 12 preleggi".

L’art. 88 in esame, recepisce questo istituto attribuendo al Comune il potere di accertare in via amministrativa la legittimazione del possesso alla sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile, attraverso l’individuazione del concessionario e dei soggetti cui é attribuito il diritto alla sepoltura.

8. – Sotto il profilo della giurisdizione, le Sezioni unite di questa corte hanno precisato che le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a tale concessione che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cass. Sez.Un. 07/10/1994, n. 8197; Cass. Sez. Un. 16/01/1991, n. 375; Cass. Sez. Un. 27/07/1988, n. 4760, rese nel vigore ratione temporis dell’art. 5 comma 1 del D.P.R. 6 dicembre 1971, n. 1034).

Il discrimine fondamentale per la determinazione del giudice fornito di giurisdizione deve dunque essere individuato nella posizione giuridica che il privato interessato fa valere, che implica la giurisdizione del giudice amministrativo allorché la controversia riguardi una fase procedimentale precedente o, comunque, concernente il provvedimento attuativo del beneficio; al contrario, nei casi in cui il rapporto concessorio di una delle parti con la Pubblica Amministrazione costituisca il semplice presupposto storico della controversia tra i privati che non coinvolge in alcun modo l’amministrazione, un problema di difetto di giurisdizione del giudice ordinario non si può neppure porre (cfr. in tal senso, in generale, Cass. Sez. Un. 4/2/1993, n. 1392; Cass. Sez. Un., 8/1/1992 n. 114; Cass. Sez.Un., 19/4/1990, n. 3269).

9. – Il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. b) (cod. proc. amm.), dispone che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Allo scopo di determinare la giurisdizione in materia di concessioni di beni pubblici, dunque, non é più necessario distinguere tra diritti e interessi poiché in ogni caso la giurisdizione stessa spetta al giudice amministrativo in via esclusiva, fatta eccezione per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi.

Si é altresì precisato che, in tema di giurisdizione esclusiva, la cognizione del giudice amministrativo sussiste anche in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell’autorità pubblica, purché la controversia coinvolga il contenuto dell’atto di concessione, ponendo in discussione il rapporto stesso nel suo aspetto genetico o funzionale e pertanto sia strettamente correlata alla cognizione sul rapporto concessorio sottolineandosi la natura meramente residuale della competenza giurisdizionale del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., 9842/2007, cit., ed ivi ulteriori richiami).

10. – Alla stregua del costante orientamento di queste Sezioni Unite, a norma dell’art. 386 c.p.c., la decisione della giurisdizione é determinata dall’"oggetto della domanda", che é da identificare non già in base al criterio della c.d. prospettazione (ossia con riguardo alle deduzioni e alle richieste formalmente avanzate dall’istante), bensì sulla base del c.d. petitum sostanziale, il quale va identificato con la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (ex plurimis, Cass. Sez. Un., 25/2/2016, n. 3732; Cass., Sez. Un., 7/4/2015, n. 6916; Cass., Sez. Un., 5/7/2013, n. 16883; Cass., Sez. Un., 11/10/2011, n. 20902; Cass., Sez. Un., 25/6/2010 n. 15323; Cass. Sez. Un., 5/3/2010, n. 5288; Cass. Sez. Un., 3 gennaio 2007, n. 3; Cass., Sez. Un., 26/5/ 2004, n. 10180).

11. – Ora, dalla narrazione che precede si evince che l’oggetto della controversia é dato dalla denunzia di illegittimità – con conseguente richiesta di declaratoria di nullità per violazione di legge e travisamento, arbitrarietà, illogicità e ingiustizia manifesta, nonché difetto di motivazione – del provvedimento con il quale il Comune di Loano ha individuato il titolare originario del rapporto di concessione risalente da tempo immemorabile.

E’ stata altresì denunciata la illegittimità dell’atto per la violazione di norme del regolamento di polizia mortuaria, in particolare dell’art. 56, il quale riconosce lo jus sepulchri anche ai collaterali fino al quarto grado, assumendosi, da parte ricorrente, che la scelta dell’amministrazione di limitare, con determinazione generale contenente le norme della procedura ex art. 88 del regolamento, il diritto alla sepoltura ai soli parenti in linea retta non é conforme alle disposizioni civilistiche, richiamate nello stesso art. 56.

Alla illegittimità degli atti relativi alla procedura, viene poi eziologicamente ricollegata la richiesta di risarcimento di danni, peraltro rigettata dal Tar.

12. – Risulta così evidente che, tanto nella sua prospettazione e nelle formali richieste quanto nella sua portata sostanziale, la domanda é rivolta a censurare il momento genetico del rapporto concessorio: ciò che viene in rilievo, infatti, non é il diritto soggettivo vantato nei confronti degli altri famigliari, bensì il cattivo esercizio del potere di concessione esercitato dall’autorità amministrativa che, in applicazione dell’istituto dell’immemoriale, all’esito dell’istruttoria svolta e dell’esame dei mezzi di prova raccolti, ha stabilito la legittimazione del possesso in capo ad un soggetto piuttosto che ad un altro. Si contesta cioè la legittimità dell’esercizio dei poteri valutativo-discrezionali spettanti all’amministrazione comunale nella scelta (sia pure attraverso un procedimento ricognitivo) del concessionario di origine del diritto di sepoltura privata, a fronte del quale il privato vanta una posizione soggettiva caratterizzata da una intrinseca "cedevolezza", conseguente alla natura demaniale del bene su cui si pretende di esercitare il diritto (Cons. St. 26/9/2014, n. 4841; Cons. St., sez. 5, 14/6/2000, n. 3313).

Si verte pertanto in materia attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo.

12.1. – A nulla rileva la natura vincolata o discrezionale del potere spettante alla pubblica amministrazione, giacché – pur a voler prescindere dal fatto che l’accertamento dell’immemorabile implica una valutazione di elementi di fatto con margini di apprezzamento non sempre ristretti -, per un verso, come si é detto, si verte in materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguente irrilevanza di ogni distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, e, per altro verso, si é al cospetto dell’estrinsecazione di un potere autoritativo (la concessione del diritto di sepolcro) rispetto al quale il privato può vantare solo una posizione di interesse legittimo (v. Cons. Stato 28/10/2015, n. 4943; Consiglio di Stato 11/12/2014, n. 6108).

13. In conseguenza delle osservazioni su svolte, deve affermarsi che il riconoscimento da parte del Comune della titolarità del diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su aree o porzioni di edificio in un cimitero pubblico configura concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale. Pertanto, le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a tale concessione, che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. b).

14. Il ricorso deve dunque essere accolto e la sentenza deve essere Gassata, con rinvio al Consiglio di Stato in diversa composizione: ai sensi della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59 e D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 11, che disciplinano la transiatio iudicii tra giudice amministrativo e giudice ordinario, la cassazione della pronuncia del Consiglio di Stato per aver negato la sua giurisdizione deve essere disposta con rinvio ex art. 383 c.p.c., essendo quella senza rinvio ex art. 382 c.p.c., limitata solo all’ipotesi in cui qualsiasi altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda (Cass. Sez. Un., 5/10/2015, n. 19787; Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242; Cass., 17 febbraio 2012, n. 2312; cfr. Cass. 21/372017, n. 9965; Cass. Sez. Un. 29/3/2017, n. 8117).

15. La controvertibilità della questione, attestata dal diverso esito dei giudizi svoltisi dinanzi al giudice amministrativo, giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio. Omissis

**

Consiglio di Stato – sez. V – 12 marzo 2018 – n.1554
(F. Caringella Pres., R. Prosperi Est.)

Lo "ius sepulchri", ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene. godimento del bene; ove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico.

Fatto e Diritto omissis L’appello è fondato sull’ampia scorta della giurisprudenza di questa Sezione formatasi da anni sul tema.

L’interpretazione sin qui formatasi ha avuto modo di rilevare nella materia in questione che in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario lo "ius sepulchri", ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene. godimento del bene; ove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313)".

Si è perciò evidenziato che come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto, trattandosi di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4943; 27 ottobre 2014 n. 5296; 2 ottobre 2014 n. 4927; 26 settembre 2014 nn. 4838; 27 agosto 2012, n. 4608).

È stato precisato che il rapporto concessorio deve rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, osservando che, in particolare, lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all’applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l’interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4922).

Alla luce del tipico regime di concessione, è stata poi ritenuta non persuasiva la tesi secondo cui una volta costituito il rapporto concessorio, questo non potrebbe essere più assoggettato alla normativa intervenuta successivamente diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio dello ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall’ambito soggettivo di utilizzazione del bene, non essendo pertinente il richiamo al principio dell’articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall’amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4943; id., V, 26 settembre 2014 n. 4841). Omissis 

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 29/11/2018 n.4 proviene da Giustamm.

G. Passarelli di Napoli, Press. FF., C. Casalanguida, Est.

1. Procedimento amministrativo mancata comunicazione ex art. 10bis L. 241/1990 vizio non emendabile ex art. 21octiesa L. 241/1990 in caso di esercizio di discrezionalità tecnica e di enunciazione di elementi ostativi su cui la parte privata non ha avuto possibilità di interlocuzione procedimentale.

2.- Processo amministrativo sentenza di accoglimento su domanda cautelare accolta e non gravata quale naturale sviluppo delle anticipazioni dispiegate in diritto dal giudice della cautela.

per l’annullamento,

previa sospensione dell efficacia,

della nota datata 14.12.2015, con la quale il Comune di Sant’Antonio Abate, ha trasmesso il parere negativo della Soprintendenza – in relazione a richiesta di autorizzazione paesaggistica ex post – del 5 giugno 2013, nonché di tale parere, reso a seguito della sentenza di questa Sezione n. 3381/2012, conosciuto solo con la nota di trasmissione, nonché per il risarcimento dei danni patiti dal ricorrente per l illegittimo, tardivo e colposo operato dell Amministrazione statale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Antonio Abate e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2018 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Vittorio Maria Francesco e Nicola L., in qualità di comproprietari dell immobile sito in Sant Antonio Abate, alla via Madonna di Fatima, con ricorso notificato l 8 febbraio 2016 e depositato il primo marzo 2016, hanno impugnato la nota con cui, in data 14.12.2015, il Comune di Sant Antonio Abate ha trasmesso il parere negativo della Soprintendenza, espresso in data 5.6.2013, anch esso gravato, sull istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 D.p.r. 380/2001, presentata dai ricorrenti il 28.01.2010. Hanno anche chiesto il risarcimento dei danni derivante dall illegittimo operato dell amministrazione.

Hanno premesso di:

– aver sottoscritto, in data 13.2.2008, un contratto di locazione con il legale rappresentante dell ASL NA 5, al fine di adibire l immobile in questione a struttura sanitaria convenzionata, condizionato alla realizzazione di preventivi lavori di adeguamento;

– aver presentato, a tal fine, apposita D.I.A. per lavori di completamento ed adeguamento del fabbricato con contestuale cambio di destinazione d uso dell immobile, da residenziale a struttura sanitaria;

– aver presentato istanza di accertamento di conformità, in data 28.1.2010, con riferimento ad ulteriori lavori resisi necessari nel corso dell intervento, escludendo comunque la realizzazione di nuovi superfici o volumi utili e, dunque, l applicazione dell art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004;

– aver ricevuto parere di non compatibilità della Soprintendenza, emesso oltre il termine di novanta giorni, in cui gli interventi sono stati ritenuti come volti a realizzare aumenti significativi di volumi e superfici ;

– aver impugnato il suddetto parere annullato con sentenza di questa Sezione n. 3381/2012, rimasta inoppugnata;

– aver ricevuto un successivo parere negativo, oggetto di impugnazione con il presente ricorso, relativo alla modifica del tetto termico.

2. – Avverso quest ultimo parere i ricorrenti hanno articolato i seguenti motivi di ricorso:

2.1. – elusione del giudicato. Nullità. Violazione dell art. 21 septies L. 241/1990 e del d.lgs. 104/2010. Sviamento.

Parte ricorrente ritiene che l amministrazione, nella riedizione del potere a seguito del primo parere annullato in sede giurisdizionale, si sia limitato a ripetere il contenuto dell atto caducato.

2.2. – Violazione dell art. 3 l. 241/1990, per essere le circostanze riportate nel parere espressione di difetto di istruttoria, ritenute dai ricorrenti errate, sia con riferimento alla tipizzazione dell area in cui ricade l immobile (non a destinazione agricola come erroneamente indicato, ma semintensiva aperta), sia con riferimento alle caratteristiche dell edificio (non posto in posizione isolata, ma circondato da altri immobili), sia con riguardo all aumento di volumetria del sottotetto e alla sua destinazione d uso, sia con riferimento all impraticabilità della soluzione alternativa proposta dalla Soprintendenza.

2.3. – Violazione del d.lgs. 192/2006 e del d.lgs. 115/2008, per essere l intervento al di sotto dei limiti di tolleranza della deroga consentita dall art. 11 del d. lgs 115/2008, con riferimento ai 25 cm per il maggior spessore degli elementi di copertura.

2.4. – Violazione di legge, in particolare, del d.lgs. 192/2006 e del d.lgs. 115/2008, sviamento, in quanto le variazioni oggetto di sanatoria non comporterebbero un incidenza negativa sotto il profilo paesaggistico ed ambientale, né di aumenti di superfici residenziali, né di volumi utili.

2.5. – Illogicità, difetto di istruttoria e sviamento.

I ricorrenti deducono la tardività del parere reso in data 5.6.2013 dalla Soprintendenza, in quanto espresso oltre il termine di 90 giorni di cui all art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004, decorrente dalla data di notifica della sentenza (1 agosto 2012).

2.6. – Violazione dell art. 10 bis l. 241/1990, per essere stato emesso il parere senza alcun preavviso di rigetto.

2.7. Con riferimento alle altre difformità oggetto della sanatoria, in quanto non esaminate nel parere: i ricorrenti le ritengono assentite e, per mero tutiorismo, ribadiscono la relativa sanabilità attesa la loro limitata consistenza.

3. – La Soprintendenza per i Beni Architettonici di Napoli e Provincia si è costituita in giudizio il 2.3.2016 ed ha successivamente depositato documenti e memoria per sostenere l infondatezza del ricorso.

4. – Il primo aprile 2016 si è costituito in giudizio il Comune di Sant Antonio Abate.

5.. – Accolta l istanza cautelare ai fini del riesame, con ordinanza n. 516 del 5.4.2016, alla pubblica udienza del 20.12.2016, la causa è stata rinviata su richiesta di parte ricorrente che ha manifestato l intenzione di proporre motivi aggiunti.

6.. – I ricorrenti, in data 18.10.2018, hanno depositato memoria per ribadire la pretese poste a fondamento del ricorso ed evidenziare che, a seguito dell istanza cautelare accolta ai fini del riesame, l amministrazione ha comunicato il preavviso di diniego senza adottare alcun provvedimento definitivo.

7. – Alla pubblica udienza del 20 novembre 2018, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. – Il ricorso, anche in considerazione dello sviluppo del presente giudizio, deve essere accolto nei limiti di quanto di seguito precisato.

Con ordinanza cautelare n. 516 del 5.4.2016, questa Sezione del T.A.R., ha ravvisato la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso sotto l assorbente profilo del mancato rispetto dell art. 10 bis l. 241/90, comportante la retrocessione del procedimento alla relativa fase, da non ritenersi emendabile nell ipotesi di specie con il ricorso alla fattispecie sanante dell art. 21 octies l. 241/90, avuto riguardo alla circostanza che la Soprintendenza nell ipotesi di specie ha fatto esercizio di discrezionalità tecnica, valutando l incompatibilità paesaggistica delle opere di cui è causa (e non limitandosi ad opporre il profilo ostativo della non sanabilità ex post delle opere medesime, ai sensi dell art. 167 comma 4 c.p.a.); ciò avuto altresì riguardo alla circostanza, rappresentata per la prima volta con il gravato parere soprintendizio, dell insufficienza negli elaborati di trasmessi degli elementi tecnici giustificativi della necessità di aumentare di ben 140,00 mc il volume del sottotetto, assentito, già di cospicue dimensioni e dunque in grado di assolvere perfettamente alla funzione di protezione ed isolamento termico della copertura dell edificio: circostanza sulla quale le parte doveva essere messa in grado di dare il proprio apporto in sede procedimentale;

Ha per questo ordinato alla Soprintendenza di riprovvedere nel termine di quaranta giorni dalla comunicazione o notifica della presente ordinanza – al fine di consentire alla parte di dare il proprio apporto in sede procedimentale – prendendo altresì in considerazione anche quanto dedotto dalla parte medesima con il presente ricorso .

Il Ministero e la Soprintendenza, dopo la suindicata ordinanza, si sono limitati a depositare documenti con cui hanno ribadito quanto affermato nella relazione dell 1.4.2016 a sostegno della legittimità del proprio operato, senza adottare alcun successivo provvedimento in esecuzione del disposto riesame.

Come visto, nell ordinanza n. 516/2016, si è espressamente argomentato sulle ragioni per cui, nell ipotesi di specie, il rilevato vizio del mancato rispetto dell art. 10 bis l. 241/90, comportante la retrocessione del procedimento alla relativa fase, non è da ritenersi emendabile con il ricorso alla fattispecie sanante dell art. 21 octies l. 241/90.

L amministrazione non ha seguito quanto disposto da questo T.A.R., in particolare, non ha adottato alcun atto con cui abbia tenuto conto dei profili posti a fondamento del riesame, ordine che è rimasto efficace – ma ineseguito – fino al passaggio in decisione.

Né la mera comunicazione di preavviso di diniego, in quanto non seguita dal provvedimento definitivo, può ritenersi da solo idoneo a far ritenere legittimo l operato dell amministrazione o ad emendare da vizi il parere paesaggistico.

In proposito, peraltro, giova rimarcare che è stata la difesa di parte ricorrente ad aver riferito, nella memoria del 18.10.2018, della comunicazione di preavviso di diniego, successiva al disposto riesame. Tuttavia, in atti non risulta depositato alcun atto.

9. In conclusione, l amministrazione intimata non ha dato esecuzione al dictum cautelare, rendendosi così inadempiente. Ne consegue l accoglimento del ricorso introduttivo, con conferma della statuizione interinale. Sulle argomentazioni e sulle conclusioni contenute nell ordinanza cautelare, infatti, favorevole a parte ricorrente (emessa dal giudice di prime cure e non ritualmente appellata) si è formato incidentalmente il giudicato. In questo contesto, la statuizione di accoglimento risulta la più coerente, in quanto essa costituisce il naturale sviluppo delle anticipazioni meditate e puntuali dispiegate in diritto dal giudice della cautela (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, n. 21/7/2016 n. 1043; 25/5/2016 n. 743; 8/6/2015 n. 814; sez. I 3/7/2017 n. 866).

10. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento impugnato, con il conseguente obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi nuovamente, previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell art. 10-bis L.241/1990 e tenuto conto di quanto rilevato circa l insufficienza degli elaborati relativi al volume del sottotetto.

11. – In conclusione, la domanda impugnatoria va accolta nei limiti di quanto precisato, con conseguente annullamento dell atto gravato.

12. – La genericità della relativa domanda determina, invece, il rigetto dell istanza risarcitoria.

13. – In considerazione della peculiarità della vicenda e del natura formale della decisione, si ritengono sussistenti valide ragioni per disporre l integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di quanto precisato in parte motiva e per l effetto annulla gli atti in epigrafe impugnati e, in particolare, il parere negativo della Soprintendenza del 5 giugno 2013, con conseguente obbligo dell amministrazione di pronunciarsi nuovamente.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 29/11/2018 n.1413 proviene da Giustamm.

Gestione rifiuti : GA/GO

Il fuoco della terra, dove ardono i rifiuti, si trasforma anche in un focus sul riparto della giurisdizione.

Si rimanda quindi alla pronuncia che segue (Cass. Civ. SS.UU. 22428/2018) in cui la Corte ripartisce fra G.O. e G.A. sulla base del primario criterio che affida al G.A. le controversie in cui si individua una spendita di potere autoritativo della p.A., mentre si affermano spettanti al G.O. quelle ove si controverte di mere prestazioni patrimoniali.

Interessante la casistica che la C. S. offre, assegnando la giurisdizione al G.O.:

– per le controversie inerenti al pagamento di interventi di deodorizzazione di una discarica su incarico del Commissario Straordinario di Governo per l emergenza rifiuti;

– per il pagamento dei contributi consortili dovuti da un Comune alla Regione;

– circa le controversia per il rimborso spese di manutenzione di eco-balle .

Appare utile altresì richiamare l ordinanza -sempre delle SS.UU. (n. 20197/2011)- con la quale, per contro, si è affermata la giurisdizione del G.A. sulla decisione di un consorzio di esternalizzare il ramo di azienda, afferente il ciclo dei rifiuti, assegnandola ad una propria partecipata: la stessa ordinanza attribuisce al G.O. la cognizione sull invalidità del conseguente atto di cessione di ramo di azienda stipulato tra i due soggetti della cessione.

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civili 21 settembre 2018 – n. 22428

 La devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, prevista dal D.L. 23 maggio 2008, n. 90, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. 14 luglio 2008, n. 123, presuppone che gli atti di gestione siano espressione dell’esercizio di un potere autoritativo della p.a. (o dei soggetti a questa equiparati), mentre quando in giudizio sia dedotto un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale intesa a regolamentare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, la controversia continua ad appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario.

S. PETITTI Pres., G. Bisogni, est. .

Rilevato che:

1. La Società Cooperativa L. e G. a m.p. ha adito il Tribunale di Napoli con ricorso ex art. 702 bis c.p.c., per ottenere nei confronti di F. s.p.a. la condanna al pagamento di 501.368,50 Euro a titolo di corrispettivi non pagati per il servizio di guardiania armata eseguito negli anni 2007 e 2008 presso alcuni siti di stoccaggio rifiuti affidati alla F. in Campania.

2. Il Tribunale di Napoli ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice civile in favore del T.A.R. Lazio.

3. La Cooperativa ha riassunto il giudizio davanti al T.A.R. Lazio che ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione.

4. Secondo il Tribunale civile di Napoli la controversia è di competenza della giurisdizione amministrativa perchè le prestazioni della Coop. possono ricondursi all’esercizio di un potere pubblico autoritativo e discrezionale della p.a. Rileva specificamente il Tribunale civile di Napoli che la controversia ricade nella competenza funzionale del T.A.R. Lazio in base al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. p), (codice del processo amministrativo) e all’art. 135, comma 1, lett. e) dello stesso D.Lgs., secondo i quali le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, posta in essere con comportamenti della p.a. riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relativi a diritti costituzionalmente tutelati, ricadono nella competenza funzionale del T.A.R. Lazio. Le attività svolte dalla Coop. L. e G. si collocano in un periodo temporale (dicembre 2007 – ottobre 2008 e agosto 2008 – aprile 2009) in cui le società affidatarie della gestione rifiuti agivano sotto la direzione della autorità pubblica in forza del al D.L. n. 245 del 2005 (convertito in L. n. 21 del 2006) che aveva disposto la risoluzione ex lege dei contratti stipulati dal Commissario delegato per l’emergenza rifiuti in Campania con le imprese affidatarie del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in regime di esclusiva, prevedendo che comunque le società affidatarie erano ancora tenute ad assicurare la prosecuzione del servizio. Alla copertura degli oneri connessi allo svolgimento dell’attività era stato designato il Dipartimento della Protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri e successivamente una Unità di stralcio presso la Presidenza.

5. La causa è stata quindi riassunta davanti al T.A.R. Lazio che tuttavia non condividendo le conclusioni cui è giunto il Tribunale di Napoli in ordine alla giurisdizione competente a conoscere della controversia ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione. Ritiene infatti il T.A.R. Lazio che seppure, per effetto della risoluzione ex lege dei contratti disposta dal D.L. n. 245 del 2005, le affidatarie del servizio sono divenute mere esecutrici ex lege sottoposte a un potere pubblico autoritativo e discrezionale della p.a. altrettanto non può dirsi per i soggetti, come la Cooperativa L. e G., che hanno continuato a effettuare prestazioni accessorie in regime di diritto comune a favore delle società ex affidatarie al fine di consentire loro di assicurare la continuazione del servizio.

6. Rileva il T.A.R. Lazio che la controversia ha per oggetto posizioni creditorie vantate verso l’affidataria da una cooperativa che non ha instaurato alcun rapporto diretto con la pubblica amministrazione. Ai fini della individuazione del momento determinante la giurisdizione è rilevante che il ricorso ex art. 702 bis c.p.c. sia stato proposto dalla Cooperativa L. e G. il 22 luglio 2010. Ciò in quanto le disposizioni che si sono occupate del riparto di giurisdizione sono il D.L. n. 90 del 2008, art. 4, comma 1, che ha devoluto al giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati e l’art. 133, comma 1 lett. p) del codice del processo amministrativo che ha confermato tale previsione. Tuttavia, come si è detto, nessuna disposizione normativa ha trasferito alle gestioni commissariali le posizioni debitorie delle ex affidatarie, nè è dato rinvenire altre disposizioni primarie o ordinanze emergenziali che abbiano disciplinato la corresponsione dei corrispettivi. Il D.L. n. 90 del 2008, art. 12, si occupa delle attività solutorie nei confronti dei creditori (subappaltatori, fornitori ecc.) che spettano ai capi missione (e cioè all’amministrazione statale) o alle società affidatarie previa trasmissione ai capi missione della documentazione gustificativa (contratti, fatture protocollate).

7. A questi rilievi sulla normativa della situazione emergenziale il T.A.R. aggiunge riferimenti di carattere generale alle controversie meramente patrimoniali intercorrenti fra pubblica amministrazione e il gestore del servizio pubblico che sono di competenza del giudice ordinario e cita a proposito la sentenza n. 204/2004 e la ordinanza 12 maggio 2011 n. 167 della Corte Costituzionale al fine di evidenziare la distinzione fra attività di smaltimento dei rifiuti, che costituisce un servizio pubblico, e le attività strumentali che sono svolte in regime negoziale. Il T.A.R. Lazio cita infine, per suffragare il diniego della giurisdizione amministrativa, la giurisprudenza delle Sezioni Unite (n. 16032/2010, n. 19253/2010; 23597/2010; 23227/2016) e del Consiglio di Stato (n. 2058/2011).

8. Si sono costituite la Cooperativa L. e G. e la s.p.a. F. che si sono rimesse alla determinazione della giurisdizione operata dalle Sezioni Unite Civili di questa Corte.

9. Il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte con le quali ha chiesto affermarsi la giurisdizione ordinaria evidenziando che la sentenza declinatoria della giurisdizione emessa dal Tribunale di Napoli non è conforme all’ordinanza n. 14126 dell’11 giugno 2010 delle SS.UU. che, in un caso analogo, ha distinto, ai fini dell’individuazione della giurisdizione competente, fra atti di gestione espressivi dell’esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione, di competenza del giudice amministrativo, e rapporti obbligatori che hanno la loro fonte in una pattuizione negoziale, di competenza del giudice ordinario.

Ritenuto che:

10. La giurisprudenza di queste Sezioni Unite è univoca nell’affermare che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, prevista dal D.L. 23 maggio 2008, n. 90, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. 14 luglio 2008, n. 123, presuppone che gli atti di gestione siano espressione dell’esercizio di un potere autoritativo della p.a. (o dei soggetti a questa equiparati), mentre quando in giudizio sia dedotto un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale intesa a regolamentare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, la controversia continua ad appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario. Tale principio, che è stato enunciato dalle SS.UU. con la citata ordinanza n. 14126 dell’11 luglio 2010 relativamente ad una controversia concernente il pagamento di interventi di deodorizzazione di una discarica commissionati dal Commissario Straordinario di Governo per l’emergenza rifiuti in Campania, ha trovato conferma in altre pronunce contemporanee e successive delle Sezioni Unite Civili (ordinanza n. 16032 del 7 luglio 2010; ordinanza n. 19253 del 9 settembre 2010; ordinanza n. 23597 del 22 novembre 2010; ordinanza n. 23277 del 15 novembre 2016)

11. In particolare con la ordinanza n. 16032 del 7 luglio 2010 si è affermato che spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla controversia avente ad oggetto il pagamento dei contributi consortili e dei corrispettivi dovuti da un Comune della Regione Campania ad un consorzio obbligatorio costituito ai sensi della L.R. 10 febbraio 1993, n. 10, art. 6, per lo svolgimento del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani. Secondo tale pronuncia il D.L. 23 maggio 2008, n. 90, art. 4, convertito in L. 14 luglio 2008, n. 123, nell’attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione in ordine alle controversie concernenti la gestione dei rifiuti, si riferisce ai soli comportamenti della P.A. che costituiscono espressione di un potere autoritativo.

12. Con l’ordinanza n. 19253 del 9 settembre 2010, relativa a una controversia avente ad oggetto il pagamento dei corrispettivi dovuti per la fornitura di macchinari alla società affidataria del servizio di smaltimento dei rifiuti, è stato ritenuto che il rapporto fra le due società è di natura privatistica e, come tale, è produttivo di situazioni di diritto soggettivo, non riconducibili a un procedimento amministrativo, e pertanto non configura neanche una controversia attinente alla gestione dei rifiuti ai fini della attribuzione della giurisdizione amministrativa che presuppone comunque l’attinenza della domanda all’esercizio di un potere autoritativo della p.a..

13. Con l’ordinanza n. 23597 del 22 novembre 2010, relativa a una controversia in cui una società terza ha fatto valere, nei confronti della società affidataria, il suo diritto a una indennità di occupazione e al rimborso delle spese di manutenzione di eco-balle depositate sul proprio terreno in condizioni di non perfetto confezionamento tali da poter arrecare danni irreversibili alle aree circostanti, le Sezioni Unite hanno escluso che ricorresse la giurisdizione dell’A.G.A. in quanto l’oggetto della controversia era il credito per i compensi relativi all’attività gestoria e al deposito senza che il rapporto fra le parti fosse in qualche modo attinente all’esercizio di un potere autoritativo della p.a.

14. Infine con l’ordinanza n. 23227 del 15 novembre 2016 le Sezioni Unite hanno ribadito che la domanda concernente il pagamento delle spese liquidate, con decreto del commissario delegato per la gestione dei rifiuti, in relazione all’incentivazione alla loro raccolta differenziata spetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che il D.L. n. 90 del 2008, art. 4, nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione della gestione suddetta, seppure posta in essere con comportamenti della P.A. o dei soggetti alla stessa equiparati, si riferisce ai soli comportamenti che costituiscono espressione di un potere autoritativo.

15. Il caso in esame attiene come si è detto al pagamento dei compensi per l’attività di vigilanza armata di siti di stoccaggio e CDR svolta dalla Cooperativa L. e G. per conto della società F., affidataria del servizio di gestione dei rifiuti e soggetta al commissariamento. E’ stata pertanto azionata dalla Cooperativa una pretesa che ha la sua fonte nel rapporto di natura negoziale e a contenuto meramente patrimoniale con la società affidataria che non implica alcun esercizio di potestà autoritativa della pubblica amministrazione e in ispecie da parte dell’autorità commissariale.

16. In conclusione va conseguentemente affermata la giurisdizione del giudice ordinario a cui devono essere rinviate le parti anche per la regolazione delle spese del presente procedimento. Omissis

—

Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili 28 dicembre 2011 – n. 29107

Pres. Vittoria, Macioce est.

Va sindacata innanzi al giudice amministrativo la decisione di un consorzio di esternalizzare il ramo di azienda afferente il ciclo dei rifiuti assegnandola ad una propria partecipata, nel mentre resti nell attribuzione del giudice ordinario la cognizione dell invalidità del conseguente atto di cessione di ramo di azienda stipulato tra i due soggetti della cessione.

Svolgimento del processo. Il consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3, avente tra le attribuzioni statutarie quella dell esercizio di un complesso sportivo a beneficio delle popolazioni dei comuni consorziati, si diede con successive delibere l oggetto di curare la gestione locale del ciclo rifiuti ed attuò la missione sulla base della l. reg. Campania n. 10 del 1993. Entrata in vigore la disposizione dell art. 32 bis l. reg. Campania 28 marzo 2007 n. 4, che disponeva la cessazione delle funzioni consortili di smaltimento dei rifiuti, relative ai consorzi obbligatori, ed il loro trasferimento alle province, nonché in attuazione della l. n. 26 del 2010 di conversione del d.l. 195/09, anche il consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3 venne commissariato con nomina di un liquidatore (decreto prov. Salerno n. 5 del 5 gennaio 2010) ed al primo commissario successe un secondo preposto alla direzione dell appena istituita gestione stralcio dei rifiuti (decreto prov. Salerno 17 settembre 2010 n. 165). I provvedimenti vennero dal consorzio impugnati innanzi al Tar Lazio con ricorso che il giudice amministrativo ha successivamente rigettato (con sentenza resa in data 17 maggio 2011). Il consorzio, poi, e per quel che occupa, in forza di delibera 22 dicembre 2010 del proprio consiglio di amministrazione e con atto del 29 dicembre 2010 aveva ceduto alla propria partecipata Ergon s.p.a. il ramo di azienda afferente la gestione dei rifiuti. La provincia di Salerno ha quindi impugnato innanzi al Tar Lazio tale atto (e quelli antecedenti del consorzio) con ricorso diretto ad ottenere l annullamento delle delibere e la declaratoria di nullità della cessione: nel ricorso l amministrazione ha sostenuto che il consorzio, operando in carenza di potere perché sottoposto al commissariamento e ritenendosi ad esso estraneo in forza della sua pretesa natura volontaria, ha impedito l inizio della fase commissariale e ne ha vanificato gli obiettivi attraverso l illegittima cessione del ramo aziendale ad una società privata, anche aggirando la previsione del regime transitorio che vede assegnate ai comuni di concerto con i liquidatori dei consorzi la gestione del ciclo dei rifiuti.

Nella pendenza del ricorso innanzi al Tar Lazio iscritto al r.g. n. 1575 del 2011 il consorzio propone quindi regolamento di giurisdizione con atto del 2 marzo 2011. La tesi sviluppata dal consorzio è di non essere consorzio obbligatorio e di aver adottato un atto di cessione che, neanche mediatamente, si sarebbe potuto ricondurre all esercizio di potere amministrativo. Di qui, ad avviso del ricorrente, l inapplicabilità dell art. 133, 1° comma, lett. p), d.leg. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo) non essendo ravvisabili comportamenti autoritativi della pubblica amministrazione in materia di complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti. Di diverso avviso è la controricorrente provincia di Salerno, che deduce come l atto impugnato sia stato esplicita sottrazione alle imposizioni dell amministrazione e del commissario in ordine alla gestione stralcio delle attività, che pertanto facevano capo al commissario stesso e non al consorzio e che esprimevano l esercizio del potere pubblico nella materia di cui all art. 133, 1° comma, lett. p), cod. proc. amm. In memoria finale la provincia ha insistito nelle proprie tesi.

Motivi della decisione. Ad avviso del collegio, alla luce delle questioni poste con il ricorso 18 febbraio 2011 della provincia di Salerno ed introduttivo del giudizio r.g. n. 1575 del 2011 pendente innanzi al Tar Lazio, va affermata la giurisdizione del già adìto giudice amministrativo a conoscere delle domande afferenti l annullamento delle delibere del consorzio, ma va statuita la spettanza alla cognizione del giudice ordinario di quella attingente di nullità la cessione consorzio-Ergon.

La giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della domanda di annullamento della delibera del consiglio d amministrazione del consorzio in data 20 ottobre 2010, e degli atti preliminari e conseguenziali, si radica nella previsione di cui all art. 133, 1° comma, lett. p), d.leg. n. 104 del 2010 (le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell art. 5, 1° comma, l. 24 febbraio 1992 n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all esercizio di un pubblico potere, quand anche relative a diritti costituzionalmente tutelati).

Sull ampia nozione di attività provvedimentale afferente la gestione dei rifiuti (sia ex art. 4 d.l. n. 90 del 2008, convertito in l. n. 123 del 2008, sia ex art. 133, 1° comma, lett. p), cod. proc. amm., nella specie, come dianzi detto, applicabile) si richiamano le pronunzie di questa corte a sezioni unite n. 16032 del 2010 e n. 15237 del 2011; n. 23597 del 2010; n. 14126 del 2010; n. 9956 del 2009.

Il consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3 che nel 1972 si era dato l iniziale missione di gestire un complesso sportivo nel comune di San Rufo ebbe in prosieguo ad assumere la gestione del ciclo integrato dei rifiuti per i comuni della provincia di Salerno, ciò sia per i comuni che si erano volontariamente consorziati sulla base della l. reg. Campania n. 10 del 1993 sia per quelli che vi avevano in seguito obbligatoriamente aderito ai sensi dell art. 6, 4° comma, di detta legge. E in ordine alla necessità di avvalersi in via esclusiva dei servizi di raccolta differenziata gestiti da detti consorzi il d.l. n. 61 del 2007, convertito in l. n. 87 del 2007 dettò precetto in capo ai comuni della Campania. Non venne dismessa, dal consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3, l originaria funzione di gestore degli impianti sportivi, ma la sua incontestabile polifunzionalità non ha certo attenuato né tampoco escluso lo svolgimento del suo ruolo essenziale di gestore del ciclo integrato dei rifiuti. E detto consorzio è stato coinvolto nella disciplina di trasferimento generalizzato alle province dei servizi in discorso dettata dall art. 32 bis l. reg. Campania n. 4 del 2007 e nella successiva gestione interinale commissariale ad opera di liquidatori secondo il disposto del d.l. n. 195 del 2009, convertito nella l. n. 26 del 2010: il presidente della provincia di Salerno ha conseguentemente disposto la gestione stralcio del ramo rifiuti del consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3 e nominato il commissario liquidatore.

La delibera dell organo di governo del consorzio che, sull assunto di non essere astretto all osservanza delle disposizioni della provincia (in ragione della prospettata carenza di potere di detta amministrazione ad intervenire nei confronti di quel consorzio), ha disposto la cessione del ramo rifiuti alla partecipata Ergon è dunque atto proveniente da un soggetto (ancora) gestore del ciclo integrato dei rifiuti e diretto ad incidere, attraverso la decisione di esternalizzazione poi contestata, sulle modalità del suo svolgimento.

Correttamente, pertanto, le censure sulla legittimità della delibera dell organo consortile di procedere all esternalizzazione in discorso sono state dalla provincia impugnate innanzi al giudice amministrativo.

Non altrettanto è a dirsi in ordine alle domande, anch esse proposte innanzi al Tar Lazio, dirette ad ottenere la declaratoria nullitatis della cessione consorzio-Ergon in data 29 dicembre 2010. Per quanto la nullità della cessione sia predicabile come effetto dell invalidità della delibera che l ha autorizzata, la tipicità del vizio, la sua incidenza in un ambito interamente scandito da rapporti paritari tra contraenti, la produzione di effetti riflessi su terzi estranei ai contraenti, impongono di ricondurre la relativa cognizione alla potestà del solo giudice ordinario.

Ben presente nella sentenza n. 10 del 2011 dell adunanza plenaria del Consiglio di Stato è del resto l articolazione tra scelte organizzative dell amministrazione, atti e provvedimenti correlati, e negozi giuridici attuativi, con la riserva al giudice amministrativo del sindacato sui primi e la necessaria attribuzione al giudice ordinario della cognizione delle patologie (di invalidità derivata) dei secondi.

Né può mancare di richiamarsi, da ultimo, la decisione di queste sezioni unite n. 16856 del 2011 sulla scansione tra scelta procedimentale del socio, con il quale un ente locale intenda costituire una società di esternalizzazione di un servizio, e atto negoziale attuativo di detta scelta.

Si è in tal sentenza affermato che devono essere attribuite alla giurisdizione amministrativa le controversie evidenzianti l interesse legittimo delle parti al corretto svolgimento della fase procedimentale relativa al perfezionamento di un atto negoziale ad evidenza pubblica (già devolute durante la normativa antecedente al d.leg. n. 80 del 1998, art. 33, alla giurisdizione di legittimità), ed attingenti i provvedimenti di natura autoritativa, preliminari e prodromici rispetto alle successive deliberazioni societarie, con cui gli enti locali esprimono la funzione di indirizzo e di governo rispetto agli organismi preposti alla produzione, gestione ed erogazione dei servizi pubblici di loro pertinenza. Ogni controversia afferente la successiva fase, ivi comprese quelle relative ai vizi dell atto costitutivo della società mista, nella misura in cui coinvolge posizioni giuridiche aventi la consistenza di diritti soggettivi, appartiene secondo la costante giurisprudenza di queste sezioni unite alla giurisdizione ordinaria. In tal modo si delinea ai fini del riparto della giurisdizione una scissione tra il concreto esercizio di potestà autoritative pubbliche nella scelta del partner operativo e nell affidamento in via diretta o mediata del servizio pur se vengano utilizzati moduli privatistici, e la successiva attività della compagine societaria interamente soggetta alle regole del diritto commerciale proprie del modello organizzativo recepito.

Alla luce di tale principio appare di totale evidenza come sia sindacabile innanzi al giudice amministrativo, e per le difformità dell atto dai precetti di legge, la decisione del consorzio di esternalizzare il ramo di azienda afferente il ciclo dei rifiuti assegnandola a propria partecipata, nel mentre resti nell attribuzione del giudice ordinario la cognizione dell invalidità del conseguente atto di cessione di ramo di azienda stipulato tra i due soggetti della cessione. Ed in tal senso si pronunzia. Omissis 

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 26/11/2018 n.3 proviene da Giustamm.

La Corte Suprema torna a pronunciarsi sui criteri di riparto della giurisdizione ove siano implicate le attività facenti capo a società partecipate di Enti Locali.

La Corte Suprema  torna a pronunciarsi sui criteri di riparto della giurisdizione ove siano implicate le attività facenti capo a società partecipate di Enti Locali.

 riparto della giurisdizione responsabilità degli amministratori società in house

La Corte Suprema (sent.n. 22406/2028) torna a pronunciarsi sui criteri di riparto della giurisdizione ove siano implicate le attività facenti capo a società partecipate di Enti Locali.
E bene comprendere come la problematica abbia la sua radice nella cd neutralità delle forme organizzatorie utilizzabili dai soggetti pubblici e regolate dal diritto comune: ne derivano ex pluris gli anzidetti problemi di investigazione circa l organo giurisdizionale chiamato a dirimere le relative controversie.
Uno snodo orientativo deve essere individuato nel principio (ripreso anche dalla presente decisione) secondo cui spetta al Giudice Ordinario la giurisdizione in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, nè un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, nè un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti.
Nel medesimo alveo va collocata la decisione della Corte Suprema (sent. n. 22409/2018) che, distinguendo fra la giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale e quella spettante al Giudice Ordinario, precisa come non sia risolutiva la partecipazione pubblica, anche se totalitaria, in una società di capitali, sussistendo la giurisdizione della Corte di Conti nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale) .
Non riscontrandosi alterità soggettiva, appartiene parimenti alla Corte dei Conti la giurisdizione per la responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio delle società cc.dd. in house provinding. (sent.n. 22409/2018).
Dalla sentenza innanzi citata (sent. n. 22406/2018) si ricava, per contro, la giurisdizione del G.O. in tema di società partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il modello del cd. in house providing, con riferimento alle azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell’art. 2449 cod. civ., che spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perché investono atti compiuti dall’ente pubblico uti socius, non jure imperii, e posti in essere a valle della scelta di fondo per l’impiego del modello societario.
(Per una efficace sintesi della disciplina del modello in house, cfr., da ultimo, il parere del CdS Consiglio di Stato – Sezione Prima Adunanza di Sezione n. 02583/2018 8 novembre 2018) (https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24566 ) .

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civili 13 settembre 2018 – n. 22406

In tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità.

Fatti di causa – 1. Nel procedimento pendente davanti al Tribunale di Palermo – sezione specializzata in materia di impresa, concernente l’azione proposta dai commissari straordinari della s.p.a. (omissis), ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2485, 2486, 2497, 2394 bis, 2396, 2047 e 2043 C.C., e della L. Fall., art. 146, nei confronti degli amministratori, dei sindaci, del direttore generale e del revisore dei conti della società stessa, nonché del Comune di Palermo, G.V. ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, affidato ad unico e articolato motivo, cui resistono con controricorso il Fallimento di (omissis) S.p.a. e, sostanzialmente aderendo alle prospettazioni del ricorrente, B.G.P., Vincenzo Ga. e S.M..
2. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, il quale ha concluso per l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.
3. Il ricorrente, il Fallimento (omissis) e la G. hanno depositato memorie.
Ragioni della decisione – 1. Il ricorrente, premesso che l’oggetto sociale della S.p.a. (omissis) consisteva nella gestione del ciclo integrato dei rifiuti solidi urbani e nell’esecuzione dei lavori stradali nell’abitato, ha richiamato le norme statutarie, risultanti dalle modifiche apportate con delibera del 21 dicembre 2006, in virtù delle quali il Comune di Palermo, unico socio, che avrebbe potuto cedere una aliquota ad altre istituzioni pubbliche al fine di "rendere possibile l’affidamento in house su un territorio più vasto di quello comunale" (circostanza, per altro, mai verificatasi), esercitava nella società " un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ". Rilevato che in base allo statuto precedentemente in vigore – che prevedeva l’astratta possibilità di una partecipazione privata, in via minoritaria, al capitale della società – la società (omissis), in assenza dell’effettiva partecipazione privata al capitale, dovesse considerarsi in house anche in relazione al periodo anteriore alle modifiche apportate con la richiamata delibera dell’anno 2006, il ricorrente afferma che l’accertamento della responsabilità degli amministratori e degli altri soggetti chiamati in giudizio sarebbe interamente devoluto alla giurisdizione della Corte dei Conti.
2. Il Fallimento della S.p.a. (omissis) ha contestato la fondatezza del ricorso, principalmente eccependo l’insussistenza, sulla base di specifiche previsioni statutarie, con particolare riferimento alla possibilità della cessione a privati di partecipazioni societarie, dei presupposti per la qualificazione della società fallita come in house. Ha poi osservato che in ogni caso l’intervenuta declaratoria del fallimento non potrebbe non comportare l’applicabilità della L. Fall., art. 146, ponendo in evidenza la possibilità di un concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, operanti, salve le esigenze di coordinamento, in ambiti distinti e intese alle tutela di interessi ben differenziati.
2.1. Hanno altresì depositato controricorso B.G.P., Ga.Vi. e S.M., sostanzialmente aderendo alle prospettazioni del ricorrente.
2.2. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, il quale ha concluso per l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo.
3. Deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
4. Vale bene prendere le mosse dalla nota decisione n. 26806 del 19 dicembre 2009, con la quale queste Sezioni unite affermarono che, salve le ipotesi riguardanti determinate società soggette per legge a una disciplina speciale, spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, nè un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, nè un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. Venne altresì precisato che sussiste la giurisdizione di quest’ultima quando l’azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio. Con riferimento alle ipotesi in cui era configurabile un danno erariale, veniva comunque ribadita la concorrente giurisdizione del giudice ordinario, stante la compatibilità dell’azione erariale con le azioni previste dall’art. 2395 c.c., e art. 2476 c.c., comma 6.
5. Tale orientamento veniva confermato nella quasi totalità delle pronunce successive, tanto ai fini dell’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. U, 5 luglio 2011, n. 14655; Cass., Sez. U, 7 luglio 2011, n. 14957;Cass., Sez. U, 12 ottobre 2011, n. 20941; Cass., Sez. U, 9 marzo 2012, n. 3692; Cass., 5 aprile 2013, n. 8352), quanto in relazione a determinate società soggette per legge a una disciplina speciale, tale da farle considerare veri e propri enti pubblici, soggetti al controllo della Corte dei conti (Cass., Sez. U, 22 dicembre 2009, n. 27092; Cass., Sez. U, 3 marzo 2010, n. 5032, in tema di danno cagionato, rispettivamente, alle società Rai ed Enav).
6. Questa Corte, occupandosi per la prima volta della questione relativa all’ipotesi in cui l’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte dei conti sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una società "in house", precisato che per essa deve intendersi "quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici", ha affermato la giurisdizione della Corte dei conti, ponendo in evidenza, fra l’altro, la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione sociale. Al di là degli aspetti di natura formale, le società in house – quanto meno ai fini del riparto di giurisdizione – costituiscono delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano: l’impossibilità di configurare un rapporto di alterità tra l’ente pubblico e la società in house si riflette anche sulla qualificazione del patrimonio, da intendersi in termini di mera separazione e non di distinta titolarità, con conseguente affermazione della natura erariale del danno cagionato dagli atti illegittimi dei suoi amministratori (Cass., Sez. U, 25 novembre 2013, n. 26283).
7. Nell’ambito di tale orientamento, al quale la giurisprudenza successiva si è sostanzialmente uniformata (Cass., Sez. U, 2 dicembre 2013, n. 26936; Cass., Sez. U, 10 marzo 2014, n. 5491; Cass., Sez. U, 26 marzo 2014, n. 7177, in cui si pone in evidenza la necessità di considerare le previsioni statutarie vigenti al momento in cui sia stata posta in essere la condotta illecita contestata, senza tener conto delle successive variazioni), queste Sezioni Unite, anche alla luce di talune decisioni della Corte dei conti e della posizione critica assunta da una parte della dottrina, hanno poi effettuato importanti precisazioni, soprattutto approfondendo il tema della riferibilità degli atti compiuti dall’ente pubblico uti socius, non derivanti dall’esercizio di poteri di natura pubblicistica. Si è quindi affermato che "in tema di società partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il modello del cd. in house providing, le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell’art. 2449 cod. civ., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perchè investono atti compiuti dall’ente pubblico uti socius, non jure imperii, e posti in essere a valle della scelta di fondo per l’impiego del modello societario, ogni dubbio essendo stato sciolto a favore della giurisdizione ordinaria dalla clausola ermeneutica generale, in senso privatistico, prevista dal D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, conv., con modif., dalla L. n. 135 del 2012, oltre che dal principio successivamente stabilito dal D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 1, comma 3, (nella specie, peraltro, inapplicabile ratione temporis), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle società contenute nel codice civile" (Cass., 1 dicembre 2016, n. 24591;Cass., Sez. U, 27 marzo 2017, n. 7759). In particolare, l’individuazione della portata della citata pronuncia n. 26283 del 2016, i cui principi sono stati in linea generale ribaditi, è stata effettuata sulla base della conseguenzialità della scelta del paradigma privatistico, ragion per cui si ritenuto "del tutto naturale che quella scelta, ove non vi siano specifiche disposizioni in contrario o ragioni ostative di sistema, comporti l’applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato".
8. Particolare rilievo, sia in generale, sia ai fini del presente regolamento, assume una recente decisione della prima sezione civile di questa Corte, con la quale si è affermato: "In tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità. Del resto, da un lato, la L. Fall., art. 1, esclude dall’area della concorsualità gli enti pubblici e non anche le società pubbliche, per le quali trovano applicazione le norme del codice civile (D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, conv., con modif., dalla L. n. 135 del 2012, e, quindi, D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 1, comma 3), nonchè quelle sul fallimento, sul concordato preventivo e sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 14); dall’altro, vanno respinte le suggestioni dirette alla compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualificazioni pubblicistiche, al di fuori della riserva di legge di cui alla L. n. 70 del 1975, art. 4, che vieta la istituzione di enti pubblici se non in forza di un atto normativo" (Cass., 7 febbraio 2017, n. 3196).
9. La decisione in merito al regolamento in esame va inquadrata nell’ambito del filone interpretativo sopra richiamato. Vale bene premettere, a questo punto, che – per evidenti ragioni – deve considerarsi assorbita la questione, pure prospettata dal ricorrente, della qualificazione della società come in house anche in relazione al periodo anteriore – nel quale si prevedeva la partecipazione di capitale privato – alle modifiche statutarie introdotte con il verbale in data 21 dicembre 2006.
10. Come perspicuamente evidenziato nelle conclusioni scritte del Procuratore Generale della Repubblica, la giurisprudenza formatasi in merito al riparto di giurisdizione in tema di azioni di responsabilità proposte nei confronti di soggetti riconducibile a una società in house providing riguardava iniziative giudiziarie intraprese dal Procuratore presso la Corte dei conti, mentre nel caso in esame l’azione è stata promossa dalla curatela fallimentare ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2485 e 2486 c.c., art. 2497 c.c., comma 2, artt. 2394 bis, 2407 e 2043 c.c., nonchè della L. Fall., art. 147.
11. In una fattispecie analoga (concernente un’azione di responsabilità promossa da una società in house non dichiarata fallita), questa Corte, posta la questione "se nel particolare caso di danni cagionati ad una società in house, gli specifici argomenti che avevano condotto le sezioni unite ad affermare la giurisdizione della Corte dei conti nelle azioni di responsabilità promosse nei confronti degli organi sociali responsabili di quei danni – implicanti l’inesistenza, almeno a questo fine, di un vero e proprio rapporto di alterità soggettiva tra la società partecipata e l’ente pubblico partecipante – non debbano al tempo stesso portare, sul piano logico, ad escludere la possibilità di una (eventualmente concorrente) giurisdizione del giudice ordinario investito da un’azione sociale di responsabilità per i medesimi fatti" (Cass., Sez. U, 24 marzo 2015, n. 5648), non poteva procedere al suo esame, per l’assorbente ragione che non risultava che nel periodo in cui sarebbe stata posta in essere la condotta illegittima contestata non risultava che la società potesse considerarsi in house providing.
12. A detto quesito il Collegio ritiene di dover rispondere nel senso della possibilità del concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto, come già affermato nella richiamata decisione n. 26806 del 2009, laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio (cfr. anche Cass., Sez. U, 7 gennaio 2014, n. 63; Cass., 14 luglio 2015, n. 14632, in cui si sottolinea l’insussistenza della violazione del principio del ne bis in idem, stante la tendenziale diversità di oggetto e di funzione fra i due giudizi).
13. Nella vicenda processuale in esame appare evidente l’attribuzione dell’azione esercitata dalla curatela fallimentare alla giurisdizione del giudice ordinario, attesa la natura prettamente civilistica delle norme azionate alle quali la società, per le ragioni indicate, non può sottrarsi. Sotto altro profilo, non può sottacersi la rilevanza dell’esigenza di tutela degli interessi dei creditori soddisfatti, pretermessa ove si accettasse la tesi prospettata dal ricorrente. Nè può omettersi di rilevare che la proponibilità dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi della L. Fall., art. 146, comma 2, che cumula le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali (Cass. 29 settembre 2016, n. 19340), costituisce la necessaria conseguenza, come sottolineato dal Procuratore Generale nonchè dalla difesa della curatela, del fallimento della società in house, ritenuto ammissibile come già evidenziato – dalla giurisprudenza di questa Corte e nella specie dichiarato con decisione passata in giudicato.
14. Il tema della soggezione delle società partecipate da soggetti pubblici, costituite nelle forme del codice civile nei termini sopra delineati, trova riscontro, ai fini ermeneutici in relazione al periodo anteriore alla sua entrata in vigore – ed anche con riferimento alle società in house providing – nel D.Lgs. 19 agosto 2016, che all’art. 12, espressamente prevede: "I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E’ devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2". La specifica attribuzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle azioni relative al danno erariale lascia chiaramente intendere la configurabilità di un danno non erariale, al cui ristoro, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali, non è idonea, e pertanto non può avere alcuna efficacia ostativa alle azioni proponibili davanti al giudice ordinario, l’azione concernente la responsabilità contabile.
15. Deve infine rilevarsi che anche in relazione alla domanda proposta nei confronti del solo Comune di Palermo ai sensi dell’art. 2497 c.c., deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, sia poichè, come correttamente rilevato dal Procuratore Generale, la subordinazione gerarchica degli amministratori della società in house non è inconciliabile con l’alterità della società controllata, sia perchè anche in tale ipotesi, come espressamente prevede la norma testè richiamata, la responsabilità è sancita, oltre che nei confronti dei soci, anche dei creditori sociali "per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società".
16. In conclusione, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale vanno rimesse le parti, anche per le spese relative al presente regolamento. Omissis

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civili – 13 settembre 2018 – n. 22409

La partecipazione pubblica, anche totalitaria, di una società di capitali non radica la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione, o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate.

Rilevato che: G.L., P.A. e T.R. propongono istanza di regolamento della giurisdizione, illustrata con memoria, in pendenza del giudizio di responsabilità contabile (r.g.n. 67286/15) promosso dal Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania nei loro confronti (e di altri) in qualità di componenti del collegio sindacale dell’Ente Autonomo Volturno s.r.l. (di seguito, EAV), interamente partecipata dalla Regione Campania, con richiesta di condanna al risarcimento dei danni cagionati alla società per atti compiuti in violazione dei doveri di controllo facenti carico ai convenuti;
i ricorrenti chiedono che sia dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei conti in favore di quella del giudice ordinario, in ragione della insussistenza dei presupposti per la configurabilità dell’EAV quale società in house della Regione Campania;
il Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania resiste con controricorso, mentre gli altri intimati non svolgono attività difensiva.
Considerato che:il regolamento ripropone la questione del riparto della giurisdizione in riferimento ai giudizi aventi ad oggetto l’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali e di controllo di una società di capitali partecipata da un ente pubblico; la giurisprudenza di queste sezioni unite è ormai consolidata nell’affermazione dei seguenti principi:
in primo luogo, la partecipazione pubblica, anche totalitaria, di una società di capitali non radica la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 19/12/2009, n. 26806 e 25/11/2013, n. 26283), o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate (cfr. Cass., Sez. U., 9/7/2014, n. 15594; 13/11/2015, n. 23306);
vi è, invece, la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio delle società cosiddette in house providing, nelle quali, in ragione delle loro particolari caratteristiche, la distinzione tra socio pubblico e società non si realizza più in termini di alterità soggettiva (Cass., Sez. U., n. 26283 del 2013, cit.);
i requisiti per la configurabilità di una società in house e le modalità del loro accertamento sono i seguenti: a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati; b) la società deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici – al punto che gli organi amministrativi della società vengano a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica – e quindi con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà normalmente spettanti al socio in base alle regole del codice civile; d) i detti requisiti devono sussistere tutti contemporaneamente e risultare da precise disposizioni statutarie, e la loro verifica deve essere svolta avendo riguardo al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita (tra altre, oltre a Cass., Sez. U., n. 26283/13, cit., Cass., Sez. U., 10/3/2014, n. 5491; 26/3/2014, n. 7177; 24/3/2015, n. 5848; 13/4/2016, n. 7293; 8/7/2016, n. 14040; 22/12/2016, n. 26643 e n. 26644; 17/1/2017, n. 962; 18/1/2017, n. 1091; 27/12/2017, n. 30978);
tutto ciò ribadito, nella fattispecie, in base all’esame dello statuto sociale, allegato al ricorso nelle versioni succedutesi nell’epoca in cui sono stati tenuti i comportamenti addebitati ai ricorrenti (dal 2003 al 2010), deve osservarsi quanto segue:
a) nello statuto approvato in data 31 ottobre 2002, era chiaramente insussistente il requisito sopra indicato sub a), in quanto l’art. 6, nel prevedere che "ciascun socio può trasferire la propria quota a terzi, anche estranei alla società, ma spetta agli altri soci il diritto di prelazione nei limiti e con le modalità seguenti (…)", non escludeva affatto l’ammissione della partecipazione di soci privati;
b) nella versione approvata il 30 ottobre 2007 (rimasta invariata, per quanto qui interessa, anche a seguito delle modifiche deliberate nel 2008 e nel 2012), il predetto requisito soggettivo è stato introdotto, poichè il nuovo testo dell’art. 6 stabilisce che "le quote della società possono essere trasferite solo a soggetti pubblici" (con eliminazione, peraltro, del meccanismo di prelazione prima previsto);
c) occorre, pertanto, passare a verificare la presenza della condizione sopra indicata sub b);
d) al riguardo, l’art. 3 dello statuto contempla, nell’oggetto sociale, tra l’altro, "l’attività di gestione e distribuzione dell’illuminazione", "l’attività di servizi di ingegneria e formazione, ivi comprese le attività di studio e ricerca nel settore logistico", "l’acquisto, la costruzione, la gestione, la valorizzazione delle infrastrutture di trasporto delle tecnologie e del materiale rotabile ferroviario e automobilistico"; ed è assente qualsiasi previsione limitativa dell’attività in favore della Regione o prescrizione dell’obbligo di rispettare il criterio della prevalenza;
e) in virtù della giurisprudenza di queste sezioni unite sopra indicata, la sussistenza del requisito in esame deve essere negata: è previsto, infatti, l’esercizio di molteplici attività diversificate, con la massima libertà gestionale e la possibilità di coordinare le iniziative con altri enti e aziende fornitori di servizi pubblici, lasciando spazio deve ritenersi – all’operatività in regime di libero mercato (cfr., in particolare, Cass., Sez. U., nn. 7293, 26643 e 26644 del 2016, 1091 del 2017, citt.);
in conclusione, e restando superfluo l’esame dell’esistenza del terzo requisito, cioè quello del controllo analogo, stante la necessaria contemporanea presenza di tutti quelli prescritti, deve escludersi che l’EAV possa essere qualificato come società in house;
ne consegue, in conformità alle conclusioni del pubblico ministero, il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti; omissis

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 23/11/2018 n.7 proviene da Giustamm.

Avvocatura: Numerose ed autorevoli pronunce si susseguono sul tema della professione forense.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 22/11/2018 n.2 proviene da Giustamm.