1. Introduzione. 2. I sistemi di rilevazione della crisi. 2.1. I programmi di valutazione del rischio e i provvedimenti dell’organo amministrativo. 2.2. Il c.d. soccorso finanziario. 3. La gestione della crisi. 3.1. L’art. 14, c. 1, d.lgs. n. 175 del 2016. 3.2. Sulle modalità di gestione della crisi. 4. Il prisma dell’interesse pubblico.

1. Introduzione.
Le società pubbliche falliscono come ogni altra società.
Così, infatti, recita l’art. 14 del d.lgs. n. 175 del 2016 (c.d. Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica^[1]): “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39”[2].
Ed il disposto, rimasto immutato anche in seguito al c.d. Decreto Correttivo[3], è, non solo coerente con l’ordito normativo tutto di cui al decreto delegato, ma anche con il complessivo processo di riforma delle procedure concorsuali, affidato, come è noto, alla “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”[4].
Quanto al d.lgs. n. 175, a rilevare è, in particolare, l’art. 1, il quale, disponendo che “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”, restituisce, con ogni evidenza, lo statuto delle società pubbliche alla disciplina di diritto civile[5]. La regola è il diritto societario, quale risulta dal codice civile, mentre l’eccezione è destinata a trovare puntuale tipizzazione nell’articolato del Testo Unico.
Quanto alla Legge delega scaturita dal Progetto Rordorf, merita menzione l’art. 2, lett. e), che stabilisce che al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza debba essere assoggettata ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale[6]; e che nel lato campo applicativo dell’inedito “contenitore processuale uniforme di tutte le iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione – e miranti alla regolazione – della crisi o dell’insolvenza”[7], rientrino, non solo le società partecipate, ma anche le c.d. in house, lo dimostra a chiare lettere la Relazione al Ministro della Giustizia della Commissione Rordorf, inequivoco parametro di interpretazione autentica.
Stando alla Relazione, l’iter di accertamento dello stato di crisi e di insolvenza è destinato ad applicarsi a prescindere dalla natura (civile, professionale, agricola, commerciale) dell’impresa, dalle sue dimensioni (piccola, media, grande) e dalla sua struttura (persone fisiche, persone giuridiche, gruppi di imprese, cooperative, associazioni, fondazioni, onlus, enti ecclesiastici, società a partecipazione pubblica e società in house).
Eppure, più tributari della logica del diritto pubblico appaiono i principi e criteri direttivi della legge delega n. 124 del 2015[8] e lo stesso parere reso dal Consiglio di Stato sul progetto di decreto legislativo[9].
La c.d. Riforma Madia prevede, infatti, all’art. 18, che le esigenze di reductio ad unitatem del panorama delle società pubbliche[10] debbano conciliarsi con l’imperativo della differenziazione della disciplina anche in materia di crisi d’impresa, da modularsi in ragione dell’attività concretamente svolta, degli interessi pubblici di riferimento, della misura e qualità della partecipazione e della sua natura diretta o indiretta, della modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, dell’eventuale quotazione in borsa o dell’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati.
Così, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato ha, nel citato parere n. 968 del 2016, evidenziato come – in ossequio al tenore della delega – debbano essere puntualmente e specificamente individuati i singoli modelli societari di riferimento, per attribuire, quindi, a ciascuno diversi livelli di deroghe alla generale disciplina civilistica. Stando, in particolare, al Supremo Consesso della giustizia amministrativa, le società in house e quelle strumentali dovrebbero essere soggette a deroghe di maggiore incisività; più ridotte deviazioni rispetto alla normativa privatistica dovrebbero, invece, caratterizzare le società a controllo pubblico, quelle a partecipazione pubblica e quelle quotate[11].
Così, sulla scia del Consiglio di Stato, la V Commissione Permanente Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera ha, nel parere del 30 giugno 2016, sottolineato l’opportunità di valutare le tipologie di società in cui è ammessa la partecipazione da parte della pubblica amministrazione, definendo una distinzione più netta tra società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica e società quotate, con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra società strumentali e società in house, con deroghe al codice civile di maggiore intensità.
Quanto la previsione di cui all’art. 14 del d.lgs. n. 175 del 2016 sia conforme ai principi e criteri direttivi che lo fondano, e, soprattutto, quanto la rimessione della crisi al diritto privato si allinei con il preminente interesse pubblico – evidente ispiratore dell’art. 2221 c.c. e dell’art. 1 della Legge Fallimentare – è l’interrogativo da cui muove l’indagine, che presuppone la preliminare disamina delle misure di prevenzione e gestione della crisi coniate dalla novella.

2.I sistemi di rilevazione della crisi.
Rispetto alle modalità di gestione della crisi delle società pubbliche hanno la precedenza le tecniche di ‘allerta’ (volte a rilevare l’imminenza della crisi) e di ‘prevenzione’ (tese ad evitare l’aggravamento della crisi)[12], disciplinate dal combinato disposto degli artt. 6 e 14 del Testo Unico, in linea con le più recenti dinamiche del diritto della crisi d’impresa[13].

2.1.I programmi di valutazione del rischio e i provvedimenti dell’organo amministrativo. Di particolare momento è il dettato dell’art. 6, che prevede la predisposizione di veri e propri programmi di valutazione del rischio, strumentali alla rilevazione della crisi d’impresa.
Stando, infatti, al secondo comma del disposto, le società a controllo pubblico – rectius, i competenti organi – predispongono specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale, informando, in merito, l’assemblea nella relazione annuale, da pubblicarsi contestualmente al bilancio di esercizio, di cui all’art. 6, c. 4[14].
Sull’ambito applicativo della norma, che sagoma il generale dovere di diligenza degli amministratori – di cui agli artt. 1176, c. 2, e 2392, c. 1, c.c. – sulle specificità delle società pubbliche, chiare indicazioni discendono dallo stesso tenore dell’articolo e della sua rubrica: sia il primo, sia quest’ultima si riferiscono alle sole società a controllo pubblico. Consonante con la dicitura della rubrica (“Principi fondamentali sull’organizzazione e sulla gestione delle società a controllo pubblico”) è, infatti, il secondo comma dell’articolo, che riferisce gli specifici programmi di valutazione alle “società a controllo pubblico”; di queste ultime fanno testuale menzione anche i commi primo, terzo e quinto; di “società controllate” parla, infine, il comma quarto. Analogamente, l’art. 14, c. 2, di cui si dirà infra, rispetto al cui dettato la previsione ex art. 6, c. 2, è strumentale, menziona le sole “società a controllo pubblico”[15]; così, l’art. 13, che – come si avrà modo di precisare – contempla deroghe alla procedura ex art. 2409 c.c. onde rendere effettive le previsioni di cui all’art. 14, fa esclusivo riferimento alle “società a controllo pubblico”.
Guardando alla nomenclatura di cui all’art. 2, è difficile ricomprendere, nell’ambito delle “società a controllo pubblico”, anche le mere società partecipate da pubbliche amministrazioni.
Il Testo Unico si rivolge, infatti, a tre tipologie di società pubbliche, distinte in ragione dei caratteri della partecipazione nelle stesse detenuta: le società a controllo pubblico (art. 2, lett. m)); le società a partecipazione pubblica (art. 2, lett. n)); le società in house (art. 2, lett. o))[16]. Ferme restando le peculiarità delle società in house (sulle quali una o più amministrazioni esercitano il c.d. controllo analogo[17]), le società a controllo pubblico sono quelle in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lett. b) dello stesso art. 2, che richiama il modello dell’art. 2359 c.c.[18]; mentre, per “società a partecipazione pubblica”, si intendono sia le società a controllo pubblico, sia le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico.
All’ampia nozione di “società a partecipazione pubblica”, che sembra ricomprendere sia le società a controllo pubblico (e – secondo certa impostazione^[19] – le c.d. in house, connotate da una peculiare species di controllo) sia le altre società partecipate, si contrappone la ristretta classe delle società a controllo pubblico, polarizzata attorno al concetto di controllo, così come tipicamente delineato dall’art. 2359 c.c..[20]
Deve, pertanto, escludersi che, dato lo specifico richiamo – sia nel corpo di tutti i commi dell’art. 6, sia nella stessa rubrica – delle “società a controllo pubblico”, siano soggetti alla prescrizione di cui all’art. 6, c. 2, anche gli organi amministrativi delle società partecipate non connotate da un controllo almeno sussumibile nell’alveo dell’art. 2359 c.c..  
Quanto al quomodo dell’attuazione della norma, deve, oltre alla dottrina aziendalistica, guardarsi alla recente “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”.
E’, anzitutto, evidente che tali programmi siano orientati al fine di costantemente monitorare il mantenimento dell’equilibrio economico – cosicché i ricavi siano sufficienti a coprire i costi di gestione – e finanziario – onde far sì che i flussi finanziari in entrata siano tali da consentire l’esatto adempimento delle obbligazioni –, nell’ottica, sottesa alla riforma, di contenere la spesa pubblica attraverso la virtuosa gestione delle società in commento[21].
E, se la prassi potrà fornire più puntuali coordinate, solo la valorizzazione di adeguati indici, strutturali, finanziari ed economici, da stabilire sia in forza delle risultanze di bilancio sia di informazioni di ordine qualitativo[22], consente di efficacemente dare corso alla novella.
Per l’individuazione dei rilevanti indici, punto di riferimento è – nelle more dell’approvazione del decreto legislativo attuativo della Legge delega scaturita dal Progetto Rordorf – l’art. 4 della predetta, che, nel delegare al Governo l’introduzione di una disciplina delle “procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”, ha dato testuale rilievo – ai fini dell’applicazione di misure premiali a favore dell’imprenditore che, presentando un’istanza all’apposito organismo di composizione assistita della crisi, chiedendo l’omologazione di un accordo di ristrutturazione del debito, o proponendo un concordato preventivo o un ricorso per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale, agevoli l’emersione della crisi – a quelli di natura finanziaria, da individuare – per espressa previsione della legge delega – considerando, in particolare, il rapporto tra mezzi propri e mezzi di terzi, l’indice di rotazione dei crediti, l’indice di rotazione del magazzino e l’indice di liquidità[23].
Elementi integrativi possono trarsi dalla dottrina aziendalistica, che, ai fini della tempestiva rilevazione della crisi, assegna un ruolo preminente, non solo ai dati quantitativi, ma anche alle informazioni qualitative (la perdita di amministratori o dirigenti chiave, di mercati fondamentali, di contratti di distribuzione e di concessioni, o la ritardata o mancata presentazione dei bilanci)[24].
All’analisi storica dei risultati deve coniugarsi la disamina dei futuri piani di azione della direzione e dei relativi flussi finanziari ed economici previsionali: l’impostazione backward looking, basata sui dati contabili storici, va integrata ed arricchita in un’ottica programmatica e prospettica, onde vagliare l’idoneità di future scelte aziendali a porre fine alle emerse criticità[25].
Quanto all’onere di informativa dell’assemblea, lo stesso potrà essere assolto in sede di stesura della relazione sulla gestione – di norma allegata al bilancio d’esercizio – di cui all’art. 2428 c.c..
La previsione di cui all’art. 6, c. 2, va letta in endiadi con l’art. 14, c. 2, che obbliga l’organo amministrativo ad adottare “senza indugio” i “provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause”[26].
Gli amministratori sono, dunque, gravati da un vincolo, per così dire, finalistico – destinato ad appuntarsi nella prevenzione dell’aggravio della crisi, nella correzione dei suoi effetti e nella eliminazione delle cause –, ferma restando la tendenziale libertà negli adottandi mezzi.
Questi ultimi possono essere, infatti, discrezionalmente stabiliti dall’organo amministrativo, fatte salve le prescrizioni imposte dai commi secondo e quarto dell’art. 14: la prevenzione deve essere attuata in forza di un “idoneo piano di risanamento” e l’eventuale ripianamento delle perdite[27] da parte dell’amministrazione pubblica socia deve essere, in ogni caso, accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte.
Il descritto meccanismo di ‘allerta’, imperniato sui programmi di valutazione del rischio e sui provvedimenti preventivi degli amministratori, perderebbe, poi, di effettività ed efficacia se non lo si blindasse con una norma di controllo.
Così, l’art. 14 prevede che l’omessa adozione, da parte degli amministratori, di provvedimenti adeguati integri una grave irregolarità, ai sensi dell’art. 2409 c.c., che – come è noto – disciplina una procedura giudiziaria di controllo, attivabile al ricorrere di un “fondato sospetto” di avvenuta violazione, da parte degli amministratori, dei loro istituzionali doveri[28]. Ed il disposto è da leggere in combinato con l’art. 13 dello stesso d.lgs. n. 175 del 2016, che significativamente amplia, in relazione alle società a controllo pubblico, la portata applicativa del rimedio endosocietario, da una parte derogando ai limiti in punto di legittimazione attiva (il socio pubblico può, infatti, esperire l’azione ancorché non detenga il decimo o il ventesimo del capitale sociale), dall’altra estendendo la procedura anche alle società a responsabilità limitata[29], in linea con la prevista partecipazione pubblica sia nelle s.p.a. sia nelle s.r.l. (art. 3 T.U.).

2.2. Il c.d. soccorso finanziario.
Ai meccanismi lato sensu preventivi va, infine, ascritto il cosiddetto soccorso finanziario, previsto dal quinto comma dell’art. 14.
In presenza di una reiterazione delle perdite di una società partecipata, è, infatti, consentito prevenire lo stato di crisi con un intervento di ‘salvataggio’ da parte del socio pubblico.
L’alternativa tra attivazione di una procedura concorsuale e ricapitalizzazione dell’organismo in dissesto non può, nondimeno, essere libera: l’equilibrio di bilancio dei soci pubblici impone, insieme ai principi concorrenziali del diritto europeo[30], l’estrema ponderatezza delle scelte.
La dovuta salvaguardia delle risorse pubbliche ispira, pertanto, la disciplina dei limiti imposti dall’art. 14, c. 5: non è incondizionatamente dato effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari o aperture di credito, né è rimesso alla mera discrezionalità della p.a. il rilascio di garanzie, a favore di società partecipate non quotate che abbiano registrato perdite di esercizio per tre esercizi consecutivi o abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali.
Le sole, tassative, ipotesi in cui l’intervento è consentito sono enumerate dal disposto, evidentemente di stretta interpretazione. Al caso in cui si registrino perdite superiori al terzo del capitale sociale e, al contempo, idonee ad intaccarne il minimo legale (art. 2447 c.c., con riferimento alle s.p.a., e art. 2482- ter c.c., in relazione alle s.r.l.), si aggiunge l’ipotesi in cui ricorra una convenzione o un contratto di servizio o di programma, relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse o alla realizzazione di investimenti, alla condizione aggiuntiva che le misure siano legate ad un piano di risanamento, teso al raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro tre anni, approvato dall’Autorità di regolazione del settore, ove esistente, e comunicato alla Corte dei conti a – non meglio precisati – fini conoscitivi[31].
Il soccorso finanziario è, infine, ammesso purché sia stato, a presidio della continuità delle prestazioni di pubblico interesse, autorizzato – a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità – con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su richiesta dell’Amministrazione interessata, e proposta del Ministro dell’Economia e delle Finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti; la mera comunicazione successiva alla Corte dei conti, prevista in relazione all’ipotesi di avvenuta conclusione di una convenzione o di un contratto di servizio o di programma, cede il posto, nel caso del d.P.C.M., al più pervasivo controllo preventivo di legittimità della Magistratura contabile, ad evidente tutela della p.a. richiedente.
L’interpretazione della norma può, poi, trarre linfa dalla prassi originata dall’art. 6, c. 19, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, che, nell’ottica della maggiore efficienza delle società pubbliche, recava una disciplina, per lo più, corrispondente a quella commentata[32].
Pochi sono, infatti, gli elementi differenziali contenuti nel Testo Unico: oltre all’aggiunta dell’art. 2482- ter c.c., in linea con la possibilità – prevista dall’art. 3 del Testo Unico – di vestire le società pubbliche delle forme di una società a responsabilità limitata, rilevano il necessario legame delle convenzioni o dei contratti a specifici piani di risanamento, la prevista approvazione di quest’ultimo da parte dell’eventuale Autorità di regolazione di settore e l’altrettanto inedita comunicazione dello stesso alla Corte dei conti, ai soli fini di ‘pubblicità-notizia’.
Data l’identità della ratio sottesa alla riforma – la garanzia degli equilibri di bilancio dell’ente pubblico, condizionati, come è evidente, dai risultati delle società partecipate – con quella che animava l’art. 6 del d.l. n. 78 del 2010, e altresì considerata la sostanziale coincidenza dei dettati di legge, ben può trovare applicazione l’indirizzo della Magistratura contabile che blindava l’intervento di soccorso, imponendo all’Amministrazione uno stringente obbligo motivazionale[33].
Non si riteneva, infatti, obbligata la ricapitalizzazione dell’organismo partecipato[34], potendo l’ente partecipante discrezionalmente scegliere tra l’assunzione dell’onere finanziario e la presa d’atto dell’avvenuto scioglimento della società, ai sensi dell’art. 2484, c. 1, n. 4, c.c..
E le deliberazioni dell’Amministrazione dovevano – secondo il detto orientamento – fondarsi su un ponderato, prognostico, giudizio – previa valutazione di un piano industriale – in ordine all’effettiva capacità della società di tornare in utile e alle reali economicità ed efficacia della gestione del servizio tramite l’organismo partecipato.
In assenza di obblighi della p.a., la scelta di ricapitalizzare doveva trovare riscontro in una strutturata motivazione, che ne attestasse la convenienza, in relazione alla possibile alternativa dello scioglimento, ex art. 2484, n. 4, c.c., della società[35].
Nulla sembra mutare alla luce dell’art. 14, c. 5, del Testo Unico: l’eventuale soccorso finanziario risponde a discrezionali determinazioni dell’Amministrazione, la quale, in presenza di perdite superiori al terzo del capitale e tali da intaccarne il minimo legale, può limitarsi a dare atto dello scioglimento dell’organismo partecipato; la motivazione deve recare traccia dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, sotteso alla scelta.
Posto che, alla luce dell’autonomia patrimoniale delle società di capitali (artt. 2325 e 2462 c.c.), non è facile giudicare conveniente l’accollo dei debiti degli organismi partecipati[36], tanto quanto gli interventi di finanziamento, deve darsi conto, in sede motiva, delle possibilità di raggiungimento dell’equilibrio economico, anche in forza dell’efficacia causale del ‘soccorso’, sulla base di un programma industriale o, comunque, di una prospettiva che realizzi l’economicità e l’efficienza della gestione nel medio e lungo periodo[37].
Il ventaglio di opzioni deve, peraltro, arricchirsi alla luce dell’art. 182- sexies della L. Fallimentare, che, introducendo un inedito diritto societario della crisi di impresa, prevede l’inoperatività, tra gli altri, degli artt. 2447, 2482- ter e 2484, n. 4, c.c. (e, quindi, la sospensione degli obblighi di capitalizzazione), allorché sia stata chiesta l’ammissione al concordato preventivo o l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti[38]. Una domanda ‘protettiva’, di ammissione al concordato o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, congela, pertanto, le regole societarie e, segnatamente, la prevista alternativa tra ricapitalizzazione e scioglimento[39].
Ed analogo congelamento è destinato ad aversi alla luce della recente “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”, che, tra i principi e criteri direttivi, annovera la “possibilità di sospensione dell’operatività della causa di scioglimento di cui all’articolo 2484, primo comma, numero 4), e all’articolo 2545-duodecies, nonché degli obblighi posti a carico degli organi sociali dagli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, 2482-ter e 2486, in forza delle misure protettive previste nell’ambito delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e di regolazione concordata preventiva della crisi”[40].
L’Amministrazione che intenda ‘soccorrere’ deve, pertanto, anzitutto, dare ragione del perché non abbia dato impulso ad una procedura di concordato preventivo o ad un accordo di ristrutturazione dei debiti (nonché, prima ancora, ad una procedura di ‘allerta’), e, quindi, del perché sia preferibile la ricapitalizzazione allo scioglimento ex art. 2484, n. 4, c.c..

3. La gestione della crisi.
Alla logica della prevenzione, segue quella di gestione.
E, quanto alla gestione, rilevano, anzitutto, l’individuazione delle società pubbliche sottoponibili a procedure concorsuali e la circoscrizione del novero di queste ultime.

3.1.L’art. 14, c. 1, d.lgs. n. 175 del 2016.
Preminente rilievo lo assume il primo comma dell’art. 14 del d.lgs. n. 175 del 2016, secondo cui “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39”.
Chiara è l’opzione di fondo del legislatore: le società a partecipazione pubblica falliscono come ogni altra società.
Appare, pertanto, superato l’orientamento che, in ragione del carattere necessario delle società in mano pubblica rispetto all’ente territoriale che vi intrattiene rapporti e, quindi, dell’interesse pubblico sotteso alle attività delle prime[41], le equiparava agli enti pubblici economici[42], per l’effetto applicando gli artt. 1 della L. Fallimentare e 2221 c.c..
Trova, invece, espressa conferma il recente indirizzo pretorio[43] che, pur dando atto dell’esistenza di specifiche normative di settore che attraggono nella sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato, ha riconosciuto che, ad ogni altro effetto, questi ultimi dovrebbero sottostare alla disciplina privatistica. Neppure l’eventuale assenza di scopo di lucro potrebbe – secondo la Suprema Corte[44] – condurre a risultati diversi, essendosi il modello societario svincolato dalla rigida alternativa fra causa di lucro e causa mutualistica. A rilevare non sarebbe il tipo di attività esercitata, ma la natura del soggetto esercente; se si garantisse alle società pubbliche una sorta di immunità rispetto ai rischi connessi all’insolvenza, si violerebbero i principi di uguaglianza e legittimo affidamento dei terzi, insieme alle regole della concorrenza, che impongono parità di trattamento tra gli operatori di uno stesso mercato[45]. 
Rilievi siffatti trovano conferma in una recentissima pronuncia della Cassazione[46], che ha ribadito che “la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza”, sottolineando come il sistema di pubblicità legale, mediante il registro delle imprese, determini nei terzi un legittimo affidamento sull’applicabilità alle società ivi iscritte di un regime di disciplina conforme al nomen juris dichiarato.
Meno evidente è se, nel campo applicativo dell’art. 14 del T.U., debbano ricomprendersi le società in house, se l’inciso “ove ne ricorrano i presupposti” debba intendersi implicitamente richiamato anche in relazione al fallimento e al concordato preventivo, e se possano applicarsi strumenti che – come gli accordi di ristrutturazione dei debiti – non trovano espressa menzione nella norma.
I dubbi ermeneutici si risolvono nella logica del sistema.
La prima delle dette questioni era, prima dell’adozione del d.lgs. n. 175 del 2016, oltremodo controversa.
La tesi contraria alla fallibilità delle società in house si fondava sulla non alterità delle predette rispetto alla Pubblica Amministrazione, per effetto del c.d. controllo analogo – l’influenza determinante su obiettivi strategici e decisioni significative[47] – e della destinazione prevalente ai bisogni dell’ente pubblico[48]; quella che, invece, estendeva anche alle società in commento la disciplina della crisi d’impresa faceva leva sulla generale assoggettabilità a procedure concorsuali delle imprese, una volta iscritte nell’apposito registro.
I requisiti, strutturali e funzionali[49], delle società in house inducevano, dunque, a propendere per l’impostazione negatrice[50]; i principi di uguaglianza ed affidamento dei terzi, insieme alle regole della concorrenza, davano manforte alla tesi della fallibilità[51].
Ora, l’assenza di riferimenti espressi, nel dettato del primo comma dell’art. 14 T.U., alle società in house potrebbe fondare la loro esclusione dal diritto della crisi d’impresa. La specie “società a controllo pubblico” – implicitamente richiamata con l’onnicomprensivo lessema “società a partecipazione pubblica” – potrebbe non includere anche le società in house, per essere il controllo analogo più pervasivo di quello civilistico ex art. 2359 c.c..[52]
Si è, nondimeno, detto^[53] come la categoria “società a partecipazione pubblica” sia – secondo la nomenclatura del decreto delegato – tanto ampia da ricomprendere sia le società a controllo pubblico, sia le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico[54]; pur non discendendo, dal dato testuale, coordinate chiare ed inequivoche, si potrebbero includere, nel novero delle “società a controllo pubblico”, anche le società in house^[55], siccome connotate da una specie del più ampio genere “controllo”.
Sembra, poi, fugare i dubbi il sesto comma dell’art. 14 T.U., secondo cui “Nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita”: l’associazione della dichiarazione di fallimento alle società a controllo pubblico titolari di affidamenti diretti è un chiaro segno dell’intentio di rendere le società in house fallibili.
Conferme discendono, non solo dalla Relazione illustrativa all’art. 14 del Testo Unico, ove si legge che “Non si è […] ritenuto di accogliere le osservazioni del Consiglio di Stato e della Commissione V Bilancio della Camera (osservazione n. 14) che mirano a differenziare la disciplina delle crisi aziendali rispetto a diverse tipologie di società (in house e strumentali)”, ma anche dalla più recente giurisprudenza di legittimità, che avalla l’assoggettabilità delle società in house alla disciplina della crisi d’impresa, non potendosi considerare le stesse alla stregua di soggetti ‘sovraqualificati’ rispetto ai tipi societari concretamente assunti[56].
Risolti i dubbi sul campo applicativo del disposto, nel senso della fallibilità di tutte le società pubbliche, incluse quelle che, come le società in house, si avvicinano di più agli enti pubblici, residua la quaestio – successiva in chiave sistematica – della necessità, o meno, di applicare i medesimi presupposti di legge contemplati dalla normativa di settore sulla crisi d’impresa.
Che, però, debbano ricorrere le specifiche condizioni legittimanti l’assoggettamento alle singole procedure è cosa implicita al sistema, che verrebbe gravemente inciso ove si circoscrivesse il necessario vaglio dei presupposti di legge alla sola amministrazione straordinaria.
Peraltro, scopo della novella è – visibilmente – quello diradare i dubbi in ordine alla fallibilità di tutte le società pubbliche, e non anche quello, ben più ambizioso, di incidere sui presupposti di applicabilità delle singole procedure concorsuali^[57].
Anche la questione riguardante la soggezione delle società pubbliche a procedure altre da fallimento, concordato preventivo e amministrazione straordinaria, va risolta in chiave sistematica.
Se è vero che la liquidazione coatta amministrativa non è, con il fallimento, di per sé incompatibile, potendo una società essere soggetta ad entrambe le procedure – rispetto alle quali opera il criterio della prevenzione[58] –, vale, in ogni caso, il dettato dell’art. 2, c. 2, della Legge Fallimentare, secondo cui “La legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, i casi per i quali la liquidazione coatta amministrativa può essere disposta e l’autorità competente a disporla”: l’assenza di un testuali indicazioni, nell’ordito dell’art. 14 d.lgs. n. 175 del 2016, induce ad escludere una generale applicazione – salvo specifiche e puntuali ipotesi contemplate da norme settoriali – della procedura alle società in commento.
Se, di per sé, non comporta ostacoli all’apertura alla liquidazione coatta, il fallimento sbarra le porte a tutte le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento (accordo di ristrutturazione, piano del consumatore e liquidazione del patrimonio). Chiaro è, infatti, il tenore della l. 27 gennaio 2012, n. 3, che, pur non prevedendo esclusioni rispetto all’imprenditore non persona fisica, circoscrive la platea dei legittimati a coloro che non siano soggetti o assoggettabili ad altra procedura concorsuale aliunde prevista[59].
Pur apparendo le tecniche di composizione della crisi da sovraindebitamento – specie se di natura conservativa^[60] – compatibili con la ratio di risanamento dell’impresa pubblica, che permea la novella, la lettera dell’art. 6 della l. n. 3 del 2012 – secondo cui le procedure in commento sono consentite “Al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo” – osta, de jure condito, a soluzioni di diverso tenore.
Mancano, invece, indizi sfavorevoli all’ingresso degli accordi di ristrutturazione del debito di cui all’art. 182- bis della L. Fallimentare[61], che, pur non costituendo oggetto di previsione espressa, non sono incompatibili con la prevista fallibilità delle società pubbliche. Sia che si inquadrino i predetti nelle procedure propriamente concorsuali[62], sia che si ritengano – secondo la prevalente impostazione – negozi di natura privatistica, nulla osterebbe alla loro inclusione nel campo applicativo dell’art. 14 T.U.[63] Analoghe considerazioni devono farsi in relazione alla transazione fiscale di cui all’art. 182- ter della L. Fallimentare[64], che – come è noto – può alternativamente innescarsi all’interno di un concordato preventivo (espressamente previsto dall’art. 14) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti (la cui ammissibilità è – come si è detto – implicita al sistema).
Anzi, il favor per le misure di ‘allerta’ e, più in generale, per l’ottica di tempestiva rilevazione della crisi che anima la disciplina in commento induce a promuovere strumenti che, come l’accordo di ristrutturazione e la transazione fiscale, si atteggiano a modalità di composizione della crisi, tese allo scopo di risanare l’impresa[65].

3.2. Sulle modalità di gestione della crisi.
Pur prevedendo la regula della generale fallibilità delle società pubbliche, nulla precisa l’art. 14 del Testo Unico in punto di concrete modalità di gestione della crisi.
Sta, pertanto, all’interprete soppesare la ratio del disposto, per desumerne le coordinate di dettaglio, che meglio preservino l’interesse pubblico sotteso alle attività delle imprese in discorso.
Il richiamo ‘in blocco’ del vigente sistema delle procedure concorsuali (così, infatti, come si è visto, l’art. 14: “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39”) induce a prediligere i percorsi di conservazione, funzionali alla prosecuzione dell’attività aziendale (e, quindi, alla salvaguardia del valore dell’impresa e del lavoro), rispetto a quelli puramente liquidatori[66].
A dimostrarlo è lo stesso testuale tenore del disposto, sia nella parte in cui contempla l’amministrazione straordinaria (applicabile, quanto ai servizi pubblici essenziali, con le varianti introdotte dal d.l. 28 agosto 2008, n. 134), tesa – come è noto – alla promozione dell’attività produttiva e al mantenimento dei livelli occupazionali[67], e il concordato preventivo, ispirato – se non risulti meramente liquidatorio, ma rechi, piuttosto, la formula della c.d. continuità aziendale[68] – all’interesse alla conservazione dei complessi produttivi[69], sia in quella in cui affianca, ai già descritti sistemi di ‘allerta’, specifici strumenti di risanamento. Si pensi, più segnatamente, al piano contemplato dall’art. 14, c. 2, e a quello di ristrutturazione aziendale, da cui risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico[70], di cui al quarto comma della norma.
La generale tendenza che si è detta è, invero, sottesa anche al richiamo ad una procedura, per sua natura liquidatoria, come il fallimento.
L’esigenza di salvaguardare i complessi aziendali ispira, infatti, gli istituti conservativi dell’esercizio provvisorio dell’impresa ex art. 104 L. Fall. e dell’affitto dell’azienda di cui al successivo art. 104- bis, contraltari rispetto allo spossessamento del debitore, effetto immediato ed automatico della dichiarazione di fallimento[71]. La perdita, da parte del fallito, del potere di disposizione e la cessazione dell’attività di impresa rischiano, del resto, di seriamente compromettere l’interesse pubblico alla gestione dei servizi, alla produzione dei beni strumentali all’ente partecipante o alla progettazione delle opere pubbliche[72], con esternalità negative per la collettività[73]; l’esercizio provvisorio dell’impresa e l’affitto dell’azienda neutralizzano l’effetto interruttivo delle attività.
Quanto all’esercizio provvisorio dell’impresa, è di momento l’art. 104, c. 7, L. Fall., che consente – pur nell’ottica, invero non sempre compatibile con le società pubbliche[74], della prioritaria tutela del ceto creditorio[75] – la continuazione dei contratti pendenti, così promuovendo l’interesse pubblico alla gestione dei servizi o alla produzione dei beni di rilievo pubblico[76].
Quanto all’affitto – pur finalizzato alla “più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa”^[77] –, rileva la previsione di cui al secondo comma dell’art. 104- bis, a tenore del quale “La scelta dell’affittuario deve tenere conto, oltre che dell’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali”.
Criteri di elezione siffatti – segnatamente, la valutazione prognostica in punto di idoneità a consentire la prosecuzione dell’attività d’impresa, onde ovviare a subitanee interruzioni, pregiudizievoli per la collettività – si pongono nella prospettiva della continuativa erogazione del servizio, che la disgregazione del complesso produttivo minerebbe.


4. Il prisma dell’interesse pubblico.
Si è detto[78] come la logica privatistica sia immanente al d.lgs. n. 175 del 2016.
Militano, in questo senso, il generale assoggettamento delle società pubbliche allo statuto civilistico e, più nello specifico, alla ordinaria disciplina della crisi d’impresa.
Eppure, dall’art. 18 della Legge delega sembra derivare lo speculare criterio della differenziazione della disciplina, in ragione del precipuo oggetto sociale, degli interessi pubblici di riferimento, della misura e qualità della partecipazione pubblica e della sua natura diretta o indiretta, della modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, dell’eventuale quotazione in borsa o dell’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati.
Analoghe coordinate discendono dal parere n. 968 del 2016 del Consiglio di Stato, che ha evidenziato come – in ossequio al tenore della delega – debbano essere puntualmente e specificamente individuati i singoli modelli societari di riferimento, per attribuire, quindi, a ciascuno diversi livelli di deroghe alla generale disciplina civilistica[79], e dal monito della V Commissione Permanente Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera, che, nel parere del 30 giugno 2016, ha rimarcato l’opportunità di distinguere tra società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica e società quotate, con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra società strumentali e società in house, con deroghe al codice civile di maggiore intensità.
Emerge, dunque, dalla Legge delega, la specificità delle società pubbliche, che non sono tout court assimilabili alle altre società.
Se è, infatti, vero che l’impiego, da parte delle Pubbliche Amministrazioni, degli strumenti di diritto privato, implica il necessario assoggettamento alle regole civilistiche, ciò non significa che si possa abbandonare la logica della ponderata distinzione: le forme privatistiche non sono mai del tutto impermeabili alla rilevanza del sotteso interesse pubblico.
E quest’ultimo non ha, evidentemente, eguale pregnanza nelle mere società partecipate, che si distinguono dal modello societario per la sola natura pubblica del soggetto che assume la qualità di socio[80], e in quelle altre che, come le c.d. in house, si atteggiano, in ragione del controllo analogo, a sostanziale “organo esterno” dell’Amministrazione[81], o come le c.d. strumentali, pongono in essere attività amministrativa in forma privatistica[82].
Ciò trova riscontro, non solo nel diritto europeo, che valorizza l’ottica della istituzionale missione propria della singola società pubblica[83], ma anche in quella giurisprudenza di legittimità, che, pur affermando la generale fallibilità delle società pubbliche, stabilisce che a rilevare, ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale, non è il tipo dell’attività espletata, ma la natura del soggetto che la svolge[84], così aprendo, almeno in potenza, la breccia a differenziazioni in ragione del rapporto – ad esempio, di delegazione interorganica – tra società e Amministrazione.
 A dimostrare la rilevanza dell’interesse pubblico, e la sua incidenza sui modelli civilistici, è, poi, lo stesso Testo Unico, non solo laddove condiziona la costituzione di società pubbliche o la detenzione, da parte di Amministrazioni, di partecipazioni societarie a stringenti limiti (segnatamente, il c.d. vincolo di scopo o funzionale e quello di attività[85]), ma anche allorché disciplina il c.d. divieto di soccorso finanziario e – persino in anticipo rispetto al Legislatore del diritto della crisi d’impresa – le misure di ‘allerta’[86], e valorizza la logica del risanamento, richiamando l’amministrazione straordinaria (comprese, dunque, le peculiari previsioni di cui al d.l. 28 agosto 2008, n. 134) e il concordato preventivo (anche, pertanto, con la formula della c.d. continuità aziendale) e delineando, all’art. 14, c. 2 e 4, un piano di risanamento che prevenga l’aggravamento della crisi ed uno di ristrutturazione aziendale in cui si inquadri il ripianamento delle perdite.
Eppure, alla logica della differenziazione e della proporzionalità appare immune quella parte dell’art. 14 che assoggetta tutte le società pubbliche a tutte – salvo eccezioni desumibili dal sistema – le procedure concorsuali, non considerando che lo stesso interesse pubblico che permea la disciplina dei ‘vincoli’ (art. 4 T.U.) ha una non secondaria importanza nella fase patologica della crisi d’impresa, in presenza di società che abbiano, per l’ente, carattere necessario[87].
 Ammesso che possa avallarsi la tesi dell’indiscriminata fallibilità di tutte le società pubbliche (cosa che non prevedono in modo tassativo neppure i Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes, elaborati dalla Banca Mondiale[88], che ammettono eccezioni fondate su una “compelling State policy”), finanche in relazione alle società in house (che sono – secondo un discutibile cumulo di regimi[89] – soggette, quanto ai danni cagionati dagli amministratori, alla giurisdizione contabile[90]), non può certo condividersi l’omologazione indistinta della normativa applicabile.
Poco collima con l’interesse pubblico posizionare, su un’ideale curva di indifferenza, fallimento e concordato preventivo, anche quando si appalesi necessaria la continuazione dell’attività di impresa in presenza, ad esempio, di servizi pubblici essenziali.
Meglio sarebbe stato, in relazione a società a carattere necessario, ‘graduare’ gli strumenti, facendo del concordato con continuità aziendale la regola e del fallimento l’eccezione[91]. Se spossessamento e cessazione dell’attività di impresa sono effetti immediati ed automatici dell’apertura del fallimento (art. 42 L. Fall.)[92], la formula di cui all’art. 186- bis L. Fall. preserva la continuità dei servizi pubblici, pur nell’ottica – invero non sempre compatibile con l’interesse pubblico – del pieno soddisfacimento del ceto creditorio[93].
Quanto alla gestione del fallimento, sarebbe stato opportuno rendere l’esercizio provvisorio ex art. 104 L. Fall. una strada obbligata per le società ‘necessarie’, ponendo, come alternativa eventuale, l’affitto ex art. 104- bis L. Fall.
Al richiamo degli istituti del concordato con continuità aziendale, dell’esercizio provvisorio dell’impresa e dell’affitto si sarebbe, poi, dovuta accompagnare la modifica di quelle parti degli artt. 104, 104- bis e 186- bis che tendono alla massimizzazione dell’interesse creditorio, anche, quindi, in conflitto con l’interesse pubblico. L’art. 104 prevede, infatti, che il Tribunale possa, con la sentenza dichiarativa del fallimento, disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa  solo “se dalla interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori”, che il Giudice delegato possa autorizzare la continuazione temporanea “previo parere favorevole del comitato dei creditori”, che, se quest’ultimo non ravvisa l’opportunità di proseguire l’esercizio provvisorio, debba esserne disposta la cessazione; così, l’art. 104- bis subordina l’autorizzazione all’affitto dell’azienda a terzi solo allorché “appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa”[94]; da analoga ratio è animato l’art. 186- bis l. fall., che testualmente prevede che “[…] la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”. Se è vero che la stessa giurisprudenza ha aperto ad interpretazioni ortopediche del dettato, ritenendo che la gravità del danno di cui all’art. 104 L. Fall. debba essere valutata tenendo conto dell’interesse dei terzi (tra cui rientrerebbero gli utenti del servizio erogato dall’impresa fallita)[95], bene si sarebbe fatto se si fosse espressamente modulato il dettato dei disposti, prevedendo le dovute cautele a garanzia dei pubblici servizi.
Parimenti opportuno sarebbe stato contemplare, tra le soluzioni possibili, quelle c.d. negoziali degli accordi di ristrutturazione ex art. 182- bis L. Fall.[96] e delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento[97] (in particolare, quelle conservative dell’accordo di ristrutturazione e del piano del consumatore). Se il silenzio del Testo Unico consente l’applicazione dell’art. 182- bis, che non è incompatibile con la prevista fallibilità delle società pubbliche[98], lo stesso non può dirsi in relazione alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, attivabili solo se l’imprenditore non è assoggettabile ad alcun’altra procedura concorsuale. Ed il paradosso è che, mentre l’ente pubblico, in quanto non fallibile, potrebbe astrattamente rientrare nel campo applicativo della l. n. 3 del 2012[99], ciò non varrebbe per soggetti che, come le società pubbliche (ormai fallibili ex art. 14 T.U.), enti pubblici non sono[100].
La logica della distinzione sembra essere stata applicata nel solo ambito – quello delle misure di ‘allerta’ e ‘prevenzione’ – in cui, invece, meglio sarebbe stato ridurre ad unità la normativa. Si è, infatti, detto[101] come gli artt. 6, c. 2, e 14, c. 2, si riferiscano alle sole “società a controllo pubblico”; e, mentre la categoria delle “società a partecipazione pubblica” è – secondo la nomenclatura del Testo Unico – ampia e generale, diversamente deve dirsi in relazione alla peculiare ipotesi del “controllo pubblico”, che i novellatori identificano con la situazione di cui all’art. 2359 c.c. L’oggettiva diversità del controllo analogo rispetto al controllo ex art. 2359 c.c. potrebbe, pertanto, escludere – salvo interventi di tipo correttivo – dall’ambito degli artt. 6, c. 2, e 14, c. 2, proprio quelle società che, atteggiandosi ad “organi esterni” delle Amministrazioni, più efficacemente si sarebbero dovute preservare.
 Non distinguere – quanto a gestione della crisi – ove si sarebbe dovuto, e, invece, distinguere – in punto di tempestiva rilevazione – ove non si sarebbe dovuto, integrano contraddizioni logiche, che, da una parte, allontanano dall’approccio funzionale della ‘distinzione’, e, dall’altra, frustrano le esigenze di coerenza sistematica, sottese ad ogni Testo Unico. L’auspicio è che, in sede di interventi correttivi e integrativi, si armonizzi – anche nell’ottica di un coordinamento con la Riforma scaturita dal Progetto Rordorf – la disciplina della crisi dell’impresa pubblica, semplificando e unificando purché all’ ‘indistinzione’ non osti il labile, ma ancora esistente, confine tra ‘pubblico’ e ‘privato’[102].

Note

L'articolo La crisi delle società pubbliche dopo il testo unico. proviene da Giustamm.

 (commento a Consiglio di Stato – Sez. VI, sentenza 3 ottobre 2017 n. 4595)

SOMMARIO: 1. Si consolida la regola della maggioranza assoluta nelle procedure concorsuali – 2. Principio di legalità e potere regolamentare ai tempi dello Statuto albertino – 3. Dal principio di legalità alla riserva di legge – 4. Maggioranza qualificata: norma d’azione o norma di relazione? – 5. Alla ricerca del principio – 6. … e per finire, si torna sempre a parlare d’interesse legittimo.

1. Si consolida la regola della maggioranza assoluta nelle procedure concorsuali
La recentissima sentenza del Consiglio di Stato n. 4595/2017 ribadisce l’illegittimità del giudizio di non abilitazione alle funzioni di professore universitario espresso dalla minoranza dei membri della commissione giudicatrice.
E aggiunge, in linea con alcuni precedenti, che il giudizio favorevole pronunciato a maggioranza dalla commissione deve ritenersi idoneo e sufficiente al conseguimento della abilitazione, senza necessità di rinnovo della procedura valutativa, e che l’annullamento della norma regolamentare impositiva del quorum deliberativo del quattro/quinti, già disposto dal giudice amministrativo (Tar Lazio, sez. III-bis, 3 novembre 2015 n. 12407), spiega effetti erga omnes ed ex tunc sui giudizi pendenti e sui rapporti non ancora esauriti.
Com’è noto, e come risulta dai richiami costantemente effettuati dalle decisioni in materia[1], la sentenza “madre”, capofila dell’orientamento di cui trattasi ormai sempre più consolidato, deve appunto considerarsi la citata sentenza n. 12407/2015 del Tar Lazio. Dai principali passi in essa contenuti è bene, pertanto, muovere le riflessioni sul riequilibrio, disposto in via giudiziale, del criterio di giudizio. Questi i fatti di causa.
Accogliendo il ricorso proposto da un candidato avverso il provvedimento con cui la commissione giudicatrice gli aveva negato l’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore di prima fascia, il TAR Lazio[2], insieme con l’atto impugnato, annullava in parte qua (art. 8, co. 5) anche il d.P.R. 14 settembre 2011 n. 222 (c.d. “Decreto Gelmini”) che ne costituiva il presupposto, regolando la relativa procedura in applicazione della L. 30 dicembre 2010 n. 240 (c.d. “Legge Gelmini”)[3].
La norma regolamentare oggetto della pronuncia caducatoria aveva fissato, ai fini del conferimento dell’abilitazione, il requisito per cui il giudizio di idoneità deve promanare dalla maggioranza dei quattro/quinti dei componenti la commissione.
A venire precipuamente in rilievo, nella fattispecie, è un regolamento di delegificazione, al quale la L. n. 240 del 2010 ha devoluto la disciplina della materia, fissando puntuali criteri, tra cui quello in ragione del quale l’attribuzione dell’abilitazione sarebbe dovuta avvenire “con motivato giudizio fondato sulla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche, previa sintetica descrizione del contributo individuale alle attività di ricerca e sviluppo svolte” (comma 3, lett. a), dell’art. 16 della legge n. 240/2010), senza che il legislatore avesse fatto cenno alcuno alla previsione di “maggioranze qualificate”.
In estrema sintesi, il Governo, nel fissare il requisito giudicato poi illegittimo, sarebbe incorso nel vizio di violazione di legge, avendo introdotto un elemento di disciplina travalicante i limiti stabiliti dal legislatore con la L. 240 attraverso i criteri anzidetti, per l’emanazione della norma secondaria.
Né vi era traccia nell’ordinamento di un principio che avrebbe legittimato l’opzione normativa oggetto di censura, rinvenendosi semmai indicazioni di segno contrario, nella considerazione che tanto nella legislazione previgente, quanto in quella in vigore, sia sul piano generale[4], sia segnatamente nella materia dei concorsi universitari, la regola è sempre stata quella secondo la quale gli organi collegiali deliberano a maggioranza assoluta (metà più uno dei componenti), con la conseguenza che, ove il legislatore abbia inteso derogarvi, ad es. per i collegi non giudicanti ma deliberanti, lo ha fatto in limitate ipotesi ed expressis verbis, come nel caso dell’elezione del Presidente della Repubblica (per i primi due scrutini) e della deliberazione delle leggi di revisione costituzionale (non assoggettate a referendum popolare), che richiedono maggioranze rafforzate fissate, rispettivamente, dagli artt. 83, comma 3, e 138, comma 3, della Costituzione. O come nel caso della concessione dell’amnistia e dell’indulto, fattispecie peculiare regolata dall’art. 79, comma 1, Cost.: dal che si desume che al principio maggioritario debba riconoscersi una valenza primigenia nel nostro ordinamento, anche di rango costituzionale.
Tornando alla sentenza n. 12407/2015 del Tar Lazio, in essa si statuisce che: “Siffatta previsione regolamentare, assolutamente innovativa rispetto a tutta la pregressa legislazione in materia di concorsi universitari, risulta in contrasto con quelle di legge sotto due profili:
– in primo luogo, in quanto un’innovazione tanto significativa e contrastante con le regole generali di funzionamento degli organi collegiali avrebbe dovuto essere esplicitamente indicata dal legislatore nei dettagliatissimi criteri che esso ha fornito per l’adozione del regolamento disciplinante la procedura abilitativa;
– in secondo luogo e comunque, perché la previsione di maggioranze qualificate risulta incompatibile con quella – specificamente inserita dal legislatore tra i criteri direttivi per l’adozione del regolamento (art. 16, comma 3, lett. a), della legge n. 240/2010) – secondo cui la Commissione deve in ogni caso (cioè: sia se il giudizio è positivo, sia se è negativo) rendere un “motivato giudizio fondato sulla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche”. Risulta infatti, all’evidenza, impossibile pervenire ad un congruo e motivato giudizio negativo per una Commissione a maggioranza convinta del contrario».
Peraltro, leggendo la decisione in commento si coglie come lo stesso requisito per cui il giudizio collegiale deve essere adeguatamente “motivato”, così come richiesto dai criteri guida ai quali l’esercizio del potere di delegificazione si sarebbe dovuto conformare, risultasse frustrato dalla circostanza che la “dittatura di una minoranza” finirebbe per porre nel nulla, ex se, la deliberazione della maggioranza, vanificando la ratio della stessa disposizione che associa l’ostensione delle ragioni logico–giuridiche della decisione proprio alla circostanza che occorre dare contezza all’esterno degli elementi che giustificano la prevalenza del giudizio formulato dalla metà più uno dei componenti del collegio su quello espresso dalla parte residua minoritaria, all’esito di un confronto dialettico.
Se, infatti, viene riconosciuto un potere “paralizzante” ad una minoranza, va da sé che esso è sufficiente a porre nel nulla l’orientamento della maggioranza, in disparte ogni esigenza motivazionale, prevalendo la scelta normativa di richiedere un certo quorum, mancando il quale la ragione del diniego al riconoscimento dell’abilitazione sarebbe in re ipsa.
Diversamente opinando, si dovrebbe costringere la commissione ad impegnarsi nella impossibile stesura di “un congruo e motivato giudizio negativo”, quando, in realtà, a maggioranza è convinta del contrario[5].
Ciò posto in termini di ricostruzione del dictum giudiziale, occorre ora ricondurre il contenuto della pronunzia in esame nell’ambito della dommatica del diritto pubblico per verificare l’effettiva capacità di tenuta del ragionamento del giudice rispetto alle categorie generali che governano il sistema.
Il punto centrale della questione si colloca in corrispondenza della risposta che deve darsi all’interrogativo se trovi giustificazione un potere normativo-amministrativo capace di conformare la situazione soggettiva in rilievo – cioè l’interesse a conseguire l’abilitazione – in misura tale da comprimerla sfavorevolmente rispetto al perimetro fissato dal legislatore, ovvero se quella stessa situazione soggettiva possieda una consistenza tale da respingere la linea di confronto con la potestà pubblica sino al confine posto dal legislatore ordinario.
In altre parole, si rende necessario sciogliere il nodo se il potere normativo del Governo, che si esprime attraverso un atto soggettivamente amministrativo, goda della legittimazione a ridurre uno spazio di tutela che il primato della legge pare aver voluto riconoscere ai soggetti interessati alla procedura in causa. Nel rimanere silente sulla questione che ci occupa, il legislatore “non ha escluso la possibilità di prevedere maggioranze qualificate”, come sostenuto dalla difesa erariale? Oppure, in nome del popolo sovrano, ha voluto riconoscere a quanti aspiravano all’abilitazione de qua l’interesse giuridicamente tutelato ad ottenerla a seguito di un giudizio motivato espresso dalla maggioranza assoluta, non avendo dotato il Governo del potere di fissare il requisito aggravato della maggioranza qualificata?
La questione non può che appassionare lo studioso del diritto pubblico, involgendo i temi fondamentali del principio di legalità, della riserva di legge e della natura dell’interesse legittimo.
 
2. Principio di legalità e potere regolamentare ai tempi dello Statuto albertino
Cimentandosi nel compito di dare seguito a tale premessa, occorre prendere le mosse da un autorevole studio sul potere regolamentare e della sua natura di Giano bifronte che partecipa dei caratteri tanto della funzione legislativa, concorrendo ad innovare l’ordinamento giuridico mediante la produzione di norme generali ed astratte, ancorché di rango secondario, quanto della funzione amministrativa, in ragione dalla natura soggettiva delle figure alle quali tale potere è intestato, motivo per il quale gli atti che ne costituiscono il precipitato sono sottoposti al sindacato del giudice amministrativo[6].
Trattandosi, dunque, di un potere di non diretta emanazione dalla volontà popolare, sin dalla nascita dello Stato di diritto e, dunque, in epoca ben antecedente alla formazione dello Stato costituzionale, pur in esito ad un serrato dibattito la dottrina è giunta alla conclusione che esso fosse assoggettato alla rule of law e, perciò, trovasse fondamento nella legge piuttosto che in una potestà “originaria”, propria del potere esecutivo[7].
Rammentando che l’atto oggetto della pronuncia di annullamento in esame è un regolamento di delegificazione, giova effettuare un accenno alle figure antesignane di tale istituto, i cd. “regolamenti delegati”, così definiti dalla dottrina ottocentesca, perché adottati dal Governo in carenza di un diretto fondamento costituzionale, sulla scorta di una specifica disposizione di legge che poteva autorizzare il regolamento anche alla modifica della legislazione vigente, rimanendo imputato alla prima l’effetto abrogante[8].
In ogni caso, alla luce delle previsioni dello Statuto albertino, i diritti di libertà dei cittadini potevano essere limitati ad opera di tale particolare figura di regolamento, soltanto ove la legge di delegazione lo avesse autorizzato apertis verbis[9].
Il consolidamento della primazia del principio di legalità sul potere normativo del Governo ha poi trovato espressa affermazione a livello di diritto positivo nell’art. 1 della legge n. 100 del 1926 che ha tipizzato tre figure di regolamento.
È così che, accanto ai regolamenti di esecuzione delle leggi e di organizzazione delle amministrazioni, ha trovato posto la fattispecie dei regolamenti afferenti l’uso delle facoltà spettanti al Governo. Quest’ultima espressione non era riferita – come pure si potrebbe ritenere prima facie – ad una potestà originaria ascritta all’esecutivo in virtù della sua posizione istituzionale, che, in precedenza, aveva legittimato, o almeno aveva cercato di legittimare, la figura dei “regolamenti indipendenti”, cioè quelli assunti in materie non disciplinate dalla legge, bensì, come si ricava dalla relazione illustrativa, al potere di autodisciplinare e di autolimitare, mediante emanazione dei regolamenti c.d. “funzionali”, una competenza già ricevuta in attribuzione dal legislatore[10].
Se nel testo della legge non ricorreva l’espressa menzione dei “regolamenti delegati”, vi era traccia di essi nella relazione che li collocava nell’ambito dei “regolamenti di esecuzione”, quale “sottospecie” di quest’ultimi, a testimonianza del fatto che, secondo autorevole dottrina, nei regolamenti di esecuzione alle norme per l’appunto propriamente esecutive se ne potevano accompagnare altre, poste in virtù di specifica autorizzazione legislativa[11].
Ragioni di sintesi inducono a trarre una prima conclusione riferita all’atteggiarsi del fenomeno in esame nell’ordinamento prerepubblicano, conclusione secondo la quale, già in quel periodo, il primato della legge, in quanto espressione della volontà popolare, escludendo ogni ipotesi di potere sovrano fuori dalla Costituzione e dalla legislazione, poneva le libertà dei cittadini al riparo da limitazioni che essi stessi non si fossero dati mediante deliberazione delle assemblee legislative[12].
 
3. Dal principio di legalità alla riserva di legge
Con l’avvento della Costituzione del 1948, che si caratterizza per la sua “rigidità”, ossia per la sua insuscettibilità ad essere modificata dalla legge ordinaria, al principio di legalità, secondo il quale era sufficiente che la potestà pubblica trovasse fondamento nella legge (principio di legalità formale), si affianca quello della riserva di legge, con la differenza che, mentre il primo si atteggiava come limite per l’amministrazione ai fini dell’esercizio di un potere non previsto dalla fonte legislativa, il secondo si è venuto a porre come limite per lo stesso legislatore, sul quale grava l’onere di trattenere a sé la disciplina dell’esercizio delle pubbliche funzioni, a pena di esporre, in difetto, al vizio di illegittimità costituzionale la stessa norma primaria che dovesse investire l’amministrazione di una potestà di piena ed illimitata autoregolazione[13].
È noto che la dottrina ha declinato l’istituto della riserva di legge sub specie di riserva assoluta e di riserva relativa.
Mentre la prima vincola il legislatore a disciplinare una certa materia integralmente con norma primaria, la seconda ammette che la norma secondaria completi con disposizioni di dettaglio il nucleo fondativo della fattispecie coinvolta, la cui definizione è riservata alla disciplina della legge ordinaria[14].
In virtù dell’orientamento della Corte costituzionale consolidatosi negli anni[15], ne è derivata l’evoluzione del principio di legalità che da “formale” è divenuto “sostanziale”, di modo che, se in un primo tempo, come detto, affinché fosse soddisfatto il requisito della legittimazione del potere, si riteneva sufficiente che la potestà pubblica fosse posta da una norma di legge, essendo stata riconosciuta la facoltà per lo stesso esecutivo di completare un certo ambito disciplinare ricorrendo alla produzione di norme secondarie, il passo successivo è stato quello di richiedere che la legge si occupasse, altresì, di dettare tutti quegli elementi della fattispecie che potessero costituire i presupposti, i criteri ed i limiti che avrebbero dovuto guidare siffatta produzione normativa[16].
Ciò posto, quanto al concreto atteggiarsi del potere regolamentare a Costituzione vigente, prima facie, vi è da dire che, nel censurare aspramente la disposizione di cui all’art. 17, c. 1, lett. c, della legge n. 400/88, la quale ammette l’esercizio della potestà regolamentare nelle “materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge”, la dottrina ha escluso la sopravvivenza dei c.d. “regolamenti indipendenti” di albertina memoria, affermando, con vigore, l’esigenza di un fondamento legale all’esercizio del potere, il quale può trovare legittimazione esclusivamente nell’espressione della volontà popolare[17].
Sul versante dei “regolamenti delegati”, il modello primigenio ha trovato la sua evoluzione nella figura del “regolamento di delegificazione” di cui all’art. 17, c. 2, della richiamata L. n. 400/88, il quale, nell’ammettere che, nelle materie non coperte da riserva di legge assoluta, una disciplina normativa in precedenza posta dalla legge possa essere sostituita da un regime giuridico fissato con regolamento del Governo, richiede che sia la legge a determinare le norme generali regolatrici della materia ed a disporre l’abrogazione delle norme vigenti[18].
Ebbene, la produzione di quelle norme generali costituisce garanzia delle situazioni giuridiche coinvolte, perché disegna a loro favore un perimetro di tutela che il potere regolamentare non può sconfinare né violare[19].
 
4. Maggioranza qualificata: norma d’azione o norma di relazione?
Ciò premesso, si è progressivamente pervenuti all’esame del punto centrale ai fini della risposta da dare al quesito posto in premessa.
Occorre, infatti, chiarire se l’elemento del quorum funzionale costituisca una mera regola di funzionamento interno dell’organo collegiale, così da poter essere qualificato come il contenuto di una norma di dettaglio, suscettibile di essere rimessa alla disciplina regolamentare, ovvero integri, piuttosto, un elemento costitutivo della fattispecie sottesa alla situazione sostanziale in causa (ossia l’interesse legittimo all’abilitazione scientifica), riguardando la spettanza del provvedimento, e, come tale, sia riservato alla legge in quanto disposizione fondamentale o di principio.
Per risolvere il dilemma si potrebbe cadere nella tentazione di riproporre la classificazione cara al Guicciardi, cercando di stabilire se l’art. 8, co. 5, d.P.R. n. 222/2011 contenga una norma di azione o una norma di relazione.
Sennonché, tale distinzione risulta ampiamente superata, dal momento che è pacifico, in dottrina, come la norma regolatrice dell’agere amministrativo, nel porre i limiti dell’esercizio del potere pubblico, contemporaneamente fissi lo spazio entro il quale l’interesse coinvolto gode della protezione da parte dell’ordinamento giuridico, cosicché ciascuna norma di azione finisce per essere insieme norma di relazione[20].
Ciò risulta evidente nel caso di specie, poiché dall’applicazione dell’uno o dell’altro criterio di deliberazione dipende il conseguimento o meno del titolo auspicato.
Ne deriva che, in difetto di una previsione di legge che lo avesse legittimato, il Governo, con la misura de qua, avrebbe invaso uno spazio di libertà che viceversa il legislatore sembrerebbe aver lasciato a quanti coltivano l’interesse ad ottenere l’abilitazione in rilievo.
Come già accennato, nel corpo della legge n. 240 del 2010, non vi è traccia dell’affermazione di un principio dal quale possa ricavarsi che il Governo sia stato effettivamente delegato all’emanazione della norma regolamentare annullata dal provvedimento giurisdizionale in esame.
Nondimeno, non si può, perciò, escludere che il principio di specie possa essere altrimenti ricavato da altre disposizioni dell’ordinamento giuridico, così come suggerito da attenta dottrina[21], allo scopo di sottrarre alla censura di illegittimità costituzionale quella prassi, sempre più diffusa, secondo la quale il legislatore determina la delegificazione di una certa materia mediante rimessione al potere regolamentare, omettendo di fissare i relativi principi, ai quali quello stesso potere secondario dovrebbe attenersi, affinché venga rispettato il principio della riserva (relativa) di legge.
Sicché, il passo successivo deve essere quello di verificare se dal sistema si possa ricavare un principio generale, secondo il quale la disciplina del quorum funzionale per la formazione della volontà degli organi collegiali richieda more solito la maggioranza rafforzata dei quattro quinti, o, piuttosto, la regola prediletta dall’ordinamento sia quella della maggioranza assoluta della metà più uno, perché da tale verifica passa il giudizio di censura o di legittimità della norma impugnata.
 
5. Alla ricerca del principio
Nell’affrontare l’antico problema in materia di organi collegiali e, in particolare, su come sia possibile ridurre ad un’unica volizione le manifestazioni di volontà di più persone, autorevole dottrina[22] ha indicato, quale soluzione praticata da millenni, quella della votazione, il cui esito è sottoposto al principio di maggioranza, secondo il quale il numero dei voti necessario per l’approvazione è quello della metà più uno dei membri del collegio presenti.
Nel contempo, gli studiosi più attenti non hanno omesso di rilevare come la materia del quorum sia regolata dalle norme, nel silenzio delle quali trova applicazione il principio maggioritario[23].
Ebbene, se si guarda alla normativa che, prima dell’atto impugnato, ha regolato il settore dei concorsi universitari, non si troverà traccia di disposizioni che abbiano richiesto, in passato, il requisito della maggioranza aggravata, anzi se ne incontreranno di segno contrario.
In particolare, l’art. 47 del d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, in sintonia con quanto previsto  dall’art. 3 della legge 7 febbraio 1979 n. 31, stabiliva unicamente che “al termine dei suoi lavori, da concludersi entro sei mesi dalla data del bando di concorso, la commissione redige una relazione analitica in cui sono riportati i giudizi di ciascun commissario e quello complessivo della commissione sui singoli candidati, in base ai quali essa propone, previa votazione, i vincitori in numero non superiore ai posti messi a concorso e in ordine alfabetico”[24].
In seguito, il d.P.R. 23 marzo 2000 n. 117 (Regolamento recante modifiche al regolamento 19 ottobre 1998, n. 390 concernente modalità di espletamento delle procedure per il reclutamento dei professori universitari di ruolo e dei ricercatori, a norma dell’ art. 1 della legge 3 luglio 1998, n. 210), all’art. 4, comma 13 (rubricato lavori delle commissioni giudicatrici) ha statuito che “al termine dei lavori la commissione, previa valutazione comparativa, con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, indica i vincitori nelle valutazioni comparative per ricercatore e individua inequivocabilmente i nominativi di non più di due idonei nelle valutazioni comparative per professore associato e per professore ordinario, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 5, comma 2, della legge 3 luglio 1998, n. 210”.
Sulla stessa linea si è poi posto l’art. 9, comma 9, del decreto legislativo 6 aprile 2006 n. 164 (riordino della disciplina del reclutamento dei professori universitari, a norma dell’articolo 1, comma 5 della legge 4 novembre 2005, n. 230), nella parte in cui disponeva che “al  termine  dei  lavori  la  commissione,  previa  valutazione comparativa,  con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, indica  i  candidati  ritenuti  meritevoli dell’idoneità scientifica nazionale nei limiti numerici fissati dal bando”.
Se poi si passa all’analisi di altri plessi dell’ordinamento, è possibile citare il contenuto del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, il quale statuisce, all’art. 17, comma 5, che “il consiglio comunale può deliberare, a maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati, la revisione della delimitazione territoriale delle circoscrizioni esistenti e la conseguente istituzione delle nuove forme di autonomia ai sensi della normativa statutaria”; all’art. 38, comma 2, a proposito del funzionamento dei consigli comunali e provinciali, che tali collegi si dotino di un regolamento, “approvato a maggioranza assoluta”; all’art.  52, comma 2,  che “il sindaco, il presidente della provincia e le rispettive giunte cessano dalla carica in caso di approvazione di una mozione di sfiducia votata per appello nominale dalla maggioranza assoluta dei componenti il consiglio” e così via[25].
Passando al diritto civile e, in particolare, all’istituto della comunione, giova ricordare che l’art. 1105 c.c. stabilisce che “per gli atti di ordinaria amministrazione le deliberazioni della maggioranza dei partecipanti … sono obbligatorie per la minoranza dissenziente”.
Senza pretesa di esaustività, certamente non perseguibile in questa sede, si è voluto offrire un principio di dimostrazione di come, nel sistema, numerose e trasversali siano le norme che, con riferimento al funzionamento degli organi collegiali, stabiliscono la regola della maggioranza assoluta ai fini della validità della deliberazione, in taluni casi nel diritto privato, dove tendono a prevalere le ragioni di tutela del diritto del singolo e, dunque, si cerca di limitare il suo assoggettamento alla volontà altrui, con incidenza molto più elevata nel diritto pubblico, nel cui ambito occorre assicurare la più ampia partecipazione degli individui al governo del gruppo[26].
Ora, sulla scorta di tale acquisizione circa la presenza nell’ordinamento di disposizioni che in taluni casi enfatizzano la regola della maggioranza, in talaltri rimangono silenti, limitandosi a disciplinare altri aspetti afferenti l’organizzazione degli organi collegiali, è giunto il momento di interrogarsi sui requisiti necessari affinché, in generale, una regola, esplicita o implicita che sia, possieda quella dignità e quell’affermazione nel sistema tali da farla assurgere a principio generale dell’ordinamento giuridico.
Ebbene, in quest’ottica, va premesso che in sede dottrinale si registra convergenza di opinioni su ciò che il momento d’individuazione del principio sia il frutto di un processo bifasico, in primo luogo, di astrazione, a partire dalle norme che compongono l’ordinamento giuridico, in sintonia con quanto richiesto apertis verbis dall’art. 12 delle disp. prelim., e, in secondo luogo, di verifica circa l’effettiva compatibilità del risultato ottenuto con l’assetto normativo generale[27].
Il disaccordo si pone tra coloro che, in ossequio alla teoria di Hart, richiedono che la presenza del principio sia manifesta, in ragione dell’esistenza di una “norma di riconoscimento”, e quanti invece, aderendo alle intuizioni di Dworkin, ritengono che il diritto positivo, di certo, rimanga il punto di partenza da cui deve prendere le mosse l’interprete, ma ciò senza che questi debba essere avvinto da vincoli formalistici, in ragione del fatto che il principio, per possedere siffatta natura, non richiede una previa obliterazione da parte di una norma che lo enunci come tale, ma è appunto ricavabile dall’opera ermeneutica svolta dallo stesso interprete[28], che viene paragonato ad un novello Hercules impegnato nella risoluzione delle questioni giuridiche più intricate. In sintesi estrema, per lo studioso statunitense, il principio vive nello stesso atto del giudice che lo individua[29].
Per il vero, la migliore dottrina costituzionalistica nazionale ha anticipato le elaborazioni di Dworkin[30], negando la necessità di distinguere tra “principi espressi” e “principi inespressi”[31], ammettendo esclusivamente una divaricazione di ordine quantitativo circa gli spazi offerti all’interprete dal sistema, nell’uno e nell’altro caso.
Nel primo, egli prenderà le mosse da un’espressa dichiarazione legislativa, mentre nel secondo, pur in carenza di essa, partendo dalla statuizione contenuta nell’art. 12 disp. prelim. che a tanto lo autorizza, si cimenterà in una “opera di scavo” volta alla ricostruzione delle “linee di tendenza dell’ordinamento”, per ricavarne le conseguenze riferite alla questione di diritto posta alla sua attenzione[32]: «in particolare» – si è osservato in dottrina – «con riguardo ai principi impliciti o inespressi, l’interprete non è solo messo in condizione di elaborare e articolare per successive approssimazioni le conseguenze di dettaglio di una dichiarazione del legislatore, ma – in mancanza di questa – è anche obbligato a ricercare e, quindi, definire egli stesso il principio cui fare ricorso»[33].
In ogni caso, anche in presenza di quell’espressa dichiarazione legislativa, spetta comunque all’interprete attribuirle la qualifica di principio.
Peraltro, la stessa figura del “principio” costituisce un ampio genus suscettibile di essere declinato in più species contraddistinte, in particolare, dalla funzione ad esse rispettivamente attribuita, a seconda che si atteggi come programmatica, interpretativa o integratrice[34].
In disparte tale classificazione di carattere funzionale, ai fini che ci occupano e, dunque, con riferimento all’esercizio di “potestà normative subordinate o concorrenti a quella del legislatore centrale”, occorre porre l’accento sul dato che, vuoi quando si atteggiano ad indici programmatici, vuoi quando si pongono quali elementi indispensabili al completamento – in via interpretativa o di integrazione del precetto – di una disciplina risultata incompiuta, tutti i principi sono accomunati dal carattere di costituire limiti espressi o impliciti, entro i quali la produzione normativa secondaria deve mantenersi[35].
Peraltro, in tema di decreti legislativi, autorevole dottrina[36] ha ritenuto che i principi ricavabili dalla legislazione previgente alla legge di delegazione, ove non derogati da quest’ultima, costituiscano limite all’esercizio della delega. Ad essa si è ispirata la Corte costituzionale, allorquando è stata chiamata a pronunciare in tema di legittimità dei decreti delegati quanto al rispetto del parametro contenuto nell’art. 76 Cost.
Ebbene, se questo vale con riferimento alla funzione legislativa delegata, a fortiori deve valere quando ad essere delegata è l’adozione di atti normativi di rango secondario, ex se inidonei a modificare la legislazione primaria, anche quando essa si esprime sotto forma di principi generali, espressi o inespressi.
Infine, merita evidenziare come la circostanza che un principio informi un settore disciplinare non escluda la sua idoneità ad essere considerato principio dell’ordinamento, purché possieda la forza per influenzare il modo di atteggiarsi dell’ordinamento stesso o di una sua branca rilevante[37].
Tirando, a questo punto, le fila degli argomenti esposti, pare a chi scrive che il principio di maggioranza possieda tali requisiti per essere qualificato quale principio generale dell’ordinamento, con le conseguenze viste in termini di capacità di limitare il potere normativo del Governo, sia quando venga esercitato in virtù di delega legislativa, sia laddove si esprima mediante norme secondarie di esecuzione o di delegificazione.
Infatti, come si è visto, certamente è vero che siffatto principio risulti il comune denominatore del regime proprio della materia dei concorsi universitari e, segnatamente, della modalità di formazione della volontà degli organi collegiali a cui è rimessa la valutazione e selezione dei candidati, tanto quando si atteggi in forma espressa, manifestandosi in norme puntuali, quanto nel momento cui traspaia in modo inespresso tutte le volte che il legislatore, nel rimanere silente, evidentemente ha confidato sul fatto che lo spazio lasciato vuoto dalle sue indicazioni evidenti potesse essere facilmente colmato, da un lato, dal dato interpretativo riveniente da tutte le occasioni in cui in precedenza – e secondo una consolidata tradizione culturale e giuridica – egli aveva dettato apertis verbis la regula iuris in rilievo, dall’altro, dalla circostanza che mai in subiecta materia aveva richiesto il rispetto del diverso criterio di giudizio della maggioranza qualificata.
L’assunto trova poi ulteriore conferma, se si tiene conto dell’aspetto sopra segnalato per cui l’immanenza del principio maggioritario non è limitata al settore dei concorsi universitari, estendendosi in modo penetrante a tutti quelle branche dell’ordinamento che conoscono la necessità di attribuire una volontà collettiva in capo ad un unico centro d’imputazione in veste di organo giudicante.
 
6. … e per finire, si torna sempre a parlare d’interesse legittimo.
A chiusura del ragionamento, come anticipato in premessa, giova esporre un’ultima riflessione sul ruolo che il principio gioca nella definizione della situazione soggettiva dell’interesse legittimo.
In quanto posizione sostanziale che dialoga con il potere, l’interesse legittimo trova i suoi elementi costitutivi proprio nella disciplina che regola l’esercizio della potestà pubblica.
Sicché, la spettanza del bene della vita è intimamente correlata al complesso degli elementi fissati dalla legge per il dispiegarsi della funzione amministrativa.
Ne deriva che il godimento dell’interesse materiale protetto dalla situazione soggettiva in rilievo risulta, dunque, garantito allorquando le allegazioni del privato volte a dimostrare che il suo interesse è meritevole di tutela si armonizzano con le ragioni di cura dell’interesse pubblico, cosicché dal bilanciamento operato nel procedimento si ricavi che il corretto uso del potere ha conservato uno spazio di libertà entro il quale l’interesse di specie può essere goduto senza disturbo[38].
Ciò vale tanto nell’ipotesi in cui siano in gioco interessi oppositivi, quanto nell’evenienza in cui vengano in rilievo interessi pretensivi, come nel caso che ci occupa.
Infatti, anche con riferimento ai provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del singolo è previamente intervenuta una norma di diritto pubblico che ha spogliato il privato della facoltà di esercitare un’attività liberamente, assoggettandola al conseguimento del pertinente titolo amministrativo.
L’elemento discretivo risiede nel particolare che, mentre con riferimento agli interessi oppositivi, la limitazione dello spazio di libertà è posta in potenza dal legislatore ed in concreto dall’attività amministrativa, relativamente agli interessi pretensivi tale limitazione è stabilita in via generale e quindi hic et nunc dalla legge, essendo rimessa all’azione amministrativa il potere di rimuoverla nelle singole circostanze.
In ogni caso, viene in gioco il tradizionale confronto dialettico tra autorità e libertà.
Ritornando al tema conclusivo, concernente la rilevanza che il principio assume in tale architettura sostanziale, giova richiamare quanto affermato da autorevole dottrina nella ricostruzione della figura dell’eccesso di potere, con riferimento ai “limiti non scritti della discrezionalità”, e, in particolare, la considerazione per cui «se questi limiti fossero scritti, ossia prescritti dalla legge, non ci sarebbe eccesso di potere ma violazione di legge ogni qual volta essi fossero varcati. Limiti non scritti sono in realtà principi regolatori dell’attività amministrativa che non sono stabiliti dalla legge, ma derivano da un secolare processo di evoluzione della giurisprudenza».[39] La conclusione a cui perviene la dottrina richiamata è che «ciascuna forma di eccesso di potere presuppone un principio: costituisce la violazione di tale principio»[40].
Dunque, i principi regolatori del potere, al pari di tutti gli altri presupposti fissati partitamente dalla legge, divengono elementi costitutivi della situazione sostanziale protetta dall’ordinamento, con l’effetto che il mancato rispetto ad opera del potere amministrativo costituisce una sua illegittima compressione.
Ebbene, nel caso in esame, pare a chi scrive che il Governo, nel fissare una regola antitetica a quella immanente nell’ordinamento, senza a ciò essere stato legittimato dalla volontà parlamentare, abbia voluto appropriarsi di uno spazio di potere autoreferenziale[41], inammissibile, come visto, già ai tempi dello Stato legislativo di diritto e a fortiori nello Stato costituzionale di diritto[42], nel quale si ha, almeno sinora, la fortuna di vivere.
 

Note

L'articolo Dal giudice amministrativo nuove e significative conferme sul conferimento delle abilitazioni alla docenza universitaria: la maggioranza assoluta è sempre regola aurea di giudizio proviene da Giustamm.

 
Sommario: 1. – Premessa. 2. – Brevi considerazioni introduttive. 3. – Tutela dei diritti sociali e vincoli di bilancio: il ruolo del giudice amministrativo. 4. – Tutela dei diritti sociali e principio di concorrenza: a proposito di alcune recenti sentenze del giudice amministrativo.  5. – Conclusioni.
 
1. Premessa
Negli ultimi anni si registrano in Italia, come nella maggior parte degli Stati appartenenti all’Unione europea, profondi cambiamenti della società e del rapporto di questa con il potere pubblico.
Ciò è dipeso soprattutto dal periodo di stagnante crisi economica che, incidendo ormai sulle strutture sociali degli Stati della c.d. zona euro in modo destabilizzante, comincia a mettere in discussione i principi stessi che stanno alla base del sistema costituzionale dell’Unione europea, quali il valore – base dell’economia di mercato, del pluralismo economico, della libera circolazione dei beni, della libera concorrenza.
Si aggiunga, inoltre, che il processo di globalizzazione[1], tra l’altro, ha reso sempre più difficile il rapporto tra mercato e potere pubblico[2], ragion per cui si assiste, anche in Paesi a forte tradizione liberista[3], al proliferare di iniziative su più fronti atte a limitare la regolazione del mercato e a conciliare l’attività pubblica e privata per garantire standard di protezione dei diritti sociali[4].
A fronte di politiche attive per la concorrenza, incapaci di imporre regole certe al mercato finanziario[5], in Italia il rilancio del ruolo del pubblico nel settore dei fattori economici sembra trovare negli ultimi anni un valido riscontro nella giurisprudenza amministrativa. E’ stato giustamente osservato, infatti, che per il giudice degli interessi “accanto ai temi legati al rapporto fra diritto ed economia, tra potere pubblico e mercato, tra regolazione e contrattazione pubblica, tra ambiente e governo del territorio, acquistano un rilievo specifico le questioni […] riguardanti l’esercizio del potere a fronte dei “nuovi diritti”“[6], e specificamente dei diritti sociali, per i quali la tutela effettiva sembra ormai garantita da un’indagine istruttoria che non si limiti allo scrutinio soltanto dei principi della Costituzione e delle relative leggi,  ma implichi anche le concrete dinamiche dei rapporti tra cittadino e potere[7].
Con queste brevi note cercheremo di evidenziare come il giudice amministrativo, da sempre attento osservatore delle dinamiche socio-economiche del nostro paese, abbia cominciato a spostare la propria attenzione sulla salvaguardia dei diritti sociali, troppo spesso messi da parte, perché ritenuti subordinati al principio di libera concorrenza[8] (e ultimamente, ai vincoli di bilancio).
Ciò non ha affatto comportato il declassamento di detto principio, ma forse ne ha variato la prospettiva di osservazione, non più come fine ma come mezzo, o meglio strumento attraverso il quale raggiungere il fine del benessere sociale e dell’uguaglianza dei cittadini, come richiesto dalla nostra Costituzione.
Così, attraverso un breve excursus sull’evoluzione del concetto di concorrenza, rectius tutela della concorrenza, e dopo più di un decennio dalla sua consacrazione a diritto costituzionalmente garantito, si cercherà di evidenziare la rilevanza del giudice amministrativo in questo percorso e la sua attuale presa di coscienza delle necessità di un ulteriore passo in avanti in direzione dei diritti sociali che è possibile cogliere in alcune, ancor poche, ma significative decisioni miranti a riequilibrare il complesso rapporto tra principio di libera concorrenza e tutela effettiva dei diritti sociali fondamentali.
 
2. Brevi considerazioni introduttive
La libera concorrenza è oggi da tutti considerata elemento necessario per lo sviluppo di un’economia di mercato[9], basata sul pluralismo nell’accesso ai mezzi di produzione nella diversità dei prodotti offerti ed infine nella libertà di scelta del consumatore finale[10]. Dal punto di vista economico, l’intervento dello Stato attraverso monopoli e oligopoli frena il libero evolversi degli scambi di beni e servizi[11].
 Nel nostro ordinamento comunque non esiste una definizione di concorrenza, sebbene sia pacifico che detta nozione tragga origini dal concetto di libertà di iniziativa economica[12]. Oggi, nella sua accezione più comune, s’intende l’equo confronto nella produzione di beni e servizi, al fine che questi siano offerti nella migliore qualità e a costi più vantaggiosi[13].
 Il primo vero e proprio intervento legislativo in materia di iniziativa economica privata si è avuto con il Codice Civile del 1942 laddove l’attività dell’imprenditore assume un rilievo giuridico autonomo.
Così l’art 2595 cc che recita: “La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge [e dalle norme corporative[14]”, riconosce il libero esercizio dell’attività imprenditoriale attraverso la libertà contrattuale e la libertà di commercio riconosciuta ai privati, ben potendo comunque lo Stato intervenire massicciamente attraverso imposizioni e regole.
L’art. 41 della Costituzione italiana riconosce la libertà di iniziativa economica privata[15]. L’Assemblea Costituente, che rispecchiava la società articolata e complessa del tempo[16], opta per una soluzione di compromesso e nel sancire il principio della libertà di iniziativa economica[17], la subordina a precisi limiti quali “l’utilità sociale, la sicurezza, la libertà e la dignità umana” e delega il legislatore alla determinazione di “programmi e controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.
Detta formulazione[18] ha comunque permesso allo Stato continui e perduranti interventi nell’economia ed il mantenimento di regimi economici monopolistici ed oligarchici in settori strategici, dichiarati di interesse nazionale.
Il Giudice delle leggi, cui è spettato il compito di chiarire detti limiti e tentare di attribuire al vago concetto di “utilità sociale” una qualificazione giuridica, ha da sempre riconosciuto nell’intera Costituzione economica (art.41, 42, 43 e 44 Cost) “una chiara ispirazione unitaria”[19] ritenendo, anche laddove non menzionato, necessario l’intervento del legislatore nell’attuazione di dette disposizioni.
E per quanto si sia proposta a livello dottrinale una qualificazione dell’utilità sociale come “principio-valvola” che consente “adattamento della Costituzione al mutare della società’”[20] , mantenendo così  la Costituzione all’altezza dei cambiamenti dell’esperienza giuridica, economica e sociale, la Corte costituzionale pur non avendone mai dato una chiara definizione, ne ha negli anni delineato l’ambito di operatività, ponendo l’accento sull’azione del legislatore in termini di fini perseguiti dalla norma e mezzi utilizzati per il loro raggiungimento[21].
Così, a fronte di continui interventi del legislatore intorno agli anni ’70 miranti a dare attuazione allo Stato sociale delineato dall’art.3 della Costituzione[22], e quindi pienezza alla tutela dei diritti sociali dei lavoratori con lo Statuto dei lavoratori,  in tema di istruzione con la riforma della scuola, iniziata nel ‘63 e proseguita negli anni ‘70, in tema di sanità con l’istituzione delle SSN nel 1978 che ha segnato la fine dello Stato mutualistico in cui l’intervento a vantaggio dei disagiati era economico con sussidi e rimborsi, per lasciare il posto all’erogazione di prestazioni e servizi da parte di strutture pubbliche, ha fatto eco il Giudice delle leggi che ha validato i limiti posti all’attività imprenditoriale per la tutela del riposo settimanale[23], delle donne lavoratrici[24], all’assistenza sociale[25].
In questo modo, considerando l’utilità sociale quale fine ultimo della norma che, nell’attuazione dei principi costituzionali, deve preliminarmente garantire l’eguaglianza delle parti sociali ed assicurare la salvaguardia della dignità umana, la Consulta ha posto limiti alla libera iniziativa economica privata intervenendo anche in materia economica[26].
Detta identificazione dell’utilità sociale con i diritti sociali ha però lasciato, con il tempo, posto ad un sempre maggiore interessamento della Corte verso la sfera dei diritti economici generali, quali l’equilibrio tra domanda ed offerta, i valori di competitività e concorrenza tra imprese, finendo con l’identificare il concetto di utilità sociale con l’equilibrio del mercato e le sue logiche, in una concezione mercantilistica[27], per la quale, solo attraverso una liberalizzazione dei mercati e riconoscendo un sempre più ampio margine di operatività alle imprese private in luogo delle aziende pubbliche, in un’ottica di liberismo e ed eliminazione di monopoli, è possibile raggiungere il benessere sociale[28].
Così ad una politica sociale che ha caratterizzato il primo ventennio della nostra Repubblica si è sostituita una politica economica su cui ha massicciamente inciso la crisi dell’economia mondiale e la normativa europea.
Tutto ciò trae origine, intorno agli anni ’80, dalla Costituzione economica europea che proponeva  una nuova configurazione del mercato, introducendo il principio in base al quale il mercato libero e concorrenziale costituisse la condizione essenziale per il benessere economico dei consociati; e intorno agli anni ‘90 con la svolta liberistica mondiale e la firma dei trattati di Maastricht 1992 ed di Amsterdam  1997, con cui si delinea la Costituzione europea, la tutela della concorrenza tra imprese viene elevata a principio fondamentale del diritto europeo.
 In base al diritto dell’Unione non è ipotizzabile un intervento statale dell’economia che non abbia effetti negativi sulla libera concorrenza[29], anche se a ben guardare, nella nostra Costituzione, non si rinviene alcune elemento che ci porti a tale preclusione, se è vero che proprio l’art.3 Cost. attribuisce alla Repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli che impediscono il  pieno sviluppo della persona e la giustizia sociale.
Ma alla crisi economica il nostro legislatore ha dato risposte non più in un’ottica di utilità sociale, così come intesa dai Padri costituenti, ma finalizzando ogni azione al pareggio di bilancio ed alla costituzione di un mercato libero[30], ove l’intervento pubblico fosse ridotto al minimo[31], nel rispetto della concorrenza, arrivando a modificare la Carta costituzionale e rendendo la tutela della concorrenza[32]  (ex art.117 Cost.) e il vincolo di bilancio[33] (ex art.81 Cost.) principi costituzionali.
La Corte Costituzionale così, sempre più attenta alle conseguenze economiche delle proprie pronunce, ha continuato ad operare una valutazione sulle azioni del legislatore che non devono, comunque, porsi come arbitrarie e palesemente incongrue, ma con l’ulteriore preoccupazione che non si determinino “effetti distorsivi sul mercato, con lesione del principio della concorrenza”[34].
Non sussistendo nel nostro ordinamento giuridico, come già rilevato, una definizione di tutela della concorrenza, avendo il legislatore[35] fatto propri i dettami del diritto europeo, il Giudice delle leggi si è trovato ancora una volta a delinearne gli ambiti di operatività, con scelte che non hanno di fatto coinciso sempre con il benessere sociale, ma più che altro con la necessità di garantire il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale[36].
A ciò si aggiunga la modifica dell’art. 81 Cost. che ha imposto il vincolo di bilancio, rendendo la Corte anche giudice della congruità economica delle scelte del legislatore, il che ha determinato, che anche quando nel bilanciamento dei diritti coinvolti ha favorito la tutela del diritto alla restituzione ai contribuenti  di importi illegittimamente pretesi, che la Corte individuasse nell’irretroattività della propria pronuncia l’escamotage affinché la stessa non gravasse eccessivamente sul bilancio statale[37].
Detta evoluzione, con un legislatore il cui ruolo è stato totalmente stravolto, a livello internazionale, dall’ingresso del diritto europeo, ed a livello interno, dalla sempre maggiore invadenza dei Governi che si sono succeduti, che hanno avuto in comune l’appropriazione del potere legislativo attraverso decretazioni d’urgenza a “suon di mozioni di fiducia”, incapace di intervenire e porre un freno allo svilimento dell’importanza ed all’impoverimento nella sostanza dei diritti sociali, su cui l’Assemblea Costituente aveva costituito la Repubblica sociale e solidaristica, ha determinato un vuoto normativo che il giudice, costituzionalmente preposto all’applicazione di regole preesistenti, tenta di colmare operando al fine di contribuire al raggiungimento dei principi costituzionali di eguaglianza sostanziale.
E se l’azione del Giudice delle leggi ha assunto in fondo un atteggiamento di “deferenza” rispetto all’operato del legislatore nelle diverse fasi evolutive della nostra Repubblica[38], lo stesso non può dirsi con riferimento alla giustizia ordinaria ed a quella amministrativa.
Tralasciando il discorso relativo alla prima per ragioni di economia del presente lavoro, basti qui evidenziare, come il giudice ordinario sia da sempre il giudice dei diritti, avendo competenza esclusiva e mezzi processuali che gli hanno consentito un’adeguata analisi del caso concreto al fine di operare una giusta valutazione ed assicurare l’effettività della tutela giudiziale.
La giurisprudenza amministrativa, nata per la tutela degli interessi legittimi nei confronti del potere amministrativo esercitato illegittimamente, ha avuto negli anni, invece, un’evoluzione che l’ha portata ad avere una competenza esclusiva in un numero sempre maggiore di materie ed a porsi anch’essa come giudice dei diritti[39].
Detta apertura, trova la sua origine nella sentenza della Corte Costituzionale n. 140/07 che, a fronte di una richiesta avanzata dal giudice ordinario, ai sensi dell’art.700 c.p.c., per la sospensione dei lavori di riconversione di una centrale termoelettrica, nell’operare il bilanciamento tra i diritti quali la salute, l’ambiente ed il lavoro,  e nel ribadire la valenza fondamentale di tutti diritti coinvolti osserva che non esiste “alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendo il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti[40]”.
Così come la stessa Consulta aveva già affidato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi”[41] con le note limitazioni, ha legittimato il giudice degli interessi a decidere sulle controversie che derivano dalle limitazioni ai servizi imposte ai privati cittadini anche per esigenze di bilancio.
Come è noto la giurisdizione amministrativa ha il compito di svolgere un controllo sul corretto esercizio delle funzioni pubbliche[42].
Ne consegue che l’adozione di un provvedimento che possa considerarsi legittimo deve basarsi su un’istruttoria completa ed una motivazione logica e coerente[43], rilevando che la loro carenza determina il vizio di eccesso di potere, laddove si è in presenza di vizi di incompetenza e di violazione di legge qualora la verifica circa la competenza dell’organo emanante e il rispetto della legge abbia avuto esito negativo.
Ma è determinante la proporzionalità tra quanto il provvedimento imponga al privato e quanto il provvedimento soddisfi l’interesse pubblico. Un ingiustificato sacrificio del primo  è sintomo di un non corretto bilanciamento di interessi[44].
Bilanciamento che in concreto è operazione davvero complessa qualora manchino chiare normative di riferimento e siano in gioco interessi costituzionali egualmente garantiti.
Eppure la summenzionata sentenza della Corte fa un ulteriore passo avanti quando riconosce “esclusivamente al giudice naturale della legittimità[45] nell’esercizio della sua funzione poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche una tutela risarcitoria, per equivalente o in forma specifica, per il danno asseritamente sofferto anche in violazione di diritti fondamentali in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione”[46].
Ciò ha comportato, con la riforma del processo amministrativo, un sempre più penetrante sindacato del giudice amministrativo, anche sull’esercizio della discrezionalità tecnica[47], sviluppatosi già allorquando è stata considerata risarcibile la violazione degli interessi legittimi[48].
Si è abbandonata l’idea della insindacabilità e irresponsabilità dell’azione pubblica a garanzia dell’effettività della tutela delle parti coinvolte nel procedimento, e nel rispetto del principio di ragionevolezza, affinché l’attività pubblica che non subisca ritardi a causa di immotivati controlli.
Infine il Codice del processo amministrativo[49], nel disciplinare i mezzi di prova riconosce al giudice la possibilità, ove necessario, di acquisire informazioni e documenti utili ai fini della decisione che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione e facendo propria l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale, ha integrato il modello originario fondato sull’azione di annullamento con l’azione di condanna al risarcimento del danno[50].
La questione ci riporta all’analisi in corso, laddove il giudice amministrativo operi proporzionale contemperamento di diritti sociali e principi economici che oggi risultano costituzionalmente garantiti[51].
 
3. Tutela dei diritti sociali e vincoli di bilancio: il ruolo del giudice amministrativo
Come già accennato il Parlamento è ormai compresso nella sua funzione normativa dal diritto dell’Unione e ciò accade anche e soprattutto in campo economico laddove sempre maggiori sono i limiti finanziari posti al bilancio statale dai trattati internazionali[52].
A fronte di una politica europea incentrata sulla liberalizzazione del mercato attraverso la concorrenza e la stabilità finanziaria e monetaria, l’inserimento nella nostra Costituzione del vincolo di bilancio ha determinato la necessità di un bilanciamento tra l’esigenza di rigore economico e la garanzia dei diritti da questa assicurati.
La questione si presenta piuttosto complessa non prevendo la Carta costituzionale una netta separazione tra diritti e interessi di mercato, trovando questi ultimi il limite proprio nei valori sociali, al punto che suscita qualche perplessità l’elevazione del vincolo di bilancio a principio costituzionale, rilevato che le misure adottate dall’Unione e la sottoscrizione dei Trattati soddisfacevano già efficacemente le esigenze di vigilanza sui bilanci[53].
Detta operazione complessa, presupponendo una costante comparazione tra i diritti in Costituzione, è stata fatta propria dal giudice amministrativo che, mantenendo da sempre l’equilibrio tra potere pubblico e diritti dei consociati, connaturato alla propria funzione, è comunque in grado di garantire quell’effettività di tutela richiesta ad uno Stato democratico[54].
Così, partendo proprio dalle finalità a tale tutela riconosciute, è riuscito a determinarne un ‘ordine di priorità’ che ha visto prevalere maggiormente i diritti sociali sulle esigenze finanziarie, opponendo a queste ultime proprio le esigenze di utilità sociale e quindi benessere sociale, cui il riconoscimento e la tutela dei diritti sono finalizzati.
E per quanto tenute in debito conto le esigenze di pareggio di bilancio di Stato ed enti locali, in tema di istruzione, il supremo  giudice amministrativo non ha avuto dubbi ad anteporre alle esigenze di contenimento della spesa di un istituto scolastico, la necessità di garantire al minore portatore di handicap un’adeguata istruzione che possa favorirne lo sviluppo personale[55], rappresentando questa “ uno dei fattori che maggiormente incidono sui rapporti sociali dell’individuo” al fine di  “assicurarne la piena attuazione attraverso la predisposizione di adeguate misure di integrazione e di sostegno”[56].
 Detta assunzione, che ha determinato l’annullamento dell’atto con cui il Dirigente scolastico aveva assegnato solo 8 ore mensili di sostegno all’alunno disabile, si è contraddistinta, anche, per la profondità del sindacato esercitato con riferimento alla convenienza, opportunità ed equità delle determinazioni adottate, a tal punto da far sorgere non poche perplessità in ordine alla natura del giudizio espresso (di merito?), laddove, come è noto, il giudice degli interessi ha solo a disposizione una tecnica giurisdizionale che permane nell’ambito della cognizione degli elementi fattuali, ai quali anche gli interessi vanno annoverati[57].
Profili che, generalmente, vengono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in quanto assistiti da una riserva di amministrazione[58].
Ma se si riconoscesse al “vincolo derivante dalla carenza di risorse economiche” la possibilità di “condizionare il diritto al sostegno”, ciò significherebbe “sacrificare il diritto fondamentale allo studio e all’istruzione”.
Nel ragionamento del giudice, in altri termini, la determinazione di un limite delle disponibilità di bilancio, legittimerebbe iniqui provvedimenti da parte dell’amministrazione competente in relazione all’assegnazione degli insegnanti di sostegno, ledendo così il diritto fondamentale allo studio e all’istruzione, il quale oltre a trovare fondamento nella Costituzione, è tutelato anche a livello sovranazionale.
Pertanto, nel caso l’atto dell’amministrazione scolastica sia tale da porsi in contrasto con la legge, il giudice amministrativo deve immediatamente intervenire, mettendo in atto tutte le misure, anche cautelari, che oggi il processo amministrativo prevede[59], e riconoscere in sede di condanna il risarcimento qualora i pregiudizi sofferti siano dimostrati dal verificarsi di un danno patrimoniale, morale o biologico, non essendo ammissibile nell’esercizio delle proprie funzioni tale discrezionalità.
A tal riguardo, va menzionata l’ordinanza del Tar Abruzzo che ha sollevato in via incidentale questione di legittimità costituzionale avverso l’art.6 comma 2 bis delle legge Regione Abruzzo 78/78, come modificata dalla legge 15/04, nella parte in cui prevedeva il finanziamento alla Provincia di Pescara del 50% dell’importo erogato per i servizi di trasporto degli studenti disabili solo entro i limiti della disponibilità finanziaria determinata dalle annuali leggi di bilancio della Regione condizionando l’effettività del diritto allo studio agli “arbitrari stanziamenti di bilancio di anno in anno decisi dall’Ente territoriale”[60].
La Corte costituzionale[61], nel dichiarare l’incostituzionalità dell’articolo in esame, ha escluso che i diritti alle prestazioni sociali possano essere condizionati “nei limiti della disponibilità finanziaria determinata dalle annuali leggi di bilancio e iscritta sul pertinente capitolo di spesa”[62]. 
Val la pena di evidenziare come detta pronuncia nel riconoscere la giurisdizione del giudice di legittimità  in tema di diritti, e la lunga e costante evoluzione della stessa,  dichiari che: “…E’ la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione” , e affidi al giudice degli interessi  il difficile compito di garantire l’effettività degli artt. 2 e 3 della Costituzione, precisando, come dette operazioni preventive di calcolo, poste alla base dell’atto impugnato, siano del tutto arbitrarie e conseguentemente censurabili.
Ed in effetti, nell’ordinanza del Tar Abruzzo si afferma che l’inclusione scolastica dei disabili è un diritto fondamentale che si sottrae alle rigide disposizioni dell’art. 81 Cost. e non può essere sottoposto ad alcun vaglio di sostenibilità finanziaria[63].
E poiché il diritto sociale all’istruzione va sempre garantito, anche la formazione di classi eccessivamente numerose costituisce per il Tar della Campania un impedimento alla “garanzia del loro diritto costituzionale all’istruzione”[64], che va rimosso[65].
Nel caso di specie, a dire il vero, il giudice amministrativo di prime cure, in via interpretativa, ha ampliato l’originario oggetto del giudizio, e obiettando all’amministrazione scolastica l’esercizio di una discrezionalità non concessa, ha ordinato alla medesima autorità di riesaminare l’accorpamento delle classi, in quanto il vincolo derivante dall’insufficienza di risorse economiche, non solo pregiudica “l’ordinato svolgimento delle attività di istruzione, di formazione e  di orientamento”, ma incide su diritti egualmente fondamentali, quali la violazione del CNNL( art. 28 CNNL 2006/2009) degli insegnanti, nonché le norme sulla sicurezza.
Non mancano neanche, anche se più rare, sentenze in cui il giudice amministrativo ha riconosciuto a favore di disabili il risarcimento del danno per il perdurate inadempimento dell’amministrazione. In una di queste, il Tar Campania è arrivato a tale riconoscimento, giudicando la non assegnazione da parte dell’istituto scolastico di un insegnante di sostegno, quale grave inosservanza delle disposizioni normative che garantiscono la tutela dei disabili nell’ambito del servizio pubblico scolastico[66].
Sulla scia di questo indirizzo[67], ma a fronte di una incongrua diminuzione delle ore di sostegno per i bambini disabili, l’evento risarcitorio è stato riconosciuto anche ricorrendo al danno esistenziale di cui all’art. 2059 c.c. In particolare, il Tar Calabria- Reggio Calabria afferma “nel caso di violazione dei diritti del minore disabile costituzionalmente garantiti e protetti può farsi luogo al risarcimento del danno esistenziale, che è individuabile negli effetti che la diminuzione del legislatore (anche temporanea) delle ore di assistenza ha sullo sviluppo del disabile in situazione di gravità, in considerazione dell’interruzione del processo di promozione dei suoi bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita “normale “ [68].
Per il giudice degli interessi, quindi, in materia di diritti sociali la discrezionalità del legislatore non assurge più ad un valore assoluto e trova un limite invalicabile nel rispetto delle garanzie dei diritti singoli.
Detto approccio interpretativo è ravvisabile, anche quando è in discussione il diritto alla salute, costituzionalmente garantito come espressione della personalità ex art.2 Cost, e dell’uguaglianza ex art.3, e che nelle sue innumerevoli sfaccettature, si ricollega anche alla tutela dell’ambiente come diritto di ogni individuo a vivere in un ambiente salubre[69], ed alle prestazioni sociali che nel nostro sistema, come è noto, sono sempre state sottratte alle logiche di mercato nella convinzione che altrimenti non si sarebbero potuti garantire equità ed accessibilità a tutti[70].
E nonostante questo assunto sia andato via via modificandosi a causa del necessario adattamento alla normativa europea che non ha mai sottratto i servizi sociali[71] alle logiche del mercato, pur prevedendone con la Direttiva 24/2014 un regime cd. “alleggerito”, pronunce in merito non sono mancate, a partire dalla sentenza del Tar Veneto del 2003, sez. III, n. 3057, che accogliendo in pieno la c.d. teoria dei diritti perfetti formulata dalla storica sentenza n. 1436/1979 della Cassazione, ha affermato  che il diritto alla salute si presenta come diritto soggettivo perfetto, sottraendosi a qualsiasi potere di affievolimento da parte di un atto della P.A.[72]
Con riferimento all’organizzazione del servizio sanitario, è stata dichiarata l’illegittimità del provvedimento con il quale l’amministrazione competente ha rifiutato il rimborso delle cure mediche prestate all’estero, ed è stato imposto alle ASL la somministrazione gratuita di farmaci non ancora riconosciuti dall’AIFA[73]. In questa specifica pronuncia, non senza rilievo è il fatto che il giudice in esame ha sfruttato appieno gli strumenti offerti dalla cautela atipica, in quanto dopo l’accoglimento della domanda incidentale, ha, al contempo, sospeso gli effetti del provvedimento di diniego oggetto della domanda avanzata dal ricorrente e ha imposto all’autorità amministrativa di provvedere alla distribuzione gratuita del farmaco all’ammalato.
Nondimeno, è importante la decisione del Tar Toscana del 2011 n. 694, che, condannando l’Asl e il Comune di Pistoia, ha dichiarato l’illegittimità di un atto amministrativo perché non riconosceva ad una paziente gravemente ammalata di Alzheimer ricoverata presso una residenza sanitaria assistenziale convenzionata (d’ora in poi RSA), il totale rimborso del contributo sanitario.
In questa sentenza, oltre a stabilirsi la natura “esclusiva” della giurisdizione amministrativa in materia di riparto dei costi di ricovero in RSA, sembra possibile individuare un’interpretazione evolutiva da parte del giudice, in forza dei principi fondamentali del nostro ordinamento, quando ritiene che la soluzione adottata dall’autorità amministrativa competente contrasta altresì con “i principi di unicità del sistema sanitario, di finanziamento pubblico dei c.d. LEA e di libertà di scelta del luogo di cura e dell’operatore sanitario”.
E’ proprio di pochi giorni fa, che il Tar Lazio- Latina, chiamato a decidere sulla richiesta di annullamento del provvedimento dell’amministrazione scolastica di esclusione della frequenza scolastica di un minore perché non vaccinato, con ordinanza del 19 ottobre 2017, ha rigettato la richiesta di sospensiva avanzata dal genitore con la quale si invocava l’accertamento del diritto del proprio figlio di frequentare l’anno scolastico.
Per il Tar capitolino non esiste” nessun danno grave e irreparabile, dovuto all’impossibilità di accedere al servizio scolastico dell’infanzia”, potendosi conformare agli obblighi vaccinali stabiliti dalla normativa[74].
In altri termini, per il giudice degli interessi, il danno grave ed irreparabile lamentato in realtà è facilmente eliminabile dando seguito agli obblighi previsti dalla legge n.119/17.
Sorvolando sulla motivazione del rigetto, che meriterebbe una più ampia disamina, non sembra affatto peregrino considerare, che il giudice di legittimità, nel caso di specie, ha voluto intendere il diritto alla salute sia nel suo valore soggettivo, quale strumento che  attiene  alla  dignità  sociale  del  cittadino,  sia  nel  suo  valore  oggettivo, quale interesse  insopprimibile  della  collettività.
Una decisione, a parere di chi scrive, che conferma un deciso interesse dei diritti fondamentali sociali da parte del giudice amministrativo, soprattutto alla luce della circostanza che il valore di un diritto, il cui godimento dipende da una prestazione della p.a., anziché incidere sulla determinazione della giurisdizione, potrebbe produrre effetti riguardo ai poteri del giudice amministrativo, in modo da garantire una tutela più effettiva[75].
 Del resto, è utile ricordare che tali considerazioni trovano fondamento nella posizione espressa anni or sono dal Consiglio di Stato (a dire il vero temperata da alcune sentenze dei Tar[76]), secondo cui “non si vede la ragione perché le regole di discriminazione della giurisdizione debbano essere, a fronte dei diritti c.d. “a nucleo rigido”, di categoria, cioè suscettibili di estensione ben oltre i casi esemplificati, né si comprende la sottesa, asserita pretesa di una minore incisività della giurisdizione amministrativa”[77].
Di notevole interesse è anche la decisione del Tar Piemonte[78], che ha accolto il ricorso di alcune associazioni di volontariato avverso atti regionali che, nel classificare le prestazioni domiciliari in favore degli anziani non autosufficienti, come prestazioni di natura socio-assistenziale, incidevano illegittimamente sui livelli essenziali di prestazioni (LEA), al fine di non considerare le stesse a carico del servizio sanitario, neanche nella misura del 50%.
La sentenza di cui supra, ripropone il contributo dato in questi anni dal giudice amministrativo al fine di determinare la scissione tra sanità e assistenza, troppo spesso legate da un rapporto alquanto ibrido. E’ noto che parte rilevante dei servizi sociali e dell’assistenza contiene elementi propri del diritto alla salute[79], ed è sufficiente al riguardo considerare le ipotesi dei disabili gravi o degli anziani non auto sufficienti.  Attraverso  un  lungo  percorso  giurisprudenziale[80]  si  è  dato  alla  luce  il  generale  convincimento  sulla  non  congruità  delle  soluzioni  correnti  in  tema  di servizi  comprendenti  l’apporto  integrato  di  elementi  di  ordine  sanitario  e d’assistenza;  in  particolare, nella sentenza in esame, è  apparsa  iniqua  la  circostanza  che  l’avente  diritto  a fruire del diritto all’assistenza sanitaria gratuita si trovi in taluni casi a dover sopportare l’onere di tali interventi in proprio, o al più con l’apporto residuale degli enti locali, solamente perché gli interventi di carattere sanitario sono compresi in tipi di prestazioni di carattere socio-assistenziale[81].
E se il giudice degli interessi riconosce l’esistenza di ostacoli di natura economico-finanziaria stante obiettiva carenza di risorse, al detto riconoscimento, insiste affinché le amministrazioni provvedano ad una diversa allocazione delle risorse, al fine di predisporle “in modo tale da contemperare i vari interessi costituzionalmente protetti che domandano realizzazione”.
Così è stato imposto all’ASL “l’esclusivo impegno economico” laddove le condizioni del malato fossero “caratterizzate da particolare gravità e cronicità”[82], cogliendo un chiaro favor per i diritti sociali della giustizia amministrativa che, avallata dalla giurisprudenza costituzionale, è poco incline a riconoscere limitazioni ed impedimenti al loro nucleo essenziale per mere esigenze finanziarie e di bilancio[83].
 
  4. Tutela dei diritti sociali e principio di concorrenza: a proposito di alcune recenti   sentenze del giudice ammnistrativo.
I termini del discorso s’invertono invece quando in contrasto con i diritti sociali viene a trovarsi la tutela della concorrenza.
Al giudice amministrativo è attribuita competenza giurisdizionale in materia di antitrust ed anche in questo frangente ha il preciso compito di equilibrare il complesso rapporto tra l’autorità pubblica dell’apparato amministrativo che ha assunto, come abbiamo avuto modo di rilevare, una sempre maggiore connotazione democratica, ed i nuovi diritti economici di libertà, libera impresa e tutela della concorrenza[84].
Premesso che la nozione di concorrenza, come abbiamo visto, fa propria quella del diritto comunitario comprendendo interventi regolatori e di promozione, uno dei campi ove maggiormente si determina l’incontro/scontro tra tutela della concorrenza e diritti sociali è quella degli appalti.
Il codice degli appalti prevede, all’art.50[85], che la stazione appaltante debba inserire nel bando di gara la clausola sociale e l’aggiudicatario debba, pertanto, garantirne il rispetto assicurando un livello occupazionale uguale e/o superiore al precedente affidatario del servizio, assorbendone tutte le unità lavorative.
Ora, precisando brevemente che per clausola sociale si intendono quelle particolari disposizioni con cui la stazione appaltante inserisce nel capitolato di appalto l’obbligo di garantire misure a tutela dei lavoratori già in carico, se ne distinguono alcune maggiormente improntate alla tutela delle retribuzioni che garantiscono i minimi previsti dal Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro (CCNL) di categoria, ed altre finalizzate alla salvaguardia dei livelli occupazionali.
A fronte di una giurisprudenza comunitaria piuttosto restia a riconoscere nell’opera di bilanciamento dei valori un favor verso la clausola, anche nel nostro ordinamento la giurisprudenza ne ha con il tempo riconosciuto il valore giuridico e chiarito la portata, prima decisamente elusa dall’Autorità garante della concorrenza[86].
E se l’assunto di base è che ad un’organizzazione di impresa che operi in maniera più efficiente, riuscendo a ridurre il costo del lavoro, non può essere impedita la  partecipazione e/o aggiudicazione di una gara, il supremo giudice amministrativo nel pronunciarsi in merito ha affermato che l’interpretazione della c.d. clausola sociale in un bando di gara deve seguire i principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza per non risultare lesiva della concorrenza, ed in contrasto con la libertà d’impresa, ex art. 41 Cost.
Pertanto l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente “deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante”[87] ed i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.
Detta giurisprudenza, che a buon diritto può considerarsi prevalente[88], ha di fatto condizionato la tutela dei lavoratori a fattori prevalentemente economici quali il modello organizzativo e gestionale prescelti dall’imprenditore, che in concreto tutelano in modo piuttosto fragile i lavoratori, essendosi così operato il bilanciamento a discapito del diritto.
Ma vale evidenziare come il testo novellato dell’art.50 D.lgs. n. 50/16[89] non riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di scegliere se inserire o meno detta clausola nei bandi, ma ne impone l’inserimento tassativamente, aprendo le porte a nuovi possibili sviluppi interpretativi che potrebbero scardinare l’orientamento secondo cui la c.d. clausola sociale, connotata dal carattere facoltativo, “non deve comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il sevizio  utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore…”[90]
Da qui una prima e recente sentenza del Tar Liguria, sez. II, che con la decisione n. 55 del 27 gennaio 2017, ha vietato che l’offerente[91] potesse ridurre discrezionalmente il numero di lavoratori da utilizzare nell’appalto[92].
Brevemente, la SPA aggiudicataria del lotto I della gara a procedura aperta indetta dal comune di Genova per il servizio di ristorazione, impugna il provvedimento dirigenziale con il quale le è revocata l’assegnazione per mancato rispetto della clausola sociale apposta, che prevedeva l’assunzione di tutto il personale della gestione uscente.
Le censure mosse al provvedimento riguardano prevalentemente l’indeterminatezza della clausola sociale, con riferimento al numero dei dipendenti da assorbire.
Il TAR ligure, rilevata la possibilità di operare detto calcolo già in sede di presentazione dell’offerta, nel rigettare il ricorso, pone l’accento sulla determinatezza della clausola e sul suo carattere cogente.
Lo sviluppo argomentativo del TAR è chiaro e coerente, laddove precisa che la clausola contenuta nel bando, conforme alla disciplina contrattuale collettiva (art. 335 C.C.N.L. – doc. 28 delle produzioni 19 luglio 2016 di parte comunale), è posta a tutela di tutto il personale addetto all’unità produttiva interessata, “assume portata cogente sia per gli offerenti che per l’amministrazione[93], ne’ può essere invocato il necessario contemperamento del principio di libertà economica perché “si osserva che è proprio l’inserimento nella lex specialis della così detta clausola sociale che realizza, a livello del singolo appalto, il necessario contemperamento tra il diritto di iniziativa economica e le finalità sociali di salvaguardia occupazionale.”[94].
Così il giudice di prime cure, nell’operare il bilanciamento di interessi, necessario qualora vengano a confronto diritti tutelati in egual misure, nel far prevalere il diritto al lavoro sulla tutela della concorrenza afferma, altresì, la determinatezza e la cogenza della clausola, così come aveva già fatto lo stesso Consiglio di Stato che ha osservato “che una volta che la detta clausola sia stata richiamata dal bando, essa assume portata cogente, sia per gli offerenti che per l’Amministrazione “[95].
E lo stesso giudice degli interessi si è poi pronunciato a distanza di qualche mese[96] e ha accolto il ricorso presentato avverso la comunicazione di aggiudicazione di un appalto pubblico avvenuta in contrasto con la clausola sociale di assorbimento inserita nel bando.
Ciò che viene in rilievo questa volta è l’assunto per cui le condizioni giuridiche ed economiche dei lavoratori non devono mai essere modificate.
Nel caso di specie il capitolato impone all’aggiudicatario l’assorbimento dei lavoratori della precedente affidataria con l’obbligo di applicare lo stesso CCNL.
A tal proposito, il Tar precisa sussistere una duplice disciplina in merito: qualora il CCNL non contenga alcun precisazione sulla conservazione del posto di lavoro, in caso di subentro negli appalti, la disciplina è quella prevista dall’art.50 del d.lgs n. 50/16, oggi obbligatoria, che “impone il bilanciamento degli interessi tra l’esigenza di conservazione del posto e la libertà di iniziativa economica del datore di lavoro” rimanendo a discrezione non l’an ma solo il quomodo”.
Lo strumento della clausola sociale, pertanto, consente una flessibilità all’imprenditore nei confronti dei lavoratori quanto al numero ed alla qualifica e, previa verifica del diverso modello organizzativo, l’imprenditore può non assorbire tutto il precedente organico; dove invece è preclusa ogni scelta, è sulla disciplina giuridica del CCNL applicato.
Ne’ tale obbligo “si traduce in un vulnus alla par condicio” essendo tutti i concorrenti ben informati sulla sussistenza della clausola.
Laddove, invece, l’obbligo del mantenimento del contratto di lavoro sia previsto dallo stesso CCNL di riferimento, invece, l’amministrazione appaltante è tenuta a prevedere lo spostamento dei lavoratori “senza che il nuovo appaltatore possa opporre la libertà di iniziativa economica all’applicazione di tale obbligo”, considerato che anche l’appaltatore in fase di contrattazione è libero di effettuare la scelta del contratto da applicare, scelta che non può avvenire ex post, operando in questo modo un “aggiramento della previsione normativa” .
Si è dell’idea che ancora una volta il giudice amministrativo di prima istanza, nel porre l’accento su aspetti legati alle clausole sociali ed alla tutela della concorrenza, inquadrando il problema dal punto di vista del cittadino/lavoratore e sul diritto a lui riconosciuto, compia un ulteriore passo in avanti verso la tutela dei diritti sociali.
In questo caso, il giudice, nelle sue motivazioni, lascia intendere che la concorrenza possa essere anche codificata quale interesse pubblico, ma non finale, piuttosto funzionale al raggiungimento di altri interessi pubblici, quasi a considerarla meritevole di tutela non per il suo valore intrinseco, ma per il fatto che, mediante essa, i cittadini-utenti possano trarre beneficio di servizi pubblici di buona qualità e a costi bassi[97].
Quanto detto, ci induce a ritenere che nella giurisprudenza amministrativa cominci a farsi strada una nozione di concorrenza tenacemente ancorata all’art. 41 Cost., il cui scopo non è solo finalizzato a regolare  un mercato fortemente competitivo,  ma soprattutto  realizzare il progresso sociale della comunità.
Sulla scia delle considerazioni svolte, va segnalata la sentenza del Tar Puglia-Lecce, III, n. 871 del 31 maggio 2017, nella quale si è dichiarato l’illegittimità di un appalto di servizi legali indetto da un Comune secondo il criterio del prezzo più basso. Nel caso di specie, attraverso una interpretazione estensiva, il giudice di prime cure, ha applicato per i servizi legali le disposizioni del contratto d’opera intellettuale ex art. 2233, 2° co. cod. civ., che stabiliscono “ in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.
Il giudice amministrativo considera la necessità di evitare il dumping salariale una esigenza di interesse generale, e quindi, esso va sempre censurato.
L’esigenza di una diversa valutazione dei diritti in parola era però già stata avvertita dal TAR Piemonte[98] che, a fronte di una meccanica applicazione delle regole della concorrenza, aveva rimesso con ordinanza alla Corte Europea la questione circa il trasporto sanitario ad opera di associazioni di volontariato.
La questione nasceva dalla difficoltà di adattare il diritto comunitario, per cui l’attività di trasporto sanitario è attività avente rilevanza economica e i soggetti che la svolgono sono considerati imprenditori a tutti gli effetti, e quindi trattati come tali nel libero mercato, alla “struttura volontaristica di queste associazioni” ed alla “difficile comparabilità, anche astratta, con gli ordinari operatori di mercato”.
In più, questa difficoltà di comparazione potrebbe tradursi nell’impossibilità di svolgere qualunque attività “al di fuori delle regole di mercato e operare secondo la propria vocazione solidaristica”, con l’ulteriore conseguenza che tutto ciò comporterebbe una maggiorazione dei costi che inciderebbero eccessivamente sugli enti pubblici che per il rispetto del patto di stabilità a cui sono tenuti “dovrebbero farne a meno a discapito dei diritti sociali”.
Una decisione che mira, a parere di chi scrive, a consolidare quel convincimento che prende sempre più corpo nel giudice amministrativo, secondo cui il controllo esercitato sul mercato da parte degli apparati pubblici, sarebbe capace di offrire una maggiore garanzia ai diritti e agli interessi dei cittadini[99].
Così, nel momento in cui si scrive, il dubbio viene proposto alla Corte di Giustizia europea, richiamando all’uopo gli artt. 7 e 9 TFUE e la nuova disciplina sugli appalti, che riconosce per l’affidamento di servizi sociali un regime alleggerito rispetto agli altri.
Nel medesimo ordine di considerazioni, infine, va segnalata la recente sentenza del supremo giudice amministrativo[100] che afferma che la raccolta e la cessione del sangue umano e dei suoi componenti deve rimanere al di fuori del mercato, prevedendo la normativa statale che la raccolta debba avvenire attraverso donazioni volontarie, anonime e gratuite, e che questi siano gli elementi che garantiscono la minimizzazione di contaminazioni per il plasma italiano[101].
In breve, il problema è sorto quando un’azienda (Biotest Pharma GmbH) con sede in Germania, dove il sangue è raccolto in regime di libero mercato, ha richiesto di essere inserita tra i centri di produzione di medicinali emoderivati, autorizzati alla stipula delle convenzioni per la lavorazione del plasma raccolto sul territorio nazionale.
Ottenuto il diniego del Ministero della salute italiano, la suindicata azienda ricorreva al Tar Lazio che accoglieva il ricorso della azienda tedesca con la sentenza n. 1370 del 2015, nella quale, pur riconoscendosi che il requisito individuato dal Ministero era diverso da quello della gratuità  della donazione del sangue, ha dischiarato  che “nella fattispecie in esame il suddetto Ministero non ha tenuto conto che la società ricorrente ha dimostrato la sussistenza di elementi tali da evitare i pericoli denunciati dalla gravata determinazione della cross contamination e delle differenti situazioni epidemiologiche”[102].
I giudici di Palazzo Spada, in integrale riforma della sentenza del Tar capitolino, hanno ritenuto in questo caso che il divieto di cessione a fini di lucro del sangue e dei suoi componenti, stabilito dalla legge italiana, sia pienamente compatibile con le direttive europee ed assolutamente non lesivo della libera concorrenza, non potendosi garantire altrimenti la minimizzazione di contaminazioni per il plasma italiano.
 
 5.  Conclusioni
In conclusione di questa analisi della giurisprudenza, possiamo trarre da queste annotazioni alcuni argomenti di riflessione.
La determinante necessità di operare in un mercato libero, vincolando ogni scelta politica economica e sociale al pareggio di bilancio, divenuto principio costituzionale, e la “corsa” alla concorrenza, giunta al culmine con la costituzionalizzazione della sua tutela ex art.117 Cost, e nella giurisprudenza costituzionale successiva, ha posto sullo sfondo i valori cui tradizionalmente è ispirata la nostra Repubblica, quale quello della solidarietà che è consustanziale all’assetto sociale delineato in Costituzione.
Così sono stati invertiti i termini della questione principale: non più le libertà economiche per la realizzazione dei diritti sociali, ma una politica finalizzata unicamente al raggiungimento di tali libertà economiche in un rapporto di vero contrasto con i diritti sociali che necessita di un costante bilanciamento[103].
E’ il caso tuttavia di rilevare anche la sintomaticità delle scelte lessicali operate dal legislatore e
dalla giurisprudenza:  i  termini contrasto,  bilanciamento, prevalenza  infatti,  se  sostituiti  da confronto, contemperamento  e  maggioranza potrebbero  attribuire  al  problema  una  diversa prospettiva.
Quanto detto non deve portaci chiaramente a negare la libera concorrenza in uno Stato economicamente e finanziariamente sano, come elemento necessario nell’esplicazione delle libertà individuali[104], ma a considerarla come uno degli strumenti che la nostra Costituzione mette a disposizione dei cittadini per il raggiungimento del benessere collettivo.
E’ opportuno inoltre rilevare che un mercato libero non è privo di regole[105], ma è un mercato dove le poche e chiare regole sono in grado di tutelare tutti gli interessi costituzionali, assicurando il contemperamento di tutte le libertà in gioco[106].
La storia dei diritti sociali, come abbiamo visto, in Italia ha subito un andamento piuttosto altalenante e dopo una fase di quasi totale condizionamento alle esigenze economico-finanziarie dello Stato, sta vivendo oggi un rinnovato vigore, determinato soprattutto dal nuovo corso della giurisprudenza amministrativa che, timidamente affacciatasi al mondo dei diritti, grazie alle sempre più chiare determinazioni della Corte Costituzionale[107] e della giurisprudenza della Corte di Cassazione[108], ha ormai aperto la strada ad una nuova concezione del rapporto Pubblica amministrazione/cittadino[109] basato, sulla tutela incondizionata della libertà della persona ed a tutte le espressioni della personalità che ne sono conseguenza.
E questo ha determinato, come abbiamo avuto modo di rilevare, una tutela giurisdizionale sempre maggiore, avendo il giudice amministrativo imposto, anche attraverso la tutela cautelare e risarcitoria, alle amministrazioni interventi ed azioni che rispettassero il dettato costituzionale.
Interventi chiari e diretti quando si discute di istruzione e sanità, più timidi quando sono in discussione le prestazioni ai servizi sociali, ma comunque ormai chiaramente improntati ad impedire il sacrificio di un diritto fondamentale, ovvero a condizionarlo ad esigenze di bilancio.
Tant’è che i giudici di Palazzo Spada hanno considerato detto condizionamento espressione di una discrezionalità che non trova alcuna legittima giustificazione, e in chiaro contrasto con gli stessi principi che identificavano, per i Padri costituenti, la nostra Repubblica come sociale, il cui compito è quello di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della personalità umana.
Discrezionalità che quindi può essere esercitata solo ed unicamente nell’attuazione dei diritti costituzionali, se è vero che il giudice amministrativo, in recenti sentenze, ha più volte sottolineato che le libere scelte dell’agire amministrativo, rectius discrezionalità amministrativa, debbano essere esercitate non in contrasto con i diritti sociali fondamentali, ma, viceversa, protese alla completa realizzazione di essi[110].
La stessa convinzione e determinazione ancora però non emerge quando uno dei due termini del rapporto è la tutela della concorrenza.
Ma l’analisi delle, a dire il vero, ancor poche sentenze sul tema evidenziano, a parere di chi scrive, un, seppur timido, tentativo della giurisprudenza amministrativa di invertire la propria rotta, nel rispetto della normativa europea, ma non più “applicandola meccanicamente”, ma cercandone sempre un maggiore adattamento alla realtà sociale.
Così il giudice amministrativo nel riconoscere alla clausola sociale una specifica funzione, ne attribuisce in modo inequivocabile valore precettivo, non potendo più a questa opporsi una limitazione alla concorrenza tra imprese.
E ciò, in altre parole, significa bilanciamento a favore dei diritti sociali.
E non appare a questo punto peregrino rinvenire in dette sentenze un cambio di rotta che si esprime attraverso il tentativo di ridimensionare il principio di concorrenza, in un mercato fondato sui valori della solidarietà e finalizzato al raggiungimento del benessere sociale[111].
E difatti, oggi la giustizia amministrativa, accogliendo in pieno i principi di cui agli artt. 2 e 3 della Costituzione, nonché applicando direttamente gli articoli della Costituzione che disciplinano i diritti di seconda generazione[112], è sempre più la sede “naturale” in cui si riconosce una tutela effettiva di quelle posizioni giuridiche soggettive che trovano fondamento in quei diritti fondamentali sociali, quali l’assistenza, l’istruzione e la salute, a cui migliore dottrina[113] ha da tempo attribuito il valore di diritti “insopprimibili”.
Basti pensare a quando sia cresciuta la domanda di giustizia dinnanzi al giudice degli interessi relativi ai servizi pubblici, atteso che sono proprio i servizi concessi dalla P.A. a conferire a questi diritti l’effettività.
Questo “nuovo ruolo” del giudice amministrativo, che si concreta nella potenzialità di concorrere a rafforzare <<la latitudine contenutistica dei diritti spettanti ai singoli”[114],  sia mediante i moniti rivolti al legislatore affinché questi si faccia carico di politiche di bilancio che valorizzino “il volto personalista dei diritti sociali”, sia contribuendo a formulare un concetto di concorrenza inteso in senso dinamico[115], che giustifica misure pubbliche volte a ridurre gli squilibri prodotti da uno sviluppo “frenetico” del mercato e favorire una giusta ripartizione delle risorse, nel rispetto del consumatore, contraente debole per definizione[116], è stato reso possibile anche per merito anche dei nuovi strumenti istruttori e processuali di cui esso dispone, dopo l’entrata in vigore del codice del processo del 2010.
Invero, la possibilità di valutare la fondatezza dei ricorsi dei privati, riconoscendo loro il risarcimento dei danni sopportati in dipendenza dell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, la dotazione dei mezzi probatori tipici del processo civile e l’esercizio della tutela cautelare atipica, lo sforzo interpretativo che ha portato ad ampliare il novero e il contenuto delle azioni esperibili, il modulare, per rendere giustizia, l’effetto demolitorio alla richiesta di tutela, calibrando gli effetti temporali delle decisioni di annullamento al fine di non coinvolgere quelli medio tempore prodotti dal provvedimento nell’interesse dello stesso ricorrente, sono indubbiamente tutti elementi che hanno indirizzato l’attività di cognizione del giudice amministrativo verso le pretese sostanziali azionate, ma, al contempo, essi hanno contribuito a far maturare la convinzione  nei cittadini che il giudice in parola sia ormai capace di garantire una sostanziale protezione ai diritti costituzionali, rectius diritti sociali, assicurando ad essi un ampio ventaglio di forme di tutela satisfattiva.
La strada appare comunque ancora in salita, in special modo nel settore economico dove il diritto comunitario, che ha queste radici, appare ancora improntato alla tutela del mercato ed alla sua, poco discutibile, supremazia.
Tuttavia, proprio dal diritto comunitario[117], che negli anni ha sempre maggiormente sottratto spazi di azione ai legislatori nazionali, si segnala una volontà di concederne nel concreto di più ampi al giudice amministrativo, il quale diviene, a questo punto, sempre più interlocutore privilegiato, e a cui si richiede, nel difficile compito di contemperare la tutela di interessi economici e di libera concorrenza con la garanzia dei diritti sociali, un giudicato equo e proporzionale.
Un giudicato equo e proporzionale che, tuttavia, in molte occasioni si erge a paladino della difesa dei diritti sociali costituzionalmente garantiti, alla luce anche di un recente orientamento secondo cui l’iniziativa economica privata è si libera, ma deve essere coordinata con il supremo valore dell’utilità sociale, di cui espressamente si fa portavoce il comma 2 dell’art. 41 Cost[118].
Il giudice amministrativo, soprattutto di prima istanza, forte delle proprie conquiste e della continua opera di bilanciamento di interessi tra esigenze della PA e tutela delle posizioni dei privati, offre quindi una nuova prospettiva di analisi sulla questione, riuscendo spesso a dare risposte che hanno il merito, pur nel rispetto di uno sviluppo armonioso e sostenibile delle attività economiche, di garantire un alto livello di protezione dei diritti sociali fondamentali.
 
 

Note

L'articolo La tutela de diritti sociali nei più recenti approdi della giurisprudenzaamministrativa tra vincoli di bilancio e principio di libera concorrenza proviene da Giustamm.

         
SOMMARIO: 1) L’istruzione universitaria e i modelli organizzativi di diritto privato. – 2) Il principio della neutralità delle forme giuridiche nella soggettività pubblica e privata. – 3) Università statali e non statali: problemi di qualificazione giuridica. – 4) Le università e la sofferta trasposizione nell’ordinamento interno della definizione eurounitaria di operatore economico. – 5) Princìpi caratterizzanti l’in house providing. Il caso del consorzio interuniversitario Cineca, tra violazione della concorrenza ed illegittimità del contributo statale. – 6) Conclusioni.
 
 
1. L’istruzione universitaria e i modelli organizzativi di diritto privato.
Il sistema italiano di istruzione superiore è costituito da università statali, università non statali e scuole o istituti superiori ad ordinamento autonomo. Aderendo ad un assunto già evincibile dal disposto della l. 9 maggio 1989, n. 168, cd. legge Ruberti, le università statali, in particolare, sono annoverabili tra le amministrazioni pubbliche non statali[1]. L’art. 6, co. 1 della legge in parola, dopo aver prescritto che le università sono dotate di personalità giuridica, ha dato attuazione alla speciale condizione loro attribuita dall’art. 33 cost., esplicitandone i contenuti di «autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile» ed assegnando espressamente alle università il potere di dotarsi di «ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti», ove trovano disciplina i compiti e le funzioni di interesse generale cui sono chiamate.
Invero, la legge Ruberti, rafforzando l’autonomia soprattutto normativa delle università, vi attribuiva la potestà ed i caratteri propri degli enti pubblici. Si superava così la configurazione che esse traevano dal precedente T.U. del 1933, per effetto del quale le università erano sottoposte a penetranti controlli del ministero competente e della Corte dei Conti, sì da consentire a parte della dottrina e giurisprudenza di qualificarle come organi periferici dello Stato[2].
In questa ricostruzione, l’aggettivazione accolta anche dal legislatore più recente nel corpo della l. 30 dicembre 2010, n. 240, cd. legge Gelmini, di “statali”, almeno apparentemente, non rappresenta l’esito di un disegno preordinato a ricondurre gli enti in parola nell’alveo dell’amministrazione statale, ma avrebbe avuto lo scopo di distinguerle dalle altre università, istituite su iniziativa di soggetti diversi dallo Stato, e forse anche di precisarne l’assoggettamento ad una normativa per molti aspetti incisiva, ma pur sempre chiamata a confrontarsi con la loro condizione di autonomia. Non può infatti sottacersi che i processi di valutazione e di eterodirezione ministeriali siano divenuti così pervicaci con riguardo all’iniziative gestionali degli atenei pubblici, da far emergere il dubbio circa la sussistenza di una situazione di autonomia effettiva o soltanto apparente. In ogni caso, alla stregua dei menzionati provvedimenti, le università statali possono essere definite quali enti pubblici non strumentali, non economici ed in condizione di autonomia funzionale[3].
La stessa scelta -prevista dall’art. 1, co. 2, l. 31 dicembre 2009, n. 196- di includere le università nell’elenco delle amministrazioni pubbliche e, in particolare, delle amministrazioni locali inserite nel conto economico consolidato dello Stato, appare poco significativa al fine di rintracciare la corretta qualificazione giuridica delle università statali. Essa, infatti, ha soltanto assecondato il disegno di classificare le diverse unità istituzionali secondo la nomenclatura e le metodologie del Sistema europeo di conti economici integrati (SEC95), di cui al regolamento CE n. 2223/96 del Consiglio relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità.
Tra le disposizioni legislative che hanno inciso sulla configurazione giuridica, e per certi versi sulla natura delle università, è annoverabile il d.l. 25 luglio 2008, n. 112, convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133[4]. Nel dettaglio, l’art. 16 del decreto legge in questione, riconosceva alle istituzioni universitarie la facoltà di deliberare la propria trasformazione in fondazioni di diritto privato conferendo così la possibilità di adottare un modello organizzativo di natura privatistica: la disposizione in esame non ha ricevuto attuazione in concreto.
Come si è anticipato, il processo di riforma del sistema universitario è poi confluito nella legge Gelmini[5]. Provvedimento che ha comportato un significativo aumento delle prescrizioni alle quali è tenuta a conformarsi l’autonomia universitaria ed un sostanziale rafforzamento del ruolo e delle funzioni dello Stato centrale. Su altro versante, la l. n. 240 del 2010 autorizza le università, anche statali, che abbiano conseguito la stabilità e sostenibilità del bilancio nonché risultati di elevato livello nel campo della didattica e della ricerca, a sperimentare propri modelli organizzativi e funzionali, diversi da quelli disciplinati dalla legge stessa. Il legislatore del 2010 ha, altresì, offerto alle università l’opportunità di federarsi e fondersi «al fine di migliorare la qualità, l’efficienza e l’efficacia dell’attività didattica, di ricerca e gestionale, di razionalizzare la distribuzione delle sedi universitarie e di ottimizzare l’utilizzazione delle strutture e delle risorse» (art. 1, co. 6).
Le sfide che attendono l’università del futuro sono molteplici[6]. Una tra le più ambiziose riguarda proprio le nuove attività e funzioni da essa espletate nel nuovo contesto socio-economico, gran parte delle quali annoverabili tra quelle della cd. Terza Missione (3M)[7]. Definita dall’ANVUR come la «propensione delle strutture all’apertura verso il contesto socio-economico, esercitata mediante la valorizzazione e il trasferimento delle conoscenze»[8], suo tratto distintivo è l’interazione diretta con la società, a differenza delle tradizionali attività di didattica e ricerca. La Terza Missione prende forma attraverso la valorizzazione della conoscenza (ovvero, trasformazione degli esiti della ricerca in conoscenza direttamente utilizzabile per fini produttivi) e la produzione di beni pubblici che aumentano il benessere della società (vale a dire, beni di natura socio-culturale fruibili dalla collettività)[9].
Pur essendo varie le esperienze, in ambito nazionale ed internazionale, sui differenti aspetti della misurazione delle attività di Terza Missione, ancora scarsa è l’attenzione rivolta all’analisi e allo studio degli schemi organizzativi adottati dalle università al fine di interagire in modo efficace e diretto col contesto socio-economico nel quale operano. In ogni caso lo strumento di elezione per erogare servizi ed espletare attività di 3M è quello privatistico mediante l’utilizzo dei moduli disciplinati nel libro I e nel libro V del codice civile (dalle associazioni alle fondazioni, dai consorzi alle società di capitali). Tale evenienza, su cui incide il recente d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP) ed il corrispondente decreto correttivo, d.lgs. 16 giugno 2017, n. 100, stimola delle riflessioni sull’impatto che l’adozione massiva di modelli privatistici da parte di un’amministrazione pubblica realizza sulle categorie fondanti e tradizionali del diritto civile oltre che di quello pubblico.
In questa prospettiva non va sottaciuta la preoccupazione che l’esplicazione delle attività di Terza Missione possa snaturare la vocazione originaria delle università, trasformandole da luogo di produzione del sapere in soggetti erogatori di servizi[10]. La questione dunque si sposta sulla natura e sullo sviluppo di tale funzione ed inquieta il timore che il valore sociale presuntivamente insito nelle stessa, celi il disegno legislativo di introdurre un’attività di diretto fundraising in correlazione compensativa con la diminuzione del fondo di finanziamento ordinario: l’insidia è la compromissione del tradizionale ruolo dell’istituzione universitaria pubblica[11].
 
 
2. Il principio della neutralità delle forme giuridiche nella soggettività pubblica e privata.
 
Quel processo che è stato definito come crisi della soggettività pubblica[12] ha posto il problema dei limiti dell’utilizzo da parte delle amministrazioni pubbliche dei moduli privatistici disciplinati nei libri I e V del codice civile e, nello specifico, se la causa tipica prevista dal legislatore per tali enti sia incompatibile col fine pubblico prescritto dall’art. 1, co. 1, l. 7 agosto 1990, n. 241[13]. Ed invero, sebbene l’art. 1, co. 1 ter, l. n. 241 del 1990, stabilisce che «i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princìpi di cui al co. 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pp.aa. in forza delle disposizioni di cui alla presente legge», e che la p.a. può agire iure privatorum, così come confermato dall’art. 1, co. 1 bis, per converso, il quesito che si è sollevato si sostanzia nella possibilità di assumere la forma di una società per azioni, fermo restando il perseguimento dell’interesse pubblico. L’interrogativo che ha stimolato la riflessione verteva sulla possibilità di distinguere il contenuto pubblico dalla forma privata[14]. Riassumendo le coordinate assiali di un tema che ha occupato lungamente la dottrina, occorre dar conto di quella posizione cd. privatistica, secondo cui lo scopo lucrativo connota anche le società in mano pubblica, salvo che sia diversamente stabilito dal legislatore[15]. La tesi cd. pubblicistica, invece, si sofferma sulla neutralità del modello societario rispetto alle finalità che con lo stesso si intendono perseguire e, dunque, della riduzione dello schema societario a mero modulo organizzatorio della p.a.[16]. In ogni caso non può dubitarsi, che la derivazione pubblicistica, nelle diverse declinazioni che assume, impone all’ente partecipato dalla p.a. di conformarsi a specifici schemi operativi e gestionali[17], come testimoniano i contenuti precettivi del TUSP[18] e del suo correttivo[19].
Altra questione antica è la configurabilità in astratto di enti pubblici organizzati in forma societaria[20]. Pur nelle dibattute vicende, in cui peraltro si involve quel processo passato alla storia come privatizzazione della proprietà pubblica, non v’è dubbio che dall’affermata neutralità delle forme giuridiche nella soggettività pubblica e privata è derivata un’autoproduzione di soggetti economici da parte delle pp.aa.[21], alla quale non si sottraggono le università che vedono il proliferare, a volte incontrollato, di enti partecipati dalle stesse. Peraltro, la transizione bidirezionale dal pubblico al privato non è più la conseguenza di un atto legislativo di privatizzazione o di pubblicizzazione[22] ma anche, almeno in fase prodromica, di un mero provvedimento amministrativo, cui segue un’attività negoziale di diritto privato[23].
 
 
3. Università statali e non statali: problemi di qualificazione giuridica.
 
Come premesso, il sistema italiano di istruzione superiore è costituito da università statali, università non statali e scuole o istituti superiori ad ordinamento autonomo.
Di recente si è registrato un acceso dibattito, in giurisprudenza, avente ad oggetto la natura giuridica delle università non statali, da taluni annoverate tra gli enti pubblici non economici, da altri qualificate come enti privati. L’approfondimento che ne è derivato, appare rilevante anche ai fini del presente lavoro, poiché la qualifica delle università non statali come enti privati aprirebbe a queste ultime spazi di manovra sconosciuti alle università statali, con conseguenze sensibili in relazione alla capacità di autoadattamento organizzativo in vista delle plurime ed avvincenti sfide costituite dalle attività di Terza Missione.
Sul punto in maniera chiarificatrice è intervenuto, da ultimo, il Consiglio di Stato che con sentenza n. 2660 del 2015[24], sebbene incidenter tantum, ha sostenuto la natura giuridica privata delle università non statali, argomentando che il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato e della ratio ad esso sottesa. Sicché ciò che a certi fini si qualifica come ente pubblico, potrebbe non esserlo ad altri, rispetto all’applicazione di diversi istituti che attribuiscono rilievo ad altrettanti dati funzionali o sostanziali. Operate tale preliminari considerazioni, i giudici di Palazzo Spada, si affrettano a precisare che la circostanza che talvolta le università private siano state considerate enti pubblici e trattate come tali nell’ambito delle controversie in materia di impiego o della giurisdizione della Corte dei conti, non è di per sé sufficiente ad affermare in astratto la loro natura pubblicistica, né si rivela idonea a ritenere che siano enti pubblici quando si tratta di declinare la loro qualificazione in tema di partecipazione pubblica totalitaria, rilevante per configurare un rapporto in house.
Tale opzione esegetica è stata adottata e valorizzata anche dal Tar Lazio, segnatamente nella sentenza 15 giugno 2015, n. 8375. La questione, in realtà, merita una più attenta riflessione esegetica. Originariamente la legge Casati sull’istruzione (l. 13 novembre 1859, n. 3725) prevedeva che l’insegnamento universitario potesse essere impartito esclusivamente da istituti statali. Solo con il testo unico sull’istruzione superiore, approvato con R.d. 21 agosto 1933, n. 1592 (che, tra l’altro, disciplina ancora oggi in buona parte la materia) trovarono per la prima volta cittadinanza all’interno del nostro ordinamento le università libere, quali istituti – parificati a quelli statali e, di conseguenza, autorizzati a rilasciare titoli di studio equivalenti – aventi finalità di istruzione superiore, laddove però conformate ai princìpi contenuti nel medesimo testo unico. Il diritto, esistente in capo a soggetti privati di istituire scuole ed istituti di educazione, anche superiore, parificati alle equivalenti istituzioni statali, si afferma poi definitivamente con l’art. 33 cost. Successivamente è intervenuta la l. 29 luglio 1991, n. 243 (intitolata “Università non statali legalmente riconosciute”), il cui art. 1 dispone che «le università e gli istituti non statali legalmente riconosciuti operano nell’ambito delle norme dell’art. 33, comma ult., cost. e delle leggi che li riguardano, nonché dei princìpi generali della legislazione universitaria in quanto compatibili». Al fine di completare il quadro normativo, è interessante osservare come il d.P.R. 27 gennaio 1998, n. 25 (Regolamento recante la disciplina dei procedimenti relativi allo sviluppo e alla programmazione del sistema universitario) abbia previsto l’istituzione o la soppressione di università libere, nonché l’adeguamento delle risorse finanziarie ad esse relative, tra gli strumenti e le modalità di programmazione dell’intero sistema universitario nazionale (combinato disposto degli artt. 1 e 2). Mentre, ai sensi dell’art. 3, l. 19 ottobre 1999, n. 370 (Disposizioni in materia di università e di ricerca scientifica) vengono estese anche alle università libere le disposizioni relative all’obbligo di istituire i nuclei di valutazione interna degli atenei, finalizzati a verificare il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, nonché la produttività della ricerca e della didattica, pena l’esclusione dal riparto dei fondi relativi alla programmazione universitaria.
In buona sostanza e concludendo, alla luce delle più recenti novità legislative in materia, si può affermare che le università libere risultano inserite appieno nel generale sistema statale universitario, concorrendo all’offerta formativa di istruzione superiore del Paese.
Pur tuttavia, le università non statali godono ancora di indiscutibili ambiti di specificità.
Come si è anticipato, la tesi della natura privata delle università non statali è stata condivisa dal Tar Lazio con la sentenza n. 8375 del 2015. Dalla delibera n. 144 del 2014 (recante “Obblighi di pubblicazione concernenti gli organi di indirizzo politico nelle pubbliche amministrazioni”) adottata dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) il 7 ottobre 2014 -laddove viene precisato che le università libere restano assoggettate alla normativa in materia di obblighi di trasparenza e pubblicità di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33- si era ritenuto che queste fossero comprese nella nozione di “amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 1, co. 2, d.lgs n. 165 del 2001 (cfr. art. 11, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33). Avverso tale delibera proponeva impugnativa l’Università Commerciale Luigi Bocconi, chiedendone l’annullamento in parte qua. Ad essere contestata era la qualificazione attribuita alle università private di “enti pubblici non economici” sia per l’assenza di specifiche previsioni normative al riguardo che per la mancanza degli indici di pubblicità individuati dalla giurisprudenza che si era occupata della questione. Intanto il MIUR, con nota del 12 febbraio 2015, intimava la ricorrente ad adeguarsi a quanto prescritto dalla delibera ANAC n. 144 del 2014 entro il 24 febbraio 2015, avvertendo che, in caso contrario, non si sarebbe proceduto al trasferimento delle risorse ordinarie. Onde verificare l’eventuale natura pubblica della ricorrente, il Tribunale amministrativo ha preliminarmente effettuato un’analisi della disciplina generale di riferimento delle università non statali (R.d. 31 agosto 1933, n. 1592; l. 9 maggio 1989, n. 168; l. 29 luglio 1991, n. 243), concludendo, pur nella consapevolezza del dibattito aperto e delle difficoltà interpretative riguardanti il tema del riconoscimento della natura giuridica pubblica di alcune tipologie di enti, nel senso di aderire a quel filone giurisprudenziale che ritiene di non sussumere le università non statali legalmente riconosciute nel perimetro degli enti pubblici e, perciò stesso assoggettate integralmente alla disciplina pubblicistica.
 
 
4. Le università e la sofferta trasposizione nell’ordinamento interno della definizione eurounitaria di operatore economico.
 
Altro profilo di particolare rilievo per la materia che ci occupa è quella, risolta dalla giurisprudenza comunitaria e recepita normativamente dal d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante la riconducibilità dell’università, e in generale degli enti pubblici, nella definizione di “operatore economico” così come individuata dalla direttiva 2004/18/CE.
            Come è noto, l’incidenza del diritto dell’Unione europea sugli istituti e sulle norme nazionali, ma anche sulla loro applicazione ed interpretazione, è un fenomeno articolato e sistematico che, animato dalle logiche armonizzanti, riguarda il diritto privato come il diritto amministrativo, in un contesto di reciproca contaminazione argomentativa. Con particolare riferimento a quest’ultima materia, vi è stato un diffuso dibattito avente ad oggetto la legittimazione a partecipare alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici. È evidente che lo sviluppo della questione condiziona anche la qualificazione che nel contesto privatistico risulta attribuita ai soggetti chiamati in causa.  
A partire dalla direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, la nozione comunitaria di operatore economico –rectius soggetti ammissibili alle gare- era più ampia della corrispondente categoria prevista dall’ordinamento nazionale (art. 3 co. 19 e 22 e art. 34, d.lgs. n. 163 del 2006) con intuibili ricadute in termini di acceso dibattito giurisprudenziale.
Un tale approfondimento assume particolare rilevo con riguardo all’attività cd. commerciale delle università, che rappresenta una fetta importante delle attività di 3M, oltreché strumento privilegiato di interazione con il contesto socio-economico e di trasferimento di conoscenze. L’aspetto fondamentale della questione risiedeva nel rapporto intercorrente tra la definizione comunitaria di operatore economico e quella nazionale, nella quale sembrava che non fossero annoverabili gli enti pubblici.
Il dubbio interpretativo è stata sciolto da due importanti arresti della Corte di giustizia che, sebbene da prospettive diverse[25], hanno inaugurato quella stagione che ha visto il sedimentare di un indirizzo giurisprudenziale militante nella direzione di una nozione estesa di operatore economico[26], teso a consentire la partecipazione alle gare anche a soggetti che: a) non perseguono un preminente scopo di lucro; b) non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa; c) non assicurano una presenza regolare sul mercato. Dunque, la nozione europea di operatore economico, come declinata dalla Corte, si rivela ampia e comprensiva di qualsiasi soggetto che, indipendentemente dalla natura fisica o giuridica, offre sul mercato lavori, beni o servizi.
Con significativi spunti di interesse ai fini del presente contributo, da ultimo la Corte di Giustizia è ritornata sulla questione per affermare che la qualificazione di operatore economico di cui alla normativa europea sugli appalti, ricomprende anche i soggetti di diritto pubblico, quali le amministrazioni e gli enti pubblici autorizzati ad offrire taluni servizi sul mercato, che possono, quindi, anche occasionalmente, partecipare a gare d’appalto per la prestazione dei medesimi servizi[27]. Ne è derivato un progressivo ampliamento della stessa accezione di ente pubblico -peraltro espressamente indicato tra gli operatori economici nel contesto di cui all’art. 3, co. 1, lett. p) del d.lgs. n. 50 del 2016-  che arriva a contemplare anche soggetti che offrono servizi sul mercato, come le amministrazioni pubbliche nei limiti in cui sono autorizzate, senza che questo sia riconosciuto come il loro scopo principale e senza essere dotati di una struttura organizzativa di impresa, tra cui le stesse università (peraltro a tanto abilitate sin dall’art. 49, R.d. 31 agosto 1933, n. 1592).
 
 
5. Princìpi caratterizzanti l’in house providing. Il caso del consorzio interuniversitario Cineca, tra violazione della concorrenza ed illegittimità del contributo statale.
 
Nelle decisioni appena richiamate, la Corte di Giustizia non mancava di prendere posizione in merito ai rilievi sulla possibile distorsione della concorrenza causata dalla partecipazione di enti pubblici alle gare, ricordando che spetta agli Stati membri provvedere affinché ciò non avvenga e sottolineando che tale prerogativa non può giustificare forme aprioristiche di esclusione.
La questione si sposta, quindi, sugli spinosi versanti della tutela della concorrenza e della disciplina degli aiuti di Stato e, in questa prospettiva, desta interesse la vicenda che ha visto coinvolto il consorzio Cineca. Valorizzando gli elementi di specialità che connotano gli enti in parola, il Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 2660 del 2015 ha negato che il Cineca (che, lo si ricorda, è un consorzio interuniversitario che annovera tra i soci università statali e non statali) possa essere considerato un organismo in house, a ragion del fatto che tra gli enti consorziati figurerebbero soggetti privati, quali le università non statali. Tale evenienza per il supremo giudice amministrativo depone in senso sfavorevole alla configurabilità del requisito del cd. controllo analogo, essenziale per la qualificazione come in house di un ente partecipato da amministrazioni pubbliche.
La decisione, seppur incidenter tantum, perviene al medesimo approdo esegetico racchiuso nelle motivazioni di una interessante sentenza del Tar Lazio-Roma[28], in cui il tribunale concludeva nel senso della natura giuridica privata della Libera Università Maria Santissima Assunta L.U.M.S.A.
Il Consiglio di Stato in subiecta materia ha emesso due pronunce, attraverso le quali fornisce un duplice inquadramento della questione connessa alla diretta applicabilità della direttiva 2014/24/UE. Nello specifico, con il parere n. 298 del 30 gennaio 2015, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto direttamente applicabile, nel campo dell’in house, la direttiva in materia di appalti ed hanno affermato che alla luce della stessa sia ammissibile la partecipazione dei privati al consorzio. Nella successiva sentenza n. 2660 del 2015, il Consiglio di Stato ha mutato posizione sul tema, escludendo l’applicabilità della direttiva prima della scadenza per il suo recepimento[29].
Il differente orientamento tra le Sezioni II e IV del Consiglio di Stato, a distanza di pochi mesi ed in riferimento allo stesso soggetto affidatario, non può che lasciare l’interprete perplesso. Tanto più in quanto inerisce ad una materia segnata da molti dubbi, sui quali proprio l’intervento del legislatore comunitario era diretto a fare chiarezza e porre dei punti fermi.
Da ultimo, sull’argomento è intervenuto in maniera tranciante il Tar Lazio[30], che ha sancito l’illegittimità del contributo di 18,7 milioni di euro versato dal MIUR in favore del consorzio Cineca, ritenuto aiuto di Stato illegale ai sensi dell’articolo 107 TFUE, idoneo ad alterare le regole di mercato a svantaggio degli altri operatori del medesimo settore (nella specie, sistemi software e gestionali dedicati alle università e pp.aa.). La decisione evidenzia, in particolare, come il consorzio interuniversitario Cineca abbia assunto una veste imprenditoriale e commerciale, producendo e vendendo servizi non solo agli enti consorziati, ma anche a terzi, fino ad arrivare ad assumere un ruolo dominante, favorito da due elementi idonei a produrre effetti distorsivi della concorrenza: la prassi degli affidamenti diretti e l’erogazione annuale di contributi da parte del MIUR[31].
Per i giudici amministrativi la determinazione, unilaterale e non negoziale, del contributo da parte del MIUR non dimostra in modo certo ed inequivocabile il carattere non economico delle attività cui si riferiscono gli affidamenti, dal momento che è lo stesso statuto del Cineca che riconosce espressamente la possibilità di porre in essere anche attività di impresa con riferimento ai suoi scopi istituzionali. In questo senso il tribunale amministrativo conclude ritenendo che il contributo concesso dal MIUR al Cineca con il d.m. impugnato e relativo al “supercalcolo” per la somma complessiva di euro 11.000.000 non è da ritenersi aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107, § 1, TFUE, in quanto il Cineca, oltre ad aver impiantato una contabilità separata nel senso richiesto dalla normativa comunitaria sulla trasparenza, ha utilizzato il finanziamento pubblico quasi esclusivamente per attività di natura non economica. Diversamente, il contributo concesso dal MIUR al Cineca con il d.m. impugnato e relativo al “funzionamento dei servizi informativi messi a disposizione del MIUR” per la somma complessiva di euro 18.700.000 è da considerarsi un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107, § 1, TFUE, ed in quanto tale illegale per la mancata notifica di cui all’art. 108, § 3, TFUE. Ciò in quanto il supporto informatico al MIUR comprende un ampio spettro di servizi che sono tipici del comparto dell’Information and Communication Technology[32], i quali, oltre a non essere riconducibili alle «attività [non economiche] che normalmente ricadono sotto la responsabilità dello Stato», potrebbero essere reperiti da parte del MIUR direttamente sul mercato presso qualsiasi altro fornitore attivo[33].
Lo scenario determinatosi indicava come strade percorribili essenzialmente due: ridisegnare l’assetto delle partecipazioni del Cineca, escludendo quelle dei privati di cui il Consiglio di Stato aveva negato la legittimità, consentendo quindi di realizzare per le università pubbliche partecipanti il “controllo analogo” richiesto; in alternativa, mantenere tale configurazione e concorrere alle procedure di selezione indette da atenei pubblici alla stregua di qualsiasi altro privato. In ogni caso, tali opzioni vanno confrontate con l’impianto tracciato dagli artt. 5 e 192 del d.lgs. n. 50 del 2016, di recepimento della direttiva in ultimo citata che, pur continuando a richiedere l’esclusione della partecipazione dei privati nel contesto dell’ente controllato ai fini dell’affidamento di un appalto pubblico da parte di una persona giuridica di diritto pubblico o privato, senza l’applicazione delle disposizioni previste dal codice dei contratti pubblici, introduce come eccezione quelle forme di partecipazione di capitali privati che non esercitano un’influenza determinante (art. 5, co. 2)[34].
 
 
6. Conclusioni.
 
In quanto fattore di produzione di coscienza critica, l’università, che più degli altri ordini di istruzione si mostra particolarmente sensibile alle dinamiche sociali, politiche e culturali, ha nel tempo realizzato un importante sforzo in termini di apertura metodologica e di duttilità funzionale. D’altro canto, la prospettiva diacronica evidenzia che spesso l’università ha dovuto modellare la propria forma per accogliere ed anche per promuovere i cambiamenti che si realizzano in tali assetti. Da siffatta angolatura, l’università italiana, per completare il processo di integrazione europea, deve diventare realmente autonoma, ovvero valorizzare e gestire gli spazi di autogoverno; accountable, nel senso di assumere la responsabilità sociale delle proprie scelte; competitiva, ovvero accogliere la sfida della differenziazione e diventare attrattiva, imprenditiva, dotandosi di modelli di governance propri delle organizzazioni complesse. Ma è necessario non dimenticare che l’università pubblica svolge un ruolo che risponde ad un interesse collettivo, crea valore pubblico, e in questo essere si riassume la sua ontologicità. In tale diaspora si annida la difficile sfida che l’università italiana è chiamata ad affrontare: in quanto operatore pubblico deve soggiacere ai vincoli imposti dal sistema della p.a.; in quanto architetto del futuro ha bisogno di cambiare, di sperimentare e di farlo con rapidità, senza dimenticare che resta una formazione sociale intermedia di rilievo costituzionale, garanzia di pluralismo e di tutela della persona che ivi svolge la propria individualità ma anche funzione di presidio della libertà che la Costituzione vuole assicurare alla scienza ed al suo insegnamento[35].
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Note

L'articolo Le funzioni dell’Università tra pluralità e neutralità delle forme giuridiche proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Profili introduttivi. 2. La valorizzazione e la fruizione pubblica del patrimonio culturale attraverso le nuove tecnologie. 3. Nuove tecnologie e promozione della cultura. 4. Innovazioni tecnologiche applicate ai beni culturali e nuove problematiche giuridiche 5. Patrimonio culturale immateriale e  prodotti culturali virtuali. 6. Innovazioni  tecnologiche e patrimonio culturale tra liberalizzazione e governo del settore. 7. Considerazioni conclusive
 
1. Profili introduttivi.
Nonostante l’evoluzione del diritto dei beni culturali  dagli anni settanta[1] e fino ad oggi abbia espresso una continua crescita di attenzione per il settore, sono ancora molte le questioni che tengono vivo il dibattito in materia di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale.
L’art. 9 Cost. afferma: “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”. Il primo comma illustra la funzione promozionale della cultura cui la Repubblica si impegna per la crescita culturale e scientifica del paese, il secondo comma si riferisce all’esigenza di tutelare il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della nazione. La lettura unitaria dei due commi  consente di affermare che i beni di interesse culturale per loro natura devono adempiere ad una funzione sociale e culturale, e ciò costituisce un principio cardine del nostro ordinamento. L’obbligo costituzionale alla tutela del patrimonio storico e artistico non è fine a se stesso ma appare strumentalmente rivolto a conseguire l’obiettivo finalistico sancito nella prima parte dell’art 9 Cost.: promuovere lo sviluppo della cultura^[2].
Come è noto, l’interpretazione strettamente pubblicistica e vincolistica^[3] delle disposizioni costituzionali  ha informato per lunghi anni la disciplina del settore, esaltando i profili di mera conservazione, apponendo vincoli e limiti amministrativi e tralasciando del tutto tendenze normative dirette  ad incentivare la funzione sociale di tali beni^[4]. In seguito, la lettura evolutiva dell’art. 9 Costituzione, ha consentito di approdare all’idea di costituzionalizzazione della funzione culturale  cui naturalmente devono assolvere i beni di interesse culturale, e consente oggi di affermare, secondo una interpretazione della norma costituzionale più ampia e di prospettiva,  che veniva costituzionalizzato l’interesse della collettività a fruire dei valori culturali espressi dal nostro patrimonio storico e artistico e che tale interesse pubblico costituiva uno dei connotati della funzione sociale richiamata dall’art. 42 Cost., 2° comma. Secondo tale prospettiva, il centro del sistema che ruota intorno ai beni culturali, è costituito dalla funzione culturale e di promozione della personalità umana cui i beni devono assolvere e ciò consente di unificare dal punto di vista funzionale beni che hanno diversa natura o che trovano nell’ordinamento una diversa disciplina^[5]. Tale prospettiva consiste sia nella preservazione dell’integrità fisica del bene, ma anche nella valorizzazione della funzione del bene culturale, intesa come massima fruibilità per il singolo e le formazioni sociali.
La disciplina dei beni culturali deve essere tale da consentire loro di conseguire la finalità costituzionale primaria, che consiste nello sviluppo culturale della comunità sociale, nell’affinamento della ricerca scientifica  e  nella promozione della personalità umana e della solidarietà sociale^[6]. Questi valori fondamentali nel nostro ordinamento sono immediatamente precettivi obbligando i pubblici poteri a disciplinare il regime giuridico di quei beni in modo che possano esplicare la loro naturale funzione culturale di accrescimento della personalità degli individui^[7].
Riferimenti alla cultura e a forme di  manifestazione di questa li ritroviamo anche nell’art. 33 Cost.^[8], il quale  afferma che “l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento”. La Costituzione sostiene, nel comma successivo dello stesso articolo, l’ingerenza dei pubblici poteri in questo campo, e pone al tempo stesso il valore della libertà della cultura.
 Il raccordo tra le due affermazioni evidentemente sta nel fatto che l’intervento pubblico sulla cultura serve a renderla libera. “Ciò significa che a giudizio dei costituenti l’espressione culturale non è libera, senza il supporto dell’amministrazione pubblica; e che quest’ultima deve quindi provvedere a ‘liberarla’ dai condizionamenti che gravano sui suoi itinerari e ne comprimono lo sviluppo”. Pertanto, “la promozione culturale – cui la Repubblica si impegna a norma dell’art. 9 Cost. – ha lo scopo di correggere le disfunzioni provenienti dal rapporto che la cultura intrattiene con la prassi – mira insomma a decondizionarla dagli influssi che si annidano nel corpo stesso della società civile e che ne distorcono la libera espressione”^[9].
La libertà dell’arte e della scienza, garantita quale diritto soggettivo nella Costituzione, è oggetto di un compito pubblico fondamentale, ma non è possibile  intenderla come esclusivo terreno di azione dei pubblici poteri. Il ruolo pubblico è sussidiario, perequativo nel campo dell’arte e della cultura, la libertà infatti consiste innanzitutto nella naturale capacità degli uomini di creare ed esprimersi in piena autonomia. I pubblici poteri devono intervenire, e l’indicazione del primo comma dell’art. 33 diventa una coordinata positiva dell’intervento, e cioè un valore, uno degli obiettivi – forse il principale – che la pubblica amministrazione deve realizzare nello svolgimento del suo compito.^[10]
L’intento del costituente è di valorizzare quell’esigenza sociale legata al progresso culturale e per ciò deve adoperarsi il nostro ordinamento giuridico.^[11] Inoltre, l’inquadramento costituzionale della cultura intende assolvere alla funzione di introdurre ed affermare il valore estetico-culturale, cioè un valore diverso rispetto a quello del profitto economico, del quale non si fa alcun riferimento in questo ambito.
Dirà in seguito la Corte Costituzionale, che la disciplina costituzionale «impegna la Repubblica ad assicurare, tra l’altro, la promozione e lo sviluppo della cultura nonché la tutela del patrimonio storico ed artistico della Nazione, quale testimonianza materiale della civiltà e della cultura del Paese. Anche per quanto si desume da altri precetti costituzionali, lo Stato deve curare la formazione culturale dei consociati alla quale concorre ogni valore idoneo a sollecitare e ad arricchire la loro sensibilità come persone, nonché il perfezionamento della loro personalità ed il progresso anche spirituale oltre che materiale. In particolare, lo Stato, nel porsi gli obiettivi della promozione e dello sviluppo della cultura, deve provvedere alla tutela dei beni che sono testimonianza materiale di essa ed assumono rilievo strumentale per il raggiungimento dei suddetti obiettivi sia per il loro valore culturale intrinseco sia per il riferimento alla storia della civiltà e del costume anche locale; deve, inoltre, assicurare alla collettività il godimento dei valori culturali espressi da essa»^[12].
L’intervento pubblico sulla cultura è doveroso, nel senso di sostenerne lo sviluppo e di ampliarne la diffusione sociale, in considerazione di un altro valore costituzionale che è quello della solidarietà sociale, da intendersi come condivisione di opportunità tra consociati, secondo quanto dispone l’art. 2 Costituzione.
La solidarietà costituisce un valore insopprimibile e fondante della nostra convivenza civile, pertanto i pubblici poteri sono vincolati a tutta una serie di fini sociali come tutelare la famiglia, la salute, impartire l’istruzione per tutti, rendere effettivo il diritto allo studio, tutelare il lavoro, l’assistenza ai cittadini inabili, prevedere forme di previdenza, garantire l’ambiente in cui vivono i cittadini, promuovere lo sviluppo della cultura, della ricerca scientifica, tutelare il paesaggio e il patrimonio storico e artistico. Tutti obiettivi fondamentali per la realizzazione della crescita economico-sociale.
In questa ottica vanno letti i riferimenti costituzionali alla cultura, all’istruzione, alla ricerca, alla libertà dell’arte e della scienza;  l’intervento della Repubblica non può essere rivolto alla semplice gestione del patrimonio culturale esistente, ma va indirizzato alla creazione di attività culturali che danno impulso alla crescita sociale, ed alla continua ricerca di modelli di azione e nuove soluzioni per soddisfare al meglio questa fondamentale esigenza sociale.
Per queste ragioni anche la tutela dei beni culturali non potrebbe coincidere solo con la conservazione e chiusura di essi dal mondo esterno impedendone l’accesso e il godimento pubblico.
Il bene culturale è per sua natura destinato alla generalità dei consociati, i quali devono fruirne anche se il bene è di proprietà privata. Secondo M.S. Giannini “il bene culturale è pubblico non in quanto bene di appartenenza, ma in quanto bene di fruizione”, ed è conseguenziale che, oltre al  mantenimento del loro stato originario, sia doveroso curare la loro valorizzazione ed il loro profilo di funzione sociale (art. 42 Cost.)[13].
Soltanto in tempi  recenti viene disciplinata nei testi legislativi  la funzione di valorizzazione, nel segno di un diverso approccio ai beni culturali, più coerente con le indicazioni dell’art. 9 Cost.; funzione di valorizzazione che è diretta, sul presupposto di assicurare la conservazione del patrimonio culturale, a promuoverne le potenzialità quali fattori di diffusione dei valori della cultura e nell’ambito di più ampi ambienti sociali.
Il termine valorizzazione appare  per la prima volta nella l. 310/1964 istitutiva della Commissione Franceschini (Commissione di indagine per la tutela e la valorizzazione delle cose di interesse storico, archeologico e artistico e del paesaggio) e figura tra i compiti inizialmente assegnati al Ministero per i beni culturali e ambientali costituito per la prima volta con il d. p.r. n. 805/1975. In seguito, con la Legge Ronchey n. 4/1992 vennero individuate le attività di valorizzazione essenzialmente nei c. d. servizi aggiuntivi presso musei, biblioteche e archivi di Stato.
Un tentativo di elencare e definire le funzioni connesse ai beni culturali, al fine di riorganizzare la ripartizione di competenze tra Stato ed enti locali, fu operato dal d. lgs. 112/1998 dove venivano indicate la tutela, come ogni attività diretta a riconoscere, conservare e proteggere i beni culturali,  mediante l’organizzazione di risorse umane e materiali, la gestione come ogni attività diretta ad assicurare la fruizione dei beni culturali, e la valorizzazione, come ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e conservazione dei beni culturali e a incrementarne la fruizione (art. 148).
Queste definizioni si rivelarono però per molti aspetti insoddisfacenti, soprattutto in quanto creavano sovrapposizioni di competenze. A dimostrazione delle difficoltà definitorie che derivavano dalla individuazione dei contenuti delle funzioni in materia di beni culturali, il T.U. 490/1999 non accoglieva quelle indicazioni e sostituiva al binomio tutela/valorizzazione quello conservazione/valorizzazione, dove i diversi ambiti concernevano l’uno i controlli, il restauro, e gli interventi di protezione, l’altra l’espropriazione, la fruizione e l’uso individuale, ricomprendendo anche i compiti relativi alla circolazione, i ritrovamenti, le scoperte nella funzione di tutela complessivamente intesa. Alla valorizzazione si cercò di assegnare un significato più puntuale legato al bene e all’uso dello stesso, senza però prendere in considerazione quegli aspetti di organizzazione, come gli studi, le mostre, gli eventi culturali, non strettamente e inscindibilmente connessi al bene.
In questo clima di incertezza la dottrina si adopera per dare significati più organici alla tutela e alla valorizzazione e così la tutela viene considerata come tutela conservativa^[14], intendendosi per conservazione la salvaguardia sia dell’integrità fisica del bene sia della sua sicurezza, ossia delle condizioni di contesto idonee a preservare il valore culturale^[15]. Presupposto fondamentale per la conservazione è considerato il riconoscimento del bene culturale, cioè la sua individuazione.
Quanto alla valorizzazione, da una parte viene individuato un significato residuale, comprendendo nell’idea di valorizzazione “l’area di intervento pubblico che va oltre i compiti di sola tutela conservativa”^[16], dall’altra viene ad indicare quelle attività destinate a “sviluppare e garantire la fruizione collettiva del bene culturale”^[17].
La valorizzazione comprende, quindi, tutte le misure finalizzate a favorire il godimento del bene da parte della collettività. Si tratta di una funzione aperta perché idonea a includere ogni iniziativa rivolta a quello scopo, e una funzione dinamica perché esposta  a quelle trasformazioni che l’evoluzione sociale induce sulle modalità e sulle preferenze del pubblico nel godimento dei beni culturali^[18].
La principale novità introdotta, poi, dal legislatore nel Codice dei beni culturali n.42 del 2004 riguarda quel versante della disciplina che si riferisce proprio alla determinazione dei principi fondamentali in materia di valorizzazione, essenziale per indirizzare l’esercizio della potestà normativa delle Regioni, a queste attribuita,  dall’art. 117 Cost., nella riforma costituzionale del 2001. Strettamente connessa a siffatta determinazione è la codificazione dei concetti giuridici di tutela e valorizzazione, rispetto ai contenuti di tali funzioni indicate dal precedente d. lgs. 112/1998.
Il legislatore ha avuto cura di eliminare ogni riferimento a scopi conservativi, ed ha rafforzato la connessione logica e funzionale della valorizzazione con la fruizione, così esplicitando la sua finalizzazione agli obiettivi  di promozione della conoscenza e della diffusione dei beni culturali.
 Sull’impianto del Codice del 2004 sono state introdotte misure ulteriori  con i d. lgs. n. 156/2006 e n. 62/2008 (quanto ai beni culturali, mentre relativamente ai beni paesaggistici sono intervenuti i d. lgs. n. 157/2006 e n. 63/2008) ^[19], e,  soprattutto in materia di contributi statali e agevolazioni dirette ad incentivare il ruolo dei privati, con il d.l. n. 5/2012 (art. 42)^[20]; successivamente è intervenuta la l. 7 ottobre 2013, n. 112 “Valore cultura” di conversione  del d.l. 8 agosto 2013, n. 91, recante “Disposizioni urgenti per la tutela, la valorizzazione e il rilancio dei beni e delle attività culturali e del turismo”; mentre sotto il profilo organizzativo, è intervenuta la disciplina dettata con d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89; sono intervenuti, altresì, il d.l. 31 maggio 2014, n. 83 “Artbonus” convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 106 “Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo”^[21].
Questi recenti interventi normativi hanno cercato di superare i ritardi del nostro ordinamento ad incentivare le attività dirette alla promozione e allo sviluppo del patrimonio culturale con il coinvolgimento dei privati.
In particolare, l’Artbonus è uno strumento attraverso il quale per cittadini ed imprese sarà possibile effettuare erogazioni liberali con forti agevolazioni fiscali, destinate ad interventi di recupero e salvaguardia del patrimonio culturale; inoltre, la tendenza che si può rilevare è quella di ampliare le forme di diffusione della cultura nella direzione di una migliore valorizzazione.
 
2. La valorizzazione e la fruizione pubblica del patrimonio culturale attraverso le nuove tecnologie.
Tuttavia, i progressi che si sono registrati nel tempo sia nella disciplina,  sia nella considerazione delle politiche pubbliche, lasciano ancora spazio a dubbi e problemi causati dalla complessità del settore, e dalle incertezze che  sono state determinate prevalentemente da alcune scelte legislative che hanno concentrato l’attenzione per lungo tempo sulla prevalenza delle funzioni di tutela e conservazione, sul riparto delle funzioni tra Stato e Regioni e la separazione delle funzioni di tutela e di valorizzazione.
Sono ancora tante le questioni aperte di cui il diritto dovrà occuparsi nei prossimi anni, a cominciare dall’esigenza di concepire definizioni di patrimonio culturale e di beni culturali adeguati alle civiltà contemporanee o la necessità di conciliare la tendenza all’esistenza di un patrimonio culturale universale e, contemporaneamente, il rispetto delle diverse identità culturali e la valorizzazione dei territori, o ancora l’esigenza di incrementare il ruolo dei privati da conciliare con la finalità pubblica di valorizzazione, e, certamente non  ultima, la questione della redditività economica del patrimonio culturale.
La complessità del settore è prodotta anche dalla molteplicità di interessi che ruotano intorno ai beni culturali che rende tutto più problematico, perché non solo questi interessi si rivelano spesso in contrasto tra loro – ad esempio incrementare l’accesso ad un sito culturale può creare problemi di preservazione dello stesso, limitare la circolazione dei beni per giuste ragioni di preservazione può ridurne la fruizione – ma anche perché i diversi interessi possono riguardare il medesimo bene.
A ciò si aggiunga la costante dialettica tra pubblico e privato e la necessaria presenza di più soggetti istituzionali che devono occuparsi della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale.
I problemi da affrontare sono ancora molti, e tra questi vi è anche l’esigenza di definire il rapporto tra patrimonio culturale materiale e immateriale, definizione che comporta il dover mettere in discussione lo stesso concetto di bene culturale,  l’aggiornamento delle funzioni di tutela, valorizzazione e fruizione che vanno riconsiderate in ragione delle nuove tecnologie applicate al settore, il rafforzamento del ruolo dei privati che sembrano ancora sottoutilizzati.
L’attività di valorizzazione tramite le nuove tecnologie, costituisce un tema  che merita attenzione perché ancora poco indagato; e se da una parte l’utilizzo delle tecnologie digitali ha contribuito notevolmente alla diffusione della conoscenza del patrimonio culturale, dall’altra pone problemi di regolamentazione diversa da quella tradizionale, per intenderci quella del Codice dei beni culturali.
L’attività di valorizzazione, quando avviene virtualmente, riesce a svilupparsi in modi e forme che possono sfruttare molto efficacemente sia le potenzialità attrattive del bene culturale in sé, sia gli innovativi modelli di presentazione dei contenuti;  le più recenti tipologie di offerte culturali interattive e multimediali, come le applicazioni per smartphones, le nuove audio e video guide, gli spettacoli e gli allestimenti interattivi e multimediali, sono modalità innovative e attuali, destinate ad avere uno sviluppo sempre maggiore.
Le tecnologie digitali possono essere impiegate nella virtualizzazione dei beni culturali esistenti e nella realizzazione di piattaforme per la fruizione degli stessi, nonché nella creazione di nuovi prodotti culturali.
Tuttavia, se da una parte è facile mettere in evidenza la ricaduta positiva delle innovazioni tecnologiche per la maggiore fruizione dei beni culturali, dall’altra tali innovazioni comportano problemi di adattamento del sistema esistente e di  adeguate risposte alle nuove esigenze.
E’ necessario, in primo luogo, verificare se l’ordinamento può, allo stato, essere in grado di affrontare e regolare tali profili innovativi; in secondo luogo, occorre capire se  auspicare un adeguamento della disciplina, in grado di regolare il settore con nuovi strumenti, e, in tal caso, quale tipologia di interventi auspicare, che possano cioè essere indirizzati o alla liberalizzazione del settore o alla creazione di un nuovo governo del settore con nuovi limiti e controlli più adeguati alle innovazioni che la civiltà del digitale impone.
Un’altra questione riguarda la natura stessa dei prodotti della tecnologia che possono determinare la nascita di nuovi prodotti culturali, espressione della civiltà attuale, la cui tutela e valorizzazione potrebbe essere prevista con riferimento alla loro valenza culturale immateriale, e che già pone problemi circa l’adeguatezza delle forme di protezione che l’ordinamento attualmente  propone[22].
 
3. Nuove tecnologie e promozione della cultura
Le nuove tecnologie applicate al patrimonio culturale possono  svolgere un ruolo fondamentale e positivo nel miglioramento delle condizioni e nell’incremento della  pubblica fruizione dei beni culturali,  modernizzando l’offerta culturale.
Le nuove attività di catalogazione, riproduzione, recupero, digitalizzazione e messa a disposizione del pubblico delle opere, rese possibili dalla diffusione sul web, rendono il patrimonio culturale più evidente, comprensibile e fruibile a cittadini e visitatori.
La fruizione avviene nei confronti del “mondo virtuale” dei beni culturali e  la semplice possibilità di connettersi via internet, contribuisce alla fondamentale esigenza di accrescere le conoscenze del patrimonio culturale in tutto il mondo. La rete internet ha determinato, infatti, la globalizzazione dei contenuti culturali, in quanto permette a chiunque, in qualunque parte del mondo ed in ogni momento, di poter fruire del contenuto digitalizzato. Si pensi ai siti web dei musei,  alle biblioteche digitali, e ancora alla creazione di applicazioni per smartphone e tablet che si occupano della conoscenza e diffusione di arte e cultura[23], e sarà facile percepire l’enorme progresso delle esperienze culturali destinate ad una platea particolarmente vasta.
La fruizione virtuale, poi, riesce ad estendersi in modi e forme che possono sviluppare molto efficacemente  tutte le potenzialità attrattive del bene culturale in sé, attraverso gli innovativi modelli di presentazione dei contenuti e le nuove tipologie di offerte culturali interattive e multimediali.
Non vi è dubbio che le tecnologie per le loro enormi potenzialità applicate ai beni culturali,  pertanto, vanno viste con favore, apprezzandone i contenuti positivi, in quanto possono contribuire alla salvaguardia dell’identità culturale dei luoghi, alla diffusione della cultura e alla produzione di nuove offerte culturali, e, possono costituire un importante motore a supporto della crescita competitiva, nonché allo sviluppo di modelli di business innovativi e remunerativi, con il vantaggio di diffondere la conoscenza di beni senza pericoli per la loro conservazione o manutenzione.
La globalizzazione dei contenuti culturali[24] e la loro fruizione virtuale, che oggi sono consentite dalla rete applicata all’uso di dispositivi mobili, permettono a chiunque, in ogni momento e luogo e con estrema facilità, di entrare in contatto con il patrimonio culturale che si trova conservato nei luoghi e negli istituti della cultura di tutto il mondo, realizzandone facilmente l’accesso  rispetto a luoghi, beni e culture, anche lontani rispetto al fruitore. Tutto ciò, sotto il profilo socio-culturale, aiuta a recuperare e trasmettere più facilmente alle generazioni future l’identità culturale del proprio paese e nello stesso tempo favorisce le conoscenze di altre culture[25].
I prodotti che costituiscono riproduzioni, video, spettacoli digitali, collegati al patrimonio culturale, possono rappresentare espressione del valore culturale di  questi tempi e di quelli futuri, svolgendo anche quella  funzione sociale che è propria della cultura, secondo la nostra Costituzione.
Inoltre, l’apporto delle tecnologie già da tempo costituisce un valore aggiunto rispetto alla visita  nel sito culturale, che si arricchisce di nuove esperienze, interattive e multimediali.
L’arte e la cultura possono, infatti, mantenere i propri pregi e valori, e allo stesso tempo, si rinnovano e trovano una nuova collocazione nell’era dei dispositivi smart e delle città intelligenti, prestandosi a nuovi e più efficaci modelli di fruizione.
Il supporto alla visita culturale tradizionale, grazie ad una piattaforma che offre una fruizione totale delle opere, e una più completa conoscenza delle stesse e del luogo in cui si trova il visitatore, amplia le opportunità di conoscenza.
Questa funzione può essere svolta da dispositivi che vengono forniti al visitatore all’interno del sito culturale stesso, tra cui le più innovative audio e video guide, ma anche dai moderni softwares realizzati come applicazioni per smart terminals, le c.d. app per smartphones e tablets, scaricabili dall’utente sul proprio dispositivo mobile personale, anche all’interno del sito, al momento dell’acquisto del biglietto o in un momento precedente.
Tali innovazioni sono utili anche in un’ottica diversa da quella della visita culturale: il “restauro” e la ricostruzione digitale sono  molto utili per studiare gli interventi di restauro conservativo ed estetico sui beni culturali, in quanto consentono un riscontro visivo e con molti dettagli sui materiali, che non crea problemi per il bene, e ciò è ormai noto a chi opera nel settore.
La visita diretta di opere d’arte o monumenti garantisce un’esperienze che il mondo virtuale non può sostituire, ma questa può essere arricchita da altri elementi, oltre a permettere di scegliere preliminarmente se recarsi o no presso quel sito.
La visita virtuale, inoltre, può avvenire anche al solo fine meramente esplorativo e di arricchimento culturale, o per ragioni di studio, oppure da parte di persone con disabilità  o da chiunque abbia interesse a conoscere luoghi, paesi e culture, anche lontani geograficamente. Diverse app, ormai permettono una “visita virtuale”, accompagnata da informazioni, video esplorativi ed altri contenuti multimediali, oltre alla funzione di “zoom” delle immagini delle opere ad alta definizione.
È evidente che le  funzioni delle tecnologie applicate ai dispositivi mobili, quella di supporto alla visita reale e quella di visita virtuale, non sono affatto alternative, ma si completano vicendevolmente.
La crescita del mondo virtuale svolge un’altra importante funzione, in quanto cambia l’immagine stessa del ruolo della cultura: essa non è più solo uno strumento di arricchimento intellettuale, destinata ad una elìte,  a volte di difficile comprensione e quindi  apprezzabile forse solo da pochi amatori o esperti.
Attraverso le nuove tecnologie la platea di chi ne può fruire si amplia, perché viene interessato e coinvolto maggiormente. L’arte e la cultura, con un approccio più  semplice e comprensibile a tutti, possono essere valorizzate con un percorso che trasporta il pubblico in una dimensione di immagini, suoni, emozioni, regalando un’esperienza più ricca, completa e fruibile da tutti.
Le innovazioni tecnologiche possono valorizzare tutte le possibili esperienze che derivano dall’arte e dalla cultura: da quella educativa a quella celebrativa della memoria storica, da quella estetica e ricreativa, a quella emozionale.
Ma le innovazioni tecnologiche non sono solo integrative nella diffusione e valorizzazione culturale, in quanto possono far nascere  nuovi prodotti culturali, come gli “spettacoli multimediali”, che si stanno sviluppando e diffondendo. Essi costituiscono, a ben vedere, da un lato, un modo, prima non sfruttato, di vivere le singole forme di arte in essi racchiuse e, dall’altro, anche una nuova forma d’arte ed un diverso prodotto artistico-culturale, tra l’altro espressione della moderna società[26].
 
4. Innovazioni tecnologiche applicate ai beni culturali e nuove problematiche giuridiche.
Pertanto, sono molti gli aspetti positivi dell’uso della tecnologia nel settore dei beni culturali, anche se è altrettanto facile evidenziare le criticità che da tale uso possono derivare.
Innanzitutto, si pone il problema dell’uso distorto delle immagini di beni culturali, della contraffazione delle immagini o dei loghi, e dell’utilizzo, solo a scopo commerciale, delle riproduzioni dei beni culturali.
Inoltre, quando attraverso le nuove tecnologie vengono creati  nuovi prodotti culturali, come gli spettacoli multimediali o performance artistiche salvate in formato digitale, si pone il problema della loro natura di beni culturali immateriali, tra l’altro “espressione di identità culturale collettiva” ai sensi dell’art. 7-bis del Codice dei beni culturali, che aggiungono una nuova categoria di beni culturali, e pongono problemi di adeguamento delle regole complessive  esistenti.
Per quanto riguarda l’applicazione dei supporti virtuali ai beni culturali,  la disciplina prevista nel Codice dei beni culturali può essere applicata nella parte relativa alle riproduzioni dei beni culturali (artt. 107-108) e nella parte che riguarda i servizi per il pubblico (art. 117). Nel Codice dei beni culturali, gli artt. 107 e ss. dettano la disciplina relativa alle riproduzioni[27], mentre l’art. 117 disciplina i c.d. servizi per il pubblico, che comprendono anche il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni dei beni culturali (art. 117, comma 2 lett. a), oltre che la gestione dei punti vendita e l’utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni (art. 117, comma 2 lett. d).
Tali servizi secondo l’art. 115, comma 1, costituiscono attività di valorizzazione e possono essere gestiti in forma diretta o indiretta, tramite concessioni a terzi anche in forma congiunta o integrata, dalle amministrazioni cui i beni culturali pertengono, e secondo le ulteriori modalità previste dallo stesso art. 115 nei commi successivi.
Il potere di concedere l’autorizzazione all’uso strumentale e alla riproduzione secondo l’art. 107, appare rimesso alla mera discrezionalità dell’ente, senza che il richiedente vanti alcun diritto ad ottenere l’autorizzazione al ricorrere di determinate condizioni. Ad ogni modo, il consenso dovrà essere negato se l’uso o la riproduzione siano suscettibili di danneggiare il bene (art. 107, comma 2). Con decreto ministeriale — d.m. 20 aprile 2005  — sono determinati gli indirizzi, i criteri e le modalità per la riproduzione dei beni culturali ai sensi dell’art. 107 del Codice.
È previsto in questo decreto che l’autorizzazione avvenga ad opera del responsabile dell’istituto che ha in consegna i relativi beni, sulla base di valutazioni che hanno ad oggetto la finalità della riproduzione, anche sotto il profilo della compatibilità con la dignità storico-artistica dei beni da riprodurre, il numero delle copie da realizzare, la verifica di “tollerabilità della metodica sulla copia da riprodurre”.
Le riproduzioni di cui all’art. 107, insieme agli usi di cui agli articoli 106 (uso individuale) e 107 (uso strumentale e precario) non avvengono generalmente a titolo gratuito. L’autorità che ha in consegna i beni, infatti, ha il potere di determinare i relativi corrispettivi di riproduzione e canoni di concessione (art. 108). I canoni ed i corrispettivi sono determinati tenendo anche conto di specifici fattori espressamente indicati dalla norma, quali: il carattere delle attività che si riferiscono alle concessioni d’uso, le modalità di esecuzione delle riproduzioni, il tipo ed il tempo di utilizzazione degli spazi e dei beni, l’uso e la destinazione delle riproduzioni, nonché i benefici economici che ne derivano al richiedente. Deve segnalarsi, inoltre, l’esistenza di un Tariffario, fissato con decreto ministeriale[28], il quale, nonostante l’entrata in vigore del Codice e la conseguente abrogazione della legge Ronchey, continua ad essere, per le amministrazioni, un parametro di riferimento – che si ritiene ormai inadeguato – indicativo dei compensi da richiedersi per l’uso e la riproduzione dei beni culturali e contiene indicazioni dettagliate sulle modalità di sfruttamento economico dei beni culturali. Esistono, però, alcuni casi di dispensa dalla necessità di corrispondere canoni o corrispettivi.
Il Codice prevede alcune eccezioni alla regola generale dell’utilizzo pagante. Infatti, nessun canone è dovuto — e ciò dovrebbe rappresentare una disposizione vincolante per l’amministrazione — per le riproduzioni richieste da privati per uso personale o per motivi di studio, ovvero da soggetti pubblici o privati per finalità di valorizzazione, se realizzate senza scopo di lucro (art. 108, comma 3). Quest’ultimo è il caso, ad esempio, delle riproduzioni effettuate da soggetti pubblici non solo ai fini di catalogazione, ma anche allo scopo di incrementare la conoscenza e la fruizione dei beni attraverso la pubblicazione delle immagini sulle banche dati pubbliche on line; ovvero delle riproduzioni destinate alle locandine e brochure promozionali di un determinato territorio, realizzate da soggetti pubblici o anche da privati (come, ad esempio, una catena alberghiera), volte alla valorizzazione del patrimonio culturale di una determinata zona e, ovviamente, non accompagnate dalla vendita delle riproduzioni stesse. Anche nelle ipotesi di esenzione dalle fees di riproduzione sopra delineate, la norma assicura che sia comunque corrisposto il rimborso delle spese sostenute dall’amministrazione concedente.
La disposizione di cui sopra è stata  modificata dal c.d. decreto Artbonus, d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. n. 106/2014[29]. L’articolo 108, più precisamente, regola i canoni di concessione, i corrispettivi e le cauzioni che le istituzioni museali e archivistiche statali debbono richiedere per consentire la riproduzione dei beni da esse custoditi. In particolare, il comma 3 di tale articolo prevedeva che il permesso alla riproduzione poteva essere concesso gratuitamente solo a due classi di richiedenti. La prima includeva i privati che intendono utilizzare le copie per usi personali o di studio; la seconda prevedeva solo soggetti pubblici che richiedessero l’uso con finalità di valorizzazione.
Rispetto alla precedente versione del comma 3, si è verificato un ampliamento della sfera dei soggetti legittimati ad usufruire dell’esenzione per fini di valorizzazione, che prima poteva essere accordata solo a soggetti pubblici. È stato però aggiunto che il fine non deve essere di lucro. L’autorizzazione all’uso, poi, non è automatica al ricorrere dei relativi presupposti, ma deve essere richiesta anche quando lo scopo dell’uso rientri in una delle fattispecie di esenzione dai corrispettivi di riproduzione di cui sopra. D’altra parte, è avvenuto, anche di recente,  che l’uso non autorizzato, a scopo commerciale, pubblicitario ha determinato in certi casi, e le amministrazioni non sono state in grado di prevenirla, una distorsione della destinazione della valenza culturale del bene riprodotto[30]. A questo proposito un caso che ha avuto ampia risonanza ed ha acceso un vivo dibattito, soprattutto in vista di una certa tendenza alla liberalizzazione dell’uso delle riproduzioni di beni culturali, è quello relativo alla riproduzione e pubblicazione, per scopi pubblicitari, a scopo di lucro, dell’immagine della statua del David di Michelangelo in una versione “armata”, da parte di una società americana produttrice di armi. In quella fattispecie si trattava di un uso abusivo, in quanto in caso di utilizzo a scopo commerciale era necessaria l’autorizzazione, inoltre si erano evidenziati, anche secondo il parere dell’Ufficio legislativo del Mibact[31], profili relativi alla lesione della valenza immateriale del bene.
D’altra parte, lo sviluppo tecnologico e la diffusione dei social network ha incrementato il numero e lo scambio di riproduzioni fotografiche più o meno modificate, rendendo molto difficile, se non impossibile, allo stato, garantire un effettivo controllo.
Il diffuso uso delle app ha stimolato, come già da tempo accade per i siti internet dei musei, un mercato parallelo di piattaforme non ufficiali e probabilmente abusive: alcune di esse, infatti, sono ingannevoli per il consumatore, soprattutto per il turista straniero, il quale non è in grado di distinguere il logo e l’immagine ufficiale da quelli contraffatti. Queste dovrebbero essere individuate, valutate ed eventualmente sanzionate.
Da qui discende anche la necessità di riconsiderare tutta la disciplina, ad esempio favorendo ulteriori forme di liberalizzazione per l’uso personale e non commerciale o irrigidendo le sanzioni per eventuali violazioni.
Nell’ambito della disciplina sin qui prospettata, il citato decreto “Artbonus” ha introdotto un’altra disposizione, con l’intento di introdurre forme di liberalizzazione. Il nuovo comma 3-bis dell’art. 108 del Codice, liberalizza la riproduzione dei beni culturali diversi dai beni bibliografici e archivistici, nonché la divulgazione con qualsiasi mezzo delle immagini di beni culturali, legittimamente acquisite, in modo da non poter essere ulteriormente riprodotte a scopo di lucro, nemmeno indiretto; a condizione che ciò avvenga senza scopo di lucro, per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero, espressione creativa o promozione della conoscenza del patrimonio culturale.
Gli usi di cui al nuovo comma 3-bis dell’articolo 108, a differenza delle ipotesi di mera esenzione dall’obbligo di pagamento di un corrispettivo di cui al comma 3, costituiscono situazioni eccezionali rispetto alla necessaria  autorizzazione dell’autorità che ha in consegna i beni. La riproduzione è consentita se avviene con modalità che non comportino alcun contatto fisico con il bene, né l’esposizione dello stesso a sorgenti luminose, né l’uso di stativi o treppiedi all’interno degli istituti della cultura.
Il comma 3 bis, precisa, anzitutto, quali siano le finalità che garantiscono la libera riproducibilità di un bene culturale statale. Previsto che le attività di riproduzione siano svolte senza scopo di lucro e senza oneri per le pubbliche istituzioni, esse devono considerarsi libere ove siano svolte per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero o espressione creativa, promozione della conoscenza del patrimonio culturale. In tutti questi casi non è necessaria alcuna esplicita autorizzazione da parte dei gestori del bene. Si osserva subito che le finalità previste sono amplissime e che è ben difficile trovare esempi di uso non commerciale che non ricadano in quell’elenco.
La norma comunque mostra alcune ambiguità, infatti, ad esempio, il testo legislativo non elenca esplicitamente le tecniche permesse o le tecniche proibite, ma usa un linguaggio generico. Tale scelta di genericità è forse necessaria per consentire alla norma di rimanere valida ed applicabile nonostante le innovazioni tecniche che nel settore della fotografia digitale e della scansione sono ancora in continua evoluzione.
Bisogna riconoscere che questa novità legislativa si muove in una visione più moderna ed adeguata all’utilizzo delle tecnologie e che considera la riproduzione del bene culturale non più come un “surrogato del possesso dell’oggetto originale ma come mezzo per aggiungere valore, prestigio e in definitiva meglio conservare e trasmettere alle future generazioni il bene stesso”[32].
Il concetto è in ogni caso che la riproduzione virtuale non può essere disciplinata in modo assoluto, ma solo in riferimento al finale utilizzo o al riutilizzo dei  prodotti con contenuto culturale. I visitatori dei musei statali, pertanto, potranno ora liberamente scattare fotografie con i propri smartphones e pubblicarle sui social networks o altrove sul web, attività che i musei hanno da sempre tradizionalmente vietato[33].
Occorre evidenziare, poi,  che i proventi derivanti dagli utilizzi di cui sopra, canoni, cauzioni, o dalla vendita dei biglietti di ingresso, nonché da tutte le attività connesse alla gestione degli istituti e luoghi della cultura individuati all’art. 101 del Codice, rappresentano, senz’altro, una risorsa fondamentale da destinarsi alle spese di conservazione, manutenzione e valorizzazione dei beni ad opera dell’autorità che li ha in custodia.
Tuttavia, riteniamo, non debbano costituire necessariamente le sole risorse, in quanto, tra gli elementi virtuosi dell’innovazione introdotta dal decreto “Artbonus” vi è, in un certo senso, il riconoscimento che i canoni e corrispettivi di utilizzo delle immagini non possono essere concepiti come la risorsa principale per provvedere alla conservazione e valorizzazione del patrimonio culturale. A questi introiti, infatti, possono e dovrebbero sempre accompagnarsi quelli derivanti da nuovi modelli di gestione dei beni culturali, incentrati più sulla valorizzazione che sulla mera conservazione, e soprattutto legati all’uso delle tecnologie digitali, le quali rendono possibili nuove modalità di fruizione dei beni stessi e l’offerta di prodotti culturali innovativi. Tra i servizi al pubblico ricordiamo che l’art. 117 comprende attività gestite in forma diretta o indiretta dalle quali è possibile una redditività commerciale tramite l’utilizzo delle innovative tecnologie.
Infatti, il nostro paese può e deve eccellere nella valorizzazione del proprio patrimonio culturale, ponendosi i fondamentali obiettivi del consolidamento della propria immagine, dell’accrescimento della qualità e della quantità dell’offerta culturale al pubblico,  a livello internazionale, degli artisti contemporanei nazionali, dell’incremento dell’attrattiva turistica; tutti fattori che contribuiscono, peraltro, ad aumentare il benessere ed il livello occupazionale nel paese.
Nel mondo delle nuove tecnologie, in cui il visitatore è travolto dalla vastità dell’offerta culturale ed è, conseguentemente, sempre più esigente, l’Italia, che ha un patrimonio culturale vastissimo e, per comune opinione,  non abbastanza valorizzato, si trova a concorrere con molti paesi che hanno una storia ed una cultura molto più recente, ma che sono già stati in grado di sviluppare e mettere in atto nuove strategie di marketing nel settore culturale, e che hanno una fortissima attrattiva sui visitatori.

5. Patrimonio culturale immateriale e  prodotti culturali virtuali.
Le novità tecnologiche e l’utilizzo di queste nel campo dei beni culturali può determinare, come si è visto, o la diffusione virtuale dei beni attraverso le riproduzioni, o l’esistenza di nuovi prodotti culturali, che ampliano la categoria  mettendo in discussione la nozione stessa di beni culturali.
Come è noto, il concetto di beni culturali,  ha vissuto una progressiva evoluzione[34]. Si è passati da una concezione fortemente legata alla materialità  dei beni storici e artistici  e diretta soprattutto alla tutela, catalogazione e conservazione di beni intesi come res,  e presi in considerazione da un punto di vista statico,  ad una visione più dinamica e ad una accezione di bene culturale che privilegia la dimensione immateriale del bene, “espressioni di identità culturale collettiva”, secondo l’art. 7 bis del Codice dei beni culturali, inserito dal d. lgs. 62/2008, a sua volta emanato in ragione delle Convenzioni Unesco per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e la promozione delle diversità culturali[35].
Così, le cose d’arte e quelle storiche rientrano in una visione non più  legata esclusivamente al loro pregio estetico o artistico, ma anche al loro valore intrinseco immateriale. In questa concezione evolutiva del concetto di bene culturale, pertanto, va tutelato non solo il bene in senso stretto in quanto res, ma anche la valenza immateriale in questo compreso[36].
La immaterialità del patrimonio culturale emerge, poi, in un’altra accezione contenuta nella disciplina del Codice dei beni culturali ( art. 120) e da talune disposizioni del Codice dei contratti pubblici sulle sponsorizzazioni (artt. 26 e 199-bis), e ancor prima secondo la prassi che si fondava sulle capacità di diritto privato degli enti pubblici.
La sponsorizzazione[37], infatti, si radica sul valore immateriale del bene, ovvero sul marchio distintivo che esso propaga, e che è suscettibile di determinare benefici in relazione all’ immagine che ne deriva allo sponsor. Infatti, quest’ultimo si avvale della  componente di valore culturale-identitario e non della cosa in quanto tale, in modo che l’iniziativa determina effetti positivi sotto il profilo di immagine e di reputazione dello  sponsor[38].
In un altro senso l’immaterialità è rappresentata dalla utilizzazione del bene culturale tramite riproduzioni, compresa quella via web o in genere via strumento mediatico. In questi casi viene diffusa la valenza culturale del bene, in quanto è evidente che lo strumento di diffusione in sé non ha alcun valore rilevante, ma produce l’effetto di promuovere e valorizzare l’essenza culturale del bene.
I beni culturali sono testimonianza di civiltà, e ciò determina che la consistenza materiale ed oggettiva del bene non siano affatto gli aspetti che ne qualificano la natura culturale, ma essi sono intrinsecamente caratterizzati da profili immateriali come l’ accrescimento delle conoscenze e l’insita qualità di apportare un miglioramento della personalità degli individui^[39]. Il bene è culturale non per la sua qualità oggettiva ma per la sua funzione sociale.
Per questa ragione viene estesa la categoria dei beni culturali a beni-valori che pur non consistendo in cose materiali, offrono testimonianza di tradizione, costume, storia, arte ecc., ampliando così le occasioni di tutela e le opportunità di valorizzazione e di sviluppo culturale; di conseguenza, la tutela apprestata dal legislatore  attiene più che alla sua materialità, al valore che il bene esprime e alla funzione sociale cui il bene può assolvere.
 
6. Innovazioni  tecnologiche e patrimonio culturale tra liberalizzazione e governo del settore.
La riproduzione del bene culturale, che è alla base di qualsiasi uso digitale dei beni culturali, può consistere nelle riproduzioni destinate ai cataloghi delle mostre, ai libri d’arte, ad uso nell’ambito del merchandising museale, ai pannelli esplicativi e agli altri materiali informativi all’interno delle mostre, alla promozione (locandine, manifesti, manchette pubblicitarie ed altri materiali di comunicazione) nonché, più di recente, ai siti web, alle c.d. “app” (applicazioni per smartphones e tablets) ed ai nuovi prodotti interattivi e multimediali, realizzati anche in occasione di mostre ed eventi culturali. La riproduzione dei beni culturali può essere effettuata, naturalmente, anche dalla stessa pubblica amministrazione per finalità di conservazione.
Ora se è vero che le riproduzioni dei beni culturali vanno viste in un’ottica positiva, in armonia con il principio della fruibilità e accessibilità del patrimonio culturale, tuttavia,  vanno ricordate le finalità per cui il bene culturale deve essere valorizzato e reso fruibile cioè le finalità collegate all’interesse pubblico alla cultura, e in applicazione dei criteri di economicità, efficienza, efficacia; in ogni caso, va anche rammentato che il mettere a reddito il bene pubblico culturale, nei confronti del quale vi è una garanzia costituzionale,  va bilanciato con il diritto alla fruizione, tanto più se si tratta di una fruizione per finalità commerciali. E’ necessario, dunque, che le forme di liberalizzazione non vadano a contrastare con le finalità collegate all’interesse culturale dei beni di cui si tratta.
Infatti, non sono le qualità della cosa in sé che costituiscono oggetto dell’attenzione del legislatore, quanto l’interesse pubblico, costituito dalla loro funzione sociale, che tali beni rappresentano. In tale interesse consiste l’elemento comune dei beni culturali^[40].
Il valore culturale rappresenta   una  qualità dei beni  che giustifica la differenziazione del loro regime proprietario. Pur restando certi beni nella titolarità del privato, la gestione e l’utilizzazione dei profili immateriali dei beni appartengono alla pubblica amministrazione perché l’interesse che essi rappresentano costituiscono l’oggetto e l’attenzione di una disciplina differenziata di interesse generale.
“Sono di valore culturale e godono di un regime differenziato di proprietà tutti quei beni che presentano la comune qualità di assolvere per le loro caratteristiche ad una funzione culturale“^[41].
Altro elemento caratterizzante la natura dei beni culturali è la  necessaria fruibilità del valore culturale ad essi immanente da parte della collettività. Per questo si può parlare di pubblicità intrinseca a tali beni. Gli interventi pubblici devono essere diretti alla finalità di promozione della cultura come indica l’art. 9 Cost.. Il legislatore, di conseguenza, sia che si preoccupi della conservazione, manutenzione o tutela, sia che si preoccupi della valorizzazione e gestione deve tendere ad assicurare la migliore fruibilità sociale, la possibilità che il bene sia utilizzato anche a soli fini di godimento estetico, o di accrescimento di conoscenze, o per ragioni di studio: in ogni caso “il bene culturale è un bene di fruizione più che di appartenenza e lo stato deve assicurare il godimento alla generalità dei consociati” ^[42].
Per tali ragioni non vi è dubbio che essi debbano rientrare tra l’altro nella categoria dei beni comuni cioè le “cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona“; beni, cioè, “… a consumo non rivale, ma esauribile … i quali, a prescindere dalla loro appartenenza pubblica o privata, esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali e al libero sviluppo delle persone e dei quali, perciò, la legge deve garantire in ogni caso la fruizione collettiva, diretta e da parte di tutti, anche in favore delle generazioni future” ^[43].
Secondo la Commissione  Rodotà^[44], i beni comuni sono “le cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona” e che, per questo, “devono essere tutelati e salvaguardati dall’ordinamento giuridico, anche a beneficio delle generazioni future“.
Si tratta di una definizione che identifica i beni comuni con il loro essere funzionalmente strumentali rispetto ai diritti che una collettività, intesa come comunità politica, definisce fondamentali.
I beni comuni, secondo la Commissione Rodotà, possono essere nella titolarità di persone giuridiche pubbliche o di privati e, solo quando appartengono a persone giuridiche pubbliche, sono res extra commercium necessariamente gestite da soggetti pubblici. Relativamente ad essi il valore è quello d’uso e non di scambio, mentre l’efficienza economica è subordinata al giudizio di valore intorno alla fondamentalità dei diritti. Detto più semplicemente i diritti che si giudicano fondamentali vanno realizzati indipendentemente dal loro costo economico e senza tener conto delle regole del mercato^[45].
Sono beni comuni, secondo l’articolato proposto dalla Commissione: “i fiumi, i torrenti e le loro sorgenti; i laghi e le altre acque; l’aria; i parchi come definiti dalla legge, le foreste e le zone boschive; le zone montane di alta quota, i ghiacciai e le nevi perenni; i lidi e i tratti di costa dichiarati riserva ambientale; la fauna selvatica e la flora tutelata; i beni archeologici, culturali, ambientali e le altre zone paesaggistiche tutelate“. Beni, cioè, che già rientrano nell’attuale categoria di beni demaniali^[46].
La definizione giuridica attiene, per un verso, alle caratteristiche oggettive dei beni e, per l’altro, alla politicità della decisione intorno all’individuazione dei diritti fondamentali.
Nello statuto giuridico dei beni comuni la dimensione politica appare ancora prevalente su quella economica secondo una logica non proprietaria.
A questo punto occorre domandarsi cosa succede quando le pubblicazioni o comunque le riproduzioni di beni, anche quelli esposti alla pubblica vista, non sono finalizzate a scopi artistici, didattici ed informativi, bensì a finalità solo commerciali.
In tali occasioni, l’uso del bene comporta uno sbilanciamento verso finalità che non sono quelle collegate alla sua natura di bene pubblico, ma viene ripiegato, talvolta con poca accuratezza, verso finalità che dovrebbero essere cedevoli rispetto a quella del loro uso più appropriato.
Non vi è dubbio che, altro è, se il bene riprodotto venga utilizzato per scopi coerenti con la sua funzione sociale e nel contesto ambientale coerente con la sua natura, altro è, nell’ipotesi in cui il bene è utilizzato in funzione promozionale e caratterizzante di un messaggio pubblicitario.
In questa seconda ipotesi, la materia potrebbe essere regolata o ponendo limiti e divieti (forse difficilmente riscontrabili e applicabili in tutte le possibili variabili del mondo tecnologico) o sottoponendo la loro riproduzione a scopi imprenditoriali e al pagamento di canoni commisurati ai benefici attesi dall’utilizzazione. La prima strada, quella di prevedere regole adeguate, comporta non certo  limiti legislativi ulteriori, ma un’attenta valutazione delle amministrazioni al momento in cui siano tenute ad intervenire con il loro potere regolatore.
La seconda alternativa comporterebbe un’ampia liberalizzazione del settore, lontana dalla impostazione pubblicistica del nostro ordinamento e comunque troppo rischiosa, viste le continue prospettive di sviluppo delle potenzialità del mondo virtuale, che possono portare ad un uso distorto o a contraffazioni di immagini, e solo in un’ottica di redditività economica.
La via migliore è come spesso accade quella di mezzo, nel senso che non sembrano necessari particolari vincoli e limiti normativi, ma nell’ambito della disciplina esistente, occorre rafforzare l’azione delle competenti amministrazioni che da una parte possano verificare l’uso commerciale delle riproduzioni, in modo che non venga distorta la finalità principale di diffusione della cultura, dall’altra che possano agire, anche con metodo manageriale, imponendo royalties in caso di utilizzo commerciale, ed in modo che la fruizione possa essere migliorata per effetto delle royalties che consentono una manutenzione più accurata e una gestione migliore e più adeguata, in linea con il principio di massima valorizzazione, che deve investire anche la componente immateriale[47].
Naturalmente non vanno disconosciute le difficoltà anche pratiche della gestione di tale royalties, sia per l’individuazione dei beni  ad uso controllato, sia per la determinazione dei canoni, delle relative eccezioni, delle procedure da seguire, dei controlli.
Quanto alla disciplina relativa alla valenza culturale immateriale di certe attività, malgrado alcuni sforzi del legislatore che con il decreto 62/2008 ha introdotto l’art. 7 bis[48], permane nella struttura del Codice dei beni culturali la necessità delle forme di tutela e valorizzazione in collegamento con la res[49].
Inoltre, la immaterialità del patrimonio culturale pone  il problema di individuare tali beni, se di beni si può parlare in questo caso, considerata  l’ incertezza sulla qualificazione di tali tipologie di beni (?) o attività[50].
Non c’è dubbio che sono molte le difficoltà nell’ individuare ciò che vada ascritto ad una categoria così vasta ed eterogenea, sì che ogni esperienza umana, che è ripetuta nel tempo e comunque abbia acquisito valore in una determinata comunità può essere considerato cultura[51].
Le difficoltà si moltiplicano quando si cerca di individuare quali possano essere gli strumenti per tutelare i beni culturali immateriali: è evidente, infatti, che non possono certo essere impiegati gli strumenti tipici del Codice dei beni culturali, basati sul divieto di apportare modifiche, sul controllo della circolazione dei beni culturali e in genere su istituti che hanno come salda presupposizione una res.
In sostanza, i beni culturali immateriali si prestano a forme di promozione e valorizzazione e forme di tutela, ma non di controllo da intendere come imposizioni e divieti relativi a  modifiche o alla staticità conservativa, che sarebbe in contrasto con la loro stessa natura.
Infine, le moderne tecniche di produzione di contenuti culturali immateriali generano nuovi prodotti culturali: si pensi alle espressioni del mondo dell’arte realizzate attraverso l’uso di strumenti informatici, alle forme d’arte virtuali, e che circolano nella rete. Molti di questi contenuti, appartenenti al mondo delle moderne tecnologie digitali e del web, possono essere considerati beni culturali immateriali, o potrebbero in futuro costituire “testimonianze fondamentali” della civiltà e società attuale. Inoltre, attraverso gli strumenti informatici  è possibile, sia  garantire la conservazione  di beni digitali culturali, ma anche di prodotti artistici come una performance, che, se non venissero salvati con le tecniche digitali, sarebbero  destinati ad essere dimenticati o non conosciuti.
 
6. Considerazioni conclusive
Si può rilevare in conclusione che, tenendo presente i risvolti di redditività economica e di sviluppo della valorizzazione del patrimonio culturale attraverso le tecnologie, di cui si è detto, i nuovi contenuti multimediali prodotti per la fruizione sulle piattaforme, hanno spesso carattere creativo e possono costituire oggetto di protezione, e le riproduzioni  possono costituire  oggetto di esclusiva, trattandosi generalmente di softwares.
Entrambi questi aspetti sono indici di nuove possibilità di sviluppo di un nuovo mercato degli strumenti e dei prodotti della tecnologia, con molteplici prospettive di redditività per le istituzioni pubbliche e per i privati che operano nel settore dei beni culturali e delle tecnologie.
Infatti, prodotti multimediali simili a quelli descritti costituiscono, generalmente, loro stessi, nuovi e creativi prodotti artistico-culturali, suscettibili di protezione autoriale e di gestione, anche remunerativa, dei relativi diritti, da parte delle istituzioni.
Le istituzioni possono acquisire tali diritti con la produzione e possono, ad esempio, concederli in licenza ad altri musei in tutto il mondo o diffonderli come mostre virtuali itineranti per la valorizzazione dell’attrattiva turistica nel territorio di riferimento.
In sostanza, i prodotti culturali illustrati possono rappresentare nuovi beni culturali immateriali che ampliano il nostro patrimonio culturale, da intendersi come patrimonio-risorsa economica per il Paese.
Tuttavia, l’accresciuta domanda di fruizione prodotta dall’aumento del livello culturale e dalla maggiore mobilità,  se da una parte comporta conseguenze indubbiamente positive, dall’altra determina la necessità di proteggere il patrimonio  in ragione del loro intrinseco valore culturale.
Non vanno dimenticati che alcuni limiti alla fruizione vanno previsti soprattutto quando la fruizione e l’avvicinamento positivo alla cultura del pubblico travalica verso lo sfruttamento commerciale del bene fine a se stesso.
Insomma, l’evoluzione delle tecnologie applicate alla fruizione dei beni culturali è positiva se si riusciranno a contenere i pericoli che dall’incremento di queste potrebbe derivare e dall’idea di generale liberalizzazione delle moderne tecnologie.
Inoltre, la disciplina deve ormai tenere conto di altre categorie che ampliano il concetto stesso di beni culturali, come quelli virtuali derivati dall’utilizzo delle innovazioni tecnologiche, e tenere conto del valore globale dei beni culturali che coinvolgono interessi che vanno appunto al di là dell’interesse territoriale, anche se, nello stesso tempo  è importante la valorizzazione degli aspetti culturali dei vari territori.
Le recenti riforme organizzative dotano i luoghi della cultura di maggiore autonomia e introducono numerose innovazioni nella gestione del patrimonio culturale[52]. Tra queste, una migliore integrazione tra cultura e turismo[53], l’ammodernamento della struttura centrale del MIBACT e la semplificazione di quella periferica, una più netta distinzione tra i compiti di tutela e conservazione, che rimangono di competenza delle Soprintendenze, e quelli di valorizzazione, affidati ai nuovi Poli Museali Regionali. Ciò potrebbe fare sperare che nell’ambito di questa rinnovata autonomia sia possibile una adeguata utilizzazione delle nuove tecnologie, ed un miglior funzionamento degli strumenti amministrativi diretti alla promozione culturale, ad una maggiore redditività del patrimonio culturale, ma con un attenta verifica del rispetto delle finalità culturali.
 
 
 
 

Note

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Introduzione – 2. Le origini della querelle: la posizione dell’AGCM  – 3. La legislazione nazionale in materia di concessioni demaniali marittime – 4. Le questioni pregiudiziali sollevate dai Giudici amministrativi e la risposta della CGE – 5. Le conseguenze della pronuncia della CGE sulla normativa interna – 6. Prospettive di riforma: il DDL  C. 4302 – 7. Conclusioni.
 
1. Introduzione.
La materia delle concessioni demaniali lacuali e marittime è stata per lungo tempo interessata dalla problematica connessa alle distorsioni alla concorrenza, conseguenti alla durata e al rinnovo automatico delle stesse: il diritto di proroga automatico, previsto dalla normativa nazionale in favore del titolare della concessione scaduta o in scadenza, sottrae di fatto, il rinnovo della concessione demaniale alle garanzie di tutela della concorrenza che solo le procedure concorsuali e le idonee forme di pubblicità possono assicurare, determinando così un’ingiustificata alterazione degli equilibri del mercato.
Le procedure ad evidenza pubblica, infatti, rappresentano i migliori strumenti a disposizione dell’Amministrazione per poter garantire pari possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali da parte di tutti gli operatori e per riuscire ad individuare il soggetto più idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico.
Ed è per questo che la Corte di giustizia[1], ha sostanzialmente “bocciato” la linea politica italiana destituendo di fondamento la volontà di mantenere un sistema produttivo chiuso alle sollecitazioni esterne e imponendo, all’opposto, l’introduzione di un insieme di regole finalizzate all’apertura del settore balneare turistico-ricreativo.
 
2. Le origini della querelle: la posizione dell’AGCM.
Il problema della tutela della concorrenza dalle distorsioni conseguenti alla durata e al rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime, è stato sollevato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) nella segnalazione AS481 del 20 ottobre 2008.
Le disposizioni nazionali oggetto della suddetta segnalazione dell’AGCM sono state l’articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione (ora abrogato) – che prevedeva che in presenza di più domande per il rilascio di una concessione demaniale marittima, venisse riconosciuta preferenza al soggetto già titolare della concessione stessa (c.d. diritto di insistenza) – e l’articolo 1, comma 2, del D.L. n. 400/1993 (anch’esso abrogato), che prevedeva che le concessioni demaniali marittime avessero una durata di sei anni e siano automaticamente rinnovate ad ogni scadenza per ulteriori sei anni, a semplice richiesta del concessionario, fatto salvo il diritto di revoca di cui all’articolo 42 del codice della navigazione.
L’Autorità ha ritenuto che, per tutelare la concorrenza, sarebbe stato opportuno prevedere procedure – adeguatamente pubblicizzate – di rinnovo e rilascio delle concessioni basate sulla valutazione dell’effettiva equipollenza delle condizioni offerte dal concessionario e dagli altri aspiranti sul piano della rispondenza agli interessi pubblici, nonché l’eliminazione di tutti gli elementi che avvantaggiavano a priori il precedente concessionario.
 
3.La legislazione nazionale in materia di concessioni demaniali marittime.
Sebbene da anni si avvertisse da più parti la necessità di un aggiornamento del codice della navigazione, l’urgenza di provvedere alla completa revisione della normativa in materia di concessioni demaniali marittime si è posta in primo piano a seguito dell’apertura di un iter di infrazione comunitaria nei confronti dell’Italia (n. 2008/4908) circa la disciplina relativa alla preferenza accordata al concessionario scaduto ed all’automatismo del rinnovo delle concessioni turistico-ricreative.
Con la disciplina prevista all’articolo 1, comma 18, del decreto legge del 30 dicembre 2009, n. 194 (in prosieguo: il “decreto legge n. 194/2009”), convertito con legge del 26 febbraio 2010, n. 25 (in prosieguo: la “legge n. 25/2010”), il Legislatore nazionale (“Legislatore”) – in attesa di dare piena attuazione alla normativa comunitaria, nel rispetto dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo e della valorizzazione delle attività imprenditoriali e degli investimenti – ha stabilito che “il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015, è prorogato fino a tale data” ed ha abrogato l’art. 37 comma 2 del Codice della Navigazione contenente il c.d. diritto di insistenza, ossia il diritto di preferenza accordato al concessionario uscente in sede di assegnazione della concessione .
La disposizione è stata ulteriormente modificata con il D.L. del 18 ottobre 2012, n. 179, che all’art. 34 duodecies, con cui tale termine prorogato al 31 dicembre 2020.
Tuttavia, in sede di conversione del summenzionato D.L. 194/2009 con la Legge n. 25 del 2010, il legislatore ha fatto salva la disposizione di cui all’art. 1 comma 2 del D.L. n. 400/1993 recante il rinnovo automatico di sei anni in sei anni per le concessioni demaniali marittime, così che ne è derivata l’apertura di una seconda procedura d’infrazione comunitaria (n. 2010/2734), “accessoria” alla prima, legata al permanere del contrasto tra disciplina interna e disciplina europea a causa dell’automatico rinnovo che, pur senza favoritismi per il concessionario uscente, assicurava di fatto allo stesso titolare di mantenere la concessione per moltissimo tempo, così frustando ogni velleità concorrenziale.
Quest’ultima disposizione è stata poi abrogata con la Legge Comunitaria per il 2010 (pubblicata in G.U. il 2.1.2012 n. 1)  che all’art.11, in modifica del Decreto Legge n. 400/1993, ha eliminato la norma relativa al rinnovo automatico (comma 2 dell’art. 01, convertito con modificazioni dalla Legge n. 494/1993 e successive modificazioni)
Nel frattempo, con il Decreto Legge del 26 marzo 2010, n. 59, è stata trasposta nell’ordinamento interno la Direttiva 2006/123 (“Direttiva”), la quale, nel consentire la libera circolazione dei servizi e nell’assicurare la libertà di stabilimento (art. 1), individua nel regime concorrenziale il criterio attraverso cui erogare servizi e svolgere le attività commerciali e intellettuali, nell’ottica di una competizione trasparente e transnazionale. La Direttiva ritiene che il servizio erogato dalle imprese balneari sia un servizio del settore turismo (destinato al consumatore) ed in quanto tale assoggettabile a gara, con conseguente applicazione delle norme che sovrintendono le procedure ad evidenza pubblica.
L’art. 12 della suddetta Direttiva stabilisce che “1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, includendo al 2 comma la previsione che l’autorizzazione “non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami“.
I menzionati principi sono stati pedissequamente ripresi all’art. 16 del D.L. del 26 marzo 2010, n. 59 .
Il Legislatore, dunque, eliminando il diritto di insistenza ed il rinnovo automatico delle concessioni, ha pienamente recepito i principi comunitari sopra menzionati al fine di garantire la trasparenza, la pubblicità, la libertà di stabilimento e di concorrenza tra operatori interessati ad un attività di servizi, limitata per la scarsità di risorse naturali o per capacità tecniche disponibili.
 
4.Le questioni pregiudiziali sollevate dai Giudici amministrativi e la risposta della CGE.
Nonostante i nobili intenti del Legislatore, la reiterazione delle proroghe senza l’espletamento di procedure imparziali, trasparenti ed aperte a tutti, ha spinto i Giudici Amministrativi a sollevare questioni pregiudiziali in merito alla compatibilità tra la normativa italiana ed i principi comunitari con riferimento alle proroghe disposte dal legislatore italiano con la disciplina prevista dall’art. 1 comma 18 del D.L. del 30 dicembre 2009, n. 194 (conv. in Legge 26 febbraio 2010, n. 25).
Nello specifico, il Tar Lombardia [2] ha ritenuto opportuno sottoporre all’attenzione della CGE il seguente quesito pregiudiziale:
Il Tar Sardegna[3], invece, ha chiesto “se l’articolo 12 della direttiva 2006/123 debba essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative”.
La Corte di Giustizia Europea, in data 14 luglio 2016, con sentenza n. 458, si è pronunciata sulle questioni pregiudiziali sollevate dal Tar Lombardia e dal Tar Sardegna esprimendo i seguenti principi:

1. L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati[4]”.
2. L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo[5].

La Corte, nella pronuncia sopra richiamata ha quindi riaffermato la contrarietà del rinnovo automatico e del diritto di insistenza ai principi comunitari recepiti negli ordinamenti interni.
Conseguentemente ha ritenuto illegittima la proroga ex lege introdotta dal Legislatore[6] poiché ha contribuito a ripristinare, seppure per un periodo transitorio (in attesa del riordino della materia) un rinnovo automatico[7] ormai espunto dall’Ordinamento interno con l’abrogazione dell’art. 37 Codice della Navigazione prima e dell’art. 1 comma 2 del D.L. n. 400/1993 dopo.
La misura adottata, dunque, entra in contrasto con l’art. 12 della Direttiva là dove “prevede la proroga automatica della autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati” nonché con l’art. 49 del TFUE, poiché il rinnovo automatico determina una disparità di trattamento ingiustificata e restringe il libero accesso al mercato per altri operatori.
Nella parte motiva della sentenza, tuttavia, la Corte specifica la portata dell’art. 12, chiarendo che concerne situazioni in cui il regime di autorizzazione mira a consentire lo svolgimento di attività economiche che prevedano l’utilizzo di risorse naturali scarse: per tali ragioni, non può essere consentito il rinnovo automatico né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente, poiché verrebbe impedito l’accesso alle concessioni ad altri soggetti interessati.
Al punto 43 della sentenza, inoltre, la CGE stabilisce che spetta al Giudice nazionale valutare se le concessioni in questione debbano essere o meno oggetto di un numero limitato di autorizzazioni per via della scarsità delle risorse naturali, rinviando tale decisione all’Organo giudicante interno.
Tuttavia, nell’ipotesi in cui dette concessioni dovessero rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE, è necessario che le Autorità preposte al rilascio di autorizzazioni seguano il relativo procedimento: “qualora il loro numero sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, deve essere soggetto a una procedura di selezione tra i candidati potenziali che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza, in particolare un’adeguata pubblicità“[8].
Lo stesso art. 12, al par. 3, contiene una deroga, stabilendo che gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale. La CGE spiega, altresì, che la riportata disposizione “non può essere interpretata nel senso che consente di giustificare una proroga automatica di autorizzazioni allorché, al momento della concessione iniziale delle autorizzazioni suddette, non è stata organizzata alcuna procedura di selezione ai sensi del paragrafo 1 di tale articolo“.
È necessario, dunque, valutare ogni singolo caso al fine di verificare se il titolare dell’autorizzazione possa legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione in ragione degli investimenti effettuati.
Al contrario, non può essere considerata legittima e rispondente a tali criteri un’indiscriminata proroga riconosciuta a tutti i concessionari in maniera indifferente.
 
5. Le conseguenze della pronuncia della CGE sulla normativa interna.
Alla luce dei principi espressi nella sentenza della CGE n. 458 del 14 luglio 2016 è necessario valutare la portata della stessa anche in relazione alla disciplina nazionale contenuta all’art. 3 comma 4-bis del decreto Legge 5 ottobre 1993, n. 400, come modificato dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Legge Finanziaria 2007), art. 1 comma 253, secondo cui le concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo possono avere durata superiore a sei anni, e comunque fino a venti anni “in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni”.
Tale norma è stata espressamente fatta salva dal Legislatore italiano, che con il Decreto Legge 194/2009 (c.d. Milleproroghe), convertito in Legge n. 25/2010, ha soppresso il secondo comma dell’art. 37 del Codice della Navigazione (“E’ altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze“, c.d. diritto di insistenza) ed ha esplicitamente specificato che sono “fatte salve le disposizioni di cui all’articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494“, riconoscendo la compatibilità della disciplina con i principi di concorrenza, libertà di stabilimento e di non discriminazione contenuti nella normativa comunitaria.
La stessa Commissione Europea, in data 27 febbraio 2012, ha archiviato la procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, non ravvisando altre incompatibilità a seguito dell’abrogazione del diritto di insistenza e di rinnovo automatico.
D’altronde, la descritta disposizione non fa che riprendere il contenuto dell’art. 12 comma 3 della Direttiva, laddove prevede che gli Stati possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi di interesse generale.
La questione, tuttavia, merita di essere ulteriormente analizzata ed è necessario attendere le pronunce dei Giudici nazionali in merito nonché i provvedimenti che saranno adottati delle Autorità preposte alle gestione del demanio marittimo.
Difatti, le valutazioni sulla scarsità delle risorse naturali e sul rapporto tra proroghe ed investimenti spettano unicamente alla Regione o, per delega, ai Comuni.
Ad oggi, è opportuno sottolineare che diversi Enti territoriali hanno provveduto a deliberare la proroga dei titoli demaniali in virtù dell’art. 3 comma 4-bis del decreto Legge 5 ottobre 1993, n. 400, come modificato dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Legge Finanziaria 2007), art. 1 comma 253, consentendo, in questo modo, ai concessionari uscenti di ammortizzare i propri investimenti[9].
La normativa ora richiamata, infatti, riconosce un ampliamento della durata delle concessioni sulla base di investimenti effettuati dal privato.
In particolare, la CGE ha specificato che le proroghe disposte dal governo determinano una disparità di trattamento che “può essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale, in particolare dalla necessità di rispettare il principio di certezza del diritto”[10].
Tale estensione sembra concretizzare un’ulteriore proroga priva di adeguata pubblicità.
Potrebbe, tuttavia, risultare conforme e compatibile al diritto sovranazionale nel caso in cui lo Stato membro giustifichi i motivi imperativi di interesse generale e dimostri che il privato avesse acquisito il legittimo affidamento ad aspettarsi il rinnovo in virtù degli investimenti effettuati.
Il descritto principio deve escludersi qualora non sia stata esperita la procedura di assegnazione ai sensi dell’art. 12 par. 1 della Direttiva, ossia tramite una selezione pubblica, trasparente ed imparziale.
 
6. Prospettive di riforma: il DDL  A.C. 4302.
In data 15 febbraio 2017 è stato presentato alla Camera dei deputati, su iniziativa del Governo, un disegno di legge che, ove approvato e convertito in legge, potrebbe porre fine alla problematica discrepanza tra la normativa interna e quella europea in materia di concessioni demaniali marittime.
Il suddetto disegno di legge, ancora in corso di esame in Commissione, reca infatti una delega al Governo per la revisione e il riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico-ricreativo, nel rispetto della normativa dell’Unione Europea.
L’esigenza di un riordino della materia trae origine dalla complessità della disciplina delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, aggravatasi anche a causa dei numerosi interventi normativi che si sono succeduti negli anni.
Tali interventi sono stati, per la maggior parte, conseguenza diretta delle procedure di contenzioso aperte in sede europea, le quali hanno riguardato essenzialmente i profili della durata e del rinnovo automatico delle concessioni, nonché la liceità della clausola di preferenza per il concessionario uscente.
Il disegno di legge de quo reca i principi e i criteri direttivi cui improntare la riforma e, in particolare, l’articolo 1, comma 1 chiarisce che il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del provvedimento in esame, uno o più decreti legislativi per la revisione e il riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico-ricreativo, nel rispetto della normativa europea.
E’ stabilito che il Governo, nell’esercizio della delega, debba nello specifico:
a) prevedere criteri e modalità di affidamento nel rispetto dei princìpi di concorrenza, di qualità paesaggistica e sostenibilità ambientale, di valorizzazione delle diverse peculiarità territoriali, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali nonché di riconoscimento e di tutela degli investimenti, dei beni aziendali e del valore commerciale, mediante procedure di selezione che assicurino garanzie di imparzialità e di trasparenza, prevedano un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e tengano conto della professionalità acquisita nell’esercizio di concessioni di beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative;
b) stabilire con normativa primaria adeguati limiti minimi e massimi di durata delle concessioni, entro i quali le regioni fissano la durata delle stesse, in modo da assicurare un uso rispondente all’interesse pubblico, nonché prevedere che le regioni possono disporre che un operatore economico possa essere titolare di un numero massimo di concessioni, tale comunque da garantire adeguata pluralità e differenziazione dell’offerta, nell’ambito territoriale di riferimento;
c) stabilire le modalità procedurali per l’eventuale dichiarazione di decadenza ai sensi della vigente normativa sulle concessioni, nonché criteri e modalità per il subingresso in caso di vendita o di affitto delle aziende;
d) prevedere, anche in relazione alle innovazioni introdotte dalla presente legge, un adeguato periodo transitorio per l’applicazione della disciplina di riordino;
e) rideterminare la misura dei canoni concessori con l’applicazione di valori tabellari, tenendo conto della tipologia dei beni oggetto di concessione, anche con riguardo alle pertinenze e alle relative situazioni pregresse, e prevedere la classificazione dei medesimi beni, relativamente alla valenza turistica, in differenti categorie;
f) procedere al coordinamento formale e sostanziale delle disposizioni legislative vigenti in materia, con indicazione esplicita delle norme abrogate;
g) aggiornare le procedure, prevedendo l’estesa e ottimale utilizzazione delle tecnologie digitali dell’informazione e della comunicazione, finalizzate al rafforzamento del sistema informativo del demanio marittimo, favorendo l’interscambio e la condivisione dei dati tra i sistemi informatici delle amministrazioni competenti in materia, nonché garantendo la trasparenza dei rapporti con i destinatari dell’azione amministrativa.
Il successivo comma 2, prevede poi un’apposita procedura per l’adozione dei decreti legislativi di attuazione: la proposta di adozione deve provenire dai Ministri dei beni e delle attività culturali e del turismo, delle infrastrutture e dei trasporti, dell’economia e delle finanze e per gli affari regionali, di concerto con i Ministri dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dello sviluppo economico e per la semplificazione e la pubblica amministrazione, previa intesa da raggiungere in sede di Conferenza unificata e previa acquisizione del parere del Consiglio di Stato, il quale si pronuncia nel termine di trenta giorni dalla data di trasmissione degli schemi di decreto.
Una volta scaduto tale ultimo termine, il Governo può comunque procedere trasmettendo gli schemi di decreto alla Camera dei deputati e al Senato della Repubblica per l’espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia che sono tenute a pronunciarsi nel termine di trenta giorni, decorso il quale i decreti legislativi possono essere comunque adottati.
E’ comunque fatta salva la facoltà del Governo di adottare, entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di attuazione della delega e nel rispetto delle procedura sopra illustrata, disposizioni integrative e correttive.
Infine, all’art. 2 è prevista la clausola c.d. di invarianza finanziaria in virtù della quale, fra l’altro, le Amministrazioni pubbliche interessate provvedono agli adempimenti previsti dai decreti legislativi attuativi nel limite delle risorse finanziarie, umane e strumentali disponibili a legislazione vigente.
Nell’attesa di conoscere l’esito dell’iter legislativo riguardante il DDL in questione, si auspica una maggiore certezza del diritto in una materia, qual è quella delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative, che rappresenta un importante “tassello” dell’economia nazionale.
 
7. Conclusioni.
L’analisi condotta finora ha permesso di evidenziare come la Corte di giustizia, con la pronuncia in commento, abbia inteso affermare l’assoluta preminenza del principio di tutela della concorrenza, estendendo la sua portata e la sua forza fino al limite massimo consentito, al fine di evitare una illegittima compressione dell’assetto concorrenziale del mercato.
Lo scopo è quello di garantire l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente, idonee a tutelare i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza.
La normativa da applicare, in concreto, ai rapporti concessori è, quindi, rinvenibile nei principi europei, che, in forza della loro primarietà, impongono una piena conformazione dell’attività amministrativa interna al quadro regolatorio sovranazionale [11].
L’osservanza di tali principi costituisce, peraltro, non solo attuazione delle stesse regole costituzionali di imparzialità e buon andamento ma, soprattutto, rappresenta effetto diretto dell’applicazione dell’art. 41 della Costituzione, laddove esso stabilisce l’inscindibilità della libertà economica, del mercato e della concorrenza[12].
In una doverosa prospettiva critica, la direzione intrapresa dalla Corte nel voler giustificare, sempre e comunque, le regole del libero mercato e delle procedure ad evidenza pubblica deve, tuttavia, essere sottoposta ad attenta analisi quanto agli effetti, positivi o negativi, che potrà produrre. Il progressivo smantellamento delle c.d. “barriere all’entrata” o la predisposizione di apposite gare di selezione del contraente in mercati con risorse limitate, infatti, potrebbero determinare “fallimenti produttivi” che metteranno a rischio l’interesse sociale della collettività[13].
In un quadro di crisi economico-finanziaria, qual è quello attuale, applicare in modo rigido e acritico le regole della concorrenza può significare, per un verso, dare impulso alla produzione di servizi balneari di qualità, ma, dall’altro, può anche determinare la perdita di numerosi posti di lavoro, già acquisiti, con un notevole aggravio in termini di disoccupazione nel settore turistico-ricreativo.
Ne consegue che le scelte operate a vantaggio del libero mercato debbano essere sempre ponderate con scrupolo e attenzione e costantemente improntate al principio europeo della proporzionalità, inteso quale essenziale parametro di valutazione della legittimità delle performances delle Istituzioni.
In conclusione, occorre interrogarsi sulla reale ed effettiva compatibilità del principio della concorrenza con altri principi (legittimo affidamento, certezza del diritto, diritto al lavoro, proporzionalità), ugualmente rilevanti, che la Corte sembra aver posto in secondo piano per favorire una complessiva ed obbligata liberalizzazione dei mercati, con lo scopo di ottenere l’armonizzazione del quadro regolatorio dei medesimi all’interno dell’Unione europea.
 
 
 
 
 

Note

L'articolo Le concessioni demaniali marittime e il divieto di proroga ex lege proviene da Giustamm.

Il messaggio più importante che dobbiamo lanciare alla classe dirigente del Paese è che se vogliamo davvero combattere la corruzione e la malamministrazione dobbiamo cambiare anche l’approccio al problema della giustizia amministrativa.

Invece di continuare ad invocare misure che rendono più difficile l’accesso alla giustizia e tra queste quelle che colpiscono la giustizia amministrativa, dobbiamo far comprendere che solo potenziando i rimedi che i cittadini possono utilizzare per combattere il malaffare si può uscire dallo stato attuale in cui una buona parte dell’economia è retta dal sommerso e dalle pratiche corruttive.

La giustizia amministrativa è una delle risorse principali per portare l’Italia in una condizione di legalità effettiva.

Si deve però trattare di una possibilità, quella del ricorso al TAR e al Consiglio di Stato, non riservata a chi se la può permettere e solo per poche grandi questioni. Si deve trattare di un servizio reso disponibile in modo diffuso sul territorio, senza impedimenti inutili, gabelle e colli di bottiglia.

Se concepiamo la giustizia amministrativa come un servizio ed una risorsa dobbiamo anzitutto occuparci dell’efficienza della macchina organizzativa che sta alla base del singolo processo e che lo rende possibile.

Questa macchina deve essere resa efficiente orientandola alla soddisfazione del cittadino, che vi accede per il tramite dell’avvocato.

Come in tutte le organizzazioni moderne il cittadino/utente deve essere coinvolto nelle scelte di impostazione: ecco la ragione per la quale anche in occasione del recente avvio del processo amministrativo telematico abbiamo lamentato un coinvolgimento tardivo nella progettazione del sistema che ha portato ad eccessivi formalismi e a perdere, almeno parzialmente, il potenziale di innovazione e di semplificazione che le nuove tecnologie arrecano.

Nel nostro pacchetto di proposte, che portiamo all’esame delle forze politiche anche in vista dell’ormai prossima campagna elettorale, mettiamo in testa quella del metodo di gestione delle risorse che questo sistema processuale ha a disposizione: si tratta di coinvolgere in modo strutturato gli avvocati nel definire le migliori pratiche per ottimizzare queste risorse.

Indichiamo quindi nella scelta di introdurre i consigli giudiziari presso i TAR ed una consulta forense presso il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa un primo passaggio importante in questa direzione.

Nell’ottica poi del migliore utilizzo delle risorse umane a disposizione proponiamo di sperimentare il giudice monocratico, almeno in certi settori. Personalmente sono convinto che, ad esempio, quando si tratti di indurre una pubblica amministrazione a rispettare una sentenza sia davvero uno spreco mettere in campo un processo del tutto analogo, per tempi e numero di soggetti impegnati, a quello che si è già svolto in precedenza. Lo stesso può dirsi quando il cittadino non contrasti un provvedimento negativo ma la semplice inerzia a provvedere (il c.d. famigerato “silenzio” della p.a.).

L’alta professionalità dei giudici amministrativi dovrebbe poi essere impiegata anche in procedure di risoluzione alternativa delle controversie.

Segnalo i due documenti che i nostri gruppi di lavoro hanno messo a punto a questo proposito, uno dei quali riguarda la possibilità che in materia di appalti si preveda la possibilità di richiedere, in alternativa al ricorso, un parere al TAR sulla soluzione della controversie, da rendere previo un confronto in contradditorio tra le parti, dal quale, grazie alla presenza e alla guida del giudice, è altamente probabile che derivi una soluzione rapida e condivisa della lite.

Allo stesso obiettivo di definire la lite in tempi assolutamente rapidi è orientata la proposta di introdurre modifiche alla disciplina dell’udienza cautelare, in modo che la prima udienza in camera di consiglio possa essere valorizzata per definire uno sviluppo del giudizio rapido e aderente alla fattispecie, così da giungere a una decisione effettivamente rispondente alle esigenze di tutela fatte valere.

Un altro nodo che vogliamo venga affrontato è quello dell’eccesiva concentrazione di cause presso il TAR del Lazio, il quale ha accumulato un arretrato di circa 70.000 ricorsi assolutamente non smaltibile senza interventi straordinari: la proposta che avanziamo è quella di una significativa riduzione delle materie di competenze di questo TAR, in modo da contenere i casi di deroga ai normali criteri di riparto.

Per assicurare infine alla Giustizia amministrativa il massimo grado di indipendenza, mettiamo in campo una proposta che prevede tra l’altro che ai giudici del Consiglio di Stato di nomina governativa sia precluso l’accesso alle sezioni giurisdizionali, potendo operare di conseguenza solo in quelle consultive. Si chiede anche di valutare un analoga preclusione, almeno per un periodo di cinque anni, per i magistrati che abbiano ricevuto incarichi fuori ruolo.

Concludo con l’auspicio che da queste nostre proposte nasca un confronto aperto e costruttivo in primo luogo con la magistratura amministrativa, cui va il nostro apprezzamento per l’alta professionalità, l’impegno e la dedizione che consente già ora a questo settore della giustizia di essere il più avanzato ed efficiente rispetto agli altri e poi con quelle forze politiche che accettino di andare oltre il livello dei messaggi propagandistici e abbiano la consapevolezza che non c’è crescita fuori dalla legalità.

(*) Sintesi della relazione all’Assemblea dell’Unione Nazionale avvocati amministrativisti tenutasi a Roma il 16 novembre 2017 presso il Consiglio di Stato

Note

L'articolo Una giustizia amministrativa efficiente leva per la crescita del Paese (*). proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La transitorietà delle regole e l’aspirazione alla stabilità normativa: le plurime stagioni di riforma delle comunicazioni elettroniche nel quadro di un’incessante evoluzione tecnologica. 2. La qualificazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica e la necessità della loro realizzazione: rilevanza finalistica e compatibilità urbanistica. 3. L’”ordinamento della comunicazione” e la sua sussunzione nel novero costituzionale delle materie di legislazione concorrente. 4. Il perseguimento dell’interesse pubblico e la salvaguardia delle istanze unitarie attraverso la previsione di vincoli uniformi. I poteri locali tra criteri localizzativi e limiti alla localizzazione. 5. Il divieto di imporre oneri o canoni per la realizzazione di infrastrutture o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica: la cogenza del principio di legalità e la tutela della concorrenza. 6. I vincoli di semplificazione, accelerazione e non aggravamento procedimentale: le differenti modalità di esercizio della funzione amministrativa. 6-bis. L’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici. 6-ter. L’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica che presuppone la realizzazione di opere civili, l’effettuazione di scavi e l’occupazione di suolo pubblico. 6-quater. Gli interventi su impianti preesistenti. 6-quinquies. Le variazioni non sostanziali degli impianti. 7. Le scelte regolamentari tra volizione-preliminare e volizione-azione: il rischio di dequotare il diritto di difesa processuale. 8. Il divario che permane tra norma e azione nell’esercizio del potere di scelta.
   
           
1. La transitorietà delle regole e l’aspirazione alla stabilità normativa: le plurime stagioni di riforma delle comunicazioni elettroniche nel quadro di un’incessante evoluzione tecnologica.
Le comunicazioni elettroniche costituiscono, ormai da tempo, un fenomeno che non esaurisce i suoi effetti nel solo perimetro del diritto, incidendo e permeando, altresì, vasti e significativi ambiti  economici e sociali.
Una rilevanza, questa, favorita da una irreversibile espansione globale dell’economia e da una “ancora precaria”[1] globalizzazione del diritto, che, a loro volta, trovano nella immediatezza dei rapporti giuridici e nella celerità decisionale dei pubblici poteri un fondamento indefettibile.
Tutto questo ha implicato processi di trasformazione e di adeguamento delle modalità di comunicazione ed interazione, fortemente condizionati da un’inarrestabile evoluzione tecnologica, che ha accostato la tecnica al diritto, in una relazione per molti versi osmotica, in seno ad un ordinamento nel quale “la Techne si rivela, probabilmente, come un fattore generale e trasversale capace di permeare di sé – comunque di interessare in profondità – ogni segmento degli ordinamenti contemporanei, quasi si trattasse del “collante” capace di orientare e di tenere insieme le vicende costitutive del diritto globale e dello stesso diritto amministrativo nelle sue più recenti e innovative espressioni”[2].
Detta attiguità, tuttavia, non ha incrinato la funzione di signoria della norma, ossia la sua capacità  di dominare la tecnica, di ergersi sopra di essa “come criterio di scelta e di attuazione”[3], in guisa di un rapporto che “non è di scopo a mezzo, ma di regola a regolato”[4]. La tecnica, del resto, non esprime di per sé vincolo giuridico, dovendosi essa assoggettare a quel giudizio di doverosità reso dall’ordinamento, prima ancora di poter esprimere normatività e, quindi, trasmigrare “dal regno del possibile (…) al regno del dover fare o non fare”[5].
Essa però condiziona il diritto, offrendogli contenuti ed orientandolo verso “forme e strumenti più agili e flessibili – di vero e proprio auto-adattamento – grazie ai quali accorciare le distanze tra il Nomos e la Techne”[6], laddove la Techne diviene valore e parametro cui conformare altresì l’azione amministrativa[7].
L’intreccio tra tecnica e diritto e l’inverarsi, pertanto, di una normatività tecnologica[8] – tanto da indurre a ritenere che “la tecnica è l’intrinseco modo d’essere del diritto”[9] – hanno al contempo  determinato una trasformazione o, per meglio dire, una rimodulazione del lessico giuridico, che, se da un lato, è risultato più funzionale ai bisogni di una tecnologia in costante evoluzione, dall’altro, però, si è rivelato segnato da ambiguità definitorie, complessità interpretative ed instabilità previsionali[10]. Del resto, l’evoluzione da sé “non è esente da conflitti, tensioni e contraddizioni perché, come in ogni processo di trasformazione, vecchio e nuovo convivono, processi di conservazione e di innovazione si sovrappongono”[11].
La tecnica ha così finito per “orientare e condizionare – e talora plasmare di sé – le forme stesse della produzione giuridica, le fonti sulla produzione e quelle di produzione, rivelandosi come il più radicale e corrosivo strumento di alterazione, e comunque di relativa innovazione, del sistema”[12].
Tutto questo a dispetto di un ordinamento che, invece, dovrebbe rinvenire proprio nella univocità,  chiarezza e stabilità previsionale i suoi tratti irrinunciabili, così da assicurare norme generali e   astratte[13] nonché una disciplina duratura[14].  
La norma diventa, invece, eco di verità scientifiche che si formano progressivamente e che generano soluzioni, tuttavia, perennemente mutabili, giacché condizionate dal rapido sviluppo della tecnica, che così pervade un ordinamento “investito dai venti della globalizzazione e dal bisogno di allestire un repertorio più flessibile, allargato e dinamico di risposte ai bisogni (…) del mondo”[15].      
In tal contesto, l’iniziale tentativo di adeguare gli istituti classici del diritto alle nuove modalità della comunicazione è stato seguito dal varo di discipline di settore[16], che, se da un lato si sono rivelate più adeguate a governare nuovi diritti e a disciplinare mutevoli fattispecie, dall’altro, in quanto succubi di una incessante volontà di cambiamento, hanno recato norme precarie ed instabili, catturate dalla tecnica e, in particolare, dal suo dinamismo[17].
L’assetto delle telecomunicazioni (la nozione di comunicazione elettronica è successiva[18]) è stato storicamente ritenuto riflesso di un monopolio naturale, quindi, prerogativa dello Stato, in ragione della rilevanza sociale di tali attività, della loro natura strategica per lo sviluppo economico e culturale e dei costi necessari per i dovuti investimenti[19].
Tuttavia, l’irrefrenabile evoluzione tecnologica e la più ampia scelta dei servizi di comunicazione hanno favorito l’apertura del mercato alla concorrenza, quindi, la liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, entrambe inevitabilmente fondate sul superamento del monopolio e sull’introduzione generalizzata di un regime autorizzatorio[20]. In tal contesto l’interevento pubblico nell’economia smarriva la sua centralità, divenendo infatti residuale, laddove necessario, quanto del tutto transitorio[21].
Sul piano normativo, rilevante è stato l’apporto comunitario attraverso l’adozione di non poche  direttive (dipanatesi nell’arco di stagioni differenti) volte, in sostanza, a disciplinare la posizione degli operatori in concorrenza tra loro e a tutelare la posizione degli utenti.
Ciò è avvenuto dapprima attraverso un articolato processo di liberalizzazione[22] che, rimuovendo le restrizioni monopolistiche ha: aperto progressivamente la rete fissa dell’operatore storico ai concorrenti[23]; abolito i diritti speciali ed esclusivi relativi ai servizi e alle reti di telecomunicazioni; sostituito il sistema di accesso ai mercati fondato sul regime concessorio, con quello autorizzatorio; conferito le funzioni di regolazione ad un organismo indipendente[24].   
Liberalizzato il mercato, al fine di rendere effettiva la concorrenza e garantire, quindi, agli operatori le medesime opportunità, si avviava altresì un processo di armonizzazione volto a ravvicinare le legislazioni nazionali così da assicurarne interpretazioni e applicazioni uniformi[25].
Il quadro normativo delineatosi veniva rafforzato da una seconda ondata di direttive europee,  che, aspirando ad una maggiore stabilità, superava il carattere transitorio della precedente disciplina, più incline a liberalizzare che ad assicurare concorrenza[26]. Infatti, la liberalizzazione del settore, l’intensificarsi della concorrenza e la più ampia scelta di servizi postulavano un quadro normativo maggiormente armonizzato nonché aggiornato agli sviluppi della tecnologia e alla convergenza inveratasi tra i settori della tecnologia dell’informazione, dei media e delle telecomunicazioni[27].
Si adeguava il lessico giuridico, si chiarivano disposizioni e se ne coniavano di nuove, inclusa la nozione di comunicazione elettronica, come quelle di “reti di comunicazione elettronica”[28] e di “servizi di comunicazione elettronica”[29], definizioni, queste, che, in quanto necessarie per far fronte al processo di convergenza tra i settori interessati, sussumevano in un’unica nozione tutti i servizi e le reti di comunicazione elettronica concernenti la trasmissione di segnali via cavo, via radio, a mezzo di fibre ottiche o con altri mezzi elettromagnetici[30].
Il nuovo quadro regolamentare era così costituito da una direttiva generale, la direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 che istituiva un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) e dalle seguenti direttive particolari: la direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni); la direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate nonché all’interconnessione delle medesime (direttiva accesso); la direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale) e la  direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettronica (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche).
In tale novero si collocava, altresì, la direttiva 2002/77/CE della Commissione del 16 settembre 2002 relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica.
La nuova disciplina assicurava una maggiore razionalizzazione del portato normativo e del processo di convergenza, attraverso l’introduzione di meccanismi di coordinamento procedimentale e organizzativo di controllo sul settore e, quindi, di una procedura composta di analisi dei mercati.
Si ritiene che proprio tale seconda generazione di direttive comunitarie “non stabilisce solo la convergenza dei tre settori delle telecomunicazioni, dei “media” e delle tecnologie dell’informazione in un unico quadro regolamentare, ma introduce un secondo tipo di convergenza, questa organizzativa, da un lato stabilendo in sede comunitaria il disegno strutturale e funzionale delle autorità nazionali di regolazione; dall’altro istituendo una organizzazione comune di regolatori, posta in sede comunitaria”[31]. Tutto questo determinava un ulteriore livellamento del “campo di gioco, questa volta non dal lato dei regolati, ma da quello dei regolatori”, limitando “l’autonomia degli Stati nello scegliere l’assetto organizzativo e il funzionamento dell’autorità di regolazione” ed istituendo “un ordinamento composito, in parte nazionale, in parte comune, in parte comunitario”[32].
Tuttavia, nonostante gli sforzi ermeneutici, le prime due generazioni di direttive non conseguivano un adeguato livello di omogeneità del mercato delle comunicazioni elettroniche, donde la necessità di un nuovo intervento europeo che si traduceva nell’adozione delle direttive 2009/136/CE e 2009/140/CE nonché del regolamento (CE) n. 1221/2009, per implementare la convergenza e la liberalizzazione del settore nonché rafforzare le modalità di coordinamento procedimentale e organizzativo di controllo sul settore[33].   
A tal fine, pertanto, si rafforzavano i meccanismi di indipendenza delle Autorità di regolazione nazionali, si istituiva l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni europee (Berec)[34], si interveniva sulla procedura di analisi dei mercati, rafforzando il ruolo della Commissione così da ridimensionare le diversità regolatorie vigenti all’interno degli ordinamenti nazionali, si valorizzava  il principio della neutralità tecnologica, si introduceva il rimedio della separazione funzionale della rete e, più in generale, si promuoveva la realizzazione dei reti tecnologicamente avanzate così da favorire una effettiva concorrenza onde poter  realizzare la società dell’informazione[35].
Tuttavia, la volontà di assicurare una compiuta disciplina al settore delle comunicazioni elettroniche non si esaurisce con le novelle del 2009, giacché la perdurante evoluzione della tecnologia, il conseguente processo di convergenza dei mercati e la crescente pervasività e diffusione di Internet[36] hanno legittimato ulteriori interventi delle istituzioni europee a continuare ad intervenire. Infatti, sempre al fine di sostenere ed implementare la cultura digitale, nella piena consapevolezza del suo essere volano di crescita economica[37], nel maggio del 2010, la Commissione ha pubblicato un’Agenda Digitale Europea, con essa fissando obiettivi di sviluppo europeo da conseguire entro il 2020. Più segnatamente, essa contiene 101 azioni, raggruppate intorno a sette aree prioritarie al fine di: creare un nuovo e stabile quadro normativo per quanto riguarda la banda larga; realizzare nuove infrastrutture per i servizi pubblici digitali attraverso prestiti per collegare l’Europa; avviare una grande coalizione per le competenze digitali e per l’occupazione; proporre una strategia per la sicurezza digitale dell’UE; aggiornare il framework normativo dell’UE sul copyright; accelerare il cloud computing attraverso il potere d’acquisto del settore pubblico; favorire una nuova strategia industriale sull’elettronica[38].
Una proliferazione normativa, questa, che, seppur volta ad adeguare regole e valori a mutamenti crescenti e inarrestabili[39], ha tuttavia generato il paradosso di una ipertrofia regolatoria costituita, in particolare, da una liberalizzazione seguita da una “ri-regolazione”[40], quindi da una liberalizzazione che anziché semplificare ha invece aggravato, favorendo la previsione di ulteriori vincoli, regole e principi non sempre necessari.
E tutto questo è avvenuto nel segno del primato che il diritto della concorrenza (da ritenersi “fra le aree più consolidate del diritto europeo”)[41] esercita “nei confronti dell’intera regolazione pubblica”[42], esso non incidendo infatti “soltanto sulle imprese, ma anche sui pubblici poteri e sulla regolazione economica da essi adottata”[43].
 
2. La qualificazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica e la necessità della loro realizzazione: rilevanza finalistica e compatibilità urbanistica.
Il potenziale di crescita, competitività e sviluppo occupazionale derivante da un’economia digitale e, più in generale, da una società informatizzata impone la facilitazione, ancor prima dell’accesso, dell’installazione delle necessarie infrastrutture, obiettivo perseguibile solo attraverso procedure amministrative, semplificate, omogenee e celeri.
Si è pienamente consapevoli che un’infrastruttura digitale di qualità risulti determinante per tutti i settori di un’economia moderna così da assicurare una piena coesione sociale e territoriale, vista la rapida evoluzione delle tecnologie, la crescita esponenziale del traffico telefonico e la domanda crescente di servizi elettronici.
A tal fine si è imposto agli Stati membri di esigere dalle autorità competenti “procedure trasparenti e pubbliche, applicate senza discriminazioni né ritardi” e rese nel rispetto dei “principi di trasparenza e non discriminazione”[44].    
Con l’art. 41 della legge n. 166 del 2002, il Parlamento quindi delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni vigenti conseguenti al recepimento delle citate direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE nonché delle altre approvate, entro il termine di esercizio della delega, riguardanti: l’istituzione di un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica; le autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica; l’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate e l’interconnessione alle medesime; il servizio universale; i diritti degli utenti e la sicurezza dei dati personali nelle comunicazioni elettroniche.
La delega, pertanto, legittimava il Governo ad adottare un codice delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di telecomunicazioni al fine tra l’altro di assicurare: la garanzia di accesso al mercato con criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità; procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per l’installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture; la riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi nonché la regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241; la disciplina flessibile dell’accesso e dell’interconnessione avendo riguardo alle singole tipologie di servizi, in modo da garantire concorrenza sostenibile, innovazione, interoperabilità dei servizi e vantaggi per i consumatori; la garanzia della fornitura del servizio universale, senza distorsioni della concorrenza[45].
Si perviene così, con il d.lgs. n. 259 del 2003, all’emanazione del Codice delle comunicazioni elettroniche[46], a riprova della rilevanza assunta dalle reti necessarie per l’erogazione dei servizi di telefonia[47].
E poiché il perseguimento delle predette finalità necessita di infrastrutture, il Codice non si limita solo ad elencare e definire la tipologia delle reti[48], ma ne offre una compiuta qualificazione, conferendo loro natura, caratteri e  finalità che ne facilitano (o quanto meno dovrebbero facilitarne) la realizzazione.   
Ciò avviene allorché la norma qualifica le reti e i servizi di comunicazione elettronica “di preminente interesse generale”[49] o laddove ascrive ai relativi impianti carattere di pubblica utilità[50], in tal modo agevolandone la realizzazione attraverso l’evidenza e la rilevanza del loro dato finalistico. E viepiù eloquente è la norma ove giunge a qualificare dette infrastrutture finanche  “opere di urbanizzazione primaria”, prevedendo infatti che le “ infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, e le opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica in grado di fornire servizi di accesso a banda ultralarga, effettuate anche all’interno degli edifici sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia (…)”[51].
La sussunzione di tali infrastrutture nel novero delle “opere di urbanizzazione primaria” esprime un principio fondamentale della legislazione urbanistica, recato peraltro da una disciplina speciale[52], che rende le stesse non solo funzionali allo svolgimento di pubblici servizi di primaria utilità, quanto tendenzialmente compatibili con qualunque destinazione urbanistica, quindi, con ogni tipo di zonizzazione del territorio comunale, anche in deroga a quanto previsto dagli strumenti urbanistici vigenti[53]. Trattandosi, pertanto, non già di norma di dettaglio bensì di disposizione che contempla un principio basilare nella materia del governo del territorio, le Regioni dovranno alla stessa attenersi ai sensi dell’art. 117, co. 3 ult. parte, della Costituzione[54]. 
Una scelta, questa, da intendersi – come verrà di seguito ulteriormente chiarito – fortemente condizionata dalla necessità di realizzare una rete completa di infrastrutture al servizio di tutti gli insediamenti abitativi, così da non pregiudicare l’interesse nazionale alla copertura del territorio e all’efficiente erogazione del servizio. Detta assimilazione giuridica implicherà, pertanto, che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione elettronica siano situate al servizio dell’insediamento abitativo per non essere da esso avulse con localizzazioni lontane dai centri di utenza[55].   
L’indispensabilità di tali infrastrutture e, quindi, la necessità di realizzarle, trovano ulteriore riprova nella natura “universale” che l’ordinamento ascrive alle  relative prestazioni erogate[56], ritenendole riflesso di quell’“insieme minimo di servizi di una qualità determinata, accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e, tenuto conto delle condizioni nazionali specifiche, offerti ad un prezzo accessibile”[57]. Si tratta di servizi insopprimibili, socialmente necessari e preservati dalle logiche di mercato, da doversi assicurare a tutti, ovunque e a prezzi accessibili, in virtù di  una nozione di universalità del servizio quanto più dinamica [58], sì da adeguarsi ai mutamenti della tecnologia, agli sviluppi del mercato e alla domanda degli utenti.
Ne consegue un complessivo favor normativo che agevola (o dovrebbe agevolare) la fornitura delle reti e, quindi, la realizzazione delle relative infrastrutture, ormai indispensabili per assicurare quella compiuta ‘informazione’, ormai “condizione preliminare per l’attuazione dei principi propri dello Stato democratico”[59].        
 
3. L’”ordinamento della comunicazione” e la sua sussunzione nel novero costituzionale delle materie di legislazione concorrente.  
La riforma del Titolo V Parte II della Costituzione ha sussunto l’”ordinamento della comunicazione” tra le materie di legislazione concorrente, in tal modo ovviando ad una lettura riduttiva, consolidatasi nel tempo, del previgente art. 117.
Infatti, le reiterate rivendicazioni regionali in materia non trovarono per lungo tempo accoglimento, a causa di un formalismo interpretativo[60], superato solo da una concezione della ‘informazione’ da cogliersi “nei suoi risvolti attivi e passivi (libertà di informare e diritto ad essere informati)” e da intendersi quindi quale “condizione preliminare (o, se vogliamo, un presupposto insopprimibile) per l’attuazione ad ogni livello, centrale o locale, della forma propria dello Stato democratico”[61].
E’, quindi, la riforma costituzionale che formalizza, al riguardo, la titolarità legislativa, seppur concorrente, delle Regioni, attraverso una previsione, tuttavia, ampia e ambigua[62], che ha nel tempo generato aporie interpretative e conflitti tra lo Stato e le stesse Regioni.
Un processo interpretativo che si rivela viepiù complesso proprio nel settore delle telecomunicazioni, ove più evidente è l’esigenza di delimitare gli ambiti di intervento regionale, a fronte, da un lato, dei perimetri di attribuzione derivanti dai vincoli europei e, dall’altro, dal portato delle materie c.d. trasversali[63]. In tal modo, l’individuazione del soggetto istituzionale competente non deriva dalla ricerca di una materia in senso tecnico nel quadro dell’elencazione costituzionale, ma dalla natura dell’interesse tutelato (se di rilievo nazionale o regionale), così da scongiurare letture rigide, in ragione, invece, di “dinamiche attributive caratterizzate da un alto tasso di elasticità”[64].
Del resto, come sovente rimarcato dalla Corte costituzionale, non è dato leggere il novero degli ambiti di legislazione concorrente sacrificando quelle “istanze unitarie che pure in assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze [basti pensare al riguardo alla legislazione concorrente dell’ordinamento costituzionale tedesco (konkurrierende Gesetzgebung) o alla clausola di supremazia nel sistema federale statunitense (Supremacy Clause)][65].
Ricorrono, infatti, nel nostro ordinamento “congegni volti a rendere più flessibile un disegno che, in ambiti nei quali coesistono, intrecciate, attribuzioni e funzioni diverse, rischierebbe di vanificare, per l’ampia articolazione delle competenze, istanze di unificazione presenti nei più svariati contesti di vita, le quali, sul piano dei principî giuridici, trovano sostegno nella proclamazione di unità e indivisibilità della Repubblica”[66].
Tutto questo è favorito da una lettura affatto rigida del vincolo di sussidiarietà[67] per come prospettato dalla Costituzione, il quale, infatti, seppur esplicitamente riferito alle funzioni amministrative, non può non inerire, altresì, allo stesso riparto di competenze legislative, così da renderlo più elastico. Del resto, il principio di legalità, esigendo che “le funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate dalla legge, conduce logicamente ad escludere che le singole Regioni, con discipline differenziate, possano organizzare e regolare funzioni amministrative attratte a livello nazionale e ad affermare che solo la legge statale possa attendere a un compito siffatto”[68].
Trattasi di un approdo interpretativo che rifiuta una logica predeterminata del riparto per materia, poiché non funzionale e, men che meno, realista, attesa la difficoltà di individuare, a priori e con rigorosa nettezza, il perimetro di afferenza delle relative competenze.
L’individuazione dell’ambito di attribuzione, così, non può prescindere da una  ponderazione di interessi, che costituisce antecedente logico rispetto all’elencazione dell’art. 117 Cost.[69].
In altri termini, la scelta assunta ex ante dal legislatore costituzionale non si esaurisce nel momento astratto della sua previsione, dovendo essa valutare il rilievo territoriale degli interessi, essendo la “materia” non già un “limite precostituito alla autonomia del legislatore locale”, bensì il “risultato di un giudizio successivo, svolto caso per caso, in riferimento alle concrete scelte compiute dalla legge regionale”[70].
L’ambito materiale cui ricondurre le competenze, pertanto, andrà ricercato attraverso il criterio non più dell’elemento materiale (consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio), bensì dell’elemento funzionale, ossia individuando quegli “interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali (…) le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati”[71].
La valutazione degli interessi, così, costituirà non solo il criterio per circoscrivere l’ambito riservato alla legge dello Stato, quanto la “ragion d’essere dell’ordinamento regionale”[72], nel quadro di un assetto ordinamentale nel quale la diade riparto per materia/riparto per interessi ha smarrito, e da tempo ormai,  “ogni senso deontico”[73]. 
 
4. Il perseguimento dell’interesse pubblico e la salvaguardia delle istanze unitarie attraverso la previsione di vincoli uniformi. I poteri locali tra criteri localizzativi e limiti alla localizzazione.
La natura composita degli interessi inerenti l’ambito dell’”ordinamento della comunicazione” trova viepiù riprova nella legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici del 22 febbraio 2001, n. 36, emanata infatti allo scopo di preservare la salute pubblica dall’esposizione a dati livelli di campi elettromagnetici, assicurare la tutela dell’ambiente e del paesaggio nonché promuovere l’innovazione tecnologica[74].
Dette plurime finalità vengono dal legislatore perseguite attraverso un riparto di funzioni non sempre univocamente inteso dalle amministrazioni, soprattutto locali, nonostante il chiaro portato delle rispettive disposizioni e la giurisprudenza all’uopo formatasi.
In particolare, le aporie e i contrasti interpretativi hanno interessato la tutela della salute pubblica e la localizzazione degli impianti, assistendosi ad uno strenuo (e perdurante) tentativo delle amministrazioni locali di regolamentare l’allocazione delle infrastrutture attraverso previsioni che, lungi dal dettare criteri localizzativi, contemplano invece generalizzate limitazioni alla localizzazione. In tal modo le amministrazioni sovente perseguono l’obiettivo, sebbene non dichiarato, ma evincibile dal contenuto dell’atto adottato, di preservare la collettività dalle emissioni elettromagnetiche promananti dagli impianti.
Tutto questo è stato censurato chiaramente dal legislatore, il quale infatti conferisce solo allo Stato la “determinazione dei limiti di esposizione[75], dei valori di attenzione[76] e degli obiettivi di qualità[77] (…) in considerazione del preminente interesse nazionale alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee (…)”[78].
Ed è sempre il legislatore, all’art. 4 co. 2 della cit. legge n. 36 del 2001, che ascrive allo Stato il potere di stabilire, con atto amministrativo[79], i suddetti valori di campo nonché le tecniche di misurazione, il rilevamento dell’inquinamento elettromagnetico e i parametri per la previsione di fasce di rispetto per gli elettrodotti.
La fissazione di tali valori è volta non solo a proteggere la salute della popolazione dagli effetti negativi derivanti dalle emissioni elettromagnetiche, quanto a favorire, uniformemente su tutto il territorio nazionale, la realizzazione degli impianti e delle reti riflesso di  rilevanti interessi nazionali[80].
La determinazione statale di tali limiti “non derogabili dalle Regioni nemmeno in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui la competenza delle Regioni in materia di (…) ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato”[81].  
Spettano, quindi, alle Regioni – pur sempre nel rispetto dei suddetti valori – le funzioni relative all’individuazione dei siti e degli impianti, nel rispetto tuttavia di quanto sancito dallo Stato[82].
Incombe sulle regioni, altresì, l’obbligo di adeguare la propria legislazione ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione e – limitatamente alla definizione dei valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico definiti dallo Stato – agli obiettivi di qualità previsti da fonte statale[83].
Nell’esercizio di siffatte funzioni[84] le regioni dovranno necessariamente attenersi ai princìpi relativi alla tutela della salute pubblica, alla compatibilità ambientale ed alle esigenze di tutela dell’ambiente e del paesaggio[85].
Ai comuni, viceversa, il legislatore riserva il potere di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”[86].
Emerge, così, che mentre lo Stato determinerà i limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche, le Regioni eserciteranno le funzioni di localizzazione dei siti di trasmissione e di regolamentazione delle modalità procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni.
Le fondamentali competenze in materia risulteranno, così, suddivise fra lo Stato e le Regioni, potendo i Comuni solo esercitare  “una potestà sussidiaria” ossia “adottare regolamenti finalizzati esclusivamente ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti”[87].
I Comuni, pertanto, non potranno adottare misure derogatorie ai limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale ovvero introdurre misure che, pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.), non siano funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo[88].
I divieti potranno, così, riguardare dati ricettori sensibili o beni soggetti a vincoli paesistici, architettonici ovvero idrogeologici, purché dette preclusioni non pregiudichino o rendano impossibile l’erogazione del servizio di telefonia mobile in tutto il territorio comunale. In altri termini, la funzione comunale di pianificazione urbanistica, quindi, di previsione della localizzazione delle antenne in determinati ambiti del territorio, non può mai ed in alcun modo sortire pregiudizio all’erogazione del servizio, dovendo l’ente stesso sempre conformarsi  all’interesse, di rilievo nazionale, di assicurare una capillare distribuzione del servizio stesso[89].
Un potere pianificatorio, questo, che dovrà in ogni caso essere rivolto alla realizzazione di una rete completa di infrastrutture di telecomunicazioni, tale da non pregiudicare, come ritenuto dalla giurisprudenza, l’interesse nazionale alla copertura del territorio e all’efficiente distribuzione del servizio[90]. Non a caso il legislatore – come già chiarito – nel qualificare tali impianti come opere di pubblica utilità e nell’assimilarli al genus delle opere di urbanizzazione primaria, ha inteso considerarli astrattamente compatibili con qualsiasi destinazione di zona[91].
Le Regioni e i Comuni pertanto – nell’ambito delle rispettive competenze – se, da un lato, potranno individuare criteri localizzativi degli impianti (anche espressi sotto forma di divieto), dall’altro, però, non potranno introdurre limitazioni alla localizzazione, quindi prevedere criteri distanziali generici ed eterogenei[92]. Un distinguo, questo, rimarcato in giurisprudenza, laddove, nel discernere fra ‘criteri localizzativi’ e ‘limiti alla localizzazione’, si è giunti a ritenere ammissibili i “primi, in quanto recanti criteri specifici rispetto a localizzazioni puntuali, e non i secondi, in quanto recanti divieti generalizzati per intere aree”[93].
Il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telefonia mobile e la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici dovranno, pertanto, tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico e lungi dal postulare generalizzati divieti di installazione in zone urbanistiche identificate.
In caso contrario, si determinerebbe un’inammissibile misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile, in evidente contrasto con l’inderogabile potere dello Stato di determinare, con criteri unitari, i suddetti valori di campo in base a parametri da applicarsi su tutto il territorio dello Stato. Le misure di minimizzazione, da distinguere dalle misure urbanistico-edilizie, non potranno pertanto né prevedere limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato, né tanto meno costituire una deroga generalizzata a tali limiti[94].
Tutto questo, però, non esula dall’osservanza dei principi di leale collaborazione e di cooperazione, entrambi necessari per assicurare un corretto esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali, tanto da indurre l’ordinamento a riconoscere che proprio “(l)o Stato, le Regioni e gli Enti locali, ferme restando le competenze legislative e regolamentari delle Regioni e delle Province autonome, operano in base al principio di leale collaborazione, anche mediante intese ed accordi”[95].
Ed è in tale quadro finalistico di unitarietà e uniformità di vincoli, che si colloca, coerentemente, la scelta dell’ordinamento di ascrivere esclusivamente ad un dato organismo il compito di accertare la compatibilità del progetto con i suddetti limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale.
Trattasi, in particolare, delle agenzie regionali per la protezione dell’ambiente, il cui parere di compatibilità[96] risulterà necessario acquisire ai fini non già del rilascio del titolo autorizzatorio bensì della sola e concreta attivazione dell’impianto[97]. Non sarà, quindi, consentito ad altre istituzioni sostituirsi al predetto organismo, risultando quest’ultimo il soggetto istituzionale competente ad effettuare il controllo e la vigilanza sanitaria e ambientale per l’attuazione della cit. legge quadro n. 36 del 2001[98].
L’esigenza di unitarietà e uniformità di regole, infine, trova ulteriore, ma non meno rilevante, titolo nelle ‘materie’ – di esclusiva pertinenza statale – della “tutela dell’ambiente”[99] e, soprattutto, della “tutela della concorrenza”, da intendersi, quest’ultima, però in senso non solo ‘statico’ come “come garanzia di interventi di regolazione e di ripristino di un equilibrio perduto”, quanto ‘dinamico’, così da giustificare “misure pubbliche volte a ridurre squilibri,  favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”[100]. 
Questo postula, più in generale, un esercizio unitario della funzione amministrativa, nel segno di una chiamata in sussidiarietà che preservi, sull’intero territorio nazionale, nella materia delle infrastrutture di comunicazione elettronica, una visione unitaria onde assicurare, in maniera diffusa e omogenea,  la realizzazione degli impianti.
E ciò diviene oltremodo necessario se si considera che ciascun impianto di telecomunicazione costituisce parte integrante di una complessa ed unitaria rete nazionale, sicché non è ipotizzabile alcuna parcellizzazione di interventi nella fase di realizzazione di una tale rete[101].
Del resto – come chiarito nella relazione illustrativa al Codice delle comunicazioni elettroniche – poiché la “rete è unica a livello globale” allora la stessa “non ha senso se le singole frazioni non sono connesse tra di loro, quale che ne sia la proprietà e la disponibilità”.
Di qui il bisogno che anche i relativi procedimenti autorizzatori siano “necessariamente disciplinati con carattere di unitarietà e uniformità per tutto il territorio nazionale (…)”[102].
 
 
5. Il divieto di imporre oneri o canoni per la realizzazione di infrastrutture o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica: la cogenza del principio di legalità e la tutela della concorrenza  
Con il Codice delle comunicazioni elettroniche l’ordinamento ha inteso tutelare gli imprenditori e gli utenti consumatori: ai primi garantendo l’accesso al mercato nel segno dei vincoli di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità; ai secondi la fornitura del servizio universale, senza distorsioni della concorrenza.
Il perseguimento di tali finalità, tuttavia, necessita di limiti e divieti onde evitare, da un lato, che gli obiettivi indicati in astratto risultino non perseguibili in concreto, dall’altro di vanificarne l’effettività giuridica, ossia una situazione esistenziale correlata ad un dover essere (…)”, quindi alla “possibilità di ottenere risultati utili (…)[103]”.
Pertanto, se la realizzazione dell’infrastruttura è evidentemente necessaria ad assicurare la compiuta fruizione del servizio pubblico, la stessa deve essere garantita con discipline uniformi e preservata da scelte discriminatorie, soprattutto di natura finanziaria, così da tutelare la concorrenza e scongiurare misure che possano impedire l’ingresso di nuovi operatori nel mercato.
In tal contesto opera l’art. 93 del cit. Codice, il quale – dopo aver sancito che le Pubbliche Amministrazioni, incluse le Regioni, le Province ed i Comuni, non possono imporre per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge[104] – altresì dispone che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica hanno l’obbligo di tenere indenne la Pubblica Amministrazione, l’Ente locale, ovvero l’Ente proprietario o gestore, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d’arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall’Ente locale. Nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell’esecuzione delle opere di cui al Codice o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, fatta salva l’applicazione delle tasse e contributi di cui allo stesso comma 2 del cit. art. 93[105].
Tale previsione è ormai da intendersi alla luce di quanto previsto dall’art. 12, co. 3, del d.lgs. n. 33 del 2016, il quale, fornendo una interpretazione autentica della suddetta disposizione, ha così disposto: “L’articolo 93, comma 2, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni espressamente previsti dal comma 2 della medesima disposizione”.
Ed è utile osservare che il suddetto d.lgs. n. 33 del 2016 sia stato adottato in attuazione della direttiva 2014/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014 recante misure volte a ridurre i costi dell’installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità.
La direttiva, infatti, persegue lo scopo di facilitare e incentivare l’installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità, promuovendo l’uso condiviso dell’infrastruttura fisica esistente e consentendo un dispiegamento più efficiente di infrastrutture fisiche nuove, in modo da abbattere i costi dell’installazione di tali reti[106].
Trattasi di scelta dettata dalla rilevanza assunta dalla diffusione della banda larga ad alta velocità, così come confermato dagli obiettivi contemplati dall’“Agenda digitale per l’Europa”[107], il cui perseguimento postula l’abbattimento dei costi dell’installazione della banda larga sull’intero territorio dell’Unione, da realizzarsi attraverso “una corretta pianificazione, un corretto coordinamento e la riduzione degli oneri amministrativi”[108].
Tale riduzione, se perseguita, determinerebbe “un effetto di leva digitale in tutti i settori dell’economia, oltre alla riduzione dei costi per le amministrazioni pubbliche e una maggiore efficienza dei servizi offerti ai cittadini”[109]. L’interpretazione autentica dell’art. 93 dovrebbe definitivamente scongiurare il protrarsi di una diffusa conflittualità, che ha visto (e in parte inspiegabilmente continua a vedere) amministrazioni, desiderose di conseguire entrate (in genere laute), contrapposte ad operatori, a loro volta, allarmati dal dover corrispondere elevati importi per poter realizzare le dovute opere infrastrutturali, sovente in adempimento di vincoli contrattuali.
L’intervento legislativo chiarificatore, invero, riflette quanto già la giurisprudenza (costituzionale, ordinaria e amministrativa)[110] più volte ha rimarcato, finanche qualificando lo stesso art. 93 espressione di un principio fondamentale in quanto volto a garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio[111], nel segno di un “principio di tendenziale gratuità degli interventi finalizzati alla posa e al mantenimento delle reti infrastrutturali”[112].
In assenza di tal divieto, infatti, ciascuna amministrazione potrebbe liberamente imporre obblighi pecuniari con l’inevitabile conseguenza di cagionare ingiustificate discriminazione rispetto ad operatori che agiscono in altre realtà territoriali, ove detti vincoli potrebbero non essere contemplati. Solo così si tutela la concorrenza, scongiurando disparità di trattamento ed ingiustificati ostacoli all’ingresso nel mercato di nuovi operatori.      
La norma interpretativa, in tal modo, rimuove qualsivoglia aporia interpretativa, chiarendo (rectius ribadendo) il divieto di imporre oneri relativi alla realizzazione di reti o alla fornitura di servizi di comunicazione elettronica per l’uso di beni pubblici, diversi da quelli espressamente previsti dalla legge. Si tratta di una disposizione che se, da un lato, comporta una riduzione delle entrate patrimoniali dell’amministrazione, dall’altro, però, trova ratio nel dichiarato intento di favorire lo sviluppo tecnologico del territorio e la fornitura di tali servizi, le cui infrastrutture necessarie l’ordinamento, tra l’altro, qualifica di preminente interesse generale (art. 3, co. 2, d.lgs. n. 259/2003), oltre che opere di urbanizzazione primaria (art. 86, co. 3, d.lgs. n. 259/2003), aventi altresì carattere di pubblica utilità  (art. 90, co. 1, d.lgs. n. 259/2003).
Scelta, questa, coerente, del resto con i principi contemplati dallo stesso Codice, il quale infatti garantisce i diritti inderogabili di libertà delle persone nell’uso dei mezzi di comunicazione elettronica unitamente al diritto di iniziativa economica ed al suo esercizio, da assicurare in regime di concorrenza[113] e nel rispetto del principio di neutralità tecnologica.[114]
La chiara volontà espressa dall’ordinamento, rimarcata finanche attraverso una interpretazione autentica, non lascia spazio ad esiti differenti, non potendosi  ritenere le norme, a fortiori se primarie, meri “stampi che possono accogliere qualsiasi contenuto”[115], trattandosi invece di “forme rigorose e compiute di volontà”[116]. Laddove, infatti, la volontà della norma risultasse univoca nella sua lettera e nella ratio, tradirla implicherebbe violare la divisione dei poteri, il rispetto della sovranità popolare, l’eguaglianza di fronte alla legge[117].
L’interpretazione del testo, invece, diventa altresì intuizione di valori laddove la lettera del precetto risulti inopinata rispetto a quel comune sentire che tutela il singolo nel suo essere, ancor prima che nel suo avere.
Tutto questo trova fonte nell’intima natura sociale che anima il diritto (amministrativo), ormai segnato da “percorsi di ricerca, sempre più caratterizzati dall’attraversamento dei confini disciplinari e dalla formulazione di nuove domande”[118].
 
6. I vincoli di semplificazione, accelerazione e non aggravamento procedimentale: le differenti modalità di esercizio della funzione amministrativa.
In linea con il generale processo di trasformazione che, ormai da tempo, permea l’azione amministrativa, anche la disciplina delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica è volta a  promuovere la semplificazione dei procedimenti amministrativi e la partecipazione ad essi dei soggetti interessati, attraverso l’adozione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti[119].
Al riguardo, il Codice delle comunicazioni elettroniche – da intendersi quale disciplina speciale[120], salva  l’osservanza del d.lgs. n. 42/2004 nonché delle disposizioni a tutela delle servitù militari di cui alla legge 24 dicembre 1976, n. 898[121] – contempla modalità procedimentali distinte in base alla tipologia di intervento, ivi distinguendo: a) procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica (art. 87); b) procedure semplificate al fine di accelerare la realizzazione degli interveti per il completamento della rete (art. 87 bis); c) procedimento concernente la realizzazione di variazioni non sostanziali degli impianti (art. 87 ter); d) procedimento relativo all’installazione di infrastrutture che presuppongono la realizzazione di opere civili o l’effettuazione di scavi e l’occupazione di suolo pubblico (art. 88).
Tutti i suddetti tipi procedimentali, poiché rivolti a garantire celerità realizzativa, risultano inevitabilmente semplificati, accelerati e non aggravati, attraverso istituti e modalità che scongiurano (rectius dovrebbero scongiurare)  difficoltà d’azione e ritardi di risultato.
L’esercizio del potere amministrativo di pianificazione e localizzazione dei siti di installazione degli impianti, lungi dall’essere espletato attraverso tecniche tradizionali, postula, invece, la previa valutazione di compatibilità con le esigenze operative del servizio, attraverso un confronto dialettico con i gestori delle reti (titolari di informazioni e conoscenze tecniche necessarie) e la loro partecipazione propositiva al procedimento[122].
Occorrerà, quindi, tener conto dell’infungibilità della rete infrastrutturale, dovendo le stazioni radio base esser collocate secondo una struttura reticolare/cellulare che consideri le specifiche caratteristiche demografiche, orografiche, infrastrutturali del territorio.
Di qui, la rilevanza della partecipazione dell’operatore all’esercizio della funzione,  nel pieno rispetto del principio di leale cooperazione tra Comune e gestori[123].
 
 
6-bis. L’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici.
 
L’installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici e la modifica delle caratteristiche di emissione degli stessi postulano, ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003[124], un procedimento autorizzatorio espletato dall’ente locale, il quale autorizza, previo accertamento, da parte dell’Organismo di cui all’art. 14 della l. n. 36 del 2001, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente – come già supra chiarito[125] – a livello nazionale[126]. Tuttavia, laddove si afferisca all’installazione di impianti con potenza uguale o inferiore ai 20 Watt, pur nella rigorosa osservanza dei suddetti limiti, è sufficiente la presentazione di una segnalazione certificata di inizio attività[127]. Per quanto, invece, attiene alla realizzazione e completamento della rete di telecomunicazione GSM-R, strumentale al controllo del traffico ferroviario, il Codice dispone che si proceda con le modalità proprie degli impianti di sicurezza e segnalamento ferroviario, pur sempre nel rispetto dei suddetti limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale[128].
L’istanza autorizzatoria e la Scia (laddove prevista), in linea con le citate esigenze di semplificazione, devono essere conformi al rispettivo modello indicato dalla stessa norma[129] e corredate della documentazione atta a comprovare il rispetto dei suddetti limiti, da inoltrare altresì al competente Organismo preposto ad acclarare la compatibilità dell’impianto, che dovrà pronunciarsi entro 30 giorni dalla comunicazione[130].
Volendo scongiurare aggravamenti (sovente pretestuosi) del procedimento, il Codice legittima il responsabile del procedimento a poter richiedere, ma per una sola volta ed entro quindici giorni dalla ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta[131].
E sempre al fine di semplificare e accelerare la funzione, la norma dispone il ricorso alla conferenza di servizi, caratterizzata da una disciplina per molti versi speciale[132]. Infatti, laddove un’amministrazione interessata abbia espresso motivato dissenso, il responsabile del procedimento convocherà, entro trenta giorni dalla data di ricezione della domanda, una conferenza di servizi, alla quale parteciperanno i rappresentanti delle amministrazioni degli enti locali interessati, i soggetti preposti ai controlli di cui all’art. 14 della l. n. 36 del 2001 nonché un rappresentante dell’amministrazione dissenziente[133].
La conferenza di servizi dovrà pronunciarsi entro trenta giorni dalla prima convocazione e l’approvazione, adottata a maggioranza dei presenti, sostituirà ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole Amministrazioni, valendo, altresì, come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori[134].
Solo qualora il motivato dissenso, a fronte di una decisione positiva assunta dalla conferenza, sia espresso da un’amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili (id est tutela dell’ambiente, della salute o del patrimonio storico-artistico), la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri, ivi applicandosi, in quanto compatibili con il Codice, gli artt. 14 ss. della legge n. 241 del 1990.
Viepiù semplificatrice è la norma laddove contempla l’istituto del silenzio assenso, in particolare disponendo che le istanze di autorizzazione, incluse quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione di impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il citato dissenso reso in sede di conferenza di servizi, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell’Organismo di cui all’art. 14 della l. n. 36 del 2001.
Trattasi di un modulo di definizione procedimentale informato alle regole della semplificazione e celerità amministrativa, riflesso di “un principio fondamentale di diretta derivazione comunitaria”[135] volto ad accelerare lo sviluppo dell’intero sistema delle comunicazioni elettroniche. Si desidera, così, che “la legislazione regionale e le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure”[136].
Nell’ipotesi di richiesta di integrazione documentale di cui al co. 5 dell’art. 87 del Codice, il termine riprenderà a decorrere dal momento dell’avvenuta integrazione. E ciò al fine di evitare che una richiesta reiterata o tardiva di integrazione documentale possa eludere la regola del silenzio assenso, considerato l’effetto interruttivo che tale richiesta di integrazione comporta sul termine di 90 giorni per la formazione del titolo abilitativo, che si forma  per silentium[137].
Gli enti locali, peraltro, potranno prevedere, pur nel rispetto di quanto supra rievocato, termini più brevi per la conclusione procedimentale ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa[138].
Le opere dovranno essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso ovvero dalla formazione del silenzio assenso[139]. Tale termine, pertanto,  non decorrerà dalla domanda come tale, né dall’emanazione dei relativi pareri necessari per l’effettivo funzionamento dell’impianto, bensì dal novantesimo giorno successivo al tempo in cui il progetto dell’impianto sia risultato perfetto giacché munito di quanto richiesto per la relativa costruzione[140].
Quanto sin qui rievocato vieta all’ente locale di sospendere sine die la valutazione dell’istanza del privato, attraverso atti soprassessori privi di un termine ad quem in attesa dell’adozione di un apposito regolamento. Si tratterebbe, in assenza dei presupposti per l’applicazione di una misura di salvaguardia, di scelte atipiche, che si risolverebbero in un invalido arresto sine die del procedimento, in contrasto con le esigenze di speditezza proprie di tale settore, che trovano testuale riscontro nel suddetto art. 87.
Pertanto, l’assenza di una regolamentazione comunale della materia non può  precludere il rilascio dell’autorizzazione, in quanto nessuna norma di legge attribuisce all’ente comunale il potere di emettere un atto volto a sospendere la proposta attività per una durata temporale assolutamente indefinita.
Un tale scelta si rivelerebbe contraria ad ogni canone di certezza giuridica e alle esigenze di celerità che caratterizzano le infrastrutture di telefonia, traducendosi la decisione  in una immotivata ed illegittima compressione ad nutum delle posizioni del privato.
E così, non è dato al potere regolamentare dei Comuni inibire totalmente l’attività di installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica sul territorio, costituendo tali impianti  opere di urbanizzazione primaria, compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica[141].
 
 
6-ter. L’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica che presuppone la realizzazione di opere civili, l’effettuazione di scavi e l’occupazione di suolo pubblico
 
Una ulteriore previsione il Codice delle comunicazioni elettroniche riserva  all’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, che presupponga la realizzazione di opere civile, l’effettuazione di scavi e l’occupazione di suolo pubblico.
In tal caso, ex art. 88, i soggetti interessati sono tenuti a presentare all’ente locale ovvero alla figura soggettiva pubblica proprietaria delle aree apposita istanza conforme ai modelli indicati dalla stessa norma[142], in linea del resto con le citate esigenze di semplificazione procedimentale. Laddove l’installazione interessi aree di proprietà di più enti pubblici o privati, l’istanza autorizzatoria dovrà essere presentata allo sportello unico individuato nel comune di maggiore dimensione demografica[143].
Anche in tal caso, la norma riconosce un potere di integrazione documentale, potendo infatti il responsabile del procedimento richiedere, per una sola volta, ma entro dieci giorni dalla data di ricezione dell’istanza, l’integrazione della documentazione prodotta.
La norma legittima altresì il ricorso alla conferenza di servizi, la quale si distingue in facoltativa e obbligatoria.
Nel primo caso[144], entro il termine di trenta giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il responsabile del procedimento potrà convocare, con provvedimento motivato, una conferenza di servizi, alla quale prendono parte le figure soggettive direttamente interessate dall’installazione. La conferenza di servizi dovrà pronunciarsi entro trenta giorni dalla prima convocazione. L’approvazione, adottata a maggioranza dei presenti, sostituisce ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole Amministrazioni e vale, altresì, come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori. Qualora il motivato dissenso, a fronte di una decisione positiva assunta dalla conferenza di servizi, sia espresso da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico, la decisione sarà rimessa al Consiglio dei Ministri, ivi applicandosi, in quanto compatibili con il Codice, le disposizioni di cui agli artt. 14 e ss. della legge n. 241/1990.
Il rilascio dell’autorizzazione comporterà l’autorizzazione alla effettuazione degli scavi indicati nel progetto nonché la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all’installazione delle infrastrutture. Il Comune, inoltre, potrà mettere a disposizione, direttamente o per il tramite di una società controllata, infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie.
Il legislatore, desiderando oltremodo semplificare la funzione, ha altresì previsto il silenzio assenso, pur tuttavia contemplando differenti termini di inveramento dell’inerzia provvedimentale, in base alla tipologia dell’intervento da realizzare.
E così, trascorso il termine di trenta giorni dalla presentazione della domanda, laddove l’amministrazione non abbia concluso il procedimento con un provvedimento espresso ovvero abbia indetto un’apposita conferenza di servizi, la medesima si intende in ogni caso accolta. Tuttavia, nel caso di attraversamenti di strade e comunque di lavori di scavo di lunghezza inferiore ai duecento metri, il termine è ridotto a dieci giorni. Il termine è ulteriormente ridotto ad otto giorni, qualora si tratti di “apertura buche, apertura chiusini per infilaggio cavi o tubi, posa di cavi o tubi aerei su infrastrutture esistente o allacciamento utenti”.
Per quanto, invece, concerne l’ipotesi della conferenza di servizi obbligatoria[145], il legislatore dispone che l’istanza sia sempre valutata in conferenza qualora l’installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica interessi aree di proprietà di più Enti, pubblici o privati. In tal caso, la conferenza di servizi, convocata dal comune di maggiore dimensione demografica, dovrà pronunciarsi entro trenta giorni dalla prima convocazione e l’approvazione, adottata a maggioranza dei presenti, sostituirà ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole amministrazioni, valendo altresì come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, anche ai sensi degli artt. 12 e ss. del DPR n. 327 del 2001.
Qualora, invece, il motivato dissenso sia espresso da un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico, la decisione sarà rimessa al Consiglio dei Ministri, ivi trovando applicazione, in quanto compatibili con il Codice, le disposizioni di cui agli artt. 14 e ss. della legge n. 241 del 1990.
Al fine di consentire ai titolari di autorizzazione generale una corretta pianificazione delle rispettive attività strumentali e, in particolare, delle attività di installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica, è inoltre previsto che le figure giuridiche soggettive, alle quali sia affidata la cura di interessi pubblici, rendano noto, con cadenza semestrale, i programmi relativi a lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria[146].
Su tali figure soggettive, esercenti pubblici servizi o titolari di pubbliche funzioni, incomberà l’obbligo, a fronte di accordi commerciali stipulati a condizioni eque e non discriminatorie, di consentire l’accesso alle proprie infrastrutture civili disponibili, purché  non venga turbato l’esercizio delle rispettive attività istituzionali.
Infine, si ribadisce che, salvo quanto disposto dall’art. 93 del medesimo Codice[147], nessuna altra indennità è dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o proprietari, ovvero concessionari di aree pubbliche, in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica.
In tal modo, il legislatore intende rimarcare il bisogno indefettibile di uniformità e certezza giuridica[148], considerato che la realizzazione dell’infrastruttura, in quanto indispensabile per la compiuta fruizione del servizio pubblico, postula discipline uniformi, in particolare di natura finanziaria, così da tutelare la concorrenza e favorire l’ingresso di nuovi operatori nel mercato.
 
 
6-quater. Gli interventi su impianti preesistenti.
Al fine di accelerare la realizzazione degli interventi per il completamento della rete di banda larga mobile, per l’installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, posta la rigorosa osservanza dei rispetto dei suddetti limiti, valori e obiettivi, l’art. 87 bis del Codice ritiene sufficiente la presentazione di una segnalazione certificata di inizio attività.
Anche in tal caso, onde non aggravare e semplificare l’agire, la Scia deve essere  conforme ai modelli indicati dalla citata norma, in tal modo impedendo un uso pretestuoso, ostativo e dilatorio del procedimento. 
La segnalazione cessa di avere efficacia laddove, entro trenta giorni dalla presentazione, sia stato comunicato un provvedimento di diniego da parte dell’ente locale o un parere negativo da parte dell’organismo competente di cui all’art. 14 della l. n. 36 del 2001. 
Il legislatore ha inteso, in questo modo, semplificare le procedure finalizzate al completamento della rete di banda larga mobile, considerando l’esigenza di un costante aggiornamento tecnologico che assicuri la modernizzazione degli impianti già esistenti.
Ostacolare o aggravare l’aggiornamento della rete implicherebbe grave nocumento alla qualità del servizio pubblico erogato e, quindi, ai suoi fruitori.
Di qui, la necessità di evitare ripetizioni o duplicazioni procedimentali[149] nonché scelte ostruzionistiche dagli esiti, sovente, paradossali, trattandosi di interventi che implicano non già la realizzazione di nuove infrastrutture bensì il solo adeguamento tecnologico di un impianto già esistente[150]. 
 
6-quinquies. Le variazioni non sostanziali degli impianti.
L’intento legislativo di semplificare la realizzazione degli investimenti per il completamento delle reti di comunicazione elettronica trova ulteriore riprova nell’art. 87 ter, inserito nel Codice delle comunicazioni elettroniche.
La norma contempla un ambito di applicazione invero decisamente limitato, la stessa, applicandosi alle sole modifiche delle caratteristiche di impianti già provvisti di titolo abilitativo, che comportino aumenti di altezze non superiori ad  1 metro e aumenti della superficie di sagoma non superiori, a loro volta, a 1,5 metri quadrati.
In tale ipotesi, posta la contenuta consistenza dell’intervento, è richiesto all’operatore la mera autocertificazione descrittiva della variazione dimensionale e del rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all’art. 87, da inviare, contestualmente all’attuazione dell’intervento, ai medesimi organismi che hanno rilasciato i relativi titoli.
Volendo alleggerire ed accelerare la realizzazione dell’intervento, detta previsione intende contemperare la pretesa pubblica di completezza istruttoria e i principi di non aggravamento e semplificazione amministrativa, quindi, il bisogno di verificare il presupposto fattuale su cui poggia il provvedimento e l’interesse del privato a non essere oltremodo onerato in relazione all’allegazione documentale[151].
Tuttavia, poiché le dichiarazioni sostitutive stricto sensu esonerano il privato dall’onere di provare fatti direttamente conosciuti o notori nonché circostanze attestabili o certificabili dall’amministrazione, invero, nell’ipotesi in esame, la norma non contempla una vera e propria ‘autocertificazione’, in quanto la stessa evoca dichiarazioni con cui gli interessati asseverano la sussistenza di dati presupposti e requisiti necessari per assumere la legittimazione ad espletare attività private aventi rilevanza generale. Tali dichiarazioni, infatti, non postulano fatti attestabili dall’amministrazione o eventi notori, bensì si traducono in un atto di responsabilità nei confronti dell’amministrazione[152].
Si tratta, pertanto, di asseverazioni che non rimandano né a fatti, stati o qualità già attestati in albi, elenchi e documenti tenuti dall’amministrazione né a vicende notorie verificatesi, conosciute e considerate certe[153].
Detta diversità ascrive, quindi, un carattere ‘improprio’[154] all’autocertificazione evocata dall’art. 87 ter, evincendosi dal suo portato un autovincolo del privato circa la conformazione dell’attività da espletare alle condizioni ed ai limiti tecnico-giuridici vigenti. 
Tutto questo si inquadra nel più ampio processo di “deresponsabilizzazione della pubblica amministrazione”[155] in settori che riguardano attività economiche private, che, onerando i privati di significativi compiti istruttori, alleviano l’agire dell’amministrazione.
 
       
7. Le scelte regolamentari tra volizione-preliminare e volizione-azione: il rischio di dequotare il diritto di difesa processuale
 
La pianificazione e, quindi, la localizzazione dei siti trovano sovente fonte in atti regolamentari, con i quali i Comuni esercitano il loro potere per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Com’è noto, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., il termine per proporre l’azione di annullamento, avverso un atto di cui non sia richiesta la notificazione individuale, inizia a decorrere dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
Trattasi di norma che, se intesa letteralmente, obbligherebbe all’immediata impugnazione, a prescindere dalla comunicazione o dalla piena conoscenza che   dell’atto ha il destinatario. Di qui, l’inverarsi di esiti incerti e paradossali, viepiù discutibili, se si considerano le conseguenze irreversibili che si determinano sulla sfera giuridica di ignari destinatari, in evidente violazione degli artt. 24 e 113 Cost., rispettivamente custodi dell’inviolabile diritto di tutti di poter agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
E del resto, lo stesso codice del processo amministrativo, in linea con i suddetti vincoli costituzionali, all’art. 3, sancisce infatti che: “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.
Tuttavia, poiché i dinieghi autorizzatori sono, in genere, adottati dall’amministrazione a distanza di tempo dall’entrata in vigore degli atti regolamentari, v’è la difficoltà per gli operatori di palesare il loro interesse a ricorrere, a fronte della previa mancata impugnazione, proprio ai sensi dell’art. 41 c.p.a., degli atti normativi presupposti.
Ebbene, un’interpretazione costituzionalmente orientata della predetta disposizione processuale impone di ritenere che il termine per l’impugnazione del contestato regolamento  decorra dal momento dell’adozione del relativo atto applicativo. Infatti, essendo il regolamento “un atto di carattere generale avente natura regolamentare, in conformità a quanto previsto dall’art. 8 della l. n. 36/2001, le relative disposizioni vanno impugnate unitamente agli atti applicativi, perché è solo con questi ultimi che la lesione presenta i caratteri dell’attualità e della concretezza”[156].
Non dovrebbe sussistere, pertanto, un onere di immediata impugnazione degli atti regolamentari anche “nel caso in cui voglia ad essi attribuirsi valenza di pianificazione urbanistica (…) tenuto conto che la lesività degli stessi si concretizza, per l’interessato, solo al momento dell’atto applicativo”[157].
Una interpretazione differente[158] – quindi volta ad ascrivere natura di volizione-azione[159] all’atto normativo – non solo costringerebbe il privato a dover monitorare il sito di tutte le amministrazioni, inclusi oltre ottomila Comuni, quanto, in tal modo, dequoterebbe irreversibilmente il diritto di difesa costituzionalmente garantito, con esiti oltremodo paradossali[160].
Del resto, come rilevato in giurisprudenza, la generalità e l’astrattezza che caratterizza l’atto normativo fa sì che la posizione che il singolo può vantare rispetto a essa si presenti, di regola, come posizione “indifferenziata”. L’interesse del singolo all’eliminazione di una norma generale e astratta è, infatti, perfettamente identico a quello che può vantare qualsiasi altro soggetto che appartenga al novero dei potenziali destinatari della norma regolamentare. Viene in rilievo, in altri termini, un interesse per molti versi ‘adespota’, ove  il soggetto singolo non vanta, con riferimento all’utilità che può conseguire tramite l’annullamento della norma regolamentare, alcuna posizione differenziata, trovandosi nella stessa condizione in cui versano tutti coloro che appartengono alla collettività, più o meno ampia, interessata dalla norma regolamentare.
È solo l’applicazione ed attuazione del regolamento che determina l’individuazione del soggetto inciso, differenziandola, poiché è così che il  singolo acquista quei tratti di peculiarità che valgono a differenziarlo dal resto della collettività.
Pertanto, proprio  la generalità e l’astrattezza regolamentare dovrebbero precludere l’attualità della lesione, la quale, prima dell’atto attuativo, permarrebbe allo stato meramente potenziale e solo a seguito dell’adozione del provvedimento, il regolamento potrebbe essere contestato e, quindi, dal giudice annullato e/o disapplicato[161].
 
8. Il divario che permane tra norma e azione nell’esercizio del potere di scelta.
 
Il quadro normativo sinora rievocato, sebbene per molti versi chiaro nel suo portato letterale e finalistico, subisce tuttavia pretestuose applicazioni ed errate interpretazioni in ambito soprattutto locale, laddove il procedimento viene a volte inteso non già quale sede della corretta ponderazione da operare nel rispetto della norma, bensì strumento per rallentare, complicare e, quindi, aggravare la cura di quell’interesse che la norma stessa qualifica primario[162].
Si assiste, così, ad un uso pretestuoso della funzione amministrativa, che ostacola l’erogazione di servizi, come quelli in esame, ritenuti essenziali dall’ordinamento ed irrinunciabili dalla società, giacché indispensabili per la quotidianità e il   benessere dei consociati.
Infatti, pur consapevoli di siffatta rilevanza, le amministrazioni locali sovente antepongono, alla cogenza della norma, asserite finalità cautelative, riflesso di conflitti e rivendicazioni locali provenienti da quella parte di società (rectius elettorato) più attigua, fisicamente, alle infrastrutture da realizzare[163].
Di qui, un uso politico della funzione che si manifesta attraverso oneri ingiustificati, richieste pretestuose, azioni dilatorie o, più in generale, un uso distorto del procedimento che porta l’amministrazione a decidere ed eventualmente a reiterare quanto, spesso ripetutamente, censurato dal giudice.
Frequente, infatti, è la ricerca ad ogni costo di divieti e preclusioni nel corso di istruttorie infinite, che si concludono solo e se si rinvengono quegli ostativi disvalori, spesso palesati da scelte rese finanche in sede di autotutela[164].
Per arginare tutto questo si è, in giurisprudenza, ribadita l’idea della consumazione del potere amministrativo, ritenendosi che l’amministrazione esaurisca la sua azione con il (primo) provvedimento di rigetto, in linea con la regola che disciplina la comunicazione ostativa all’accoglimento dell’istanza, ove  l’amministrazione deve indicare, in sede di preavviso e con il diniego finale, tutti i motivi ostativi, essendole vietato introdurre ragioni del tutto nuove[165].      
E lo stesso vale a seguito di autotutela, ove deve operare il principio del c.d. “one shot temperato”, in virtù del quale l’amministrazione, annullato un atto, potrà “rinnovarlo una sola volta, dovendo perciò riesaminare l’affare nella sua interezza e sollevando una volta per tutte, ogni questione ritenuta rilevante, senza potere successivamente tornare a decidere in senso sfavorevole neppure in relazione a profili non ancora esaminati, fatti salvi i fatti sopravvenuti”[166].    
Un vincolo, questo, che, lungi dall’inficiare il principio di separazione dei poteri e, quindi, la riserva di amministrazione, limita la prerogativa dell’amministrazione di rinviare pretestuosamente l’accoglimento della pretesa del un privato, che, in caso contrario, dovrebbe ‘inseguire’ ogni mutamento progressivo della posizione dell’amministrazione, impugnando (spesso reiteratamente) gli ulteriori atti dalla stessa emessi, sul presupposto di sempre nuove ragioni prima non valutate, nel corso di una interminabile istruttoria[167].       
E’, quindi, il divario che permane tra norma e azione o, per meglio dire, tra vincolo e scelta, che genera non solo la difficoltà di fruire di un corretto bilanciamento dei coesistenti interessi, quanto l’adozione di provvedimenti negativi frutto di condotte pretestuose e dilatorie, agevolate da un contrasto tra norme (settoriali e generali) volutamente irrisolto[168].                 
Si assiste, inoltre, ad un indiscriminato uso dell’‘incompatibilità paesaggistica’, intesa spesso quale ‘clausola ostativa atipica’, come tale, volta ad impedire in ogni caso la realizzazione delle infrastrutture in esame.[169]. 
Tutto questo agevola il perseguimento di improprie finalità preclusive, che vanificano la lettera e la ratio delle norme poste a tutela della diffusione delle comunicazioni elettroniche. Sarebbe, quindi, auspicabile un intervento legislativo viepiù chiarificatore che, rimuovendo aporie interpretative e dubbi applicativi, riesca ad armonizzare e coordinare la norma generale rispetto alle finalità perseguite dalle disposizioni speciali. E senza, del pari, rinunciare alla tutela di valori insopprimibili, quali la salute, il paesaggio e l’ambiente, la cui salvaguardia, se ben intesa, non deve vanificare il perseguimento di ulteriori valori costituzionali altrettanto rilevanti[170].     
La tutela degli interessi anche rilevanti, del resto, ha ormai da tempo smarrito il tratto dell’assolutezza[171], divenendo invece ambito di contemperamento e mediazione, nel quadro di una relazione giuridica che lega il singolo, l’amministrazione e la collettività[172]. In una società complessa, qual è quella attuale, l’azione amministrativa deve, quindi, affrancarsi da un’idea paradigmatica di discrezionalità slegata da ogni vincolo giuridico e assicurare decisioni che garantiscano efficienza  e salvaguardia[173], al fine di “tenere in equilibrio quell’insieme composto da libertà economiche e valori sociali”[174].
E’ necessario, pertanto, ricercare nuovi rimedi, che semplifichino l’individuazione della norma applicabile e agevolino la scelta finale, lungi però da una incontrollata proliferazione di leggi[175] che genera conflitti ed alimenta incertezze, in quanto “altra polvere che si alza, altra nebbia che ci avvolge”[176].    
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Note

L'articolo La realizzazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica tra poteri statali e veti locali proviene da Giustamm.

(*) (intervento al seminario di studi organizzato dalla Struttura di formazione decentrata della Corte di cassazione – Roma 21 settembre 2017)

1.  Prima di affrontare più direttamente i temi che sono oggetto del Seminario di studi mi sembra doverosa una premessa. Sono convinto della insostenibilità dell’attuale disciplina del riparto di giurisdizione e, più in generale, delle giurisdizioni speciali. Ritengo che sarebbe più razionale ed efficace un ordinamento che non contemplasse una pluralità di giurisdizioni, ma contemplasse l’esercizio della funzione giurisdizionale da parte di un’unica giurisdizione, sottoposta a una identica legge sull’ordinamento giudiziario e costituita da magistrati con una medesima disciplina dello stato giuridico. In un sistema del genere anche i problemi che sono oggetto dell’odierno seminario di studi sarebbero superati alla radice.
Naturalmente superare le giurisdizioni speciali non significa perdere l’opportunità di forme di specializzazione: si può e si deve ammettere l’introduzione di organi specializzati nell’ambito dell’unica giurisdizione per trattare materie che, come quelle del diritto amministrativo, richiedano dai magistrati una competenza particolare. Una cosa però è la previsione di giudici specializzati, altra cosa è la previsione di giudici speciali.
Rispetto alla giurisdizione amministrativa le considerazioni che ho esposto trovano riscontro in vari ordini di ragioni. Prescinderò qui dai profili concernenti lo stato giuridico dei giudici speciali e l’indipendenza della giurisdizione amministrativa e mi limiterò a richiamarne alcuni che attengono all’assetto della giurisdizione amministrativa per i profili più propriamente oggettivi.
Innanzi tutto sono significative le incertezze che accompagnano la nozione di interesse legittimo e la definizione puntuale del suo ambito, soprattutto rispetto al diritto soggettivo. La figura dell’interesse legittimo rappresenta da oltre un secolo uno dei temi più interessanti e più ricchi di riflessioni nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale intorno al diritto amministrativo e alla giustizia amministrativa: si tratta però, a mio parere, di una nozione troppo complessa per fondare una regola efficiente di riparto. La consistenza del contenzioso sulla giurisdizione (regolamenti di giurisdizione, ricorsi per motivi di giurisdizione, ecc.) lo dimostra puntualmente. Inoltre la figura dell’interesse legittimo risulta indecifrabile per chi non sia esperto della materia. In questo modo mi sembra che sia disattesa un’esigenza di semplicità e di comprensibilità che ritengo fondamentale per la comprensione del sistema giurisdizionale da parte dei cittadini e che perciò mi pare importante anche per un assetto della giustizia nei confronti di un potere pubblico in un sistema democratico.
Negli ultimi anni l’espansione della giurisdizione esclusiva e l’attribuzione massiccia di competenze su diritti al giudice amministrativo hanno accentuato una contraddizione di fondo, con l’attribuzione della funzione nomofilattica sulle questioni concernenti diritti a due organi giurisdizionali separati. La tendenza attuale dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato a considerare con attenzione, in materia civile, gli orientamenti delle sezioni unite è certamente meritevole e attenua il rischio di contrasti sostanziali; tuttavia, a ben vedere, rappresenta pur sempre non il superamento della contraddizione, ma la certificazione della sua rilevanza oggettiva. La questione nomofilattica non può essere trascurata, anche se fino ad oggi non ha trovato seguito nella giurisprudenza costituzionale[1].
Il riparto fra le due giurisdizioni comporta a sua volta ulteriori inconvenienti. Ne è solo un esempio l’impossibilità di applicare criteri di connessione per assegnare a un unico giudice vertenze che siano strettamente legate fra loro e che tuttavia siano di pertinenza di giurisdizioni diverse. La Corte di cassazione è ferma nel dichiarare che la connessione opera come fenomeno all’interno di una giurisdizione, e non nei rapporti fra le giurisdizioni (fatto salvo, ovviamente, l’intervento del legislatore secondo lo schema della giurisdizione esclusiva): la Cassazione ha ribadito la sua posizione anche di recente, quando ha escluso che la connessione possa giustificare l’assegnazione al giudice amministrativo delle vertenze sul risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi promosse congiuntamente nei confronti di amministratori o funzionari pubblici[2]. E’ difficile criticare questa conclusione sulla base del diritto vigente, ma i suoi inconvenienti pratici sono evidenti.
Mi sembra, dunque, che sia giunto il momento di ragionare con franchezza sul superamento dell’attuale sistema di pluralità delle giurisdizioni, a favore di un sistema di giurisdizione unica. D’altra parte già oggi questa proposta non può essere relegata a posizioni isolate o a tesi confinate a singole scuole accademiche: la critica all’assetto attuale è in realtà molto ampia, anche se certamente non è ancora maggioritaria. Basti pensare, per la dottrina amministrativistica recente, alla critica di Massimo Severo Giannini, che definì la disciplina del riparto codificata dalla Costituzione come un ‘parasistema’, e a quella di Feliciano Benvenuti, con argomenti sviluppati poi da Giorgio Pastori, suo allievo e autore, fra l’altro, di un intenso contributo dedicato all’unità della giurisdizione. E per la dottrina processualcivilistica penso sia sufficiente richiamare gli insegnamenti, su questi temi, di Piero Calamandrei e di Andrea Proto Pisani.

2. Le considerazioni che ho esposto sono, a mio parere, pienamente di ordine giuridico: si fondano infatti su ragioni che nascono dal diritto e che si confrontano con argomenti di diritto. Non condivido, pertanto, la critica di chi ritiene che il dibattito sulla giurisdizione sia solo politico o ideologico, semplicemente perché si indirizza sulla prospettiva di un mutamento del diritto positivo.
Nello stesso tempo, però, non si può confondere la valutazione di un sistema e di una disciplina, secondo canoni giuridici, dall’interpretazione della legge e dalla sua applicazione. Una cosa è ragionare, in termini giuridici, su un certo sistema per la sua riforma, e altra cosa è applicare le norme vigenti. La distinzione è fondamentale, perché coinvolge il ruolo della legge e, profilo ad esso strettamente legato, l’indipendenza del giudice. Il giudice, nel nostro sistema costituzionale, è chiamato ad applicare la legge, e non a cambiarla: ciò vale a maggior ragione per una giurisdizione superiore che ha come ragione proprio la garanzia della nomofilachia. Di conseguenza le considerazioni che ho espresso sull’esigenza di porre in primo piano una riforma dell’assetto della giurisdizione che comporti il superamento delle giurisdizioni speciali non possono e non devono incidere minimamente sulle soluzioni giurisprudenziali rispetto al tema che è oggetto del nostro seminario di studi. Questo tema, infatti, concerne una disciplina definita dalla legge. E il giudice è chiamato a ricercare nella legge la regola di diritto vigente, senza poterla modificare.
Le regole del riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo nel nostro ordinamento hanno un carattere istituzionale, sottolineato dallo stretto rapporto fra l’art. 103 e l’art. 111, comma 8, Cost. In queste disposizioni la nozione di giurisdizione è riferita alla ‘potestas iudicandi’, a quelli che siamo soliti designare come limiti esterni della giurisdizione, dunque alla distinzione fra l’ambito demandato a una giurisdizione e quello demandato all’altra: si tratta dunque di un profilo ben diverso da quello che attiene alla verifica dell’esercizio della giurisdizione. Anche negli Atti dell’Assemblea Costituente (in particolare, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947, interventi di Paolo Rossi e di G. Leone), emerge con chiarezza che questo era il significato delle norme costituzionali. Naturalmente avrei preferito se il dibattito avesse portato a maturazione soluzioni differenti, del genere di quelle sostenute in Commissione da Piero Calamandrei, ma è noto come l’Assemblea si fosse orientata con decisione in senso opposto.
La nozione di ricorso per motivi di giurisdizione che emerge dalle norme costituzionali è univoca, e non si presta pertanto a interpretazioni forzate. E’ la stessa nozione accolta anche dalla dottrina che si è espressa dopo la Costituzione (si pensi a Andrioli, Satta, Liebman) ed è la nozione che trova riscontro in disposizioni diverse da quelle che riguardano il ricorso per Cassazione, contenute non solo nel codice di procedura civile, ma anche in altre leggi processuali, come il recente codice del processo amministrativo. Si pensi, in particolare, alle disposizioni che impongono la restituzione degli atti al giudice di primo grado, nel caso in cui la sentenza sia riformata dal giudice d’appello per ragioni di giurisdizione (art. 353 c.p.c.; art. 105 c.p.a.): le ragioni di giurisdizione corrispondono ai motivi inerenti alla giurisdizione contemplati anche dall’art. 111, comma 8, Cost. Anche oggi non vi è ragione per proporre un significato e una portata diversa per le une e per gli altri: la circostanza che la stessa disciplina sia stata riproposta di recente nel codice del processo amministrativo testimonia anzi la piena attualità del significato originario.
In questo quadro non regge la tesi che propone il superamento di una nozione ‘tradizionale’ o ‘statica’ dei motivi di giurisdizione con una nozione ‘funzionale’ o ‘dinamica’, che si ispirerebbe agli artt. 24 e 111, 1° comma, Cost. Ciò che è decisivo in ambito processuale è la legge: l’art. 111, primo comma, Cost. lo ribadisce con chiarezza, segnando così, fra l’altro, la distinzione rispetto a concezioni del ‘giusto processo’ radicate in ordinamenti diversi dal nostro. La tutela dei diritti si svolge nei limiti e secondo le regole che presiedono all’esercizio della funzione giurisdizionale, e queste regola sono stabilite dalla legge. I principi di effettività ecc. non sostituiscono la legge, né si impongono ad essa, fatti salvi i casi di illegittimità accertati dalla Corte costituzionale, e d’altra parte la forza della legge è anch’essa espressione di un principio costituzionale, quello fondante della sovranità popolare collocato, giustamente, nel primo articolo della Costituzione.
Una nozione ‘funzionale’ della giurisdizione, secondo alcuni, sarebbe stata accolta dalla Corte costituzionale, nella nota sentenza n. 77/2007 sulla ‘translatio judicii’. La pronuncia della Corte, però, si colloca in realtà proprio nella scia della nozione tradizionale di motivi di giurisdizione: non assegna poteri nuovi, ma introducendo la ‘translatio’ presuppone e riconosce la distinzione fra le giurisdizioni. Interviene su profili di coordinamento fra le due giurisdizioni, senza mai metterne in discussione l’ambito reciproco: dunque, segue l’orizzonte precedente.
Non mi sembra, neppure, che argomenti diversi si possano trarre da una giurisprudenza della Cassazione ormai consolidata, che ha configurato in talune ipotesi il ‘motivo di giurisdizione’ in presenza di sentenze di giudici speciali pronunciate da organi con una composizione irregolare. Anche questo indirizzo non induce a modificare la nozione tradizionale dei motivi di giurisdizione. Anzi, se si esaminano con cura i casi che sono all’origine di questa giurisprudenza, si rileva agevolmente che la Cassazione si era pronunciata in situazioni tipiche. Si trattava di casi in cui la sentenza era stata emessa da un collegio giudicante di cui facevano parte persone che, in base a una pronuncia di illegittimità costituzionale (Corte cost. 22 gennaio 1976, n. 25), non avrebbero potuto esercitare la funzione giurisdizionale. Il vizio riguardava quindi la stessa titolarità della funzione giurisdizionale, profilo che effettivamente è molto vicino a quello della questione di giurisdizione, perché coinvolge la capacità del giudice che si pronuncia rispetto a una controversia. Da questo punto di vista anche la riconduzione di queste situazioni alla ‘irregolarità’ nella composizione dell’organo (figura cui siamo soliti ricondurre situazioni differenti, come la violazione di regole tabellari, interne, ecc.) risulta piuttosto imprecisa.

3. Risulta evidente, da quanto fin qui esposto, che anche la violazione del diritto comunitario non costituisce questione di giurisdizione, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost.: sul punto risulta perciò convincente quanto sostenuto da Cass., sez. un., 24 dicembre 2016, n. 25629, che ha ritenuto che non potesse essere contestata con ricorso per Cassazione la decisione assunta dal Consiglio di Stato senza sollevare una questione pregiudiziale avanti alla Corte di giustizia. Né la conclusione può mutare alla luce delle conseguenze di tale violazione (in termini di responsabilità dello Stato, di responsabilità del giudice stesso, ecc.): ciò che definisce la questione di giurisdizione è la violazione di una certa regola (quella sull’ambito della giurisdizione), e non l’entità delle conseguenze pratiche di una sentenza ingiusta.
D’altra parte, l’inconfigurabilità di una questione di giurisdizione nella violazione del diritto comunitario è coerente con la circostanza che una questione del genere non è identificabile neppure nella violazione di una norma costituzionale. Anche in questo caso non si configura un motivo di giurisdizione. E assegnare un rango superiore alla violazione di una norma comunitaria equivarrebbe a determinare una gerarchia rispetto all’ordinamento costituzionale che invece è sempre stata esclusa.
Né mi sembra convincente la tesi secondo cui la questione di giurisdizione sarebbe identificabile, in presenza di una violazione del diritto comunitario, perché le norme del diritto comunitario dovrebbero essere assunte sempre anche come norme sulla funzione giurisdizionale, nel senso che ne determinerebbero l’esercizio ancorandolo ai principi enunciati dai Trattati e dalle norme comunitarie e alla giurisprudenza della Corte di giustizia. A questa stregua si perde anche il senso della ‘questione di giurisdizione’, che è rappresentato, come ho ricordato, dalla garanzia di una disciplina del riparto: altrimenti, anche la sentenza che dichiarasse erroneamente l’inammissibilità di un ricorso per tardività diventerebbe, per la stessa ragione, impugnabile per motivi di giurisdizione.
Non mi sembra invece di dover dedicare particolari considerazioni alla soluzione ‘mediana’ che vorrebbe ammettere il ricorso per motivi di giurisdizione nei confronti delle sentenze del Consiglio di Stato che abbiano violato ‘in modo grave’ il diritto comunitario. La soluzione ‘mediana’ non risolve alcun problema sul piano pratico[3] e sul piano generale non è accettabile, perché rispetto al tema della giurisdizione le soluzioni non possono che essere nette: la violazione si configura perché non è stata rispettata una norma, non perché l’inosservanza della norma sia più o meno censurabile …

4. Con riferimento al caso che ha sollecitato ad indire il seminario odierno (si tratta del ricorso per cassazione proposto da un’impresa, che impugna la sentenza del giudice amministrativo che aveva respinto, perché infondato, il suo ricorso contro un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, ma non aveva esaminato, ritenendole inammissibili, le censure proposte dalla stessa impresa contro l’ammissione alla gara del vincitore), mi sembrano opportune alcune considerazioni preliminari.
Molte volte ci troviamo di fronte a pronunce delle giurisdizioni europee che non risultano pienamente convincenti e che producono comunque effetti importanti su istituti del nostro ordinamento. La qualità delle decisioni dei giudici europei non è sempre elevata e talvolta le pronunce sono qualitativamente meno rigorose di quelle dei nostri giudici nazionali o evidenziano problemi di fondo.
Lo ha ricordato di recente, con garbo, la Corte costituzionale, in occasione della sentenza n. 123/2017, con la quale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale della omessa previsione della revocazione straordinaria rispetto alla sentenza censurata dalla Corte di Strasburgo per violazione della CEDU. La Corte costituzionale rileva che l’assegnazione di un valore preponderante alle pronunce della Corte CEDU è in contraddizione con la circostanza che l’ordinamento CEDU non riconosce neppure il diritto di tutte le parti del processo nazionale di partecipare al giudizio avanti alla Corte europea. A causa dell’assetto proprio del processo previsto dalla Convenzione europea, le affermazioni della Corte di Strasburgo non riescono a tener conto delle ragioni di tutte le parti del processo nazionale.
Alcune sentenze della Corte di giustizia spesso testimoniano una certa confusione fra le diverse condizioni per l’azione, fino ad assimilare insieme legittimazione a ricorrere ed interesse ad agire. Si tratta di una distinzione che invece è centrale rispetto alla tematica del ricorso incidentale c.d. escludente, echeggiato anche nel caso echeggiato nell’odierno seminario di studi. Rispetto a questa tematica le conclusioni raggiunte negli ultimi anni dalla Corte di giustizia non riescono ancora a convincere e sono meno rigorose di quelle elaborate dal Consiglio di Stato nel 2011, come è stato segnalato dagli interventi più autorevoli della dottrina (a partire da quelli di Villata). La Corte di giustizia sembra dimenticare che la legittimazione a ricorrere è una figura definita dal diritto interno e che la tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione è, nel nostro ordinamento, una tutela di diritto soggettivo (la giurisdizione amministrativa non è dunque di diritto oggettivo, come invece vale in altri Paesi, come la Francia, nei quali chi propone ricorso per ‘excès de pouvoir’ agisce facendo valere un interesse di ordine generale alla legittimità dell’azione amministrativa). E nella stessa giurisprudenza della Corte di Lussemburgo si rilevano talvolta contraddizioni e salti logici, come, sempre sul tema del ricorso incidentale, emerge dalla diversità di posizioni rappresentate nella sentenza Hackermüller del 2003, rispetto alla sentenza Fastweb del 2013, e nello stesso tempo dalla circostanza che nella sentenza Fastweb il precedente del 2003 sia stato richiamato come espressione di una continuità d’indirizzo, senza rilevare invece la diversità di situazioni e di conclusioni.  Si deve quindi valutare con grande prudenza la portata delle pronunce della Corte di Lussemburgo, specie di rilievo processuale. Altrimenti si rischia (e ritengo si sia verificato nel nostro Paese rispetto alle sentenze Fastweb e Publigienica) di assegnare ad esse un valore più generale rispetto al caso trattato, valore più generale che, a ben vedere, esse non hanno assolutamente.
In particolare mi sembra che anche la Corte di giustizia non abbia mai dubitato della possibilità di escludere la legittimazione a ricorrere del concorrente a una gara pubblica che sia stato definitivamente escluso, con provvedimento non più impugnabile. La Corte di giustizia ha applicato la sua giurisprudenza maturata sui ricorsi escludenti anche alla controversia in cui l’operatore di cui era ‘sub iudice’ l’esclusione contestava l’ammissione di altri concorrenti (Corte di giustizia 10 maggio 2017, C-131/2016). Mi sembra però diverso il caso dell’operatore la cui esclusione dalla gara sia divenuta definitiva, con sentenza che sul punto non sia più impugnabile: egli non è legittimato a contestare altre vicende della procedura di gara. Le ragioni di prudenza che segnalavo prima valgono dunque anche in questo caso.

Note

L'articolo Eccesso di potere giurisdizionale e diniego di giurisdizione dei giudici speciali al vaglio delle Sezioni Unite della Cassazione proviene da Giustamm.

Sommario*: 1.- Il principio di effettività della risoluzione della controversia non può dipendere dalla concentrazione presso il giudice amministrativo di ogni forma di tutela (né basta l’”umiltà” del giudice). 2.- Se sia utile la giustizia non togata per la deflazione e (almeno) per le questioni scientifiche controverse e le nuove prospettive di sviluppo di scienza e tecnica. 3.- Profili – solo profili – di giustizia sostanziale. 4.-L’arbitrato: ma la clausola compromissoria è un preliminare di accordo ex art. 11? 5.- Il regolamento del ministro della Giustizia 14 febbraio 2017. 6.- Mediazioni, funzioni amministrative giustiziali, processuali; decisioni amministrative, adjudication, mediazioni arbitrali, conciliazioni previste dal regolamento 2017. 7.– Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale nel nuovo codice dei contratti pubblici. 8.-La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI siècle: l’introduzione del médiateur nella giustizia amministrativa francese. 9.-Considerazioni dopo la loi. 10.-Il problema dell’indisponibilità dell’interesse. 11.-Spunti conclusivi (riflessioni sull’amministrazione per consenso).

1. Tra i temi della giustizia amministrativa dei quali si parla spesso nei convegni, ma quasi sempre nella certezza che non avranno sviluppi in diritto positivo (fase preliminare del giudizio, giudice istruttore, giudice monocratico, per alcune materie, funzione giustiziale dei ricorsi amministrativi non gerarchici) non può non esser annoverato quello concernente l’introduzione nel processo attualmente ordinato dal d.lgs. 21 luglio 2010, n 104, s.m.i. in vigore dal 16 settembre 2010, di casi e questioni da devolvere, per ragioni e nelle circostanze da precisare, a camere di mediazione, conciliazione, arbitrali, o ad organismi di risoluzione alternativa delle controversie, le ormai note adr.
Lo scopo principale e può dirsi generale di siffatta evidenziazione di un tema di riforma della giustizia amministrativa in Italia, oggi ancora “difficile”, è nella realizzazione della “tutela piena ed effettiva” secondo due fonti normative: i “principi della Costituzione” ed “il diritto europeo”. Con questa dichiarazione “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva” esordisce – jus quod utimur – il codice del 2010 all’art. 1 che reca in rubrica “Effettività”.
L’effettività, come principio, la si trova in modo più specifico tra le formule normative contenute nell’art. 7, rubricato Giurisdizione amministrativa, come l’intero capo III del libro primo – disposizioni generali, titolo primo: principi e organi.
Il principio di effettività è, dunque, “realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”.
E’ facile, dunque, convenire con la prima di queste riflessioni, che risulta dedicata alla (estrema) difficoltà dell’ingresso nel codice del processo amministrativo di mediazioni, arbitrati, fasi e/o organi di conciliazione e alternative dispute resolution: se è nella concentrazione presso il giudice amministrativo la garanzia della tutela degli interessi legittimi e quando il legislatore lo prevede con il dovuto senso del sistema, dei diritti soggettivi, è evidente che una proposta di introduzione di strumenti di giustizia amministrativa alternativi contrasterebbe frontalmente la concentrazione, con le conseguenze paventate dal combinato disposto dell’art. 1 e dell’art.7, co. 7 del c.p.a., di disperdere il bene della vita di una giustizia amministrativa effettiva.
Voluta o no, la condanna degli strumenti alternativi rispetto al complesso TAR-Consiglio di Stato e Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana, discende, dunque, direttamente dal valore dell’effettività della tutela che nel codice viene ricollegato unicamente alla giustizia amministrativa togata.
Compito di questo contributo è perciò, oltre all’aggiornamento sul pensiero della dottrina e sulla legislazione – almeno di quella collaterale – rispetto al codice del processo amministrativo, quello di offrire uno spunto di riflessione sulla natura di una iniziativa riformatrice ormai in molti ambienti e per molte ragioni auspicata, che nulla ha di politico, al contrario della maggior parte delle riforme della giustizia amministrativa sinora avvicendatesi che – nella stragrande maggioranza dei casi – hanno dovuto atteggiarsi come sistema di esercizio di funzione primaria da armonizzare con il potere e le prerogative dell’esecutivo, da una parte, e dall’altra come regolazione di un servizio sempre più necessario alla società postindustriale dei conflitti con le pubbliche Amministrazioni – le pubbliche burocrazie, anzitutto.
Chi voglia seguire l’iter delle riforme della giustizia amministrativa cui accenniamo e spendere riflessioni sulla loro motivazione politica potrà leggere una ancor recente sintesi delle trasformazioni della giustizia amministrativa e prendere posizione sulle prospettive ivi delineate.[1]
Merita, tuttavia, di essere rimarcato, qualunque sia la conclusione dell’analisi prospettata, il caveat espresso dall’A, con estrema prudenza “Dobbiamo solo evitare il rischio che dallo Stato di diritto (Rechtsstaat) si passi allo Stato dei giudici (Richterstaat): e ciò richiede in primo luogo un atteggiamento “responsabile” da parte di un giudice che faccia dell’ “umiltà”, secondo il monito di Calamandrei, la virtù “correttiva” e compensativa del potere a lui attribuito”. Può forse dirsi che il costume dell’umiltà del giudice non sia sufficiente a razionalizzare l’organizzazione di un potere neutrale che ha per oggetto la decisione di tutti i ricorsi contro provvedimenti o comportamenti dell’Amministrazione; tuttavia esso predispone alle necessarie assunzioni di consapevolezza e di responsabilità se il numero dei ricorsi si incrementi anno dopo anno senza possibilità di analogo incremento del corrispondente numero di sentenze.

2. Da questa professione di fede verso la necessaria correzione-balance di un vero e proprio potere sconfinato – che inutilmente qualche giurista continua a definire, con l’ottimismo della ragione, inoltre facendo riferimento alla maggioranza silenziosa che caratterizza tuttora la magistratura italiana, funzione giurisdizionale –, dalla circostanza, in particolare, secondo la quale non pochi magistrati preferiscono esprimersi nei limiti richiesti dalle regole di legge all’interno di una determinata specie di processo, soltanto dopo aver ricercato o diretto la ricerca delle prove nel rispetto sostanziale delle regole del contraddittorio e soltanto dopo aver maturato un intimo convincimento emanano la sentenza con la motivazione più esaustiva e sintetica nello stesso momento, può prendere le mosse una riflessione che una volta di più ha ad oggetto le figure giustiziali alternative, più spesso cooperanti, rispetto ad una magistratura afflitta in ogni ordine, grado e specialità da un eccesso di domanda di giustizia che non può non influire negativamente sui risultati concreti che la giustizia come organizzazione è in grado di dare nel nostro ordinamento e nella realtà sociale che dovrebbe esprimerlo e “aggiornarlo”.
In altri termini, il tema delle istanze alternative-collaborative rispetto al processo giurisdizionale può essere affrontato utilmente (e non v’è dubbio che un’utilità sarebbe preziosa in termini di riduzione drastica dei tempi della giustizia) da quei protagonisti del processo togato, giudici e avvocati, che non coltivano aspirazione diversa da quella di dare giustizia e, rispettivamente, di dare difesa che possa in ogni stato e grado del giudizio servire al cittadino.
Se, viceversa, dovessimo invitare a partecipare costruttivamente e, s’intende bene, criticamente attori della giustizia legati ad altre, comunque diverse, finalità come quella di giudicare in quanto potere-dovere senza giustificazione e di dover tendere, in ogni caso, alle utilità derivanti dal suo esercizio nella convinzione che il giusto processo di cui all’art. 111 Cost. sia realizzabile soltanto dal giudice togato e dall’avvocato che restino legati esclusivamente alle liturgie codificate, dovremmo affrontare in una fase preliminare della ricerca l’ostacolo derivante dal convincimento (nutrito dalla maggioranza dei protagonisti della giustizia) di non poter fare affidamento – per ottenere la tutela necessaria – su strutture giustiziali non togate. Ma in questo caso si dovrebbe concentrare l’attenzione in particolare sul punto che nella prospettiva qui proposta non rileva il valutare se sia preferibile la giustizia togata o quella giustiziale: si tratta, in realtà, soltanto di entrare, come suol dirsi, nell’ordine di idee dell’utilità, e per ottenere la deflazione in generale della massa di domanda di giustizia, e con riferimento particolare a quelle sempre più legate ad aspetti scientifici che presentano questioni tuttora controverse, non esaudite – in realtà – per l’estrema difficoltà nella quale talora i giuristi s’imbattono nell’ avvicinare sulla stessa linea culturale che è loro propria le questioni – sempre più in incremento – scientificamente controverse e quella che evidenzia una base in punto di fatto di incerta o troppo complessa, dunque spesso assai opinabile, individuazione.

3. A ben guardare, l’impatto della regula juris con le cd. scienze esatte ha sempre messo in luce difficoltà di compresenza che possono definirsi ontologiche.
Anche durante la stagione ottocentesca delle codificazioni, la progressiva dilatazione dell’economia industriale in tutto l’occidente ha provocato una rapida obsolescenza delle normazioni positive, soprattutto con riferimento ai rapporti contrattuali, assai diversi essendo quelli connessi a processi industriali rispetto a quelli commerciali e agricoli, oggetto quasi esclusivo delle precedenti regole, di esordio in epoca moderna dell’intervento normativo dello Stato nell’economia.
Per quanto concerne il diritto amministrativo, la nostra legge sul procedimento 1990, n. 241 s.m.i. non va oltre la distinzione tra attività consultiva (art. 16) e valutazioni tecniche (art. 17): e addirittura, nel caso in cui queste ultime siano di competenza di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute, l’assenza del contributo tecnico-valutativo blocca il procedimento (fatte salve le implicazioni della nuova disciplina della conferenza di servizi).
Sul piano del processo amministrativo si registra la previsione dell’ammissibilità di un intervento del consulente tecnico nominato dal TAR o dal Consiglio di Stato, sin dalla legge n. 205 del 2000.
Senonchè, prescindendo dalla scarsa applicazione che, nella prassi, ha ottenuto l’istituto, è emersa almeno la dimostrazione della consapevolezza, nel legislatore, dell’inarrestabile intensità di uno sviluppo della scienza applicata, sempre più esteso, ormai globalizzato, come nei settori del food, della produzione dell’industria farmaceutica, della medicina, della meccanica generale, dei nuovi tipi di colture agricole, dei diversi mezzi di trasporto pubblico, delle varie regolazioni chimiche, dell’energia e delle sue fonti, dei nuovi traguardi e nuovi diritti industriali, degli interessi proprietari ormai diversi da quelli più tradizionali, ecc.
La risposta in sede giurisdizionale alle questioni proprie dei rapporti giuridici in questi numerosissimi – quanto “pesanti” – settori non può limitarsi alla nomina del c.t.u. (che rischia di decidere in solitudine la causa, come avviene spesso nel processo civile), trasformandosi da ausiliare, mediante consulenza, in sostituto del giudice almeno per tutte le questioni scientifiche controverse.
Come è accaduto nel giudizio amministrativo olandese, tedesco e francese, la base comune della giurisdizione generale di legittimità si è arricchita con meccanismi giustiziali che – nella fase preliminare del processo o prima che questo sia incardinato – entrano più agevolmente – devono farlo – nel merito delle questioni scientificamente controverse nella veste di camere di mediazione, conciliazione, arbitrali e di organismi di risoluzione alternativa delle controversie.
Nel nostro ordinamento, peraltro, si registra, almeno a livello di diritto positivo, un novum non trascurabile. Si tratta di un regolamento del ministro della Giustizia (14.2.17, n. 34, in g.u. n. 70 del 24.3.17) che sembra essere passato sotto silenzio. In attuazione della legge professionale forense, in esso si prevede l’istituzione – non obbligatoria – presso i Consigli dell’Ordine, di Camere di conciliazione, arbitrali ed anche di adr che espressamente possono decidere – come vedremo – controversie in materia di diritto amministrativo.
Tutti gli avvocati iscritti all’Ordine sono qualificati come potenziali arbitri.
Sta al legislatore del processo amministrativo inserire queste figure, in quello francese riassunte nella figura del médiateur dal novembre 2016, almeno in tutte le controversie che necessitano di una valutazione neutrale su aspetti tecnico-scientifici la cui cognizione diretta non può esigersi compiutamente dal giudice amministrativo.
Tanto l’effetto deflattivo quanto un significativo avvicinamento all’obiettivo della giustizia sostanziale derivano dalla prospettata innovazione degli aspetti decisori e istruttori del diritto amministrativo.

4. A differenza dell’ordinamento della giustizia francese che con la recente l. 2016-1547 del 18 novembre 2016, titolo secondo, ha visto l’introduzione nel codice di giustizia amministrativa delle modifiche necessarie per un inserimento su ampia scala della mediazione nelle controversie comunque partecipate da un organo o un soggetto amministrativo (in consonanza con la principale caratteristica del processo amministrativo d’oltralpe che – come è noto – è dotato di un juge de l’administration, anziché administratif)[2], nel c.p.a. non v’è alcun cenno alla funzione di mediazione, né se ne incontra la presenza in precedenti normazioni sul giudizio amministrativo.
Quanto all’arbitrato, dell’istituto si occupa esclusivamente la norma di cui all’art. 112, comma secondo, lett. e) del c.p.a. dove l’azione di ottemperanza viene estesa all’attuazione dei lodi arbitrali divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica Amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato arbitrale.
Tuttavia, se non nel codice, nella legge n. 205 del 2000, all’art. 6 è esplicita la previsione che tutte le controversie in materia di diritti soggettivi nelle quali sia coinvolta una pubblica Amministrazione – dunque tutte le fattispecie della giurisdizione esclusiva – sono compromettibili in arbitri.
Anzi, deve dirsi che la dottrina e la giurisprudenza hanno a lungo disputato su posizioni opposte in ordine alla natura interpretativa della disposizione di legge sopravvenuta al momento dell’avvio del nuovo millenio o, viceversa, innovativa, avente pertanto effetto di rimozione di un precedente divieto[3]. Con la conseguenza inevitabile di considerare legittime ed efficaci anche clausole compromissorie contenute in documenti contrattuali – ad es. disciplinari di appalto, o capitolato d’oneri di concessione di bene o di servizio pubblico – formati antecedentemente all’entrata in vigore della l. 205/2000; o, viceversa, nulle, in quanto non sorrette da alcuna norma di legge, pertanto rientranti nel perimetro dell’indisponibilità da parte di organi amministrativi dell’interesse pubblico da essi perseguito. E’ prevalsa la seconda tesi, data l’assenza di qualsiasi cenno ad effetti retroattivi nella formulazione dell’art. 6 della novella del 2000: ma permane, nella questione ancòra aperta, il dissenso di larga parte della dottrina che, fondando anche sui lavori parlamentari, collega alla sola presenza di diritti soggettivi la compromettibilità in arbitrato di ogni controversia rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[4].
Sul rapporto tra clausola arbitrale prevista dall’Amministrazione in un disciplinare contrattuale e la proposta di accordo ex art. 11, l. 241/1990 s.m.i. non sembra si sia approfondito l’aspetto che consentirebbe di riproporre a pieno titolo un arbitrato quale mezzo di risoluzione ordinaria delle controversie in materia di contratti pubblici, avente origine in una clausola contrattuale voluta dall’Amministrazione.
Ben s’intende con regole precise che escludono, da una parte, le prassi delle maggioranze sempre favorevoli all’istante privato, applicando la speciale disciplina di cui agli artt. 209 e 210 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016, con il suo correttivo 55/2017, e, dall’altra, escludono l’applicabilità della norma sul recesso unilaterale dell’Amministrazione dall’accordo di cui al co. 4 dell’art. 11 (nella specie, l’accordo sull’esperibilità dell’arbitrato, dopo l’ultima autorizzazione oggi richiesta).

5. Sta di fatto che il Ministro della giustizia, in attuazione della legge 31 dicembre 2012, n. 247, artt. 1, co.3 e 29, co. 1, lett. n), di riforma della risalente legge professionale degli avvocati, ha emanato il 14 febbraio 2017 un “regolamento” (in g.u. 24 marzo 2017 n. 70, (all. 1), disciplinato come fonte di diritto dalla l. 23 agosto 1988, n 400, art. 17, co. 3, dopo aver ottenuto i pareri del 22 aprile 2016 del CNF, del 30 agosto 2016 del Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi, infine l’assenso politico delle Commissioni parlamentari.
Il regolamento anzitutto ha per oggetto e finalità – come prevede l’art. 1 – la disciplina della costituzione di camere arbitrali e di conciliazione, nonché degli organismi di risoluzione alternativa “delle controversie di cui all’art. 29, co. 1, lett. n) della l. 31.12.2012, n. 247”.[5]
È ai Consigli dell’Ordine degli Avvocati che è attribuita la facoltà (“possono, anche d’intesa con altri ordini appartenenti allo stesso distretto”) (art.3) di costituire camere arbitrali e di conciliazione “per l’amministrazione delle procedure arbitrali di conciliazione e di altri strumenti di risoluzione alternativa delle controversie”.
La Camera, dotata di autonomia anche “economica”, opera “presso la sede del COA ove è istituita” e si avvale del suo personale: i componenti il Consiglio direttivo sono nominati nella misura varia di tre, cinque, sette a seconda che il numero degli avvocati iscritti all’Ordine -200, 1.000,5.000- dal COA tra i soggetti dotati di particolari requisiti.
Il Consiglio direttivo elegge liberamente un presidente e tiene l’elenco degli arbitri e dei conciliatori, elenco che si forma a domanda documentata degli avvocati aspiranti. È il Consiglio direttivo che designa l’arbitro o il conciliatore secondo una rotazione, ma anche le parti possono direttamente attingere all’elenco, scegliendo di comune accordo un presidente del Collegio arbitrale.
Le aree di competenza professionale – tema fondamentale – sono sei, elencate nella Tabella A allegata al regolamento, con precedenza per le fattispecie privatistiche, ma anche comprendendo, in terza posizione, il diritto finanziario e, in quinta, il diritto amministrativo.
Deve dedursi dalla laconicità delle norme regolamentari in esame che il contenuto della funzione degli arbitri o conciliatori emergerà dallo stesso Statuto, così come le modalità dell’azione arbitrale o conciliativa, le sue forme e la sua conclusione in vista dell’estinzione del contenzioso e della prevenzione di quello giurisdizionale; lo Statuto deve infatti contenere:” a) la denominazione della struttura; b) lo scopo; c) la sede; d) i criteri per l’adozione del regolamento recante le norme relative al funzionamento della camera arbitrale e di conciliazione e ai relativi costi”.
E’ evidente che la fonte del regolamento delegato è ammessa dall’ordinamento anche per questo genere di attività, ma non può ritenersi che ogni COA approvi uno Statuto della “sua” Camera significativamente diverso da quello di altri, visto che sono in gioco diritti soggettivi ed interessi legittimi.
E’ altresì da ritenere che quest’iniziativa rappresenta forse la rottura del ghiaccio che sinora ha tenuto lontana tutta la giustizialità dagli affari contenziosi amministrativi, più in generale dai rapporti tra amministrazione e cittadino connotati dalla presenza del potere: ma essa – come vedremo – dovrà esser seguita da altra normazione sulle funzioni giustiziali delle nuove figure e sugli aspetti procedimentali, anche con riferimento all’ uniformità, almeno sostanziale, ed alle difformità dei vari processi.

6. Ma prima di soffermarsi su alcuni dei principali lineamenti della legge francese del 18 novembre 2016, n. 2016-1547 è opportuna una ricognizione summatim del nostro ordinamento alla ricerca di casi di mediazione arbitrali oltre quelli previsti da norme di diritto di procedura civile che dal d.lgs. 2010 n. 28, s.m.i. ricevono modifiche frequenti che consistono nell’incremento progressivo dell’obbligatorietà – a pena di inammissibilità della vocatio in jus – del procedimento di conciliazione-mediazione preventivo.
(a)        Vi è anzitutto da considerare il progressivo affermarsi della mediazione nel processo tributario che si svolge, su ricorso del contribuente dinanzi alle Commissioni provinciali e regionali. Sulla stessa linea dell’istituzione del Garante del contribuente, il Parlamento, con l. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 17 bis, ha introdotto la mediazione in questi giudizi. Ripreso il tema nel 2013, con la legge 27 dicembre, n. 147, soltanto dopo la sentenza della Consulta 16 aprile 2014, n. 98 – favorevole alla legittimità costituzionale dell’istituto – il legislatore ha ritenuto di poter compiere un ulteriore avanzamento nella materia, pervenendo all’affermazione dell’obbligatorietà della mediazione nel processo tributario per le controversie dal valore non superiore ad euro 20.000= (cfr. d.lgs. n. 156 del 2015) a partire dal 1^ gennaio 2016. Con successiva ordinanza 15 febbraio, n. 38 la Corte costituzionale ha confermato la conformità dell’istituto della mediazione nel processo alla Costituzione[6] .
Non può trascurarsi che la c.d. mediazione nel processo tributario si risolve generalmente in una obbligatoria revisione degli elementi costitutivi dell’iniziativa sanzionatoria assunta dall’ufficio fiscale competente nei confronti di un contribuente. Se la c.d. mediazione – cioè la revisione suddetta – è richiesta dal contribuente quale atto preliminare nel contraddittorio processuale, l’ufficio dovrà tornare con nuova istruttoria sull’oggetto dell’istanza privata, pervenendo o alla conferma del precedente assunto o alla sua modifica, o al ritiro della pretesa fiscale risultata erronea-illegittima in sede di revisione obbligatoria (c.d. mediazione).
Nel panorama degli strumenti di giustizia alternativi a quella ordinaria la c.d. mediazione tributaria, dunque, rappresenta forse un primo tentativo, in teoria di notevole rilievo, di migliorare il rapporto tra Stato e cittadino: senonchè non possono riconoscersi in essa quegli elementi di terzietà, neutralità, ecc., che sono propri della risoluzione di controversie per mezzo della mediazione, facoltativa o obbligatoria.
(b)       Gli Uffici elettorali e l’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di Cassazione costituiscono due esempi di organismi pubblici assimilabili alla volontaria giurisdizione almeno con riferimento all’Ufficio del referendum e che dirimono fuori della giurisdizione ordinaria controversie di particolare e profondo valore sociale.
Sono, infatti, coinvolti nelle rispettive pronunce, sempre precedute da difese scritte di portatori di interessi, anzitutto politici e di cittadini, interessi costantemente generali, come quelli dell’ammissione di tutte le liste di candidati – che dev’essere la regola, l’esclusione dovendo essere relegata nella zona dell’eccezione, dovuta a gravi e chiari difetti e violazione di legge – nella formazione delle liste elettorali o nell’enunciazione dei quesiti referendari ritenuti ammissibili tra quelli posti dai cittadini richiedenti la consultazione popolare.
(c)       Il Consiglio superiore dei lavori pubblici, composto da settantasei membri, trentanove dei quali privi di qualsiasi legame funzionale o burocratico con organi di governo, destinatari di una messe notevole di funzioni tra le quali l’espressione delle valutazioni tecniche nei confronti di progetti di opere pubbliche provenienti da diverse amministrazioni, anche decentrate, dello Stato, degli enti territoriali, di qualsiasi ente pubblico la richieda o la debba richiedere). Il confronto tra le esigenze dell’organo che sottopone la sua progettazione al Consiglio superiore e quelle, sempre prevalenti, di giustizia nelle scelte concernenti le opere pubbliche, che devono essere anzitutto fedeli alle regole della migliore tecnica e tecnologicamente aggiornate, è spesso risolto con il ricorso ad un contraddittorio assai utile tra periferia, anche statale, e centro: come sempre, la decisione amministrativa, massime se intrisa della c.d. discrezionalità tecnica deve scaturire da un equilibrato, se pur non sempre sufficientemente ampio, contraddittorio che garantisce l’intrinseco valore giustiziale della conclusione attinta al termine di un confronto tra esigenze sociali e finanziarie espresse nel primo progetto e quelle tecniche e della sicurezza che connotano la competenza “superiore” del Consiglio.
(d)       Di particolare interesse è la funzione giustiziale affidata dall’ordinamento ad alcune autorità amministrative indipendenti. Si fa succinto riferimento al potere dell’Agicom di sanzionare con multe, previo contraddittorio, le violazioni di legge e di regole tecniche realizzate da soggetti attuatori di comunicazioni, come gestori di imprese televisive, telefoniche dei diversi tipi, postali, ecc.; o come l’Antitrust che irroga sanzioni economiche di valore equivalente a quello della locupletazione indebitamente conseguita nei confronti di società e operatori economici in generale responsabili di un abuso di mercato realizzato anzitutto mediante un trust , con conseguente falsificazione del mercato, e mediante abuso di posizione dominante, monopolio innaturale ottenuto e mantenuto del tutto al di fuori delle regole della concorrenza che l’Antitrust deve applicare.
(e)       Una prospettazione teorica assai nota vede nella Costituzione (artt. 113, 103, 97, 2^co.) la fonte di un regime di indipendenza dal potere politico dei funzionari, anzitutto dei dirigenti, pubblici, sì che essi possano svolgere la funzione di garanzia e difesa dei diritti sociali, come, del resto, di quelle individuali, almeno negli spazi non coperti da riserva, originaria o sopravvenuta, in favore della sfera politica, ed anche quando questa si estende troppo, come in democrazia non è consentito.
Certo non sbaglia la dottrina dominante nel ritenere che il traguardo dell’evoluzione dello Stato contemporaneo possa identificarsi in un’amministrazione concepita pacificamente come un “corpo di legisti, ossia personale applicato a conoscere le leggi” una volta che la discrezionalità amministrativa sia stata sostanzialmente ricondotta nelle categorie dell’interpretazione giuridica…. “giudice e funzionario amministrativo risultano, così, fortemente apparentati”[7]
Ma è altrettanto certo che un traguardo come questo non si trova dietro l’angolo soprattutto nel nostro sistema politico, caratterizzato da forti oscillazioni, ma sempre pronto ad accumulare potere in mano al Governo ed ai singoli ministri, senza neanche ipotizzare seriamente che un corpo amministrativo burocratico possa assumere o portare avanti iniziative eterodosse nei confronti di un potere politico che sempre più latamente tende a legittimare categoria per categoria i pubblici dipendenti con il metodo dell’affiliazione ideologica in cambio dell’avanzamento nella carriera (ad esempio, trasformando spesso il contratto sulle performances dei funzionari in una verifica di affiliazione almeno sostanziale al partito di governo). Ma dalla normativa – va riconosciuto – coraggiosa, sulla competenza dei dirigenti per tutti gli atti di gestione dell’interesse pubblico potrebbe scaturire, in un tempo non lontano, una visione del pubblico funzionario che – indubbiamente avendo ottenuto il giusto spazio di attività nell’organizzazione – ne ponga in chiara luce una funzione garantista, finalmente esercitata non contro ma con il potere pubblico, trasformandolo, dunque, in vera e propria funzione amministrativa. Quest’ultima è sempre meritevole di essere esercitata in favore dell’interesse comune che l’intero gruppo di cittadini con le loro diverse attività esprime volta a volta, a fruire di prestazioni amministrative idonee a garantire il loro benessere[8] senza esorbitare da competenze e attribuzioni affermate nell’ordinamento e rispettate, per fondare sempre più fermamente le garanzie di legittimità-efficacia e di opportunità-proporzionalità.
(f)        Di interesse sono anche le funzioni delle Commissioni giudicatrici di concorsi nel pubblico impiego e nelle gare ad evidenza pubblica: che l’adjudication debba rappresentare una determinazione amministrativa proporzionata dell’interesse privato ad ottenere dall’autorità un vantaggio anzitutto economico (contratto di lavoro pubblico o contratto d’appalto) con quello pubblico della scelta del miglior candidato o della migliore offerta non è deducibile in dubbio. Che si tratti di un Collegio la cui mission non è abbastanza lontana da quella di una a.d.r. è altrettanto plausibile: infatti, l’indipendenza dell’interesse privato è totale, quella dell’apparato pubblico totale dovrebbe essere come dimostra la finalità in forza della quale queste due categorie di collegi amministrativi vengono previste e, all’occasione, istituite quali organi straordinari e temporanei delle amministrazioni in favore delle quali essi devono ricercare la migliore scelta nell’interesse pubblico più conveniente; e questo fine non si raggiunge se, patologicamente, la Commissione non riesca ad esprimere più che indipendenza, neutralità, come è stato osservato di recente[9], nel senso di atteggiarsi in una condizione di piena indifferenza in ordine all’esito, all’effetto economico-sociale del procedimento di sua competenza.
(g)       Diversamente, tutte le figure dell’amministrazione dell’economia e della finanza, come l’arbitro finanziario recentemente istituito presso la Consob, il Corecom, collegio regionale di mediazione per le telecomunicazioni tra cittadini e compagnie telefoniche, l’esperto indipendente della Banca d’Italia nella valutazione dei beni immobili per le contrattazioni di enti pubblici, i vari garanti bancari e l’intera rete delle garanzie per i consumatori o gli utenti delusi dal prodotto acquistato, o impediti nella fruizione del servizio garantito da un contratto o da una norma di legge o regolamento quanto ad un determinato servizio pubblico[10], costituiscono figure di notevole interesse per chi voglia approfondire il funzionamento degli organi collegiali che dirimono controversie.
Assai spesso, si esclude la necessità del ricorso al giudice ordinario, per le questioni insorte in rapporti economici di tipo paritario e regolato da norme di diritto privato senza dubbio sufficienti a modellare e offrire una giustizia “privata” che non sembra incontrare, almeno nella generalità dei casi, critiche di inefficienza o di parzialità, anzi gode di un favor che cittadini ed imprese, non tenuti, per giunta, a ricorrere ad avvocati, sono disposti ad accordare al Collegio di garanzia, senza ulteriormente dover agire con un’iniziativa giudiziaria dal peso e dal tempo quasi sempre sostanzialmente insopportabili[11].
(h)       Dopo il loro riordinamento, ai sensi della l.r. 28 dicembre 1993, n. 580 le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono state destinatarie di compiti organizzativi di conciliazioni tra le parti in conflitto mediante tre leggi ulteriori[12].
Si è trattato della prima, concreta riforma organica delle attività conciliative in materia di commercio e di industria, affidata dall’ordinamento alle CCIAA che, anche in forma associata, hanno costituito commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione di controversie tra imprese produttive e loro interlocutori commerciali, consumatori dei prodotti oppure utenti di servizi gestiti dalle imprese. L’esenzione fiscale degli atti della procedura conciliativa ha certamente favorito il successo degli arbitrati e delle conciliazioni camerali, soprattutto della conciliazione, che, pur dopo la riforma generale della mediazione dettata dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, come modificata dall’art. 84 del decreto legge “del fare” del 21 luglio 2013, n. 69 (convertito con l. 9 agosto 2013, n. 98), ridefinita “mediazione”, è rimasta nella competenza delle commissioni costituita dalle Camere di commercio.
Le garanzie di neutralità e professionalità offerte da siffatte Commissioni nel corso di un’attività di pretto interesse pubblico sono state sempre presenti nell’esercizio dei delicati compiti di mediazione-conciliazione: ed il loro progressivo affermarsi sembra potersi spiegare con il rilievo della tendenza – ormai evidente nella legislazione di vari settori economici – all’introduzione di tecniche giuridiche di composizione extragiudiziale delle controversie. Si può osservare in proposito, ad es., che, pur in mancanza degli appositi regolamenti che, in base alla norma di cui alla legge del 14 novembre 1995, n. 481, art. 2, comma 24, lett. b, istitutiva dell’autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, avrebbero dovuto essere emanati dal Governo per definire i criteri, le condizioni, i termini e le modalità per l’esperimento di procedure di conciliazione o di arbitrato, in contraddittorio, presso l’autorità, quest’ultima ha ritenuto di poter adottare sponte con propria deliberazione (9.4.2005, n. 42) le necessarie “Disposizioni in materia di procedure arbitrali per la riduzione delle controversie in materia di accesso alle reti dell’energia elettrica e del gas” anticipando in tal modo una tutela giustiziale che soltanto dopo l’emanazione delle Direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 1999, ha visto il legislatore italiano emanare due d.lgs. successivi. Il primo che fondava un obbligo di aprire procedure di conciliazione soprattutto a tutela dei clienti finali; il secondo – d.lgs. n.130/2015 – che, recependo la Direttiva 2013/111 UE del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, ha riformato il codice del consumo (approvato con d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) con l’istituire un nuovo titolo – il II bis – dedicato alla “Risoluzione extragiudiziale delle controversie”.
Inoltre, ivi viene felicemente introdotta quale alternativa all’arbitrato amministrativo, una procedura giustiziale su reclamo del cliente all’autorità che può anche irrogare sanzioni pecuniarie, ciò che raramente è accaduto dato che la percentuale di rispetto delle decisioni dell’autorità ha raggiunto il 100%. Successivamente l’autorità ha adottato il TICO, testo integrato della conciliazione per le controversie tra clienti e utenti finali (delibera 209 del 2016) che prevede una procedura con le caratteristiche dell’ampio ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo; inoltre prevede una specifica gradualità applicativa per le controversie tra gli utenti finali del servizio idrico integrato ed il gestore; la natura giuridica di condizione di procedibilità per l’azione giudiziale (che si considera realizzata se il primo incontro, nel termine di trenta giorni dalla domanda, si conclude con l’intervento degli interessati, anche senza accordo; l’obbligo partecipativo in capo agli operatori per le controversie instaurate dagli utenti finali; il valore giuridico di titolo esecutivo del verbale di conciliazione; la previsione di procedure alternative al servizio di conciliazione.
Il d.lgs. n. 28, istitutivo – com’è noto – dell’obbligo di un tentativo di conciliazione pre-giudiziale, ha trasformato lo “storico” tentativo di conciliazione pre-giudiziale rispetto al processo del lavoro, rendendolo facoltativo. Forse siffatta scelta – a tutta prima incomprensibile – è stata frutto anche delle lamentele espresse dai responsabili di uffici pubblici convocati dagli ispettorati del lavoro, per esprimere un eventuale consenso alla conciliazione pre-giudiziale delle pretese del lavoratore. Pur se sicuri di non ottenere alcun successo in giudizio i dirigenti pubblici hanno quasi sempre negato il consenso alla conciliazione per proteggersi anzitutto da una contestazione di danno erariale; ma nel caso di un’offerta del lavoratore particolarmente favorevole – formulata per ottenere subito un risultato economico, anche con una riduzione del 50% del quantum della domanda – il rifiuto del funzionario pubblico responsabile avrebbe finito per causare quasi sempre un ingente danno erariale. Nella forbice il lavoro pubblico non poteva resistere, sicché sommando questa ad altre ragioni, come quella dell’appesantimento del processo del lavoro, l’intera fase pregiudiziale di conciliazione è diventata facoltativa (ed è sostanzialmente scomparsa dal processo del lavoro).
(i)        Infine ANAC è, sì, organo competente a conciliare l’interesse pubblico con quelli privati meritevoli di riconoscimento – talora promozione – e tutela, ma nello stesso tempo è destinataria di compiti diversi che ne fanno un’amministrazione prevalentemente preposta al controllo delle procedure di appalto pubblico, per ostacolare il fenomeno corruttivo che in esse ed in altri procedimenti si annida da sempre nel nostro sistema.
Non essendo disponibile per il cittadino o l’impresa se non come autori di una sollecitazione ad intervenire in episodi determinati contro gli autori della corruzione o della illegittimità, non riteniamo di potercene occupare in questo breve studio.
(l)        Come abbiamo osservato, non può trascurarsi che in definitiva proprio un ministro italiano abbia regolamentato una forma pre o infragiudiziale di conciliazione, oltre ad “aprire” ad arbitrati e a.d.r., affidando alla competenza statutaria di ciascun Consiglio dell’ordine degli Avvocati il compito di attivarsi per costituire un minimo di organizzazione interna ma nello stesso tempo non subordinata al Consiglio, intendendo ampliare significativamente l’originaria trama normativa della mediazione pre-giudiziaria prevista dalla prima legge in materia – l. 18 giugno 2009, n. 69 e, soprattutto, del d.lgs. attuativo, 4 marzo 2010, n. 28 – che era giunta fino a ricomprendere per tutte le specie di cause civili e commerciali, amministrative, finanziarie e internazionali di competenza , tuttavia, del solo giudice ordinario talora l’obbligo, talaltra la facoltà di mediazione.
Infatti, l’art. 29, 1^ co., lett. n) della Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense ha previsto che ogni COA “può costituire camere arbitrali, di conciliazione ed organismi di risoluzione alternativa delle controversie, in conformità al regolamento adottato ai sensi dell’art. 1 e con le modalità dallo stesso stabilite”. Il regolamento prevede l’entrata in vigore delle sue disposizioni per “le camere arbitrali e di conciliazione dell’avvocatura già costituita alla data di entrata in vigore del decreto medesimo, decorsi sei mesi dalla predetta data”. Dunque le Camere arbitrali e di conciliazione già attive presso alcuni Consigli dell’Ordine, ovviamente con proprie e diverse regole, devono essere uniformate dal 24 settembre 2017 alle previsioni del regolamento 34/17.
Ma è evidente che né la legge recante la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense n. 247/2012, né il regolamento – né gli statuti potranno ampliare i confini della legge – che non vanno oltre la costituzione delle nuove figure giustiziali alternative al giudice togato, nulla disponendo tanto in ordine agli aspetti dinamici, non solo dell’ammissibilità delle procedure alternative nei confronti particolari della pubblica amministrazione, quanto con riferimento alla differenza tra coinvolgimento delle figure giustiziali nei rapporti giuridici dei privati con amministrazioni pubbliche aventi ad oggetto diritti soggettivi o interessi legittimi, con previsione espressa di una loro collocazione pre-processuale, nel procedimento, di formazione dell’atto, e, al contrario, operatività all’interno del processo amministrativo e in quale fase.
Quest’ultima alternativa sembra doversi risolvere, almeno allo stato, nel senso dell’intervento pre-processuale, una conciliazione, un arbitrato, una procedura alternativa concordata tra le parti (qui ci si allontana dalla realtà di oggi) per la risoluzione di dispute altrimenti difficili da superare. Si tratterebbe, in definitiva, di accordi, già previsti nella l. 241 del 1990 s.m.i., tanto se integrativi quanto se sostitutivi di provvedimento (art.11): per raggiungere i quali il responsabile del procedimento può fissare un calendario di incontri con gli interessati. Tuttavia l’amministrazione può protestarli per pubblico interesse corrispondendo un indennizzo; mentre è tuttora presente la preoccupazione dei responsabili dei procedimenti i quali temono che il loro operato nella direzione dell’amministrazione per accordi possa offrire spunto per una imputazione di danno erariale.
È certo che accordi integrativi di basso profilo e peso economico (come nel caso di occupazione d’urgenza di un fondo agricolo che viene lasciato in uso al proprietario fino al raccolto) ricorrono abitualmente, mentre accordi sostitutivi non si concludono se non tra amministrazioni diverse; anche tra queste ultime e soggetti privati, ma solo quando vi sia certezza adeguata della c.d. copertura politica dell’operazione, che riduce il rischio.
Si tratta di casi, anche frequenti, comunque riconducibili soprattutto all’obbligo di collaborazione leale tra istituzioni piuttosto che a regolamenti di interessi pubblico-privati compresenti e armonizzabili.
L’intervento del legislatore potrebbe, proprio in questi casi, rendere obbligatorio – per fattispecie determinate – il tentativo di accordo tra l’ufficio amministrativo ed il destinatario dell’esercizio della sua attività (involgente interessi legittimi o diritti soggettivi).
Può forse concludersi che il punto di arrivo segnato dal regolamento ministeriale è, dunque, certamente rilevante ma tutt’altro che sufficiente a consentire l’avvio di un’attività conciliativa o giustiziale di qualche spessore nelle controversie nelle quali sia stato già proposto un ricorso giurisdizionale, ricorso che, ovviamente, continuerà a monopolizzare la scena della giustizia amministrativa fino a quando il legislatore non decida di promuovere, fuori e dentro il processo amministrativo, aspetti dell’esercizio garantito di funzione giustiziale.

7. Il nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, dedica nella parte VI un titolo I al “Contenzioso”, articolato in due capi, il primo sui “Ricorsi giurisdizionali” (art. 204); il secondo, sui “Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”.[13]
Trascurando il primo capo, il secondo appare d’interesse per ciò che dobbiamo dire.
In esso si intitola espressamente ai rimedi alternativi rispetto al ricorso al giudice un complesso di norme che prendono le mosse dalla conferma con nuova formulazione degli accordi bonari in merito alle riserve scritte dall’appaltatore pubblico sui libri contabili “fino al momento dell’avvio del procedimento stesso” qualora l’importo economico dell’opera dedotto nel contraddittorio da parte dell’impresa affidataria risulti variato in un range che va dal 5 al 15% dell’importo contrattuale.
Il rup deve attivare il procedimento specifico prima dell’approvazione del certificato di collaudo o di verifica di conformità o di regolare esecuzione: sulla base della tradizionale “relazione riservata” del direttore dei lavori, egli valuta in via preliminare le riserve in punto di ammissibilità e di apparente fondatezza per il raggiungimento del limite quantitativo minimo del 5% del valore dell’opera che legittima il procedimento. Entro quindici giorni può essere da lui avviato il sub procedimento arbitrale chiedendo alla Camera arbitrale una lista di cinque esperti aventi competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto: tra i cinque sarà scelto l’esperto incaricato della formulazione dell’accordo bonario. Si tratta di una scelta effettuata d’intesa tra l’affidatario ed il rup e in caso di disaccordo l’esperto sarà nominato dalla Camera arbitrale che ne fisserà anche il compenso[14].
Di rilievo è altresì la disciplina (art. 208) della transazione che può risolvere le controversie relative a diritti soggettivi derivanti da contratti per lavori pubblici, servizi o forniture, ai sensi delle norme del cod. civ., “solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire rimedi alternativi rispetto all’azione giurisdizionale”.
La disciplina della transazione contiene un’ipotesi di iniziativa, per siffatto concordato, da formalizzare per iscritto, di cui è titolare non soltanto l’affidatario, ma anche il dirigente competente, in entrambi i casi sentito il parere del responsabile del procedimento e sempre previo parere dell’Avvocatura dello Stato o del responsabile di settore legale interno in caso di enti pubblici, quanto alle controversie superiori ad euro 200.000 per i lavori e 100.000 negli altri procedimenti di contrattazione pubblica.
Or, non bisogna trascurare l’importanza del disegno legislativo che vede l’attribuzione al dirigente competente dell’iniziativa per una parziale concessione di interessi protetti, che sono in titolarità dell’Amministrazione di appartenenza e di spesa pubblica conseguente alla conclusione dell’accordo transattivo; quest’ultimo, se aliquid conserva, aliquid aliena in favore dell’aggiudicatario. Dunque il dirigente responsabile che eserciti il potere di iniziativa per la transazione deve aver previamente valutato, all’evidenza, che la pretesa privata non è contrastabile agevolmente in un giudizio che inevitabilmente sarebbe incardinato presso il giudice competente.
Altro, infatti, è accettare una proposta, altro proporre: si consolida nel 2016 la possibilità della proposta pubblica di transazione e questa circostanza ha notevole rilievo nel panorama generale della intransigibilità delle controversie da parte di un soggetto, quello pubblico, portatore di un interesse del quale non ha la disponibilità, dunque nulla può dare e nulla ricevere: tanto che, pur nel caso di evidente convenienza di un accordo conciliativo (convincimento di convenienza, ad esempio, fondato su casistica giurisprudenziale univocamente risolta nel medesimo caso con condanna risarcitoria a carico dell’ente), il dirigente competente mai avrebbe potuto proporre una transazione non potendo disporre dell’interesse pubblico secondo la formula tradizionale a tutti nota.
È, in questo aspetto, probabilmente, uno dei più rilevanti approdi verso l’uscita di sicurezza dal processo contenuta nel codice dei contratti pubblici[15].
Segue una disciplina speciale per il procedimento arbitrale che vede anzitutto come discrezionale l’inserimento di una clausola compromissoria da parte della stazione appaltante nel bando, nell’invito o nell’avviso di indizione della gara: a pena di nullità, tuttavia, la clausola deve essere autorizzata dall’”organo di governo dell’amministrazione aggiudicatrice” con deliberazione motivata.
Nominato dalla Camera arbitrale, il Collegio presenta la composizione tradizionale di tre membri, due dei quali scelti dalle parti, il terzo dalla Camera tra i soggetti iscritti all’albo da quest’ultima tenuto, con esperienza per quanto possibile specifica; albo al quale può attingere anche la parte pubblica per la nomina del suo arbitro. Superate le incompatibilità raggruppate in sette ipotesi, la nomina del Collegio arbitrale appartiene alla Camera che la comunica alle parti[16].

Di notevole interesse è, infine, la funzione consultiva di precontenzioso affidata all’ANAC dalle norme di cui all’art. 211 del codice.
Le parti in contesa per questioni insorte durante la procedura di gara possono chiedere all’ANAC un parere vincolante, impugnabile dinanzi al TAR ex art. 120 del c.p.a.
Nel decreto correttivo n. 56 del 19 aprile 2017 è prevista la legittimazione dell’ANAC ad agire in giudizio per l’impugnazione di bandi, altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante. Va detto che questo potere è rimasto tuttora privo di applicazioni pratiche nella casistica giurisdizionale, tuttavia il peso della previsione del diritto positivo è innegabile.

Più rilevante appare la legittimazione dell’ANAC all’emissione d’ufficio, nei confronti della stazione appaltante, di un parere motivato nel quale si denunciano espressamente i vizi di legittimità riscontrati nei provvedimenti posti in essere dall’Amministrazione. Entro 60 giorni dalla notizia della suddetta illegittimità il parere motivato deve essere inviato alla stazione appaltante che dovrebbe ad esso conformarsi, altrimenti ANAC può ricorrere al TAR competente entro trenta giorni dalla scadenza del termine assegnato dalla stessa (non superiore a sessanta giorni) alla destinataria del parere motivato.
Questo secondo, assai rilevante, potere è stato sinora moderatamente esercitato in casi particolarmente gravi.
Come appare evidente l’attribuzione all’ANAC di poteri anche demolitori di intervento nelle procedure contrattuali di evidenza pubblica è sospinta dal legislatore verso rilevanti finalità di sorveglianza e gestione critica del sistema degli appalti pubblici: tuttavia il nuovo sub sistema difetta tuttora e di struttura qualitativa – (quis custodiet custodes) – e quantitativa (sarebbero necessari forse non meno di diecimila funzionari ANAC per esercitare la funzione di controllo su tutte le gare ad evidenza pubblica in corso nel territorio nazionale). nonché di una disciplina utile della discrezionalità nel quando applicabile alle iniziative della nuova autorità.
Non ci si può soffermare in questa sede sull’analisi dei motivi che hanno indotto Governo e Parlamento a dare vita alla nuova e ancora non ben configurata istituzione di garanzia contro la corruzione (che nemmeno realizza la vecchia – e assai discutibile – idea del pubblico ministero nelle gare pubbliche). Tuttavia sin d’ora deve rilevarsi che l’iniziativa legislativa dimostra, dato il peso attribuito alla nuova autorità, che il Governo ha avvertito la necessità di correttivi nella direzione della legalità e dell’autenticità proprio nel momento stesso nel quale erano in elaborazione nuove norme sui contratti pubblici: vi era, dunque, piena consapevolezza che la nuova codificazione non avrebbe raggiunto lo scopo multiforme di assicurare adeguati livelli di legalità e, nello stesso tempo, di utilità concreta per l’interesse dell’amministrazione futura contraente, interesse coinvolto nelle procedure di evidenza pubblica che spesso neanche il giudice amministrativo riesce a garantire effettivamente, anche per via della quantità di contenzioso da affrontare nei due gradi di giudizio.

È, dunque, assai dubbio che l’ANAC possa rappresentare, nonostante l’attribuzione di competenze ricevuta dal legislatore, l’uscita di soccorso dalla selva dei ruoli dei TAR ormai inflazionati dagli affari regolati con il rito speciale degli appalti pubblici.

8. Il 18 novembre 2016 irrompe nell’ordinamento francese la Loi n. 2016-1547 de modernisation de la justice du XXI siècle; il progetto di questa legge, era del 2014 (n. 661), più volte esaminato e modificato in nuova lettura tra Senato e Assemblea nazionale, finché quest’ultima ha accettato l’ultimo testo del Senato nella lecture definitive del 12 ottobre 2016.
Il Consiglio costituzionale ha formalizzato il suo consenso al testo di legge il giorno prima della sua pubblicazione (Décision 2016-739 DC du 17 novembre publiée au Journal officiel de ce jour).
Come è noto le leggi d’oltralpe presentano nella rubrica dei capitoli, dei titoli e delle sezioni, non sempre mere indicazioni esplicative delle norme annoverate in ciascuna di tali partizioni, ma un vero e proprio motto o brevissimo manifesto che illustra, luogo per luogo, e con indubbia efficacia, le but de la loi.
Ed ecco che se il titolo primo contiene le norme fondamentali (artt. 1,2 e 3) che consentono di Avvicinare la giustizia al cittadino, il titolo secondo è dedicato a norme che tendono a Favorire i modelli alternativi di regolazione delle controversie.
Gli articoli contenuti in questo ultimo titolo sono soltanto due, ma il primo (art. 4) fissa il principio secondo il quale “L’ingresso della causa nel Tribunale mediante l’apposita dichiarazione resa dal cancelliere deve essere preceduto da un tentativo di conciliazione espletato da un conciliatore di giustizia”. La sanzione esplicitata dalla norma è quella “dell’irricevibilità, rilevabile d’ufficio”.
Il secondo articolo (art. 5) modifica profondamente per integrationem il Codice di giustizia amministrativa, in particolare: Il titolo I del libro I del Codice di giustizia amministrativa è integrato da un capitolo IV, che scegliamo di riportare per intero, dato l’interesse scientifico che suscita il recente articolato legislativo d’oltralpe.[17]
9. Nel limitare il commento alla scelta innovativa recata dalla legge 18 novembre 2016 alla giustizia amministrativa francese si può osservare anzitutto che l’intervento del mediatore finisce per collocarsi al di fuori del giudizio (al di fuori, anzi, da “qualsiasi procedura giurisdizionale”) perché le parti hanno assunto l’iniziativa conciliativa senza incardinare il giudizio secondo le previsioni della sezione II del nuovo capitolo III del codice della giustizia amministrativa francese.
Sul piano soggettivo, uno o più mediatori possono essere scelti dalle parti d’accordo, oppure, su loro istanza, dal presidente del Tribunale amministrativo o della Corte amministrativa d’appello.
Viceversa, la mediazione disciplinata dalla sezione III, quella “ad iniziativa del giudice”, presuppone ordinariamente l’accordo delle parti, già in giudizio, acquisito il quale il giudice “ordina” la mediazione attingendo per la nomina all’elenco predisposto dalla Corte amministrativa di appello competente per territorio.
Merita attenzione, a questo proposito, l’iniziativa del Consiglio di Stato che, ai sensi dell’art. 1 del capitolo IV, quando è adito quale giudice di unico grado, può ordinare una mediazione affinchè le parti raggiungano un accordo: è vero che la norma subordina il ricorso al médiateur al consenso di tutte le parti del giudizio, tuttavia la conoscenza dell’opinione del Consiglio di Stato in unico grado non può che indurre fatalmente ciascuna parte a valutare le conseguenze dell’eventuale rigetto della proposta autorevole in ordine alla mediazione, lasciando prevalere la considerazione pratica sull’opportunità di non contraddire l’indicazione chiara espressa dal Conseil d’État, istituzione che, come è noto, gode di grande prestigio oltralpe.
Come si osservava, la considerazione della novella del 18 novembre 2016 non può ritenersi sufficiente a ricostruire il quadro ordinamentale della giustizia amministrativa francese, dopo la sua entrata in vigore: tuttavia nella ricerca di esempi anche in altri ordinamenti, la lettura di una nuova legge dello Stato “amministrativo” per eccellenza innovativa in ordine al ruolo del giudice amministrativo e contenente norme introduttive di una mediazione nel procedimento e nel processo amministrativo, norme tuttora considerate a torto – da parte della dottrina italiana prevalente – quasi eversive di un ordine costituito faticosamente nel secolo XX, induce a concentrare l’attenzione sull’utilità di una mediazione nel procedimento e nel processo amministrativo. Essa dimostra, inoltre, che anche le questioni concernenti l’esercizio del potere amministrativo nei confronti di destinatari titolari di interessi riconosciuti e protetti fino alla loro promozione mediante sovvenzioni, contributi ed in generale provvedimenti lato sensu concessori può essere occasione di un accordo da mediazione.
È, anzi, opportuno sottolineare, a questo punto dello sviluppo dello studio, che nei settori dell’imprenditoria privata, oggetto di regolazione a cura del Governo, si registra agevolmente un’intensa frequenza della mediazione, perché è nella competenza dello stesso organo autore della regolazione – secondo il diritto dell’Unione europea – la decisione di far luogo ad una forma di giustizia alternativa a quella processuale, assumendo egli stesso la funzione di mediatore nella controversia incipiente.
Sembra che questa stessa veste debba indossare anche il nuovo curatore della liquidazione giudiziaria dell’impresa (già il fallimento) che, tuttavia, avrà scarse probabilità di misurarsi nella sua attività con l’interesse pubblico.
La fonte europea di questo potere non può definirsi di diritto singolare in quanto la stessa organizzazione delle strutture amministrative europee più vicine all’industria, alle varie tecniche e tecnologie da essa espresse, è densa di istanze di tipo giustiziale e di collegi di controllo, semplice controllo – non decisione in ordine ad un ricorso amministrativo, tuttavia – esteso al più profondo merito della questione.
Nella veste “necessaria” di eredi anche della Scuola di Vienna, gli autori del diritto europeo conoscono gli effetti concretamente vantaggiosi per tutti i cittadini di un metodo di decisione amministrativa arricchito dal previo contraddittorio con i destinatari dell’esercizio futuro della funzione e dai risultati delle istanze di controllo nel merito di precedenti decisioni di uffici europei attinenti a prodotti della chimica in funzione della politica agraria comune ai risultati della concorrenza nelle varie categorie industriali anche sotto il profilo dell’inquinamento alla c.d. unione bancaria, ricca di istanze giustiziali, di garanzie per i diritti dei risparmiatori e degli investitori. Anche l’arbitrato tra enti pubblici, da tempo previsto dal t.u.e.l. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, all’art. 34 dedicato all’accordo di programma, può avere ad oggetto interessi legittimi e trova la sua base normativa in una norma generale sull’attività degli enti dell’ordinamento regionale: “opere, interventi o programmi d’intervento che richiedono…..l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti” l’ente direttamente interessato, o più interessato, promuove la conclusione dell’accordo di programma …. per assicurare il coordinamento delle azioni…. tempi e modalità….”. Ma già al comma secondo si dispone che “l’accordo può prevedere, altresì, procedimenti di arbitrato, nonché interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti”.
Senonché, la difficoltà di reductio ad unum delle varie forma assunte, nei rapporti interprivati soprattutto, dalle istanze giustiziali alternative, rappresenta, secondo una tesi dottrinaria convincente, uno degli ostacoli maggiori all’introduzione definitiva nell’ordinamento amministrativo derivato, della mediazione stragiudiziale e soprattutto di quella giudiziale[18].
Nella prospettiva comparata la dottrina appena richiamata sottolinea l’approdo francese alla mediazione in ogni grado del giudizio, specificato anche con il decreto governativo 18 aprile 2017 che ha introdotto regole flessibili per la mediazione nel corso del giudizio e, con tecnica gradualistica, ha disciplinato i casi, già individuati per la mediazione obbligatoria, che è resa possibile anche quando è presente l’esercizio di un potere amministrativo: del resto il giudice amministrativo di primo grado nell’ordinamento francese è sempre stato, almeno dal 1987 , onerato del compito preliminare del tentativo di conciliare la lite.
Sull’ordinamento tedesco l’A. osserva che dalla natura esclusivamente privatistica del contratto di appalto di lavori, servizi o forniture deriva agevolmente la possibilità di inserire in ogni momento del procedimento e dell’eventuale giudizio successivo l’attività mediatoria; questo quadro trova conferma nella l. 12 luglio 2015 che impone al giudice di raccogliere preliminarmente l’accordo delle parti per trasferirlo al Collegio, che lo ratificherà o, al contrario, negherà la ratifica, decidendo in proposito con sentenza dopo aver conosciuto della causa.

10.       Deve, ormai, ritenersi, a nostro sommesso avviso, che l’interesse pubblico di cui è portatore l’organo amministrativo se non gli appartiene, come la proprietà appartiene al suo proprietario, nel senso che non ne può disporre liberamente in qualsiasi circostanza, è tuttavia riconoscibile in quanto sostanziato, nell’origine normativa, dalla previsione del risultato dell’esercizio del potere che lo caratterizza: in ogni caso un risultato che contempla anche i frequenti casi nei quali si registra la presenza di una protezione accordata dalla stessa norma ad un’ampia fascia di interessi dei destinatari dell’esercizio del potere attribuito all’organo amministrativo.
Ne deriva che la comune origine dell’attribuzione del potere amministrativo e dell’individuazione delle situazioni soggettive nelle quali il suo esercizio inciderà consente – e talora può imporre – all’organo pubblico di assicurare il buon andamento dell’ufficio del quale esso è responsabile mediante la ricerca del consenso dei destinatari del provvedimento.
Il consenso finisce per porsi in questi casi previsti dall’ordinamento quale strumento di attuazione proprio del buon andamento per ciascuno degli uffici pubblici, costituiti secondo disposizioni di legge, mediante un accordo derivante dall’intervento di un mediatore.
A differenza del caso degli accordi ex art. 11, l. 241/90, l’organo pubblico aderirebbe all’esperimento della mediazione – quando non obbligatoria -, risolvendo il consenso alla mediazione in una valutazione di convenienza ad evitare il processo amministrativo nel caso qui ipotizzato, per ottenere una protezione dell’interesse del quale esso è titolare maggiore e più efficace di quella che potrebbe offrirgli il giudice, almeno quanto ai casi nei quali non si possa prospettare punto un successo adeguato nel processo amministrativo con la difesa in sede giurisdizionale dell’interesse in titolarità dell’organo amministrativo. Per questo motivo tale consenso deve ritenersi, almeno in generale, legittimamente non revocabile neanche per sopravvenute ragioni di pubblico interesse.
Il vincolo stretto con la parte privata ha effetti in un rapporto di giustizia e per questo motivo soltanto un giudice, considerando tutti gli aspetti dell’interesse prospettato dall’organo, potrà porlo nel nulla. Ciò ad iniziativa dello stesso organo che ha prestato il consenso o del ministro, o del legale rappresentante dell’ente che annovera nella sua struttura quell’organo.
È il rischio di danno erariale a costituire l’ostacolo maggiore – come torneremo a considerare tra breve – lungo il percorso del titolare dell’organo amministrativo verso l’accettazione proposta della mediazione extragiudiziaria.
Eppure è evidente che la valutazione dell’autorità amministrativa non può che arricchirsi ritenendo ammissibile, in relazione alla parte maggiore dei contrasti sorti con cittadini o altri soggetti pubblici, il ricorso alla mediazione, beninteso una volta accertata la sua convenienza per l’interesse pubblico, ad esempio, per un accertamento obiettivo e competente di fatti particolarmente rilevanti che richieda un’immediatezza non conciliabile con il carico di lavoro di qualsiasi tipo di istanza giudiziaria. E’ in queste condizioni che il legislatore esita, a sua volta, a disciplinare compiutamente la mediazione extra giudiziale e giudiziale dal momento che la scelta della prima innescherebbe un rischio di responsabilità per danno erariale a carico dell’organo – per opinione, come stiamo constatando, diffusa –, della seconda in quanto non è chiaro come il giudice gestirebbe il suo potere di ordinare la mediazione sull’accordo delle parti (in tal caso prospettandosi fatalmente lo stesso problema già emerso per la contestazione extragiudiziale) o anche come obbligo per le stesse parti in casi circoscritti e determinati dalla legge.

11. Non si rinvengono, in conclusione, segnali adeguati nelle nostre leggi per l’intervento, prima o durante il processo amministrativo, di un mediatore nel contraddittorio tra il probabile ricorrente e l’organo amministrativo autore del provvedimento o del comportamento censurati dal destinatario.
Gli accordi ex art.11 della l. 241/90, mentre si confermano nella loro limitata applicazione pratica, costituiscono la fattispecie più significativa per la sopravvivenza di un’amministrazione conciliativa; l’accordo amichevole (provocato dal Sindaco) tra espropriando ed espropriante sull’indennità nel procedimento di espropriazione per p.u., proprio al contrario, è statisticamente assai più frequente del ricorso alla Corte d’Appello, ma la norma che lo prevede è del 1865 (artt. 26 e 27, l. 25 giugno 1865 n. 2359).
E’ vero che, con i problemi che attraversa da tempo l’organizzazione pubblica, gli operatori che in essa si identificano ai diversi livelli di responsabilità non si ritengono tuttora nella condizione di affrontare i rischi di danno erariale e persino di sospetto di corruzione connessi alla ipotesi di riduzione frequente del potere-dovere di attuare legittimamente l’interesse pubblico alla dimensione consensuale: né è pronto il legislatore a consentire un incremento significativo nell’ordinamento del contenzioso amministrativo della consensualità che è alla base della mediazione, ancor più della transazione, della conciliazione e dell’arbitrato.
Tuttavia è noto che il rapporto tra diritto amministrativo sostanziale e processuale è segnato da una reciprocità di contenuti e di sviluppi degli stessi particolarmente intenso, perché ogni significativa innovazione, dovuta a nuove norme o all’evoluzione di quelle già vigenti provoca una nuova evoluzione nel processo amministrativo; e che ogni nuova conquista della giurisprudenza pretoria della giurisdizione amministrativa induce ad una correlativa modificazione all’interno della struttura della pubblica Amministrazione.
Or è innegabile che, mentre l’amministrazione per provvedimenti unilaterali riduce, anche per conseguenza della scarsità delle risorse pubbliche, il suo spazio nell’ordinamento derivato, l’amministrazione per consenso si incrementa con una frequenza che può definirsi notevole, tanto che talora il legislatore versa nella necessità di intervenire per regolare, “in riduzione”, la materia, tornando ad affidarsi a controlli di efficacia sugli enti e sulle performances dei dirigenti pubblici. Lo stesso sviluppo costante della partecipazione alla realizzazione di provvedimenti ed alle decisioni dell’amministrazione va nella direzione della con sensualità nel rapporto tra Stato e cittadini.
È in questo stesso ambiente dell’amministrazione per consenso che il dirigente competente deve trovare, senza timori che più non hanno base normativa, le ragioni di una sua iniziativa tendente alla estinzione del contenzioso per transazione della lite o per l’intervenuto giudizio del mediatore, che conseguirà l’approvazione-omologazione del giudice amministrativo che sarebbe stato competente in caso di ricorso giurisdizionale.
Sembra, dunque, di poter ritenere che proprio nell’area del consenso sia da ricercare la piena legittimazione del dirigente amministrativo (e/o del rup), coinvolto in un episodio contenzioso, a proporre – una volta che abbia conseguito la consapevolezza, ad esempio, di precedenti giurisprudenziali univocamente contrari ad una posizione di vantaggio per l’interesse pubblico e del rischio di ricorso, in queste condizioni, devoluta al giudice amministrativo – l’intervento del mediatore, la cui competenza e neutralità sia garantita da una selezione operata secondo la scelta del futuro legislatore (forse dal Consiglio di Stato o dal suo Consiglio di presidenza, certamente previo parere del Consiglio nazionale forense), per risolvere, a termini di ricorso giurisdizionale sospesi, la controversia mediante una proposta conciliativa.
Se quest’ultima non sia condivisa dalla parte pubblica – che preferisca a questo punto la pronuncia del giudice – o da quella privata, la conclusione della vicenda non potrà che individuarsi nel processo amministrativo. Senonché in tal caso la parte ricorrente starà in giudizio giovandosi, verosimilmente, nelle sue difese delle risultanze istruttorie attinte nel procedimento di mediazione, tanto da poter offrire al giudice il destro per una sua cognitio questa volta realmente plena, anche in sede di giurisdizione di sola legittimità, in ordine ai fatti costituenti la questione controversa e alla loro significazione giuridica.
È, evidente, a questo punto che non mancano le possibilità di soluzione del problema mediante una normativa coraggiosa che completi il quadro nuovo di garanzie del rapporto con gli organi amministrativi che si sta lentamente delineando ormai da tempo: e che vede anzitutto l’inserimento di funzioni giustiziali nella stessa pubblica amministrazione con i suoi organi indipendenti ed anche neutrali, nonché almeno all’interno dei contenziosi più severamente connotati da urgenza nella conclusione mediante decisione amministrativa[19], ma anche – e prima ancora – l’inserimento dell’istituto della mediazione nelle vicende pre-contenziose e/o nella fase preliminare del processo, con evidenziazione, in quest’ultimo caso, delle mediazioni obbligatorie se ritenute necessarie dal giudice amministrativo perché sia reso il servizio di garanzia di giustizia nelle condizioni migliori di conoscenza del merito della questione scientificamente controversa.
La novella qui immaginata disciplinerebbe anche la mediazione che preclude nella maggior parte dei casi il successivo ricorso giurisdizionale, essendosi verificata la composizione del contrasto tra cittadino e organo pubblico mediante l’intervento di un soggetto – scelto secondo le procedure da precisarsi nella nuova legge – idoneo perché esperto delle questioni proprie del diritto amministrativo.
L’ampio –ma non più totale – spazio residuo rimasto nel dominio esclusivo del giudice amministrativo dovrebbe consentire (in votis) l’emanazione di sentenze ormai sempre meno ingiuste, assai meno numerose e depositate in un tempo sempre più breve. I traguardi normativi d’oltralpe e nazionali che abbiamo appena delineato costituiscono indubbiamente una sollecitazione il primo e un pur modesto progresso il secondo, verso un assetto della giustizia amministrativa diverso, più ricco e più munito anzitutto contro l’ingiustizia dell’amministrazione e in pari misura contro l’ingiustizia e l’inefficacia – soprattutto derivante dal ritardo della sua emanazione – della sentenza amministrativa nel nostro ordinamento.

Vincenzo Caputi Jambrenghi
ordinario di Diritto amministrativo già dell’Università di Bari

*          L’articolo è destinato alla pubblicazione negli Studi dal Convegno di Siena del 19-20 maggio 2017 su “La sentenza amministrativa ingiusta ed i suoi rimedi”.

Note

L'articolo Per una sentenza sempre meno ingiusta: uscita di sicurezzadal processo amministrativo e mediazione giustiziale proviene da Giustamm.