Indice-sommario*: 1. Principio di legalità e principio di buon andamento a confronto. – 2. Difficoltà di distinguere, su un piano di teoria generale, l’atto discrezionale da quello vincolato. – 3. L’esercizio della discrezionalità precede, sotto un profilo logico, l’esercizio del potere, sì che l’emanazione del provvedimento è sempre vincolata. – 4. Esempi di diversità di regime, relativi agli atti discrezionali e agli atti vincolati. – 5. L’atto discrezionale e il merito amministrativo a fronte del principio di divisione dei Poteri. – 6. Risponde a regole di diritto positivo la distinzione tra merito insindacabile e legittimità sindacabile. – 7. Affinità tra l’annullamento dell’atto amministrativo e la produzione di effetti amministrativi nuovi, ad opera del Giudice. – 8. L’ampliamento della giurisdizione di legittimità. – 9. Conclusioni.
 
 
1. – La bipartizione tra atto discrezione e atto vincolato interseca pressoché ogni problema dell’agire imperativo dell’Amministrazione e affrontarla sotto ogni suo profilo equivale a riscrivere un trattato generale della disciplina del diritto amministrativo.
Mi limiterò, perciò, a svolgere, anche piuttosto disordinatamente, alcune osservazioni su singoli aspetti, cercando di trarne, per quanto possibile, alcune riflessioni di carattere generale.
 La discrezionalità, soggetta come essa è al principio di buon andamento, si pone là dove cessa di trovare piena applicazione il principio di legalità.
Il contenuto di quest’ultimo, a sua volta, è chiaro, almeno volendo seguirne una concezione classica.
In virtù di detto principio, nel suo agire imperativo, all’Amministrazione è precluso di compiere alcunché che non sia previsto dalla legge.
Colto in sé, dunque, il principio sembra avere un carattere piuttosto preclusivo. Non solo circa la possibilità, per l’Amministrazione, di operare vere e proprie libere scelte, ma anche di individuare quale sia l’interesse prevalente da seguire o di stabilire se un tale interesse sussista. Ciò non di meno, alla rigidità del principio di legalità hanno fatto fronte, da un lato, l’impossibilità di prevedere con norma astratta ogni futuro comportamento dell’Amministrazione; dall’altro la sottrazione di quest’ultima ad un ruolo puramente esecutivo della legge.
Di fronte a tali necessità, nasce, come è noto, la discrezionalità. Essa è volta ad individuare un ambito dell’attività degli enti pubblici che, in modo piuttosto equivoco, soggiace pur sempre ad una norma giuridica: il principio di buon andamento consacrato dalla Costituzione. Eppure, la violazione di questo principio produce conseguenze non giuridiche, perché giurisdizionalmente non azionabili.
La difficile conciliabilità, sotto un profilo puramente teoretico, dei due principi – quello di legalità e quello di buon andamento – non ha impedito, tuttavia, che sulla loro contrapposizione si ergessero classificazioni di portata, per così dire, monumentale.
Tra queste, anche la bipartizione tra atti discrezionali e vincolati, su cui si sono fondate varie sottodistinzioni, volte, ad esempio, a separare un tipo di provvedimento dall’altro, secondo che esso rispondesse alla stretta legittimità, alla discrezionalità tecnica o a quella amministrativa. Oppure dirette a delineare le modalità del sindacato; così da escludere – forse troppo semplicisticamente – la deducibilità del vizio di eccesso di potere contro gli atti vincolati.
 Proprio a causa delle difficoltà di affiancare un principio assoluto ed escludente, qual è quello di legalità, ad un altro principio (quello di buon andamento, idoneo a derogarvi), si può nutrire il dubbio che tali costruzioni giuridiche siano, come nel sogno del tiranno babilonese, in predicato di franare sui propri fragili piedi.
 E, forse, si può scorgerne fin d’ora, le avvisaglie.
 
2. – Entrando in medias res, benché le espressioni “atto discrezionale” (o “vincolato”) e “potere discrezionale” (o “vincolato”) siano diffusissime nel vocabolario del cultore del diritto amministrativo, esse si fondano, verosimilmente, su un falso presupposto.
Questo, almeno, a valere su un piano di teoria generale.
È, in altri termini, discutibile che la discrezionalità, secondo che essa sia presente o no, qualifichi davvero la natura dell’atto, sì che si possa concettualmente distinguere un potere provvedimentale dall’altro sulla base di detto criterio.
Studi non più recenti hanno dimostrato che l’esercizio della discrezionalità precede l’esercizio del potere, sì da distinguersene.
Il potere (se inteso come forza di produrre effetti giuridici), d’altra parte, non è una situazione giuridica soggettiva, ma solo il possibile contenuto di distinte situazioni di libertà o di doverosità.
Quando, poi, si tratti di poteri imperativi, la loro attribuzione si giustifica, rispetto al principio costituzionale di uguaglianza, solo se connessa ad una funzione pubblica e, dunque, ad un fine doveroso.
Ne deriva che il loro esercizio non può essere, infine, che sempre vincolato. Frutto cioè di posizioni di stretta doverosità.
 
3. – Che l’esercizio della discrezionalità, nelle sue varie forme, preceda l’emanazione dell’atto è questione dimostrata da diverse circostanze.
In primo luogo, almeno a seguire le teorie tradizionali, quando vi sia discrezionalità, appunto, non si riuscirebbe diversamente a spiegare, se non in tal modo, la possibilità di riferire ai relativi provvedimenti lo stesso vizio di eccesso di potere, proprio secondo la forma dello sviamento.
Si è detto, al riguardo, che, nell’esercitare la discrezionalità, l’Amministrazione si pone un autolimite, di talché essa, emanando l’atto, ha il dovere di rispettare il risultato delle valutazioni discrezionali, pena l’annullabilità, anche in sede giurisdizionale, del provvedimento, per violazione di norma giuridica d’azione. Vale a dire della norma che ha delegato all’Amministrazione il compito di svolgere le valutazioni discrezionali e di rispettarle.
Ma, se è l’esercizio della discrezionalità a costituire il dovere giuridico che, poi, l’atto amministrativo dovrà rispettare, è allora evidente che la discrezionalità precede il provvedimento, perché essa addirittura precede il venire in essere del dovere che, successivamente, assumerà a proprio contenuto l’emanazione del provvedimento.
Le conseguenze dell’autolimite nel regime del provvedimento amministrativo si colgono anche sotto un profilo, per così dire, formale. Il dovere di motivazione, in particolare, si giustifica soprattutto nella esigenza di far trasparire all’esterno dell’Amministrazione il risultato della valutazione discrezionale e, dunque, nella necessità di rendere nota la regola autoimposta, sulla quale poi costruire un giudizio di corrispondenza con l’atto concretamente emanato.
La motivazione, però, è requisito di mera validità dell’atto. Non già di sua esistenza. Cosicché, anche per tal via, la discrezionalità non riesce a compenetrare l’essenza del provvedimento.
Altre prove della dissociazione strutturale tra la discrezionalità e gli elementi essenziali dell’atto amministrativo si colgono nella disciplina processuale.
In ispecie, nei casi di contestazione del silenzio inadempimento o del rifiuto di provvedimento, i poteri del Giudice variano, secondo che la preliminare fase di esercizio della discrezionalità sia stata esaurita oppure no.
Solo nel secondo caso, la sentenza potrà contenere un ordine di emanazione di un preciso provvedimento.
Ma ciò attiene al caso in cui la discrezionalità, appunto, sia stata precedentemente consumata e non attiene alla natura del provvedimento da emanare.
 
4. – Sia attingendo alla sistematica di teoria generale, sia guardando al regime di alcune figure di diritto positivo, si può, pertanto, sostenere che quella dell’atto discrezionale sia in realtà una falsa nozione, che non descrive una caratteristica ontologica di una specifica tipologia di provvedimenti.
In realtà, nel momento in cui il provvedimento viene emanato, esso è sempre vincolato. Sia che, in tal modo, esso sia descritto fin dall’inizio ad opera della legge, sia che la sua produzione avvenga al termine di una valutazione discrezionale.
Ciò non toglie, naturalmente, che tra l’atto c.d. discrezionale e l’atto c.d. vincolato possano fondarsi alcune differenze di regime.
Ma, proprio perché la discrezionalità non attiene alla essenza dell’atto, dette diverse discipline indicano delle regole suscettibili di essere derogate e non già degli inviolabili principi.
Volendosene offrire un esempio, si pensi alle distinzioni tra ammissioni e autorizzazioni.
Le prime (tra le quali ricadono le iscrizioni, gli accreditamenti e altre figure variamente denominate) si dice che conferiscano uno status.
Ciò significa che l’ammissione costituisce il presupposto per l’efficacia di una separata norma giuridica generale e astratta (solitamente la legge), la quale intesterà direttamente un dato regime – un insieme di diritti o di doveri – in capo a tutti i soggetti che, in quanto qualificati dall’ammissione, ne risultino così destinatari.
In tal modo, però, il titolare di una ammissione vede i propri diritti e i propri doveri discendere non già dal provvedimento amministrativo, ma, appunto, dalla legge che presuppone, per la propria applicabilità, l’ammissione stessa. Ne segue che il regime giuridico del titolare di una ammissione è sempre e necessariamente uguale a quello di tutti gli altri destinatari della norma generale e astratta. Cioè è sempre uguale a quello di tutti gli altri titolari di ammissione.
Gli iscritti all’albo forense, così, hanno tutti le stesse prerogative; indipendentemente dal fatto che i singoli siano versati nelle discipline civilistiche o penalistiche. Indipendentemente dal fatto che essi siano giovani o vecchi o che, altrimenti, si cerchi di differenziarli.
E, quando pure si volesse in tal senso distinguere, toccherebbe alla legge istituire nuovi albi e nuove qualificazioni.
L’indifferenziazione di regime, che vale per il caso delle ammissioni, dimostra che quando il legislatore ricorre a questa figura, per regolare l’attività dei privati, esso ha inteso escludere che l’Amministrazione possa intervenire dettando una disciplina adeguata e conformata al singolo caso specifico.
Le ammissioni, per necessità funzionale, sono dunque atti vincolati nel loro contenuto: o si è ammessi o non lo si è. Non si è ammessi un po’ di più o un po’ di meno.
Di contro, nel caso della autorizzazione, il regime giuridico del cittadino deriva direttamente dall’atto amministrativo e non deriva dalla legge.
La regolazione dell’attività dei privati non è, dunque, necessariamente indifferenziata tra tutti i soggetti autorizzati. Al contrario, l’autorizzazione si presta ad una regolamentazione attenta alle specificità del caso concreto, sì da avere contenuto naturalmente discrezionale.
Ciò non toglie, però, che possano ugualmente aversi autorizzazioni vincolate, quanto al loro contenuto. Ancora una volta, dunque, la discrezionalità non attiene ai carattere essenziali di questa specifica tipologia di atto.
 
5. – Ravvisato, dunque, che è più corretto distinguere tra atti preceduti da discrezionalità e atti che non lo sono (anziché tra atti discrezionali e vincolati, tout court), si vorrà a questo punto verificare come la categoria incida sul piano delle tutele, atteso che il diritto amministrativo è soprattutto orientato alle stesse.
La riflessione, al riguardo, intreccia la categoria degli atti discrezionali con quella del merito amministrativo.
Nozione quest’ultima sempre sfuggente. Oggi ancora di più che nel passato, giacché i tradizionali limiti alla sua sindacabilità sembrano essere stati sensibilmente erosi. E, in tale procedimento di erosione, si deve forse cogliere un’ulteriore difficoltà di distinguere tra atti discrezionali e vincolati, quanto alla loro essenza.
Le radici del limite alla sindacabilità del merito affondano, come si sa, nel principio di divisione dei Poteri dello Stato. Di talché, quello che dovrebbe essere un impedimento alla tutela si rivela (o, almeno, così era stato originariamente concepito) in realtà un argine all’ingerenza del Potere giurisdizionale su quello esecutivo.
Sia pure in modo piuttosto contorto, l’insindacabilità del merito si risolve, perciò, anch’essa in una forma di tutela dei c.d. diritti pubblici subiettivi.
Tali diritti, infatti, sono suscettibili di essere violati non solo quando l’Amministrazione si propone come Giudice (chiamato a risolvere le proprio controversie con i privati), ma anche quando sia, al contrario, il Giudice a pretendere di farsi Amministrazione.
È invero l’identificazione in sé tra i due Poteri a rivelarsi potenzialmente lesiva delle garanzie dei cittadini. Comunque a detta identificazione si arrivi.
Per certi aspetti, anzi, in un sistema a diffuso controllo democratico, che preveda l’eleggibilità delle cariche amministrative, può apparire meno pericoloso che sia l’Amministrazione a farsi Giudice, anziché l’opposta ipotesi. Perché all’operato del Giudice non può estendersi quel lato controllo, attuato in sede di rinnovazione degli Uffici rappresentativi.
La possibilità di distinguere concettualmente il Potere giurisdizionale e quello esecutivo è, tuttavia, forse fragile, ove si consideri che entrambi promanano dall’unico Potere statuale, che si identifica con il principio di autorità.
Di talché la medesima distinzione, pur utilissima sul piano applicativo e delle garanzie, poggia su un piano verosimilmente empirico e mutevole, alla luce del quale si pongono anche i confini tra sindacato di legittimità e sindacato esteso al merito.
 
6. – La stessa legge Crispi, d’altronde, accettò quello che, con la progressiva giurisdizionalizzazione della Quarta Sezione, si sarebbe dimostrata una vera e propria deroga al principio di divisione dei Poteri dello Stato. A patto, però, che il sindacato si concentrasse sull’atto amministrativo già emanato e, per di più, nei ristretti limiti del potere di annullamento.
Quando il provvedimento veniva assunto, dunque, l’Amministrazione si poneva al confine del proprio Potere, sì da esporsi alle possibilità che il Giudice intervenisse, eliminando l’atto assunto contra legem.
Tutto ciò che precedeva il provvedimento, invece, era distante da quella linea di confine e doveva considerarsi esercizio pieno del Potere amministrativo; sottratto, come tale, ad ogni intervento del Giudice.
Ecco, così, che la stessa discrezionalità, non connaturando l’atto (ma precedendolo), sfuggiva anche per tal via (e giustificatamente) al sindacato giurisdizionale, restando confinata nel c.d. merito.
Lo schema fin qui descritto si dimostra apparentemente semplice e, nella sua realtà applicativa, esso ha retto, almeno quanto ai suoi tratti fondamentali. Complessivamente, anzi, esso regge tuttora.
A mio modo di vedere, tuttavia, esso risentiva di una sorta di originario vizio di costruzione, che già era stato colto nella celebre affermazione: “Juger l’administration c’est administrer“.
Il limite della costruzione, secondo chi scrive, va colto proprio in quella sorta di empirismo con cui è stata risolta la distinzione tra legittimità e merito, tra norme d’azione giuridiche e non giuridiche; tra principio di legalità, appunto, e principio di buona amministrazione.
Empirismo che ha portato a costruire il giudizio come un processo di mera cassazione del provvedimento amministrativo, a tutto ciò limitando i poteri sostitutivi del Giudice.
Che anche l’annullamento sia una misura sostitutiva è però indubbio. Caducando l’atto il Giudice opera, infatti, sugli effetti giuridici già prodotti dall’azione dell’Amministrazione.
Se è così, la linea di confine tra i due Poteri è, allora, convenzionale, perché essa non si appoggia su oggettive fondamenta concettuali.
Nulla impedisce, perciò, che la linea di confine venga diversamente tracciata, secondo ciò che possa, in una determinata contingenza storica, apparire meritevole al legislatore.
 
7. – Questo è ciò a cui stiamo assistendo, ai giorni nostri, e la surrettizia introduzione dell’azione di adempimento, consentendo al Giudice di concorrere alla produzione di effetti giuridici amministrativi nuovi e di non limitare la sua azione alla mera eliminazione di effetti amministrativi preesistenti, ne è un esempio.
È certo cosa diversa eliminare un preesistente effetto giuridico dall’introdurre un effetto giuridico nuovo. Ma, in realtà, fino ad un certo punto, perché, in definitiva, anche la sentenza di annullamento introduce delle novità giuridiche e queste si riflettono proprio su una fattispecie regolata dall’azione dell’ente pubblico. Esattamente come avviene quando il Giudice ordini all’Amministrazione di emanare un dato provvedimento il cui contenuto sia stato delineato in sede giurisdizionale.
Ma la linea di confine sembra che si stia altrimenti spostando, sì da invadere anche lo spazio un tempo riservato alle stesse valutazioni discrezionali.
È ben noto il dibattito sul sindacato diretto circa la valutazioni c.d. tecniche Chi scrive, pur essendosi professato, in passato, a favore della loro insindacabilità è portato oggi a rivedere quelle precedenti convinzioni, giacché l’insorgenza dell’art. 63 del codice di rito, nell’ammettere la consulenza tecnica anche per l’acquisizione di valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, sembra alludere proprio a questo.
Con il che, a riguardo degli atti amministrativi preceduti da discrezionalità tecnica si può oggi ipotizzare che sussista una giurisdizione generale di merito, facilitata peraltro dalla circostanza che il relativo principio di tassatività – a differenza dell’analogo principio che vale per la giurisdizione esclusiva – non sembra essere assistito da una specifica protezione costituzionale.
Anche il sindacato diretto sulla c.d. discrezionalità pura sembra essersi ampliato; almeno con riguardo a determinate fattispecie.
Si pensi all’ipotesi in cui, omessa la comunicazione di avvio del procedimento, l’Amministrazione riesca ad evitare l’annullamento del proprio provvedimento dimostrando in giudizio che il suo contenuto, pur discrezionale, non avrebbe potuto essere diverso.
Sarebbe erroneo, in tali casi, ravvisare una inversione in senso tecnico dell’onere della prova, giacché qui non sono fatti da dimostrare, ma giudizi di valore.
Tuttavia, lo schema logico sembra essere assai simile a quella figura, con la conseguenza che, così come il Giudice valuta liberamente le prove, è ragionevole pensare che egli possa valutare in modo altrettanto libero e diretto la dimostrazione della opportunità del provvedimento adottato.
Tanto più che la giurisprudenza non è incline a ritenere che siffatta dimostrazione debba avere la forma propria dell’atto amministrativo, come tale impugnabile nei ristretti limiti del sindacato di legittimità e, quindi, della sua esterna ragionevolezza.
Al contrario, i giudici sembrano reputare che l’onere di dimostrazione possa essere soddisfatto nella semplice sede della difesa tecnica, così esponendo, però, quanto dimostrato ad ogni critica diretta sul suo contenuto.
 
8. – Più in generale, sembra emergere, anche in ragione delle esemplificazioni addotte, il dubbio che il concetto stesso di merito amministrativo – inteso come sfera di insostituibilità dell’Amministrazione – debba essere rivisitato nei suoi contenuti e che la sua nozione, oggi, si ispiri, meno che nel passato, a rigidi criteri sostanziali.
Più semplicemente, sembra prospettarsi che, oggi, il merito amministrativo altro non sia se non ciò che la legge, nel dettare i limiti del sindacato giurisdizionale, definisce come tale.
Conseguentemente, anche la nozione di giurisdizione generale di legittimità deve essere forse ripensata, giacché in essa finisce, pur sempre, per ricadere tutto ciò che dal merito deve essere espunto.
Che lo stesso concetto di giurisdizione di legittimità stia, per così dire, ampliandosi (e, con detto fenomeno, stiano ampliandosi anche le potenzialità del Giudice di incidere sull’attività amministrativa) è cosa facilmente riscontrabile.
Sempre guardando al rapporto con la giurisdizione di merito (e trascurando quello con la giurisdizione esclusiva, a riguardo della quale si può constatare un analogo fenomeno), si potrà considerare anche l’attrazione nel giudizio di cognizione di fasi e poteri un tempo spettanti al rito dell’ottemperanza, quali la nomina di un commissario ad acta (art. 34, comma 1, c.p.a.).
Tale possibilità, verosimilmente da intendersi limitata all’emanazione di atti vincolati, è indice di una trasformazione in atto del processo, volta, forse, a rappresentarlo come una manifestazione di esercizio unificato dei due Poteri dello Stato. Il Giudice che si fa Amministrazione, dunque.
Tutto ciò, paradossalmente, sembra trovare conferma osservando come lo stesso giudizio di ottemperanza sia in grado di intervenire sul contenuto dell’accertamento giudiziale e sul giudicato stesso, nell’ipotesi di azione per ottenere chiarimenti sulla sentenza da attuare (art. 112, comma 5, c.p.a.). Non pare che si possa contestare, infatti, che detti chiarimenti siano potenzialmente idonei a modificare il contenuto della sentenza chiarita, come è proprio di ogni attività di interpretazione.
Analoghe considerazioni potrebbero essere svolte sul tema del giudicato a formazione progressiva che, oggi, sembra attrarre l’attenzione della stessa giurisprudenza.
Venendo meno – o indebolendosi – la stabilità del giudicato, la stessa sentenza cessa però di essere tale e il suo carattere sostanziale si avvicina di molto a quello del provvedimento amministrativo.

9. – In che modo tutto ciò possa armonizzarsi con il dettato degli artt. 103 e 113 cost. è cosa tutta da verificare.
 Ma sembra innegabile che vi sia almeno un orientamento in questo senso, volto in generale a favorire una più ampia capacità del Giudice di sostituirsi all’Amministrazione.
 In tale prospettiva, anche il rilievo della bipartizione tra atti discrezionali ed atti vincolati deve essere, forse, considerato da capo.
L’atto discrezionale, pur secondo i fragili limiti con cui si può assumere tale concetto, non sembra alludere più, necessariamente, ad una ipotesi in cui l’Amministrazione è soggetta solo ad un sindacato esterno e indiretto.
Quanto meno con riguardo al caso della discrezionalità tecnica, sussistono ragioni che potrebbero portare a sostenere il contrario.
Di talché la bipartizione sembra essere una ulteriore cartina al tornasole, alla luce della quale verificare se il modello del diritto amministrativo, quale uscito dal Secolo dei Lumi, sia ancora attuale e, soprattutto, ancora compiutamente applicato..
Toccherà a chi ci seguirà dire se queste nuove tendenze esprimano, sotto il profilo delle tutele, un miglioramento o un regresso.

*Il presente studio richiama l’intervento tenuto  il giorno 28 ottobre 2016, in occasione delle Giornate di Studio Italo-Argentine. 
 

Note

L'articolo La distinzione tra atto amministrativo discrezionale e atto vincolato (tra giurisdizione di legittimità e di merito) proviene da Giustamm.

Sommario:[1] I. Introduzione. L’incertezza sui modi di congiunzione tra Stato e popolo; II. Le leggi Mattarella: da un sistema proporzionale puro ad un sistema prevalente maggioritario uninominale; III. La legge Calderoli: il ritorno al proporzionale, con la novità del premio di maggioranza; IV. La sentenza della Corte costituzionale n. 1/2014: la bocciatura della legge Calderoli; V. La nuova riforma elettorale della Camera dei deputati: l’Italicum; VI. Conclusioni.
  
I. Introduzione. L’incertezza sui modi di congiunzione tra Stato e popolo.
Un dato caratteristico del nostro Paese – che vale a differenziarlo rispetto ad altre democrazie occidentali – è la “prominenza ciclica delle riforme elettorali” (così, S. Cassese[2], nel tradurre l’affermazione espressa da G. Baldini in un articolo, in lingua inglese, apparso nel 2011 su West European Politics[3]).
Dall’Unità d’Italia si sono susseguite infatti – secondo il conto fatto dallo stesso S. Cassese – dodici riforme elettorali[4]. Come è noto, di recente è stata, infine, approvata la tredicesima riforma elettorale della nostra pur breve storia unitaria (il cd. Italicum)[5].
Se fino all’avvento della Costituzione repubblicana, il tema principale delle riforme elettorali è stato quello dell’estensione del suffragio, che ha accompagnato la trasformazione dello Stato monoclasse (pur con la cesura rappresentata dallo Stato fascista) in Stato pluriclasse, dopo l’approvazione della Carta costituzionale (ed il riconoscimento del suffragio universale) le riforme elettorali hanno interessato la formula elettorale, e cioè il meccanismo atto a trasformare in seggi i voti espressi dal seggio elettorale.
Da un sistema proporzionale puro si è passati a un sistema prevalentemente maggioritario per poi tornare a un sistema proporzionale, con premio di maggioranza volto a garantire la governabilità del Paese.
L’alternanza delle formule elettorali utilizzate riflette, secondo S. Cassese, un dato di fondo: l’assenza di un patto stabile tra Stato e cittadini, l’“incertezza sui modi di “congiunzione” tra Stato e popolo”[6].
Da una simile prospettiva, verranno di seguito brevemente analizzate le caratteristiche principali delle riforme elettorali approvate negli ultimi venti anni[7].
 
II. Le leggi Mattarella: da un sistema proporzionale puro ad un sistema prevalente maggioritario uninominale.
La riforma elettorale del 1993 è, in qualche modo, l’epilogo finale della crisi della cd. Prima Repubblica e della stagione referendaria dei primi anni 90’[8].
Il sistema proporzionale puro, impresso dalle leggi elettorali del 1948, aveva condotto, nel tempo, alla c.d. “partitocrazia”, allo strapotere cioè dei partiti politici che formavano Governi di brevi durata, frutto di compromessi instabili e contingenti alleanze delle diverse forze politiche.
La frammentazione del quadro politico e partitico italiano, in uno con l’adozione del sistema proporzionale puro, pur garantendo la maggiore rappresentatività possibile, sacrificava, quindi, la governabilità.
Il sistema proporzionale puro rimetteva, poi, interamente ai partiti politici la scelta dell’esecutivo.
Le leggi Mattarella costituiscono una decisa inversione di tendenza.
Viene adottato, in luogo del sistema proporzionale puro delle leggi elettorali del 1948, un sistema prevalentemente maggioritario con collegi uninominali, che ricalca il modello anglosassone del first past the post e ricorda, in un contesto socio-economico e politico del tutto mutato però, quanto alla previsione dei collegi uninominali, le prime leggi elettorali unitarie.
Sia alla Camera dei deputati che al Senato della Repubblica, tre quarti dei seggi (il 75%) sono attribuiti in collegi uninominali con formula maggioritaria plurality (il seggio è assegnato, cioè, in unico turno al candidato che ha ottenuto più voti nel collegio), mentre solo il restante quarto dei seggi (il 25%) è assegnato con formula proporzionale. Alla Camera sono possibili due voti distinti, uno per il candidato del collegio uninominale, l’altro per la lista proporzionale (cd. voto di lista). È prevista, inoltre, una soglia di sbarramento a livello nazionale del 4% per evitare un’eccessiva frammentazione del quadro politico. Al Senato, invece, è previsto un unico voto per il candidato da eleggere nel collegio uninominale, giacché gli eletti su base proporzionale sono i migliori perdenti nei collegi[9].
Come evidenziato da S. Cassese, la ratio della riforma è ben precisa: quella di sottrarre ai partiti la scelta dell’esecutivo. Il popolo italiano sceglie, da quel momento in poi, non solo i membri del Parlamento ma anche l’esecutivo[10].
 
III. La legge Calderoli: il ritorno al proporzionale, con la novità del premio di maggioranza.
Nel 2005, con le leggi Calderoli si apre una nuova stagione.
Ritenendo che il sistema prevalentemente maggioritario concepito dalle leggi Mattarella non consentisse la governabilità del Paese, il Governo presentò nel 2005 una nuova riforma elettorale, successivamente approvata con legge 21 dicembre 2005, n. 270.
Per un verso, la legge Calderoli è un ritorno al passato. Viene nuovamente adottato, infatti, in luogo del sistema maggioritario uninominale delle leggi Mattarella, un sistema proporzionale.
A differenziare nettamente il nuovo sistema elettorale rispetto a quello utilizzato fino al 1993, è tuttavia la previsione del cd. premio di maggioranza, su scala nazionale alla Camera dei deputati, su scala regionale, invece, al Senato della Repubblica.
Alla coalizione di liste o alla singola lista che ha ottenuto il maggior numero di voti validi, viene attribuito, infatti, un premio di maggioranza, tale da far raggiungere a tale coalizione o lista la maggioranza assoluta dei seggi alla Camera (340 seggi) e dei seggi, su scala regionale, al Senato (il 55% dei seggi su base regionale).
Il premio di maggioranza non rappresenta, per la verità, in sé considerato, una novità assoluta nel panorama italiano.
La prima legge elettorale del periodo fascista (la cd. legge Acerbo-Mussolini) prevedeva, infatti, un collegio unico nazionale, diviso in quindici circoscrizioni elettorali di dimensioni regionale, con premio di maggioranza alla lista che raggiungesse almeno il 25% dei voti validi. Tale lista otteneva, con il premio di maggioranza, i due terzi dei seggi, mentre il restante terzo dei seggi era attribuito con formula proporzionale. Secondo i proponenti di tale legge, una buona legge elettorale dovrebbe, al contempo, “rispecchiare le condizioni dei partiti nel Paese, e garantire vita duratura al Governo … Al primo scopo risponde la proporzionale, ma vi risponde troppo. Al secondo si ispira il metodo che vi propongo, il quale, senza trascurare i diritti delle minoranze, assicura una consistenza di Governo che è la tendenza istituzionale e pratica del tempo attuale” [11].
Nel 1953, venne approvata, inoltre, una legge (definita “legge truffa” dai suoi oppositori) che attribuiva un premio di maggioranza (il 65% dei seggi) al partito o alla lista di partiti che avesse ottenuto la maggioranza assoluta dei voti (il 50% più uno). Nelle elezioni del 1953, nessuna forza politica raggiunse, tuttavia, la maggioranza assoluta dei voti e, quindi, non scattò il premio di maggioranza. La “legge truffa” venne abrogata l’anno successivo[12].
Se la previsione di un premio di maggioranza non costituisce una novità nel panorama italiano, non ha precedenti, tuttavia, la mancata previsione di una soglia minima di voti che faccia scattare il premio di maggioranza.
Con la legge Calderoli, anche una maggioranza davvero risicata consente l’attribuzione del premio di maggioranza.
Lo scopo perseguito dalla legge elettorale di garantire una maggiore governabilità è, tuttavia, compromesso in radice dal diverso ambito territoriale di operatività del premio di maggioranza al Senato. La previsione di tanti premi di maggioranza quante sono le Regioni italiane può rovesciare, infatti, il risultato ottenuto dalle liste o coalizioni di liste su base nazionale, favorendo – come ha rilevato la Corte costituzionale nella sentenza n. 1 del 2014 – la formazione di maggioranze parlamentari non coincidenti nei due rami del Parlamento.
Oltre al premio di maggioranza, l’altra caratteristica rimarchevole della legge Calderoli è il cd. voto di lista. Non è possibile, infatti, esprimere preferenze per i candidati, ma solo per la lista. I candidati sono eletti, pertanto, secondo l’ordine di presentazione del candidato stesso nella lista: le liste, oltre ad essere “bloccate”, sono lunghe. È possibile, inoltre, presentare candidature multiple, senza alcun limite, il che consente ai partiti – come rilevato da A. Barbera e C. Fusaro[13] – di controllare le opzioni dei candidati risultati eletti in più circoscrizioni, determinando così, a posteriori, l’elezione di molti candidati.
Ancora una volta, la sintesi operata da S. Cassese appare convincente, oltre che suggestiva: “i partiti, cacciati dalla porta, sono rientrati dalla finestra, prendendosi, con la legge Calderoli, il potere di scegliere i parlamentari. Di qui un rovesciamento delle parti [rispetto alla Prima Repubblica]: il popolo sceglie coalizioni e governo, i partiti scelgono i parlamentari”[14].
 
IV. La sentenza della Corte costituzionale n. 1/2014: la bocciatura della legge Calderoli.
 La sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2014 ha bocciato, però, due snodi fondamentali della riforma Calderoli: il premio di maggioranza e il voto di lista[15].
Pur riconoscendo l’ampia discrezionalità che connota la legislazione elettorale, la Corte ha sottolineato, innanzitutto, la necessità di sottoporla allo scrutinio di legittimità costituzionale, quando essa risulti manifestamente irragionevole incidendo così sul diritto fondamentale del voto. Secondo la Corte, non possono essere affatto sottratte al sindacato di costituzionalità le leggi, “quali quelle concernenti le elezioni della Camera e del Senato, che definiscono le regole della composizione di organi costituzionali essenziali per il funzionamento di un sistema democratico-rappresentativo” (definite in un altro passaggio dalla stessa Corte “leggi costituzionalmente necessarie”): diversamente, “si finirebbe con il creare una zona franca nel sistema di giustizia costituzionale proprio in un ambito strettamente connesso con l’assetto democratico, in quanto incide sul diritto fondamentale di voto”[16].
La Corte ha ritenuto illegittima, in primo luogo, non la previsione in sé di un premio di maggioranza, ma l’assenza di una soglia minima di voti per poter competere all’assegnazione del premio.
L’assenza di una soglia minima di voti che faccia scattare il premio di maggioranza determina, ad avviso della Corte, “un’alterazione del circuito democratico definito dalla Costituzione, basato sul principio fondamentale di eguaglianza del voto (art. 48, secondo comma, Cost.). Esso, infatti, pur non vincolando il legislatore ordinario alla scelta di un determinato sistema, esige comunque che ciascun voto contribuisca potenzialmente e con pari efficacia alla formazione degli organi elettivi … Le norme censurate, pur perseguendo un obiettivo di rilievo costituzionale, qual è quello della stabilità del governo del Paese e dell’efficienza dei processi decisionali nell’ambito parlamentare, dettano una disciplina che non rispetta il vincolo del minor sacrificio possibile degli altri interessi e valori costituzionalmente protetti, ponendosi in contrasto con gli artt. 1, secondo comma, 3, 48, secondo comma, e 67 Cost.”.
Il premio di maggioranza congegnato dalla legge Calderoli, privo com’è di una soglia di operatività del premio, non supera, quindi, secondo la Corte costituzionale, il test di proporzionalità.
Non si tratta, tuttavia, dell’unico vizio del premio di maggioranza congegnato dalla legge Calderoli. Tale sistema non è, infatti, nemmeno idoneo a perseguire lo scopo dichiarato, e cioè garantire la stabilità del governo e l’efficienza decisionale. L’attribuzione al Senato del premio di maggioranza su scala regionale “produce l’effetto che la maggioranza in seno all’assemblea del Senato sia il risultato casuale di una somma di premi regionali, che può finire per rovesciare il risultato ottenuto dalle liste o coalizioni di liste su base nazionale, favorendo la formazione di maggioranze parlamentari non coincidenti nei due rami del Parlamento, pur in presenza di una distribuzione del voto nell’insieme sostanzialmente omogenea. Ciò rischia di compromettere sia il funzionamento della forma di governo parlamentare delineata dalla Costituzione repubblicana, nella quale il Governo deve avere la fiducia delle due Camere (art. 94, primo comma, Cost.), sia l’esercizio della funzione legislativa, che l’art. 70 Cost. attribuisce collettivamente alla Camera ed al Senato.”.
 La Corte ha ritenuto, poi, illegittimo il voto di lista previsto dalla legge Calderoli, che non consente agli elettori in alcun modo di esprimere un voto di preferenza dei candidati, al fine di determinarne l’elezione.
Il voto di lista sottrae agli elettori la possibilità di scegliere i propri rappresentanti, rimettendo la scelta interamente ai partiti. Come evidenziato dalla Corte, gli eletti sono “individuati sulla base di scelte operate dai partiti, che si riflettono nell’ordine di presentazione, sì che anche l’aspettativa relativa all’elezione in riferimento allo stesso ordine di lista può essere delusa, tenuto conto della possibilità di candidature multiple e della facoltà per l’eletto di optare per altre circoscrizioni sulla base delle indicazioni del partito”. Ha aggiunto, inoltre, la Corte che simili “condizioni di voto, che impongono al cittadino, scegliendo una lista, di scegliere in blocco anche tutti i numerosi candidati in essa elencati, che non ha avuto modo di conoscere e valutare e che sono automaticamente destinati, in ragione della posizione in lista, a diventare deputati o senatori, rendono la disciplina in esame non comparabile né con altri sistemi caratterizzati da liste bloccate solo per una parte dei seggi, né con altri caratterizzati da circoscrizioni elettorali di dimensioni territorialmente ridotte, nelle quali il numero dei candidati da eleggere sia talmente esiguo da garantire l’effettività conoscibilità degli stessi e con essa l’effettività della scelta e la libertà del voto (al pari di quanto accade nel caso dei collegi uninominali)”.
Di qui l’illegittimità costituzionale del voto di lista, giacché esso coarta “la libertà di scelta degli elettori nell’elezione dei propri rappresentanti in Parlamento, che costituisce una delle principali espressioni della sovranità popolare” e contraddice, pertanto, “il principio democratico, incidendo sulla stessa libertà del voto di cui all’art. 48 Cost.”.
Come lucidamente colto dalla Corte costituzionale, per cercare di garantire una maggiore governabilità del Paese, la legge Calderoli ha sacrificato il principio democratico di rappresentatività, senza, peraltro, neppure riuscire a centrare l’obiettivo perseguito (basti pensare a quello che è successo alle recenti elezioni politiche del 2013 a causa del diverso meccanismo di assegnazione del premio di maggioranza, su scala nazionale alla Camera dei deputati e su scala regionale al Senato della Repubblica).
La legge Calderoli ha, inoltre, restituito centralità ai partiti politici, aggirando la volontà popolare espressa nei referendum abrogativi dei primi anni 90’.
Se le conclusioni della Corte appaiono largamente condivisibili, restano perplessità sugli esiti della pronuncia manipolativa della Corte stessa, che non esclude di certo la possibilità che la prossima consultazione elettorale avvenga, in mancanza di una nuova legge elettorale, “secondo le regole contenute nella normativa che resta in vigore a seguito della presente decisione”.
La sentenza della Corte costituzionale lascia, difatti, in eredità un sistema elettorale (denominato dagli organi di stampa Consultellum) proporzionale, depurato del premio di maggioranza, con possibilità per gli elettori di esprimere un voto di preferenza.
Almeno nelle sue caratteristiche di fondo, tale sistema elettorale ricorda, però, molto da vicino le leggi elettorali del 1948, di stampo consociativistico.
Il Consultellum ha, infatti, come rilevato da F. Giupponi[17], tutte le caratteristiche di “un sistema proporzionale puro con preferenza unica ed elevate soglie di sbarramento, di sicuro non eccessivamente sensibile alle esigenze (anch’esse di pregio costituzionale) connesse alla governabilità e alla stabilità del governo e della sua maggioranza”[18].
 
V. La nuova riforma elettorale della Camera dei deputati: l’Italicum.
Il ritorno al proporzionale puro, che ha caratterizzato la Prima Repubblica, non è in grado, tuttavia, come già rilevato, di coniugare efficacemente i due poli della governabilità e della rappresentatività e di spezzare il cortocircuito istituzionale in cui sembra essere caduto, negli ultimi anni, il Paese. 
 Sin dall’inizio, il governo Renzi ha messo, pertanto, in agenda una nuova riforma elettorale, definita dallo stesso Presidente del Consiglio “Italicum”.
L’innovazione principale dell’Italicum è connessa con il progetto di riforma costituzionale, presentato dallo stesso governo, di superamento del bicameralismo perfetto[19].
La riforma elettorale concerne, infatti, la sola Camera dei deputati, che sarà nella nuova architettura costituzionale l’unico organo elettivo titolare del rapporto di fiducia, mentre il Senato diverrà un organo rappresentativo delle istituzioni territoriali, eletto, in secondo grado, dai consigli regionali o delle province autonome[20].
Fatta eccezione per questa novità, l’Italicum appare, per molti versi, un mero correttivo della legge Calderoli, rispettoso, però, delle indicazioni date dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 1/2014[21].
La legge n. 52/2015 prevede, innanzitutto, il premio di maggioranza.
Come indicato dalla Corte costituzionale, il premio scatta, tuttavia, solo al raggiungimento di una determinata soglia di voti. Alla lista che abbia ottenuto almeno il 40% dei voti validi, è attribuito, infatti, il premio di maggioranza, che è assegnato sino a concorrenza della cd. “maggioranza sufficiente”, costituita da complessivi 340 seggi. Se nessuna lista raggiunge la percentuale minima di voti necessaria per l’operatività del premio di maggioranza, si apre un ballottaggio tra le due liste più votate nel primo turno per l’assegnazione del premio (cd. “ballottaggio tra competitori”). Chi vince ottiene 340 seggi. In caso di ballottaggio, non è consentito, inoltre, alcun “apparentamento” di liste presentate al primo turno con le due liste che hanno avuto accesso al ballottaggio stesso.
Sono significative le modifiche apportate all’istituto del premio di maggioranza nel passaggio del testo di legge dalla Camera dei deputati al Senato della Repubblica.
Nel testo approvato alla Camera, potevano concorrere all’attribuzione del premio di maggioranza non solo le liste ma anche le coalizioni di liste[22]. La soglia per accedere al premio di maggioranza era, poi, più bassa, essendo sufficiente il 37% dei voti validi. In caso di ballottaggio erano attribuiti, infine, con il premio di maggioranza, sino ad un massimo di 321 seggi (mentre ne erano attribuiti sino a 340 se la lista o coalizione di liste raggiungeva la soglia del 37%): ora, invece, anche in caso di ballottaggio, la lista vincente ottiene sino ad un massimo di 340 seggi.  
La legge n. 52/2015 prevede ancora, inoltre, il voto di lista, pur se la sua operatività è ristretta ai cd. capolista.
La nuova legge elettorale prevede infatti – come la precedente legge Calderoli – collegi plurinominali. Le liste sono, tuttavia, corte, in discontinuità con la precedente legge elettorale (attribuiscono da un minimo di 3 seggi ad un massimo di 9 seggi). Le liste sono, inoltre, solo parzialmente bloccate: il voto di lista vale, infatti, soltanto per l’elezione dei capolista, che possono peraltro candidarsi in più collegi sino ad un massimo di dieci ed optare, all’esito degli scrutini, per uno dei collegi[23]. Per tutti gli altri candidati ricompresi nella lista, vale, dunque, il voto di preferenza. Viene tutelata, infine, la parità di genere, giacchè viene introdotta la doppia preferenza di genere, pena la nullità della seconda preferenza, ed inoltre, nei collegi di ciascuna circoscrizione, il numero complessivo di capolista di un medesimo sesso non può eccedere il 60%.
Anche in relazione all’espressione del voto, sono state apportate dal Senato della Repubblica sensibili modifiche al testo approvato dalla Camera dei deputati.
La più significativa è sicuramente quella che circoscrive l’operatività del voto di lista al capolista, eliminando così il vincolo di subordinazione del voto di preferenza rispetto al voto di lista che sembrava emergere – anche per il divieto del voto disgiunto – nel testo approvato dalla Camera dei deputati.
L’Italicum contempla, quindi, al pari della legge Calderoli, soglie di sbarramento per evitare l’eccessiva frammentazione della Camera. La legge prevede una soglia unica di sbarramento del 3% dei voti validi, mentre, originariamente, nel testo licenziato dalla Camera dei deputati, erano previste differenti soglie: dell’8% per la lista singola, del 12% per la coalizione di liste, del 4,5% per la lista singola interna alla coalizione.
Nel passaggio al Senato della Repubblica, è stata introdotta, infine, una clausola di salvaguardia, che fa entrare in vigore la legge elettorale a decorrere dal 1° luglio 2016, data entro la quale si riteneva sarebbe stata approvata la riforma costituzionale del bicameralismo perfetto.
La nuova legge elettorale consolida, dunque, un sistema maggioritario di schieramento (teso ad armonizzare le istanze della rappresentatività e della governabilità), e cioè un sistema che prevede l’attribuzione dei seggi su base nazionale e proporzionale, con correttivi quali le soglie di sbarramento ed il premio di maggioranza, seguendo i dettami di conformità a Costituzione tracciati dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 1/2014.
 
VI. Conclusioni.
La nuova legge elettorale saprà, dunque, finalmente congiungere, in maniera stabile, lo Stato e il suo popolo?
Al momento, la nuova legge elettorale è riuscita a dividere radicalmente la dottrina (e lo stesso Partito democratico).
Si contrappongono, infatti, le tesi degli studiosi[24] che valutano, nel complesso e pragmaticamente, positiva la riforma, alle tesi degli studiosi che già tacciano d’incostituzionalità la riforma elettorale[25].
Almeno nel breve periodo, non sembrano cogliere nel segno le tesi degli studiosi che prospettano rilevanti vizi di legittimità costituzionale della nuova legge elettorale.
La nuova legge elettorale risponde, seguendo i binari tracciati dalla Corte costituzionale, al tema delicato dell’equilibrio tra governabilità e rappresentatività, che è stato il vero leit motiv almeno degli ultimi dieci anni.
La previsione di un premio di maggioranza unico, ancorato al superamento di una soglia minima di voti, sembra coniugare le istanze, a volte contrapposte, della governabilità e della rappresentatività.
Non si può tacere, però, che sulla nuova legge elettorale pesa una grave incognita.
Ove la riforma costituzionale del bicameralismo non dovesse andare in porto, avremmo, infatti, due sistemi elettorali diametralmente opposti per la Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica. L’uno, l’Italicum, volto a promuovere al massimo grado la governabilità, l’altro, il Consultellum, schiettamente proporzionale con valorizzazione massima della rappresentatività anche a scapito della governabilità.
Si tratterebbe, insomma, di un vero pasticcio istituzionale, che renderebbe – se possibile – ancora più difficile la funzione di governo e schizofrenica l’azione delle nostre Istituzioni democratiche.
Non si possono tacere, inoltre, i dubbi che permangono sul voto di lista, anche se circoscritto ai capolista, che riflettono la persistente tensione del rapporto tra i partiti ed il corpo elettorale.
Appare evidente, infatti, la ritrosia dei partiti ad accantonare il voto di lista e le candidature multiple, che – come evidenziato – assicurano ai partiti stessi un ampio margine di manovra nella determinazione dei candidati da far eleggere.
Pur rimanendo nei limiti tracciati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 1/2014, la previsione di liste corte parzialmente bloccate appare ancora una ciambella di salvataggio per i partiti nell’attuale configurazione e sacrifica, almeno in parte, l’espressione del diritto costituzionale al voto.
Sarebbe auspicabile, quindi, un’evoluzione del sistema nel senso della progressiva eliminazione del voto di lista e della possibilità di candidatura multipla per i capolista.    

[19] Si tratta della legge costituzionale approvata dal Senato della Repubblica, in seconda votazione, con la maggioranza assoluta dei suoi componenti, nella seduta del 20 gennaio 2016, e dalla Camera dei deputati, in seconda votazione, con la maggioranza assoluta dei suoi componenti, nella seduta del 12 aprile 2016. Il testo della legge costituzionale è stato pubblicato nella G.U. n. 88 del 15 aprile 2016 e sarà sottoposto a referendum il prossimo 4 dicembre 2016.

Note

L'articolo La legge elettorale in Italia: storia di un difficile connubio tra Stato e popolo proviene da Giustamm.

Sommario*: I. Notazioni preliminari – II. Dallo "stato regionale" alla Legge Delrio, passando per la "Repubblica delle autonomie": corsi e ricorsi storici – III. Le Province tra tentativi di soppressione e istanze di trasformazione – IV. Cosa resta delle Province? – V. "Nuove" Province e vecchie funzioni – VI. Quali funzioni per le Città metropolitane? – VII. Ancora incertezze e perplessità dopo C. Cost. n. 50/2015 e in attesa di conoscere le sorti della riforma costituzionale.
 
I. Notazioni preliminari
Se anche il progetto di riforma costituzionale[1] di cui molto si dibatte[2] dovesse realizzarsi solo in parte, o addirittura tradursi in un nulla di fatto, altri interventi normativi[3] occorsi negli ultimi tempi hanno comunque lasciato il segno – quanto meno limitatamente a taluni profili del diritto pubblico e del diritto amministrativo – al punto che non può non darsene nota.
È questo il caso, ad esempio, delle novità che hanno recentemente interessato l’assetto dei livelli istituzionali di governo. Novità che – nonostante sia stato spesso sottaciuto – a ben guardare sembrano comportare ricadute di non poco conto sul riparto delle funzioni amministrative spettanti ai diversi livelli di governo e dunque, in ultima analisi, sulla qualità dell’amministrazione e dei servizi resi ai cittadini.
Il progetto di riforma costituzionale varato dall’esecutivo oramai più di due anni fa insiste(va) essenzialmente su tre aspetti ritenuti – a parere del Governo – cruciali per la tenuta del sistema istituzionale, la stabilità politica e la ripresa (anche economica) del Paese. Vale a dire, il bicameralismo[4] – che non si vuole più perfetto – la legge elettorale[5] – che, specialmente dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2014[6], necessitava di essere ripensata  – e il Titolo V, parte seconda, della Costituzione[7].
Orbene, è proprio su quest’ultimo aspetto e, in special modo, sul ruolo e sulle funzioni amministrative di Province e Città metropolitane che si appunteranno le riflessioni che seguono. Con l’avvertenza che, oltre a ragionare su quelli che de jure condendo saranno i possibili esiti della riforma costituzionale, non ci si potrà esimere dal dare conto delle novità che, invece, de jure condito la Legge (ordinaria) Delrio ha già introdotto in ordine all’assetto dei livelli istituzionali di governo e alla distribuzione tra gli stessi delle funzioni amministrative.
 
II. Dallo "Stato regionale" alla riforma Delrio, passando per la "Repubblica delle autonomie": corsi e ricorsi storici
 
Prima di addentrarci nell’attualità, preme tuttavia fare cenno ancorché brevemente all’articolazione interna dello Stato così come disegnata dai costituenti e alle vicende che negli anni successivi all’entrata in vigore della Carta costituzionale hanno interessato le Regioni e gli enti territoriali. Ciò essenzialmente al fine di comprendere le ragioni ultime che sono alla base della riforma in corso e, se del caso, provare ad evidenziarne eventuali criticità.
Tra gli aspetti più innovativi della Costituzione italiana del 1948 la dottrina è solita menzionare il fatto che i costituenti avessero immaginato l’Italia come uno Stato regionale[8]. Infatti, la Repubblica – si leggeva e si legge tutt’ora nell’art. 5 Cost. – ancorché "una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali e attua (…) il più ampio decentramento amministrativo (…)"[9].
Ed è proprio ai principi dell’autonomia e del decentramento che si ispirava – nonostante quelle che a detta di taluno costituivano delle "timidezze"[10] – il Titolo V, parte II, della Costituzione allorché prevedeva, per la prima volta nella storia dell’Italia unita, le Regioni come enti dotati di potestà legislativa nonché – in virtù del principio del parallelismo – amministrativa e riconosceva l’autonomia dei Comuni e delle Province[11].
Ciò non di meno, occorre evidenziare come – per una serie di ragioni[12] – fino ai primi anni Settanta del secolo scorso nei fatti si sia preferito rimanere nel solco della continuità con il passato[13], lasciando sostanzialmente impregiudicato il ruolo "forte" dello Stato centrale. A riprova di ciò, basti pensare che risale solamente al 1970 l’istituzione delle Regioni c.d. ordinarie[14], nei cui confronti peraltro il concreto trasferimento delle funzioni amministrative da parte dello Stato si è avuto ancora più tardi, per effetto di alcuni interventi legislativi datati rispettivamente 1972 e 1977[15].
Per converso, una vera e propria stagione di riforme nel senso dell’autonomia e del decentramento si è aperta nel 1990, con l’adozione della Legge sull’ordinamento gli enti locali[16] – successivamente abrogata dal Testo Unico del 2000[17] – ed è proseguita con la Legge Bassanini del 1997[18]. Quest’ultima, in particolare, unitamente ai decreti legislativi che le fecero seguito – tra cui specialmente il d.lgs. n. 112/1998[19] – ha dato la stura, a costituzione invariata, ad "un processo di riorganizzazione dello Stato in senso regionalista e autonomista", che è passato alla storia con il nome di “federalismo amministrativo”[20] e che ha preparato la strada alla riforma costituzionale del 2001[21].
Il nuovo millennio si è aperto, dunque, nel segno del cambiamento per ciò che concerne l’assetto dei livelli istituzionali di governo, giacché la Legge di revisione costituzionale n. 3 del 2001 ha inteso ridisegnare i rapporti tra centro e periferia secondo il modello di una "Repubblica delle autonomie"[22], "costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato"[23]. 
Tra i tratti salienti di quella riforma si segnalano specialmente: i) la nuova articolazione della Repubblica sancita dall’art. 114 Cost., il cui secondo comma stabilisce che "i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni (…)"[24]; ii) la perdita da parte dello Stato della potestà legislativa generale e il correlativo ampliamento della potestà regionale (art. 117 Cost.)[25]; iii) l’attribuzione ai Comuni della generalità delle funzioni amministrative "salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza" (art. 118 Cost.)[26]; iv) l’introduzione al quarto comma dell’art. 118 Cost. del principio di sussidiarietà orizzontale[27]; v) il riconoscimento di una maggiore autonomia finanziaria in capo a Regioni ed enti locali (art. 119 Cost.)[28].
La ratio di fondo della riforma costituzionale del 2001 riposava nella volontà di "ammodernare" l’impalcatura istituzionale della Repubblica, favorendo il decentramento amministrativo e l’autonomia di Regioni ed enti locali, sì da garantire sostanzialmente una maggiore efficienza amministrativa e ridurre, in un certo qual modo, la distanza tra cittadini e istituzioni[29].
Ciò non di meno, già nell’immediatezza della sua entrata in vigore autorevole dottrina metteva in evidenza come "il modello emergente dalla legge di riforma [fosse] non poco confuso ed [pertanto] incerto nei suoi possibili sviluppi"[30]. E, in effetti, è possibile affermare come, nei fatti, molti si siano rivelati i profili controversi connessi al nuovo impianto istituzionale disegnato dal legislatore costituzionale nel 2001. Impianto che, anche per questi motivi[31], ha ben presto conosciuto una fase di "riflusso"[32].
Tra le criticità maggiori, sicuramente la mancata individuazione di esatte linee di demarcazione tra competenza legislativa statale e regionale[33], specie per con riguardo ad una serie di materie[34],  ma anche – per ciò che concerne il profilo più squisitamente amministrativo – lo scarso grado di precisione nella indicazione di criteri per la distribuzione delle funzioni amministrative e, di riflesso, la poca chiarezza delle connesse linee di responsabilità tra i diversi livelli di governo[35].
Questi ed altri fattori hanno di fatto condotto ad "un ri-accentramento dei processi decisionali riguardanti i sistemi locali", ancor prima che il bisogno di fronteggiare la crisi economica portasse a quella che parte della dottrina descrive come una "totale centralizzazione di politiche e determinazioni"[36]. Ciò non toglie, tuttavia, che – a partire dal 2008 e ancor più dal 2011 – la crisi finanziaria e le connesse esigenze di contenimento della spesa pubblica abbiano aggravato uno stato delle cose già non pienamente soddisfacente, specie nella misura in cui è sembrato acuirsi lo scollamento tra il modello prefigurato dalla Costituzione e la realtà[37]. Infatti, oltre ad un ampliamento della sfera di azione del legislatore statale a scapito di quello regionale[38] – avallato (obtorto collo?) dalla Corte costituzionale sulla base di un’interpretazione estensiva dell’art. 117, secondo comma, lett. e) Cost.[39] – le istanze di riordino della spesa pubblica sono andate ad incidere anche sull’assetto dei livelli istituzionali di governo, sostanzialmente nel senso del loro "ridimensionamento"[40].
In altri termini, il bisogno di ripianare i conti pubblici ha fatto sì che, in Italia così come del resto in molte altre parti d’Europa[41], si sia posta la necessità di ridurre la sfera pubblica (nel senso di snellirne gli apparati)[42] e, per l’effetto, di ripensare anche l’articolazione interna dello Stato. Il che ha (ri)portato alla ribalta – almeno nel nostro Paese – vecchie questioni e antichi insoluti, quali erano innanzitutto quelli legati alle cicliche proposte di abolizione delle Province[43] e alla lungamente rinviata istituzione delle Città metropolitane[44].
 
III. Le Province tra tentativi di soppressione e istanze di trasformazione
Orbene, è proprio sulle Province e sulle Città metropolitane che si ritiene di dover focalizzare l’attenzione nell’intento di dare conto delle principali trasformazioni che stanno interessando il sistema italiano del governo locale, specie per ciò che concerne l’allocazione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli ordinamentali.
Come anticipato nelle pagine che precedono, il disegno di riforma costituzionale ha tra i propri punti programmatici anche la revisione del Titolo V della Costituzione. In particolare, viene ampiamente rivisto il riparto di competenze legislative Stato/Regioni[45] ed, inoltre, per quanto qui più rileva vengono soppressi i riferimenti alle Province. Solo i riferimenti, perché l’abolizione di queste ultime, rectius la loro trasformazione in enti territoriali di secondo livello e di area vasta è stata già disposta, all’esito di un’intricata vicenda[46], con la legge ordinaria 7 aprile 2014 n. 56[47].
Quest’ultima, infatti, è intervenuta a mettere (almeno momentaneamente) la parola fine all’annosa vicenda relativa alle incerte sorti della Provincia, quale ente intermedio tra il Comune e la Regione. Sul punto, vale la pena ricordare come, nonostante le Province fossero "oggetto di protezione costituzionale"[48], molteplici siano stati nel tempo – a cominciare addirittura dal dibattito interno all’Assemblea costituente[49] – i tentativi di una loro soppressione.
Come anticipato, alle "ataviche" ragioni storiche[50] e a quelle di opportunità politica[51], da ultimo si sono aggiunte motivazioni di carattere economico connesse al necessario rimodulamento della spesa pubblica[52]. In proposito basti ricordare che nell’estate del 2011 la questione dell’abolizione delle Province è tornata prepotentemente alla ribalta "costituendo una delle azioni strutturali all’interno di un pacchetto di misure in risposta alla grave crisi finanziaria che ha investito l’Italia, mettendone a repentaglio la tenuta dei conti pubblici"[53].
Detto tentativo, inserito in quella che è passata alla cronaca come la "manovra di Ferragosto", si è risolto in un nulla di fatto, ma da allora le sorti della Provincia hanno costituito il leitmotiv di ogni ipotesi di riforma istituzionale[54] varata dall’esecutivo – di volta in volta – in carica.
Al riguardo, fondamentale appare il richiamo tanto all’art. 23 del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201[55], con cui si è inteso svuotare “di funzioni le Province, attribuendo ad esse solo quella di indirizzo e coordinamento dell’attività dei Comuni e [sostituire] l’elezione diretta del consiglio con un’elezione di secondo grado effettuata da parte dei Consigli comunali della provincia”[56]; quanto ai successivi artt. 17 e 18 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95[57], con i quali – rispettivamente – si provvede ad una “razionalizzazione delle Province”[58] e delle relative funzioni[59] e si prevede la soppressione di una serie di Province “maggiori” (Roma, Torino, Milano, Venezia, Genova, Firenze, Bologna, Bari, Napoli e Reggio Calabria), disponendo la contestuale istituzione al loro posto delle relative Città metropolitane a far data dal 1 gennaio 2014 .
Orbene, al di là delle critiche mosse da parte della dottrina nei confronti di tali interventi normativi che, sostanzialmente, sono andati ad invertire la rotta rispetto al percorso autonomistico iniziato nei primi anni Novanta del secolo scorso[60], merita segnalare come tutte le disposizioni poc’anzi citate siano state oggetto di una fondamentale pronuncia del Giudice delle leggi che nel luglio del 2013 ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 77 Cost.[61].
Pur senza entrare (almeno prima facie) direttamente nel merito delle scelte di “politica legislativa” operate dal legislatore, la Corte ha ritenuto che “la trasformazione per decreto-legge dell’intera disciplina ordinamentale di un ente locale territoriale, previsto e garantito dalla Costituzione, è incompatibile, sul piano logico e giuridico, con il dettato costituzionale, trattandosi di una trasformazione radicale dell’intero sistema, su cui da tempo è aperto un ampio dibattito nelle sedi politiche e dottrinali, e che certo non nasce, nella sua interezza e complessità, da un caso straordinario di necessità e d’urgenza“[62].
Neanche troppo tra le righe, dunque, la Consulta ha impartito una lezione di diritto costituzionale al legislatore, ricordandogli come “non sia utilizzabile un atto normativo, [quale] il decreto legge, per introdurre nuovi assetti ordinamentali che superino i limiti di misure meramente organizzative”[63], specie in circostanze nelle quali – come nel caso in esame – non paiono ravvisarsi ragioni straordinarie di necessità ed urgenza.
Ma vi è di più. Provando a leggere al di là del mero dato testuale, verrebbe da pensare che dalla pronuncia in questione trapeli un monito che travalica gli aspetti meramente formali della riforma in fieri per lambire piuttosto il metodo e finanche il merito della stessa[64]. Infatti, quando la Corte a proposito delle norme sub iudice evidenzia come le stesse comportino “una riforma complessiva di una parte del sistema delle autonomie locali, destinata a ripercuotersi sull’intero assetto degli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti e garantiti dalla Costituzione“[65], la stessa sembra esortare il legislatore a prestare (maggiore) attenzione in ordine alle conseguenze che potrebbero derivare all’intero sistema ordinamentale da una riforma siffatta.
Ed, in effetti, le conseguenze che si legano ad un intervento riformatore di tal fatta non sembrano essere di poco momento. Si pensi, in particolare, alla “frizione” che si viene a creare con l’art. 5 Cost. e, più in generale, con il percorso riformatore faticosamente portato avanti da oltre un ventennio a questa parte; al duro colpo inferto al principio di rappresentatività; così come allo "sconquasso" in termini di riparto di funzioni amministrative e finanche di organizzazione di molti servizi pubblici locali[66].
Eppure, il legislatore è parso volersi limitare a prendere alla lettera quanto affermato dalla Consulta, giacché in risposta alla declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt. 23 d.l. n. 201/2011 e 17 e 18 d.l. n. 95/2012 ha sostanzialmente ribadito i propri intenti riformatori, mutando soltanto lo strumento a ciò preposto: una legge ordinaria – la L. n. 56/2014, appunto – anziché un (poco consono) decreto legge, con la quale – "in attesa della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione e delle relative norme di attuazione"[67] – viene disposta la trasformazione delle Province in enti di secondo livello e in taluni casi la loro "sostituzione" da parte delle Città metropolitane.
 
IV. Cosa resta delle Province?
Come anticipato, dunque, con la Legge Delrio non sono mutati né il fine ultimo né i contenuti della riforma.
Quanto al primo aspetto, si è evidenziato ancora una volta il bisogno di ridurre gli apparati amministrativi per ottenere dei vantaggi in termini di spesa sì da ripianare i conti pubblici[68]. Tuttavia, al riguardo, il sospetto avanzato da taluno è che la crisi economica sia stata utilizzata in modo (forse troppo) strumentale “per far riemerge” o, se si vuole, per rinsaldare quel sistema centralistico “che ha caratterizzato le nostre istituzioni fin dalla loro origine”[69].
E, in effetti, a ben vedere sembra legittimo avanzare qualche perplessità circa l’entità del risparmio che la riforma in esame è stata e sarà in grado di produrre nel medio – lungo periodo, posto che, per prima cosa, le Province sostanzialmente non sono venute meno, bensì sono state trasformate in enti di secondo livello[70] ed in secondo luogo quelle funzioni che un tempo erano di loro competenza e che ora non lo sono più non sono state “tagliate”, ma solo re-distribuite in capo ad altri soggetti (Comune, Regione o – in taluni casi – Città metropolitana)[71]. Se a ciò si aggiunge, poi, che la stessa riforma ha disposto l’istituzione di nuovi enti – vale a dire, le Città metropolitane in sostituzione di talune Province "maggiori", cui si devono aggiungere nuovi e non meglio precisati enti di area vasta al posto delle altre Province[72] – si capisce come i soli risparmi sulle indennità del presidente, dei componenti dell’assemblea dei sindaci e dei consiglieri provinciali[73] rischino di rivelarsi nel complesso ben poca cosa a fronte, da un lato, delle aspettative ingenerate dai proclami e, dall’altro, dello "scompiglio" provocato in termini di assetti istituzionali[74].
Quanto poi ai contenuti della riforma, innanzitutto la Legge Delrio ha previsto – oltre alla istituzione delle Città metropolitane, su cui si tornerà a breve – il "declassamento" delle Province ad enti di secondo livello, confermando il meccanismo di elezione dei loro organi previsto dal disegno varato dal governo Letta.
Più nel dettaglio, si afferma che “le province sono enti territoriali di area vasta"[75] e si stabilisce che sono loro organi "esclusivamente: a) il presidente della Provincia; b) il consiglio provinciale e c) l’assemblea dei sindaci"[76].
Il presidente, che "rappresenta l’ente, convoca e presiede il consiglio provinciale e l’assemblea dei sindaci (…)"[77], è eletto da questi ultimi e dai consiglieri dei Comuni della Provincia e resta in carica quattro anni[78].
Il consiglio, invece, "è l’organo di indirizzo e controllo", vantando importanti competenze in ordine allo statuto, ai programmi e al bilancio dell’ente[79]. I suoi membri[80], che durano in carica due anni, sono eletti dai sindaci e dai consiglieri comunali dei Comuni della Provincia[81].
Infine, l’assemblea – composta "dai sindaci dei comuni appartenenti alla provincia" – ha poteri propositivi, consultivi e di controllo. La stessa, inoltre, è chiamata ad esprimersi in ordine all’approvazione dello statuto e delle sue eventuali modifiche con un quorum pari a "un terzo dei comuni compresi nella provincia e la maggioranza della popolazione complessivamente residente"[82].
Orbene, se forse è ancora presto per pronunciarsi circa le dinamiche e il concreto funzionamento del nuovo organigramma provinciale, è però sin da ora possibile convenire con quanti hanno evidenziato come dalla riforma in commento derivi un duro attacco al principio di rappresentatività[83] nella misura in cui il Presidente e i componenti del consiglio non sono più eletti direttamente dai cittadini e pur tuttavia si trovano ad dover assumere decisioni fondamentali per la vita di questi ultimi.
Come si vedrà tra breve, infatti, la Legge Delrio ha conservato in capo alle "nuove" Province alcune funzioni c.d. di area vasta il cui esercizio implica scelte di carattere eminentemente politico che, come tali, dovrebbero essere affidate a "enti politicamente responsabili e distinti rispetto ai Comuni"[84]. Per questa ragione, appare contraddittorio, oltre che inopportuno – tanto da un punto di vista costituzionale, quanto da un punto di vista amministrativo – "il mantenimento in capo alle Province di funzioni di "area vasta", non comunali (perché non attribuibili ai Comuni in base al principio dell’esercizio unitario), e la [contestuale] trasformazione [delle stesse] in enti in controllo comunale"[85].
In definitiva, il problema – si afferma – non sta tanto nel carattere diretto o indiretto della rappresentanza in sé per sé considerato, quanto nella coerenza tra la forma di governo prevista per la Provincia e le funzioni amministrative ad essa affidate. Una coerenza che – secondo i più – allo stato risulterebbe irrimediabilmente compromessa[86].
Ma vi è di più. Da un punto di vista sistematico, infatti, la circostanza che il legislatore abbia ritenuto di poter intervenire con così grande "disinvoltura" sul punto, da un lato, indubbiamente invera la critica mossa da tempo immemore nei confronti delle Provincie, vale a dire il fatto di essere un ente nato con il "peccato originale" di essere stato posto dall’alto, scevro da legami storici con le comunità territoriali di riferimento e, dunque, scarsamente "sentito" dai cittadini[87]. Dall’altro lato, conferma la tesi di quanti sostengono che “chi ritiene che non ci debba essere la Provincia in realtà intende una cosa diversa, cioè che al livello provinciale non ci debba essere un autonomo livello di indirizzo politico-rappresentativo, e che dunque il livello provinciale possa essere invece un luogo di incontro e di scambio tra gli altri livelli politico-rappresentativi, tra i Comuni e tra questi e la Regione”[88].
 
V. "Nuove" Province e vecchie funzioni
Da quanto precede, dunque, è agevole inferire come – ai nostri fini – questione cruciale non sia tanto quella della rappresentanza tout court considerata, quanto quella delle funzioni[89] amministrative attribuite alle "nuove" Province i cui organi di governo non sono più composti da soggetti direttamente eletti dai cittadini.
Sul punto, vale la pena di ricordare che, in base al "disegno autonomistico" tracciato dal legislatore costituzionale del 2001, le Province (così come e, anzi, prima ancora i Comuni) almeno teoricamente "possono e devono svolgere tutte quelle funzioni che si radicano nella comunità locale o che con essa abbiano una specifica relazione e l’espletamento delle quali può essere effettuato indipendentemente da altri enti, sotto la propria esclusiva responsabilità"[90].
Di riflesso, accanto alle funzioni proprie[91] e a quelle conferite (o attribuite), si rintraccia un nucleo di funzioni c.d. fondamentali, “la cui individuazione è rimessa alla legislazione esclusiva dello Stato e il cui esercizio in generale si caratterizza per la doverosità”, giacché esse sono espressione immediata dei bisogni della collettività presente sul territorio provinciale[92].
Tra queste, la dottrina è solita includere i servizi pubblici locali[93]. Da tempo, infatti, la dimensione provinciale ha preso a rivestire un ruolo molto importante nella pianificazione e nella organizzazione territoriale[94], specie con riguardo a quelle attività c.d. di "area vasta" che non possono essere compiute in maniera isolata[95], compresi dunque molti servizi pubblici[96]. Ciò specialmente a partire dalla L. n. 142 del 1990 con cui il legislatore ha inteso operare un "riordino" delle autonomie locali e poi ancor di più da quando, in virtù del c.d. decreto Ronchi[97], è stata disposta l’organizzazione di importanti servizi pubblici locali, tra cui – ad esempio – quello di gestione dei rifiuti, “secondo ambiti territoriali ottimali (ATO) [corrispondenti alle Province, e] finalizzati al superamento della frammentazione delle gestioni e alla razionalizzazione dimensionale delle medesime”[98].
Se, dunque, ancora in tempi recenti la tendenza della legislazione è stata quella della valorizzazione del ruolo della Provincia[99] che, complice anche il fenomeno del c.d. federalismo amministrativo, "ha visto progressivamente irrobustirsi il proprio corredo di compiti sia di amministrazione puntuale sia di programmazione e coordinamento nei riguardi dei Comuni"[100], le più recenti riforme hanno inteso segnare (quanto meno sulla carta)[101] non solo, e non tanto, una battuta di arresto in questo processo, quanto piuttosto una vera e propria involuzione.
Da ultimo, la legge Delrio affronta il tema delle funzioni oggi spettanti alle Province al comma 85 e ss., dove si legge innanzitutto che queste, "quali enti con funzioni di area vasta, esercitano le seguenti funzioni fondamentali: a) pianificazione territoriale provinciale di coordinamento, nonché tutela e valorizzazione dell’ambiente, per gli aspetti di competenza; b) pianificazione dei servizi di trasporto in ambito provinciale, autorizzazione e controllo in materia di trasporto privato, in coerenza con la programmazione regionale, nonché costruzione e gestione delle strade provinciali e regolazione della circolazione stradale ad esse inerente, c) programmazione provinciale della rete scolastica, nel rispetto della programmazione regionale; d) raccolta ed elaborazione di dati, assistenza tecnico-amministrativa agli enti locali; e) gestione dell’edilizia scolastica; f) controllo dei fenomeni discriminatori in ambito occupazionale e promozione delle pari opportunità sul territorio provinciale"[102].
In sostanza, a differenza di quanto previsto, ad esempio, dall’art. 23 d.l. n. 201 del 2011, “non si fa più riferimento a funzioni di (mero) coordinamento, ma si elencano dei settori di competenza provinciale che in buona parte ricalcano le funzioni “storiche” delle Province[103].
Ancora una volta, dunque, queste ultime continueranno – di fatto – a svolgere gran parte dei loro compiti tradizionali (almeno fino al momento della futura, ed eventuale, entrata in vigore della riforma costituzionale), mentre ulteriore confusione sembra sorgere con riguardo ai concetti di ente e funzione di area vasta[104]. Ciò specialmente perché il testo di riforma costituzionale – con cui la L. n. 56/2014 deve necessariamente essere letta in combinato – prevede che, ai sensi del nuovo art. 117, comma secondo, lett. p), il legislatore statale abbia competenza legislativa esclusiva in materia di “ordinamento, legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni e Città metropolitane; disposizioni di principio sulle forme associative dei Comuni”. E’ scomparso, invece, il riferimento all’ “ordinamento degli enti di area vasta“[105] originariamente previsto nel progetto di riforma.
Ora, stando alla Legge Delrio, “enti di area vasta” sono sia le Città metropolitane sia anche le Province. Appare, dunque, curioso che, nel mentre dispone l’eliminazione di queste ultime, la stessa legge di riforma costituzionale affermi anche la “necessità di enti locali intermedi, costituenti un secondo livello di governo locale, distinto da quello comunale; (&) enti a costituzione necessaria perché destinati ad esercitare funzioni di area vasta, individuate come fondamentali dalla legge statale”[106]. Detto altrimenti, almeno con riguardo alle funzioni fondamentali di area vasta poc’anzi esaminate, l’impressione è che “tutto cambi affinché nulla cambi”[107], se non per il vulnus arrecato al principio di rappresentatività, cui si lega un sostanziale svuotamento del peso politico delle nuove Province.
La Legge Delrio si preoccupa poi di dettare disposizioni anche con riguardo al trasferimento di quelle funzioni un tempo spettanti alla Provincia e che oggi – in forza del processo di riordino – devono essere demandate ad altri enti territoriali. A tal fine – si legge al comma 91 -“entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, (&) lo Stato e le regioni individuano in modo puntuale, mediante accordo sancito nella Conferenza unificata, le funzioni (…) oggetto del riordino e le relative competenze". Entro il medesimo termine, inoltre, "sono previsti (…) i criteri generali per l’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative connesse all’esercizio delle funzioni che devono essere trasferite (…) dalle province agli enti subentranti (…)"[108], in conformità a quanto previsto ai commi 96 e 97 della Legge in commento[109].
Orbene, già da questi pochi riferimenti è agevole inferire come "quello del trasferimento delle funzioni e delle risorse provinciali costituisc[a] uno dei profili più complessi della attuazione della L. n. 56/2014"[110], al punto da poter decretare da solo il successo o, viceversa, la disfatta dell’intera opera riformatrice. E ciò per una pluralità di ragioni. Innanzitutto perché, da un punto di vista eminentemente pratico, il procedimento indicato dal legislatore è tutt’altro che snello, nella misura in cui ha previsto l’intervento di più soggetti, quali il Presidente del Consiglio dei Ministri, i Ministri a vario titolo coinvolti, le Regioni.
In secondo luogo, perché si profila quanto mai complesso individuare i soggetti cui trasferire le funzioni un tempo spettanti alle Province, sia "in ragione delle differenti realtà territoriali" sia, soprattutto, in ragione del fatto che tanto la dimensione comunale quanto quella regionale potrebbero risultare in concreto inadatte all’espletamento di determinate funzioni. E ciò essenzialmente per quegli stessi motivi che in passato avevano portato alla loro allocazione a livello provinciale[111].
Da ultimo, poi, come osservato da parte della dottrina, non sembra possibile sottovalutare il rischio che si venga a creare "una sostanziale differenziazione tra i territori metropolitani, nei quali è presumibile che, almeno in un primo momento, gran parte delle funzioni provinciali, diverse da quelle [indicate come] fondamentali [dalla Legge Delrio], saranno trasferite alle stesse città metropolitane, e i territori non metropolitani"[112], dove invece tali funzioni dovranno essere ri-allocate in capo ad altri e diversi soggetti.
 
VI. Quali funzioni per le Città metropolitane?
I rilievi da ultimo formulati consentono di spostare il discorso su l’altro profilo di grande interesse in tema di assetto di livelli di governo così come risultante dalla recente riforma, vale a dire l’istituzione delle Città metropolitane. Come anticipato, infatti, la Legge Delrio ha previsto che alcune delle Province maggiori – tra cui, ad esempio, Milano, Bologna, Roma e Napoli – siano sostituite da nuovi enti denominati appunto Città metropolitane.
Queste ultime hanno rappresentato per molto tempo un insoluto nella "storia" costituzionale del nostro Paese. Dapprima previste nel 1990, hanno trovato posto in Costituzione solo nel 2001 quando il rinnovato art. 114 Cost. le ha menzionate assimilandole – quanto a status giuridico – ai Comuni e alle Province. Di qui un lungo silenzio, interrotto solo nel 2009 da poche norme, per giunta transitorie, e poi negli anni successivi da quei tentativi di riforma del Titolo V della Costituzione che ne prevedevano l’istituzione in cambio (o per bilanciare?) della soppressione delle Province[113].
Risoltosi in un nulla di fatto anche il tentativo operato dal legislatore con l’art. 18 del d. l. n. 95 del 2012[114], il processo di istituzione delle Città metropolitane è stato definitivamente avviato proprio per effetto della Legge Delrio[115].
Questa, infatti, all’art. 1, comma 5, afferma che "in attesa della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione e delle relative norme di attuazione, le città metropolitane (…) sono disciplinate dalla presente legge, ai sensi e nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 114 e 117, secondo comma, lett. p) della Costituzione".
Le stesse vengono definite come "enti territoriali di area vasta"[116], il cui territorio "coincide con quello della provincia omonima [a cui succedono], ferma restando l’iniziativa dei comuni (…) ai sensi dell’art. 133, primo comma, della Costituzione, per la modifica delle circoscrizioni provinciali limitrofe e per l’adesione alla città metropolitana"[117].
Stando al disegno tracciato dalla legge di riforma, anche le Città metropolitane, così come  – si è visto – le Province, sono enti di secondo livello, il cui organigramma si articola in: a) sindaco metropolitano; b) consiglio metropolitano e c) conferenza metropolitana.
Il sindaco metropolitano "è di diritto il sindaco del comune capoluogo"[118]. Egli "rappresenta l’ente, convoca e presiede il consiglio metropolitano e la conferenza metropolitana, sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti", oltre ad esercitare quelle funzioni a lui espressamente attribuite dallo statuto[119].
Il consiglio metropolitano, organo di indirizzo e controllo, è composto da un numero di consiglieri che varia a seconda del numero di abitanti della città metropolitana[120]. I suoi membri, eletti per cinque anni dai sindaci e dai consiglieri dei Comuni che appartengono alla città, secondo le modalità e le procedure di cui ai commi 26 e ss., sono scelti a loro volta tra i sindaci e i consiglieri in carica dei Comuni medesimi.
Infine, la conferenza metropolitana ha poteri consultivi e propositivi. Alla stessa spetta poi di adottare o respingere "lo statuto e le sue modifiche con voti che rappresentino almeno un terzo dei comuni compresi nella città metropolitana e la maggioranza della popolazione complessivamente residente"[121].
La legge Delrio si è preoccupata poi di dettare delle tempistiche molto ferree per quanto concerne la costituzione dei nuovi enti[122], prevedendo che "le città metropolitane (…) sono costituite alla data di entrata in vigore della presente legge [vale a dire, l’8 aprile 2014] nel territorio delle province omonime". Inoltre, è stato fatto obbligo di svolgere le elezioni del consiglio metropolitano entro il 12 ottobre 2014 e di approvare lo statuto entro il 31 dicembre dello stesso. Ciò in quanto – si legge al comma 16 – "il primo gennaio 2015 le città metropolitane subentrano alle province omonime e succedono ad esse in tutti i rapporti attivi e passivi e ne esercitano le funzioni, nel rispetto degli equilibri di finanza pubblica e degli obiettivi del patto di stabilità interno", oltre ad assumere le funzioni proprie.
Il tema delle funzioni spettanti alle neonate Città metropolitane viene poi ripreso ai commi 44 e ss., dove si legge innanzitutto che alle stesse "sono attribuite le funzioni fondamentali delle province e quelle attribuite alla città metropolitana nell’ambito del processo di riordino delle funzioni [un tempo spettanti alle] province (…)", nonché – ai sensi dell’art. 117, comma secondo, lett. p) Cost. – una serie di funzioni fondamentali quali: "a) adozione e aggiornamento annuale di un piano strategico triennale del territorio metropolitano (…); b) pianificazione territoriale generale, ivi comprese le strutture di comunicazione, le reti di servizi e delle infrastrutture appartenenti alla competenza della comunità metropolitana (…); c) strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici, organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito metropolitano (…); d) mobilità e viabilità (…); e) promozione e coordinamento dello sviluppo economico e sociale (…); f) promozione e coordinamento dei sistemi di informatizzazione e di digitalizzazione in ambito metropolitano"[123].
Il comma 46, detta infine una disposizione di chiusura prevedendo che "lo Stato e le Regioni, ciascuno per le proprie competenze, possono attribuire ulteriori funzioni alle città metropolitane in attuazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza" ex art. art. 118, primo comma, Cost..
Volendo provare a sistematizzare, dunque, possiamo dire che secondo il disegno tracciato dalla Legge Delrio alle Città metropolitane spettano quattro ordini di funzioni. Vale a dire: a) le funzioni fondamentali delle Province a cui esse si sostituiscono (per la individuazione delle quali, quindi, si impone innanzitutto un rinvio ai commi 85 e ss. della Legge stessa); b) le funzioni un tempo spettanti alle Province e che oggi sono state loro sottratte in ragione della procedura di riordino imposta dalla stessa Legge n. 56/2014; c) una serie di funzioni (altresì) fondamentali individuate sulla base dell’art. 117, comma secondo, lett. p) della Costituzione, ed infine d) quelle funzioni che Stato e Regioni riterranno di dover loro attribuire in ossequio ai principi indicati dall’art. 118 della Carta costituzionale.
Ciò non di meno, stante – da un lato – l’indeterminatezza di alcune locuzioni e – dall’altro lato – soprattutto la tecnica del "rinvio" e del "rimando" seguita dal legislatore, leggendo il testo di legge non sembra affatto agevole desumere con chiarezza quali siano nello specifico le funzioni cui concretamente le Città metropolitane dovranno assolvere[124]. Il che – si capisce – non è questione di poco conto, non solo, e non tanto, per ragioni di mero tuziorismo accademico, quanto piuttosto perché non lascia ben sperare circa l’efficienza di quella stessa amministrazione che il legislatore ha ritenuto di dover riformare[125]. 
Più in generale – potremmo dire – tali incertezze non depongono favorevolmente ai fini di una valutazione complessiva circa la coerenza (e, se vogliamo, l’opportunità) della riforma in atto. E, in effetti, così come si è visto essere per le Province, anche con riguardo alle Città metropolitane sono molteplici le perplessità sollevate dal testo di legge poc’anzi descritto. Perplessità che, peraltro, non vengono fugate neppure dalla lettura del testo di legge costituzionale di riforma del Titolo V.
Provando ad andare con ordine, innanzitutto si è molto discusso già solo dello strumento legislativo utilizzato per sancire la nascita di questo nuovo ente, dubitandosi da più parti che – a rigor di Costituzione – ciò potesse avvenire per il tramite di una legge ordinaria dello Stato[126].
Da ultimo, per suffragare la bontà di tale scelta, è stato detto che le Città metropolitane nascono come enti "alternativi/sostitutivi" delle Province preesistenti e, pertanto, implicano quel "mutamento delle circoscrizioni provinciali" che la Costituzione attribuisce alla competenza legislativa statale, seppur secondo il procedimento particolare di cui all’art. 133 Cost.[127]. Procedimento che, tuttavia, nel caso di specie secondo i più risulterebbe disatteso, specie con riguardo alle "previsioni concernenti l’iniziativa dei Comuni e il parere obbligatorio ma non vincolante della Regione"[128].
Più realisticamente, allora, sembra doversi convenire con quanti hanno ritenuto come, così facendo, il legislatore abbia tentato di operare una "innaturale anticipazione della revisione costituzionale"[129], andando a cancellare di fatto quelle Province sulle cui ceneri sorgono le Città metropolitane[130].
Un secondo ordine di questioni, attiene poi alla opportunità che le Città metropolitane sostituiscano le Province finendo per coincidere con queste ultime anche dal punto di vista della loro estensione territoriale. Viceversa, come osservato da parte della dottrina, "il ritaglio del territorio – operazione anche storicamente assai complicata – avrebbe potuto e dovuto essere assai meno meccanico"[131]. E ciò per ragioni non solo e non tanto giuridiche, quanto piuttosto geografiche, sociali e non da ultimo economiche, giacché "l’individuazione corretta del territorio di riferimento è evidentemente condizione indispensabile per la creazione di un ente efficace"[132]. Vale a dire, di un ente effettivamente capace di assolvere alle proprie funzioni e di erogare servizi qualitativamente apprezzabili.
Da questo punto di vista, dunque, l’impressione è che il legislatore abbia (più o meno consapevolmente) mancato di cogliere un’occasione per ripensare la geografia del territorio italiano e superare così le scelte operate, anni or sono, al momento dell’istituzione delle Province[133]. Scelte che, oggi, per molti aspetti rischiano di risultare anacronistiche[134], oltre che pregiudizievoli in punto di efficienza amministrativa[135].
Ancora, qualche perplessità suscita un certo "disallineamento"[136] tra la legge costituzionale di riforma e la Legge Delrio. Stando al testo di quest’ultima, infatti, le Città metropolitane al pari delle Province "superstiti" vengono definite come enti di area vasta, benché – come si è avuto modo di evidenziare – le seconde risultino essere oggetto di un processo di sostanziale deminutio[137]. Il nuovo dettato dell’art. 114 Cost., invece, secondo le intenzioni del legislatore dovrebbe recare "l’eliminazione [del nomen] delle Province e il mantenimento della Città metropolitana tra gli enti costitutivi della Repubblica", accanto al Comune e alla Regione[138]. Dal che, da un lato – sottolinea parte della dottrina – sembra legittimo chiedersi come si possa "giustificare la differenza di trattamento tra due enti, quali le province e le Città metropolitane, egualmente rivolti alla gestione del territorio di area vasta"[139]. Mentre, dall’altro lato, sembrano trovare conferma i timori di quella "sostanziale differenziazione tra i territori metropolitani (…) e i territori non metropolitani"[140] cui si accennava poc’anzi. Una differenziazione che, sembra lecito prevedere, avrà come terreno "elettivo" le funzioni dei nuovi enti e, dunque, in ultima analisi anche i servizi da questi erogati alle rispettive comunità di riferimento.
E, in effetti, come in parte anticipato nelle pagine che precedono, punto cruciale della riforma sembra essere proprio quello riguardante l’individuazione esatta delle funzioni spettanti alle Città metropolitane, specie per quel che concerne i servizi pubblici[141] che le stesse saranno chiamate ad assicurare. Sotto tale profilo, infatti, il nuovo assetto delineato dal legislatore è suscettibile di avere ricadute tanto sulla qualità della vita dei cittadini quanto sui rapporti tra i diversi livelli di governo.
Non a caso, a tale ultimo riguardo, è stato sottolineato che "i quattro ordini di funzioni attribuiti alla [Città metropolitana] (…) determinano (…) un impatto decisamente forte sul tipo di Stato, che stressa i rapporti inter-istituzionali e soprattutto il principio mobile ed oscillante della sussidiarietà"[142]. Tuttavia, mentre per qualcuno "il complesso delle funzioni attribuite alla [città metropolitana] tende a realizzare (…) un modello super-locale o super-municipale rappresentato dalla centralità degli interessi della collettività"[143], secondo altri non è affatto detto che lo schema delineato dalla Legge Delrio si rivelerà in grado di scardinare la "condizione di autonomia finta"[144] in cui da lungo tempo versano gli enti locali.
In tal senso pesa sicuramente quello che nelle pagine che precedono è già stato indicato come un vulnus al principio della rappresentanza democratica. Il fatto che la Legge in argomento configuri le Città metropolitane (così come le Province) come enti di secondo livello, infatti, secondo taluno costituisce un forte limite della riforma, suscettibile di "destrutturare" il "vigente modello costituzionale di allocazione/distribuzione delle funzioni amministrative"[145] tra i diversi livelli di governo, a meno di non introdurre dei correttivi per via statutaria. Cosa che, ad esempio, è stata fatta con riguardo alla Città metropolitana di Roma[146].
 
VII. Ancora incertezze e perplessità dopo C. Cost. n. 50/2015 e in attesa di conoscere le sorti della riforma costituzionale
Orbene, le criticità che si è cercato di illustrare nelle pagine che precedono, e che – come si è avuto modo di vedere – si legano all’assetto dei livelli istituzionali di governo e al riparto tra gli stessi delle funzioni amministrative delineati dalla Legge Delrio, sono state altresì al centro dei ricorsi proposti da alcune Regioni dinanzi alla Corte costituzionale. Quest’ultima, tuttavia, si è pronunciata sul punto nel marzo del 2015[147] respingendo, "con argomentazioni per lo più improntate a spartana laconicità"[148], tutte le questioni di legittimità sollevate dalle ricorrenti.
Ciò non di meno, se è vero che c’erano alcune questioni che la Corte non poteva risolvere[149], è altresì vero che – osserva parte della dottrina – ce ne sono altre alle quali la stessa ha deliberatamente mancato di fornire adeguata soluzione[150] e altre ancora rispetto alle quali si è invece posta in maniera poco "ortodossa"[151].
Nel complesso – è stato osservato – la Consulta sembra aver tentato di offrire una risposta ai dubbi di costituzionalità che aleggiavano in capo alla Legge Delrio mediante il ricorso ad "un’interpretazione funzionalista ed efficientista delle disposizioni costituzionali che disciplinano le modalità normative di determinazione dell’assetto e l’organizzazione delle autonomie territoriali"[152]. Per l’effetto, la stessa è riuscita nell’intento di "salvare" (almeno) formalmente le disposizioni di legge sub iudice, che dunque – allo stato – continuano a vivere ed operare nel nostro ordinamento, unitamente peraltro ai dubbi di legittimità costituzionale che aleggiano sulle stesse.
Volendo provare a ricondurre ad unità quanto sin qui detto, sembra allora doversi evidenziare innanzitutto la difficoltà di tracciare delle conclusioni che non abbiano carattere meramente provvisorio. Ciò in quanto, da un lato, sono ancora incerte le sorti della legge di riforma della Costituzione, dall’altro lato, il processo di "declassamento" delle Province ad enti di secondo livello e, in taluni casi, la loro sostituzione da parte delle nascenti Città metropolitane è in certa misura ancora in fieri.
Sembra presto, dunque, per stilare un bilancio definitivo in ordine alle "nuove" Province e alle "neonate" Città metropolitane. Quel che è certo, tuttavia, è che il disegno dei livelli di governo tracciato dal legislatore solleva talune perplessità di non poco momento, che neppure l’intervento della Consulta è riuscito a fugare. Perplessità che, con riguardo ad ambedue gli enti oggetto di questa trattazione, concernono specialmente (ma non in maniera esclusiva) il tema della delle funzioni spettanti agli enti medesimi.
Ora, se è vero – come sostiene parte della dottrina – che "nei riguardi degli atti di revisione [costituzionale] (…) forse perché espressione di un potere ormai inesorabilmente costituito (…) si guarda, se non proprio con disprezzo, con evidente disagio"[153], è però altrettanto vero che l’impressione complessiva che si ricava dall’analisi del testo della Legge Delrio – (anche) in combinato con il testo della legge di riforma del Titolo V Cost. – è quella di un disegno degli assetti dei livelli di governo (forse) ancor più confuso e problematico di quello consegnatoci dalla riforma costituzionale del 2001. Il che lascia presagire inevitabili ricadute negative anche sulla qualità dell’amministrazione, almeno per ciò che concerne le funzioni il cui esercizio spetta (o spetterebbe) a Province e Città metropolitane.
 Dal che, e in attesa di conoscere quali saranno i futuri sviluppi della vicenda, sembra possibile convenire con quella parte della dottrina che ha acutamente ammonito come "nessuna riforma costituzionale [possa] assicurare un governo migliore, perché questo dipende da virtù che non stanno (almeno in misura sufficiente) nelle leggi, ma negli uomini: e non solo in quelli che ci governano"[154].
 
 

Note

L'articolo Le funzioni amministrative di Province e Città metropolitane nella legge Delrio e nel quadro della riforma costituzionale in fieri proviene da Giustamm.

Indice*: **1. Introduzione al tema. – 2. L’Accordo d’integrazione: la cornice normativa di riferimento. – 3. La funzione del­l’Ac­cordo d’integrazione: prime valutazioni critiche. – 4. La Carta dei valori della cittadinanza e dell’in­te­gra­zione e il Piano per l’in­tegra­zione nella sicurezza “Identità e incontro”. – 5. La querelle sulla natura giuridica del­l’Accor­do d’integrazione e sua ricostruzione in chiave giuspubblicistica. – 6. Sulla (dubbia) costituzionalità del­l’Ac­cordo d’integrazione: introduzione al tema. – 7. Le questioni di costituzionalità ascrivibili alla disciplina del­l’Accordo d’integrazione. – 8. È possibile un recupero dell’impianto generale del­l’Accordo d’integrazione? Considerazioni conclusive. –

1.Introduzione al tema.
Con il presente scritto ci si propone di offrire un contributo allo studio dell’Ac­cordo d’integrazione, un istituto innestato qualche anno fa (2009), tra mille polemiche, nel tessuto normativo del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (t.u. in materia d’immigrazione, d’ora in poi abbreviato “t.u.”) e che i migranti sono di regola tenuti a sottoscrivere al momento del loro ingresso nel territorio nazionale, onde ottenere il rilascio del permesso di soggiorno^[1].
Questo nuovo modello di disciplina dei rapporti tra lo Stato e lo straniero – che i mezzi di informazione del tempo hanno da subito ribattezzato “permesso a punti”[2] – rappresenterebbe, secondo i suoi formulatori, una delle più significative novità del c.d. “Pacchetto sicurezza”, concepito dall’ultimo Governo Berlusconi (il IV) al fine di regolamentare – e contenere – l’in­gresso e la permanenza degli stranieri nel nostro territorio[3].
Per inciso, con l’espressione “Pacchetto sicurezza” il Governo del­l’epoca era solito richiamare quel complesso ed esteso corpus normativo comprendente una quindicina di provvedimenti, traenti principalmente origine dalla legge 15 luglio 2009, n. 94, recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”[4]. Detto Pacchetto normativo non era tuttavia destinato a disciplinare la sola condizione giuridica di coloro che si fossero stabiliti nel nostro Paese (giacché contemplava molto di più), ma è stato così propagandato nel tentativo di orientare l’opi­nione pubblica verso un atteggiamento anti-immigrati[5].
In questa prospettiva si collocavano le massicce campagne di informazione – che accompagnarono l’appro­va­zione del Pacchetto e dei provvedimenti consequenziali – ruotanti attorno ai binomi “immigrazione-sicurezza” e “immigrazione-de­vianza” nonché attorno alla necessità di contrastare la c.d. immi­gra­zio­ne clandestina, non escludendo energiche azioni di respingimento alle frontiere e di controllo del territorio[6].
Emblematica era la disciplina sulle “associazioni di osservatori volontari” (le c.d. ronde), con cui si attribuiva ai sindaci, previa intesa con il prefetto, il potere di avvalersi del supporto di cittadini volontari, non armati, con il compito di segnalare alle forze dell’ordine eventi lesivi della sicurezza urbana oppure situazioni di disagio sociale[7].
Ancor più significativa è la parziale devoluzione della materia “sicurezza urbana” nell’ambito della legislazione statale operata attraverso l’attri­buzione di nuovi poteri d’ordi­nanza al sindaco, quale ufficiale di Governo (cfr. l’art. 54 t.u.e.l., come modificato dal d.l. n. 92 del 2008, convertito nella legge n. 125 del 2008; si veda anche il d.m. 5 agosto 2008, per la definizione delle materie “incolumità pubblica” e “sicurezza urbana”)[8].
L’inizia­tiva di intervenire sulla condizione giuridica dello straniero mediante disposizioni di sicurezza e di ordine pubblico appariva ai più una scelta di chiaro valore simbolico perché volta a trasmettere nell’opi­nione pubblica il messaggio che identifica nella presenza degli stranieri immigrati l’o­rigine della diffusa insicurezza sociale[9]. Il complesso corpo normativo racchiuso nel Pacchetto-sicu­rezza non solo comportava lo smantellamento di una serie di garanzie previste nel t.u. del 1998, sostituite da norme più restrittive (e, a giudizio di molti, palesemente discriminatorie), ma finiva per configurare una sorta di “diritto speciale per gli immigrati”, in palese controtendenza rispetto all’im­pianto normativo allora vigente[10]. Con l’introduzione del­l’Accordo d’integrazione il legislatore si proponeva perciò di forgiare uno strumento operativo teso a favorire l’in­clusione dei migranti nella nostra comunità[11].
Sennonché, l’istituto, sin dal suo esordio, ha suscitato una pletora di polemiche e critiche, finanche sotto il profilo della legittimità costituzionale, e ne è apparsa discutibile la sua stessa efficacia come strumento di gestione (e di contenimento) del fenomeno migratorio, in considerazione del fatto che il nostro Paese, ormai da anni, era (ed è) divenuto sempre più multietnico e globalizzato, al pari degli altri Stati del c.d. mondo occidentale[12].
Come si vedrà, uno degli aspetti più discussi della disciplina concernente l’Accordo d’integrazione attiene alla circostanza che esso, ribaltando l’impianto generale del testo unico del 1998, abbia imposto agli immigrati un preciso obbligo di partecipazione attiva al percorso d’integrazione, rendendoli direttamente responsabili del proprio destino. Tale posizione, oltre ad essere condivisa dai partiti della compagine governativa, ricalca analoghe formule – parimenti imposte e vincolanti – già in adozione in svariati Stati europei, come la Germania, il Regno Unito, la Francia, il Belgio, i Paesi Bassi, la Svezia, la Danimarca, la Finlandia, l’Estonia, l’Austria, la Spagna e l’Ungheria[13]: Paesi che, pur con diverse sfaccettature, adottano veri e propri “contratti di integrazione”, in forza dei quali lo straniero, al momento di fare ingresso nello Stato di approdo, è tenuto ad assumere l’obbligo di conoscere e di rispettarne la legge e i valori fondamentali nonché di apprendere la lingua della comunità accogliente: si tratta di istituti indiscutibilmente accomunati dall’intento di agevolare flussi migratori “di qualità”[14].
Dopo un’illustrazione dei profili generali dell’Accordo, ci si concentrerà sul­l’analisi di due (tra i molti) aspetti problematici che emergono dal relativo quadro normativo e che concernono, da un lato, la sua ricostruzione dogmatica (peraltro foriera di conseguenze anche di ordine applicativo) e, dall’al­tro, lo studio delle questioni di costituzionalità sollevate da larga parte della dottrina e che potrebbero finanche investire l’intero assetto di questo discusso istituto. In sede di conclusioni, poi, si valuterà se vi siano margini per un suo eventuale recupero, almeno nell’impianto generale e nelle finalità perseguite, o se, al contrario, ci si debba augurare (come, in effetti, da molti auspicato!) che il legislatore prenda mano alla penna per espungere quanto prima dall’ordinamento un orpello giuridico ritenuto inutile, se non marcatamente dannoso e inaccettabile sotto ogni profilo.

2. L’Accordo d’integrazione: la cornice normativa di riferimento.
In linea generale, l’Accordo di integrazione può definirsi come un documento, articolato per crediti, che gli stranieri sono di regola tenuti a sottoscrivere al momento del loro ingresso nel nostro Paese, adempimento che, come accennato, costituisce requisito essenziale per il rilascio del permesso di soggiorno e dunque per la permanenza nel territorio nazionale.
Più in particolare, esso consiste nell’impegno, assunto formal­mente innanzi allo Stato italiano, ad acquisire determi­nate conoscenze – linguistiche e culturali – e a svolgere attività aggiuntive, in ogni caso sintomatiche della volontà di integrarsi e da accertarsi attraverso un singolare sistema di crediti, la cui perdita comporta la risoluzione del­l’Ac­cordo e la revoca del permesso di soggiorno, con conseguente espulsione. Attraverso questa sorta di contratto (rectius: di accordo amministrativo: v. infra) viene dunque imposto ai migranti uno specifico dovere d’in­tegrazione, puntualmente sanzionato se disatteso.
Il quadro legislativo di riferimento – invero alquanto conciso – è racchiuso in un solo articolo (il 4-bis) del t.u. in materia d’immi­grazio­ne del 1998, disposizione introdotta dalla già richiamata legge n. 94/2009.
Il testo di siffatto articolo è frutto di un emendamento insinuato nel­l’originario atto Senato 733, recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”, presentato nell’ottobre 2008 dai senatori Bricolo, Bodega, Mezzatorta, Mauro e Vallardi e poi modificato, anche sensibilmente, nel prosieguo del­l’iter parlamentare.
Come si vedrà, l’intento del legislatore mira sostanzialmente ad introdurre nel corpus normativo del testo unico del 1998 (adottato in forza della legge-delega n. 40/1998, c.d. legge Turco-Napoli­tano) un nuovo sistema di valutazione a punti del livello di integrazione raggiunto dal cittadino straniero al momento della presentazione della domanda di permesso di soggiorno, sulla falsariga di numerose esperienze di Stati europei (v. supra).
In buona sostanza, l’immigrato che vanti determinati requisiti – come un adeguato livello di conoscenza della lingua italiana e delle regole fondamentali del nostro ordi­namento giuridico e che aderisca alla Carta dei valori della cittadinanza e dell’inte­grazione, su cui v. infra – si vede concessi da subito dieci punti di credito. Al momento del rinnovo del permesso di soggiorno egli può allegare nuovi crediti rispetto a quelli iniziali, dichiarando, sotto la propria responsabilità, l’as­senza di violazioni di norme civili, penali, amministrative e tributarie, l’av­ve­nu­to superamento di un corso organizzato che attesti il raggiungimento di un livello adeguato d’integrazione sociale e culturale ed infine la partecipazione alla vita economica e sociale della comunità nazionale e locale. Sono altresì previsti, da un lato, l’eventuale recupero dei crediti perduti coinvolgendo lo straniero in attività socialmente utili, e, dall’altro, la revoca del permesso di soggiorno e la conseguente espulsione, nel caso di azzeramento dei punti iniziali. Ma anche su tutto ciò v. infra (par. 3).
L’incipit dell’art. 4-bis cit. contiene – sebbene solo “ai fini di cui al presente testo unico” – un’ine­dita enunciazione del concetto di integrazione, intesa come “quel processo finalizzato a promuovere la convivenza dei cittadini italiani e di quelli stranieri, nel rispetto dei valori sanciti dalla Costituzione italiana, con il reciproco impegno a partecipare alla vita economica, sociale e culturale della società”.
Nei successivi paragrafi 3 e 4 si tracceranno talune linee interpretative intorno al contenuto di siffatta definizione normativa, principalmente allo scopo di comprendere se la finalità dell’in­tegrazione trovi poi un effettivo riscontro nella disciplina (regolamentare) del­l’Ac­cordo in esa­me. Inoltre, si chiarirà come mai il legislatore del 2009, oltre ad offrire una definizione del “processo d’integrazione”, abbia anche individuato gli strumenti necessari per il conseguimento di quest’obiettivo; strumenti, peraltro, inediti rispetto a quelli fino ad allora rintracciabili nel t.u. immigrazione del 1998[15].
Per il momento è necessario evidenziare l’estrema laconicità del­l’art. 4-bis t.u., trattandosi – a ben vedere – di una mera norma di principio, recante una clausola di rinvio espresso a un regolamento attuativo-integrativo ex art. 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, da adottarsi su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro dell’i­struzione, dell’u­niversità e della ricerca e con il Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali.
La norma prevede che tale regolamento fissi i criteri e le modalità di sottoscrizione del­l’Accordo da parte dello straniero al momento della presentazione della domanda di rilascio del permesso di soggiorno e che detto Accordo si articoli per crediti, “con l’impegno a sottoscrivere specifici obiettivi di integrazione, da conseguire nel periodo di validità del permesso di soggiorno”.
In forza di tale rinvio, l’intera disciplina della materia è stata così racchiusa nel d.P.R. 14 settembre 2011, n. 179 (di seguito abbreviato “reg.”), peraltro tardivamente emanato rispetto ai tempi programmati dal­l’art. 4-bis, t.u., con conseguente dilatazione del momento della sua entrata in vigore, avvenuta solo il 10 marzo 2012[16].
Il regolamento – composto di quattordici articoli – reca i contenuti essenziali del­l’Ac­cor­do d’inte­gra­zione, e pertanto: l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione, compresi i casi straordinari di giustificata esenzione dalla sottoscrizione; l’articola­zione dei crediti; i casi di proroga e di sospensione dell’Ac­cordo; le modalità e gli esiti delle verifiche del­l’a­dempi­mento; le collaborazioni interistituzionali e l’i­stituzione dell’A­nagrafe nazionale degli intestatari degli Accordi d’integrazione. Viene altresì ribadito il principio secondo cui la sottoscrizione del­l’Ac­cordo, con l’indicazione espressa degli obiettivi d’in­tegra­zione da conseguire, costituisce requisito essenziale per il rilascio del permesso di soggiorno.
In particolare, poi, l’art. 1, reg., nel definire l’oggetto e l’ambito di applicazione dell’Accor­do d’inte­grazione, dispone che la sua sottoscrizione sia obbligatoria per lo straniero che abbia compiuto i sedici anni fino al sessantacinquesimo e che faccia ingresso in Italia per la prima volta dopo l’entrata in vigore del regolamento, ossia dal 10 marzo 2012. Al contempo, è necessaria la presentazione del­l’istanza per il rilascio del permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno (v. art. 5 t.u.) giacché, a partire da tale data, la sottoscrizione dell’Ac­cordo diviene requisito essenziale per il rilascio del permesso di soggiorno.
Detto regime non è tuttavia applicabile a tutti gli stranieri che facciano ingresso nel nostro territorio. Invero, ne sono esentati, anzitutto, coloro che vi entrino per trascorrervi un breve lasso di tempo per motivi di turismo, essendo tenuti solo a dichiarare la mera presenza sul territorio nazionale, esplicitandone i motivi (ad esempio, per visita di parenti). Parimenti dispensati dalla sottoscrizione sono i cittadini europei, ai quali si richiede soltanto una semplice attestazione anagrafica, potendo beneficiare del regime di libera circolazione introdotto dagli Accordi di Schengen, ormai entrati a pieno titolo nel­l’acquis comunitario con la sottoscrizione del trattato di Amsterdam (1997).
L’ob­bligo del permesso di soggiorno, e della sottoscrizione dell’Ac­cordo, grava pertanto solo sui cittadini di Paesi terzi – ossia non appartenenti all’Unione europea –, che sono quindi i destinatari predestinati alla rigida disciplina di controllo delle frontiere, fissata dalla normativa interna, dagli accordi di Schengen e dalle successive fonti europee di attuazione.
La rigidità degli ingressi alle frontiere viene tuttavia temperata a vantaggio di talune categorie di individui per ragioni umanitarie o per alti meriti personali. Sono così esonerati dalla sottoscrizione del­l’Ac­cordo i minori, i quali, anche se entrati clandestinamente nel territorio italiano, conservano comunque la titolarità di tutti i diritti loro riconosciuti dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989[17]. Inoltre, è sciolto dall’in­combenza chi sia affetto da patologie o da disabilità che limitino gravemente l’autosuf­ficienza o causino gravi difficoltà d’appren­dimento linguistico e culturale (patologie da attestare mediante certificazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il Servizio sanitario nazionale: v. art. 3, comma 8, reg.). Infine, vi sono le vittime della tratta di persone, di violenza o di grave sfruttamento: in tali casi, l’Ac­cordo d’in­tegra­zio­ne è sostituito dal completamento del programma di assistenza e d’integra­zione sociale, ora contemplato nell’art. 18 t.u. (v. anche l’art. 2, comma 9, lett. b, reg.). Quanto poi alle deroghe per alti meriti personali, la principale è quella disposta in favore dei ricercatori e dei lavoratori altamente qualificati, il cui ingresso nel nostro territorio è anzi fortemente agevolato[18].
Infine, come si vedrà, la disciplina regolamentare de qua è integrata da tre allegati e da svariate circolari ministeriali[19].

3.La funzione dell’Accordo d’integrazione: prime valutazioni critiche.
Il contesto normativo testé delineato e la stessa denominazione del­l’istituto fanno emergere in tutta evidenza la precipua finalità dell’Ac­cordo d’integrazione, consistente nel condizionare la permanenza dello straniero sul territorio del nostro Paese all’accertamento di un livello minimo di conoscenza della lingua italiana e della “cultura civica e della vita civile in Italia” (Allegato B, n. 2, reg.), unitamente alla verifica di specifici parametri economici e/o abitativi e di carattere integrativo[20].
L’obiettivo del c.d. permesso a punti – come già anticipato – consiste nel conseguimento dell’inte­grazione dello straniero, che si raggiunge promuovendo la convivenza tra cittadini italiani e stranieri, nel rispetto dei valori sanciti dalla Costituzione italiana e con il reciproco impegno a partecipare alla vita economica, sociale e culturale della società. Il processo d’integrazione costituisce dunque il frutto di un mutuo impegno delle parti coinvolte in detto percorso: non solo chi accoglie deve farsi carico di sostenere l’onere del­l’ac­co­glienza, in virtù del dovere di solidarietà sancito nell’art. 3 Cost., ma anche chi sia beneficiato (ossia il migrante che entra nel territorio italiano) deve in qualche misura contraccambiare il beneficiante (ossia chi lo accoglie) e ciò in forza di una sorta di “principio di reciprocità”.
Si avrà modo di ritornare funditus sul punto in sede di conclusioni. Per ora è sufficiente chiarire che, attraverso tale adempimento lo Stato italiano intende offrire allo straniero l’op­por­tunità di acquisire gli elementi essenziali di conoscenza della cultura e della lingua italiana, nella consapevolezza che il loro ap­prendi­mento costituisca non solo un passaggio obbligato per facilitare il processo d’integra­zione nella comunità di accoglienza, ma anche un indicatore del successo del percorso migratorio e della capacità dei migranti di inserirsi professionalmente e socialmente nella società italiana[21].
In altri termini, quanto richiesto al migrante rappresenta non tanto un’opportunità, quanto piuttosto un vero e proprio impegno da assumere con piena responsabilità e consapevolezza, sì da essere sanzionato, anche pesantemente, nel caso gli obiettivi minimi d’integrazione richiesti non siano raggiunti.
In questa logica d’integrazione progressiva – inquadrabile in chiave inclusivo/assimila­tiva[22] – s’in­nesta il principio dell’”articolazione per crediti” dell’Accordo d’integrazione, che subordina il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno dei cittadini dei Paesi terzi di età superiore ai sedici anni al possesso effet­tivo non solo delle condizioni imposte dagli specifici titoli di soggiorno, ma anche di un numero minimo di crediti assegnati in rapporto al livello d’integrazione già conseguito.
Lo straniero, richiedente un permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno, è così tenuto a sottoscrivere con lo Stato italiano un patto che lo impegna a raggiungere specifici “obiettivi di integrazione” per il periodo di validità del proprio permesso. L’idea di fondo è quella di introdurre un percorso obbligatorio, previsto per via legislativa, volto a responsabilizzare lo straniero nel conseguimento di ben determianti obiettivi d’integrazione, in particolare consistenti nell’acquisizione di un’adegua­ta conoscenza della lingua italiana e dell’educazione civica di base[23].
Non è possibile in questa sede esaminare, anche solo sommariamente, gli obiettivi d’in­te­grazione contemplati dalla disciplina de qua, e così pure gli obblighi gravanti, rispettivamente, sullo straniero e sullo Stato italiano. Ai nostri fini è sufficiente mettere in risalto come il quadro normativo testé richiamato assuma un valore fortemente simbolico, quasi di “legge-manifesto”, tale da offrire una sorta di chiave di lettura del “Pacchetto sicurezza”, utile a manifestare lo “spirito” della riforma per la parte riguardante la condizione giuridica dello straniero[24].
L’impianto complessivo di questo processo è stato tuttavia, sin da subito, severamente censurato dalla dottrina di gran lunga maggioritaria.
Anzitutto, oggetto di discussione è la stessa definizione di “integrazione” contemplata nell’art. 4-bis, t.u., che peraltro assume così una specifica valenza giuridica[25]. Si contesta, in primo luogo, l’uso difforme di tale espressione rispetto al suo significato etimologico (quale incontro tra più elementi) e sociologico (quale incontro tra culture diverse), mentre l’art. 4-bis, t.u., sembra legare il concetto d’in­te­grazione ad un percorso di conoscenza che escluda a priori l’adesione effettiva a tale processo da parte di chi intenda integrarsi[26]. Inoltre, pur condividendo il richiamo alla Costituzione, si ritiene inaccettabile l’imposizione di un processo d’integrazione che preveda tanto la sottoscrizione autoritativa di un accordo amministrativo quale condizione necessaria per il rilascio del permesso di soggiorno, quanto un sistema articolato di crediti e debiti per la valutazione dell’effettivo conseguimento di specifici obiettivi di integrazione, il cui esito negativo, com’è noto, può sfociare nella perdita del permesso di soggiorno e nell’espulsione.
Secondo questa interpretazione, l’istituto in esame recherebbe in sé un’evidente antinomia tra il concetto d’integrazione (per sua natura fondato su base volontaria) e la determinazione autoritativa del suo percorso, che in sostanza rappresenta la negazione del primo (il concetto di coazione, secondo quest’opinione, è necessariamente antitetico alla nozione d’integrazione). Ma soprattutto si ritiene inaccettabile l’intento del legislatore di configurare il processo d’integrazione non tanto come il progressivo e volontario radicamento sul territorio di accoglienza, ma piuttosto (o soltanto) come l’adem­pi­mento di un vero e proprio obbligo giuridico a carico dello straniero sottoscrittore dell’Ac­cordo, obbligo vieppiù pesantemente sanzionato in caso di trasgressione[27].
In questo contesto, la conoscenza della lingua italiana e la frequenza di corsi di formazione civica rappresentano non soltanto prestazioni ascrivibili all’e­sercizio dei diritti sociali all’istruzione e alla formazione dello straniero, ma l’adem­pimento di uno specifico dovere d’in­tegrazio­ne, volto principalmente all’otte­ni­mento di un programmato numero di crediti che lo straniero deve conseguire per scongiurare l’e­spul­sione dal territorio nazionale[28].
S’è poi scritto che questo nuovo indirizzo politico, nel tramutare i diritti sociali – o almeno taluni di essi – in obblighi a carico dello straniero, finirebbe per mettere in secondo piano le inevitabili difficoltà che accompagnano ogni processo d’integrazione[29]. S’è così parlato di “una sorta di espulsione “a punti” conseguente alla perdita dei crediti del­l’Ac­cordo di integrazione che lo straniero è ora obbligato a stipulare con lo Stato”[30]. Il che sembra significare – almeno di primo acchito – che l’intento politico sia solo quello di “scaricare” unicamente sulle spalle dello straniero – soggetto normalmente debole e bisognoso di soccorso – la fatica e gli oneri del processo d’integrazione, anche perché il legislatore prevede espressamente che tale processo si realizzi solo “con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica” (art. 4-bis, comma 3, t.u.), e dunque “a costo zero” (o quasi)[31].
Alquanto significativa si è ritenuta la stessa scelta di collocare l’art. 4-bis t.u. nel Titolo II (“Disposizioni sull’ingresso, il soggiorno e l’al­lontanamento dal territorio dello Stato”) anziché nel Titolo V (“Disposizioni in materia sanitaria, nonché di istruzione, alloggio, partecipazione alla vita pubblica e integrazione sociale”).
Al riguardo s’è osservato[32] che siffatta “ubicazione” della norma nel corpus del testo unico lascerebbe trasparire la finalità di un’ineludi­bile integrazione del­l’immigra­to, quale requisito essenziale per garantirgli la permanenza nel territorio italiano. E ciò segnerebbe un profondo mutamento di prospettiva rispetto al t.u. del 1998, giacché allora il legislatore affidava unicamente allo Stato (e alle regioni e agli enti locali) il compito di promuovere iniziative tese a favorire i percorsi d’inte­grazione dei cittadini stranieri, mentre ora l’art. 4-bis prescrive espressamente una partecipazione attiva dell’im­migrato al proprio percorso d’integrazione e a responsabilizzarsi in tal senso.
Ebbene, se queste sono le obiezioni generalmente mosse a commento della disciplina in esame, ci si chiede se non sia invece possibile porsi in controtendenza e tentare, pur nella consapevolezza dei numerosi (e gravi) limiti del vigente assetto normativo, di sperimentare un recupero dell’isti­tuto, quantomeno nel suo impianto generale. Come si sosterrà in sede di conclusioni, tale operazione, a nostro avviso, deve necessariamente incentrarsi attorno al vero e proprio punctum dolens del­l’istituto de quo, ossia intorno alla scelta politica di estendere la responsabilità del processo d’integrazione anche in capo al migrante che intende stabilirsi nel territorio italiano. Scelta, peraltro, non del tutto nuova, essendo rintracciabile in un importante antecedente, ossia nella Carta dei valori della cittadinanza e dell’in­tegrazione, da cui è ora necessario prendere le mosse.

4.La Carta dei valori della cittadinanza e dell’in­tegrazione e il Piano per l’in­tegra­zione nella sicurezza “Identità e incontro”.
I. – Come già chiarito, la sottoscrizione dell’Accordo d’integra­zione impone espressamente all’im­mi­gra­to una partecipazione attiva al proprio percorso d’integrazione e una ben definita responsabilizzazione in tal senso. Si avrà modo di ritornare sul punto più volte, specialmente in sede di conclusioni.
Per ora interessa osservare, come testé anticipato, che già con la sottoscrizione della Carta dei valori della cittadinanza e dell’in­tegra­zio­ne, approvata durante il Governo Prodi con decreto del Ministro del­l’in­terno 23 aprile 2007 (quindi antecedentemente all’in­troduzione del­l’Ac­cordo d’in­te­gra­zione), per la prima volta si è coinvolto direttamente lo straniero nel processo d’integra­zio­ne, quale attore consapevole e responsabile, capovolgendo così l’impo­stazione generale del t.u. 1998[33].
Il documento era il frutto dell’elaborazione di un Comitato scientifico, composto di cinque esperti nominati dal Ministro con d.m. 13 ottobre 2006, previa consultazione delle principali comunità di immigrati e associazioni religiose, con cui s’è inteso realizzare un nuovo strumento di politica migratoria e di risoluzione del complesso fenomeno dell’integrazione. Conformemente al decreto istitutivo, il Comitato scientifico era tenuto a svolgere i propri lavori “mediante incontri consultivi con componenti della Consulta per l’Islam italiano, esponenti delle associazioni ed organizzazioni operanti nell’ambito delle diverse confessioni religiose e nel mondo delle comunità di immigrati nonché, in ragione di specifiche esigenze conoscitive, con rappresentanze di Istituzioni pubbliche e private interessate e con esperti”. Il Comitato ha così consultato numerose rappresentanze delle comunità religiose ed etniche, unitamente a delegazioni di sindacati e di associazioni impegnate nel mondo dell’immi­gra­zione e delle istituzioni[34].
È bene precisare che la Carta dei valori è stata concepita in un periodo storico contraddistinto da forti affluenze migratorie, che da allora hanno fatto assumere al fenomeno un carattere di massa, tale da investire la vita quotidiana di noi cittadini. L’idea che ha animato i suoi compilatori era di definire, con la partecipazione attiva delle rappresentanze religiose, etniche e istituzionali presenti nel nostro Paese, una sorta di proiezione dei principi costituzionali ritenuti non negoziabili nei rapporti con i migranti facenti ingresso nel territorio. S’è cercato, in altri termini, di confermare il significato più autentico della nostra Costituzione, tendente all’apertura verso il futuro e a una valenza universalistica. Com’è noto, i Padri costituenti, pur agendo in un particolare contesto storico, piuttosto che ricorrere a categorie contingenti, hanno scelto di introdurre valori generali, rivolti alle persone in quanto tali, viste cioè nella loro essenza o identità ontologica: si parla, quindi, di diritti inviolabili del­l’uomo, di eguaglianza giuridica che supera le condizioni personali e sociali, di diritti della famiglia, della libertà della (e nella) scuola, e così via[35].
Traendo spunto dai principi e dai valori espressi dalla Costituzione italiana e da svariate Carte europee e internazionali di tutela dei diritti umani, la Carta dei valori enuclea, secondo le sue stesse parole, “i principi ispiratori dell’ordinamen­to e della società italiana nel­l’accoglienza e regolazione del fenomeno migratorio in un quadro di pluralismo culturale e religioso” attraverso un articolato distribuito in sette sezioni che richiamano svariati valori e principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale italiano, come la dignità della persona e i diritti inviolabili (artt. 1-5), i diritti sociali (artt. 6-10), i diritti della famiglia (artt. 16-19)[36], la laicità e la libertà religiosa (artt. 20-26) e gli impegni internazionali del­l’Italia contro la guerra e il terrorismo (artt. 27-29)[37].
La necessità di formulare una Carta dei valori ha cominciato ad emergere soprattutto allorquando furono sempre più evidenti le tensioni tra gli esponenti del c.d. Islam moderato ed autorevoli rappresentanti di un Islam più fondamentalista. L’occasione all’origi­ne dell’ini­ziativa del Ministro dell’in­terno di redigere una Carta dei valori si presentò nell’a­go­sto del 2006, allorquando l’Unione delle comunità e organizzazioni islamiche in Italia (UCOII) pubblicò su alcuni quotidiani un manifesto nel quale si assimilava Israele al nazismo, arrivando persino a negare l’u­nicità della Shoà: furono così inevitabili le reazioni risentite nell’o­pinione pubblica italiana e da parte dello stesso Ministro dell’inter­no, che giudicò tale documento come “potenzialmente produttivo di ostilità e di intolleranza nei confronti della comunità ebraica”[38].
Tuttavia, come riportato nella Relazione di accompagnamento alla Carta dei valori, durante i lavori preparatori non mancarono le voci scettiche sulla necessità di elaborare tale documento. Le perplessità erano sollevate da rappresentanti di talune associazioni islamiche e organizzazioni italiane (confessionali e non) in base all’assunto che già la Costituzione italiana e le Carte fondative dell’U­nio­ne Europea contemplano l’enunciazione di principi e valori, rendendo così superflua una loro rielaborazione in altro documento. Pur venendo meno gran parte di queste perplessità, s’è però preso atto della contrarietà, ancora una volta espressa dall’UCOII, su taluni contenuti della Carta dei valori (quali i richiami al principio di eguaglianza tra uomo e donna, alla poligamia, al burqa), tant’è che detta organizzazione ha infine deciso di non aderirvi[39].
II. – Sotto un profilo strettamente giuridico, è necessario precisare che la Carta – di cui esistono traduzioni ufficiali in lingua inglese, francese, spagnola, araba, cinese, russa, rumena e tedesca – all’e­poca (2007) era priva di qualsiasi forza normativa, avendo soltanto “valore di direttiva generale per l’Am­mini­stra­zione dell’in­terno”[40]. Invero, nel decreto ministeriale di adozione della Carta era previsto che “Il Ministero del­l’interno, nell’e­ser­ci­­zio delle proprie attribuzioni, si ispira alla Carta dei valori della cittadinanza e dell’in­tegrazione” (art. 1, com­ma 1) e che il Ministero “orienta le relazioni con le comunità degli immigrati e religiose al comune rispetto dei principi della Carta dei valori, nella prospettiva del­l’inte­gra­zione e della coesione sociale” (art. 1, comma 2) (corsivi di chi scrive)[41].
Nonostante tale limite applicativo, il documento ha acceso un animato dibattito, suscitando opinioni spesso contrapposte, soprattutto in merito alla valenza da attribuire al concetto d’integrazio­ne. Da un lato, s’è denunciato un asserito carattere emergenziale e islamocentrico e, in generale, il tentativo di relegare valori e principi costituzionali al rango di mere asserzioni ed esemplificazioni, paventandone un impoverimento, se non addirittura la frantumazione e trasformazione in “regole” di fattispecie concrete con la perdita di senso della distinzione tra Costituzione e legge[42]. Dal­l’altro, v’è stato chi ha intravisto nella Carta un semplice strumento di attualizzazione e di proiezione dei principi costituzionali fondati sul pluralismo[43]. Non sono poi mancate censure tanto in ordine all’idea di un’ineluttabile e irrimediabile conflittualità delle dinamiche sociali e culturali, quanto in ordine alla riproposizione di un impianto paternalista incentrato sulle presunte virtù del popolo italiano – pragmatico e positivo –, quanto infine in ordine ad una presunta strumentalizzazione della Costituzione da parte dei sostenitori del relativismo culturale[44].
Forti discussioni e polemiche ha poi suscitato il richiamo alle c.d. radici giudaico-cri­stiane[45]: se, infatti, per un verso, la Carta proclama che la dimensione culturale e valoriale della civiltà greco-roma­na e delle tradizioni ebraica e cristiana ha favorito nel corso della Storia europea lo sviluppo della modernità e dei principi di libertà e giustizia, per altro verso, taluni commentatori affermano che siffatto richiamo costituirebbe il segnale di una svolta culturalista delle politiche di integrazione italiane e pertanto uno dei momenti più critici del documento[46], tanto da intravedere una sorta di attentato alla stessa laicità dello Stato italiano[47].
Ma, a prescindere da tali letture non di rado indotte da pregiudizi ideologici e/o politici, e nonostante gli scarsi effetti concreti suscitati dalla Carta, non se ne può sottacere la rilevanza dal punto di vista ricostruttivo, specialmente laddove introduce un nuovo modello d’in­te­gra­zione teso a fondare le relazioni sociali tra cittadini italiani e nuovi arrivati come essenzialmente gravitanti attorno alla cultura e ai valori autoctoni sopra richiamati, fra cui spiccano la dignità della persona, i principi di libertà e di eguaglianza (e l’eguaglianza tra uomo e donna), la solidarietà, la libertà religiosa e, in generale, la laicità dello Stato italiano[48].
Ebbene, in questo contesto l’Accordo d’integrazione costituisce un ulteriore salto di qualità, finanche rispetto agli obiettivi prefigurati dai sottoscrittori della Carta. Quest’ultima, infatti, pur beneficiando del diffuso sostegno dei rappresentanti di diverse religioni quanto ai principi e ai valori ivi enunciati (ritenuti preesistenti alla nostra comunità e, come tali, riconosciuti dalla Costituzione italiana), al momento della sua formulazione era concepita non già come documento vincolante per i migranti, ma solo quale mera linea di indirizzo rivolta al Ministero del­l’interno onde accompagnare il cittadino straniero – che spontaneamente lo desiderasse – nell’iter di acquisto della cittadinanza italiana[49]. L’Accordo d’integrazione si spinge oltre, giacché attribuisce alla Carta dei valori un vero e proprio carattere cogente: invero, nel subordinare la regolarità del soggiorno alla contestuale sottoscrizione della Carta e all’accettazione di un percorso di conoscenza degli elementi fondanti la vita civile in Italia, si finisce per imporre allo straniero la condivisione del sistema valoriale minimo ivi contenuto, e ciò tanto se egli sia intenzionato all’acquisto della cittadinanza, quanto se sia unicamente interessato a soggiornare (anche solo temporaneamente) nel territorio dello Stato[50].
La disciplina dell’Accordo d’integrazione manifesterebbe dunque una svolta “culturalista” nella politica migratoria del nostro Paese, confermando l’adesione alla c.d. “civic integration”[51], ossia ad una visione del­l’in­te­gra­zione – da tempo in auge in svariati Paesi europei ed extraeuropei – secondo la quale il superamento di corsi di lingua e/o di orientamento civico deve costituire condizione necessaria per l’ot­te­ni­mento del permesso di soggiorno e per l’ac­cesso ad alcune prestazioni sociali, convertendo il processo d’integrazione in un vero e proprio obbligo a carico del migrante[52]. Ed è proprio questa finalità sottesa al­l’Accordo d’integra­zio­ne a rappresentare l’ostacolo principale all’accoglimento della disciplina de qua, nella quale si percepisce soltanto l’eco della “questione sicurezza”, quale obiettivo/manifesto delle novelle legislative del­l’ul­timo Governo di centro-destra[53], reso vieppiù evidente dalla scelta di convogliare il percorso d’in­tegra­zione entro fasi rigide e predeterminate.
III. – In questo contesto di forte critica si sono poi lanciate invettive nei confronti del “Piano per l’in­tegra­zione nella sicurezza “Identità e incontro”“, approvato dal Governo Berlusconi a compimento della disciplina sull’Accor­do d’integrazione, nel quale il binomio integrazione e sicurezza fa ancora una volta emergere il nuovo paradigma di riferimento delle politiche nazionali in materia di immigrazione[54].
Il Piano recava, in sostanza, la strategia del Governo di coniugare “accoglienza” e “sicurezza” nelle politiche d’integra­zione delle persone immigrate. Conformemente alle indicazioni racchiuse nel Libro Bianco sul futuro del modello sociale. “La vita buona nella società attiva”[55], redatto l’anno precedente, si sono perciò individuate “le principali linee di azione e gli strumenti da adottare al fine di promuovere un efficace percorso di integrazione, nel rispetto delle prerogative e delle competenze dei diversi attori istituzionali interessati, nonché delle procedure previste a legislazione vigente”.
In estrema sintesi e rimandando ad altra sede ogni necessario approfondimento, il Piano per l’inte­grazione, al pari della Carta dei valori, mira a confermare l’esigenza insopprimibile di sposare la tutela dei diritti dei migranti con l’affermazione di un principio di responsabilità[56], estensibile anche a questi ultimi: ivi si afferma infatti che “Integrazione e sicurezza, accoglienza e legalità entrano in gioco come facce della stessa medaglia, in quanto l’incontro non è mai in astratto tra culture, ma sempre tra persone. Ed esso non è possibile senza ordine e garanzia delle basilari regole di convivenza che si traducono in politiche di accoglienza definite. Solo in questa ottica è possibile, dunque, sviluppare percorsi di integrazione fatti di diritti e doveri, di responsabilità e opportunità, che siano accompagnati e corretti strada facendo”[57]. Ogni soggetto che prenda parte al processo d’integrazione – ossia tanto chi accolga, quanto chi sia accolto – ha perciò il dovere di essere responsabile e protagonista dell’incontro con l’altro.
In linea con quanto dichiarato nella Carta dei valori del 2007, il Piano ribadisce il principio secondo cui il processo d’integrazione, pur ispirato all’accoglienza e alla tutela dei diritti dei migranti, non può sospingersi sino a “permettere che le diverse tradizioni e culture di provenienza entrino in collisione con il nostro assetto valoriale”, più in là sintetizzato come fondato su “il rispetto della vita, la centralità della persona, la capacità del dono, il valore della famiglia, del lavoro e della comunità: questi sono i pilastri della nostra civiltà, traendo origine e linfa vitale direttamente da quella apertura verso l’altro e verso l’oltre che ci caratterizza. Nella Costituzione si trova la sintesi formale di questo comune sentire popolare come risultato della convergenza di diverse tradizioni politiche su una visione condivisa di persona e società”.
Siffatta ricostruzione del processo d’integrazione – riassunta nello slogan “Identità Aperta”[58] – si presenta infine come manifestamente contrapposta ad altri approcci culturali e ideologici, segnatamente quello c.d. multiculturalista di tipo anglosassone, “per il quale le differenti culture per convivere debbono rimanere giustapposte e perfettamente divise”[59], e quello c.d. assimilazionista, sul modello francese, che al contrario “mira alla neutralizzazione delle tradizioni presenti in un ambito sociale a vantaggio di quella che ospita le altre”[60]. La Carta dei valori giudica entrambe queste impostazioni come  fallimentari perché “portano a una ghettizzazione perfetta, inesorabile premessa del conflitto sociale come già verificato in molti altri Paesi”.
Nonostante tali premesse, il modello di processo d’integrazione che scaturisce dalla Carta dei valori non approda, come si sarebbe forse portati a pensare, ad una prospettiva “interculturale”, in sé fortemente critica nei confronti tanto della logica assimilazionista pura alla francese, quanto del multiculturalismo di stampo anglosassone[61], ma rimane ancorata ad una logica, al contempo, assimilazionista e culturalista; e ciò costituisce la critica che più frequentemente le viene rivolta[62].
Riservando in sede di conclusioni talune valutazioni sui contenuti del Piano per l’in­tegra­zione (e della Carta dei valori), per ora è sufficiente ribadire che anche questo documento ha suscitato in dottrina forti opposizioni, peraltro sovente in ambito non squisitamente giuridico[63]. Ebbene, a parte talune ingenuità[64] e affermazioni da meglio calibrare e puntualmente rilevate, le critiche al Piano si sono più che altro concentrate (analogamente a quelle a suo tempo mosse alla Carta dei valori) sulla “filosofia” sottesa, ossia imperniata sulla necessità di introdurre nel processo di integrazione profili di maggior responsabilizzazione (anche) a carico dell’immigrato nonché sull’ac­cetta­zione del nucleo forte del nostro sistema valoriale. 

5.La querelle sulla natura giuridica dell’Accordo d’integrazione e sua ricostruzione in chiave giuspubblicistica.
Inquadrato a livello generale l’assetto normativo dell’Accordo d’in­tegrazione e la sua funzione, è possibile ora affrontare i particolari temi oggetto della presente indagine.
Ebbene, una questione – tuttora aperta – che si disvela all’inter­prete in sede di disamina della disciplina de qua attiene alla natura giuridica dell’Accordo: si discute, cioè, se tale istituto sia riconducibile nell’alveo delle figure contrattuali di diritto civile (e se sì, quali?) o, non piuttosto, in altro ambito.
Al riguardo va preliminarmente osservato che le perplessità sembrano originarsi fin dalla stessa terminologia utilizzata per denominare la nuova fattispecie.
L’espressione “Accordo di integrazione” pare infatti evocare, da un lato, l’in­contro di due o più volontà – atteso che tale è il significato (non solo giuridico) del termine accordo – e, dall’al­tra, il suo fine, ossia il raggiungimento dell’inte­grazio­ne dello straniero.
Stando al significato letterale di tale locuzione, l’in­tegra­zione verrebbe concepita dal legislatore come il frutto dell’in­con­tro tra diverse identità culturali, sociali, normative e soggettive, a conclusione di un percorso condiviso[65].
A ben vedere, tuttavia, la situazione appare assai più articolata.
La prima ricostruzione, ossia quella di stampo privatistico, trova accoglimento non solo in talune voci della dottrina[66], ma anche (parrebbe) nella già richiamata circolare congiunta del Ministro dell’interno e del Ministro per la cooperazione e l’integra­zione del 2 marzo 2012, n. 21542, laddove richiama le analoghe forme di accordi vigenti in svariate Paesi europei, la cui natura contrattualistica non è messa in discussione.
Secondo tale impostazione l’Accordo d’integrazione sembrerebbe ricalcare analoghe formule vincolanti – riconducili allo schema contrattuale –, vigenti nel Regno Unito, in Francia, Germania, Paesi Bassi, Belgio, Svizzera, Austria, Danimarca, Svezia, Finlandia, Estonia, Spagna e Ungheria: Paesi che, pur con diverse sfaccettature, adottano veri e propri contratti d’integrazione, in forza dei quali lo straniero, al momento di fare ingresso nello Stato d’approdo, assume l’impe­gno di conoscere e rispettare la legge, i valori fondamentali nonché ad apprendere la lingua della comunità accogliente[67].
Ebbene, secondo la ricostruzione privatistica, l’Ac­cordo d’integra­zione – analogamente agli omologhi modelli europei – dovrebbe configurarsi come un contratto a prestazioni corrispettive. Invero, da un lato, sussisterebbe l’obbligo dello straniero di integrarsi nello Stato di accoglienza e in cui ha dimora abituale, impegnandosi a seguire un percorso di ac­quisizione di un ben definito livello linguistico e di conoscenza dei principi fondamentali della Costituzione nonché dell’or­ganizza­zione e del funzionamento delle istituzioni pubbliche. Dal­l’altro, si contrapporrebbe l’ob­bligo dello Stato di fornire allo straniero – a titolo gratuito o a condizioni di particolare favore – corsi di formazione linguistico-culturale e taluni servizi di orientamento, sebbene la partecipazione dello Stato al processo d’integrazione dello straniero sia da attuarsi, come anticipato, “con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica” (art. 4-bis, comma 3, t.u.).
Tuttavia, il particolare sinallagma, in toto sbilanciato in favore dello Stato, ha indotto taluno ad affermare che l’Accordo, a rigore, non costituisce né un contratto, né un accordo stricto sensu, essendo in ispecie affatto carente un libero incontro di due volontà in posizione paritaria, vera essenza del contratto a prestazioni corrispettive[68]. S’è così affermato che la stessa legge, non definendo chi sia la controparte dello straniero stipulante, “più che un accordo, dalla lettera della legge l’istituto parrebbe consistere in una vera e propria assunzione unilaterale di impegni da parte dello straniero nei confronti dello Stato”[69]. E in effetti è pur vero che nell’Accordo d’integrazione lo Stato determina unilateralmente non solo i contenuti e gli obiettivi del­l’in­tegrazio­ne, ma finanche le sanzioni per il loro mancato raggiungimento, senza che lo straniero possa minimamente influire sulle condizioni “contrattuali”.
Tuttavia, a nostro avviso, se per un verso è innegabile che la disciplina de qua introduce un’im­posi­zione unilaterale di determinate regole la cui osservanza è richiesta dallo Stato come condizione imprescindibile per la permanenza dello straniero nel territorio nazionale e senza che egli possa in alcun modo sottrarvisi, per altro verso è altrettanto vero che, seppure indirettamente, una controparte rispetto allo straniero esiste ed è lo Stato, atteso che la stipulazione formale dell’Accordo avviene, di regola, negli sportelli unici delle prefetture. La natura bilaterale dell’atto non può dunque essere contestata, né sottaciuta.
Tale sbilanciamento nei rapporti tra le parti ha suggerito a taluno di ricondurre il nostro istituto nel­l’alveo dei c.d. contratti per adesione, contraddistinti dalla presenza di una parte contraente più forte (generalmente un imprenditore commerciale, ma in questo caso lo Stato), che predispone unilateralmente le condizioni contrattuali da sottoporre ad una controparte più debole (ossia il consumatore/cliente, in questo caso lo straniero immigrato), che non può non aderire a quanto propostole[70].
Sennonché, anche siffatta ricostruzione non appare convincente alla luce del regime giuridico del­l’Accordo d’integra­zione giacché l’as­serita natura contrattualistica dell’istituto appare, a ben vedere, più formale che sostanziale, stante l’asso­luta carenza di una piena autonomia negoziale in entrambe le parti.
Più precisamente, nel caso di specie non può trovare applicazione sic et simpliciter lo statuto dei contratti per adesione, e, segnatamente, la disciplina codicistica di tutela del contraente debole (v. artt. 1341-1342 cod. civ.) e del consumatore, fra cui l’ampio diritto di recesso riconosciuto a quest’ul­timo, pur entro un certo termine (v. artt. 49 ss., d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, c.d. Codice del consumo). A ben vedere, un conto è il contratto per adesione, il quale, pur con tutte le sue particolarità, rimane comunque legato ad un logica contrattuale e di libertà del consenso (il contraente privato, pur vincolato nella determinazione del contenuto del contratto, è però pienamente libero di aderire o meno alla negoziazione); altro conto è l’Ac­cordo d’integrazione, il quale, a dispetto del suo nome, è un istituto profondamente estraneo all’i­dea di autonomia contrattuale, stante l’assoluta mancanza di libertà del consenso di una delle parti. In altri termini, lo straniero non solo non è affatto libero di aderire o meno alla convenzione, ma è vieppiù obbligato a sottoscriverla, se intende fare ingresso e soggiornare in Italia.
Non può pertanto accogliersi la conclusione secondo cui l’Accordo d’integrazione avreb­be “la sostanza dei contratti per adesione o per formulari”[71] giacché trattasi di istituti giuridici profondamente distanti tra loro, pur se accomunati dalla (sola) circostanza che il contenuto di entrambi è unilateralmente predisposto ed imposto da una parte (forte) sull’altra parte (debole). Ciò che li contrappone è la qualificazione del soggetto forte: nel primo caso (contratti per adesione), la sua forza discende da un profilo squisitamente economico, tant’è che questa tipologia di contratti è frequentemente utilizzata dalle banche, dalle compagnie di assicurazione, dalle società di leasing e dalle società industriali operanti in regime oligopolistico (imprese energetiche, petrolifere, automobilistiche, ecc.); nel secondo caso (Accordo d’integrazione), il soggetto forte è invece sempre e solo lo Stato, la cui forza discende dall’e­sercizio del potere amministrativo, in questo caso dovuto alla necessità di regolamentare (e contenere) i flussi migratori[72].
Appare pertanto di gran lunga più corretto ricondurre l’istituto de quo in un ambito prettamente giuspubblicistico, e precisamente nell’al­veo degli accordi amministrativi c.d. integrativi del provvedimento (v. art. 11, l. 7 agosto 1990, n. 241)[73]. A differenza dei contratti per adesione (ma, si potrebbe aggiungere, anche dei c.d. contratti di soggiorno ex art. 3-bis, t.u., la cui natura privatistica pare meno contestabile), l’Ac­cor­do d’integrazione, pur costituendo indubbiamente un modulo consensuale[74], rappresenta – a nostro avviso – una patente manifestazione di esercizio consensuale di poteri pubblici, tant’è che s’innesta normativamente in un vero e proprio procedimento amministrativo, ossia nel­l’iter procedimentale destinato al rilascio del permesso di soggiorno e dunque all’autoriz­za­zione a permanere in Italia. Non solo, ma svariati ed evidenti sono i sintomi di siffatto carattere giuspub­blicistico: l’as­so­luta assenza di libertà di adesione da parte del “contraente” straniero; la circostanza che i termini, le condizioni e, in generale, gli obiettivi d’in­tegrazione non siano né contrattati, né negoziabili; il mancato riconoscimento reciproco della qualità di “parte” contrattuale; la previsione di uno specifico apparato sanzionatorio applicabile in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi d’inte­gra­zione, con conseguente perdita del titolo di soggiorno ed espulsione dal territorio nazionale.
La natura giuridica dell’Accordo d’integrazione così declinata comporta poi un im­portante risvolto applicativo, ossia l’assoggettamento della fattispecie, oltre alle scarne disposizioni di legge e regolamentari in materia – ossia l’art. 4-bis t.u. e il d.P.R. 179/2011 –, anche all’art. 11 della legge n. 241/1990, segnatamente laddove si prevede (al comma 2) che gli accordi amministrativi “debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti” e che “ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”: ad esempio, le regole sull’annullabilità del contratto – per incapacità della parte, per vizi del consenso e per conflitto di interessi – appaiono senz’altro estensibili alla formazione del consenso del contraente privato, ma al contempo incompatibili con l’e­sercizio del potere amministrativo[75].

6.Sulla (dubbia) costituzionalità dell’Accordo d’integrazione: introduzione al tema.
Come già osservato, il c.d. “Pacchetto sicurezza”, nel­l’apportare modifiche restrittive al t.u. sull’immigrazione del 1998, ha da subito suscitato opinioni contrastanti e, per lo più, orientate verso giudizi fortemente critici, non di rado mossi da sollecitazioni ideologiche, se non di natura squisitamente politica.
Una delle censure più gravi attiene alla dubbia legittimità costituzionale contestata a svariati istituti ivi contemplati, come la c.d. aggravante di clandestinità[76] o la configurazione del reato di ingresso illegale nel territorio o ancora la subordinazione del diritto di contrarre matrimonio al possesso di un regolare permesso di soggiorno[77]. La Corte costituzionale, più volte investita di siffatte questioni, ha chiarito molti degli interrogativi sollevati attraverso svariate pronunce di incostituzionalità[78].
Tralasciando tali (importanti) profili, in questa sede è sufficiente evidenziare che l’isti­tuto dell’Ac­cordo d’integrazione ha parimenti innescato un ampio dibattito – an­ch’es­so non di rado connotato da polemiche ideologiche o politiche – che, oltre a metterne in risalto talune discrasie di ordine applicativo[79], ha vieppiù paventato svariati (e seri) dubbi di legittimità costituzionale[80].
Ma, prima di mettere in luce le principali questioni poste sul tappeto, è necessario richiamare brevemente i contenuti essenziali della riserva enunciata nell’art. 10, secondo comma, della Carta costituzionale.
Ebbene, la riserva di legge ivi contemplata è comunemente classificata come rinforzata – stante l’e­spres­so rinvio alle norme del diritto internazionale – e, al contempo, come relativa, essendo francamente irragionevole pensare che i Costituenti avessero affidato alla sola legge ordinaria la potestà normativa su ogni possibile aspetto del trattamento giuridico dello straniero, vietando così il ricorso, nemmeno in misura minimale, alla fonte secondaria per le necessarie norme di dettaglio[81]. La riserva assicura dunque una rottura con il passato regime fascista, allora caratterizzato dall’eccessivo ricorso alle fonti secondarie, per lo più di natura regolamentare, e alla prassi amministrativa, essenzialmente espressa con circolari[82].
Secondo il chiaro disposto costituzionale il diritto dell’immigra­zio­ne e degli stranieri ha natura essenzialmente speciale perché è direttamente rivolto a coloro che, pur presenti nello Stato, non sono ad esso legati da alcun rapporto di cittadinanza e, conseguentemente, sono privi di un diritto soggettivo perfetto all’ingresso, alla circolazione e al soggiorno nel territorio nazionale. Siffatta branca ordinamentale assume perciò un carattere derogatorio rispetto alle norme comuni applicabili ai cittadini italiani ed è tuttora connotata da ampi margini di discrezionalità, attribuiti alle autorità amministrative preposte alla verifica delle condizioni d’ingresso, soggiorno e allontanamento. Il sistema che ne scaturisce, oltre a sottoporre lo straniero a un coacervo di obblighi ben più numerosi e stringenti rispetto a quelli imposti al cittadino, si contraddistingue anche per il carattere marcatamente repressivo in caso di violazione.
 Sennonché, il diritto dell’immigrazione non solo ha natura speciale e derogatoria, ma, sempre in virtù del dettato costituzionale, svolge un’essen­ziale funzione di garanzia del rispetto dei vincoli internazionali (ed europei) a favore degli stranieri. In altri termini, il sistema normativo, oltre a preservare la sovranità statale attraverso le più svariate misure di controllo e poliziesche, garantisce la piena affermazione dell’effi­cacia universale dei diritti fondamentali dell’uomo, indipendentemente dalla posizione di regolarità, irregolarità o clandestinità dello straniero. I quali diritti fondamentali ricomprendono tanto i diritti civili e sociali, quanto talune forme di partecipazione politica (riconosciute, però, ai soli stranieri regolarmente soggiornanti). Il che fa comprendere come mai gran parte della legislazione sugli stranieri sia anche finalizzata a favorirne i percorsi d’integrazione nella società italiana[83].
La disciplina giuridica dello straniero ricomprende dunque due “anime”, che si “incarnano” vicendevolmente in due opposti sistemi di princìpi, peraltro costantemente oscillanti all’inter­no di tale corpus normativo: da un lato, s’impone con forza il quadro delle norme sul controllo del territorio e del­l’ordine pubblico e che rappresentano una patente espressione delle prerogative della statualità e della sovranità; dal­l’altro, emerge, altrettanto dirompente, il complesso normativo sul riconoscimento e la tutela dei diritti fondamentali della persona umana, i quali trovano così applicazione anche nei confronti degli immigrati e degli stranieri in generale.
Per inciso, in dottrina si parla al riguardo di “globalizzazione dei diritti fondamentali”[84] per indicare, appunto, l’estensione dei diritti umani tanto per intervento della Corte costituzionale (che da tempo riconosce e garantisce a tutti, e dunque anche agli stranieri, l’esercizio di tali diritti, sebbene talvolta formalmente riferiti dalla Costituzione ai soli cittadini), quanto a livello internazionale, vieppiù attraverso la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (con particolare riguardo al regime applicabile agli stranieri in relazione ai respingimenti, alle espulsioni collettive, al trattamento delle persone e alle garanzie procedurali). Con importanti distinzioni, tuttavia, giacché, da un lato, residua pur sempre una differenza tra chi beneficia della cittadinanza politica e chi sia privo di tale status, e, dal­l’altro, la condizione dello straniero non è univoca, ma sottoposta ad una pluralità di regimi a seconda delle specifiche situazioni. E siffatta estensione, con tutte le possibili e conseguenti differenziazioni, ha riguardato anche una parte significativa dei diritti sociali[85].
Ebbene, nessuna delle due anime sopra richiamate (ossia, quella sicuritaria e quella garantista) può avere assoluta prevalenza sull’altra al punto tale da svuotarla di ogni contenuto e ragion d’essere. Ma se ciò è ben comprensibile sotto il profilo teorico, nella gran parte dei casi i principi (opposti), di cui esse sono espressione, coesistono con difficoltà e non di rado entrano in conflitto tra loro.
Al riguardo può osservarsi che il legislatore italiano – il più delle volte su sollecitazione dell’opi­nione pubblica o per far fronte a situazioni di emergenza – tende a far prevalere le norme (derogatorie) di carattere repressivo e di ordine pubblico, finendo per comprimere il sistema di garanzie dei diritti fondamentali della persona umana. D’altro canto, è altresì innegabile che, di fronte ad una problematica di così vasta portata e d’indubbia valenza strutturale qual è la gestione dei flussi migratori, il legislatore è purtuttavia solito introdurre meri rimedi estemporanei e contingenti al solo fine di affrontare la situazione di emer­genza, rinviando sine die l’approvazione di riforme organiche e strutturali. Ed è una tendenza tuttora in atto[86].
Già in altra sede[87] si è sostenuto come l’eccessivo e prolungato ricorso alla legislazione e all’ammi­nistrazione emergenziale troppo spesso rappresenta un esempio di cattiva amministrazione pubblica, qualora, superata la criticità del momento, si persista (spesso per anni!) nell’ap­plicazione di un assetto normativo dettato principalmente per contrastare un’oggettiva e contingente situazione di necessità. L’ammini­stra­zio­ne del­l’e­mergenza, lungi dal costituire un quid di sovversivo o contra legem – essendo espressamente contemplata dalla legge – è tuttavia, per sua natura, essenzialmente derogatoria rispetto ai principi e alle norme che reggono l’or­dinaria azione amministrativa; il suo ricorso va dunque circoscritto alla mera gestione delle situazioni di crisi (costituendo una ineluttabile necessità per assicurare il buon andamento: v. art. 97 Cost.), ma – lo si ripete – non può protrarsi oltre lo stretto necessario per superare la criticità del momento[88].
È ora possibile passare in rassegna le principali questioni di costituzionalità che emergono dalla lettura del dato positivo.

7.Le questioni di costituzionalità ascrivibili alla disciplina del­l’Accordo d’integrazione.
Come è noto, il quadro normativo di riferimento dell’Accordo d’in­tegrazione è in massima parte racchiuso nel d.P.R. 179/2011. Tale regolamento, integrando le scarne ed incomplete disposizioni del­l’art. 4-bis, t.u., disciplina – fra l’altro – le ipotesi di attribuzione e di decurtazione dei “crediti di integrazione” nonché i casi di inadempimento del­l’Ac­cor­do tali da comportare la revoca del permesso di soggiorno e l’espul­sione dello straniero dal territorio dello Stato.
Il dettato legislativo – ossia il citato art. 4-bis – si limita pertanto ad offrire solo talune indicazioni generali sull’Accordo d’integrazione, mentre demanda in toto alla fonte secondaria la definizione di ogni ulteriore profilo normativo sul contenuto dell’Accor­do nonché sui criteri di verifica del grado di integrazione raggiunto dall’immigra­to, affidandone il concreto accertamento alle Amministrazioni competenti (sportello dell’immigrazione, prefetture, questure, centri di formazione, amministrazioni scolastiche, ecc.).
Sennonché, così come concepita, la duplicazione dei livelli normativi – legislativo e regolamentare – non sembra affatto rispecchiare, nella sostanza, la riserva di legge di cui all’art. 10, secondo comma, Cost., la quale, com’è noto, riserva appunto alla legge – vieppiù in conformità alle norme e ai trattati internazionali – la definizione del regime complessivo della “condizione giuridica dello straniero”. Il trattamento di costui è così assistito da una doppia garanzia che discende dalla sua natura relativa e rinforzata: da un lato, la norma richiede, almeno in linea di principio, una previsione legislativa ad hoc, ma al contempo impone che la stessa risulti conforme al diritto internazionale, generalmente riconosciuto e di origine pattizia. Entro questi rigidi “paletti” può poi insinuarsi la disciplina secondaria, ossia quella regolamentare.
Si è però dovuto attendere la legge n. 40/1998 – poi trasfusa nel coevo testo unico in materia di immigrazione – per veder finalmente realizzato, almeno in parte, il quadro normativo auspicato dalla riserva, giacché il testo unico, pur con tutti i suoi limiti, costituisce, e rimane a tutt’oggi, il principale corpus normativo dedicato, in via generale, alla condizione giuridica dello straniero[89].
Ebbene, la dottrina largamente maggioritaria lamenta che la cornice legislativa dell’Ac­cordo d’inte­grazione – ossia l’art. 4-bis, t.u. – sembra trascurare in toto la riserva di legge dell’art. 10 Cost. Il legislatore si sarebbe, cioè, spogliato del potere di disciplinare “la condizione giuridica dello straniero”, relegandolo de facto alla mera potestà regolamentare del Governo.
I dubbi di costituzionalità che destano maggiore preoccupazione ruotano fondamentalmente attorno a due ordini di profili. Il primo attiene all’ef­fettiva valenza della predetta riserva (rinforzata), la quale non consentirebbe né il rinvio sic et simpliciter ad un mero regolamento attuativo, né l’attri­buzione di ampi poteri discrezionali al­l’Ammini­stra­zione in merito alla valutazione dell’effettivo raggiungimento degli obiettivi di integrazione. Il secondo ordine di questioni attiene alla sospetta violazione delle disposizioni europee e internazionali in materia di asilo e di protezione umanitaria. E si tratta di perplessità già rilevate finanche in sede di lavori preparatori[90].
Va da sé che qualora si intendesse denunciare l’illegittimità (costituzionale) del d.P.R. 179/2011, essendo precluso il rinvio di tale questione alla Corte costituzionale, trattandosi di fonte secondaria, l’unica strada percorribile sarebbe quella della disapplicazione innanzi al giudice amministrativo in sede di impugnazione, unitamente al provvedimento che determini la perdita del titolo di soggiorno[91].
I. – Le questioni di costituzionalità sollevate dalla dottrina maggioritaria in relazione al rapporto tra la legge (l’art. 4-bis, t.u.) e il regolamento attuativo (il d.P.R. 179/2011) sono molteplici e, in massima parte, come anticipato, serie e fondate[92]. Invero, a dispetto del chiaro precetto costituzionale, il regolamento recante la disciplina del­l’Ac­cordo incide pesantemente sulla “condizione giuridica dello straniero” ex art. 10, secondo comma, Cost., principalmente laddove individua – nel­l’as­soluto silenzio del legislatore (v. l’art. 4-bis, t.u.) – i casi di decurtazione dei crediti che possono preludere alla revoca del permesso di soggiorno e, conseguentemente, all’e­spul­sione dello straniero[93].
Si potrebbe obiettare che sono tutt’altro che rari i casi in cui il legislatore affidi alla fonte secondaria la determinazione del contenuto di una materia coperta da riserva di legge. Tuttavia, lo stesso è stato puntualmente censurato dalla Corte costituzionale, ossia ogniqualvolta abbia lasciato nel vago e nel­l’indeterminatezza il contenuto precettivo di una materia “riservata”, demandando così al Governo l’onere di colmare la lacuna: per la Consulta, cioè, è essenziale che la fonte primaria introduca un quadro normativo certo, tale da consentire al regolamento di insinuarsi solo con una disciplina di dettaglio[94].
Come accennato, i paventati dubbi di costituzionalità colgono in massima parte il segno.
Anzitutto, è innegabile che l’art. 4-bis, t.u., non contenga indicatori puntuali in ordine al contenuto dell’Accor­do d’integrazione: invero, al di là della definizione del concetto di “integrazione”, la previsione si limita a fissare solo gli effetti e le modalità di sottoscrizione dell’Accordo (v. comma 2), mentre tace del tutto sui criteri di determinazione del contenuto.
Più precisamente, detto articolo dispone che la sottoscrizione è “condizione necessaria per il rilascio del permesso di soggiorno” e che la stessa debba aver luogo “contestualmente alla presentazione della domanda di rilascio del permesso di soggiorno ai sensi dell’arti­colo 5”; inoltre, delinea – in modo in verità alquanto generico – le modalità del­l’Accordo, ossia il fatto che sia “articolato per crediti, con l’impegno a sottoscrivere specifici obiettivi di integrazione, da conseguire nel periodo di validità del permesso di soggiorno”.
Ma la mera previsione di un’articolazione per crediti non costituisce affatto un’indicazione espressa dei criteri di individuazione degli obiettivi d’integrazione da raggiungere; tali criteri, anzi, come si accennerà fra poco, sono lasciati all’esclusiva autonomia dell’Autorità amministrativa, il che confligge nuovamente con la riserva di legge ex art. 10, secondo comma, Cost.
II. – Quanto ora affermato induce a profilare un secondo (collegato) sospetto di incostituzionalità, sempre in violazione della predetta riserva di legge.
Si deve infatti considerare che tanto la concessione, quanto il rinnovo del permesso di soggiorno sono costantemente sottoposti a verifiche, talune prescritte direttamente ope legis (ad esempio, l’ac­cer­tamento della sussistenza dei requisiti ab origine posti a fondamento del rilascio del visto e del permesso), ma talaltre in conseguenza di mere prassi amministrative.
Ebbene, proprio la previsione di queste ultime sembra risaltare una sostanziale illegittimità per violazione della riserva di legge, soprattutto qualora tali pratiche incidano, anche pesantemente, sulla vita del migrante: si pensi all’imposizione (per via amministrativa!) della prova della capacità reddituale, dell’ido­neità dell’allog­gio di abitazione, della regolarità contributiva, e la casistica potrebbe ancora continuare[95].
La disciplina dell’Accordo d’integrazione si innesta in questo coacervo di prassi amministrative di gestione della permanenza dello straniero nel territorio nazionale allorquando le richiama espressamente al fine di accertare e valutazione l’effettivo conseguimento degli “specifici obiettivi di integrazione” di cui all’art. 4-bis, t.u. Così, tra gli indicatori di tali obiettivi, il d.P.R. 179/2011 prevede non solo la dimostrazione di un grado di conoscenza della lingua italiana e della “cultura civica e della vita civile in Italia” (Allegato B, n. 2), ma anche la scelta del medico iscritto nell’Asl di zona (All. B, n. 12), l’assolvimento dell’obbligo scolastico per i minori, la sottoscrizione, la registrazione e la trascrizione di un contratto di locazione, l’e­ventuale accensione di un mutuo (All. B, n. 14) e infine la partecipazione a tirocini formativi e di orientamento svolti all’estero, ex art. 23 t.u., ma propedeutici all’ingresso e svolti nell’ambito di programmi regionali.
III. – Si ha violazione della riserva di legge non solo in relazione ai criteri di attribuzione dei crediti, ma vieppiù con riguardo alle modalità della loro decurtazione e quindi ai profili sanzionatori consequenziali all’inadempimento del­l’Accordo d’integrazione, che possono finanche sfociare nell’e­spul­sione dello straniero dal territorio nazionale.
Anche sotto questo aspetto l’art. 4-bis, t.u., dimostra tutta la sua inadeguatezza e incompletezza giacché si limita solo a prevedere che “la perdita integrale dei crediti determina la revoca del permesso di soggiorno e l’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, eseguita dal questore secondo le modalità di cui all’arti­colo 13, comma 4, ad eccezione dello straniero titolare di permesso di soggiorno per asilo, per richiesta di asilo, per protezione sussidiaria, per motivi umanitari, per motivi familiari, di permesso di soggiorno Ce per soggiornanti di lungo periodo, di carta di soggiorno per familiare straniero di cittadino dell’U­nione europea, nonché dello straniero titolare di altro permesso di soggiorno che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare”. Ogni ulteriore elemento della fattispecie è – ancora una volta – demandato alla disciplina regolamentare, ossia al d.P.R. 179/2011, peraltro integrato dalla circolare 2 marzo 2012 del Ministro dell’in­terno e del Ministro per la cooperazione internazionale e l’inte­grazione. L’Al­legato C del d.P.R. 179/2011 prevede così la perdita dei crediti maturati qualora lo straniero sia condannato al pagamento di sanzioni pecuniarie o a pena superiore a tre mesi (quindi la quasi totalità delle pene previste nel codice penale!), disponendo altresì l’aumento della decurtazione dei crediti in relazione al­l’entità della pena inflitta o anche in conseguenza di sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori a 10.000 euro.
Com’è intuibile, il rinvio si estende ad una molteplicità di illeciti penali e amministrativi, la gran parte dei quali non è neppure “ubicata” nella sua naturale sedes materiae, ossia nel testo unico sull’im­mi­gra­zione, precisamente laddove questo reca l’elenco dei reati con condanne preclusive dell’in­gresso e del soggiorno nel nostro Paese (v. art. 4, comma 3, t.u.).
L’ipotesi in esame fa poi emergere ulteriori profili di incostituzionalità, oltre all’usuale violazione della riserva di legge ex art. 10, secondo comma, Cost.
Anzitutto, sembra infranto il principio di legalità posto a fondamento di ogni provvedimento amministrativo (v. artt. 24, 97, 113 Cost.): la (grave) sanzione del­l’espulsione dal territorio nazionale è infatti irrogata in forza di un provvedimento amministrativo che trae fondamento nella sottoscrizione del­l’Accordo d’integrazione e il cui contenuto, come più volte rilevato, è delineato non dalla legge, ma da un mero regolamento di attuazione (il d.P.R. 179/2011).
Ma, fatto ancor più grave, l’espulsione dello straniero alle condizioni testé riportate attenta anche alla doppia garanzia della riserva di legge e della riserva di giurisdizione enunciata, expressis verbis, dal­l’art. 13 Cost. in relazione a tutte le misure (giurisdizionali e amministrative) incidenti sulla libertà personale di chiunque, quindi anche nei confronti degli stranieri. Questa conseguenza è stata più volte messa in luce dalla Corte costituzionale che da sempre qualifica l’espulsione dello straniero come una misura incidente sulla libertà personale, perciò sottoposta al regime dell’art. 13 Cost. Nel caso di specie la violazione della riserva di legge appare di palmare evidenza, giacché il presupposto al verificarsi del quale può “scattare” l’applicazione della misura limitativa della libertà personale (ossia la perdita del titolo di soggiorno) non è configurato direttamente dall’art. 4-bis, t.u., ma dal regolamento attuativo-integrativo, quindi ad una mera fonte secondaria[96]. 
IV. – Una quarta questione di costituzionalità per violazione del­l’art. 10, secondo comma, Cost. è poi riconducibile all’inosservanza delle norme e dei trattati internazionali.
Com’è noto, la perdita dei crediti o il loro non raggiungimento produce, ope legis, la risoluzione dell’Accordo e, conseguentemente, la revoca del permesso di soggiorno e l’espul­sione dal territorio nazionale (v. art. 4-bis, comma 2, t.u.).
La norma prevede però taluni temperamenti in favore dello straniero (per richiesta d’asilo, per motivi umanitari, per motivi familiari, ecc.). Trattasi di categorie di persone che godono di una particolare tutela nell’ambito del diritto europeo sicché il loro richiamo nel d.P.R. 179/2011 è da ritenersi pienamente legittimo. Sennonché, inspiegabilmente, il regolamento prevede – in modo sintetico e… criptico – che “della risoluzione dell’accordo per inadempimento ai sensi del comma 5, lettera c), tiene conto l’autorità competente per l’adozione dei provvedimenti discrezionali di cui al testo unico” (art. 6, comma 8). L’in­de­terminatezza della norma sembra introdurre una sensibile restrizione della disciplina europea di favore testé richiamata.
Al riguardo s’è rilevato[97] che la disposizione regolamentare risulta talmente generica da apparire francamente “più una minaccia che una realtà”, essendo impossibile individuare i provvedimenti da assumere sulla base del regolamento. E in effetti, a dispetto del­l’amplis­sima discrezionalità che pare evincersi dalla norma, i margini di scelta riconosciuti all’Am­mini­strazione in ordine al permesso di soggiorno sono ristrettissimi e comunque non possono sospingersi sino al punto da negare il permesso, essendo tale eventualità recisamente preclusa dallo stesso legislatore (come nel caso, ad esempio, della previsione in favore dei familiari di cui al­l’art. 5, comma 5, t.u.).
Semmai la questione di costituzionalità si ripropone – e in termini ben più seri – con riferimento alle categorie a rischio di espulsione in caso d’inadempimento del­l’Ac­cor­do d’integrazione. In questa ipotesi, infatti, l’art. 4-bis t.u. introduce surrettiziamente una nuova fattispecie di espulsione per via amministrativa che si affianca a quelle enunciate nell’art. 13, comma 2, t.u. (e sopra menzionate al punto III), ma che, a differenza di queste ultime, i relativi presupposti non sono previsti dal legislatore, bensì da un regolamento, e dunque dal potere amministrativo.
Valgono in ispecie – e a fortiori – i medesimi rilievi sopra evidenziati sub punto III: anche in questo caso, infatti, si percepisce la violazione non solo della riserva di legge dell’art. 10, secondo comma, Cost., ma anche della doppia riserva (di legge e di giurisdizione) racchiusa nell’art. 13 Cost., essendo la perdita del titolo di soggiorno prodromica alla misura coercitiva della libertà personale (l’e­spulsione), che è contemplata solo nel regolamento e non già nella fonte primaria. Inoltre, come puntualmente evidenziato[98], l’automati­smo espulsivo prescritto dall’art. 4-bis, t.u., risulta incompatibile persino con lo stesso art. 13, t.u., come novellato dal d.l. n. 89/2001 in parziale attuazione della direttiva 2009/115/Ce (c.d. direttiva rimpatri) e comunque con la gradualità prevista dalla stessa direttiva per le misure conseguenti alla perdita del diritto al soggiorno che relega l’espul­sione a misura di extrema ratio.
V. – Un quinto, ed ultimo, profilo di incostituzionalità – peraltro strettamente collegato a quello testé evidenziato – attiene alla tanto discussa imposizione del­l’ade­sione alla Carta dei valori della cittadinanza e dell’integrazione.
Ebbene, anche siffatta previsione è originata da una fonte di rango secondario (il noto d.P.R. 179/2011), che dunque è in grado, ancora una volta, di incidere pesantemente sulla condizione giuridica dello straniero, in evidente antinomia con la riserva di legge ex art. 10, secondo comma, Cost.
Com’è noto, la Carta dei valori è frutto di un provvedimento del­l’autorità amministrativa, ossia del Ministro dell’interno, sicché la questione di costituzionalità viene a porsi, anche in questo caso, in relazione alla norma di legge introduttiva dell’Accordo d’integrazione (cioè l’art. 4-bis, t.u.), la quale tace del tutto sui criteri che il regolamento avrebbe dovuto osservare nel delineare il contenuto del­l’Accordo. Ne consegue che l’il­legittimità costituzionale che affligge nuovamente l’art. 4-bis, t.u., finisce per investire lo stesso regolamento giacché anche il richiamo alla Carta dei valori ivi contenuto avrebbe dovuto essere inserito nella disposizione di legge e non già in una mera fonte secondaria.

8.È possibile un recupero dell’impianto generale dell’Accordo d’integrazione? Considerazioni conclusive.
La lunga rassegna di argomentazioni testé riportate a supporto della tesi del­l’incostitu­ziona­lità dell’art. 4-bis, t.u., potrebbe indurre l’inter­prete a formulare una conclusione draco­niana, ossia quella di affermare l’inuti­lità di ogni riflessione aggiuntiva a commento del­l’as­setto normativo del­l’Accordo d’in­te­grazione. Tuttavia, non essendo stata (ad oggi) pronunciata siffatta illegittimità, l’istituto va applicato e pienamente osservato, come d’al­tronde accade quotidianamente nelle prefetture italiane.
Stando così le cose, ci si potrebbe allora domandare se non residui ancora uno spazio per una sua conservazione e, in tal caso, se sussistano margini per sperimentare un recupero del suo impianto generale, pur nella consapevolezza che il legislatore dovrà, prima o poi, farsi carico di apportare tutte le modifiche necessarie nelle (numerose) parti in cui l’assetto normativo di riferimento risulti francamente carente.
Ad avviso di chi scrive, un ottimo viatico per una rivitalizzazione dell’istituto de quo potrebbe essere quello di coniugare il tema dei diritti dei migranti – assolutamente pacifico, essendo vieppiù coperto da garanzie costituzionali e da vincoli internazionali ed europei – con la logica del “dovere d’in­tegrazione”, che, pur ampiamente censurata dalla letteratura maggioritaria a commento della normativa de qua, sta pian piano emergendo in punte avanzate della nostra dottrina amministrativistica, e che meritano una più attenta considerazione[99].
Ed è quanto si tenterà di tratteggiare nel presente paragrafo, nella consapevolezza che l’argomento impone un maggior approfondimento (da rinviare ad altra sede) e con l’auspi­cio, in ogni caso, di ricondurre il dibattito sulla disciplina in commento alla sua dimensione più “naturale”, che sia avulsa da approcci ideologici o finanche legati a pure logiche di militanza politica, e, vieppiù, rigorosamente ancorata all’esa­me del dato normativo e alla sua funzionalità rispetto all’indiriz­zo politico-program­matico espresso dal legislatore. Questo, e non altro, è infatti il compito affidato allo studioso di diritto positivo, soprattutto qualora sia chiamato ad interpretare e a valutare testi normativi che nel­l’opi­nione pubblica suscitano le più animate e contrapposte reazioni. Di tal che egli, pur non dovendo mai abdicare (ovviamente!) al diritto di esprimere le proprie opinioni sulla “meritevolezza” del dettato normativo sottoposto alla sua attenzione, non può però indugiare su considerazioni squisitamente metagiuridiche: queste infatti, pur riuscendo (talvolta o spesso) accattivanti, vanno accantonate e lasciate al­l’ana­lisi dei cultori di altri saperi[100].
Ebbene, riprendendo talune conclusioni tratte dalla dottrina testé richiamata[101], è in effetti possibile rivitalizzare l’istituto del­l’Ac­­cor­do d’integrazione, orientando l’attenzio­ne – senza pregiudizi ideologici – dal (solo) piano dei diritti a (anche) quello dei doveri e delle responsabilità dei migranti.
Rinviando ad altra sede ogni necessario approfondimento, è possibile, in chiusura, formulare una serie di considerazioni di carattere generale. 
I. – La letteratura non giuridica definisce efficacemente la crisi esistenziale che si accompagna ai processi migratori come il “dramma della doppia assenza”[102], espressione efficacemente coniata per mettere in evidenza la complessa situazione in cui spesso si viene a trovare l’emi­grato-immigrato: da un lato, perché è considerato dalla comunità d’ori­gi­ne come una sorta di “traditore” per averla abbandonata; dal­l’altro, perché è ben difficile che riesca ad integrarsi completamente nel Paese di destinazione. La sua è dunque una posizione ambigua: non del tutto assente dov’è assente e non pienamente presente dov’è presente. E il suo essere “senza luogo” o “fuori luogo” lo priva, più di altri, del “diritto di avere diritti”, essendo “più esposto a ingiustizie, discriminazioni e, in ultima analisi, a lasciarsi attrarre da isolamento e illegalità”[103]. La posizione di “doppia assenza” può quindi ripercuotersi negativamente non solo sui migranti, ma anche sulla stessa comunità che li accoglie.
Nelle contemporanee società multietniche viene perciò sempre più avvertita la necessità di ricercare una soluzione all’annosa questione dell’integrazione degli stranieri, ossia alla ricerca di un modo che assicuri un’accoglienza dignitosa e, al contempo, un’efficace integrazione; e ciò non solo per indubbie ragioni di solidarietà (peraltro in Italia imposte dall’art. 2 Cost., interamente dedicato all’uomo in quanto tale e dunque anche allo straniero: v. infra), ma vieppiù in base a valutazioni squisitamente utilitaristiche giacché una piena integrazione delle comunità immigrate dovrebbe assicurare una significativa riduzione delle situazioni di marginalità sociale che sovente accompagnano l’esistenza dei “nuovi arrivati”[104].
Ebbene, l’Accordo d’integrazione, pur con tutti i suoi limiti, offre una definizione giuridica (peraltro la prima in tal senso) di “integrazione” e una “filosofia” di fondo che – a nostro avviso – contengono elementi di interesse perché contribuiscono in qualche misura ad arricchire il dibattito attorno al­l’in­di­vi­dua­zione dei presupposti necessari per includere e integrare un soggetto in una comunità a lui estranea.
Premesso che è compito di ogni ordinamento (di cui la comunità includente è espressione) individuare siffatti presupposti a livello generale, è in effetti possibile – e, in fondo, anche ragionevole – che il legislatore imponga al migrante, che intende integrarsi nella società di approdo, la sopportazione di taluni sacrifici di natura economica e la compressione di taluni valori in cui crede, qualora, come talvolta accade, accoglienti e accolti siano portatori di differenti orientamenti religiosi, morali e filosofici. Nelle complesse dinamiche sociali che vedono contrapposti i nuovi arrivati ai cittadini autoctoni è infatti difficile sottrarsi dall’ap­plicare una sorta di principio di “reciprocità” in virtù del quale chi è beneficiato (ossia chi entra) debba in qualche misura contraccambiare il beneficiante (ossia chi accoglie), riconoscendosi beneficiato[105]. Esigenza, peraltro, che emerge in tutto il suo vigore allorquando si sia chiamati ad affrontare il tema gravoso della ripartizione dei costi del processo di inclu­sione/inte­gra­zione, ad oggi in massima parte sbilanciato a sfavore di chi accolga e a vantaggio di chi sia accolto[106].
E allora, se, com’è vero, il complesso processo di integrazione impone di necessità sacrifici e costi (economici, sociali e valoriali), appare vieppiù ragionevole domandarsi se sia proprio ineludibile, dal punto di vista squisitamente giuridico, che gli stessi debbano essere sopportati (esclusivamente o in misura preponderante) da una sola delle parti coinvolte nel processo. O se, al contrario, non sussistano margini affinché entrambe le parti si accollino l’onere di un tale percorso, chiedendo così anche al­l’immigrato di concorrere – in una qualche misura e con le più svariate modalità – a sostenerne il carico economico e a rendersi disponibile a sacrificare parte della propria sfera valoriale, qualora entri in conflitto con quella propria della società accogliente.
Il tema (vastissimo) della compatibilità dei valori della società accogliente e di chi sia accolto è peraltro ricco di implicazioni. Come puntualmente precisato[107], è possibile che le persone integrate siano poi chiamate a svolgere attività di interesse generale – come nella scuola, nella sanità, ma anche nelle forze armate o di polizia – il cui esercizio potrebbe implicare l’assunzione di scelte valoriali. Deve pertanto costituire una costante preoccupazione dello Stato assicurare che in tali ambiti “critici” operino soggetti non ideologicamente orientati, portatori di offerte “di parte” incompatibili con l’assetto valoriale della nostra comunità e consacrato nei principi e nelle norme costituzionali, ma anche internazionali ed europee[108].
Le iniziative assunte a livello istituzionale e amministrativo per scongiurare tale eventualità sono molteplici. Emblematiche sono le proposte, più volte discusse a livello istituzionale, finalizzare alla formazione degli imam delle moschee e all’acquisizione da parte degli stessi dei principi e del sistema valoriale del nostro ordinamento costituzionale, ormai divenuta una posta strategica nel processo d’in­tegrazione delle comunità musulmane in Europa[109]. E analoghe considerazioni potrebbero estendersi all’esercizio della professione medica[110] oppure di insegnante negli istituti scolastici statali[111]. 
Sempre ragionando in termini strettamente giuridici, è perciò necessario rintracciare un ragionevole bilanciamento tra eventuali opposte posizioni “valoriali”, anche perché queste spesso tendono ad acuirsi non solo in presenza di contrapposti orientamenti religiosi, morali e filosofici tra chi accolga e chi sia accolto, ma soprattutto qualora, come nei tempi odierni, esistano ampie sacche di povertà nella società accogliente che non ricevono analoghe attenzioni da parte dello Stato.
L’idea di richiedere a chi desideri d’essere integrato l’impegno a rispettare taluni valori e, al contempo, di farsi carico – in varia misura e con le forme più disparate, lasciate al libero apprezzamento del legislatore – di parte dei costi legati al suo processo d’integrazione (idea che emerge in modo prorompente dalla disciplina dell’Accordo d’integra­zione) non è in effetti da censurare a priori: invero, appare ragionevole richiedere a chi aspiri ad essere integrato, non già di rinnegare in toto il proprio sistema valoriale, ma quantomeno di assumere formalmente l’impegno di rispettare i valori essenziali su cui si fonda la comunità che lo ospita e lo accoglie, atteso che siffatta richiesta è essenzialmente finalizzata alla ricerca di una comune e accettabile forma di convivenza[112].
D’altro canto, non di rado gli individui “preferiscono cedere spazi di libertà pur di ottenere garanzie di inclusione, di rispetto e di riconoscimento come membri di un gruppo”[113], sino a rendersi disponibili ad accettare e a condividere quantomeno “una sorta di base minima comune”[114] di valori della comunità di accoglienza, il che è la premessa necessaria per gettare le basi per una pacifica convivenza. Non di rado, infatti, i “nuovi arrivati” hanno deciso di lasciarsi alle spalle la terra d’ori­gi­ne e finanche la propria cultura nella convinzione che il proprio successo (e, di riflesso, quello dei propri figli) dipenderà soprattutto dalla capacità di raggiungere un buon livello d’integrazione nella società che li accoglie. Essi sono quindi propensi, o anche ben disponibili, a rinunciare a taluni diritti espressivi della propria identità culturale se ciò li agevola nell’inclusione nella società di accoglienza. D’altro canto, non può negarsi che le possibilità di successo nel percorso d’integrazione si accrescono nella misura in cui il Paese di accoglienza si dimostri favorevole a tutelare e a valorizzare le culture d’origine degli immigrati, sempre che queste non confliggano con i valori essenziali della cultura dominante.
Tale “base minima comune” di valori della comunità di accoglienza consiste – a nostro avviso – nell’accettazione dei diritti fondamentali dell’uomo e nei valori espressi nelle dichiarazioni e nei documenti formulati in sede internazionale, europea e nella nostra Carta costituzionale, i quali costituiscono nel loro complesso i capisaldi valoriali della nostra civiltà. La loro incondizionata accettazione deve poter costituire il minimum necessario richiesto dal nostro Stato (e dalla nostra comunità) ai migranti che intendano soggiornare nel nostro Paese, anche se ciò – lo si ripete – possa costare il sacrificio di parte del proprio sistema di valori, qualora questi non corrispondano (in tutto o in parte) ai valori della comunità accogliente.
Sotto questo profilo, appaiono condivisibili le ragioni sottintese al­l’approvazione della Carta dei valori della cittadinanza e del­l’inte­gra­zione – che, com’è noto, costituisce il fulcro del processo integrativo messo in moto dall’Ac­cordo d’integrazione –, nella quale Carta si chiarisce, sin dal suo esordio, che è essenziale obiettivo “enucleare i valori e i principi validi per tutti coloro che desiderano risiedere stabilmente in Italia, di qualsiasi gruppo o comunità facciano parte, di natura culturale, etnica o religiosa”.
Al riguardo, va rammentato che la Carta dei valori nasce da un acceso dibattito sviluppatosi nel­l’ambito della Consulta per l’islam italiano[115] e che l’idea di dar vita a tale documento è scaturita proprio in seguito ad una improvvida dichiarazione resa da un esponente dell’U­nione delle comunità ed organizzazioni islamiche in Italia (UCOOII), in cui si negava l’irripetibilità dell’Olocausto. L’allora Ministro dell’in­terno, Giuliano Amato, reagì a tale presa di posizione avanzando la proposta di formulare un testo in cui si enucleassero i principi irrinunciabili (dunque non negoziabili) del nostro sistema costituzionale, onde intraprendere un dialogo positivo con chi intenda stabilirsi in Italia[116]. Nonostante il monito fosse principalmente indirizzato alle comunità islamiche, la Carta fu sottoposta all’attenzio­ne di tutte le confessioni religiose per poi essere inviata alle ambasciate e ai consolati dei Paesi terzi; inoltre, come ricordato, su di essa si fonda il giuramento all’atto della concessione della cittadinanza italiana.
L’accentuazione “culturalista” della Carta dei valori – e del successivo Accordo d’integrazione – è stata (ed è tuttora) oggetto di critiche animate, soprattutto da chi muove da una prospettiva interculturalista: si ritiene infatti inaccettabile la logica, sottesa a tali documenti, secondo cui chi decida di andare incontro all’altro, anziché limitarsi a presentare se stesso, intenda chiarire da subito su quali basi sia disposto a praticare l’in­contro, ponendo così in primo piano i principi ritenuti irrinunciabili o, come suol dirsi, “non negoziabili”[117]. Significativa, al riguardo, è la risposta del Ministro in occasione di una interrogazione parlamentare nella quale si chiarisce che, attraverso la Carta, si intende proprio prendere posizione in merito alla pratica della infibulazione e, in generale, alla condizione della donna[118].
Seguendo questo ragionamento, si potrebbe allora a fortiori sostenere che, sempre sotto un profilo giuridico, appare inaccettabile (oltre che irragionevole) che lo Stato e la comunità accogliente si assumano l’one­re di accogliere e integrare gruppi d’individui che a priori rifiutino di accollarsi il dovere di rispettare i valori minimi del nostro ordinamento: in tale eventualità, lo stesso sistema dovrebbe reagire negando loro ogni possibilità d’integrazione e finanche applicando misure sanzionatorie gravi, come l’espulsione e l’accompa­gnamento alla frontiera.
II. – Come accennato all’inizio del paragrafo, in sede di disamina del processo d’integrazione è necessario porsi nell’ottica non solo dei diritti, ma anche dei doveri e delle responsabilità dell’im­migrato coinvolto in tale percorso.
La dottrina più volte richiamata precisa che il tema delicatissimo in esame non può essere affrontato nella sola prospettiva – essenziale ed insopprimibile – dei diritti fondamentali dei migranti (illuminati altresì dal principio di eguaglianza ex art. 3 Cost.), come tende a focalizzare la propria attenzione l’opinione dominante, seguendo non di rado solchi già arati da altri saperi, in primis in ambito sociologico. È invero necessario estendere l’orizzonte prospettico coinvolgendo, come detto, la sfera dei doveri e delle responsabilità di tutti i soggetti coinvolti nel processo d’integrazione, e dunque anche degli stessi migranti che aspirino ad essere accolti nella comunità.  
La progressiva estensione del novero dei diritti fondamentali e sociali anche agli stranieri, pur essenziale, non è infatti da sola sufficiente ad assicurare il felice esito del processo di integrazione[119]. Da un lato, è sempre possibile (come l’esperienza di svariati Paesi europei dimostra ampiamente) che, nonostante il riconoscimento formale dei diritti fondamentali, larghi strati di comunità immigrate fatichino ad integrarsi o addirittura si isolino e rifiutino recisamente di riconoscersi nella comunità integrante, finendo per travolgerla. Dall’al­tro, è altrettanto possibile (come dimostra, anche in questo caso, la realtà) che certe legittime pretese finiscano per scontrarsi con pretese, altrettanto legittime, dei cittadini autoctoni perché parimenti espressione di diritti fondamentali della persona ed in ordine alle quali lo strumento del bilanciamento può persino risultare oltremodo difficile da gestire.
Si tratta di una sfida che coinvolge direttamente i pubblici poteri (e, segnatamente, le amministrazioni interessate), allorquando siano chiamati a gestire e a rendere effettivi i processi d’integrazione, che pur sempre si muovono entro situazioni di riconoscimento formale di diritti, come quelli afferenti all’abitazione, all’assistenza e all’istruzione[120].
D’altro canto, come accennato, non può ritenersi esaustivo il ricorso al valore dell’egua­glianza, nonostante nel tempo esso abbia contribuito in misura essenziale alla costruzione dello status dell’im­mi­grato. Rimandando alla dottrina per ogni necessario approfondimento, è sufficiente osservare che, al pari di quanto sopra rilevato a proposito dei diritti fondamentali della persona, è sempre possibile che talune comunità, aspiranti ad essere incluse, in realtà non siano affatto interessate al mero riconoscimento formale di una propria posizione di eguaglianza rispetto agli altri componenti della collettività, ma piuttosto a partecipare proficuamente ai processi d’integrazione che assicurino parimenti una piena partecipazione alla vita della collettività, sebbene in posizione meno responsabilizzante rispetto al riconoscimento della cittadinanza[121].
 
III. – Constatata l’insufficienza del solo richiamo al tema dei diritti fondamentali e del principio di eguaglianza, s’è così rintracciato nel­l’art. 2 Cost. un forte ancoraggio costituzionale a sostegno del­l’idea di impostare il processo d’integrazione dello straniero anche nella prospettiva dei doveri e delle responsabilità, rendendo possibile configurare, persino a livello costituzionale, un espresso “obbligo di integrazione” a carico dei migranti.
La norma testé richiamata, infatti, laddove enuncia che “La Repubblica […] richiede l’adempi­men­to dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”, non solo riconosce, al più elevato livello ordinamentale, il valore della “solidarietà” con i relativi “doveri inderogabili”, ma è rivolta all’uomo in quanto tale, dunque anche allo straniero e non esclusivamente ai cittadini.
D’altro canto, la stessa struttura della norma (la prima parte è dedicata al riconoscimento dei diritti, mentre la seconda all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) lascia intendere che tra i diritti fondamentali e l’adempimento dei doveri di solidarietà sussiste quasi una sorta di rapporto di sinallagmaticità o, comunque, di diretta consequenzialità.
Il richiamo all’art. 2 Cost. consente poi di superare un limite insito nella formulazione del secondo comma dell’art. 3 Cost., laddove configura un impegno solo unilaterale a carico della Repubblica di rimuovere gli ostacoli che impediscono “il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”, mentre sembra trascurare in toto il ruolo e l’impegno da richiedersi alla persona in quanto tale e che risultano essenziali per assicurare una completa integrazione.
Secondo la prospettiva che qui si accoglie, i processi di inclusione/integrazione non costituiscono solo l’espressione di un diritto in favore di una sola delle parti (ossia di chi sia accolto) con la contestuale assunzione di impegni ad esclusivo carico della controparte (chi accoglie), ma debbono intendersi e configurarsi alla stregua di dinamiche più complesse e fluide, tali da postulare, in ogni caso, l’attivazione di impegni reciproci a carico di entrambi i soggetti coinvolti, pur nel rispetto delle specificità del caso.
In altri termini, il dovere di solidarietà, di cui all’art. 2 Cost., postula una “potenziale bilateralità degli impegni”, essendo imputabile tanto a carico della comunità accogliente (in misura senz’altro maggiore, ma appunto non esclusiva), quanto a carico di colui che aspiri all’integra­zione, al quale non può non richiedersi una partecipazione attiva e una responsabilizzazione in tal senso. S’è infatti osservato che numerose operazioni giuridicamente rilevanti messe in atto in costanza dei processi d’integra­zione sono in effetti meglio inquadrabili nella prospettiva della solidarietà biunivoca, piuttosto che nella logica del puro diritto[122].
Questa ricostruzione, incentrando l’attenzione sui doveri e le responsabilità, ha poi il pregio di non irrigidire il processo d’integrazione e di porre un freno a pericolose forme d’isolamento, sopra segnalate, giacché non è sempre vero che al dovere si contrapponga un diritto.
La logica (o l’etica) del dovere di solidarietà e della conseguente responsabilità sembra soddisfare meglio, rispetto alla prospettiva legata al solo riconoscimento dei diritti, le esigenze dell’inclusione e del­l’inte­grazione perché, ponendo al centro dell’attenzione la necessità di “preoccuparsi” del­l’altro, facilita la ricerca di punti di convergenza in caso di conflitti di valori e culture differenti e, al contempo, tende a ripartire su entrambe le parti i costi (sociali, economici ed etico-religiosi) connessi al processo d’integrazione, dando così valore alla ricerca del dialogo tra le parti. Non solo, ma il principio di solidarietà deve altresì illuminare lo stesso agire delle amministrazioni pubbliche e di ogni altro soggetto (anche legato al mondo del volontariato) chiamato a vario titolo a gestire i processi d’inte­gra­zio­ne.
Se dunque ci si pone nella prospettiva qui vaticinata, ben presto si dovrà prendere atto della limitatezza di un approccio al fenomeno migratorio rigidamente ancorato al (solo) rispetto dei diritti fondamentali e del principio di eguaglianza. La problematica non può infatti essere “appiattita” in modo uniforme per tutti i soggetti interessati, ma deve necessariamente ricercare soluzioni differenziate – anche in relazione ai singoli profili di responsabilità – giacché le situazioni di rischio non sono uniformi, né standardizzabili.
IV. – L’impostazione di fondo che traspare dalla disciplina dell’Ac­cordo d’integrazione e che si ritiene di accogliere – tesa ad evidenziare la funzione essenziale dei doveri e delle responsabilità nel­l’ambito del processo d’integrazione dello straniero accanto al profilo insopprimibile della tutela dei diritti – non sminuisce affatto (né giammai è questa l’in­tenzione di chi scrive) le conquiste raggiunte in tema di riconoscimento dei diritti fondamentali di chi non sia cittadino: è invero del tutto pacifico che i diritti umani e sociali costituiscano, come s’è affermato, una sorta di diritti morali universali, attribuiti e attribuibili a tutte le persone indipendentemente dalla nazionalità, dalla razza, dalla religione, dal sesso e dalla posizione sociale, e – soprattutto – a prescindere dalla circostanza che siano espressamente riconosciuti negli ordinamenti dei Paesi in cui risiedono[123].
È dunque fuori discussione che, di fronte ai profughi che fuggono dalle guerre e dalle persecuzioni politiche, il più elementare principio di solidarietà imponga ad ogni Paese (e alla relativa comunità) di assicurar loro il soccorso e la piena tutela dei diritti[124]; il momento di assunzione delle responsabilità emergerà solo successivamente, allorquando, una volta superata la situazione di pericolo o di stato di bisogno, si dovrà improntare la progressiva integrazione del profugo nel tessuto della comunità accogliente[125]. “Nessuna politica di controllo della immigrazione consente a una comunità internazionale di lasciare una barca carica di naufraghi al suo destino. Esiste una legge del mare, e ben più antica di quella pure codificata dai trattati. E questa legge ordina: in mare si soccorre. Poi, a terra, opereranno altre leggi: diritto d’asilo, accoglienza, respingimento”[126].
Ma in ben altra situazione versa colui che si trovi nel nostro Paese per ragioni puramente economiche o in situazioni d’irregolarità, più o meno grave: in tal caso non appare, a nostro avviso, irragionevole richiedere un più elevato grado di responsabilizzazione e l’as­sunzione di determinati obblighi nei confronti della comunità in cui vive e che lo accoglie. Come già anticipato nelle pagine precedenti[127], la condizione giuridica dello straniero non è univoca, ma caratterizzata da una pluralità di regimi a seconda delle specifiche situazioni, sicché, come esistono nel nostro ordinamento significative differenziazioni finanche in tema di esercizio dei diritti sociali, è a fortiori possibile prospettare una diversificazione del piano dei doveri e delle responsabilità: non sarebbe accettabile, prima ancora che dal punto di vista giuridico, sotto un profilo etico, “livellare” il piano delle responsabilità e dei doveri d’integra­zione, parificando chi fugge dalle guerre e dalle persecuzioni di governi dispotici a chi, più semplicemente, sia un migrante c.d. economico, che tenti la fortuna scegliendo di soggiornare, magari in condizioni di irregolarità, nel nostro Paese. 
Probabilmente è proprio vero che “forse perché figli dell’era dei diritti, ci siamo disabituati ai doveri e alle nostre responsabilità, sicché può essere salutare ricordare (anche sul piano giuridico) che le dinamiche sociali non sono dominate esclusivamente da pretese e da facoltà, ma si nutrono di solidarietà e responsabilità […]” e che “molto spesso l’altro va “aiutato ad aiutarsi” e, quindi, può a sua volta essere gravato di doveri”[128].

Note

L'articolo L’accordo di integrazione: ricostruzione dogmatica dell’istituto e profili di (dubbia) costituzionalità proviene da Giustamm.

Sommario*: 1. L’art. 4 della “legge Madia”, la delegificazione ed i dubbi di legittimità costituzionale. – 2. Il regolamento attuativo ed il suo ambito di applicazione. Interventi o opere di interesse generale? – 3. La velocizzazione delle procedure tra collaborazione multilivello ed accentramento al vertice. – 4. Il potere sostitutivo nel regolamento, tra principi di sussidiarietà, adeguatezza e leale collaborazione e derive centralistiche. – 5. Avvalimento del personale e principi costituzionali a tutela del lavoro.
 
 
1. L’art. 4 della “legge Madia”, la delegificazione ed i dubbi di legittimità costituzionale.
 L’art. 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. “Madia”) é l’unica norma che non reca una delega legislativa ma prevede l’adozione di un regolamento di delegificazione, adottato dal Consiglio dei Ministri oltre un anno dopo (il 12 settembre 2016), ben oltre il termine previsto in 180 giorni dalla entrata in vigore della legge[1].
La tardiva adozione del regolamento non costituisce un problema: secondo la giurisprudenza, a differenza di quanto prescritto dall’art. 76 Cost., per i regolamenti di esecuzione (ma il discorso è lo stesso per quelli di delegificazione) il termine fissato dalla legge non ha carattere perentorio né implica, nel caso in cui non venga rispettato, la consumazione del potere conferito all’amministrazione[2]. Questo curioso orientamento si fonda giustappunto sulla natura del regolamento di esecuzione che, per la sua funzione di normativa che pone in essere le condizioni e gli adempimenti necessari alla concreta attuazione del dettato normativo primario, assolve alla funzione di completamento ed interpretazione dei principi contenuti nella legge, ed il momento della sua emanazione deve intendersi rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione, salvo che la legge stessa disponga altrimenti.
L’esperienza pregressa, maturata (anche) nell’ambito dell’attuazione della l. n. 241 del 1990, mostra, si accennava, che questi argomenti si estendono anche ai regolamenti di delegificazione[3].

Non é inutile rammentare che i regolamenti di delegificazione soggiacciono a regole precise. Innanzitutto, il conferimento espresso di potestà regolamentare e la contestuale indicazione di criteri e principi per il suo esercizio devono essere ritenuti obbligatori e come tal fondanti un presupposto di legittimità della stessa adozione dell’atto.
Ciò si spiega perché, di regola, come afferma la Corte costituzionale[4], il regolamento del Governo attua “la sostituzione di una disciplina di livello regolamentare ad una preesistente di livello legislativo”: un effetto tipico del regolamento di delegificazione è quello abrogativo, che i costituzionalisti qualificano come proprio o improprio, e comunque differito, a seconda del contenuto della legge ordinaria delegante[5]; in ogni caso, si assiste alla sottrazione di una materia alla preesistente disciplina della fonte primaria, con contestuale abrogazione delle norme di legge previgenti, il che implica che la legge delegante non può essere priva di indicazioni (oggetto/materia, criteri e principi direttivi, limiti) volte a costituire un parametro, pur ampio e generico, anche in vista dell’eventuale e successivo sindacato giurisdizionale di legittimità dell’atto da parte del giudice amministrativo, pena la violazione degli artt. 24 e 113 Cost.

Note

L'articolo L’amministrazione pubblica e la crescita economica: insediamenti produttivi, opere pubbliche e avvio delle attività imprenditoriali proviene da Giustamm.

 
Sommario: 1. Premessa; 2. Il quadro normativo in tema di imposta di soggiorno;  3. La copiosa giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali ed  il recente arresto della Corte dei conti a Sezioni Riunite in sede giurisdizionale (sent. 22/2016);  4. Considerazioni conclusive.
 
 
1. Premessa
La tematica in esame trova attuale disciplina nell’articolo 4, titolato “Imposta di soggiorno”, del decreto legislativo 23/2011, recante “Disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale” ([1]).
L’introduzione di tale imposta ha suscitato un ampio dibattito da parte del mondo politico locale e delle categorie economiche interessate, ma non ha ricevuto particolare attenzione da parte della dottrina. Particolarmente copiosa risulta invece la produzione giurisprudenziale.
In particolare, come vedremo, la mancata emanazione di apposito regolamento governativo recante la disciplina generale di attuazione dell’imposta di soggiorno ed il contemporaneo esercizio da parte dei Comuni della facoltà di emanazione di appositi regolamenti comunali dedicati alla definizione delle ulteriori modalità applicative del tributo, nonché delle esenzioni e riduzioni per particolari fattispecie o per determinati periodi di tempo, ha generato il sorgere di molteplici contenziosi avanti il Giudice amministrativo, chiamato da parte di singoli operatori e/o di associazioni di categoria, a sindacare sotto plurimi profili, la legittimità dei regolamenti comunali applicativi dell’imposta. Inoltre per i profili di competenza si è altresì pronunciata la Magistratura contabile sia in sede consultiva sia in sede giurisdizionale.
In tale contesto pare opportuna una ricognizione ragionata della giurisprudenza, al fine di dare conto della elaborazione di una consolidata casistica giurisprudenziale, particolarmente utile ad orientare le amministrazioni comunali nella perdurante assenza di apposito regolamento governativo a riguardo.
 
2. Il quadro normativo in tema di imposta di soggiorno
Veniamo in primis a ricostruire il quadro normativo, anche al fine di riscontrare come la legislazione del secolo scorso offrisse una più esaustiva declinazione della fattispecie astratta.
Come già detto l’attuale disciplina dell’imposta di soggiorno è stata emanata nel 2011, va però anche detto che tale imposta vanta una lunga presenza nell’ordinamento italiano del secolo scorso, essendo stata istituita nel 1910 ad opera della legge 11 dicembre 1910 n. 863.
Nel 1910 venne, infatti, attribuita ai Comuni nel cui territorio vi fossero stabilimenti idroterapici ovvero di stazione climatica o balneare la facoltà di introdurre una tassa di soggiorno nei confronti dei soggetti che ivi soggiornassero per almeno cinque giorni a scopo di cura.
Tale normativa non mancava di disciplinare tutti i profili della fattispecie, conferendo così certezza alla fattispecie.
Non così come vedremo oggi, e ciò a causa della mancata emanazione del regolamento governativo di attuazione della norma primaria.
Il legislatore del 1910 aveva, in primo luogo, disciplinato il procedimento istitutivo dell’imposta. A riguardo la legge 863 dispone che i Comuni, a cui conferisce importanza essenziale nell’economia locale l’esistenza di stabilimenti idroterapici o il carattere di stazione climatica o balneare, hanno facoltà di promuovere con deliberazione dei propri Consigli domanda al Ministero degli Interni per essere autorizzati ad applicare una tassa di soggiorno a carico di coloro che si recano nel Comune per dimorarvi a scopo di cura. Uguale facoltà è accordata ad una frazione del Comune, in cui hanno sede i predetti stabilimenti o stazioni, quando non vi provveda il Consiglio comunale; la relativa domanda, peraltro, veniva presa in considerazione solo se presentata da due terzi degli elettori appartenenti alla frazione.
Ed ancora, in merito alla destinazione di quanto introitato, la normativa del 1910 stabiliva che il prodotto della tassa di soggiorno fosse devoluto esclusivamente, sia nel conto di competenza, sia in quelli dei residui, alle spese ritenute necessarie allo sviluppo delle stazioni climatiche o balneari, vuoi con opere di miglioramento o di ampliamento, vuoi anche di semplice “abbellimento”. A tal fine era necessario stabilire una contabilità speciale, separata dal bilancio comunale, registrandovi annualmente la previsione del prodotto della tassa e quella delle sue erogazioni, sancendo altresì che non era lecito alcuno storno o trasporto di fondi alle partite del bilancio generale.
Inoltre la legge 863/1910 stabiliva che l’importo della tassa non potesse essere superiore a lire dieci per ogni persona, importo ridotto almeno alla metà per i domestici e per i fanciulli al disotto dei dodici anni, stabilendo comunque che la tassa fosse a carico di coloro la cui dimora nel Comune non fosse inferiore a cinque giorni. Veniva, poi, specificato che la riscossione della tassa poteva essere assunta direttamente dal Comune o affidata ai proprietari degli stabilimenti, ai loro direttori ed agli albergatori.
Infine, quanto ad eventuali esenzioni, la normativa del secolo scorso stabiliva che fosse di competenza del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro delle finanze, autorizzare l’applicazione della tassa di soggiorno e introdurre ogni limitazione o condizione ritenesse necessaria nei regolamenti speciali approvati dal Consiglio comunale, sottoposti alla omologazione del Ministro medesimo, disponendo che in tali regolamenti speciali dovevano dichiararsi, oltre le esenzioni particolari inerenti all’indole della tassa, quelle necessarie per gli indigenti, per i sanitari e per le loro famiglie.
Dunque, con tale normativa istitutiva dell’imposta tutti i profili relativi alla fattispecie impositiva trovavano puntuale disciplina. E così il procedimento istitutivo, le riduzioni, il vincolo di destinazione e la disciplina contabile.
Seguirono negli anni venti e trenta del secolo scorso talune modifiche alla legge 863, fino a giungere nel 1938 alla ”Nuova legge sull’imposta di soggiorno”.
E’ interessante notare come con tale normativa la fattispecie impositiva venga ad interessare qualsiasi forma di alloggio temporaneo per fini turistici.
In particolare si stabilì che l’imposta di soggiorno fosse applicata, oltre che nelle stazioni di soggiorno e di cura, anche in quelle di turismo, nonchè nelle altre località climatiche, balneari o termali o comunque di interesse turistico.
L’elenco di dette località era stabilito con decreto del Ministro per l’interno, di concerto con quelli per le finanze e per la cultura popolare.
Inoltre l’imposta era dovuta da chiunque prendesse alloggio, in via temporanea, in alberghi, pensioni, locande, stabilimenti di cura e case di salute, nonchè da tutti coloro che alloggiassero temporaneamente, ma per un periodo superiore a cinque giorni, in ville, appartamenti, camere ammobiliate od altri alloggi.
Agli effetti dell’applicazione dell’imposta gli alberghi, le pensioni, le locande, gli stabilimenti di cura e le case di salute erano classificati in sei categorie, alle quali corrispondevano tariffe differenziate. Mentre le ville, gli appartamenti, le camere ammobiliate e gli altri alloggi in genere erano distinti in quattro categorie cui corrispondeva una modulazione tariffaria.
Venivano poi disciplinati in dettaglio sia il regime delle esenzioni sia il regime della riscossione.
Senonchè, con l’articolo 10 della legge 144 del 1989, di conversione del decreto legge 66/1989, nell’imminenza dei mondiali di calcio del 1990, l’imposta di soggiorno di cui alla normativa del 1938 venne soppressa a far data dal primo gennaio 1989.
Questo il passato normativo dell’imposta di soggiorno.
Veniamo ora al presente.
Si deve alla legge delega n. 42/2009 sul cosiddetto federalismo fiscale ed al successivo decreto legislativo la nuova vita dell’imposta di soggiorno ([2]).
In particolare l’imposta di soggiorno è stata reintrodotta nell’ordinamento italiano dapprima, per il solo Comune di Roma, ad opera del decreto legge 31 maggio 2010 n. 78, quindi, in termini generali, dal decreto legislativo 14 marzo 2011 n. 23, recante disposizioni in materia di federalismo fiscale municipale ([3]).
Veniamo, dunque, ad analizzare la fattispecie attuale, come delineata dall’articolo 4 del d. lgs. 23/2011, anticipando fin d’ora come l’ampia discrezionalità che la fonte primaria declina in favore dei Comuni giustapposta alla mancanza del regolamento governativo di attuazione della fonte primaria medesima vengano a produrre una, inevitabile, difformità di discipline regolamentari a livello comunale, in grado comunque di incidere su taluni profili di diritto, quali il regime delle esenzioni piuttosto che sul regime della concorrenza tra le strutture ricettive.
La norma attualmente vigente dispone che i comuni capoluogo di provincia, le unioni di comuni, nonché i comuni inclusi negli elenchi regionali delle località turistiche o città d’arte, possono istituire, con deliberazione del consiglio comunale, un’imposta di soggiorno a carico di coloro che alloggiano nelle strutture ricettive situate sul proprio territorio, da applicare, secondo criteri di gradualità in proporzione al prezzo, sino a cinque euro per notte di soggiorno. Il relativo gettito è destinato a finanziare interventi in materia di turismo, ivi compresi quelli a sostegno delle strutture ricettive, nonché interventi di manutenzione, fruizione e recupero dei beni culturali ed ambientali locali, nonché ancora dei relativi servizi pubblici locali. Inoltre l’imposta di soggiorno può sostituire, in tutto o in parte, gli eventuali oneri imposti agli autobus turistici per la circolazione e la sosta nell’ambito del territorio comunale.
Peraltro l’articolo 4 del d.lgs. 23/2011 rimette, poi, ad apposito regolamento governativo, da adottarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo medesimo, la disciplina generale di attuazione dell’imposta di soggiorno.
Senonchè tale regolamento non è stato ad oggi emanato. Ipotesi peraltro, questa, presa in considerazione dalla fonte primaria, che non ha mancato di disporre espressamente che i comuni, anche in caso di mancata emanazione del regolamento governativo previsto nel termine indicato, possano comunque adottare regolamenti che, sentite le associazioni maggiormente rappresentative dei titolari delle strutture ricettive, dispongano ulteriori modalità applicative del tributo, nonché esenzioni e riduzioni per particolari fattispecie o per determinati periodi di tempo.
Ne è derivata una inevitabile mancanza di conformità tra i vari regolamenti comunali emanati dai comuni interessati nell’assenza della disciplina governativa di attuazione della fonte primaria (([4]).
 
3. La copiosa giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali ed il recente arresto della Corte dei conti a Sezioni Riunite in sede giurisdizionale (sentenza 22/2016)
In tale contesto normativo, come delineato dalla fonte di rango primario, ma altresì declinato ed attuato da singoli regolamenti comunali, molteplici sono stati i ricorsi amministrativi che singoli albergatori piuttosto che associazioni di categoria hanno promosso, lamentando plurimi profili di illegittimità dei regolamenti comunali recanti la disciplina attuativa dell’imposta.
In primo luogo il Giudice amministrativo è stato chiamato a pronunciarsi in merito a talune eccezioni di illegittimità costituzionale per violazione della riserva di legge di cui all’articolo 23 della Costituzione, in relazione alla impugnativa di taluni regolamenti comunali che – a detta dei ricorrenti –attribuivano agli albergatori il ruolo di sostituto o responsabile d’imposta ex art. 64 D.P.R. n. 600/1973.
Su tale specifico profilo è stato chiamato più volte a pronunciarsi il TAR del Veneto.
In particolare, con le sentenze conformi 1165/2012, 1283/2012, 141/2013 e, da ultimo, 1141/2016, il Giudice Amministrativo per il Veneto ha rigettato l’eccezione di incostituzionalità, statuendo che ai gestori “sono affidati soltanto adempimenti strumentali all’esazione del tributo, distinti dall’obbligazione tributaria, adempimenti di carattere complementare, non eccessivamente onerosi o complessi, tali quindi da non essere ravvisabile la riserva di legge, considerato, fra l’altro, che l’art. 4 c. 3 D.lgs. n. 23/2011 demanda ai comuni la facoltà di disporre ulteriori modalità applicative del tributo”.
Di segno conforme le sentenze del TAR Calabria 1694/2011 e del TAR Toscana 200/2013, con le quali il Giudice Amministrativo ha statuito che il rapporto d’imposta riguarda solamente l’ospite e non grava dunque sul gestore, al quale i regolamenti comunali in esame attribuiscono oneri di  carattere strumentale alla riscossione dell’imposta, quali gli obblighi di riversare al comune le somme pagate dall’ospite a titolo d’imposta e gli obblighi dichiarativi, e ciò anche ove si consideri che in caso di omesso versamento dell’imposta gli importi possono essere accertati e riscossi dal comune solo nei confronti dell’ospite.
Alla giurisprudenza amministrativa veneta si deve una ulteriore pronuncia (sent. 653/2012) che statuisce in merito alla pretesa violazione del principio di capacità contributiva di cui all’articolo 53 della  Costituzione, violato in quanto – secondo parte ricorrente – il semplice fatto di alloggiare non può essere considerato un indice di capacità contributiva, né può costituire elemento idoneo a far presumere la produzione di una ricchezza in capo al soggetto passivo. La fattispecie contestata configurerebbe, dunque, una presunta capacità contributiva parametrata rispetto alla spesa che il cliente corrisponde per l’ospitalità alberghiera. Per contro il principio di capacità contributiva imporrebbe di considerare la produzione di una ricchezza, che nel caso di specie difetterebbe.
Ebbene il TAR Veneto, con la sentenza 653/2012, rigetta tale eccezione di incostituzionalità, ritenendo che la spesa sopportata dal cliente per l’ospitalità alberghiera sia un indice sintomatico di ricchezza, poiché un tanto si spende, in quanto si dispone delle somme necessarie per pagare. Né, secondo il Giudice Amministrativo, può parlarsi di duplicazione dell’imposizione, in quanto il soggetto interessato sarebbe tassato a monte, quando produce il reddito, e a valle, quando ne dispone. “Infatti la spesa di ospitalità alberghiera è considerata dal legislatore un indice di capacità contributiva distinta dal diverso indice di capacità contributiva dato dalla percezione del reddito. Tale fenomenologia è coerente col sistema tributario italiano che prevede una molteplicità di indici di capacità contributiva con l’obiettivo che sia in tal modo assicurato il prelievo di una capacità contributiva effettiva, che può manifestarsi non solamente nella percezione del reddito, ma anche in ulteriori forme di ricchezza”.
Conclude, dunque, il TAR Veneto con la sentenza richiamata, statuendo che ”In tale quadro l’imposta di soggiorno non contrasta con l’art. 53 della Costituzione. L”art. 4 del D.Lgs. n. 23 del 2011 è altresì coerente con i principi e criteri direttivi fissati nella L. delega n. 42 del 2009 , il cui art. 2, comma 2, lettere b) e c), prevede il principio della flessibilità fiscale articolata su più tributi”.
Sancita così la legittimità costituzionale della fattispecie impositiva, la giurisprudenza amministrativa è stata chiamata a sindacare ulteriori profili di pretesa illegittimità della disciplina attuativa della medesima.
In particolare copiosa giurisprudenza amministrativa è venuta a pronunciarsi in merito al rispetto o meno del principio di cui all’articolo 4 del d. lgs. 23/2011, a mente del quale l’imposta di soggiorno deve essere applicata “con criteri di gradualità in proporzione al prezzo”, in relazione al fatto che taluni regolamenti comunali hanno invece adottato un sistema di contribuzione progressiva in parallelo alle stelle, piuttosto che altri simboli quali chiavi o spighe, di classificazione delle strutture alberghiere.
A riguardo si segnalano numerose sentenze del TAR Toscana, Calabria, Veneto, Puglia, Lombardia.
In dettaglio, il Tar Toscana, con la sentenza 1808/2011, prima, e con la successiva 200/2013, poi, ha rilevato che “il sistema di commisurazione dell’imposta adottato dal regolamento comunale impugnato, non risulta  illegittimo, in quanto la classificazione delle strutture ricettive in stelle, chiavi e spighe, alla quale l’imposta si correla, certamente evidenzia, anche per comune esperienza, caratteristiche qualitative via via crescenti delle strutture medesime cui è collegato un aumento del prezzo richiesto ai clienti, così che indirettamente l’imposta viene a porsi in rapporto di proporzionalità con il prezzo. D’altra parte il sistema prescelto risulta di particolare semplicità applicativa, in ciò favorendo anche gli operatori economici del settore”.
La prima sentenza del TAR Toscana è stata altresì richiamata dal TAR Calabria che, con pronuncia 1694/2011, ha ribadito che “la classificazione delle strutture in stelle, alla quale l’imposta si correla, certamente evidenzia, anche per comune esperienza, caratteristiche qualitative via via crescenti delle strutture medesime, cui è collegato un aumento del prezzo richiesto ai clienti, così che indirettamente l’imposta viene a porsi in rapporto di proporzionalità con il prezzo”.
Anche il Tar Veneto si è pronunciato a riguardo con tre sentenze conformi – la sentenza 653/2012, la sentenza 1283/2012 e la sentenza 141/2013 – statuendo che “l’articolazione delle aliquote adottata dal comune in base alla tipologia della struttura e alla classificazione è comunque, sulla base della normalità dei casi, proporzionale al prezzo. Pertanto non viola il principio di gradualità in proporzione del prezzo, che nella previsione dell’art. 4 del d. lgs. 14 febbraio 2011, n. 23, ha carattere tendenziale, e pertanto può basarsi anche sul dato di comune esperienza secondo il quale, a seconda delle diverse tipologie di strutture, ad una classificazione più alta corrisponde un prezzo più alto”.
Di segno conforme anche Tar Puglia, Lecce, sentenza 748/2012, nella quale si afferma che non è manifestamente illogico o irrazionale rapportare l’entità del tributo alla tipologia classificatoria delle strutture ricettive, in quanto, “ordinariamente, alla categoria alberghiera superiore corrisponde il pagamento di un prezzo più elevato”. Risulta, quindi, “rispettata la finalità perseguita dal legislatore che è quella di graduare l’entità del tributo in relazione alla capacità contributiva del soggetto passivo, desumibile indirettamente dalla categoria della struttura ricettiva”.
Ed ancora il T.A.R. Lombardia, con le sentenze  93/2013 e 1824/2013, ha statuito che il criterio delle stelle adottato dal regolamento comunale impugnato “è rispettoso del parametro normativo, che instaura una relazione di proporzionalità tra l’imposta introdotta ed il prezzo praticato dalla struttura ricettiva… Il legislatore non prevede, a questo proposito, né un rigido collegamento percentuale tributo-costo del pernottamento, né soprattutto (come pretenderebbe parte ricorrente) l’andamento costante dell’incidenza dell’imposta al variare del prezzo… Può essere sottolineato che il principio delineato dal legislatore ha carattere tendenziale, e pertanto può anche fondarsi sul dato di comune esperienza secondo il quale, a seconda delle diverse tipologie di strutture, ad una classificazione più alta corrisponde un prezzo più alto.. il legislatore impone una gradualità proporzionale al prezzo e fissa l’importo massimo dell’imposta, ma non articola l’ammontare dell’imposta rigidamente in relazione a fasce di prezzo“.
Altro profilo di pretesa illegittimità che ha particolarmente impegnato la giurisprudenza amministrativa è quello relativo alla verifica del rispetto da parte dei regolamenti comunali del disposto di cui al comma 1 dell’articolo 4 del Decreto Legislativo n. 23 del 14 marzo 2011, a mente del quale il gettito dell’imposta “è destinato a finanziare interventi in materia di turismo, ivi compresi quelli a sostegno delle strutture ricettive, nonché interventi di manutenzione, fruizione e recupero dei beni culturali ed ambientali locali, nonché dei relativi servizi pubblici locali”.
A riguardo si rileva come l’imposta di soggiorno costituisca una imposta il cui gettito è soggetto ad un vincolo di “destinazione”, con ciò venendo a differenziarsi dalla imposta di “scopo”.
Giova rammentare che l’imposta di scopo è stata istituita dall’articolo 1, commi 145-151, della legge n. 296 del 2006 (finanziaria 2007), che prevedono la possibilità per i comuni di istituire, con regolamento, un’imposta – appunto – di scopo per finanziare la realizzazione di opere pubbliche.
In particolare, la norma rimette ad un regolamento comunale, emanato ai sensi dell’articolo 52 del d. lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, l’istituzione dell’imposta, che deve essere destinata esclusivamente alla parziale copertura delle spese per la realizzazione di specifiche opere pubbliche, secondo le seguenti tipologie: a) opere per il trasporto pubblico urbano; b) opere viarie, con esclusione della manutenzione straordinaria ed ordinaria delle opere esistenti; c) opere particolarmente significative di arredo urbano e di maggior decoro dei luoghi; d) opere di risistemazione di parchi e giardini; e) opere di realizzazione di parcheggi pubblici; f) opere di restauro; g) opere relative a nuovi spazi per eventi e attività culturali, allestimenti museali e biblioteche; h) opere di realizzazione e manutenzione straordinaria dell’edilizia scolastica; i) opere di conservazione dei beni artistici e architettonici.
A riguardo il regolamento comunale istitutivo dell’imposta deve indicare: l’opera pubblica da realizzare; l’ammontare della spesa da finanziare; l’aliquota di imposta; l’applicazione di esenzioni, riduzioni o detrazioni in favore di determinate categorie di soggetti; le modalità di versamento degli importi dovuti.
In ogni caso il gettito complessivo dell’imposta di scopo non può essere superiore al 30 per cento dell’ammontare della spesa dell’opera pubblica da realizzare. Infine, in caso di mancato inizio dell’opera pubblica entro due anni dalla data prevista dal progetto esecutivo, i comuni sono tenuti, entro i due anni successivi, a rimborsare i versamenti effettuati dai contribuenti.
Il d. lgs. 23/2011 interviene altresì su tale disciplina dell’imposta di scopo, come istituita dalla legge finanziaria 2007, prevedendo all’articolo 6  l’individuazione di ulteriori opere pubbliche rispetto alle tipologie definite dalla normativa del 2006, nonché l’aumento sino a dieci anni della durata massima di applicazione dell’imposta e la possibilità che il gettito dell’imposta finanzi l’intero ammontare della spesa dell’opera pubblica da realizzare. 
Diversamente l’articolo 4 del medesimo d. lgs. 23/2011 dispone per l’imposta di soggiorno, che definiamo appunto quale imposta di “destinazione”, proprio in quanto la norma impone all’ente comunale una destinazione a “maglie larghe”, possiamo dire per “materia” senza vincoli di programmazione temporale e senza contestuale individuazione di specifiche opere ed interventi da finanziare con gli introiti che ne derivano.
In particolare il vincolo di destinazione è soddisfatto laddove i Comuni destinino le risorse introitate con l’imposta di soggiorno in favore di generici “interventi in materia di turismo, ivi compresi quelli a sostegno delle strutture ricettive, nonché interventi di manutenzione, fruizione e recupero dei beni culturali ed ambientali locali, nonché dei relativi servizi pubblici locali”.
Ebbene tale tematica è stato oggetto di molteplici contenziosi, che non hanno mancato di rimarcare la linea di confine tra le due tipologie di imposte – di scopo e di destinazione – e, di conseguenza, la legittimità dei regolamenti comunali in punto di destinazione dell’imposta di soggiorno.
Così, con sentenze 736/2012 e 748/2012, il TAR Puglia è venuto a precisare che il legislatore non impone che quanto introitato dai comuni a mezzo della imposta di soggiorno sia destinato a nuove spese, ma che esso venga utilizzato per finanziare interventi in materia di turismo. Ne deriva che “all’istituzione della nuova imposta di soggiorno non corrisponde necessariamente un incremento delle previsioni di spesa, in quanto, fermo restando il rispetto del vincolo di destinazione imposto dal legislatore, ben può il gettito del nuovo tributo essere utilizzato per garantire la continuità, rispetto ai precedenti esercizi, dei servizi assicurati dal Comune nel settore del turismo e della manutenzione del territorio”.
Anche il TAR Veneto, con sentenza 653/2012, ha statuito la legittimità dell’imposta di soggiorno come declinata con regolamento comunale ossia di durata non limitata nel tempo, e ciò in quanto per voler del legislatore gli interventi in materia di turismo per i quali è destinato il gettito non hanno necessariamente una durata limitata nel tempo. Il TAR adito ha sancito, dunque, la legittimità della tassa di soggiorno, introdotta da un comune per finanziare la manutenzione dei beni comunali, non essendo “necessario che al momento dell’istituzione dell’imposta sia precisata una specificità ulteriore. Quello che è invece necessario è che dal bilancio si possano desumere i dati per dimostrare che il gettito dell’imposta di soggiorno viene devoluto a finanziare interventi in materia di turismo”.
Del tutto conformi le sentenze del TAR Toscana 200/2013 e del T.A.R. Lombardia, Brescia, 93/2013 e 1824/2013, a mezzo delle quali il Giudice Amministrativo riconosce la piena legittimità delle imposte di soggiorno istituite dai comuni pur se non espressamente finalizzate alla realizzazione di opere ed interventi specificatamente individuati.
Dall’esame della giurisprudenza amministrativa qui richiamata emerge, dunque, una casistica conforme in merito ai profili di legittimità dei regolamenti comunali in punto di: ruolo ed obblighi dei gestori delle strutture recettizie; criteri di determinazione delle tariffe; nonchè di rispetto dei vincoli di destinazione come declinati dal legislatore.
Tuttavia una recente pronuncia del Giudice contabile a Sezioni riunite rimette in discussione il ruolo del gestore delle strutture turistiche, statuendo che i soggetti operanti presso le strutture ricettive incaricati della riscossione e del riversamento nelle casse comunali dell’imposta di soggiorno assumono la funzione di agenti contabili e sono tenuti conseguentemente alla resa del conto giudiziale della gestione svolta.
Il Giudice contabile è stato, in particolare, recentemente chiamato a pronunciarsi nell’ambito della propria funzione nomofilattica dalla Sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo su una questione di massima, connessa con la gestione degli incassi e dei riversamenti dell’imposta di soggiorno da parte delle strutture ricettive presenti nel territorio di un Comune di quella Regione.
Va sottolineato che, in primo luogo, le Sezioni riunite hanno riscontrato l’ammissibilità del deferimento di “questioni di massima” anche in mancanza di conclamato contrasto, ove per questioni di massima si devono intendere quelle che investono “problematiche giuridiche di particolare importanza ed obiettiva complessità ed aventi rilevanza generale in quanto suscettibili di diffusa applicazione” (cfr. di segno conforme Sezioni riunite n. 5/2004/QM).
La pronuncia in esame offre, innanzitutto, un interessante quadro delle pronunce della Corte dei conti sul tema in trattazione, al fine di dare evidenze delle difficoltà interpretative che l’argomento presenta.
Viene, così, richiamata una pronuncia della Sezione giurisdizionale per la Regione Toscana che ha svolto un giudizio per resa di conto (decreto n. 22/2013, seguito dal decreto n. 36/2014), fissando un termine per il deposito del conto, concernente le riscossioni e riversamento dell’imposta di soggiorno, da parte di un soggetto che si riteneva aver svolto la funzione di gestore di una struttura ricettiva. In particolare da tale vicenda processuale emerge la sussistenza dell’obbligo di rendere il conto da parte del soggetto investito, presso la struttura ricettiva, del maneggio del denaro rinveniente dalla riscossione dell’imposta.
Inoltre le Sezioni riunite richiamano la dozzina di sentenze emesse dalla Sezione giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, nell’ambito di una serie di giudizi di conto, in merito alla necessità della nomina da parte del Comune destinatario dell’imposta di un contabile principale, tra il proprio personale, per la resa di un unico conto giudiziale nel quale si concentrano i conti resi dalle singole strutture ricettive quali contabili secondari, ai sensi dell’ art. 192 del R.D. n. 827 del 1924. In particolare viene richiamata la sentenza n. 98/2015, con la quale: “Nel merito la Sezione osserva che il gestore di una struttura alberghiera o ricettizia di flusso turistico può essere inquadrato nella figura del contabile secondario, come previsto dall’art. 192, primo comma, R.D. n. 827 del 1924, cui spetta l’obbligo di rendere conto del proprio maneggio di denaro pubblico, che nel caso di specie è costituito dall’imposta di soggiorno direttamente riscossa alla clientela, ad un contabile principale che, per razionalità gestionale, può e deve essere individuato nella struttura amministrativa dell’ente che beneficia dell’imposizione fiscale“.
Inoltre viene richiamato il parere espresso in materia dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto della Corte dei conti, deliberazione n. 19/2012/PAR, laddove la Sezione rileva che: “i gestori delle strutture ricettive, relativamente alla riscossione dell’imposta di soggiorno, possono essere considerati agenti contabili di fatto, stante che il maneggio e la custodia di denaro o di valori di pertinenza dell’erario pubblico, anche al di fuori di una legittima investitura, implica comunque l’assunzione della qualifica di agente contabile e l’assoggettamento alla relativa disciplina da parte di chi li svolge“.
Le Sezioni riunite, in merito al quadro normativo di cui all’articolo 4 del d. lgs. 23/2011, rilevano quindi che, “la norma primaria, in stretta osservanza della riserva di legge posta dall’art. 23 della Costituzione in materia di prestazioni patrimoniali imposte ai cittadini, si limita a prevedere la possibilità di istituire l’imposta di scopo, ad individuare il soggetto attivo del rapporto tributario, il presupposto impositivo, ed infine la misura massima del prelievo”. Sottolineano poi che il regolamento statale recante la disciplina generale di attuazione dell’imposta di soggiorno, previsto dal comma 3 dell’art. 4, non è stato ancora emanato, legittimando così la disciplina della imposta da parte dei regolamenti comunali.
Quanto al quesito rimesso, che sostanzialmente chiede “se siano qualificabili come agenti contabili sottoposti al giudizio di conto, i soggetti operanti presso le strutture ricettive, che i singoli regolamenti comunali abbiano incaricato degli adempimenti tributari necessari alla gestione dell’imposta di soggiorno”, le Sezioni riunite rilevano che tale quesito riguarda aspetti generali e comuni a tutti i regolamenti comunali, che hanno individuato in un soggetto operante presso le strutture ricettive, quello incaricato (rectius: obbligato) di riscuotere l’imposta dal soggetto passivo, per poi riversarla nelle casse comunali.
Ebbene, a riguardo, statuiscono le Sezioni riunite che il quadro normativo di riferimento va, essenzialmente, individuato oltre che nella normativa innanzi richiamata in materia di imposta di soggiorno, nella norma generale recata dall’ art. 178 del R.D. n. 827 del 1924, i cui principi sono ribaditi nel T.U.E.L. n. 267 del 2000, che, in particolare, all’art. 93, comma 2, recita: “il tesoriere ed ogni altro agente contabile che abbia maneggio di pubblico denaro o sia incaricato della gestione dei beni degli enti locali, nonché coloro che si ingeriscano negli incarichi attribuiti a detti agenti devono rendere il conto della loro gestione e sono soggetti alla giurisdizione della Corte dei conti secondo le norme e le procedure previste dalle leggi vigenti“.
Ebbene, la riserva di legge posta dall’art. 23 della Costituzione in materia di imposizione tributaria, comporta che sia la norma primaria a disciplinare gli aspetti essenziali del tributo, stabilendo non solo il presupposto e la misura del tributo, ma anche il soggetto attivo e quello passivo dell’imposizione tributaria, aspetti quindi sui quali non può incidere la normativa regolamentare di attuazione. La normativa primaria intervenuta in materia è l’art.4, comma 1 del D.Lgs. n. 23 del 2011, che ha individuato i soggetti passivi del rapporto tributario esclusivamente in “coloro che alloggiano nelle strutture ricettive“. Ne consegue che il “gestore” della struttura ricettiva è del tutto estraneo al rapporto tributario, non potendo assumere, nel silenzio della norma primaria, la funzione di “sostituto” o “responsabile d’imposta”, né tale ruolo potrebbe essergli attribuita dai regolamenti comunali. Pertanto, appare indubbiamente acclarato che il rapporto tributario intercorre esclusivamente tra il Comune (come soggetto attivo) e colui che alloggia nella struttura ricettiva (soggetto passivo), mentre il Comune si rapporta con il gestore non come soggetto attivo del rapporto tributario, bensì quale destinatario giuridico delle somme incassate dal gestore a titolo di imposta di soggiorno; emerge quindi un rapporto completamente avulso dal rapporto tributario, sebbene ad esso funzionale e necessitato.
Ebbene, secondo le Sezioni riunite, “va indubbiamente riconosciuta la qualifica di agente contabile al soggetto operante presso la struttura ricettiva che, per conto del Comune, incassa da coloro che vi alloggiano l’imposta di soggiorno, con obbligo di riversarla poi all’Ente locale. Infatti è palese il carattere pubblico dell’ente per il quale il riscuotitore agisce, trattandosi di un Comune; altrettanto indubbio è il carattere pubblico del denaro oggetto della gestione, trattandosi di un’imposta di scopo (vedasi ultimo periodo del comma 1 dell’ art. 4 del d. lgs. n. 23 del 2011, che individua gli interventi da finanziare con il gettito tributario). Pertanto, va ribadito, anche in questa occasione, il consolidato principio che il “maneggio di denaro pubblico” genera ex se l’obbligo della resa del conto, come evidenziato anche dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 114/1975 e n. 291/2001), che hanno qualificato il giudizio di conto come una procedura giudiziale a carattere necessario, volta a verificare se chi ha avuto maneggio di denaro pubblico sia in grado di rendere conto del modo legale in cui lo ha gestito, e dunque non risulti gravato da obbligazioni di restituzione”.
In conclusione, sul quesito all’esame, le Sezioni riunite ritengono di enunciare il seguente principio di diritto: “I soggetti operanti presso le strutture ricettive, ove incaricati – sulla base dei regolamenti comunali previsti dall’art. 4, comma 3, del D. lgs n. 23/2011 – della riscossione e poi del riversamento nelle casse comunali dell’imposta di soggiorno corrisposta da coloro che alloggiano in dette strutture, assumono la funzione di agenti contabili, tenuti conseguentemente alla resa del conto giudiziale della gestione svolta“.
 
4. Considerazioni conclusive
La mancanza del regolamento attuativo della disciplina di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 23/2011 e l’esercizio da parte dei comuni interessati della facoltà, comunque concessa loro dalla norma primaria, di emanazione di appositi regolamenti attuativi della fattispecie impositiva, come abbiamo visto, ha generato una copiosa giurisprudenza amministrativa e contabile, che non ha mancato di fornire linee di lettura uniformi alla casistica analizzata.
Tuttavia pare necessaria la produzione di regole generali ed astratte che a livello di ordinamento generale possano produrre un quadro certo.
In particolare taluni profili della fattispecie paiono meritare un intervento di riforma ad opera della fonte primaria, e così specificatamente per quanto riguarda la puntuale definizione del ruolo dei gestori delle strutture ricettive, i profili dell’accertamento e della riscossione, così come la declinazione delle esenzioni e delle riduzioni.
Peraltro, a monte, si riscontra come delle due l’una. Ossia o l’imposta di soggiorno finanzia interventi in materia di turismo, ma allora, se così è, è da applicarsi non a tutti coloro che alloggiano nelle strutture ricettive, bensì  solo ai turisti o l’imposta finanzia interventi a favore del territorio comunale, come in effetti è, essendo il gettito dell’imposta – per volontà della fonte primaria – destinato a finanziare oltre che interventi a sostegno delle strutture ricettive, interventi di manutenzione, fruizione e recupero dei beni culturali ed ambientali locali, nonché dei relativi servizi pubblici locali. Ma allora, da un lato, sussiste duplicazione con altre fattispecie impositive, mentre, dall’altro, pare indubbio che venga ad usufruire dei vantaggi connessi agli interventi finanziati con l’imposta di soggiorno anche chi turista non è, avendo tali interventi ad oggetto non tanto il turismo in senso stretto, quanto più in generale la fruizione del territorio comunale.
Infine non pare confutabile che l’imposta sia in grado di generare distorsioni di mercato, laddove viene ad avere una dimensione comunale, mentre la tutela della concorrenza impone una dimensione nazionale, se non anche europea ([5]).
Profili, tutti, per i quali necessita, dunque, una regolamentazione di matrice unitaria.
 
 
 

Note

L'articolo Excursus della giurisprudenza amministrativa e contabile in tema di imposta di soggiorno, nella perdurante assenza del regolamento governativo di cui all’articolo 4 del d. lgs. 23/2011 proviene da Giustamm.

UNIVERSITA’  DEGLI  STUDI  “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studi del 17 ottobre 2016
Cons. Maurizio Santise
Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

L’incontro di studi tenutosi il 17 ottobre nella sede dell’Università “Sapienza” di Roma (Dipartimento di Scienze Politiche) ha ospitato la relazione del CONS. MAURIZIO SANTISE sul tema “Tutela multilivello dell’ambiente, risarcimento del danno e legittimazione ad agire”.
La tutela multilivello dell’ambiente importa per definizione la concorrenza di tutti i settori dell’ordinamento verso la protezione del bene ambientale. Il diritto amministrativo giunge solo negli anni Settanta[1] a mostrare un chiaro e concreto interesse della materia, fino ad arrivare, dopo una serie di interventi legislativi sporadici, alla legge 8 luglio 1986, n. 349 istitutiva del Ministero dell’ambiente.
Tale intervento legislativo già rifletteva un profilo di tutela multilivello, in quanto prevedeva la risarcibilità del danno ambientale non solo da parte dello Stato, ma da parte di tutti gli enti territoriali che avessero subito un pregiudizio a carattere ambientale.
A livello di giurisprudenza costituzionale, la sentenza n. 247 del 1974 cala la questione della protezione dell’ambiente all’interno del tema della tutela dei valori costituzionali primari, mentre nel 1987 la Corte costituzionale (sent. n. 210/1987) definisce l’ambiente come un bene immateriale di carattere unitario ed evidenzia come questo carattere di unitarietà non rappresenti un elemento ostativo alla tutela di tutti i valori fondamentali ad esso collegati, come ad esempio il diritto alla salute.
Nell’ordinamento dell’Unione europea la prima presa di posizione netta sul bene ambiente, nonostante ci sia un dibattito sul punto, sembra individuarsi nella direttiva 35/2004/UE (“Sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale”), mentre a livello costituzionale fino alla riforma del Titolo V Parte II della Costituzione non si parla espressamente di ambiente.
Prima del diritto amministrativo, l’ambiente è stato tutelato dal diritto civile e dal diritto penale.
Il diritto civile si concentra naturalmente nella tutela privata del singolo soggetto, in una dimensione, dunque, non tendenzialmente assoluta come quella odierna. Il diritto civile, in disparte la tutela risarcitoria, offre all’art. 844 cod. civ., limite privatistico al diritto di proprietà, uno strumento di tutela dell’ambiente, lasciando al giudice il giudizio di bilanciamento tra le ragioni della produzione ed il diritto dominicale del singolo.
L’art. 844 cod. civ. offre una tutela inibitoria di carattere oggettivo, a differenza dello strumento risarcitorio di cui all’art. 2043 cod. civ. in cui l’aspetto problematico è propriamente quello della prova dell’elemento soggettivo. Ulteriore aspetto differenziale tra le due norme è rappresentato dalle c.d. immissioni indirette, cioè le immissioni che sono riflesso dell’esercizio di un diritto e non di un’attività diretta a nuocere la controparte, in quanto in quest’ultima ipotesi soccorrerebbe la tutela extra-contrattuale di cui all’ art. 2043 cod. civ.
Nel sistema civilistico si è posto un problema di interferenza tra diritto privato e diritto pubblico  relativamente alle normative poste a tutela dell’ambiente che dettano dei limiti di emissione. Nello specifico, gli interpreti hanno posto il problema del tipo di rapporto esistente tra art. 844 cod. civ. e queste prescrizioni di settore. L’atteggiarsi della disposizione civilistica ha portato la dottrina a formulare tre distinte tipologie di interrelazioni: autonomia, interferenza assoluta ed interferenza relativa.
Secondo la tesi dell’autonomia, privato e pubblico rappresenterebbero ambiti separati ed il giudice, dunque, potrebbe valutare le emissioni tollerabili anche se sono superati i limiti di emissione; per lo schema dell’interferenza assoluta il superamento delle soglie di legge importerebbe intollerabilità ed il mancato superamento la tollerabilità; infine, per l’opzione dell’interferenza relativa (tesi accolta dalla Cassazione)  non sarebbe possibile predicare mondi autonomi, in quanto si sarebbe in presenza di settori che si intersecano, ma al contempo non si tratterebbe di una interferenza netta in ragione del rilievo per cui al superamento delle soglie di legge consegue l’intollerabilità, ma nel caso di mancato superamento sarà rimessa al giudice la valutazione circa la tollerabilità o meno in base al caso concreto.
Nel diritto civile, dunque, la tutela dell’ambiente sembra rimessa alle misure di precauzione e di riparazione che richiamano l’inibizione ex art. 844 cod. civ. ed il risarcimento ex art. 2043 cod. civ. Si tratta, però, di misure assai limitative soprattutto per il carattere di regole parziali.
Inoltre, l’art. 844 cod. civ. nasce in una logica di tipo proprietario, l’attivazione della tutela ricollegandosi alla lesione del diritto di proprietà del soggetto che agisce in via inibitoria. Nel 2013, però, la Cassazione ha esteso l’ambito applicativo dell’art. 844 cod. civ., inserendo in esso anche la tutela della salute.
Il diritto penale per lungo tempo ha offerto una tutela per gradi: rispetto al fenomeno delle immissioni penalmente rilevanti veniva di regola richiamata la fattispecie sul “getto pericoloso di cose” ex art. 674 cod. pen. Oggi è significativo che il legislatore sia intervenuto con l’inserimento di un apposito capo del codice penale dedicato ai reati in materia ambientale (Titolo VI-bis cod. pen.).
In questo contesto si colloca la Corte Edu che il 2 novembre 2006 (Giacomelli c. Italia) afferma l’identificazione della tutela dell’ambiente salubre con la tutela del diritto della persona al rispetto della propria vita privata e familiare, ricollegando così l’ambiente all’interno della vita privata del soggetto.
Passando al sistema pubblicistico di protezione dell’ambiente, lo schema delineato dal d.lgs. 152/2006 (codice dell’ambiente) si muove su di una logica binaria, in cui viene data grande referenza alle misure di riparazione in forma specifica rispetto alle misure di compensazione (risarcimento per equivalente). Tale meccanismo sembra evocare la logica del diritto amministrativo, in cui il risarcimento del danno appare una forma di tutela residuale rispetto alla tutela caducatoria.
In questo meccanismo si innesta il problema degli artt. 310 e 311 del d.lgs. 152/2006. Le prescrizioni prevedono una legittimazione ad agire esclusiva dello Stato, mentre gli enti territoriali sono relegati a soggetti che possono denunciare fatti illeciti, ma non attivare lo strumento risarcitorio; questi ultimi, infatti, possono richiedere, o forse pretendere, da parte dello Stato l’attivazione delle misure di riparazione e, secondo alcuni, anche del risarcimento del danno. E’ consentito inoltre agli enti territoriali richiedere il risarcimento del danno collegato però al ritardo dell’attivazione del Ministero dell’ambiente (c.d. danno da ritardo).
La questione della compatibilità dell’art. 311 d.lgs. 152/2006 con il sistema è stata oggetto di una ordinanza del tribunale di Lanusei di rimessione alla Corte costituzionale (ordinanza n. 107 del 13 febbraio 2015).
Il giudice rimettente sospetta la norma di incostituzionalità sotto vari profili: si sarebbe al cospetto di un sistema che da un lato viola l’art. 3 cost. in quanto discrimina soggetti pubblici e soggetti privati, che possono invece chiedere il risarcimento del danno quando dalla lesione dell’ambiente sia derivato un danno alla salute; in base agli artt. 2, 9 e 32 cost. il sistema così delineato non garantirebbe la tutela dell’ambiente in quanto creerebbe un meccanismo che devolve tutto all’ente statale, che non è detto sia in grado, in quanto lontano dal territorio, di tutelare l’ambiente e la salute. Ulteriore aspetto di criticità sembrerebbe individuarsi nella lesione dell’autonomia delle Regioni in rapporto alla sussidiarietà. Nello specifico, si pone la questione se la sussidiarietà delineata dalla riforma del Titolo V Parte II della costituzione sarebbe coerente con la privazione di una legittimazione ad agire con riguardo alla forma minimale di tutela rappresentata dal rimedio risarcitorio (Cort. cost. n. 204/2004).
La Corte costituzionale (sent. n. 126/2016) ritiene il sistema legittimo in quanto l’ambiente risulterebbe perfettamente tutelato dal doppio binario previsto dal codice dell’ambiente: da un lato la tutela riparatoria in via principale e dall’altro il risarcimento del danno all’ambiente .
Il fatto che lo Stato risulti legittimato esclusivo non comporta secondo la Corte un contrasto con il sistema costituzionale in quanto siamo di fronte ad un sistema che pretende l’uniformità di tutela. Se gli enti territoriali fossero liberi di attivare la tutela risarcitoria verosimilmente, secondo la Corte, si verificherebbe un livello di tutela differente da zona a zona e, poiché la tutela dell’ambiente rientra nel catalogo delle competenze esclusive dello Stato, è ragionevole secondo il giudice costituzionale un sistema che consenta solo allo Stato l’attivazione della tutela risarcitoria da danno ambientale.
Del resto, sono presenti strumenti di compensazione a favore delle Regioni, rappresentati dall’art. 310 d.lgs. 152/2006: contestazione dei provvedimenti dell’autorità centrale; denunce affinchè il Ministero si attivi ed in caso di sua inerzia il giudizio sul silenzio inadempimento. Altro strumento di compensazione secondo la Corte, in un’ottica di tutela multilivello in cui il risarcimento richiesto dallo Stato non rappresenta l’unica forma di tutela, è rappresentato dallo strumento risarcitorio offerto ai privati danneggiati in conseguenza del verificarsi della lesione all’ambiente.
L’ambiente, infatti, è un bene collegato di necessità ad altri valori fondamentali e, qualora la sua lesione rechi al contempo un pregiudizio di altri beni-interessi, il sistema troverebbe una sua armonia complessiva nel consentire ai soggetti danneggiati, in conseguenza della lesione dell’ambiente, di domandare il risarcimento del danno.
Mentre gli enti territoriali non possono avanzare domanda risarcitoria da danno ambientale in senso stretto, ma solo per interessi collegati all’ambiente, i privati possono richiedere il risarcimento per il danno alla salute.
Questo doppio binario sembra riecheggiare la distinzione tra public enforcement e private enforcement.
Esigenze di uniformità di tutela renderebbero dunque il sistema costituzionalmente legittimo. Così, con tale forma di tutela dell’ambiente affidata in via esclusiva allo Stato possono concorrere gli strumenti risarcitori classici di cui all’art. 2043 cod. civ. che il privato può attivare a protezione dei valori connessi con l’ambiente (primo fra tutti quello della salute) e gli enti territoriali per gli interessi con esso collegati, con il rilevante problema pratico della loro individuazione.
La pronuncia della Corte ha costituito oggetto di rilievi critici.
Un primo problema interpretativo si pone rispetto all’oggetto del giudizio sul silenzio inadempimento, segnatamente se tale giudizio riguardi l’obbligo di intervenire con le misure di riparazione o anche con il risarcimento del danno (l’obbligo di intervenire in via amministrativa oppure in via giurisdizionale).
La logica del d.lgs. 152/2006 lascerebbe supporre che l’obbligo di intervenire conseguente ad una denuncia dell’ente territoriale sia relativo alle misure di riparazione; inoltre, il giudizio sul silenzio inadempimento sembra sia volto a sollecitare una azione amministrativa e quindi non può che rivolgersi  alle misure di riparazione che poi sono quelle che più interessano l’ente locale.
Ulteriore aspetto riguarda l’individuazione del danno da ritardo in caso di mancata attivazione dello Stato. Risulta una contraddizione rispetto alla possibilità da parte degli enti territoriali di richiedere il risarcimento del danno da ritardo e non quello da danno ambientale, ancorchè il primo risulti strettamente connesso al secondo, sebbene si associ l’elemento dell’inerzia dell’ amministrazione.
Secondo l’impianto logico del giudice delle leggi, se la funzione amministrativa spetta allo Stato anche la tutela giurisdizionale deve spettare unicamente a quest’ultimo in quanto completamento della tutela amministrativa. Impostazione quest’ultima non condivisa dal tribunale di Lanusei, secondo cui l’uniformità di tutela riguarderebbe unicamente la funzione amministrativa.
Dunque, una volta considerato legittimo il sistema si pone però il problema della tutela degli enti territoriali. Infatti, mentre lo Stato rappresenta l’unico soggetto legittimato al risarcimento di un danno che riguarda l’ente territoriale,  l’ente territoriale in caso di inerzia può denunciare e, nel caso di mancata attivazione statale, azionare il  meccanismo del silenzio inadempimento. Solo nel caso di continuata inerzia, l’ente territoriale potrà richiedere i danni derivanti dall’inerzia dell’attivazione delle misure di riparazione.
Si evidenzierebbe così un’aporia del sistema, costituita dalla centralizzazione sul risarcimento del danno ambientale e dall’attribuzione agli enti territoriali soltanto dell’azione sul danno da ritardo, di cui però il danno ambientale sembra costituire un ineliminabile presupposto  logico.
Non sembrano convincenti, oltre alla legittimazione esclusiva dello Stato, neanche gli strumenti di compensazione costituiti dalla denuncia, dal risarcimento dei soli danni collegati all’ambiente, dal silenzio inadempimento e dall’eventuale risarcimento del danno da ritardo.
Altro nodo ermeneutico riguarda l’oggetto della domanda ex art. 117 c.p.a. Segnatamente ci si pone la questione se la sentenza ex art. 117 c.p.a. abbia natura di accertamento oppure di condanna all’adempimento.
Nel caso si consideri uno strumento di compensazione a carattere eccezionale la domanda dovrebbe qualificarsi come condanna all’adempimento: ciò che l’ente locale non può conseguire in via immediata lo recupererebbe attraverso la mediazione del giudice.
Se invece l’art. 117 c.p.a. si limitasse ad essere un accertamento dell’obbligo di provvedere, la tutela risulterebbe assai blanda.
L’accertamento dell’obbligo di intervenire reca il problema dei limiti cognitori concessi al sindacato del giudice amministrativo. Occorre dunque verificare se si tratti di attività vincolata o discrezionale. Nello specifico caso in esame sembrerebbe un’attività vincolata trattandosi di un illecito.
La soluzione in punto di tipo di tutela ovviamente cambia a seconda del presupposto: se si tratta di attività vincolata sarà possibile nominare un commissario ad acta con l’imposizione dell’obbligo in capo all’amministrazione ad un facere specifico; se invece si tratta di attività discrezionale il giudice imporrà allo Stato di intervenire, ma in questo caso le modalità dell’intervento saranno rimesse alla discrezionalità di quest’ultimo.
Gli enti territoriali nel sistema delineato sembrano così configurarsi come i “guardiani” del danno ambientale, con poteri non di amministrazione attiva ma di iniziativa giurisdizionale (silenzio inadempimento), in controtendenza rispetto alla regola per cui è lo Stato ad operare il controllo sui livelli inferiori di governo.
Altro aspetto meritevole di considerazione riguarda l’individuazione del danno conseguente a questa particolare ipotesi di ritardo. Il giudice amministrativo deve infatti accertare tutti i requisiti dell’illecito: elemento soggettivo ed anche il presupposto oggettivo della responsabilità civile da danno ambientale, ma andrà però a liquidare esclusivamente la parte eccedente di danno imputabile al ritardo dell’amministrazione statale.
Infine, si pone la questione della possibilità di avanzare la pretesa risarcitoria dell’ente territoriale all’interno del giudizio sul silenzio inadempimento. Il giudizio sul silenzio inadempimento si svolge in camera di consiglio, risultando dunque necessario il mutamento del rito al fine della trattazione contestuale delle due domande.
Il codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010) esprime così una preferenza netta per le misure di riparazione in via amministrativa, mentre il risarcimento del danno è subordinato alla conversione del rito.
Si è al cospetto di un sistema geneticamente fondato per tutelare l’ambiente, tutela non identificabile con quella privatistica di cui all’art. 844 cod. civ. che riguarda fatti di minor portata, ma che di fatto, in controtendenza alle ragioni della sussidiarietà, assegna agli enti territoriali, cioè a quei soggetti investiti in via diretta ed immediata dei pregiudizi derivanti dall’illecito ambientale, non poteri di amministrazione attiva bensì di controllo.
La tutela dell’ambiente è  così raggiunta non in via diretta, ma in modo indiretto a mezzo della tutela giurisdizionale, a differenza degli esempi costituiti dall’art. 21-bis l. 87/1990 (norme per la tutela della concorrenza e del mercato)  e dall’ art. 211 d.lgs. 50/2016 (codice degli appalti e delle concessioni) in cui Antritrust ed Anac hanno ruoli di amministrazione attiva.
All’esito della ricostruzione interpretativa proposta il sistema sembra trovare una sua razionalità, ancorchè, in una fase come quella odierna in cui la tendenza, o forse ormai l’acquisizione, sembra orientarsi verso la sovrapposizione tra gli strumenti del diritto privato e quelli del diritto amministrativo, sarebbe stato forse maggiormente coerente, anche con le ragioni della sussidiarietà, assicurare direttamente all’ente locale quella forma minimale di tutela rappresentata dallo strumento risarcitorio (Cort. cost. n. 204/2004).

Note

L'articolo Tutela multilivello dell’ambiente, risarcimento del danno e legittimazione ad agire proviene da Giustamm.

Indice*: 1. Le modifiche legislative intervenute in merito all’annullamento d’ufficio. – 2. Il potere dell’amministrazione di annullare i propri atti. – 3. La preclusione temporale e l’inannullabilità dell’atto. – 4. I casi di esclusione dell’annullabilità d’ufficio. – 5. Poteri speciali di annullamento. – 6. I limiti all’applicazione dell’inannullabilità. – 7. Conclusioni.

1. Le modifiche legislative intervenute in merito all’annullamento d’ufficio

La l. n. 124 del 7 agosto 2015, entrata in vigore il successivo 28 agosto, ha apportato significative modifiche alla disciplina generale del procedimento di cui alla l. n. 241/1990, nell’ottica di una maggiore garanzia degli operatori nell’esercizio delle attività economiche. Maggiore garanzia che, necessariamente, si esplica in una maggiore certezza in relazione a tutti quegli interventi che il potere pubblico è competente ad effettuare nell’ambito dell’attività privatistica, secondo il modello che attualmente pervade il nostro assetto istituzionale.
Tale tendenza, del resto, ha caratterizzato tutti i più recenti interventi legislativi in tale ambito dal 2011 in poi, tra cui specificamente quello relativo al d.l. n. 133 dell’11 settembre 2014, c.d. ‘sblocca Italia’, conv. in l. n. 164 dell’11 novembre 2014, il quale, intervenendo sulla stessa l. n. 241/1990 (e specificamente sulla revoca e sull’annullamento d’ufficio), si era già posto nella stessa ottica della l. n. 124/2015. In particolare, per quanto concerne appunto l’annullamento d’ufficio, l’art. 25, co. 1, lett. b) quater, della l. n. 164/2014, ha modificato l’art. 21 nonies precisando che non sono soggetti ad annullamento da parte della P.A. quei provvedimenti affetti dai vizi di cui all’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, pur rimanendo “ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”, in tal modo ponendo un ulteriore tassello nel dibattito concernente la natura sostanziale o processuale della disposizione[1], nonché creando problematiche di non poco rilievo in ordine all’applicabilità della stessa in un procedimento non giurisdizionale.
L’art. 6, co. 1, l. n. 124/2015 ha continuato quest’opera di rimodellamento della l. n. 241/1990, intervenendo in particolare sulla SCIA, sulla sospensione e nuovamente sull’annullamento d’ufficio. In relazione a quest’ultimo, l’art. 6, co. 1, lett. d), ha modificato l’art. 21 nonies, l. n. 241/1990, che ora preclude all’Amministrazione, per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici (“inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20”), l’annullamento d’ufficio una volta decorsi diciotto mesi dal momento della loro adozione, specificando tuttavia, nel nuovo co. 2 bis, che i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato “accertate con sentenza passata in giudicato” possono essere comunque annullati dall’Amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi, “fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.
Tali modifiche hanno sin da subito destato l’attenzione della dottrina[2], per le importanti questioni ad esse sottese, e sono state, da ultimo, oggetto di un’importante intervento interpretativo da parte del Consiglio di Stato, il quale, con il parere n. 839/2016 del 30 marzo 2016 sul decreto SCIA – pronunciato nell’ambito della serie di provvedimenti consultivi resi dal Supremo Consesso amministrativo sulla c.d. riforma Madia della P.A. – ha avuto modo di dare un rilevante contributo sul tema oggetto di esame in questa sede (strettamente connesso con le modifiche apportate alla SCIA, come si vedrà).

2. Il potere dell’amministrazione di annullare i propri atti

Le modifiche riportate paiono incidere in maniera pregnante sul potere di annullamento d’ufficio, ponendo in primo piano l’affidamento del privato[3], quale elemento idoneo ad assumere rilievo diretto sulla struttura dell’istituto in relazione ai casi concernenti i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.
Sul punto, preme evidenziare come il potere di annullamento dei propri atti sia uno dei poteri più tradizionali concepiti in capo all’Amministrazione: se in tempi più risalenti era considerato estrinsecazione della stessa potestà d’impero[4], anche nel momento in cui l’attribuzione dei poteri della P.A. iniziò ad essere improntata al rispetto del principio di legalità[5], la titolarità, in capo alla stessa, di un potere di annullamento non è stata messa in discussione, ma solo ancorata ad impostazioni teoriche differenti[6]; sino a quando la l. n. 15/2005 non ne ha sancito il suo ingresso nel diritto positivo. Del resto, la caratterizzazione del potere di annullamento quale potere proprio dell’Amministrazione, prima ancora che dell’apparato giurisdizionale (a cui anzi la possibilità di annullare gli atti era stata espressamente negata), era tale che la previsione dello stesso in capo ad una giurisdizione amministrativa veniva reputata da Santi Romano (invero, anche per la ben nota assenza, in quel periodo, della configurazione delle sentenze costitutive) quale attribuzione di una funzione amministrativa allo stesso organo di giurisdizione[7].
Tale origine del potere di annullamento d’ufficio ha comportato che esso, nel ricercare una sua autonoma collocazione rispetto ai poteri di controllo[8], o a quelli di annullamento su ricorso[9], a cui spesso era accomunato, si è comunque sempre contrapposto all’annullamento giurisdizionale; e la sua caratterizzazione, soprattutto in relazione a quest’ultimo, è stata nel senso di essere generalmente considerato espressione di una potestà discrezionale dell’Amministrazione[10].
Invero, tali caratteri risultano più sfumati di quanto potrebbe apparire. E’ noto infatti come l’aspetto discrezionale del potere di annullamento d’ufficio, peraltro mai del tutto pacifico[11], sia stato accantonato per specifiche fattispecie ove si è affermata la doverosità del suo esercizio[12], con particolare rilievo in relazione alle esigenze derivanti dal dovere di applicazione del diritto comunitario[13]; e anche accedendosi – come pare preferibile – alla tesi per cui, in tali casi, la doverosità è data dal particolare atteggiarsi dell’assetto di interessi nel caso concreto[14], rimane comunque un’indubbia compressione del potere discrezionale dell’Amministrazione, che potrebbe far pensare ad un certo, seppur limitato, avvicinamento sotto tale profilo al potere di annullamento giurisdizionale (la cui vincolatezza, peraltro, non pare più così scontata[15]); avvicinamento che comunque non sarebbe tale da incidere sulla distinzione tra i due poteri da un punto di vista funzionale.
In questo quadro, gli interventi che da ultimo si sono registrati sull’art. 21 nonies si collocano nel solco di una ulteriore limitazione della discrezionalità del potere di annullamento, sia pure in una direzione opposta rispetto a quella di cui si è appena dato riscontro: non, cioè, volti a rendere maggiormente vincolata la decisione nel senso dell’annullamento dell’atto, ma, invece, diretti ad evitare che tale annullamento possa essere in ogni caso posto in essere.

3. La preclusione temporale e l’inannullabilità dell’atto

Le modifiche apportate dalla l. n. 124/2015 impongono una duplice riflessione, concernente sia l’ambito di applicazione sostanziale della disciplina, sia le modalità procedurali per la sua applicazione.
Secondo quanto si è descritto, e nei limiti di cui si dirà nei paragrafi successivi, la l. n. 124/2015 introduce un’ipotesi in cui l’atto amministrativo, decorso un certo periodo di tempo individuato dalla legge, non può essere annullato d’ufficio.
La previsione di un termine preciso, di diciotto mesi, è un elemento che va profondamente ad incidere sull’istituto in esame. E’ vero che l’art. 21 nonies già aveva inserito la statuizione per cui l’esercizio del potere di annullamento deve avvenire entro un “termine ragionevole”, in relazione alla quale, peraltro, il nuovo termine direttamente si rapporta. Deve però tenersi in conto che tale previsione, proprio in ragione dell’indeterminatezza del riferimento temporale[16], nonché dello stesso richiamo alla ragionevolezza, non si è riuscita ad affermare quale vera e propria preclusione, nonostante gli spunti in tal senso di autorevole dottrina[17], ma è stata interpretata piuttosto quale elemento da tenere in considerazione nella ponderazione degli interessi contrapposti[18], così ponendosi nel solco della precedente elaborazione giurisprudenziale[19]. L’inciso introdotto dalla l. n. 124/2015 contempla invece una decadenza in senso proprio dall’esercizio del potere di annullamento da parte dell’Amministrazione, che trova la propria giustificazione nell’esigenza di garantire, per quelle particolari tipologie di atti, l’affidamento del singolo, in maniera più pregnante rispetto al mero contemperamento con gli altri interessi che vengono in rilievo nella specifica fattispecie[20]: detto affidamento, infatti, nel momento in cui è correlato con una preclusione all’annullamento d’ufficio, gode di una tutela in sé considerata.
Ciò significa, peraltro, che la nuova previsione si differenzia di fatto dallo stesso requisito del termine ragionevole, dal quale si rende autonoma: per tale motivo, quello di diciotto mesi deve considerarsi un termine massimo, che non fa venir meno la necessità di rispettare il tradizionale termine ragionevole, in relazione al quale il giudice dinnanzi a cui l’atto di annullamento è impugnato valuterà la correttezza dell’esercizio del potere di autotutela (anche se la possibilità che, dopo la modifica in esame, sia ritenuto irragionevole per tale motivo un annullamento esercitato nei diciotto mesi appare in concreto di difficile evenienza[21]).
Significa inoltre che la fattispecie in esame, come tale, si presenta diversa da quella del co. 136, dell’art. 1, l. finanziaria 2005 – abrogato dalla stessa l. n. 124/2015, come si vedrà – che stabiliva, in merito all’annullamento degli atti illegittimi al fine di conseguire risparmi o minori oneri per le amministrazioni pubbliche, un limite di tre anni per i provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con i privati: in relazione a tale ipotesi, infatti, si era al cospetto unicamente di un termine entro il quale poteva operare la speciale efficacia del presupposto per l’annullamento d’ufficio previsto dalla disposizione, a dire il fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche[22].
L’istituto introdotto dalla nuova normativa rappresenta invece, per le categorie di atti indicati, un’ipotesi al verificarsi della quale l’atto non può più essere annullato d’ufficio dall’Amministrazione; un’ipotesi che può definirsi cioè di inannullabilità dell’atto.
Tale termine – invero non particolarmente attraente, ma che permette di non creare confusione con la non annullabilità di cui all’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990 – non è stato da noi scelto in maniera casuale, atteso che esso è idoneo a richiamare un parallelismo con la più tradizionale inoppugnabilità processuale. Parallelismo che anche il Consiglio di Stato ha dato modo di rilevare: nel parere n. 839/2016 si legge infatti che quella inserita nell’art. 21 nonies rappresenta “una regola speculare – nella ratio e negli effetti – a quella dell’inoppugnabilità, ma creata, a differenza di quest’ultima, in considerazione delle esigenze di certezza del cittadino (mentre l’inoppugnabilità considera, da decenni, quelle dell’amministrazione, con un termine nove volte più breve)”.
L’istituto dell’inannullabilità, al pari di quello dell’inoppugnabilità, agirebbe quindi come decadenza dall’esercizio del correlato potere[23]. Esso rivestirebbe pertanto carattere necessariamente procedurale, e non sostanziale, non potendo, cioè, considerarsi il decorso del termine per procedersi all’annullamento d’ufficio quale implicito venir meno dell’invalidità dell’atto.
Il punto, invero, non pare particolarmente controverso, anche in ragione dell’inciso introdotto all’art. 21 nonies dalla l. n. 164/2014, secondo cui “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. Sotto un profilo teorico, a dubitare della persistenza dell’invalidità di un atto nell’ipotesi di preclusione di ogni potere di annullamento (per l’atto che sia inannullabile e inoppugnabile), basterà qui rilevare che l’atto inannullabile, così come quello inoppugnabile, può comunque essere disapplicato dal giudice ordinario, e anzi se viene all’esame del giudice penale nell’ambito del giudizio volto ad accertare la falsità di cui al co. 2 bis dell’art. 21 nonies, è idoneo a far venir meno la stessa inannullabilità, ripristinando il potere di annullamento d’ufficio in capo all’Amministrazione, secondo quanto si avrà modo di spiegare.
Inoltre l’inannullabilità – al pari dell’inoppugnabilità, anche se in modo meno evidente di questa – è concetto relativo, nel senso che potrebbe continuare a persistere, in capo ad un’Amministrazione diversa da quella che è titolare del generale potere di annullamento in via amministrativa, un potere di annullamento tipico, conferito da una specifica normativa[24]. L’atto potrebbe essere quindi inannullabile per un’Amministrazione, ma non per un’altra, così come l’inoppugnabilità può formarsi in tempi diversi in relazione ai diversi soggetti. Peraltro, proprio per tale motivo la contestualità di inoppugnabilità e inannullabilità, nel caso in cui sia decorso il termine relativo a quest’ultima, non è conseguenza scontata (come verrebbe da pensare confrontando un termine di sessanta giorni con uno di diciotto mesi), atteso che, anche in relazione ad un atto inannullabile, ben potrebbe il termine per l’impugnazione dell’atto non essere ancora scaduto per alcuni dei soggetti legittimati a proporre ricorso.
Il valore procedurale dell’inannullabilità viene in rilievo anche in relazione alla modifica intervenuta, sempre ad opera della l. n. 124/2015, all’art. 21 quater, l. n. 241/1990, in merito alla sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo, per cui si è stabilito che questa non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l’esercizio del potere di annullamento di cui all’art. 21 nonies: in questo modo, infatti, la sospensione è stata posta in diretta correlazione con l’annullamento d’ufficio, quale esplicazione in via cautelare dell’esercizio del potere di secondo grado che, all’interno di un’unitaria vicenda procedurale, potrà portare al venir meno dell’atto[25].
La negazione della natura sostanziale dell’istituto, ad ogni modo, non impedisce che tra inoppugnabilità processuale e inannullabilità procedimentale sussistano differenze non irrilevanti (queste, invero, non considerate dal Consiglio di Stato), le quali fanno dubitare di un possibile accomunamento delle due fattispecie su un piano procedurale.
Dell’equiparabilità dei due istituti potrebbe dubitarsi, in primo luogo, su un piano prettamente teorico.
L’inoppugnabilità è infatti collegata con il termine per esperire ricorso giurisdizionale da parte dell’interessato, per l’esercizio, cioè, del proprio diritto di azione. L’annullamento d’ufficio, tuttavia, non può essere ricondotto, come ritenuto dalla dottrina più risalente, ad un potere di auto-impugnativa o ad un potere di impugnativa distinto dal successivo potere di annullamento[26]: l’Amministrazione, infatti, esercita unicamente e direttamente il proprio potere di annullamento[27]. Ciò si riconnette peraltro ad una particolare concezione dell’istituto, che nel nostro ordinamento – lo si è visto – presuppone logiche differenti tra annullamento in via amministrativa e annullamento giurisdizionale; né, sotto tale profilo, la previsione di un termine rigido di decadenza è idonea, di per sé, ad incidere su una siffatta impostazione[28].
In questa prospettiva, il parallelismo tra i due istituti, quello processuale e quello procedimentale, non troverebbe pieno riscontro, e si giustificherebbe peraltro la circostanza (di cui subito appresso) per cui il termine per l’inannullabilità è riferito al momento di esercizio del potere, mentre quello di inoppugnabilità all’esperimento della domanda di annullamento.
Un aiuto in tal senso ci viene però dalla procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, che a partire dagli anni ’90 del secolo scorso ha assunto le forme della legge generale sul procedimento amministrativo. Tale normativa, dando rilievo alla partecipazione quale fulcro di un’azione amministrativa che consente di portare nella realtà procedimentale i diversi interessi in contraddittorio tra loro, ha permesso di strutturare il procedimento come un processo[29], per lo meno, laddove attraverso la presenza di altre parti nel procedimento si verifichi in tale ambito un confronto dialettico tra le diverse posizioni coinvolte (pur se in ipotesi la contrapposizione tra le stesse non  è idonea a sfociare in un conflitto in senso proprio). In questo quadro, la dottrina più attenta ha strutturato il procedimento amministrativo in una fase pre-procedimentale, che sfocia in una ‘proposta di decisione’ corrispondente all’atto di iniziativa (sia essa proveniente dall’Amministrazione per i procedimenti da iniziarsi d’ufficio ovvero dal privato per quelli su istanza di parte), e in una fase procedimentale in senso stretto, ove vi è la verificazione della fondatezza della proposta di decisione (auto-verificazione ovvero etero-verificazione a seconda della differente iniziativa procedimentale)^[30], la quale porta, nella fase provvedimentale, all’adozione della decisione (adozione che deve però considerarsi ascritta alla titolarità, anche sostanziale, dell’Amministrazione[31]).
Nella prospettiva descritta, pertanto, l’inannullabilità potrebbe inserirsi in un quadro procedimentale analogo a quello dell’inoppugnabilità in sede processuale, pur differente essendo la struttura dei due rispettivi poteri a cui esse si ricollegano. In altre parole, l’inannullabilità partecipa a quel fenomeno di ‘processualizzazione’ dell’attività amministrativa, e in tale ambito si pone a garanzia dell’interesse del privato, a prescindere dalla natura delle funzioni coinvolte.
Tuttavia, emergono, a questo punto, difficoltà di equiparazione sotto il profilo del diritto positivo.
Si pensi, in primo luogo, alla disciplina transitoria. Trattandosi, la previsione di inannullabilità, di una norma procedurale, non sembra sorgere dubbio sulla sua applicabilità anche ai provvedimenti formatisi precedentemente all’entrata in vigore della nuova normativa. Tuttavia, proprio perché di norma procedurale si tratta, sarebbe lecito attendersi che per tali provvedimenti il termine di diciotto mesi inizi a decorrere dal momento di entrata in vigore della l. n. 124/2015, quale modalità transitoria di applicazione, ricavabile anche in via interpretativa, di una norma di tale natura.
Tale soluzione è però esclusa dal richiamato parere n. 839/2016, il quale fonda la sua diversa impostazione sulla necessità di salvaguardare comunque l’affidamento dei privati e di non rischiare di porre nel nulla la portata innovatrice della riforma. Di contro può però rilevarsi che, opinando nel senso descritto, si espone a responsabilità l’Amministrazione procedente e i funzionari ad essa preposti (che, come detto, rispondono del mancato annullamento dell’atto) sulla base di una previsione che non poteva essere considerata, nei suoi effetti (l’inannullabilità degli atti dopo diciotto mesi dalla loro adozione), nel momento in cui l’attività amministrativa era stata posta in essere; ciò peraltro a fronte di un vantaggio, in termini di portata della riforma, a ben vedere limitato (gli effetti transitori verrebbero infatti meno decorsi diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge).
L’elemento maggiormente rilevante, in relazione alla questione che si sta esaminando, è però quello concernente la circostanza che il termine di diciotto mesi da cui consegue l’inannullabilità è riferito al momento entro il quale il potere deve essere esercitato, non invece al differente momento entro il quale iniziare il procedimento di autotutela. Quest’ultima opzione è infatti espressamente esclusa dal Consiglio di Stato nel parere n. 839/2016 più volte richiamato, e invero appare del tutto insostenibile alla luce della chiara lettera della norma, come già evidenziato dalla prima giurisprudenza che ha avuto modo di esprimersi sul punto[32].
Invero, una soluzione nel senso descritto avrebbe meglio inserito l’inannullabilità nella dimensione procedimentalizzata dell’azione amministrativa, di cui si è ricordato, e ben si sarebbe sposata con il carattere procedurale proprio dell’istituto. Si sarebbe in quest’ottica potuto configurare, da parte del legislatore, uno scenario ove la comunicazione di avvio del procedimento avrebbe potuto costituire l’atto con cui impedire che il provvedimento divenisse inannullabile, mentre il termine di conclusione del procedimento avrebbe rappresentato il limite temporale entro il quale esercitare l’annullamento d’ufficio; con l’aggiunta, possibilmente, di un termine massimo comunque da rispettare per concludere l’iter procedimentale, al fine di evitare dilazioni manifestamente elusive (opportunamente sottolineate dal Consiglio di Stato nel parere più volte richiamato).
Una siffatta soluzione non è stata però adottata, cosicché l’istituto procedurale dell’inannullabilità presenta caratteri – anche sotto il profilo prettamente procedurale – non pienamente corrispondenti con quelli dell’inoppugnabilità processuale, e finisce per essere rapportato più al potere in sé, che non al potere considerato nella forma del suo esercizio, a dire nella sua dimensione procedimentale, a cui pure l’esplicazione dell’azione amministrativa dovrebbe fare riferimento.

4. I casi di esclusione dell’annullabilità d’ufficio

L’inannullabilità dell’atto, così come individuata nel paragrafo precedente, deve ora essere analizzata in relazione alla sua estensione, in relazione, cioè, all’ambito di applicabilità dettato per la stessa dalla nuova normativa.
In merito a tale aspetto, va ricordato che in sede di adozione della legge erano state proposte diverse versioni della modifica da apportare, tra cui una in particolare per cui il limite dei diciotto mesi avrebbe dovuto riguardare tutti i provvedimenti amministrativi[33]. Tale versione (un’inannullabilità generalizzata) non ha trovato invero alcun favore ed è stata fin da subito accantonata, ponendosi peraltro al di fuori della ratio alla base della riforma. La disposizione definitiva limita ora l’applicazione del termine ai provvedimenti di autorizzazione e a quelli di attribuzione di vantaggi economici, quali espressione dell’affidamento che l’istituto intende garantire.
La precisa individuazione di tali tipologie di provvedimenti può presentare delle difficoltà. Per quanto concerne in particolare i provvedimenti attributivi di vantaggi economici, dovrebbe chiarirsi se questi sono da intendersi in senso stretto, come ad es. contributi e sovvenzioni, o anche in senso lato. Sul punto può ad ogni modo rilevarsi che, aderendosi alla seconda delle due opzioni, la categoria finirebbe per ricomprendere in ipotesi qualsiasi atto amministrativo che abbia un rilievo positivo, anche indiretto, sulla sfera patrimoniale del privato[34]; non sarebbe comprensibile, allora, perché il legislatore avrebbe espressamente stabilito l’applicabilità della previsione alle autorizzazioni.
In merito a queste ultime, invece, appare chiaro che ricompresi nell’ambito di applicazione della nuova disposizione sono tutti quei provvedimenti qualificati in senso ampio come autorizzatori, quali permessi, licenze, ecc.[35]. Ricadono in tale classificazione, in particolare, quelle attività soggette a SCIA (il cui regime, come detto, è stato anch’esso modificato dalla riforma del 2015) e quelle oggetto di silenzio-assenso, in ragione dei tipi di attività oggetto di tali istituti; e in proposito il nuovo testo dell’art. 21 nonies contiene appunto l’inciso “inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20”.
Invero per quanto concerne la SCIA, la sua natura di atto prettamente privatistico – correttamente rimarcata dal nuovo dettato dell’art. 19, l. n. 241/1990, anch’esso come detto modificato dalla l. n. 124/2015 – potrebbe far apparire l’estensione della disciplina dell’annullamento d’ufficio fuori luogo. Tuttavia, lo stesso art. 19, pur non riportando più il riferimento diretto all’annullamento d’ufficio, che appunto mal si confaceva ad un atto siffatto, afferma ora la possibilità di esercitare quei poteri di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi eventuali effetti dannosi, ovvero, laddove possibile, di conformazione dell’attività intrapresa e dei suoi effetti alla normativa vigente, anche oltre il termine di sessanta giorni (secondo la previsione di cui all’art. 19, co. 3), purché sussistano, in tale evenienza, le condizioni di cui all’art. 21 nonies (art. 19, co. 4).
Non si tratta quindi di un annullamento d’ufficio in senso proprio (così come del resto non si trattava di un annullamento d’ufficio in senso proprio neppure nell’ipotesi precedentemente contemplata dalla disposizione, almeno sotto il profilo teorico). Si fa invece riferimento ai medesimi poteri, di rimozione o conformativi, che vengono però esercitati solo in presenza delle medesime condizioni stabilite per l’annullamento d’ufficio.
La portata di tale richiamo non è invero del tutto chiara.
Deve ritenersi che tra le condizioni contemplate dall’art. 19, co. 4 sia ricompresa anche la nuova previsione relativa al termine di diciotto mesi (trattandosi di una segnalazione che sostituisce un’autorizzazione). E al riguardo, appare preferibile l’interpretazione secondo cui tale termine dovrebbe iniziare a decorrere dal momento in cui la segnalazione è presentata: in ragione dell’ormai affermata natura negoziale di questa, non sembra condivisibile quella soluzione (fatta propria dal Consiglio di Stato, nel parere n. 839/2016) per cui il decorso dei diciotto mesi avrebbe il suo momento iniziale nella scadenza del termine di sessanta (o trenta, in materia edilizia) giorni per l’adozione dei provvedimenti inibitori o conformativi da parte dell’Amministrazione.
Ancora, non è chiaro se tra i requisiti per cui si possa procedere all’adozione dei provvedimenti richiamati dal co. 4 dell’art. 19 vi sia anche quello concernente la valutazione discrezionale dell’amministrazione, atteso che il medesimo co. 4 stabilisce che l’Amministrazione “adotta comunque” detti provvedimenti. L’interpretazione che appare preferibile è nel senso che, decorso il termine di sessanta giorni, una valutazione sull’interesse pubblico alla rimozione dell’attività debba sempre essere effettuata (lo ribadisce il Consigli di Stato, nel parere n. 839/2016), ma la P.A. non possa sottrarsi dall’esaminare l’istanza; ciò che renderebbe doverosa l’azione amministrativa nei casi in cui sia sollecitata dal privato[36].

5. Poteri speciali di annullamento

Passando ora ad esaminare il potere di annullamento in senso proprio, si deve rilevare che i limiti per esso stabiliti non trovano applicazione per quei casi in cui il potere di annullamento sia oggetto di una previsione specifica da parte dell’ordinamento, per quei casi, cioè, in cui si sia al cospetto di un annullamento amministrativo tipico, regolato da una particolare disposizione normativa come speciale rispetto al generale potere di annullamento, e che quindi, come tale, si basa su presupposti differenti rispetto a quest’ultimo[37]. L’atto amministrativo, come si è già accennato, continua in questi casi ad essere annullabile in via amministrativa, pur se è precluso l’esercizio del potere generale di annullamento d’ufficio.
Così, come rilevato da attenta dottrina[38], continua a sussistere il potere straordinario di annullamento governativo di cui all’art. 138 TUEL, per cui è attribuito al Governo il potere di annullare, per gravi motivi di interesse pubblico, gli atti illegittimamente adottati dagli enti locali a tutela dell’unità dell’ordinamento, senza limiti temporali. Continua a sussistere inoltre il potere, in capo alle Regioni, di annullare ai sensi dell’art. 39 del TU dell’edilizia, d.p.r. n. 380/2001, il permesso di costruire e la DIA/SCIA entro il termine di dieci anni dal relativo rilascio o formazione.
Diverso è invece il caso già richiamato del discusso potere di annullamento di cui al co. 136 dell’art. 1, l. finanziaria 2005, ora abrogato dall’art. 6, co. 2, l. n. 124/2015, per cui potevano essere annullati d’ufficio gli atti illegittimi qualora detto annullamento fosse posto in essere al fine di far conseguire risparmi o minori oneri alle amministrazioni pubbliche. In relazione ad esso, non si era invero al cospetto di un potere da qualificarsi come tipico, giacché la norma contemplava solo determinati presupposti che andavano ad integrare l’esercizio del potere di annullamento (la presupposizione dell’interesse pubblico nel risparmio per l’Amministrazione); e a tali presupposti andava rapportato anche il limite massimo di tre anni per procedere all’annullamento, che la norma espressamente prevedeva per i provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali (anche se la relativa esecuzione fosse perdurante, e, in ogni caso, tenuto indenne il privato), i quali dunque non divenivano, decorso tale termine, per ciò solo inannullabili[39].
Non soggiace poi a nessuno dei limiti di cui all’art. 21 nonies, ora come prima della riforma, il potere, solo latamente ascrivibile a quello di annullamento d’ufficio, di dichiarare la nullità dell’atto amministrativo da parte della P.A., potere il cui esercizio doveva e deve considerarsi in ogni caso doveroso[40]; non avrebbe senso, infatti, parlare di un atto nullo inannullabile.
Le nuove limitazioni stabilite per l’annullamento d’ufficio rendono peraltro particolarmente rilevante tale evenienza[41]. Sul punto, non si può infatti fare a meno di considerare come, una volta stabilito il termine di diciotto mesi per l’annullamento degli atti di attribuzione di vantaggi economici, la violazione della normativa comunitaria, in materia appunto di attribuzione di sovvenzioni, possa trovare un impedimento di non poco conto nell’inquadramento nei tradizionali canoni dell’annullabilità: ben nota è, in proposito, l’impostazione della Corte di giustizia dell’UE, che è arrivata finanche a sostenere la possibilità di mettere in discussione il giudicato in tali ipotesi[42]. Proprio per tali motivi, potrebbe allora tornare in auge quella tesi, invero finora del tutto recessiva, della nullità dell’atto per violazione del diritto comunitario[43], la quale, peraltro, dovendo necessariamente confrontarsi con il numero chiuso delle cause di nullità di cui all’art. 21 septies, dovrebbe trovare riscontro in una di esse, quale ad es. il difetto assoluto di attribuzione o la mancanza di elementi essenziali[44].

6. I limiti all’applicazione dell’inannullabilità

Il termine di diciotto mesi previsto per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di benefici non trova applicazione nei casi specifici stabiliti dalla l. n. 241/1990, attinenti ad un particolare presupposto: la falsità di rappresentazione dei fatti o delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni o di atti di notorietà causata da una condotta illecita del privato. In tale ipotesi, infatti, la preclusione viene meno e la P.A. può esercitare, anche dopo il termine prescritto, il suo potere di annullamento.
A tal proposito la riforma sembra aver creato un quadro fondato su una ratio precisa, a dire quella per cui l’affidamento del privato non può prevalere sul potere di annullamento d’ufficio in caso di falsa rappresentazione della realtà da lui stesso causata. E’ una deroga che quindi si basa sulla circostanza che l’affidamento deve comunque essere incolpevole.
Il problema riprende quello più generale della rilevanza, ai fini dell’affidamento, della buona fede soggettiva[45]. A tal proposito attenta dottrina ha considerato che, nel momento in cui il decorso del tempo esclude l’esercizio del potere di annullamento – come si supponeva essere per la previsione del “termine ragionevole”[46], ma come è in ogni caso ora, a seguito della modifica di cui si discorre – l’affidamento non può più sorgere in relazione all’inerzia (ché, una volta che essa si sia prodotta, l’annullamento sarebbe senz’altro escluso), ma nasce con l’emanazione del provvedimento[47]: da ciò scaturirebbe la necessaria rilevanza della buona fede soggettiva ai fini della tutela dell’affidamento del privato fintanto che perdura il potere di annullamento[48].
Ora, la nuova normativa, introducendo una preclusione temporale all’esercizio dell’annullamento d’ufficio, contempla anche una specifica ipotesi di esclusione della buona fede soggettiva (e quindi della possibile tutela dell’affidamento) che viene in gioco dopo l’esaurimento del potere di annullamento, la cui rilevanza è data dalla circostanza che, al suo verificarsi, viene ripristinato in capo all’Amministrazione il potere di provvedere in autotutela, così tornando l’atto annullabile in via amministrativa. In altri termini, la buona fede soggettiva, che di per sé dovrebbe rilevare fintanto che l’autorità sia titolare del potere di annullamento, assume rilevanza anche nel periodo successivo, ma solo nei particolari termini indicati dalla previsione legislativa, e ha l’effetto di far venir meno la preclusione e di ripristinare quindi il potere di annullamento.
Le perplessità, invero non di poco conto, nascono dalla circostanza che il co. 2 bis dell’art. 21 nonies, inserito dalla l. n. 124/2015, sancisce che i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci “per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato” possono essere annullati dall’Amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi “fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.
Secondo la norma perché vi possa essere una deroga al termine di diciotto mesi, e quindi venga meno la preclusione, è necessario che le falsità, rilevanti sotto un profilo penale, siano riconosciute come tali da una sentenza passata in giudicato. In mancanza – e quindi anche in pendenza del giudizio – l’Amministrazione non potrebbe procedere all’annullamento. Si badi, peraltro, che non viene meno per questa ipotesi la necessità che siano integrati gli altri presupposti per procedere all’annullamento d’ufficio: quindi, da un lato l’annullamento continua ad essere discrezionale; dall’altro, è soggetto comunque, se non al limite stringente di diciotto mesi, comunque al tradizionale termine ragionevole (ciò che, invero, sembra porsi in contrasto con la necessità di attendere il passaggio in giudicato della sentenza penale).
La disposizione in esame contiene inoltre una clausola di salvezza, che ha posto i dubbi maggiori su cui si sono confrontati gli interpreti. A prescindere dalla possibilità di annullamento, infatti, è fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali e delle sanzioni di cui al capo VI del d.p.r. n. 445/2000.
Detta previsione presenta perplessità di ampio rilievo. La normativa richiamata, infatti, contempla espressamente, all’art. 75, il caso di decadenza dai benefici eventualmente conseguiti dal provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, laddove, a seguito di controllo dell’Amministrazione procedente, emerga la falsità delle dichiarazioni; e la comminazione di detta decadenza non è sottoposta ad alcun termine.
Tale circostanza, per le conseguenze che comporta, rende necessaria un’importante precisazione di carattere generale. Non vi è dubbio, infatti, che la ratio della riforma sarebbe del tutto compromessa se fossero sottratte alla disciplina di cui all’art. 21 nonies tutte quelle ipotesi in cui il legislatore, pur non utilizzando il termine annullamento, preveda conseguenze da questo non dissimili. Per questi casi, a ben vedere, si pone un problema di coordinamento con la nuova normativa.
La questione di maggior importanza, invero, aveva già trovato soluzione da parte dello stesso legislatore. La l. n. 164/2014, intervenendo sulla disciplina della revoca di cui all’art. 21 quinquies, l. n. 241/1990, ha infatti escluso la possibilità di far venir meno i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici nell’ipotesi di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, cioè in quell’ipotesi ove labile è sempre apparso il confine tra revoca e annullamento c.d. per vizi di merito[49]. In tale evenienza, ora, il venir meno dell’atto non è in ogni caso possibile, così evitandosi il problema pratico di raccordo con il nuovo art. 21 nonies, rispetto al quale, anzi, l’art. 21 quinquies stabilisce una disciplina più restrittiva, giustificata dalla circostanza che l’atto viene posto nel nulla per motivi di opportunità.
Ma, anche a prescindere dalla vexata quaestio concernente la distinzione tra annullamento e revoca, si deve ritenere che, in ragione della ratio della riforma, le limitazioni di cui al nuovo testo dell’art. 21 nonies debbano valere in qualsiasi caso la legge determini l’inefficacia di un atto per un vizio originario di questo, sia questa comminata a titolo di annullamento o ad altro titolo. Si condivide dunque l’opinione (espressa dalla dottrina[50] e ora anche dal parere Cons. St., n. 839/2016, ma non dalla prima giurisprudenza che ha avuto modo di pronunciarsi sul punto[51]) per cui la terminologia utilizzata si rivela, a tali fini, del tutto irrilevante.
Tuttavia, quanto considerato non appare scriminante, in sé, per il richiamato art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, atteso che, come visto, l’intero capo VI di tale normativa è fatto espressamente salvo, nella sua applicazione, dallo stesso co. 2 bis dell’art. 21 nonies.
Di talché, delle due l’una: o si ritiene che la decadenza sanzionatoria non riguarda i benefici oggetto del provvedimento[52], ma in questo caso vi sarebbe una differenza tra conseguenze delle dichiarazioni che riguardano, ad es., una procedura concorsuale (a non voler intendere, si ripete, in senso lato il riferimento all’attribuzione di un vantaggio economico) e conseguenze delle dichiarazioni che invece concernono autorizzazioni o provvedimenti direttamente attributivi di un vantaggio economico (peraltro ricompresi dalla giurisprudenza nell’ambito di applicazione dell’art. 75[53]); ovvero si ammette che, in questa ipotesi, è sempre possibile far venir meno il provvedimento illegittimo adottato sulla base di dichiarazioni false, anche oltre il termine di diciotto mesi, ma allora non risulta chiaro per quale motivo l’art. 21 nonies, co. 2 bis, richieda, in via generale, una sentenza penale passata in giudicato, se poi i medesimi effetti possono essere raggiunti attraverso la semplice rilevazione compiuta dalla stessa Amministrazione ai sensi dell’art. 71, d.p.r. n. 445/2000. Si potrebbe forse obiettare che in realtà il co. 2 bis, facendo riferimento alle sole sanzioni, non ricomprenderebbe anche le misure di cui all’art. 75, delle quali potrebbe argomentarsi la natura non sanzionatoria[54]; ma – in disparte tutte le problematiche, anche in chiave di diritto europeo, relative all’individuazione del concetto di sanzione – può agevolmente rilevarsi che il capo VI in questione non contempla altre misure relative all’ipotesi in esame (che non abbiano carattere penale, e quindi come tali oggetto di espresso richiamo da parte del co. 2 bis) se non quelle di cui all’art. 75.
Alla luce di tale discrasia nel rapporto tra le varie disposizioni, pare opportuno prendere le mosse, per cercare di risolvere l’impasse, dalla ratio che sembra aver mosso il legislatore nel prevedere la deroga all’inannullabilità. Si è detto, a tal proposito, che il venir meno della preclusione è collegato alla particolare rilevanza che viene data alla mancanza di buona fede soggettiva, idonea a ripristinare la possibilità di esercizio del potere di annullamento venuto meno a seguito della scadenza del relativo termine. In questo modo, la buona fede soggettiva rileva in maniera peculiare in relazione all’affidamento del privato, affidamento che è alla base dell’operatività del termine di cui al nuovo dettato normativo dell’art. 21 nonies. Se così è, l’art. 75 non potrebbe comportare il venir meno dell’atto trascorsi i diciotto mesi, giacché la sua applicazione, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, prescinde da qualsiasi analisi dell’elemento soggettivo[55], e si pone quindi al di fuori della ratio della deroga legislativa all’inannullabilità.
L’ipotesi descritta non è peraltro l’unica a presentare profili di perplessità. Un’altra questione che si pone in merito al richiamo al capo VI del d.p.r. n. 445/2000 è che esso è stato nel contempo eliminato dalla stessa l. n. 124/2015 in relazione alla SCIA, attraverso la modifica dell’art. 19, co. 3, l. n. 241/1990: tale disposizione, per i casi di dichiarazioni sostitutive false o mendaci, faceva salva l’applicazione delle sanzioni in esso contenute e permetteva di adottare in ogni tempo i provvedimenti inibitori o conformativi, altrimenti assoggettati ai limiti di sessanta giorni, senza dover sottostare ai presupposti di cui all’art. 21 nonies.
Sul punto, potrebbe invero ritenersi che tale previsione è stata espunta semplicemente perché generalizzata a tutti i provvedimenti dall’art. 21 nonies, le cui condizioni sono richiamate dall’art. 19, co. 4, al fine dell’adozione dei provvedimenti inibitori o conformativi dopo il termine di sessanta giorni previsto dal co. 3, di cui si è già detto; tra le condizioni appena menzionate, così come rientra il termine di diciotto mesi, dovrebbe rientrare anche qualsiasi deroga allo stesso, compresa quella di cui al co. 2 bis dell’art. 21 nonies con il suo richiamo al capo VI del d.p.r. n. 445/2000. La questione dell’applicabilità dell’art. 75, d.p.r. n. 445/2000, ricade perciò nella problematica già esaminata in via generale.
Tuttavia, deve rilevarsi che, a prescindere dall’art. 75 appena richiamato, in relazione alla SCIA e al silenzio-assenso rimane in piedi la previsione di cui all’art. 21, co. 1, l. n. 241/1990, per cui in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria, salve le ulteriori sanzioni penali[56].
Anche in tale ipotesi, dunque, il titolo legittimante sembrerebbe poter venir meno in qualsiasi tempo, a prescindere dalla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies. La norma richiamata, infatti, non pare interpretabile nel senso che il divieto di conformazione dell’attività sia limitato al periodo di sessanta giorni di cui all’art. 19, co. 3: quantomeno, opinando in tal senso, sarebbe omesso il riferimento al silenzio-assenso.
La previsione potrebbe però essere intesa nel senso di far riferimento soltanto al periodo dei diciotto mesi, all’interno del quale non servirebbe alcuna ponderazione degli interessi per inibire l’attività, mentre, scaduto tale termine, il giudicato penale sarebbe comunque necessario per procedere all’annullamento d’ufficio del titolo e all’inibizione dell’attività. Tale soluzione risponderebbe alla ratio già considerata descrivendo la deroga contenuta nell’art. 21 nonies; ma al riguardo non possono nascondersi le perplessità derivanti dalla mancata chiarezza del quadro normativo complessivo.

7. Conclusioni

Volendo ora trarre delle conclusioni dalla disamina sin qui effettuata, non può che condividersi l’opinione espressa dal Consiglio di Stato, nel parere n. 839/2016, per cui l’introduzione di quella che è stata da noi definita come inannullabilità del provvedimento amministrativo rappresenta un’innovazione di sicuro rilievo nel rapporto tra Amministrazione e cittadini: viene meno, infatti, in forza del principio dell’affidamento, la possibilità di esercitare uno dei più tradizionali poteri (lo si è ricordato all’inizio) propri della pubblica Amministrazione (scontato, ma non inopportuno, è il richiamo a quella scuola di pensiero che ha valorizzato il dato costituzionale fino ad improntare i rapporti tra Amministrazione e cittadino in chiave effettivamente partitaria). L’affidamento del privato, lo si è visto, riceve così un più incisivo riconoscimento, che non si inserisce più unicamente nel flessibile e cedevole ambito della ponderazione degli interessi per procedere all’annullamento, ma trova riscontro in una precisa preclusione temporale all’esercizio del potere di annullamento.
Come si è dato ampiamente modo di dimostrare, tuttavia, molti appaiono i punti oscuri in relazione al nuovo istituto, sia sotto il profilo sostanziale sia sotto il profilo procedurale, che giurisprudenza e dottrina saranno chiamate a chiarire.

Note

L'articolo Il termine per esercitare l’annullamento d’ufficio e l’inannullabità dell’atto amministrativo proviene da Giustamm.

L’evoluzione del rapporto di lavoro nelle strutture pubbliche[*]

1. attraverso concorsi per esami indetti, separatamente, da ciascuna amministrazione, cui potevano partecipare, principalmente, dipendenti laureati delle pubbliche amministrazioni con almeno cinque anni di servizio;
2. attraverso corsi-concorsi selettivi di formazione, bandito per tutte le amministrazioni alla Scuola superiore della Pubblica Amministrazione, che consentiva l’accesso dei giovani laureati.

Note

L'articolo L’evoluzione del rapporto di lavoro nelle strutture pubbliche proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Il limite temporale delle cause escludenti. Errore materiale e soluzioni applicative in attesa del secreto correttivo proviene da Giustamm.