Livelli essenziali delle prestazioni sociali

e politiche pubbliche per l’integrazione

 

Marco Calabrò

 

Sommario: 1. La disciplina dell’accesso alle prestazioni socio-assistenziali per l’immigrato regolare: tra competenze statali e regionali. – 2. L’incerta qualificazione giuridica dei diritti sociali e le criticità connesse alla mancata individuazione organica dei Livelli essenziali delle prestazioni. – 3. La nozione di “discriminazione non irragionevole” nell’accesso al welfare. Le discriminazioni fondate sui requisiti della cittadinanza e della residenza. – 4. Alla ricerca di nuovi parametri di verifica della legittimità delle discipline regionali: l’intervento, necessario ma insufficiente, della Corte Costituzionale. – 5. La prossima frontiera: l’attuazione di politiche regionali per l’integrazione e l’individuazione di livelli essenziali delle prestazioni specificamente destinati all’immigrato regolare.

 

 

1. La disciplina dell’accesso alle prestazioni socio-assistenziali per l’immigrato regolare: tra competenze statali e regionali.

 

Il principale obiettivo delle riflessioni che seguono è quello di evidenziare le criticità che è possibile registrare oggi in Italia in tema di accesso alle prestazioni socio-assistenziali da parte dello straniero, con particolare attenzione alla posizione dell’immigrato regolarmente soggiornante in Italia. A tal fine prenderò le mosse dal profilo, foriero di non poche incertezze, della corretta perimetrazione della competenza legislativa in materia, per poi soffermarmi sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive riconosciute in capo all’immigrato regolare e sulle legittime aspettative di quest’ultimo, nonché sul ruolo che le politiche regionali in materia di integrazione sono chiamate a ricoprire in funzione dello sviluppo sostenibile di una società pluralista.

Come noto, ai sensi dell’art. 117 della Costituzione la materia dell’immigrazione[1] rientra tra quelle di competenza esclusiva statale, il che sembrerebbe escludere qualsiasi intervento sul tema a livello regionale. La Corte Costituzionale, tuttavia, – nel recepire quella scissione tra politiche “di” immigrazione e politiche “per” l’immigrazione sostenuta da una certa dottrina[2] – ha fin da subito chiarito che unicamente i profili attinenti l’ingresso e le modalità di soggiorno dello straniero in Italia sono da considerarsi di stretta competenza statale, in quanto connessi all’area della sicurezza pubblica. Al riguardo, ad esempio, sono state dichiarate costituzionalmente illegittime disposizioni regionali relative all’esercizio del diritto al ricongiungimento familiare[3], alla gestione dei flussi migratori[4] all’attuazione delle attività di regolarizzazione della posizione dello straniero[5].

Al contrario, la stessa Consulta ha in più occasioni avuto modo di affermare che ambiti differenti, connessi a profili di grande rilevanza per la vita dell’immigrato che già soggiorna in Italia – quali l’assistenza, l’istruzione e la salute – sono da considerarsi di competenza concorrente (se non, in alcuni casi, residuale regionale) e devono, pertanto, essere gestiti in stretto coordinamento tra Stato e Regioni[6]. In tal senso, ad esempio – a fronte della recente presentazione, da parte del Governo, di diversi ricorsi avverso disposizioni regionali volte ad estendere alcuni diritti sociali anche agli immigrati irregolari[7], sull’assunto che ne avrebbero in tal modo agevolato la permanenza sul territorio nazionale –  la Corte non ha condiviso le censure governative e – anche alla luce del ruolo fondamentale che lo stesso d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo Unico in materia di immigrazione) riconosce alle regioni[8] – ha affermato con chiarezza che le regioni hanno il compito di regolare (e, quindi, modulare) gli effetti sociali del fenomeno migratorio[9].

La questione, in realtà, è ancora più complessa se si considera che la materia dell’assistenza sociale rientra pacificamente tra quelle di competenza esclusiva residuale regionale[10], il che potrebbe indurre a ritenere che tutti i profili non connessi alla sicurezza bensì alla sola assistenza sociale debbano essere disciplinati unicamente da disposizioni regionali. L’applicazione del criterio generale della “prevalenza” imporrebbe, infatti, nel caso di concorso di competenze, una verifica circa la possibilità di considerare dominante una delle materie coinvolte[11]. Il rischio di tale opzione, tuttavia, è evidentemente rappresentato dalla più che probabile (e inaccettabile) creazione di modelli di welfare profondamente differenti tra regione e regione. In effetti, il raggio di azione regionale non può in alcun modo ritenersi svincolato da disposizioni statali (e costituzionali), prime fra tutte quelle in materia di diritti fondamentali[12]. L’argine rappresentato da tale “nocciolo duro”, tuttavia, presenta diverse incertezze applicative, in relazione tanto al contenuto effettivo dei diritti fondamentali, quanto alla loro elencazione: ferma restando l’esclusione degli immigrati dall’esercizio dei diritti politici, in dottrina si avvicendano posizioni orientate a garantire agli stranieri tutti i diritti inviolabili dell’uomo, ed impostazioni che invece – pur ritenendo inadeguato il criterio letterale[13] – sostengono la necessità di verificare, in merito a ciascun diritto che la Costituzione riserva ai soli cittadini, la sussistenza o meno di ragioni idonee a supportare tale scelta[14].    

A ben vedere, in realtà, è la stessa intrinseca complessità delle problematiche connesse alla materia dell’immigrazione a pretendere l’applicazione di un modello di intervento pubblico multilivello, fondato sui principi di coordinamento e leale collaborazione, sia in relazione alle materia di competenza concorrente che a quelle di esclusiva competenza statale e regionale[15]. Del resto, conduce a tanto anche una lettura sistematica delle disposizioni costituzionali: mentre, da un lato, l’art. 117, co. 2 attribuisce alla competenza esclusiva statale la materia dell’immigrazione, dall’altro – ai sensi dell’art. 118, co. 3 – si dispone espressamente che nella stessa materia la legge statale disciplini forme di coordinamento fra Stato e Regioni[16].

Nonostante il contesto normativo contempli, dunque, un modello regolatorio coordinato ed omogeneo, il quadro attuale appare profondamente sfaccettato ed eterogeneo, frutto di una sostanziale mancanza di politiche pubbliche unitarie, nonchè di interventi contraddittori sia a livello statale che, soprattutto, regionale. Come si chiarirà meglio nel prosieguo, infatti, è possibile registrare un duplice filone: da un lato, normative regionali tese ad ampliare il grado di accesso alle prestazioni assistenziali dello straniero (in alcuni casi anche irregolare), dall’altro, diverse leggi regionali che – rivendicando l’autonomia derivante dalla competenza residuale in materia di assistenza sociale – intervengono in termini decisamente restrittivi[17].

Tale assetto è in buon parte il risultato della perdurante assenza di una determinazione organica da parte dello Stato dei livelli essenziali delle prestazioni (Lep) in materia di assistenza sociale[18]. Questi ultimi, infatti, una volta individuati, finirebbero per fornire una piattaforma (minima) uniforme e, nel contempo, per configurare chiari e ben definiti limiti per i legislatori regionali. I Lep – rappresentando il contenuto essenziale dei diversi diritti sociali[19] – assicurerebbero, sia per il cittadino italiano (o, meglio, europeo) che, a maggior ragione, per l’immigrato, il godimento sull’intero territorio nazionale di prestazioni garantite e qualitativamente uniformi. E’ stato giustamente osservato, al riguardo, che il livello di uniformità può concernere non solo il contenuto del diritto, ma anche i beneficiari dello stesso: in particolare, al legislatore statale sarebbe consentito individuare il titolo di soggiorno necessario, ovvero “quel collegamento con la comunità italiana che dà accesso al godimento dei diritti sociali”[20], con il conseguente divieto per il legislatore regionale di ridurre la sfera dei destinatari di quel diritto.

Ad oggi, invece – a differenza di quanto accade nel settore dell’assistenza sanitaria – la legge quadro in materia di servizi sociali (l. n. 328/2000), si limita ad individuare in modo generico destinatari e tipologie di servizi, senza tra l’altro occuparsi (se non del tutto incidentalmente) della figura dell’immigrato[21]: la mancata determinazione espressa dei Lep impone, pertanto, la loro ricerca all’interno di altre normative di settore (principalmente il t.u. in materia di immigrazione) – attraverso incerte operazioni di tipo deduttivo – il che, come emergerà nel prosieguo del presente lavoro, finisce, tra l’altro, per rendere difficoltoso il controllo di legittimità costituzionale della normativa regionale di settore da parte della Consulta.  

 

2. L’incerta qualificazione giuridica dei diritti sociali e le criticità connesse alla mancata individuazione organica dei Livelli essenziali delle prestazioni.

 

In tale contesto si innesta, poi, l’ulteriore profilo di criticità derivante dall’incerta qualificazione giuridica dei diritti sociali, ovvero delle pretese, nonchè dei limiti delle stesse, che il cittadino in generale può vantare nei confronti degli apparati istituzionalmente chiamati ad erogare prestazioni socio-assistenziali. Si tratta senza dubbio di una categoria assai eterogenea, nella quale rientrano ambiti anche molto differenti fra loro[22] – quali il diritto al lavoro, alla salute, all’istruzione, all’abitazione, all’assistenza – il che spiega (almeno in parte) le ragioni per le quali ancora oggi “diritti sociali” rappresenti una formula profondamente controversa. Il tema impegna da anni la migliore dottrina e non può certo essere compiutamente affrontato in questa sede[23]; eppure è necessario accennarvi in via strumentale per potersi poi occupare nello specifico della posizione dello straniero nei confronti dell’accesso al welfare.

Semplificando, una prima posizione – nell’inquadrare i diritti sociali all’interno dei diritti fondamentali – tende a riconoscere in capo al cittadino un diritto soggettivo pieno, escludendo qualsiasi forma di discrezionalità non solo da parte dell’amministrazione ma anche del legislatore nella soddisfazione di tali diritti[24]. La prospettiva è quella di ritenere la piena tutela dei diritti sociali come diretta espressione del valore della persona e della dignità umana, configurando questi, insieme alle libertà fondamentali, l’essenza stessa (perciò non degradabile) dell’uomo.

A tale ricostruzione se ne affianca una seconda, volta invece ad inquadrare i diritti sociali nell’ambito dei diritti di prestazione, con la necessaria conseguente esclusione della possibilità di parlarne in termini di diritti soggettivi, atteso il loro essere finanziariamente condizionati e la connessa attribuzione (almeno a livello legislativo) di un potere discrezionale di scelta circa l’individuazione del livello di soddisfacimento del diritto e delle risorse da impegnare al riguardo[25]. Come noto, sin dagli anni ’90 del secolo scorso la Corte Costituzionale ha introdotto – in relazione al diritto alla salute e, più in generale, alla posizione del cittadino nei confronti dell’erogazione di prestazioni socio-assistenziali – la figura dei diritti finanziariamente condizionati “all’attuazione che il legislatore ne dà attraverso il bilanciamento dell’interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui l’apparato dispone”[26]. Di qui l’atteggiarsi dei diritti sociali come interessi legittimi o, comunque, occasionalmente protetti, la cui soddisfazione sarebbe perciò subordinata alla previa tutela dell’interesse generale[27] e, quindi, alle scelte di volta in volta compiute dal potere pubblico nel bilanciare le pretese del singolo con le esigenze della collettività[28].

A ben vedere, come è stato condivisibilmente osservato, l’eterogeneità che caratterizza la figura dei diritti sociali finisce per rendere fallimentare qualsiasi tentativo volto a delineare gli stessi attraverso una configurazione giuridica unitaria; essi, infatti, costituiscono situazioni che – seppure qualificate dalla Costituzione come diritti – spesso non assurgono a veri e propri diritti soggettivi, bensì si atteggiano a “situazioni giuridiche soggettive diverse o addirittura non sarebbero, in qualche caso, situazioni giuridiche soggettive”[29].

Ciò posto – anche alla luce dei più limitati fini della presente indagine, volta a definire la posizione dello straniero nei confronti delle prestazioni pubbliche socio-assistenziali – si intende prospettare una ricostruzione della figura del diritto sociale che contempli la scissione di due momenti temporalmente e logicamente distinti: da un lato, il momento della programmazione dei servizi da poter erogare, dei relativi destinatari e delle risorse necessarie, in relazione al quale l’utente non può che essere considerato titolare di mere aspettative o di interessi legittimi; dall’altro, il momento della concreta erogazione del servizio, a fronte della quale – in presenza di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi – l’utente è innegabilmente titolare di un vero e proprio diritto soggettivo a ricevere la prestazione. Il condizionamento (economico ed organizzativo) non riguarderebbe, pertanto, l’an e il quid del diritto spettante – coperti da garanzia costituzionale – bensì il quomodo e il quando del relativo godimento, profili lasciati ad una duplice discrezionalità: innanzitutto legislativa (sindacabile sotto il profilo della ragionevolezza) e in secondo luogo amministrativa (sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere)[30].

Una volta esercitate le suddette attività discrezionali, tuttavia, il diritto (o, meglio, la posizione giuridica soggettiva), originariamente condizionata, diviene direttamente azionabile e tutelabile come diritto soggettivo pieno e la peculiarità dei diritti sociali riposa proprio nella circostanza che esiste un contenuto essenziale di tale diritto che in ogni caso la discrezionalità amministrativa e legislativa non possono in alcun modo intaccare. Il carattere non degradabile di (alcuni) diritti sociali non appare, invero, oggetto di contestazione[31]; meno scontata è, però, la concreta definizione di tale “nocciolo” minimo costituzionalmente garantito. Non viene in aiuto il riferimento ai diritti fondamentali dell’uomo, in quanto con tale formula si dice troppo (peccando di assolutizzazione e non tenendo conto della accezione di “diritti condizionati”) e troppo poco (mancando una elencazione delle specifiche prestazioni atte a configurare il nucleo fondamentale di ciascun diritto).

Ecco, quindi, che emerge il ruolo essenziale che in tale contesto è chiamata a ricoprire la pronta e completa definizione dei livelli essenziali delle prestazioni in relazione ai diversi diritti sociali[32]. I Lep rappresentano qualcosa di diverso, di ulteriore, rispetto ai diritti fondamentali e la loro concretezza li rende l’unico strumento realmente in grado di tutelare l’utente di fronte ad indebite limitazioni dei propri diritti[33]. Fino a quando il legislatore statale non determinerà in maniera chiara ed organica i Lep in materia di assistenza sociale, i potenziali destinatari delle relative prestazioni assistenziali non potranno che essere ritenuti titolari di mere aspettative di diritto nei confronti del legislatore (soprattutto nella sua “veste” regionale) e di interessi legittimi nei confronti delle amministrazioni cui è affidata l’erogazione della singola prestazione.

E’ agevole sostenere che se tali considerazioni posso essere effettuate nei confronti del cittadino, esse valgono ancora di più per lo straniero: questi, infatti, finisce per rinvenire nei Lep – e nel precetto di uguaglianza sostanziale di cui essi sono portatori – la più salda (nonché giustiziabile) garanzia di poter innanzitutto conoscere, e poi pretendere, ciò che gli spetta; la mancata determinazione dei Lep, al contrario, lascia come vedremo l’immigrato alla mercè di scelte ampiamente discrezionali effettuate da legislatori regionali ed amministratori locali più o meno “illuminati”[34]. Se è vero, infatti, che non è esclusa una competenza regionale anche in materia di Lep (derogabili localmente in melius) in relazione all’assetto organizzativo e gestorio delle prestazioni, certamente resta immodificabile quanto stabilito a livello statale in ordine agli standard strutturali e qualitativi delle prestazioni stesse[35].

Può richiamarsi in via analogica quanto ormai da tempo chiarito dalla Corte Costituzionale in tema di tutela del diritto alla salute. Come è noto, lo Stato ha dapprima stabilito i principi per la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di assistenza sanitaria, individuandoli nell’attenzione alla dignità della persona, nella verifica del bisogno di salute, nell’equità nell’accesso ai servizi, nella qualità e appropriatezza delle cure, nonché nell’economicità dell’impiego delle risorse (cfr. d.lgs. n. 229/1999). In un secondo momento, i Lep sono stati poi determinati nello specifico con atto regolamentare (d.p.c.m. 29 novembre 2001), attraverso l’individuazione di tipologie di prestazioni e di livelli delle stesse che, come chiarito dalla Corte, valgono a identificare il nucleo non degradabile del diritto, così come cristallizzato nell’art. 32 Cost[36]. Proprio grazie a tale operazione la dottrina maggioritaria – supportata dall’utilizzo di termini quali “chiunque” o “tutti” da parte della giurisprudenza[37] – identifica oggi nei Lep in materia sanitaria quelle prestazioni minime garantite agli immigrati (anche irregolari)[38], ed è quindi evidente la ragione per cui è di fondamentale importanza che il legislatore statale non perseveri nel rinviare ad ottemperare al dovere di definire con chiarezza i livelli essenziali delle prestazioni anche nel settore delle attività socio-assistenziali.

 

3. La nozione di “discriminazione non irragionevole” nell’accesso al welfare. Le discriminazioni fondate sui requisiti della cittadinanza e della residenza.

 

Come già si è avuto modo di osservare, attualmente la normativa di principio in materia di accesso alle prestazioni di assistenza sociale per lo straniero (extraeuropeo) – idonea a rappresentare, seppure in via induttiva, un riferimento embrionale di livelli essenziali delle prestazioni – appare molto scarna. Essa, infatti, si limita ad equiparare ai cittadini italiani – ai fini della fruizione delle prestazioni assistenziali – i soli stranieri titolari carta di soggiorno (oggi permesso di soggiorno di lungo periodo) o di permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno (artt. 41 d.lgs. n. 286/1998 – t.u. immigrazione), nonché a riconoscere ai soli immigrati regolarmente soggiornanti il diritto di fruire delle misure di integrazione sociale (art. 40 d.lgs. n. 286/1998)[39].

Al di fuori dei diritti fondamentali universalmente riconosciuti[40], pertanto, il discrimen  tra accessibilità e non accessibilità alle prestazioni socio-assistenziali, a livello statale, sembra essere stato condivisibilmente individuato in una certo grado di “stabilità” del rapporto tra persona e territorio, desumibile dalla durata del periodo di soggiorno. Tale impostazione trova conferma anche in disposizioni puntuali, sempre di livello statale, quale ad esempio la disciplina della c.d. social card[41]. Ai sensi dell’art. 81 co. 29 ss. del d.l. n. 112/2008 è, infatti, prevista l’istituzione di un fondo da destinare al finanziamento di una “carta acquisti” , erogata dallo Stato a coloro che dimostrano di trovarsi in una situazione di disagio economico tale da minare l’autonomo soddisfacimento delle esigenze basilari di natura sia alimentare che energetiche e sanitarie[42]. La versione originaria della disposizione indicava, invero, nei soli cittadini italiani i beneficiari di tale prestazione assistenziale, ma con una modifica del 2013 – evidentemente tesa ad adeguare la disciplina di settore a quella generale presente nel t.u. immigrazione – il beneficio è stato esteso anche agli stranieri in possesso di un permesso di lungo periodo[43].

Deve segnalarsi, di contro, che da un più approfondito esame del t.u. immigrazione emerge come la possibilità di fruire delle prestazioni prestazioni socio-assistenziali sia subordinato non al semplice trascorrere di un determinato periodo di soggiorno continuativo, bensì anche a condizioni ulteriori. In particolare, ai sensi dell’art. 4 bis del d.lgs. n. 286/1998 colui che richiede il rilascio di un permesso di soggiorno – presupposto, si è detto, indispensabile per ottenere l’accesso al welfare – è tenuto a sottoscrivere un Accordo di integrazione, con il quale si impegna ad acquisire entro un tempo stabilito un adeguato livello di conoscenza della lingua italiana, della Costituzione, delle istituzioni nazionali[44], ecc., nonchè ad aderire espressamente alla Carta dei valori della cittadinanza e dell’integrazione, con ciò facendo propri i valori fondamentali dell’ordinamento italiano. In altri termini, l’immigrato che intende godere delle prestazioni socio-assistenziali non può limitarsi a vivere sul territorio nazionale pacificamente e nel rispetto delle leggi, bensì deve impegnarsi a “diventare” un cittadino italiano (comunque di “serie B” in quanto escluso dal godimento di buona parte dei diritti civili e politici)[45].   

Ma al di là di tale ultimo profilo, la maggiore criticità della normativa nazionale, si ribadisce, è rappresentata dalla sua limitatezza ed in particolare, dalle aporie connesse alla mancata indicazione espressa dei Lep, finendo così per riconoscere un notevole (eccessivo) raggio di azione ai legislatori regionali. Un certo grado di differenziazione tra discipline regionali è fisiologico e, anzi, si può dire connaturato alla stessa ratio della competenza legislativa regionale (sia concorrente che residuale)[46]; ma l’eccesso di eterogeneità attualmente registrabile – derivante dall’assenza di parametri unitari di riferimento – conduce ad intollerabili situazioni di incertezza, nonchè al fondato rischio di violazione del principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost. in un settore così delicato come quello dell’accesso ai servizi di assistenza sociale.

Numerose leggi regionali di settore – la maggioranza – estendono l’accesso al welfare a tutti gli immigrati regolari, a prescindere dalla durata del soggiorno[47], ed in alcuni casi financo agli stranieri irregolari in attesa di conclusione della procedura di regolarizzazione[48]. Non mancano, tuttavia, interventi legislativi regionali di tenore opposto, tesi, cioè, a limitare l’accesso alle prestazioni sociali per gli immigrati rispetto a quanto loro riconosciuto in sede di normativa nazionale.

Alcune disposizioni restrittive hanno inizialmente fondato l’elemento discriminatorio sul requisito della cittadinanza – escludendo del tutto i non italiani dall’accesso al welfare – sulla base di una pretesa piena libertà del legislatore regionale laddove il suo interevento non incidesse sulla sfera protetta dei diritti fondamentali[49]. Tali disposizioni, tuttavia, non hanno passato il vaglio della Corte Costituzionale[50], il che ha indotto alcuni legislatori regionali a “trasferire” l’elemento differenziale dalla cittadinanza alla residenza, attraverso la previsione di requisiti differenti per il cittadino (per il quale è in genere sufficiente dimostrare la semplice residenza) e per lo straniero (al quale viene richiesto di essere residente, ininterrottamente, da 3 se non a volte 5 anni)[51]. A quanto risulta, invero, tutte le normative regionali comportanti tali forme di discriminazione sono state dichiarate incostituzionali, ma non, si badi, perché non siano ammessi in astratto trattamenti differenziati tra cittadino e straniero in relazione al godimento dei diritti sociali, bensì per violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.: la Consulta, in altri termini, – nelle diverse pronunce con le quali ha censurato le disposizioni regionali discriminatorie – ha ritenuto illegittima l’introduzione dell’elemento di distinzione non in quanto tale bensì perchè irragionevole, attesa la mancanza di una correlazione tra la richiesta di una residenza protratta negli anni e i requisiti che costituiscono il presupposto della fruizione delle prestazioni sociali, ovvero il versare in situazione di bisogno e disagio[52].

E’ evidente, d’altro canto, che non sarebbe legittimo (né, tantomeno, finanziariamente realistico) prospettare una piena equiparazione tra il cittadino e lo straniero regolare in relazione all’incondizionato accesso ai servizi di assistenza sociale, se non altro alla luce del vincolo economico connesso alle prestazioni ed al rischio di default del Paese ospitante. Sul punto deve osservarsi come lo stesso “straniero europeo”, cittadino, cioè, di uno stato membro – nonostante le libertà di circolazione e soggiorno di cui all’art. 21 TFUE – incontri diversi limiti nell’accesso al welfare legati alla natura del soggiorno (lavoratore, studente, turista) ed alla durata dello stesso[53]. In diverse occasioni, esigenze connesse alla “tenuta” dei sistemi di welfare nazionali hanno indotto la Corte di Giustizia Europea a ritenere legittimo, a determinate condizioni, l’utilizzo del criterio della residenza quale requisito per accedere ad alcune prestazioni sociali oggettivamente connesse alla presenza protratta sul territorio nazionale[54].

Il criterio della dimostrazione di un effettivo legame con il territorio, quale elemento in grado di indicare la ragionevolezza o meno della discriminazione, è stato d’altro canto valorizzato anche dalla Corte Costistuzionale, laddove ha chiarito che il legislatore che intenda sottrarsi da un giudizio di ineguaglianza e manifesta irragionevolezza è tenuto a giustificare eventuali restrizioni all’accesso alle prestazioni sociali fondando l’elemento discriminante sulla “presenza o assenza di indici idonei a testimoniare il legame tendenzialmente stabile tra la persona e la comunità”[55]. Pertanto, l’elemento della precarietà del soggiorno può senza dubbio rappresentare un criterio legittimo per la non attribuzione di un beneficio sociale, ma solo a fronte di una ragionevole correlazione tra le condizioni cui è subordinato l’accesso alla prestazione e la ratio del beneficio stesso[56]: in tal senso, potrebbe passare il vaglio della Consulta l’utilizzo del requisito della residenza prolungata in ordine all’accesso agli alloggi di edilizia residenziale pubblica, ma non certo in relazione all’ottenimento di prestazioni sanitarie o di assegni a sostegno delle famiglie indigenti.

Per quanto attiene la figura dell’immigrato, pertanto, accanto alle limitazioni connesse al condizionamento finanziario intrinseco – proprie di qualsiasi diritto connesso a prestazioni pubbliche – si pone un’ulteriore forma di potenziale restrizione all’accesso al welfare, consistente in quella che la Corte Costituzionale ha definito “discriminazione non irragionevole” tra cittadini e stranieri: si tratta, in altri termini, di quei regimi giuridici differenziati, che – proprio nel rispetto del principio di eguaglianza in senso sostanziale – sono consentiti, ma solo a fronte di oggettive diversità legate, ad esempio, alla precarietà del soggiorno, e non al mero dato della nazionalità[57]. Di qui si può argomentare, a contrario, che, in relazione all’accesso alle prestazioni sociali, anche al di là del nucleo irriducibile del singolo diritto il legislatore non è dotato di assoluta libertà nel modulare il contenuto ulteriore del diritto stesso, soggiacendo le sue scelte all’ulteriore vincolo della ragionevolezza del diverso trattamento[58]. 

 

4. Alla ricerca di nuovi parametri di verifica della legittimità delle discipline regionali: l’intervento, necessario ma insufficiente, della Corte Costituzionale.

 

Si è osservato come negli ultimi anni il lavoro della Corte Costituzionale si sia rivelato fondamentale nell’arginare tendenze regolatrici restrittive avanzate da diverse regioni. E’ emblematica, al riguardo, la recente evoluzione normativa della Regione Friuli Venezia Giulia. Con una prima disposizione (art. 9, co. 51, l.r. n. 24/2009) l’accesso alle prestazioni del sistema integrato dei servizi sociali era riconosciuto ai soli cittadini comunitari residenti in regione da almeno 36 mesi[59]. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 40/2011, dichiarava l’illegittimità per violazione dell’art. 3 Cost. di tale previsione nella misura in cui escludeva del tutto un’intera categoria di soggetti (gli stranieri extracomunitari) senza che vi fosse alcuna ragionevole correlazione tra la cittadinanza comunitaria e le tipologie di prestazioni in questione[60].

Con successiva l. r. n. 16/2011 (art. 9) la stessa regione Friuli Venezia Giulia disciplinava nuovamente la materia, questa volta estendendo i benefici sociali anche agli stranieri regolari possessori di carta di soggiorno o di permesso non inferiore a un anno, purchè, tuttavia soddisfacessero – oltre al criterio della residenza in regione da almeno 2 anni – un ulteriore requisito, consistente nell’essere residenti in Italia da non meno di 5 anni[61]. Nonostante la Regione avesse in effetti ovviato alla precedente esclusione tout court di tutti coloro che possedevano lo status di straniero extracomunitario, la Consulta censurava, tuttavia, anche tale ultima disposizione, sempre per violazione dell’art. 3 Cost., a fronte dell’assoluta estraneità sussistente tra la precarietà del soggiorno e la tipologia dei benefici in questione, connessi piuttosto a situazioni di bisogno e di disagio riferibili alla persona a prescindere dalla durata della sua permanenza sul territorio nazionale e regionale[62]. Da ultimo, con l r n. 22/2013, la Regione Friuli Venezia Giulia ha finalmente equiparato cittadini e stranieri regolari (con permesso di almeno un anno) in ordine all’accesso alle prestazioni socio-assistenziali, adeguandosi così all’assetto nazionale[63].

Per quanto il meccanismo di controllo costituzionale appena descritto possa apparire soddisfacente devono, tuttavia, segnalarsi diverse criticità:

1) innanzitutto, la perdurante mancanza di una sistematica disciplina di principio vincolante le regioni  consentirà sempre a queste ultime di giustificare sulla base dell’incertezza della normativa nazionale di riferimento l’introduzione di nuove disposizioni irragionevolmente discriminatorie, e nulla garantisce che le stesse vengano prontamente sottoposte al vaglio della Consulta;

2) in secondo luogo, deve registrarsi come in alcuni casi il legislatore regionale la cui norma è stata dichiarata incostituzionale ne abbia approvata una successiva solo formalmente ottemperando al dettato della Corte. Al riguardo, oltre al caso descritto del Friuli Venezia Giulia può essere richiamato l’esempio della Provincia di Trento: l’originaria versione dell’art. 9 della l. p. n. 15/2012 è stata dichiarata costituzionalmente illegittima laddove, condizionando l’accesso ad un “assegno di cura” alla residenza in provincia da almeno 3 anni, introduceva un criterio di discriminazione privo di una ragionevole correlazione con il contenuto della prestazione in questione; ebbene, invece di rimuovere del tutto la condizione del soggiorno prolungato, il legislatore si è limitato a sostituire il precedente requisito con la richiesta di una residenza di 2 anni![64];

3) in ultimo, il parametro adoperato dalla Corte Costituzionale non pare essere pienamente in grado di garantire l’immigrato, nella misura in cui va a sancire l’illegittimità delle sole discipline regionali che discriminano lo straniero in ragione di una causa “non palesemente irrazionale”, il che è evidentemente diverso dal pretendere un criterio discriminatorio “razionale”[65]. Tale atteggiamento “timido” della Corte potrebbe nel tempo rivelarsi fragile e condurre ad irragionevoli sperequazioni sul territorio nazionale. Riallacciandoci a quanto osservato in precedenza, lo scenario muterebbe laddove la Corte potesse fondare le proprie decisioni non solo sull’art. 3 della Costituzione, bensì anche sul parametro della competenza esclusiva statale in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali: l’organica determinazione dei Lep a livello statale consentirebbe, infatti, alla Consulta di garantire – attraverso il richiamo all’art. 117, co. 2 lett. m) – il mantenimento di un’adeguata uniformità di trattamento su tutto il territorio nazionale, pur nel rispetto dei livelli di autonomia regionale e locale oggi riconosciuti dall’ordinamento attraverso la facoltà di derogare in melius la normativa nazionale di principio[66].

Di recente, tuttavia, deve segnalarsi un’importante pronuncia della stessa Corte Costituzionale che – sebbene non riguardi espressamente il tema del welfare – appare indicativa di un differente e più netto approccio nei confronti del tema dei diritti da riconoscere all’immigrato regolare. Ci si riferisce, in particolare, alla sentenza n. 119/2015, con la quale la Consulta ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli art. 2 e 3 Cost., l’art. 3, comma 1, d.lg. 5 aprile 2002 n. 77, nella parte in cui prevedeva il requisito della cittadinanza italiana ai fini dell’ammissione allo svolgimento del servizio civile[67]. Ciò che in questa sede maggiormente rileva è che la Corte ha fondato la propria decisione, da un lato, chiarendo che lo svolgimento del servizio civile risponde non tanto ai doveri di difesa della Patria (art. 52 Cost.), quanto ai doveri inderogabili di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. – il che rende di per sé irragionevole l’esclusione degli stranieri regolarmente soggiornanti in Italia – e, dall’altro, evidenziando che “l’esclusione dei cittadini stranieri dalla possibilità di prestare il servizio civile, impedendo loro di concorrere a realizzare progetti di utilità sociale e, di conseguenza, di sviluppare il valore del servizio a favore del bene comune, comporta un’ingiustificata limitazione al pieno sviluppo della persona e all’integrazione nella comunità di accoglienza”.     

 

5. La prossima frontiera: l’attuazione di politiche regionali per l’integrazione e l’individuazione di livelli essenziali delle prestazioni specificamente destinati all’immigrato regolare.

 

E’ possibile, a questo punto, effettuare un “passo ulteriore” e domandarsi se sia sufficiente garantire allo straniero regolare (nei limiti della ragionevolezza appena descritti) un pieno accesso alle prestazioni socio-assistenziali riconosciute ai cittadini italiani. Ci si chiede, in altri termini, se non sia, piuttosto, necessario – proprio nella logica del principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost. – prevedere particolari misure sociali idonee a rispondere alle peculiari esigenze dell’immigrato[68]. In tal senso, il riconoscimento dei diritti fondamentali e la garanzia di adeguati livelli essenziali delle prestazioni configurano senza dubbio argini imprescindibili oltre i quali al legislatore (nazionale come regionale) non è consentito andare, ma non appaiono in grado, da soli, di determinare i presupposti per la realizzazione di un reale processo di integrazione[69].  

In effetti, sia la Costituzione (si pensi alla centralità riconosciuta alla dignità dell’uomo) che l’ordinamento in generale (vedi il necessario coinvolgimento di tutti gli utenti nella definizione degli standard dei servizi)[70] sembrano legittimare eventuali interventi specificamente mirati a combattere le condizioni di difficoltà in cui versa lo straniero, anche attraverso la previsione di specifici livelli essenziali delle prestazioni ad hoc. Un accesso differenziato (nel senso di “distinto”) ai servizi sociali trova legittimazione anche nell’art. 5 della dir. 2000/43/CE (Principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica), laddove si parla di Azioni Positive[71], volte – in una prospettiva di multicultural welfare state – a rendere l’immigrato destinatario di strategie di aiuto ulteriori: un anziano immigrato, ad esempio, non ha (solo) l’esigenza di fruire delle prestazione sociali di un anziano italiano, dovendosi ad esse aggiungere anche altri interventi a carattere assistenziale legati a deficit linguistici o di natura culturale[72]. 

Tali considerazioni consentono, tra l’altro, di far emergere come il tema dell’accesso alle prestazioni socio-assistenziali sia strettamente connesso con quello delle politiche di integrazione, in un rapporto di tipo biunivoco. Ciò che si intende sostenere è che se è vero che un accesso adeguato al welfare configura un presupposto imprescindibile perché si realizzi una piena integrazione dello straniero nella comunità, è altrettanto vero che politiche per l’integrazione ben strutturate possono fungere da strumento essenziale per garantire un accesso effettivo e non solo teorico alle prestazioni sociali. Se si vuole affrontare il fenomeno dell’immigrazione nella sua globalità si impone la programmazione di politiche pubbliche di integrazione aventi carattere multidimensionale (culturale, sociale, religioso) e quella che è stata definita la “dimensione giuridica dell’integrazione”[73] consiste proprio nella predisposizione di strumenti e azioni tali da mettere l’immigrato nelle condizioni (di sicurezza, informazione, ecc.) di accedere effettivamente alle prestazioni socio-assistenziali che, come si è evidenziato, in buona parte gli spettano.

Le politiche pubbliche di integrazione rientrano evidentemente nell’alveo di quelle che si sono definite politiche per l’immigrazione, con la conseguenza che – nel rispetto dei (limitati) principi in materia definiti nel d.l.gs. n. 286/1998 – sono le regioni a livello territoriale a dover predisporre, con atti normativi e di programmazione, gli strumenti necessari al fine di agevolare l’integrazione degli stranieri nelle comunità[74]. In tal senso è di grande interesse l’esame delle diverse discipline regionali in materia di integrazione degli stranieri immigrati, molte delle quali non si limitano a rappresentare mere leggi-manifesto (ricche di grandi propositi, ma prive di effettività), bensì contengono misure concrete di inserimento culturale e sociale. Ci si riferisce, in particolare, ad interventi mirati a favorire un pieno inserimento nel rispetto delle diversità culturali, quali: la realizzazione di corsi di lingua italiana volti a promuovere la qualificazione professionale dei lavoratori migranti e l’inserimento nelle scuole dell’obbligo[75]; l’organizzazione di iniziative destinate a preservare i valori e le identità culturali di origine delle popolazioni immigrate, anche attraverso progetti di educazione interculturale nelle scuole e nelle università[76]; la promozione di iniziative sociali o culturali tese a favorire un clima di reciproca comprensione[77].

Particolarmente diffusa, poi, nella legislazione regionale più recente, la previsione di attività di mediazione culturale all’interno di ospedali, scuole, uffici pubblici; mediazione che – insieme ad attività specificamente destinate ad informare lo straniero su diritti ed opportunità, nonché ad assisterlo, anche legalmente, nelle procedure di inserimento sociale – si rivela di importanza strategica[78]. Di grande interesse, in tale contesto, l’esperienza di alcune realtà territoriali dove è previsto che per lo svolgimento delle attività di mediazione culturale le amministrazioni si avvalgano preferibilmente degli stessi immigrati, ovviamente in possesso di un’adeguata qualificazione[79]. La rilevanza di tale strumento, del resto, emerge con chiarezza se solo si considera che non avrebbe alcun senso riconoscere agli immigrati l’accesso – in via astratta – ai servizi di assistenza sociale, senza attivarsi nel concreto per far sì che gli stessi soggetti possano fruirne, venendo a conoscenza dei propri diritti, agevolandone la comprensione, consentendo loro di superare le inevitabili difficoltà linguistiche e burocratiche[80].

In alcune normative regionali è, poi, fortemente sottolineato come un’efficace politica pubblica di integrazione debba prefiggersi anche l’introduzione di strumenti di superamento del fattore di stress consistente nella incapacità dell’immigrato di partecipare attivamente alla vita sociale della nuova comunità in cui vive. Anche attraverso la valorizzazione del portato dell’art. 118 Cost. nella gestione del fenomeno migratorio, quindi, vengono promosse iniziative sociali e culturali delle comunità di immigrati[81] proprio in funzione della realizzazione di un modello di integrazione condivisa, nonché di una più efficace erogazione delle prestazione sociali stesse. Ciò, da un lato, consente allo straniero di sentirsi “parte” della comunità e non un peso estraneo ad essa, e dall’altro, promuove l’adozione di un approccio differenziato per gruppi etnico-culturali, indispensabile se si vuole riservare la corretta attenzione alle specificità delle singole identità culturali, e non considerare fittiziamente tutti gli immigrati come un’entità omogenea[82].

Un modello di partecipazione della popolazione immigrata differente dalle iniziative di “cittadinanza attiva”, in quanto destinato ad esprimersi in un contesto istituzionalizzato, è, poi, rappresentato dalle c.d. Consulte per l’integrazione, presenti in molte realtà regionali e comprendenti, in qualità di membri (e non , quindi, di soli destinatari), anche rappresentanti delle comunità degli immigrati[83]. Tali organi – cui sono attribuite funzioni essenzialmente di tipo consultivo e propositivo – hanno l’importante ruolo di apportare un contributo tecnico all’operato della pubblica amministrazione ogni qual volta quest’ultima programmi di intervenire con azioni destinate a coadiuvare i processi di integrazione e dialogo inter-culturale.

Sono state, tuttavia, segnalate una serie di “debolezze” proprie del modello di Consulta che emerge dall’esame di gran parte delle discipline regionali: in primo luogo, sono generalmente chiamati a partecipare a tali organismi unicamente i delegati delle comunità di immigrati maggiormente rappresentative, con consequenziale rischio di acuire i conflitti tra le diverse etnie comunque presenti sul territorio[84]; una ulteriore criticità si riscontra nella circostanza che la presidenza della consulta è spesso affidata ai prefetti, il che sembra snaturare l’organismo, attribuendogli più uno ruolo di garante della sicurezza che di strumento per l’integrazione; criticabile, infine, anche il carattere non vincolante della maggior parte (se non della totalità) dei pareri emanati dalle consulte, con l’aggravante che molto spesso non è previsto nemmeno uno specifico onere motivazionale in caso di decisione difforme da parte dei pubblici poteri [85].

In conclusione, dall’esame delle normative regionali più recenti emerge una chiara tendenza a coniugare obiettivi di ordine prettamente sociale (modulazione dell’accesso al welfare) con finalità di più ampio respiro, connesse all’implementazione di dinamiche di integrazione e di dialogo inter-culturale. In più occasioni tale rapporto di complementarietà si manifesta nella scelta di non limitarsi a riconoscere all’immigrato regolare la possibilità di fruire delle prestazioni socio-assistenziali erogate alla generalità dei cittadini, prevedendosi altresì – in chiave appunto integrativa – azioni e interventi specificamente strutturati per soddisfare le precipue esigenze dei soli stranieri[86]. Alla luce delle considerazioni effettuate nei paragrafi precedenti, si auspica che il legislatore statale si ispiri al modello regionale nella predisposizione dei Lep in materia socio-assistenziale, mostrando anche in tale contesto un’attenzione differenziata ai bisogni specifici di cui è portatrice la popolazione immigrata, attraverso l’inclusione dello straniero regolare all’interno dei destinatari dei Lep, nonchè l’individuazione di prestazioni ad hoc. 

Nel contempo, tuttavia, si può registrare – sempre a livello regionale – un fenomeno parallelo ma antitetico, in quanto teso ad introdurre limiti all’accesso alle prestazione sociali per gli immigrati, in ragione di criteri legati alla durata della residenza, al tipo di permesso di soggiorno, se non addirittura alla cittadinanza; requisiti profondamente restrittivi che, va sottolineato, non erano presenti nelle discipline regionali più risalenti nel tempo. E’ evidente che tale apparente contraddittorietà è anche il frutto del particolare momento di crisi (non solo economica) che la nostra società sta vivendo, il che impone che obiettivi di integrazione considerino il fenomeno immigrazione nel suo complesso,  non prescindendo dall’elemento della sicurezza e tenendo in debito conto l’innegabile esistenza di una generale (per quanto distorta) percezione che lega la figura dello straniero immigrato all’ordine pubblico e alla pericolosità sociale[87].

Proprio il campo del welfare è destinato a ricoprire un ruolo fondamentale nella corretta impostazione del rapporto tra cittadini e immigrati, considerato il forte rischio che nuove forme di razzismo possano essere alimentate dalla visione dello straniero come “usurpatore” di prestazioni sociali[88]. I pubblici poteri, chiamati ad affrontare e risolvere le criticità derivanti dalla massiccia entrata di flussi migratori, devono evidentemente operare un corretto bilanciamento tra le esigenze dei nuovi utenti e la tenuta del sistema sociale, il tutto nel rispetto del principio di ragionevolezza ed evitando di relegare la figura dell’immigrato nella categoria del “non cittadino”. Il concetto stesso di cittadinanza è di per sé un concetto relazionale, nella misura in cui va a definire il rapporto tra chi appartiene ad una comunità e chi ne è escluso; ma, come si è evidenziato, si può far parte della collettività, esserne dentro e non fuori, in modi differenti: in tal senso può venire in aiuto l’attuale centralità riconosciuta alle politiche regionali di integrazione, il cui presupposto giace nella valorizzazione della cittadinanza intesa in senso sostanziale, che vede nel riconoscimento della cittadinanza formale solo un ultimo (ed eventuale) sigillo.

 

 

 

 

Abstract

 

The recognition of social rights for legal immigrants shows many issues, also arising from the concomitant involvement of matters as immigration (state exclusive legislative power), social welfare (regional exclusive legislative power), fundamental rights (state/region concurring legislative power). The current situation of uncertainty is exacerbated by the lack of the determination of basic level of benefits relating social entitlements to be guaranteed throughout the national territory, which entails an heterogeneous (and discriminatory) regional system.

On these bases, this paper aims at analysing the topic, underlining the opposite dynamics of exclusion and integration which characterise the relationship between the immigrant and the national community. An adequate welfare access system also for the immigrants constitutes an essential prerequisite to guarantee the peaceful development of new pluralist societies: to this aim the implementation of regional integration public policies has to be founded on the mutual recognition of different cultural identities, and has to be directed to the involvement of immigrants communities in the participation in social life, also through the enhancement of a non-formal notion of citizenship.

Note

L'articolo Livelli essenziali delle prestazioni sociali e politiche pubbliche per l’integrazione proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La riforma della pubblica amministrazione nella L. 7.8.2015 n. 124 ed il ruolo della dottrina proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Dalla repressione alla prevenzione della corruzione. – 2. Un modello pubblico o privato di prevenzione? – 3. I rischi della sovrapposizione fra i due modelli. – 4. La “privatizzazione” della prevenzione. – 5. Le indicazioni della legge-delega per la riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche (n. 124/2015). – 6. Il professionista e la prevenzione: nel rispetto del princìpio di legalità sostanziale…; – 7. (segue) … nel contributo professionale all’organizzazione della governance e alla compliance.



1. Dalla repressione alla prevenzione della corruzione. – In passato la corruzione, allora non ancora sistemica, era confinata in un contratto illecito previsto dal codice penale in varie forme, per la compravendita di un atto – il più delle volte illecito, talora invece dovuto – del pubblico funzionario da parte del privato. Il contrasto alla corruzione si esauriva nella sua repressione.

Il quadro si è profondamente modificato negli ultimi tempi. Si pensi ai cambiamenti drastici (per lo più in peggio) della pubblica amministrazione: le privatizzazioni per motivi apparenti di efficienza, in realtà per motivi sostanziali di elusione dei pochi controlli pubblici rimasti; il dilagare della prassi dell’emergenza; la proliferazione di centri decisionali e di poteri di veto. Si pensi a quelli altrettanto drastici (in meglio, per così dire) della corruzione: dalla mazzetta alle triangolazioni, alle consulenze e alle compensazioni; dalla compravendita dell’atto a quella della funzione. Si pensi ai cambiamenti del mercato – non più nazionale, ma globale – e dell’operatività delle grandi imprese, nonché al moltiplicarsi dei competitori e degli interlocutori pubblici a livello internazionale.

Quei cambiamenti e l’inefficienza della giustizia penale nella repressione hanno indotto a spostare il focus da quest’ultima alla prevenzione. Seguendo una serie di indicazioni ed esperienze sovranazionali e straniere, si è di fatto privatizzata la prevenzione delegandola alle imprese, potenziali beneficiarie della corruzione commessa dai loro dipendenti o vertici apicali. Si è utilizzato a tal fine il sistema del bastone (la punizione) e della carota (l’impunità) per le imprese che non adottino o al contrario pongano in essere un sistema adeguato di compliance, per impedire la attività corruttiva dei loro operatori.

È una prevenzione non solo privatizzata, se pur sempre sotto il controllo dello Stato. É altresì affidata a una responsabilità imprenditoriale di organizzazione: nella valutazione e gestione del rischio di corruzione; nel monitoraggio delle aree ed attività a rischio; nella formazione dei dipendenti; nell’impegno dei vertici di impresa; nell’elaborazione di best practices e di codici etici; nella trasparenza; nel whistleblowing (l’incoraggiamento alla segnalazione di illeciti da parte dei dipendenti, con strumenti di tutela contro le ritorsioni o addirittura premiali).

Questa prospettiva è stata avviata dalla introduzione (con il d. lgs. 231/2001) della responsabilità penale – formalmente “amministrativa” – per omesso apprestamento delle cautele organizzative idonee ad impedire la commissione di reati da parte dei dipendenti o amministratori. Essa è stata potenziata con la legge 190/2012, accentuandone le caratteristiche pubblicistiche per applicarla alla prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione; una premessa alla sua successiva applicazione sia all’area degli ecoreati e della sicurezza sul lavoro, sia – prima o dopo – a quella dell’evasione fiscale.

Nel frattempo la privatizzazione della prevenzione si sviluppava ulteriormente con la introduzione del delitto di corruzione privata; con il controllo pubblico attraverso la creazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e il conferimento ad essa di poteri sempre più incisivi; con l’introduzione di numerosi, onerosi e complessi obblighi di organizzazione (il piano triennale e il responsabile anticorruzione) e di trasparenza ed informazione.

Quegli obblighi si riferiscono all’amministrazione pubblica in tutte le sue molteplici realtà organizzative, fra loro diverse: grandi e piccole, centrali e locali, di stampo pubblicistico e di stampo privatistico. Un abito a taglia unica da adattare alle figure più disparate attraverso le acrobazie interpretative dell’autorità di vigilanza.



2. Un modello pubblico o privato di prevenzione? – In questo contesto riemerge – con tutto lo strascico di difficoltà già sperimentate nel secolo scorso per un settore peculiare di impresa, quello del credito – il problema della distinzione fra pubblico e privato. La pietra d’inciampo è rappresentata dai c.d. enti di mano pubblica; dalle società controllate e/o partecipate dalla pubbliche amministrazioni centrali e locali; dalla tipologia inesauribile di forme diverse che la nostra fantasia è riuscita a creare (dai grandi protagonisti di impresa pubblica alla miriade di esperienze della finanza locale).

La sovrapposizione dall’etichetta pubblica a quella privata per le c.d. società di mano pubblica apre un duplice problema. In primo luogo, per esse si aggiunge ai numerosi interventi che si sono succeduti nell’ultimo quindicennio – in tema di governance delle società private e di controlli in sede societaria e di vigilanza del mercato – l’ulteriore controllo di stampo tipicamente pubblicistico previsto dalla legge 190/2012. Sicchè quelle società devono agire come private (al pari delle altre), ma devono essere controllate come pubbliche; con un costo non solo economico, in termini di burocratizzazione e di duplicazione quando non addirittura di triplicazione di interventi e di adempimenti fra loro non sempre coerenti e talvolta contraddittori.

In secondo luogo, si introduce fra le società quotate e operanti sul mercato una differenza rilevante negli obblighi di trasparenza e di informazione per quelle private tout court e per quelle di c.d. mano pubblica. Ne derivano evidenti conseguenze in tema di disparità di trattamento, di competitività, di confronto fra le prime e le seconde e con gli investitori esteri tanto attesi. Sono conseguenze ancor più paradossali, di fronte alla nuova prospettiva di contrasto alla corruzione mirata soprattutto a garantire la competitività e la par condicio di coloro che operano con la pubblica amministrazione, in concorrenza fra loro. La concorrenza è considerata oggi uno dei principali antidoti per combattere il diffondersi della corruzione.

Ne deriva altresì un problema di costituzionalità – o quanto meno di opportunità – per disparità di trattamento in un contesto di alterazione della par condicio concorrenziale per ragioni di ordine soggettivo (la presenza di azionariato pubblico; o lo svolgimento di attività con finalità pubbliche) che probabilmente non giustificano tale disparità. Né può escludersi che – come avvenne a suo tempo per il settore creditizio – la giurisprudenza tenda ad una parificazione verso l’alto in chiave pubblicistica anche per gli operatori privati, anziché verso il basso in chiave privatistica per gli operatori degli enti di mano pubblica.

Inoltre lascia perplessi la prospettiva – delineata nelle linee-guida – di distinguere ai fini della salvaguardia della par condicio non tanto i soggetti tenuti o meno alla trasparenza di stampo pubblicistico, quanto le attività organizzative e/o funzionali cui applicare o meno tale criterio: con il rischio di una frammentazione casistica, di incertezze, di contenzioso e – in ultima analisi – di poca chiarezza e certezza nella definizione e delimitazione di obblighi essenziali per l’operatività delle società stesse.

Queste perplessità trovano parziale conferma nelle osservazioni critiche che la stessa ANAC formula reiteratamente (nelle linee-guida da essa emanate nel marzo 2015), con riferimento al sistema normativo vigente: «…L’ambito soggettivo di applicazione delle norme è particolarmente vasto ed eterogeneo… il quadro normativo che emerge dalla legge n. 190 del 2012 e dai decreti di attuazione è particolarmente complesso, non coordinato, fonte di incertezze interpretative e non tiene conto delle esigenze di differenziazione in relazione ai soggetti, pubblici e privati a cui si applica». Da ciò il reiterato riferimento dell’Autorità alla necessità di una “interpretazione costituzionalmente orientata” e di linee-guida per adeguare il quadro normativo generale ed onnicomprensivo alla molteplicità di situazioni – eterogenee e fra loro diverse – da disciplinare.



3. I rischi della sovrapposizione fra i due modelli. – Il ricorso alla via della prevenzione e della sua “privatizzazione” richiede un coinvolgimento pieno degli operatori economici privati, rectius di stretta sinergia ed interazione fra l’etero-integrazione di stampo pubblicistico e la self-regulation di stampo privatistico. Tuttavia, una condizione preliminare ed ineliminabile dell’efficacia/efficienza del sistema di prevenzione è rappresentata dalla semplificazione del sistema normativo di prevenzione, nonché della sua facile accessibilità e conoscibilità.

Il problema è reso ulteriormente complesso in termini generali dal fatto che la linea di fondo del sistema di prevenzione è rappresentata, per quanto riguarda gli enti economici e le società c.d. di mano pubblica, dall’innesto in blocco del modello pubblicistico sulla disciplina privatistica di controllo e compliance preesistente e vigente secondo il modello privatistico introdotto dal D. lgs. 231 del 2001. Tali enti e/o società vengono attratti nel perimetro della pubblica amministrazione alla stregua di una serie di parametri o inidonei e superati (il riferimento al rapporto di impiego pubblico) o generici e di non agevole delimitazione interpretativa. Essi sono costituiti dal controllo di fatto ex art. 2359 c.c. in termini di influenza dominante o di maggioranza azionaria; e/o dagli indici di “attività di pubblico interesse” nonché di esercizio di funzioni amministrative, di produzione di beni e servizi a favore di amministrazioni pubbliche, di gestione di servizi pubblici.

Quanto alla sovrapposizione fra il sistema di controllo e prevenzione nascente del quadro normativo in esame ed i preesistenti sistemi di controllo derivanti dal modello organizzativo societario o dall’iniziativa organizzativa e dall’autonomia d’impresa, occorre poi tener presente che nell’ultimo decennio una serie di interventi normativi ha profondamente modificato i princìpi e le regole di governo dell’impresa (soprattutto per la grande impresa e le società quotate). Si tratta di interventi che hanno inciso in modo positivo sulle regole in tema di amministrazione: dal ruolo strategico del consiglio di amministrazione al contenuto dei doveri di vigilanza e alla responsabilità per l’organizzazione. Occorre invece intervenire ulteriormente sul coordinamento tra organi e funzioni, per superare e condurre a omogeneità la funzione di controllo, tuttora frammentata in una pluralità di segmenti e di organi.

In questo contesto, l’ulteriore accrescimento della pluralità dei soggetti e dei tipi del controllo, a carattere rispettivamente privatistico e pubblicistico, può indurre fenomeni di sovrapposizione fra le aree di controllo e di duplicazione delle attività, con potenziali rischi di deresponsabilizzazione dei soggetti coinvolti nonché con aggravio dei costi.

Si deve assicurare un equilibrio tra la necessità di prevenzione e controllo e il rischio di imporre alle imprese oneri burocratici eccessivi o/e inefficienti; l’eccesso di regole può spingere ad una loro applicazione formalistica ed a comportamenti elusivi (cosmetic compliance). Da ciò la opportunità (se non la necessità) di un’attenta verifica sulle conseguenze suscettibili di derivare dalla sovrapposizione al sistema privatistico – già di per se problematico e bisognoso di ripensamenti e di aggiustamenti – di ulteriori oneri di stampo lato sensu pubblicistico, suscettibili di indurre ulteriori aspetti di duplicazione e di costo.



4. La “privatizzazione” della prevenzione. – In sintesi, nell’attuale contesto sistemico di corruzione la prevenzione è necessaria quanto la repressione. Essa dovrebbe mirare non tanto alla scoperta di reati già commessi od alla ricerca di prove di essi, quanto e soprattutto alla realizzazione di un contesto organizzativo e di trasparenza che cerchi di impedire e/o ostacolare la commissione di reati, rendendola più difficile e più rischiosa. A tal fine, la prevenzione da parte dello Stato dovrebbe mirare ad introdurre un conflitto di interessi tra i protagonisti del patto occulto corruttivo; dovrebbe potenziare l’utilizzo dei c.d. reati-sentinella; dovrebbe perseguire la semplificazione normativa e l’efficienza organizzativa.

In coerenza alle indicazioni e tendenze sovranazionali, la prevenzione dovrebbe essere demandata in prima battuta agli operatori di settore, sotto il controllo e con l’individuazione di criteri, soglie e obiettivi da parte dello Stato. Il coinvolgimento degli operatori nella prevenzione è giustificato: sia dalla intervenuta penalizzazione della c.d. corruzione privata e dalla sua parificazione a quella pubblica, che richiede la prevenzione di entrambe; sia dalla lesione alla par condicio concorrenziale, che costituisce oggi un nucleo essenziale dell’offesa arrecata dalla corruzione.

La prevenzione “privata” della corruzione dovrebbe fondarsi in primo luogo sull’articolazione degli organi e funzioni di controllo interni societari, previsti dal vigente quadro normativo generale e di settore. Essa dovrebbe fondarsi in secondo luogo sulla adozione, da parte degli operatori e nell’ambito della loro autonomia organizzativa, di ulteriori cautele e buon pratiche nel contesto della self-regulation: con conseguenze di ordine premiale o, in caso contrario, di ordine sanzionatorio. Lo Stato dovrebbe e potrebbe intervenire per verificare l’adeguatezza, l’efficacia e l’efficienza, il rispetto del quadro normativo societario e della sua integrazione in termini di self-regulation; e – occorrendo – per imporne l’adeguamento.

Per contro, l’attrazione delle c.d. società di mano pubblica nella sfera della pubblica amministrazione – sulla base di indici formali e/o contenutistici vaghi e generici – al fine di imporre loro modelli di controllo e di trasparenza pubblicistici ed uniformi, a carattere generale, può creare molteplici inconvenienti (incertezze interpretative e contenzioso; duplicazione di interventi; aumento di costi; rischi di sovrapposizione, di burocratizzazione e di inefficienza etc.; disparità di trattamento tra operatori…). L’opzione pubblicistica è già stata sperimentata negli anni ’70 del secolo scorso con esiti negativi per il controllo della patologia nell’attività di impresa bancaria, attraverso l’applicazione ai suoi operatori della qualità di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio e del c.d. statuto penale della pubblica amministrazione.

Sembra perciò incoerente e problematico applicare all’attività di prevenzione di una prospettiva (quella dell’inquadramento pubblicistico e della dilatazione del concetto di pubblica amministrazione) già percorsa ed abbandonata a suo tempo per l’attività di repressione. Una simile prospettiva potrebbe nuovamente condurre a riconoscere in via interpretativa la qualità di pubblico ufficiale e/o di incaricato di pubblico servizio (artt. 357 e 358 c.p.) all’operatore delle società di c.d. mano pubblica; con conseguenze negative agevolmente intuibili sotto il profilo della par condicio, dell’operatività nel mercato globale, dell’incentivo all’investimento estero.



5. Le indicazioni della legge-delega per la riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche (n. 124/2015). – Concludendo, che fare ai fini di una prevenzione efficace, nella possibile alternativa tra un intervento di stampo pubblicistico; un intervento di carattere settoriale nell’ambito societario; un intervento che sia espressione dell’autonomia organizzativa: coltivarli tutti, o qualcuno, o (in pratica) nessuno? La prospettiva più logica sembra essere quella di puntare a una disciplina semplificata e efficiente; unitaria ed uguale per tutti (privati tout court e privati di mano pubblica); calibrata sulle peculiarità privatistiche del loro modo di agire e della loro autonomia organizzativa e operativa; con un controllo rigoroso dello Stato sulla applicazione di quella disciplina.

È questa l’indicazione proposta pressoché testualmente dalla legge delega n. 124 del 2015 per la riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.

Nel comma 1 lett. a dell’art. 18 (Riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche, nel capo IV, dedicato alle Deleghe per la semplificazione normativa) si propone il criterio direttivo della “distinzione tra tipi di società in relazione alle attività svolte e agli interessi pubblici di riferimento, nonché alla quotazione in borsa, e individuazione della relativa disciplina, anche in base al principio di proporzionalità delle deroghe rispetto alla disciplina privatistica, ivi compresa quella in materia di organizzazione e crisi d’impresa”. Inoltre all’art. 18 comma 1 lett. h si propone il criterio direttivo della “eliminazione di sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime esigenze di disciplina e controllo”.

Preliminarmente, al comma 1 lett. a e c dell’art. 7 (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, nel capo I, dedicato alle Semplificazioni amministrative) si propongono – per l’adozione di “disposizioni integrative e correttive” dei d. lgs. n. 33 e 39 del 2013 – il criterio direttivo della “precisazione degli obblighi in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza delle amministrazioni pubbliche”, nonché il criterio direttivo della “riduzione e concentrazione degli oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche”, in aggiunta ai criteri direttivi di cui all’art. 1, commi 35 e 50 della legge n. 190 del 2012.

Quelle proposte della legge delega sono indicazioni (o promesse ed impegni?) essenziali per contribuire a passare effettivamente dalla cultura e dall’ipocrisia della legalità formale allo sviluppo di una cultura della legalità sostanziale e quindi della reputazione e della vergogna (Volkswagen docet): in mancanza di quest’ultima, le leggi rischiano (come diceva Giolitti) di essere interpretate per gli amici e applicate per gli altri; rischiano di rendere difficili le cose facili attraverso quelle inutili, ed ancor più difficili quelle (come il contrasto alla corruzione) che già sono di per sé difficili.



6. Il professionista e la prevenzione: nel rispetto del princìpio di legalità sostanziale…; – Le prospettive attuali di contrasto alla corruzione – che privilegiano la prevenzione e la sua privatizzazione rispetto alla repressione, affidando le prime soprattutto alla responsabilità e all’organizzazione di impresa – suggeriscono infine una riflessione specifica sul ruolo e sulla responsabilità dei liberi professionisti (segnatamente gli avvocati, i commercialisti, i consulenti di impresa, i consulenti del lavoro ed i notai). È una riflessione che in questa sede può essere soltanto accennata; ma merita un approfondimento perché potrebbe segnare in qualche modo il futuro della professione e della consulenza, nel contesto della svolta che il contrasto alla corruzione propone per il diritto penale più in generale.

Il primo aspetto di questa riflessione – di interesse particolare per la consulenza giuridica – è rappresentato dalle conseguenze della divergenza che si è sviluppata tra il princìpio di legalità formale, tradizionale e consolidato nell’esperienza italiana alla luce dell’art. 25 2° comma Cost.; ed il princìpio di legalità sostanziale, formatosi nell’esperienza sovranazionale europea alla luce della sua formulazione nella Convenzione EDU e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché alla luce della sua elaborazione nella giurisprudenza delle due corti europee (EDU e di Giustizia). Il primo significato di quel princìpio si radica soprattutto sulla fonte della norma (la c.d. riserva di legge); il secondo significato si radica soprattutto sul contenuto della norma quale risulta dalla elaborazione giurisprudenziale. Insomma, la norma non per come nasce dalla legge, ma per come vive nella giurisprudenza ed è come tale accessibile nonché prevedibile nell’esito della sua applicazione.

Con una decisione del 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c. Italia) – divenuta oramai famosa – la Corte di Strasburgo, senza innovare la sua giurisprudenza, ha confermato la sua visione sostanzialistica della norma e della “materia penale”, indipendentemente dalla qualificazione formale della prima da parte della legislazione nazionale. Valgono in tal senso i c.d. Engel criteria, consolidati e richiamati dalla Corte per l’applicazione delle garanzie processuali e sostanziali alla “materia penale” in ragione della natura delle violazioni e della afflittività delle sanzioni applicabili, anche in presenza di una qualificazione formalmente amministrativa di queste ultime, da parte del legislatore nazionale.

La maggior attenzione al contenuto della norma, anziché alla sua fonte, è particolarmente presente nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla corruzione. Ad esempio, solo tardivamente – con la legge 190 del 2012 – il legislatore italiano ha ratificato e fatto propria un’evoluzione giurisprudenziale che tendeva a sostituire la compravendita del singolo atto con quella della funzione. Ancora e soprattutto, la normativa più recente in tema di misure cautelari reali nei confronti dell’impresa (cfr. da ultimo il D.L. n. 90 del 2014) ha introdotto una pluralità di strumenti di incerta definizione, di possibile sovrapposizione reciproca, di ambiguità nei presupposti per la loro applicazione, di complessità e difficoltà nell’attuazione. Sono misure ben lontane dalla tipicità che qualifica la previsione e la disciplina delle misure cautelari personali in tema di libertà delle persone fisiche; e testimoniano ancor di più il progressivo allontanarsi della prevenzione dal princìpio di legalità formale e dal rispetto della riserva di legge.

Da ciò è agevole desumere una nuova prospettiva della logica difensiva rispetto a quella già tradizionale. Non si tratta più e tanto dello sforzo per dimostrare che una certa situazione di fatto non rientra nella previsione normativa formale proposta dal legislatore (ad esempio, il passaggio da una accettabile interpretazione estensiva ad una inammissibile interpretazione analogica); quanto dello sforzo per dimostrare l’estraneità e la non riconducibilità di tale situazione al contenuto della norma vivente. Si tratta cioè di attribuire maggior attenzione alla sostanza, più che al virtuosismo interpretativo e concettuale.



7. (segue) …nel contributo professionale all’organizzazione della governance e alla compliance. – Un secondo aspetto della riflessione è rappresentato dalla maggior attenzione che il professionista/consulente dovrà dedicare alla fase di prevenzione; quindi alla elaborazione delle regole di compliance e della loro applicazione, nonché alla formazione a tal fine nell’impresa. Insomma, una prospettiva ed un’attività soprattutto ante delictum e per evitare quest’ultimo, più che post delictum per difendere le persone e le imprese dell’accusa di aver concorso in qualche modo a commetterlo o a non impedirlo.

La filosofia della prevenzione diviene quella di chiedere all’impresa di formulare nella propria autonomia e poi di applicare delle regole – di compliance, di governance, di organizzazione – che siano adatte alla sua realtà ed in grado di impedire effettivamente la corruzione al suo interno. È questa la condizione per evitare che dall’alto (dal giudice o dal legislatore) vengano imposte all’impresa delle regole certamente meno adatte delle prime alla sua realtà ed operatività. A tal fine occorrerà il contributo di esperti che aiutino l’impresa stessa ad evitare da un lato una cosmetic compliance inutile; ad evitare dall’altro lato una regolamentazione o insufficiente o comunque inadatta a conseguire il risultato voluto.

Tale prospettiva appare essenziale sotto più aspetti. In primo luogo, vi è quello della prevedibile estensione di questo clichet di prevenzione anche ad altri settori, oltre a quello del contrasto alla corruzione. Penso all’area degli ecoreati e a quella della sicurezza sul lavoro, che coinvolgono egualmente e forse più ancora l’organizzazione di impresa e la compliance. Penso all’area della evasione fiscale, che prima o dopo verrà attratta anch’essa in quest’orbita, alla stregua dei segnali che già si colgono ora attraverso la confisca all’impresa del c.d. risparmio fiscale derivante dall’evasione, qualificato dalla giurisprudenza come profitto del reato.

In secondo luogo vi è l’aspetto della collaborazione – talvolta inevitabile, spesso opportuna e comunque destinata a svilupparsi ulteriormente – con l’autorità di polizia e giudiziaria. Si affaccia da parte di taluno addirittura il timore che la “privatizzazione della prevenzione” possa divenire in qualche modo una “privatizzazione delle indagini e del processo penale”; con tutte le implicazioni, complicazioni e responsabilità che possono derivarne per l’impresa medesima su vari fronti, a cominciare da quello del rispetto dei diritti e della privacy dei dipendenti.

È una prospettiva che può sembrare assai lontana e paradossale. Può lasciar intravedere sviluppi e timori di funzionalizzazione dell’impresa evocati da certe tendenze, che trovano qualche riscontro in iniziative legislative rivolte all’introduzione e alla generalizzazione del c.d. whistleblowing: la segnalazione – per ora volontaria e delimitata ai pubblici impiegati; ma un domani forse e secondo taluno doverosa ed estesa ai privati – delle irregolarità e delle ipotesi di maladministration di cui si venga a conoscenza sul posto di lavoro.

“L’iniziativa economica privata è libera”, ma “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41 Cost.). Ciò vuol dire che, a differenza del modo già tradizionale di perseguire il profitto a qualsiasi costo (compreso il “costo” dell’illegalità, della corruzione, del degrado ambientale, dell’assenza di sicurezza per chi lavora: tutti “costi” che gravano sulla collettività e su altri, più che sull’imprenditore), occorre entrare nella logica che il rischio-corruzione, il rischio-illegalità e il rischio-reputazione sono una componente del rischio d’impresa al pari del rischio industriale, finanziario, di mercato etc. La consulenza e la collaborazione del professionista per evitare quei rischi diventa perciò una componente essenziale dell’organizzazione di impresa: prima, però, e non dopo che i guasti si siano verificati.



*3 novembre 2015

* Intervento per il seminario su “Legalità e prevenzione della corruzione – Il ruolo e la responsabilità dei liberi

professionisti”. Prato, Auditorium Camera di Commercio, 6 novembre 2015.

** Presidente emerito della Corte Costituzionale.

Note

L'articolo Governance e prevenzione della corruzione: dal pubblico al privato proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La sentenza del Consiglio di Stato n. 5887/2014 nel contesto della giuri-sprudenza amministrativa sull’atto implicito. – 3. La sentenza della Corte di Cassazione n. 20735/2014: sulla natura giuridica degli atti di gara e della clausola che subordina l’assunzione del vincitore alla vo-lontà della P.A. – 4. segue: sulla configurabilità dell’atto amministrativo implicito. – 5. L’atto implicito nella elaborazione dottrinale. – 6. Brevi osservazioni conclusive sull’atto amministrativo implicito

Note

L'articolo Brevi osservazioni sull’atto amministrativo implicito (a margine di Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5887/2014 e Corte di cassazione, Sez. Lav., n. 20735/2014) proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Potere di annullamento d’ufficio del Prefetto sugli atti del Sindaco dello Stato civile e principio di legalità proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione – 2. Jus superveniens e principio di irretroattività – 3. Dal principio di irretroattività a quello di legittimo affidamento (e ritorno) nella giurisprudenza della Corte costituzionale – 4. (segue) Tutela dell’affidamento, diritti quesiti e rapporti esauriti – 5. Sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità e posizioni giuridiche consolidate – 6. Tutela dell’affidamento e retroattività apparente – 7. Limiti alla tutela del legittimo affidamento nella giurisprudenza amministrativa – 8. Sull’esigenza di liberare il principio del legittimo affidamento dal troppo labile canone della irretroattività.
 
 
1. Introduzione
 
Le modifiche normative che introducano nuove previsioni meno favorevoli per gli operatori economici e più in genere per i consociati pongono come ben noto la questione della loro compatibilità con la contrapposta esigenza di tutela delle aspettative e delle posizioni consolidate degli interessati.
Si tratta di una questione che tende a presentarsi sempre più frequentemente, specie in relazione alle innovazioni normative che interessano la disciplina delle attività economiche e che sono spesso ispirate da politiche restrittive dettate dagli imperativi dell’attuale austerità. 
L’ambito di riferimento che può venire in considerazione è ad esempio quello di previsioni vantaggiose normativamente stabilite (da leggi, regolamenti o altri atti di disciplina) a beneficio di operatori economici che si trovino in determinate situazioni o compiano determinate azioni; previsioni che possono contemplare una “attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere” – per utilizzare la formula suggerita dalla legge sul procedimento amministrativo – a partire dalla “concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari” (art.12)[1]. Senza dimenticare le previsioni che ammettano lo svolgimento di attività economiche a condizioni profittevoli, sulla base volta a volta di autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi o altri atti di assenso comunque denominati – per richiamare un’altra sequenza consolidata (art. 19).
Le eventuali innovazioni normative che sopravvengano in senso meno favorevole manifestano ovviamente la loro incidenza attraverso i successivi e necessari interventi della pubblica amministrazione destinati a farne concreta applicazione, di solito mediante singoli provvedimenti puntuali comportanti la perdita di efficacia di provvedimenti in precedenza rilasciati o il rifiuto di nuovi provvedimenti favorevoli o comunque la modifica di rapporti amministrativi in atto.
Si comprende quindi la rilevanza che la questione finisce per assumere anche nell’eventuale contenzioso davanti agli stessi giudici amministrativi, chiamati ad occuparsi delle normative sopravvenute e dell’eventuale contrasto con le esigenze di tutela dell’affidamento quale possibile fonte di invalidità derivata degli atti amministrativi conseguenti.
In altri casi invece sono direttamente le stesse pubbliche amministrazioni che, nell’esercizio delle funzioni di regolazione loro attribuite dalla legge, adottano atti di disciplina generale (di regolazione o di pianificazione) comportanti previsioni meno favorevoli per i soggetti privati; atti di disciplina generale che, in quanto aventi natura amministrativa, consentono un diretto scrutinio della loro eventuale illegittimità ad opera degli organi di giustizia amministrativa.
L’evenienza che qui interessa dunque approfondire, per i suoi perduranti aspetti problematici e per il rilievo che sempre di più assume nel diritto amministrativo, è quella delle disposizioni normative sopravvenute che intervengano a modificare l’iniziale trattamento previsto, comportando la riduzione o eliminazione di benefici, o la loro cessazione anticipata, o l’aggravamento delle condizioni richieste per ottenerli o più semplicemente per poter realizzare le iniziative, in contrasto con le aspettative di stabilità e continuità di disciplina nutrite dai soggetti interessati.
Se ci si chiede allora quale tutela sia attualmente assicurata nel nostro ordinamento a queste esigenze di affidabilità e di certezza delle regole, si deve anzitutto ricordare che la salvaguardia di situazioni di vantaggio pregresse è stata tradizionalmente affidata al principio di irretroattività delle norme sopravvenute[2], nel senso che le stesse non potrebbero trovare applicazione a fatti e/o effetti che si collocano in un tempo anteriore alla loro entrata in vigore.
Il tema in esame si intreccia così quasi imprescindibilmente con le problematiche che riguardano la successione di leggi nel tempo o meglio con il cosiddetto diritto intertemporale, ossia l’insieme di regole e criteri volti ad individuare la norma applicabile al caso concreto[3]; e ciò con particolare attenzione per quelle situazioni che si collocano, vuoi per il momento della loro formazione, vuoi per l’esplicazione dei loro effetti, sotto il vigore di due diverse normative[4].
Si pone dunque il problema di indagare, specie attraverso l’analisi delle pronunce giurisprudenziali, se il legislatore o il regolatore siano totalmente “liberi” nell’esercizio del loro potere di innovare anche in senso peggiorativo l’ordinamento attraverso nuove statuizioni, o se invece sussistano – e fino a che punto – dei limiti derivanti dalla contrapposta esigenza di certezza delle regole e di stabilità delle posizioni soggettive già sorte e consolidate nel tempo sulla base della disciplina precedente[5].
 
 
2. Jus superveniens e principio di irretroattività
 
Il punto di riferimento per le soluzioni dei problemi in materia di diritto intertemporale è offerto, come noto, dal combinato degli artt. 10, 11 e 15 delle disposizioni preliminari al codice civile, che disciplinano rispettivamente l’entrata in vigore delle leggi, la loro efficacia nel tempo e la loro cessazione ad opera di una legge posteriore che le abroga[6], integrate a livello costituzionale dalla previsione dell’art. 25, comma 2 per la sola materia penale. Da questo insieme di disposizioni dottrina e giurisprudenza hanno desunto i criteri fondamentali per risolvere le problematiche connesse al susseguirsi delle norme nel tempo, concentrandosi prevalentemente sul principio di irretroattività delle leggi.
Proprio il concetto di irretroattività della legge (e quello speculare di retroattività) che emerge dalle norme appena richiamate non risulta invero definito in modo chiaro e tale da rendere di immediata ed univoca soluzione la scelta della legge applicabile alle fattispecie di diritto intertemporale e non stupisce dunque che sia stato a più riprese definito come «una nozione confusa»[7], «un concetto dal significato equivoco»[8] e «un vero e proprio enigma giuridico»[9]. Tale impressione è confermata dalla lettura dell’art. 11 delle preleggi secondo cui «la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo»; dettato che se letto a contrario imporrebbe di considerare retroattiva una norma quando non disponga solo per l’avvenire, essendo rivolta anche al passato.
Cosa si debba o si possa intendere per legge che si rivolge al passato rimane però un aspetto di difficile precisazione, che viene lasciata al ruolo dell’interprete, senza che sia possibile ricavare indicazioni conclusive da tale disposizione positiva[10]. Ne segue che, a seconda dell’interpretazione che se ne voglia dare, si prospettano «soluzioni divergenti in relazione ai conflitti tra norme nel tempo, che privilegiano la sopravvivenza della legge antica o l’applicazione immediata della legge nuova» e che soddisfano «esigenze di conservazione o di mutamento del diritto, di certezza o di giustizia»[11].
Sono per conseguenza ben note le incertezze concettuali che si manifestano quando si tratta di individuare le fattispecie e le vicende che possono considerarsi “insensibili” all’applicazione delle norme sfavorevoli sopravvenute. Ne sono chiaro esempio le diverse ricostruzioni dei limiti alla retroattività della legge che in passato si sono susseguite in dottrina e giurisprudenza e che hanno visto emergere ora la teoria dei diritti acquisiti e ora quella del fatto compiuto[12].
In via meramente logica dovrebbero risultare certamente “insensibili” fattispecie e vicende che cadano interamente, sia quanto ai fatti che quanto agli effetti, entro il periodo temporale di vigenza e applicazione della disciplina precedente; ma i problemi si manifestano, come accennato, per quelle posizioni che, sorte nel vigore della norma precedente, non si esauriscono con essa ma ricadono entro l’ambito di applicazione della norma successiva.
Una estesa tutela di queste posizioni è stata ricercata attraverso l’affermazione dei diritti quesiti quale limite all’applicazione di norme sopravvenute nei confronti di rapporti di durata. Secondo questa ricostruzione il principio di irretroattività si identificherebbe con il rispetto dei diritti acquisiti[13], intesi come quei «fatti, rapporti o, in generale, quelle situazioni giuridicamente rilevanti che, venute ad esistenza sotto il vigore di una determinata normativa, in via diretta danno origine a conseguenze il cui realizzarsi è successivo al subentrare di un’ulteriore ed innovata normativa»[14]; con la conseguenza di estendere il concetto di retroattività a tutte quelle norme che incidano sugli effetti attuali di una vicenda del passato, costituendo così un limite all’efficacia immediata delle leggi nuove[15].
È agevole invero rilevare che la salvezza dei diritti quesiti anche per il tempo successivo all’entrata in vigore di norme sopravvenute non discende da una necessità tecnica, ma dipende piuttosto da una scelta convenzionale[16]. In questo senso ben si comprende l’affermazione, soltanto apparentemente paradossale, per cui i cosiddetti diritti quesiti possono considerarsi insensibili alle norme sopravvenute se ed in quanto positivamente (normativamente) sottratti alla loro conseguente applicazione[17].
Anche la successiva teoria del fatto compiuto, pure se fondata sul diverso assunto per cui il principio di non retroattività impone che la nuova norma non possa regolare fatti già avveratisi sotto l’impero della legge precedente (alla stregua del  canone tempus regit factum), è stata declinata almeno in origine e secondo la sua accezione più ampia, nel senso che tutte le conseguenze di un fatto compiuto sotto l’impero della legge abolita devono continuare ad essere regolate da questa, anche se si avverano nel vigore della legge nuova[18]; e ciò, come rilevato da autorevole dottrina, «non per la ragione ch’è a base del principio della irretroattività, ed è fondata sulla stessa natura delle cose la quale non permette concepire una norma a cui si debba obbedire prima ch’esista; ma per varie ragioni d’equità, di convenienza, d’utilità sociale»[19].
In queste prime ricostruzioni il tempo della norma giuridica e quello della posizione sostanziale ad essa correlata vengono dunque fatti coincidere in quanto la situazione giuridica sorta nel vigore di una data disciplina normativa in un dato tempo rimane regolata dalla stessa norma anche se essa viene successivamente sostituita da una norma nuova. Il mutamento della normativa non incide dunque sulla situazione sostanziale già esistente, ma opera soltanto in relazione alle nuove situazioni che devono ancora sorgere. C’è quindi una corrispondenza biunivoca tra il piano della situazione giuridica soggettiva e quello della norma applicabile ad essa: il tempo in cui si sviluppa e si consolida la posizione giuridica sostanziale e quello in cui opera la norma ad essa applicabile coincidono.
A partire della teoria del fatto compiuto è stata peraltro elaborata anche una concezione del principio di irretroattività intesa sostanzialmente a giustificare e favorire l’applicazione immediata della nuova normativa rispetto a quella vecchia, distinguendo tra una retroattività in senso proprio, che si avrebbe qualora la nuova legge agisca sugli effetti passati di un fatto compiuto sotto la legge precedente, e una retroattività soltanto apparente, in cui la nuova norma è immediatamente applicabile agli effetti attuali di situazioni sorte sotto la normativa anteriore senza per questo essere retroattiva, purché non incida sul fatto generatore[20]. Questa diversa impostazione porta così a sostenere che insensibili allo jus superveniens sarebbero solamente quei «fatti e rapporti che hanno spiegato tutti gli effetti loro e si sono esauriti sotto l’impero della norma antica» e non anche «quelli che, qual ne sia la ragione, devono produrre o continuare a produrre gli effetti loro nel tempo in cui non vige più la regola sotto il cui impero sorsero o si formarono»[21]. Mentre per i primi – i c.d. rapporti esauriti – si sono già realizzati non soltanto tutti gli elementi costitutivi della fattispecie ma anche tutti gli effetti ad essa ricondotti nel vigore della norma del passato[22], per i secondi si tratta di ipotesi diversa in cui si sono realizzati unicamente gli elementi costitutivi della fattispecie ma non gli effetti, che infatti continuano a prodursi finendo per rientrare sotto il vigore della nuova norma, la quale ben può incidere su di essi senza per questo violare il principio di irretroattività delle leggi[23].
In altri termini si avrebbe retroattività soltanto apparente nell’ipotesi di applicazione immediata della legge nuova agli effetti di un rapporto non esaurito. Con l’affermarsi di questa diversa ricostruzione dei rapporti delle norme nel tempo la corrispondenza prima evidenziata tra disciplina della posizione giuridica sostanziale e efficacia della norma nel tempo viene meno.
È spontaneo rilevare che l’esito a cui conduce il principio di irretroattività così inteso offre p una risposta soltanto parziale alle esigenze di tutela delle situazioni giuridiche sostanziali anteriori, lasciando inappagata l’aspettativa alla continuità del precedente trattamento giuridico ogniqualvolta il rapporto di cui si tratta si protragga anche nel periodo di vigenza della normativa sopravvenuta.
Sotto questo profilo è indubbio che la diversa dottrina dei diritti quesiti, pur con le sue incertezze applicative, ha rappresentato un tentativo di ampliamento della tutela ricavabile dal principio di irretroattività delle leggi per le aspettative di certezza ed affidabilità del diritto, in direzione di una tutela di situazioni meritevoli che superi la logica del puro meccanismo di successione delle norme sorretto dal canone del tempus regit factum inteso nella sua accezione più restrittiva..
 
 
3. Dal principio di irretroattività a quello di legittimo affidamento (e ritorno) nella giurisprudenza della Corte costituzionale
 
Tutte le teorie variamente elaborate dalla dottrina al fine di conciliare l’enunciazione del principio di irretroattività con la realtà del diritto positivo, che invece non di rado ricorre a disposizioni con efficacia retroattiva, si scontrano con le posizioni consolidate della giurisprudenza costituzionale, che non riconosce nel principio di irretroattività – a parte che per la materia penale – un valore costituzionale inviolabile, ma anzi considera legittimi interventi legislativi retroattivi, anche quando abbiano frustrato posizioni giuridiche soggettive sorte e maturate sulla base delle leggi precedentemente in vigore.
È infatti ben noto come la Corte costituzionale fin dalle sue prime pronunce[24] abbia chiarito che il principio generale della irretroattività delle leggi, pur rappresentando un’antica conquista della nostra civiltà giuridica «non è mai assurto nel nostro ordinamento alla dignità di norma costituzionale; né vi è stato elevato dalla vigente Costituzione, se non per la materia penale», essendone pertanto rimessa l’osservanza alla prudente valutazione del legislatore[25].
Va peraltro rilevato come, in pari tempo ed in più occasioni, la Corte si sia premurata di affermare in riferimento al principio in parola che il legislatore salvo estrema necessità dovrebbe attenersi ad esso «essendo, sia nel diritto pubblico che in quello privato, la certezza dei rapporti preteriti (anche se non definiti in via di giudicato, transazione ecc.) uno dei cardini della tranquillità sociale e del vivere civile»[26]. Il rispetto del principio di irretroattività, pur non inderogabile, opererebbe dunque come criterio cui il legislatore dovrebbe sempre tendenzialmente ispirarsi nella sua attività di normazione[27].
L’esigenza di certezza del diritto, intesa più specificatamente come bisogno di tutela dei rapporti preteriti, non è quindi ignorata dalla Consulta, che ne afferma subito la centralità tra i valori riconosciuti dal nostro ordinamento, ma emerge anzi in modo costante nella giurisprudenza costituzionale, pur con sfumature spesso contrastanti e diverse[28], arricchendosi progressivamente di ulteriori profili che concorrono, di riflesso, a delineare più compiutamente la disciplina dell’ammissibilità e dei limiti dell’efficacia retroattiva delle norme[29].
Interessa qui notare che, parallelamente a queste iniziali pronunce, ha preso peraltro avvio anche il lungo e difficoltoso processo di emersione del diverso principio, pure connesso alla certezza del diritto e denominato di tutela dell’affidamento, che viene in gioco per tutelare le posizioni sostanziali sorte sotto il vigore di una precedente normativa, ma colpite da successive modifiche in peius operate dal legislatore, senza che assuma specifico e necessario rilievo il problema della retroattività della disciplina sopravvenuta.
Una prima compiuta enunciazione di questo principio viene formulata in alcune pronunce in materia pensionistica[30] ove, a partire dalla sentenza della Corte n. 349 del 1985, si afferma che pur non essendo interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, anche se il loro oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti, «dette disposizioni però, al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto»[31].
Il principio viene esplicitato nel senso che «non potrebbe dirsi consentita una modificazione legislativa che, intervenendo in una fase avanzata del rapporto di lavoro, ovvero quando addirittura è subentrato lo stato di quiescenza, peggiorasse senza un’inderogabile esigenza, in misura notevole e in maniera definitiva, un trattamento pensionistico in precedenza spettante» con la conseguente irrimediabile vanificazione delle aspettative legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo successivo alla cessazione della propria attività[32]. La Corte, mostrando attenzione per le esigenze di tutela dell’affidamento maturate sulla base della normativa anteriore più favorevole, sottolinea come la protezione delle situazioni giuridiche dei soggetti interessati dalla modifica peggiorativa sia fondata su «innegabili ragioni di giustizia sociale e di equità» che impediscono al legislatore di effettuare «riforme o conseguire risultati a danno di categorie di lavoratori […] prossimi alla pensione»[33].
Merita osservare che il valore della certezza del diritto e il richiamo al diverso principio di tutela del legittimo affidamento appaiono viaggiare, almeno in riferimento a questa prima fase, su due binari distinti: mentre il primo viene chiamato in causa in presenza di interventi del legislatore (in molti casi concernenti norme di interpretazione autentica) dotati di efficacia “propriamente” retroattiva, il secondo attiene invece alla esigenza di tutela di quelle posizioni di aspettativa che, sorte da disposizioni precedenti, vengono trattate in senso peggiorativo dal legislatore per il futuro, ossia soltanto a partire dal momento di entrata in vigore della legge nuova. Fin dal loro primo emergere nella giurisprudenza costituzionale i principii di irretroattività e di tutela del legittimo affidamento si delineano quindi come distinti e costitutivamente diversi, operando il primo come criterio cardine di disciplina dei rapporti della successione di norme nel tempo, il secondo invece come criterio di tutela nel tempo delle situazioni giuridiche sostanziali in nome di esigenze di equità e giustizia[34].
In prosieguo di tempo si assiste tuttavia ad un sostanziale “avvicinamento” o, meglio, ad una sorta di  “sovrapposizione” del richiamo a detti principi, nel senso che entrambi finiscono per venire invocati come valori a tutela di posizioni sostanziali che siano intaccate da disposizioni retroattive. L’esito è che la Corte costituzionale perviene così a riconoscere espressamente il principio del legittimo affidamento come autonomo parametro di valutazione della legittimità costituzionale di disposizioni retroattive. Si trova infatti affermato nella sentenza n. 416 del 1999 che al legislatore ordinario, fuori della materia penale, non è inibito emanare norme con efficacia retroattiva, a condizione però che la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si ponga in contrasto con altri valori e interessi costituzionalmente protetti. Tra questi viene annoverato «l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica che […] non può essere leso da disposizioni retroattive, le quali trasmodino in un regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi precedenti»[35].
Si avverta che la Corte, quasi a voler delimitare l’affermazione appena enunciata, chiarisce anche che tale esigenza di garanzia non può non arrestarsi nel momento in cui le disposizioni della legge sono entrate in vigore e cioè, in definitiva, da quando la regola contemplata risulta «incidere ormai sull’attualità di rapporti di durata, rispetto ai quali il legislatore è abilitato, sia pure nei termini della ragionevolezza […], a dettare disposizioni che modifichino sfavorevolmente la disciplina in atto». La Consulta sembra in questo modo voler marcare una netta separazione tra disposizioni propriamente retroattive, rispetto a cui può venire in rilievo un problema di tutela dell’affidamento, e disposizioni invece non retroattive (e soltanto apparentemente tali), ma aventi semplicemente immediata applicazione, le quali non farebbero sorgere alcuna esigenza di tutela delle posizioni sorte nel vigore di norme precedenti[36].
La posizione così espressa trova conferma nella sentenza di poco successiva n. 446/2002 in materia di reversibilità della pensione al coniuge superstite, nella quale peraltro vengono fornite indicazioni anche sotto il diverso profilo della situazione giuridica sostanziale che si considera tutelata dal principio di legittimo affidamento. La Corte sostiene infatti che «se, salvo il controllo di ragionevolezza, è conforme a Costituzione una norma peggiorativa di trattamenti pensionistici in atto, a maggior ragione la conclusione vale per una norma che incida su trattamenti pensionistici non ancora attivati al momento della sua entrata in vigore, quale la pensione di reversibilità che eventualmente spetterà al coniuge superstite del pensionato in quel momento ancora in vita»[37] dimostrando così di voler accordare tutela solo alle posizioni in concreto configurabili come di diritto perfetto per negarla invece a quelle aspettative non consolidate ma meramente potenziali, delle quali cioè «non possa argomentarsi in termini di diritto quesito»[38].
A partire da queste pronunce la tutela offerta dal principio del legittimo affidamento viene dunque circoscritta non solo agli interventi normativi con effetti propriamente retroattivi, ma anche, e per conseguenza, a quelli che incidano soltanto su posizioni giuridiche consolidate intese come veri e propri diritti, non venendo in questo modo accolto l’invito, espresso da autorevole dottrina, a che «il profilo più genuino del principio di salvaguardia del legittimo affidamento vantabile nei riguardi dell’azione di legis-latio» venga ricercato e individuato in quei casi in cui «si tratti di valutare una frustrazione delle aspettative vantate operata dalla legge, non già in deroga al canone del tempus regit actum, quanto per la modificazione pro futuro di rapporti di durata»[39].
 
 
 
 
4. (segue) Tutela dell’affidamento, diritti quesiti e rapporti esauriti
 
Ulteriori indicazioni emergono dalla giurisprudenza della Corte in relazione alla tipologia di posizioni soggettive, colpite dalla norma retroattiva, che debbono sussistere perché possa effettivamente riscontrarsi una lesione del legittimo affidamento, e dunque l’illegittimità della norma sopravvenuta.
In particolare un argomento che viene in rilievo per escludere la lesione del legittimo affidamento è individuato nel fatto che la normativa «abbia salvaguardato i trattamenti di miglior favore già definiti in sede di contenzioso, con ciò garantendo non solo la sfera del giudicato, ma anche il legittimo affidamento che su tali trattamenti soltanto poteva dirsi ingenerato»[40]. Il giudice delle leggi sembra cioè considerare qui legittimo e meritevole di tutela solo l’affidamento connesso a sentenze passate in giudicato, lasciando intendere che in caso contrario l’affidamento non risulterebbe consolidato e non ne sarebbe quindi riscontrabile alcuna lesione tale da rendere illegittima la disciplina contestata. Ne dà conferma la stessa Corte quando, ritornando sulla questione, afferma che in ipotesi di «rapporti di durata, non può parlarsi di un legittimo affidamento nella loro immutabilità»[41]. In altre parole tutto ciò che non può dirsi esaurito non è sufficiente a fondare un legittimo affidamento tale da resistere allo jus superveniens peggiorativo.
Simili enunciazioni segnano un ulteriore arretramento della tutela offerta dal principio di legittimo affidamento, in quanto essa viene circoscritta e fatta coincidere con la tutela del giudicato, ossia di una di quelle ipotesi ricondotte da giurisprudenza e dottrina alla più ampia categoria dei c.d. “rapporti esauriti” che, come accennato anche in precedenza[42], vengono concepiti come unici veri limiti al potere del legislatore di intervenire con norme retroattive su rapporti già esistenti[43], rappresentando in tal senso il discrimine a cui fare riferimento nel risolvere le questioni di diritto intertemporale.
In questa soluzione la portata del principio di tutela dell’affidamento viene sostanzialmente assorbita da quella del principio di irretroattività della legge, fino a confondersi con esso, per cui la tutela di posizioni giuridiche soggettive sorte nel vigore della normativa anteriore viene garantita esclusivamente dall’applicazione del principio di irretroattività che considera insensibili al mutamento normativo soltanto i rapporti del tutto conclusi nel vigore della norma precedente[44].
Non mancano peraltro pronunce di diverso tenore, che dichiarano l’illegittimità di una norma per violazione del legittimo affidamento pur se fondato su situazioni giuridiche sostanziali non coperte dalla garanzia di immutabilità offerta dal giudicato. Si tratta di ipotesi in cui l’affidamento si presenta specificamente fondato su situazioni “iscritte in un rapporto convenzionale”.
Si veda la sentenza con cui la Corte ha ritenuto fondato il gravame di incostituzionalità per violazione del legittimo affidamento della norma interpretativa in base a cui «i verbali di concordamento dell’indennità di espropriazione […] conservano la loro efficacia indipendentemente dall’emanazione del decreto di espropriazione». La Corte si limita ad affermare che la norma censurata è incostituzionale in quanto «interviene su situazioni in cui si è consolidato l’affidamento del privato riguardo alla regolamentazione giuridica del rapporto»[45], argomentando che nei motivi per la stipulazione dell’accordo non poteva non essere presente la consapevolezza della disciplina vigente, in materia, ivi compresa l’eventualità di una loro inefficacia ove la procedura non fosse pervenuta a compimento; mentre la disposizione censurata, ad oltre venti anni da quella vicenda, è intervenuta a salvaguardare l’efficacia dell’accordo «quando sono venute meno le condizioni che avevano contribuito, allora, a determinare la volontà negoziale della parte»[46].
In un’altra occasione la Corte, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione che, operando retroattivamente, aveva determinato una rilevante decurtazione annua del compenso previsto entro rapporti di custodia[47]. Il giudice remittente aveva sostenuto a fondamento del rinvio alla Corte che «l’emanazione di norme retroattive per il contenimento della spesa pubblica non può incidere sui diritti acquisiti». La Corte, nel ritenere fondata la questione di legittimità, non parla peraltro di intangibilità dei diritti quesiti, ricordando come la propria giurisprudenza abbia ammesso la possibilità del legislatore di incidere anche su diritti perfetti, ma si concentra sul profilo dell’affidamento risposto dai privati, che nel caso di specie non si configura come un “generico” affidamento in un quadro normativo dal quale scaturiscono determinati diritti quanto piuttosto in uno «“specifico” affidamento in un fascio di situazioni (giuridiche ed economiche) iscritte in un rapporto convenzionale»[48].
La Corte ritiene pertanto che lo scrutinio di ragionevolezza dell’intervento normativo sia da compiere non su un piano astratto ma valutando la modificazione subita dai rapporti negoziali intaccati dalla disposizione intertemporale denunciata, onde evitare «che una generalizzata esigenza di contenimento della finanza pubblica possa risultare, sempre e comunque, e quasi pregiudizialmente, legittimata a determinare la compromissione di diritti maturati o la lesione di consolidate sfere di interessi, sia individuali, sia anche collettivi»[49].
In altro caso ancora ad essere dichiarata illegittima per violazione dell’art. 3 Cost « sotto l’assorbente profilo della lesione del legittimo affidamento», è stata una norma interpretativa volta a «riqualificare retroattivamente rapporti di lavoro che erano oramai esauriti»[50] attribuendo loro la veste della funzione onoraria, mai precedentemente considerata e frustrando in tal modo le legittime aspettative degli interessati al compenso consistenti «nel convincimento che i rispettivi incarichi restassero assoggettati alla generale normativa prevista dal codice civile in materia di contratti a prestazioni corrispettive»[51].
Nelle sue argomentazioni la Corte ricorre anche all’espressione “rapporti ormai esauriti” per indicare la rilevata situazione di consolidamento che in realtà nella specie non è data – alla stregua dei criteri più usuali – dall’intervento di un giudicato, di una transazione, o di un altro atto idoneo a “cristallizzare” nel tempo gli effetti derivanti dal rapporto concluso; tanto che sembrerebbe forse più corretto qualificare anche in questo caso la posizione degli interessati come diritto quesito al trattamento economico derivante dal rapporto ormai concluso.
Emerge dunque che più volte la Corte ha dedicato maggiore considerazione alle situazioni sostanziali coinvolte, concentrandosi sulla rilevazione degli elementi di varia natura che fondano un legittimo affidamento del privato nel mantenimento di un determinato assetto giuridico del rapporto, travolto dalla sopravvenienza di una norma con effetti retroattivi. Queste situazioni vengono spesso configurate dai giudici remittenti in termini di diritti quesiti, facendo discendere da tale loro natura la pretesa violazione del legittimo affidamento che su di essi deve ritenersi fondato. La Corte, dà così vita ad un orientamento diverso da quello sopra visto, in quanto, pur non qualificando mai in termini di diritto quesito le posizioni sostanziali incise illegittimamente dagli interventi retroattivi[52], finisce in ogni caso per garantire proprio ad esse la tutela offerta dal principio di legittimo affidamento[53].
Sotto questo profilo è interessante osservare come un simile orientamento non sia isolato ed anzi risulti analogo a quello tenuto dalla Corte di giustizia europea che, proprio in relazione alle modifiche normative con efficacia retroattiva, ha in più occasioni affermato la sostanziale coincidenza tra diritto quesito e tutela dell’affidamento[54].
Peraltro nell’ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia il principio di legittimo affidamento assume connotati non strettamente connessi ad interventi propriamente retroattivi dal momento che con esso viene inteso più in generale il principio in virtù del quale gli amministrati devono poter contare, in buona fede, sul mantenimento di una situazione giuridica a loro favorevole di fronte ad una sua modifica improvvisa che non potevano ragionevolmente aspettarsi o qualora il comportamento dell’istituzione abbia fatto sorgere nell’interessato un’aspettativa ragionevolmente fondata[55].Anche la Corte di Strasburgo si è espressa in più occasioni mostrando di tenere in grande considerazione il principio del legittimo affidamento di fronte a norme retroattive, con particolare riferimento ai casi in cui l’intervento normativo ha comportato per i ricorrenti conseguenze negative di carattere patrimoniale in violazione dell’art. 1 del Protocollo 1 della Carta europea dei diritti dell’uomo (CEDU)[56].
Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte EDU, al concetto di proprietà (il testo della convenzione ricorre all’espressione “diritto al rispetto dei suoi beni”) è riconducibile anche quello di aspettativa legittima (esperance legitime) purché «il titolare dimostri che essa ha una base sufficientemente riconsociuta dal diritto interno»[57].
Seguendo questa interpretazione la Corte è arrivata ad esempio nel caso Agrati a considerare come illegittima ingerenza quella realizzata dal legislatore italiano con la legge finanziaria del 2006, ritendo in particolare che i ricorrenti fossero titolari «di un interesse economico che costituiva, se non un diritto di credito nei confronti della controparte, quanto meno un “legittimo affidamento” di ottenere il pagamento degli importi contestati, e che aveva, pertanto, il carattere di “bene” ai sensi della prima frase dell’articolo 1 del Protocollo n. 1»[58].
Come noto a seguito delle c.d. sentenze gemelle del 2007 la Corte costituzionale ha riconosciuto alle norme della CEDU, nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la natura giuridica di «norme interposte», capaci di integrare il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone il rispetto dei vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali». Ci si poteva quindi aspettare che l’apertura dello scrutinio di costituzionalità in tema di legittimo affidamento al dato convenzionale potesse risolversi in un sostanziale assoggettamento dei giudici costituzionali nazionali a quelli europei[59].
Invero autorevole dottrina ha evidenziato come la Corte costituzionale, valorizzando da un lato il carattere tipicamente casistico della giurisprudenza della Corte di Strasburgo[60] e dall’altro il c.d. “margine di apprezzamento”[61] riconosciuto agli Stati membri, ha mostrato fin dall’inizio «un utilizzo manipolativo della giurisprudenza EDU, al fine di esibire armonie tra orientamenti giurisprudenziali diversamente improntati: l’uno – quello europeo – ad un rigore abbastanza diffidente verso leggi retroattive; l’altro – quello della nostra Corte costituzionale – ad una certa clemenza»[62].
Tutto ciò spiega quindi come la considerazione mostrata dalla corte europea in favore della tutela del legittimo affidamento di fronte a interventi retroattivi del legislatore non sia finora emersa con la stessa intensità nella giurisprudenza nazionale.
 
 
5. Sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità e posizioni giuridiche consolidate
 
Accanto ai mutamenti di regolazione dei rapporti giuridici indotti da un intervento del legislatore si deve per completezza tener presente anche il diverso eppur connesso problema degli effetti prodotti da una sentenza di accoglimento della Corte costituzionale che dichiari illegittima una norma, essendo da considerare le sue conseguenze potenzialmente negative per le situazioni sorte in base alla norma poi riconosciuta incostituzionale; ed invero, come autorevole dottrina ha avuto modo di osservare, l’accostamento della declaratoria di incostituzionalità allo jus superveniens finisce per dar vita (almeno secondo un determinato orientamento giurisprudenziale) «ad una completa assimilazione tra i due fenomeni giuridici, in cui appunto la dichiarazione di incostituzionalità viene ad essere intesa quale jus superveniens»[63].
L’accostamento tra i due fenomeni può risultare meno forzato di quanto potrebbe sembrare se considerato in concreto con specifico riguardo alla vicenda offerta dal settore delle concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, che ha visto molti titolari di concessione sostenere ingenti investimenti in vista dell’ottenimento di una proroga della sua durata; proroga disposta da una iniziale normativa successivamente eliminata da una sentenza della Corte costituzionale che ne ha dichiarato l’illegittimità[64].
Facendo allora riferimento al contenzioso cui ha dato vita l’intervento della sentenza in questione, interessa mettere in rilievo le soluzioni espresse dalla giurisprudenza (ordinaria e amministrativa), per verificare se e in che modo sia stata riconosciuta qualche forma di tutela per le situazioni sostanziali già sorte nel lasso di tempo tra l’entrata in vigore della norma incostituzionale e la sua definitiva eliminazione ad opera della Corte.
La situazione emblematica è quella di una società, titolare di concessione di grande derivazione idrica, che, avendo effettuato a tempo debito significativi investimenti di ammodernamento e potenziamento degli impianti, presumeva di aver  integrato i presupposti di legge per la proroga della concessione, mentre la regione competente le comunicava per converso che, per effetto della sentenza della Corte, la data di scadenza della concessione di derivazione tornava ad essere quella prevista in precedenza, essendo state annullate le disposizioni che prevedevano la possibilità di proroga fino al 2020. Di qui le reiterate iniziative della società davanti ai giudici variamente competenti, al fine di far valere il consolidamento del diritto alla proroga della concessione fino al 2020, sul presupposto dell’avvenuta integrazione di tutti gli elementi richiesti dalla legge già in un momento anteriore alla pronuncia della Corte costituzionale.
In alcune prime pronunce viene peraltro escluso dai giudici, non solo per presunte ragioni di fatto[65] ma anche per pretese considerazioni di diritto, che si sia davvero definitivamente consolidato un diritto quesito alla proroga, opponibile alla sentenza costituzionale. Ed invero si chiarisce anzitutto che l’esaurimento o il consolidamento di una situazione giuridicamente rilevante, con la conseguente inapplicabilità ad essa della pronuncia di incostituzionalità di una norma, «oltre che per effetto di un giudicato o di prescrizione, può derivare anche da atti amministrativi non più impugnabili o da atti negoziali che rendano la situazione giuridica insensibile alla sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità»; d’altra parte viene fatto rilevare che la sentenza della Corte cost. è intervenuta ben prima della scadenza della concessione allora in atto, prevista per il 2010, quando essa era dunque ancora operante e «quando non era perciò neppure iniziato il preteso ipotetico ulteriore decennio di proroga, né il diritto al rinnovo si era ancora concretato od almeno perfezionato in modo definitivo, dato che il rapporto di proroga non era né esaurito nella sua genesi, né era divenuto definitivo, anzi non era neppure sorto». Viene cioè sostenuto che la sentenza di incostituzionalità avrebbe travolto e caducato la normativa che prevedeva la proroga, prima che la stessa potesse effettivamente divenire applicabile al caso concreto[66].
Chiamati nuovamente ad esprimersi sulla questione, i giudici escludono ancora una volta «che la ricorrente abbia acquisito, in conseguenza dell’art. 1, comma 485, della legge finanziaria per il 2006 un diritto quesito alla proroga della concessione, come tale insensibile alla naturale retroattività che caratterizza la sentenza di accoglimento pronunciate dalla Corte costituzionale»[67], richiamando l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale, considerato pacifico, secondo cui la retroattività delle sentenze di incostituzionalità incontra il solo limite dei “rapporti giuridici esauriti”, per tali dovendosi intendere solo quei rapporti che hanno ormai definitivamente esaurito i loro effetti, e ciò a causa dell’intervento del giudicato, del maturarsi di una prescrizione, del verificarsi di una decadenza, del consumarsi di una preclusione, sostanziale o processuale[68].
Il momento in cui individuare il discrimine tra le situazioni che subiscono gli effetti della sentenza costituzionale da quelle che ne risultano escluse viene dunque valutato in un’ottica processuale: esso «non coincide cioè con il momento del perfezionamento della fattispecie (secondo la valutazione temporale conseguente all’adozione della prospettiva sostanziale) ma con il momento, necessariamente posteriore, della realizzazione processuale, cioè con il momento dell’azione e del giudizio». Tutto ciò che non è ancora stato oggetto di definizione giudiziaria è fattispecie aperta, non ancora preterita e quindi rientrante nella sfera di applicazione temporale della sentenza di accoglimento della Corte costituzionale[69].
In altri termini viene dunque ritenuto che «il principio tempus regit actum non può essere utilmente impiegato per limitare l’espansione nel passato delle conseguenze determinate dalle sentenze costituzionali di accoglimento»[70]. Aderendo a questo orientamento, il giudice finisce per concludere che «un diritto non può […] considerarsi “esaurito” o “quesito” solo perché la relativa fattispecie costitutiva si è perfezionata (anche se in maniera istantanea) nel vigore della norma dichiarata incostituzionale e il soggetto a favore del quale tale diritto è sorto ha fatto “affidamento” sulla norma legislativa poi caducata»[71].
Quanto alla specifica censura relativa alla lesione del legittimo affidamento, i giudici si spingono anzi oltre, giungendo a sostenere che neppure sulla base di diritti che si fossero già perfezionati in tutti gli elementi costitutivi della fattispecie legale potrebbe comunque fondarsi un legittimo affidamento, opponibile agli effetti della declaratoria di incostituzionalità, dato che esso risulterebbe «immeritevole o colpevole poiché riferito ad una norma (o un atto) illegittima». La conclusione perentoria è che dunque «non ha pregio invocare il principio di tutela dell’affidamento, atteso che tale principio non si presta a tutelare affidamenti “immeritevoli” o “colpevoli”, come quelli riposti nella validità di una norma (o di un atto) che è invece illegittimo»; come dire che la retroattività delle decisioni di incostituzionalità non incontrerebbe quindi alcun limite nella tutela dell’affidamento[72].
Va rilevato che quest’ultima affermazione, oltre a dimostrare lo scarso approfondimento dedicato alla configurabilità di un legittimo affidamento e al problema della sua tutela[73], segna anche un netto divario tra la tutela dell’affidamento accordata nei confronti di modifiche normative rispetto a quella praticata nei confronti degli atti di ritiro della pubblica amministrazione[74]: rispetto ai quali sia la copiosa e ormai consolidata giurisprudenza che la dottrina in materia di annullamento d’ufficio affermano pacificamente la possibilità di un affidamento tutelabile anche a partire da un atto illegittimo, qualora le posizioni giuridiche sorte in base ad esso abbiano raggiunto un elevato livello di consolidamento[75].
La conferma che si ricava dall’analisi delle pronunce sin qui considerate è dunque che, a seguito di una declaratoria di illegittimità costituzionale, la tutela delle posizioni che siano sorte e consolidate (anche in termini di diritto) nel vigore di un contesto normativo poi caducato non viene quindi in alcun modo garantita, ma è anzi espressamente esclusa[76]; dovendo osservare che la giurisprudenza si mostra sostanzialmente ancorata su posizioni tralatizie, incentrate su schemi cristallizzati e non più idonei a risolvere le problematiche connesse dall’affermarsi del principio di tutela dell’affidamento[77]. In particolare il concetto di “rapporto esaurito” a cui si continua a fare ricorso risulta come visto non solo poco chiaro e scarsamente definito, ma soprattutto inadeguato a soddisfare le più estese esigenze di tutela che tendono ad emergere nei processi di modificazione dell’ordinamento. Di qui l’esigenza di una sua rinnovata considerazione, a partire  dal fatto che esso indica sostanzialmente – come suggerito da autorevole dottrina – una situazione materiale caratterizzata dalla irreversibilità degli effetti prodotti dalla norma dichiarata incostituzionale; ma irreversibile dal punto di vista materiale deve essere considerato anche l’investimento effettuato dal privato che, una volta compiuto, non può essere restituito né compensato onde sarebbe ragionevole anche in questo caso ritenere irreversibili gli effetti giuridici già intervenuti, che la dichiarazione di incostituzionalità non potrebbe dunque pregiudicare[78].
 
 
6. Tutela dell’affidamento e retroattività apparente
 
Le pronunce della Corte costituzionale in tema di mutamenti normativi e di tutela del legittimo affidamento hanno preso in considerazione l’esigenza di tutela di posizioni consolidate anche a fronte di interventi peggiorativi valevoli solo de futuropur se incidenti su rapporti di durata già in essere e quindi riconducibili alla categoria della retroattività c.d. apparente. È il caso ad esempio di interventi legislativi volti a modificare in senso peggiorativo la disciplina dei canoni di concessione per utilizzo di beni pubblici e sospettati di ledere l’affidamento dei cittadini nella sicurezza dei rapporti giuridici, essendo prevista l’incidenza dei nuovi criteri di determinazione dei canoni concessori anche sui rapporti in corso (riferiti rispettivamente ad immobili ad uso abitativo, commerciale e a concessioni di sfruttamento della risorsa idrica)[79].
Per vero il profilo dell’affidamento legittimo non sempre è esaminato direttamente, dato che la Corte si limita ad affermare la legittimità di un intervento in peius su rapporti di durata sotto il generale profilo della ragionevolezza, qualora, «lungi dal porre una disciplina con effetti retroattivi», disponga «indipendentemente dalla scadenza dei rapporti in corso, un aumento del canone annuo dovuto per i beni patrimoniali dello Stato concessi o locati a privati»[80]; peraltro dalle motivazioni addotte emerge una particolare attenzione dei giudici per la tutela delle posizioni incise dalla normativa sopravvenuta là dove si osserva che l’intervento legislativo modula comunque il suo impatto secondo modalità, non irragionevoli, di temperamento degli effetti sul rapporto di locazione in corso, sia diversificando gli incrementi in base alla consistenza del reddito dei conduttori, sia prevedendo la possibilità di recedere dal rapporto stesso, sia consentendo l’adempimento in più soluzioni. In sostanza la previsione da parte del legislatore di misure volte ad attenuare l’impatto dell’entrata in vigore della nuova disciplina rende la normativa sopravvenuta di applicazione non necessariamente immediata a tutte i rapporti preesistenti, dato che la sua operatività non risulta né improvvisa né estemporanea.
Il percorso argomentativo utilizzato dalla Corte viene meglio esplicitato in altre pronunce in cui i giudici, partendo dal rifiuto della invocata pretesa ad «una specie di immodificabilità del sistema tariffario», valorizzano l’elemento della prevedibilità della modifica introdotta dal legislatore quale ragione per escludere la lesione di un legittimo affidamento, ispirandosi espressamente ai principi elaborati in sede europea dalla Corte di giustizia, secondo cui la mutazione dei rapporti di durata deve ritenersi illegittima quando incide sugli stessi «in modo improvviso e imprevedibile», senza che lo scopo perseguito dal legislatore ne imponga l’intervento[81].
Ulteriori elementi di valutazione messi in rilievo dalla Corte possono essere evidenziati attraverso recenti sentenze relative ad interventi del legislatore in materia di trattamenti economici del pubblico impiego[82]. La Corte ha innanzitutto giustificato la legittimità dell’intervento legislativo diretto a congelare uniformemente delle progressioni stipendiali evidenziando che le disposizioni censurate non modificano il meccanismo di progressione economica che continua a decorrere, sia pure articolato, di fatto, in un arco temporale maggiore e ritenendo pertanto che esse «superano il vaglio di ragionevolezza, in quanto mirate ad un risparmio di spesa […] e per un periodo di tempo limitato»[83]. In secondo luogo la Corte, ricordando che il legislatore può anche emanare disposizioni che modifichino in senso sfavorevole la disciplina dei rapporti di durata, ha escluso che sia ravvisabile nel caso di specie una posizione sostanziale consolidata tale da fondare un legittimo affidamento meritevole di tutela[84]. Ciò che acquista rilievo nelle sentenze appena esaminate è l’ammissibilità di una modifica introdotta dal legislatore che incida sulle posizioni soggettive in considerazione della ridotta entità del sacrificio imposto ai soggetti interessati, sia in termini quantitativi che temporali. Si tratta comunque di indicazioni che vengono esplicitate anche in occasione della nota sentenza in materia di incompatibilità tra lavoro part-time del dipendente pubblico e attività di avvocato, circa la presunta lesione inferta all’asserito affidamento dei dipendenti pubblici part-time già legittimamente iscritti all’albo degli avvocati. Richiamando il principio costantemente ribadito secondo cui il valore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., ma non in termini assoluti e inderogabili, la Corte conferma da un lato che «la fiducia nella permanenza nel tempo di un determinato assetto regolatorio dev’essere consolidata, dall’altro [che] l’intervento normativo incidente su di esso deve risultare sproporzionato»[85].
In considerazione di ciò la Corte, concentrando la propria attenzione sulle disposizioni transitorie contenute nella disciplina contestata e volte a tutelare le posizioni sostanziali e i rapporti già in essere[86], si esprime nel senso che il descritto regime di tutela, lungi dal tradursi in un regolamento irrazionale lesivo dell’affidamento maturato dai titolari di situazioni sostanziali legittimamente sorte sotto l’impero della normativa previgente, «è da ritenere assolutamente adeguato a contemperare la doverosa applicazione del divieto generalizzato reintrodotto dal legislatore per l’avvenire (con effetto, altresì, sui rapporti di durata in corso) con le esigenze organizzative di lavoro e di vita» dei soggetti interessati.
Volendo sintetizzare le indicazioni così complessivamente fornite dalla giurisprudenza costituzionale, si deve anzitutto registrare come dalla Corte venga ancora considerato determinante, per l’emergere di un problema di affidamento, il carattere retroattivo o meno della normativa esaminata[87]: il fatto stesso di non essere propriamente retroattiva opera come una sorta di presunzione di legittimità della stessa, che può essere superata solo ove si dimostri che il trattamento introdotto dal legislatore incide sui rapporti in corso in modo irragionevole.
Quanto all’esame di ragionevolezza del regime giuridico sopravvenuto, la Corte si sofferma su specifici profili quali da un lato la prevedibilità della modifica peggiorativa imposta (rifacendosi in tal modo anche alle posizioni espresse dalla Corte di giustizia europea[88]), dall’altro la proporzionalità con cui essa incide sulle posizioni giuridiche preesistenti. Non meno rilevante risulta la previsione di norme “transitorie”, che rivestono una duplice valenza: per un verso soddisfano il requisito della prevedibilità della modifica introdotta, che infatti grazie ad esse non entra subito in vigore a pieno regime, per altro verso quello della ridotta entità del sacrificio imposto dato che, rendendo meno traumatico il passaggio dalla precedente normativa a quella nuova, consentono ai soggetti interessati di adeguarsi allo jus superveniens senza subirne un pregiudizio eccessivo. In tal modo, per entrambe le ragioni, esse escludono la possibilità che sia configurabile una lesione dell’affidamento nella stabilità di una specifica disciplina normativa.
Viene così in evidenza il profilo delle condizioni o meglio delle modalità attraverso cui il legislatore può correttamente operare le modifiche in senso peggiorativo dell’ordinamento, senza peraltro ledere posizioni di affidamento, così da contemperare anche la contrapposta esigenza di stabilità e certezza delle relazioni sorte nel vigore della precedente normativa.
 
 
7. Limiti alla tutela del legittimo affidamento nella giurisprudenza amministrativa
 
Al fine di meglio delineare la portata ed i limiti del principio di tutela dell’affidamento, precisando i requisiti ed i modi della sua operatività, giova considerare le indicazioni concrete fornite in proposito dai giudici amministrativi, chiamati ad affrontare direttamente in sede applicativa i vari profili attinenti alla prospettata lesione di tale principio, specie in relazione a quelle ipotesi che, per loro natura, sono esposte maggiormente agli effetti potenzialmente negativi delle modifiche normative introdotte da uno jus superveniens.
Ci si riferisce per un verso alle cosiddette fattispecie a formazione progressiva o successiva, che prima di giungere al loro compimento attraversano uno stato di divenire[89]; si pensi a titolo di esempio, nel campo della normazione economica, alla nota vicenda degli incentivi per il settore della produzione di energia da fonte fotovoltaica nella quale la disciplina normativa richiede perché possano risultare integrate le condizioni cui è ricondotto l’ottenimento degli incentivi, tutta una serie di adempimenti che si realizzano attraverso un periodo di tempo più o meno lungo. Come noto, con l’entrata in vigore del c.d. Quarto conto energia, il beneficio della tariffa premiale previsto dalla precedente normativa è stato conservato soltanto a quegli operatori i cui impianti risultassero già entrati in esercizio comportando così che le iniziative già intraprese dagli operatori economici ma non ancora portate a termine venissero di fatto frustrate – in quanto ancora in itinere – dalla cessazione anticipata delle tariffe del Terzo conto energia[90].
Per altro verso si fa riferimento a quelle vicende in cui rileva non tanto l’aspetto temporale del momento costitutivo della fattispecie (che si è già del tutto integrata) quanto piuttosto quello degli effetti da essa prodotti, che possono non risolversi in uno spazio temporale circoscritto e limitato (come nei casi di fattispecie ad effetti istantanei)[91], ma che si sviluppano in un arco temporale duraturo e dunque esteso (le cosiddette fattispecie ad effetti durevoli)[92]. Sono un esempio di questa evenienza, per restare alla disciplina di attività economiche, le modifiche tariffarie riguardanti la gestione di un servizio pubblico che, come è evidente, costituiscono interventi normativi incidenti sull’assetto di un vero e proprio rapporto di durata, già sorto in virtù delle concessioni in precedenza rilasciate, sulla base di specifici requisiti e a determinate condizioni legate in particolare alla sostenibilità economica della gestione del servizio stesso. In questo senso si può considerare l’applicazione di un nuovo metodo tariffario disposta dall’Aeegsi indistintamente a tutte le gestioni di servizio idrico in essere, anche con riguardo agli investimenti già effettuati o già avviati dai gestori, i quali pertanto si sono visti riconoscere una tariffa inferiore a quella presa in riferimento quando avevano pianificato o stavano già realizzando i propri investimenti[93].
Il susseguirsi di norme nel tempo che riguarda tale genere di evenienze sfugge, come già sottolineato, alla rigida contrapposizione tra irretroattività e retroattività, in cui spesso finisce per esaurirsi la considerazione del principio di tutela dell’affidamento e consente quindi di potere analizzare quest’ultimo nella sua versione più “pura”, cioè nella sua funzione di salvaguardia delle posizioni soggettive variamente consolidate, anche se non necessariamente di limite contrapposto ad una efficacia retroattiva delle norme sopravvenute.
Il primo requisito che risulta indagato dai giudici agli effetti di una tutela dell’affidamento riguarda il tipo e la natura della posizione giuridica soggettiva di cui viene lamentata la lesione a seguito del mutamento normativo (in modo da poter escludere tra l’altro anche la natura “retroattiva” delle misure impugnate); ad esempio, nella vicenda appena richiamata degli incentivi fotovoltaici gli operatori avevano contestato la lesione del legittimo affidamento perché il nuovo conto energia, impedendo ai soggetti che avevano già intrapreso iniziative imprenditoriali, stimolati dalla “promessa” di tariffe particolarmente premiali, di portare a compimento i propri progetti con grave danno economico, avrebbe sostanzialmente effetti retroattivi[94].
Nell’affrontare le questioni legate alla richiesta di tutela il Tribunale amministrativo esclude peraltro preliminarmente che la nuova disciplina dettata dal Quarto conto abbia efficacia retroattiva, «proponendosi di regolamentare l’accesso ai relativi incentivi soltanto rispetto agli impianti che ancora non fruiscano di alcuna agevolazione», per poi soffermarsi a considerare il momento nel quale l’aspettativa del privato a fruire degli auspicati benefici economici si consolida e acquisisce consistenza giuridica[95]. Tale momento deve essere individuato, secondo il giudice amministrativo, sulla base di elementi dotati di apprezzabile certezza, pena l’indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione di possibili discriminazioni, risultando pertanto giustificata la scelta del legislatore di individuare tale momento nell’entrata in esercizio dell’impianto, considerato come fatto costitutivo del diritto alla percezione degli incentivi.
Escludendo quindi che prima dell’entrata in esercizio dell’impianto il soggetto possa vantare una posizione giuridica consolidata il giudice qualifica la situazione dei soggetti impegnati nella progettazione o realizzazione di nuovi impianti come quella di chi intende tutelare «più che l’interesse alla conservazione di un assetto che ha prodotto effetti giuridicamente rilevanti (in conseguenza dell’entrata in esercizio dell’impianto), scelte imprenditoriali effettuate in un momento nel quale le stesse, a loro giudizio, si presentavano come in grado di generare flussi reddituali positivi»[96].
L’aspettativa meritevole di essere presa in considerazione ai fini della tutela contro il mutamento della normativa è dunque solo quella che assume la veste di un vero e proprio diritto, non rilevando anche un suo consolidamento solo parziale, ad esempio in presenza di impianti in via di realizzazione o di impianti già autorizzati ma non ancora del tutto operativi[97]. Su questo primo punto l’indicazione giurisprudenziale (peraltro già anticipata dalle pronunce costituzionali) è dunque nel senso che un affidamento si considera configurabile solo una volta che sia maturato un diritto (quesito)[98]. Tutto ciò che si realizza prima di aver acquisito la posizione di diritto non è rilevante e non basta a fondare un’aspettativa tutelabile al mantenimento della situazione sorta in base alla normativa precedente[99].
Oltre a queste prime indicazioni, da cui peraltro sembra già emergere una risposta negativa alle istanze di tutela, il giudici amministrativi, accettando di porsi nell’ottica dei ricorrenti, affrontano anche, più nello specifico, il profilo della meritevolezza del preteso affidamento. Si assiste così al diretto richiamo di principi elaborati in sede europea dalla Corte di giustizia, che ha chiarito come la possibilità di far valere il principio della tutela del legittimo affidamento sia prevista per ogni operatore economico nel quale un’autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative. Tuttavia, qualora un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, non può invocare il detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato[100].
Questo criterio viene quindi utilizzato in modo da escludere che una modifica risulti imprevedibile se inserita in un contesto in cui siano già positivamente intervenute in passato delle variazioni nel regime giuridico[101], tanto che la semplice rilevazione di tale eventualità viene considerata di per sé elemento sufficiente per presumere che l’operatore attivo in quel settore potesse agevolmente prevedere la sopravvenienza di ulteriori modifiche e non possa dunque vantare alcun tipo di affidamento sulla stabilità del regime di favore in base a cui egli abbia intrapreso le proprie iniziative[102].
Peraltro le difficoltà nel riconoscere l’esistenza di un legittimo affidamento meritevole di tutela si ripropongono anche in relazione a questo specifico requisito. Il carattere di prevedibilità delle modifiche normative viene infatti vagliato secondo una prospettiva oggettiva e generale e non invece soggettiva e individuale: non cioè direttamente, con riferimento alla situazione concreta e alle specifiche capacità dell’operatore interessato, ma nell’ottica di un ideale soggetto definito “prudente e accorto”, che sia in grado di cogliere consapevolmente i mutamenti da cui è caratterizzato il contesto normativo in cui opera.
Proseguendo nell’analisi degli elementi che costituiscono presupposto per la tutela del legittimo affidamento anche il giudice si spinge oltre. Non va infatti trascurato che il riconoscimento di una posizione consolidata e di un affidamento meritevole non precludono di per sé una possibile incidenza sfavorevole di normative sopravvenute[103]: che è quanto il giudice si premura di richiamare a fronte del nuovo metodo di determinazione delle tariffe del settore idrico, le cui disposizioni, nell’espungere l’adeguatezza della remunerazione del capitale investito dai criteri per la determinazione delle tariffe, incidono anche sulle convenzioni in essere. Tale immediata applicabilità delle nuove disposizioni viene giudicata “doverosa”, oltre che corrispondente al dettato normativo risultante dall’esito referendario, date le consistenti ragioni di interesse pubblico che giustificano l’applicazione della nuova disciplina non soltanto alle nuove convenzioni[104], senza che peraltro la sua incidenza sfavorevole sulle posizioni degli interessati possa considerarsi irragionevole o sproporzionata.  
Come anche in altri casi emerge dunque il ricorso ad argomentazioni che attengono, oltre che al criterio della ragionevolezza, a quello della proporzionalità dell’intervento sopravvenuto, che deve poter soddisfare insieme l’esigenza di adattamento e di cambiamento connaturata ai rapporti di lungo periodo e quella del minor sacrificio possibile imposto agli operatori interessati. Sotto questo profilo un rilievo decisivo per il riconoscimento di tutela dell’affidamento è assunto dalla offensività della lesione, ossia dalla gravità e definitività del pregiudizio apportato alle posizioni consolidate degli operatori dalle nuove disposizioni[105]. La proporzionalità nell’adozione delle misure peggiorative rispetto ad un trattamento precedente si esprime dunque come indice del più generale principio di ragionevolezza, il cui rispetto è assunto come visto quale condizione di legittimità degli interventi modificativi in peius operati dal legislatore[106].
Seguendo l’esempio della Corte costituzionale, la verifica di ragionevolezza del trattamento giuridico sopravvenuto viene fondata dai giudici amministrativi, oltre che sulla proporzionalità della modifica peggiorativa, anche su un altro aspetto, e cioè sull’esistenza di norme “transitorie” che rendano meno traumatico il passaggio dalla precedente normativa a quella nuova, dando la possibilità ai soggetti interessati di adeguarsi alla nuova disciplina senza subirne un pregiudizio eccessivo[107].
La semplice presenza di disposizioni attraverso cui, richiamando quanto chiarito dalla Corte europea, «il legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori economici e preveda, eventualmente, adattamenti all’applicazione delle nuove norme giuridiche»[108], vale dunque di per sé ad escludere una violazione del legittimo affidamento[109].
Si noti che la presenza di una disciplina transitoria e derogatoria espressamente intesa ad assicurare la salvezza delle iniziative in corso e delle posizioni consolidate, a fronte dell’entrata in vigore di prescrizioni sopravvenute più sfavorevoli o contrastanti, si incontra non solo in rapporto all’ipotesi sin qui considerata di modifiche di ordine legislativo, ma anche nell’evenienza di mutamenti di disciplina introdotti (oltre che con atti normativi) con atti amministrativi a contenuto generale o con atti di pianificazione (tipo piani regolatori ecc.). A quest’ultimo proposito si può ricordare la previsione dell’art. 15, comma 4 del t.u. in materia edilizia secondo cui i permessi di costruire decadono con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, “salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio”. La previsione normativa di salvezza delle iniziative edilizie già in corso integra, com’è evidente, una clausola derogatoria di portata generale stabilita dallo stesso legislatore, come requisito di legittimità dell’immediata incidenza di mutamenti di disciplina sopravvenuti sui titoli edilizi non conformi, ovverosia come soluzione di contemperamento tra jus superveniens e posizioni soggettive vantate dagli operatori[110].
Volendo sintetizzare quanto sinora rilevato, risultano dunque sostanzialmente tre i momenti che ricorrono nella considerazione del giudice amministrativo per accertare o escludere l’esistenza di una situazione tutelabile di legittimo affidamento: accanto ad una prioritaria verifica della posizione giuridica intaccata dalla normativa sopravvenuta (oltre che del tipo di efficacia temporale della norma contestata) si incontra anche una valutazione circa la prevedibilità del mutamento normativo per i soggetti interessati e infine la rilevazione di eventuali norme transitorie intese a soddisfare le esigenze di tutela delle iniziative in corso.
 
 
8. Sull’esigenza di liberare il principio del legittimo affidamento dal troppo labile canone della irretroattività.
 
L’applicazione spesso riduttiva del principio di tutela dell’affidamento che emerge dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa consente di trarre alcune osservazioni in merito al rapporto tuttora ambiguo tra principio di legittimo affidamento e problematiche di diritto intertemporale.
Nelle pronunce della Corte costituzionale il principio di tutela dell’affidamento non nasce come rimedio speculare e contrapposto alla efficacia retroattiva delle norme sopravvenute e dunque esula almeno originariamente dalla tematica connessa all’esistenza e alla valenza del principio di irretroattività; nondimeno esso si sviluppa in tempi successivi come strettamente connesso all’adozione di norme con efficacia retroattiva, configurandosi quindi come un possibile limite alla facoltà del legislatore di contravvenire al principio (di civiltà giuridica) del divieto di retroattività, che tuttavia, come già visto, non trova, salvo che in materia penale, un fondamento di rango costituzionale. 
In particolare, nella verifica del livello di consolidamento delle posizioni soggettive che osterebbe ad una applicazione retroattiva delle norme sopravvenute, la tutela dell’affidamento viene sostanzialmente a coincidere in alcuni casi con quella dei diritti acquisiti e in altri casi con quella dei c.d. rapporti esauriti[111], per i quali dunque «è conforme ai principi che sfuggano alla incidenza della nuova disciplina»[112]. Ricorrono pertanto nella giurisprudenza in materia di legittimo affidamento concetti già elaborati in passato dalla dottrina per dirimere i problemi di diritto intertemporale, senza che sia peraltro possibile individuare una posizione chiara ed univoca da parte del giudice delle leggi.
La maggiore attenzione talora prestata dalla Corte al grado di consolidamento della posizione giuridica soggettiva intaccata dalla norma sopravvenuta non consente invero di ricavare criteri in base a cui stabilire quando esso sia tale da ingenerare un affidamento meritevole di tutela, dato che si risolve sostanzialmente nella rilevazione di situazioni qualificabili alternativamente come diritti acquisiti o rapporti esauriti. Anche tra i due concetti la giurisprudenza non contribuisce a delineare elementi di chiara distinzione, dato che evita di darne una esplicita configurazione e anzi sostanzialmente li accomuna, identificando entrambi come ipotesi in cui può essere riconosciuta la tutela dell’affidamento.
Con l’identificazione-assimilazione tra le posizioni meritevoli di tutela dell’affidamento e posizioni insensibili al mutamento normativo dovuto alla successione di norme nel tempo, si assiste di fatto ad una saldatura/connessione tra due piani che tuttavia rispondono a logiche diverse e che andrebbero invece mantenuti maggiormente distinti[113]; sembra invero emergere la necessità di non confondere il piano individuato dal “tempo della norma”, che segue proprie regole legate ai noti problemi di efficacia delle norme nel tempo (e quindi di retroattività e suoi limiti) e quello individuato dal “tempo delle situazioni giuridiche soggettive”, che invece risponde ad esigenze diverse e solo in parte soddisfatte dalle prime, volte piuttosto a garantire un’istanza di giustizia sostanziale che imporrebbe in determinati casi di sovvertire o quantomeno attenuare (ad esempio tramite un corretto utilizzo delle norme transitorie) la rigida applicazione nel tempo delle norme[114].
Osservando invece la giurisprudenza costituzionale si è visto come in molte occasioni la Corte abbia ridotto il legittimo affidamento a mera enunciazione di principio, risolvendo in realtà la questione sottoposta al vaglio di legittimità esclusivamente attraverso un’applicazione rigorosa del principio di irretroattività, secondo cui cioè è insensibile al sopravvenire della nuova norma soltanto la situazione o il rapporto che si sia esaurito nel vigore della norma precedente. In questi casi l’accoglimento delle istanze di tutela dei ricorrenti è dipeso in altre parole non tanto dalla reale operatività del pur invocato principio di legittimo affidamento, quanto piuttosto dalla semplice constatazione che la posizione giuridica azionata, in quanto esaurita, non poteva essere incisa dallo jus superveniens.
Per altro verso, in più di un’occasione, la Corte ha valorizzato il principio di tutela del legittimo affidamento riconoscendogli un proprio ambito di operatività, quando, focalizzando l’attenzione sul consolidamento della posizione giuridica soggettiva rispetto a norme retroattive, ha fatto emergere esigenze di giustizia e di equità tali da contrapporsi a quelle che disciplinano rigidamente la successione delle norme nel tempo[115]. In queste ipotesi i giudici, pur non qualificandole formalmente, hanno dato tutela a posizioni giuridiche soggettive di diritto acquisito, operando in tal modo, più o meno consapevolmente, una saldatura tra i due piani.
Affiora cioè l’impressione che il principio di tutela dell’affidamento sia andato incontro, nel suo processo di emersione, allo stesso equivoco che aveva caratterizzato la teoria dei diritti quesiti, ossia quello di sostenere l’equivalenza tra principio di irretroattività e tutela della posizione giuridica sostanziale fondata sulla norma precedente. Sembra infatti di poter affermare che il giudice delle leggi abbia non di rado fatto ricorso al principio del legittimo affidamento per soddisfare, sotto altra veste, quelle stesse esigenze di tutela che stavano alla base della teoria dei diritti quesiti, di cui il nuovo principio avrebbe in altri termini raccolto il testimone[116].
Peraltro, proprio in virtù di questa sostanziale commistione tra i due diversi piani dell’efficacia nel tempo delle norme e della tutela delle posizioni giuridiche soggettive, si spiegherebbe, all’interno della giurisprudenza costituzionale in materia di tutela dell’affidamento, la disponibilità della Corte a riconoscere tale tutela soltanto nelle ipotesi in cui l’intervento del legislatore operi in senso peggiorativo ma attraverso una legge “propriamente” retroattiva (che eserciti cioè la sua efficacia sulle vicende del passato), rispetto ad ipotesi in cui invece il legislatore si limita a prevedere con applicazione pro futuro un trattamento deteriore di rapporti già esistenti.
È proprio questo secondo profilo che, come anticipato, caratterizza in senso innovativo il principio in parola, rispetto alle ricostruzioni di diritto intertemporale, ossia la sua capacità e intenzione di offrire tutela a quelle posizioni (più o meno) consolidate che siano oggetto di modifiche peggiorative, ma di per sé non rientranti nella categoria degli interventi retroattivi; i soli che invece a prima vista parrebbero far sorgere secondo i giudici questioni di legittimità costituzionale per eventuali lesioni dell’affidamento. Rispetto alla elaborazione dottrinale dei diritti quesiti e anche a quella del fatto compiuto nella sua accezione più estesa, rivolte a limitare la discrezionalità del legislatore nell’introdurre disposizioni con efficacia retroattiva, il principio di tutela dell’affidamento, pur condividendo la finalità di tutela delle posizioni giuridiche soggettive sorte nel vigore della norma precedente, ambirebbe invero ad assicurare una protezione più estesa e indipendente dalla incidenza retroattiva delle norme, superando in tal modo rigidità e insufficienze di quelle precedenti categorie.
Anche nell’analisi offerta dai giudici amministrativi circa i requisiti e i presupposti per la tutela di posizioni di legittimo affidamento, sebbene risulti certamente articolata, oltre che attenta agli sviluppi offerti dall’elaborazione comunitaria, rispetto a quanto rilevabile nelle decisioni della Corte costituzionale, le condizioni poste al riconoscimento di tutela per quelle situazioni che non siano strettamente riconducibili a fenomeni di retroattività propria appaiono tuttora molto stringenti e tali da escludere sostanzialmente la operatività del principio di affidamento. Ed invero si è visto dalle pronunce esaminate che un affidamento continua a ritenersi configurabile solo una volta che sia maturato un diritto (quesito); tutto ciò che viene realizzato dagli operatori prima di aver acquisito la posizione di diritto non è considerato rilevante e non basta a fondare un’aspettativa tutelabile al mantenimento della situazione sorta in base alla normativa precedente. Ma poiché un diritto sorge solo a partire da un certo momento, ossia da quando la fattispecie da cui la norma di legge fa derivare la produzione di effetti giuridici si sia totalmente integrata, le diverse componenti della fattispecie sono di per sé sole considerate irrilevanti, mentre acquisiscono valore solo quando si realizzano tutte.
Rispetto quindi alle vicende che si siano già realizzate ma che non abbiano concretizzato interamente la fattispecie produttiva di effetti, la norma che regoli diversamente le conseguenze future della fattispecie incide di fatto sul passato, riproponendo quell’esigenza di tutela cui cercavano di dare risposta in origine le ricostruzioni legate ai concetti di diritto acquisito e di fatto compiuto in precedenza richiamati. In questo senso si può forse spiegare il tentativo consueto dei ricorrenti di qualificare come retroattivi questi interventi del legislatore per sperare di vedere riconosciuta la tutela delle proprie posizioni.
Tuttavia, questo tipo di soluzione costruita in riferimento al principio di irretroattività delle leggi risulta inidonea a garantire un livello di tutela adeguato alla varietà delle iniziative e all’entità degli interessi economici coinvolti dai mutamenti normativi che incidono su situazioni in itinere come quelle prese in considerazione. L’esito cui essa conduce è infatti quello di ridurre notevolmente l’ambito di effettiva applicazione del principio di tutela del legittimo affidamento, escludendo in maniera pressochè scontata tutte le ipotesi in cui la situazione giuridica soggettiva non consista in un diritto perfetto ormai definitivamente acquisito al patrimonio giuridico dell’interessato.
In dottrina è stata più volte sottolineata la necessità di ripensare lo stesso riferimento al principio di irretroattività. Si ricordi in questo senso la riflessione di Luciani secondo cui «la prospettiva corretta sembra […] quella offerta dalla nozione di “retrovalutazione giuridica” del passato. Anche quando statuisce per il futuro, il legislatore opera una valutazione giuridica del passato, nel senso che constata l’esistenza di fatti preesistenti e ne detta la regolazione normativa»[117]. Pertanto «più che chiedersi se una legge sia o meno retroattiva, ci si deve chiedere che tipo di conseguenze giuridiche essa preveda a seguito di tale rivalutazione. Conseguentemente, la questione della retroattività, più ancora che d’essere ripensata, merita d’essere accantonata».
L’impostazione del problema così proposta, constatando l’inadeguatezza della netta contrapposizione temporale tra irretroattività e retroattività, tra un prima e un dopo, consente di concentrare l’attenzione sul profilo sostanziale del progressivo consolidarsi di una situazione anche prima e pur senza che questa si formalizzi attraverso l’integrazione completa della fattispecie normativa e dunque con il perfezionamento del diritto. In particolare si ricadrebbe in un’ipotesi specifica di retrovalutazione allorquando un fatto passato, non ancora compiuto in tutti gli elementi della fattispecie normativa e, quindi, non ancora produttivo di tutti gli effetti tipici che la legge vigente all’epoca del suo compimento gli riconnetteva, viene privato della possibilità di produrre tali effetti[118].
Certo, il principio del legittimo affidamento necessiterebbe di una più precisa definizione delle condizioni e dei modi per la sua applicazione, ma prima ancora occorrerebbe riconoscergli una effettiva possibilità applicativa, laddove la giurisprudenza esaminata sembra ammetterne solo nominalmente la vigenza, senza però accettarne veramente la sostanza.

 
Vittorio Pampanin

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Prof. Giuseppe Morbidelli
Ordinario di Diritto Amministrativo
nella Facoltà di Giurisprudenza
dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
 
 
 
Della necessaria distinzione tra accertamento dei fatti e giudizio di attendibilità.
Riflessioni nascenti dal caso Novartis-Roche *
 
1) La motivazione della sentenza del TAR Lazio sul caso Novartis-Roche
I fatti che stanno dietro alla sentenza del TAR Lazio, Sez. I, 2 dicembre 2014 n. 12168[1] hanno avuto un rilevante impatto mediatico, sia per l’importanza e la notorietà delle multinazionali farmaceutiche coinvolte, sia per la severità della sanzione, sia soprattutto per la estrema sensibilità del tema (il “costo” della salute). AGCM ha sanzionato le aziende farmaceutiche Novartis e La Roche perché ritenute responsabili di aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza in relazione alla commercializzazione in Italia dei farmaci Avastin (commercializzato da Roche) e Lucentis (commercializzato da Novartis). Tali farmaci, impiegati per la cura di una serie di patologie oculari, sono stati ritenuti da AGCM equivalenti sotto ogni profilo oftalmico e quindi perfettamente sostituibili per i consumatori. Questo perché – nella ricostruzione di AGCM –  Novartis e Roche, pur conoscendo l’equivalenza di detti farmaci, avrebbero posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza in quanto avrebbero artificiosamente differenziato sul mercato i due prodotti, al fine di promuovere il farmaco più costoso (Lucentis), dalla cui vendita derivano peraltro profitti per entrambe le società, essendo Novartis licenziataria di Roche, a discapito di quello meno costoso (Avastin). Sempre per ACGM, le due imprese avrebbero cercato di limitare l’impiego del farmaco Avastin al solo uso antitumorale, per il quale era stata conseguita l’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), ostacolandone l’uso c.d. off-label per la cura di una serie di patologie oculari per le quali invece aveva ottenuto l’autorizzazione all’immissione in commercio il più costoso Lucentis.
La nostra attenzione alla sentenza ha per oggetto un profilo specifico (ma centrale all’ordito della decisione) che riguarda i criteri che presiedono il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche delle pubbliche amministrazioni, e in particolare su quelle delle autorità indipendenti.
È opportuno ricapitolare i dati rilevanti (nella ottica appena dichiarata).
Nella sentenza in esame il TAR del Lazio ha respinto il ricorso affermando la “ragionevolezza della valutazione dell’Autorità” in merito alla “sostituibilità dell’Avastin rispetto al Lucentis nella cura delle medesime patologie della vista”. Per quanto ci interessa, al punto 3.1 della decisione leggiamo testualmente: “il presente giudizio verte esclusivamente sulla legittimità del procedimento amministrativo e degli accertamenti istruttori messi in atto dall’Autorità di garanzia della concorrenza e del mercato, e conclusisi con il provvedimento impugnato, in relazione all’accertamento ed alla sanzione di una intesa tra imprese concorrenti volta a concordare le strategie concernenti la collocazione sul mercato dei prodotti da esse commercializzati e, segnatamente dei medicinali Avastin, per le società del gruppo Roche e Lucentis per le società del gruppo Novartis, conseguendone la non rilevanza, ai fini della decisione, delle molteplici considerazioni svolte dalle parti in relazione a profili medici e tecnico-scientifici che nulla hanno a che vedere con l’intervento dell’Autorità, istituzionalmente limitato alla tutela della concorrenza del mercato”.
Senonché tutto il tessuto argomentativo della sentenza muove dalla sostituibilità di Avastin rispetto a Lucentis, sostituibilità ritenuta acclarata sulla base di quanto affermato da AGCM sulla base di pregresse ricerche e valutazioni. E il TAR si è appunto limitato a ritenere ragionevoli le valutazioni di AGCM in punto di sicurezza dell’uso oftalmico di Avastin nonché in punto di equivalenza con Lucentis, senza un controllo tecnico-scientifico diretto.
2) Evoluzione del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti espressione di c.d. discrezionalità tecnica
È appena il caso di ripercorrere il lungo travaglio o meglio dire il lungo e frastagliato processo che ha caratterizzato lo spessore del sindacato sulla discrezionalità tecnica[2]. Ề noto che un tempo “le valutazioni tecnico discrezionali o meramente tecniche non erano ritenute censurabili sotto il profilo del sindacato di legittimità, sempreché esse non siano viziate o per travisamento dei fatti assunti a presupposto delle valutazioni o per una viziosità nell’iter logico”[3].
In sostanza, vuoi per la mancanza – all’epoca – di appositi strumenti processuali quale la consulenza tecnica d’ufficio (introdotta soltanto con l’art. 16 della l. 205/2000), vuoi per un malinteso concetto di “discrezionalità tecnica”, di per sé contraddittorio, come soleva rilevare (tra gli altri) E. Capaccioli[4], in presenza di decisioni tecniche il controllo giurisdizionale veniva condotto secondo un modulo estrinseco e formale senza verificare l’attendibilità intrinseca del criterio tecnico applicato dalla Pubblica Amministrazione. Il controllo sulla discrezionalità tecnica veniva cioè equiparato al controllo sul merito amministrativo e sulla discrezionalità amministrativa pura e si fondava dunque sullo stesso postulato di base, implicante la sua insindacabilità, se non in presenza di un vizio di eccesso di potere sotto forma di palese irragionevolezza.
Tale assunto, ampiamente criticato dalla dottrina (già M.S. Giannini nel 1939 affermava che “la discrezionalità tecnica non ha proprio nulla di discrezionale e, chiamandosi così per un errore storico della dottrina, l’errore potrebbe anche essere corretto. La discrezionalità si riferisce infatti ad una potestà e implica giudizio e volontà insieme; la discrezionalità tecnica si riferisce ad un momento conoscitivo e implica solo giudizio”[5]) è stato superato dalla giurisprudenza formatasi alla fine del secolo scorso, a partire dalla notissima sentenza Cons. St., Sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, che per la prima volta, significativamente proprio in materia di accertamenti sanitari, ha in modo esplicito teorizzato la distinzione tra la discrezionalità tecnica ed il merito amministrativo per affermare la sindacabilità della prima anche nelle ipotesi degli apprezzamenti opinabili, che devono essere distinti dalle insindacabili scelte relative al merito amministrativo[6]. Successivamente, a seguito di tale nuove indicazioni giurisprudenziali (del resto predicate da tempo dalla dottrina) nonché dalla introduzione nell’ordinamento giuridico della consulenza tecnica d’ufficio anche nel processo amministrativo, ossia di uno strumento volto appunto a verificare attraverso un perito “terzo” le valutazioni tecniche e i fatti, e con l’ampliarsi delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, nelle quali è ancora più forte l’esigenza costituzionale di una tutela giurisdizionale piena, si è andato definitivamente affermandosi il principio per cui “tramontata l’equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì, alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sia sotto il profilo della loro correttezza sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo, dovendosi intendere, oramai, per merito amministrativo solo i profili di opportunità e di convenienza del provvedimento amministrativo”[7]. Invece in un primo tempo, proprio con riguardo ai provvedimenti di AGCM, attesa la loro elevatissima competenza tecnica e la necessaria applicazione di concetti giuridici indeterminati, la giurisprudenza, sulla base della distinzione tra sindacato di tipo “forte” e sindacato di tipo “debole”, ebbe ad affermare che al giudice amministrativo non sarebbe consentito di sovrapporre la propria valutazione tecnica su quella operata dall’Autorità, sicché il sindacato su tali decisioni dovrebbe pur sempre rimanere un sindacato di ragionevolezza e di attendibilità ab externo[8]. Tali conclusioni sono state sottoposte a forti critiche, in quanto il sindacato non può che essere unitario sia perché non sussiste in Costituzione differenza di tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi, sia perché il sindacato “debole” equivale ad una rinuncia alla diretta verifica ed acquisizione dei fatti posti alla base delle decisioni tecnico-discrezionali[9]. Ed invero lo stesso Consiglio di Stato di lì a poco ha abbandonato la tesi del sindacato “debole” o meglio ha abbandonato tale terminologia, dando una lettura nel senso che “il sindacato del giudice amministrativo non è un mero sindacato di tipo estrinseco, ma è un sindacato intrinseco, che non incontra alcun limite con riguardo all’accertamento dei fatti oggetto di indagine […] Con l’espressione sindacato “di tipo debole” la Sezione non ha inteso limitare il proprio potere di piena cognizione sui fatti oggetto di indagine e sul processo valutativo, mediante il quale l’Autorità applica alla fattispecie concreta la regola individuata. Con tale espressione si è inteso porre solo un limite finale alla statuizione del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo valutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche, anch’esse sindacate, se ritiene le valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve spingersi oltre fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché altrimenti assumerebbe egli la titolarità del potere. Il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di «contestualizzazione» della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro «contestualizzato»[10]. In altre parole, per sindacato “debole” (sintagma che peraltro è stato poi ripudiato dallo stesso Consiglio di Stato), deve intendersi il sindacato di “attendibilità” su valutazioni tecniche opinabili[11], che cioè non si esauriscono in mere ricognizioni o acclaramenti, sui quali invece il sindacato deve essere sempre pieno e diretto e dunque anche sostitutivo della valutazione (rectius: dell’“acclaramento”).
3) La nozione di full jurisdiction come elaborata dalla Corte EDU
Tale conclusione trova conferma nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (EDU) formatasi in applicazione dell’art. 6, par. 1, della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che sancisce il diritto a un equo processo[12]. Sulla base di tale disposizione, infatti, la Corte EDU, con riferimento alle controversie relative all’esercizio del potere amministrativo, ha affermato il principio di full jurisdiction, ossia il principio secondo cui il diritto ad un equo processo implica il diritto ad avere un giudice con giurisdizione sul merito della questione; un giudice, cioè, che possa conoscere e riformare qualsiasi punto, in fatto come in diritto, della decisione impugnata, senza trovare limitazioni né vincoli nei precedenti accertamenti svolti dagli organi amministrativi[13]. L’art. 6 della CEDU, del resto, è stato ritenuto pacificamente applicabile anche ai giudizi aventi ad oggetto le sanzioni amministrative irrogate dalle Autorità amministrative indipendenti, e in particolare da AGCM, sul presupposto che trattasi di sanzioni qualificabili come aventi natura penale. Così sulla base del c.d. Engel criteria, ossia tre criteri, di natura alternativa e non cumulativa, che consistono nel verificare (i) quale sia la qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale; (ii) quale sia la natura sostanziale dell’illecito e in particolare quali siano lo scopo perseguito e gli interessi tutelati dalla norma sanzionatoria; (iii) quale sia il grado di severità della sanzione. Le sanzioni antitrust, infatti, mirano a tutelare interessi generali della società normalmente protetti dal diritto penale ed hanno uno scopo non tanto riparatorio o ripristinatorio, quanto uno scopo preventivo, dissuasivo e repressivo, che caratterizza appunto le sanzioni di natura penale. Inoltre, tali sanzioni, pur non arrivando a comportare la privazione della liberà personale, integrano i requisiti delle sanzioni penali sotto il profilo della loro gravità, atteso il loro elevato importo pecuniario, che si unisce anche al danno reputazionale e alla diffida a non perseverare nell’illecito[14], come del resto dimostra anche il caso di specie.  E se le sanzioni irrogate da AGCM sono da considerarsi di natura penale ai fini dell’applicazione dell’art. 6 CEDU, come peraltro confermato anche dalla stessa Corte EDU nel caso Menarini[15], ciò comporta ancor più che i provvedimenti con cui AGCM irroga tali sanzioni debbano soggiacere al principio della full jurisdiction e dunque ad un controllo da parte di un organo giudiziario che abbia il potere di riesaminare e di riformare in ogni modo, in fatto come in diritto, la decisione dell’Autorità amministrativa. Tanto più ove si consideri che il procedimento amministrativo davanti ad AGCM presenta diversi punti di contrasto con il principio del giusto processo come delineato ai sensi dell’art. 6 CEDU. Per quanto il tema richieda ulteriori approfondimenti che ci porterebbero lontano dall’oggetto precipuo di questo scritto, è indubbio che il procedimento davanti ad AGCM da un lato non consente un pieno accesso agli atti, dall’altro permette la modifica delle contestazioni inziali sia nel corso del procedimento sia in sede di provvedimento finale e, infine, non rispetta il principio di imparzialità, in quanto non vi è una netta distinzione tra l’ufficio che, dopo aver svolto l’istruttoria, formula l’accusa e l’ufficio che decide[16]. Perciò a maggior ragione il controllo esercitato a posteriori dal Giudice amministrativo deve essere un controllo pieno, che consenta di recuperare quel deficit di imparzialità che caratterizza il procedimento amministrativo.
Con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti di AGCM non può limitarsi ad essere un sindacato di tipo “debole”, ossia limitato ad un mero controllo estrinseco di ragionevolezza dell’iter logico della decisione, ma per quanto concerne i fatti sottoindicati deve essere un sindacato pieno.
Del resto, a suggerire una lettura forte del canone di full jurisdiction in relazione alla discrezionalità tecnica, ha contribuito recentemente una importante pronuncia della stessa Corte EDU, che, nell’ambito di una controversia per il riconoscimento di un’infermità per causa di servizio, ha affermato che si pone in contrasto con l’art. 6 CEDU la pronuncia del Consiglio di Stato che, non entrando nel merito delle cause dell’infermità lamentata dal ricorrente e non esaminando direttamente tale aspetto di fatto della questione, si è limitata ad affermare ab externo la attendibilità e ragionevolezza della relazione medica effettuata nel corso del procedimento dal Collegio medico, ossia da un ufficio della stessa Amministrazione che aveva negato l’indennità al ricorrente[17]. Ammettere che la stessa Pubblica Amministrazione possa dire l’ultima parola sulla ricostruzione e l’apprezzamento dei fatti (semplici o complessi) presupposto dell’esercizio del potere, senza la possibilità di un successivo riesame diretto da parte del Giudice, viola infatti in maniera palese non solo il principio della full jurisdction, ma anche lo stesso principio di parità delle armi a livello probatorio[18].
Perciò, nell’ottica della giurisprudenza della Corte EDU non vi è dubbio che, al di là delle classificazioni dottrinarie (discrezionalità tecnica, sindacato forte o debole, etc.), i fatti (anche di natura tecnica) che assurgono a presupposto delle sanzioni antitrust devono essere soggetti a scrutinio giurisdizionale pieno, ovverosia volto a verificare direttamente l’esistenza di detti fatti, disponendo, se del caso, apposita consulenza tecnica d’ufficio.
4) Conferme nella giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato e della Cassazione
A conclusioni non dissimili è pervenuto di recente il Consiglio di Stato[19], quando ha ritenuto di chiarire come “con specifico riguardo alla materia antitrust, il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, è pieno e particolarmente penetrante (in superamento della distinzione tra forte e debole, per il principio di effettività anche comunitaria in relazione alla specificità della controversia) e si svolge tanto con riguardo ai vizi dell’eccesso di potere (logicità, congruità, ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza del provvedimento sanzionatorio e del relativo impianto motivazionale), ma anche attraverso la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute, quanto a correttezza dei criteri utilizzati ed applicati”; ma soprattutto – continua la sentenza – “il giudice può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto della indagine ed il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica alla fattispecie concreta la regola individuata, anche utilizzando le scienze specialistiche appartenenti all’Autorità” (appunto quelle proprie dell’Autorità, non certo quelle medico-farmaceutiche).
Va altresì aggiunto che non risulta di ostacolo alla conclusione sopra indicata neppure quanto affermato di recente dalla sentenza n. 1013 del 20 gennaio 2014 delle Sezioni Unite della Cassazione[20], che anzi può e deve essere letta proprio in tale ottica. In tale sentenza la Cassazione, infatti, pur ribadendo la tesi secondo cui non è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo sostanziale  sulle valutazioni tecniche opinabili, che lo porterebbe a sostituirsi alla Pubblica Amministrazione, ha nel contempo precisato che “la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità Garante implica, certo, che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adottato da detta Autorità, ma non che il sindacato sia limitato ai profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, restandone esclusa ogni eventuale verifica dei presupposti di fatto. La pienezza della tutela giurisdizionale necessariamente comporta che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo che ha inciso su posizioni di diritto soggettivo. Né osta a tale conclusione il divieto per il giudice di sindacare l’esercizio della discrezionalità amministrativa: perché di questa è dato parlare solo quando si tratta di attività dell’amministrazione che comportino margini di scelta nell’apprezzamento dell’interesse pubblico, cui quell’attività deve tendere, e del modo in cui esso è destinato a contemperarsi con eventuali interessi contrastanti. In situazioni come quella in esame, viceversa, all’Autorità Garante è affidato un compito di accertamento e di applicazione della legge: un compito che ha connotati di neutralità e di oggettività ed in cui la discrezionalità amministrativa, come sopra intesa, di regola non gioca alcun ruolo”[21].
Con la conseguenza che, se da un lato sui concetti economici indeterminati, rimessi al giudizio di AGCM e suscettibili di diverse soluzioni possibili – come per esempio sul concetto di mercato rilevante – il Giudice amministrativo è tenuto a svolgere un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione e a verificare che l’Autorità non abbia esorbitato dai limiti di opinabilità, viceversa sui fatti posti alla base di tali valutazioni, lo stesso Giudice amministrativo è tenuto a effettuare un controllo diretto della loro esistenza. Il che, come ricorda la Corte di Cassazione, trova perfetta corrispondenza a livello europeo, dove, “mentre per un verso viene ribadito che compete al Tribunale dell’Unione Europea l’esame delle circostanze fattuali rilevanti (cfr. Corte di giustizia 3 maggio 2012, n.285/11, Legris Industries), per altro verso si afferma che appartiene alle prerogative della Commissione di svolgere le valutazioni economiche necessarie per garantire la concorrenza nel mercato interno”.
5) Distinzione tra giudizio di attendibilità e giudizio di esistenza
Sicché anche da tale sentenza si trae evidente la distinzione tra il sindacato sui fatti, che deve essere pieno, e quello sulle valutazioni che ne conseguono, che attiene allo scrutinio del percorso logico seguito in sede di valutazione. In altre parole l’assunto che il giudice amministrativo, laddove si trovi di fronte a valutazioni tecniche c.d. opinabili, debba dar corso ad un giudizio di attendibilità, non vuol dire che lo stesso criterio operi laddove alla base di tali valutazioni (in sé opinabili) vi sono dei fatti, che invece richiedono un accertamento tout court (c.d. giudizio di esistenza).
Se è vero infatti che sui concetti tecnici di competenza dell’Autorità amministrativa che ha adottato il provvedimento (quale appunto la nozione di mercato rilevante), sebbene si tratti pur sempre di discrezionalità tecnica e non di discrezionalità amministrativa, il Giudice non può spingersi oltre ad una verifica di attendibilità e ragionevolezza nel senso che deve verificare che AGCM abbia fatto applicazione di un criterio plausibile, viceversa, con riguardo ai fatti posti alla base di tale decisione, il giudice deve verificarne l’esistenza, senza fermarsi ad un riscontro di ragionevolezza ab externo. In altre parole, un conto è il giudizio sulla attendibilità, un conto il giudizio su di un fatto, in quanto giudizio di esistenza. Sui fatti, insomma, la verifica deve essere piena e deve estendersi fino al loro completo accertamento, utilizzando tutti gli strumenti tecnici ed istruttori possibili, a partire dalla CTU, che il c.p.a. espressamente ammette proprio per consentire tale sindacato e per far sì che il processo amministrativo non sia meramente formale ma miri alla giustizia sostanziale. Non v’è dubbio che il confine tra accertamento dei fatti e giudizio di valutazione degli stessi non sempre è agevole[22], tuttavia rimane sempre essenziale la necessità di tenere distinta la fase della ricognizione dei fatti da quella della definizione del parametro normativo[23].
6) Applicazione del criterio dell’attendibilità in luogo del giudizio di esistenza
Nel caso deciso con la sentenza in esame, alla base del giudizio di individuazione del mercato rilevante (che resta un giudizio tecnico-economico) e soprattutto del giudizio di identificazione dell’intesa restrittiva (per AGCM consistente nell’artificiosa differenziazione tra i due farmaci) vi è infatti l’affermazione dell’equivalenza o sostituibilità dei due farmaci in questione sotto il profilo oftalmico, sia per efficacia che per sicurezza: senza però che sul punto il TAR abbia ritenuto di compiere alcuna verifica, nonostante che si fosse in presenza di una valutazione non riservata alla scienza economica (che è semmai il posterius), bensì di accertamenti che per quanto complessi e di natura scientifica, rimangono accertamenti di fatto, distinti dalla individuazione del mercato rilevante. E comunque fuoriescono del tutto dalla “scienza propria” di AGCM. Altro è infatti stabilire se due farmaci siano tra loro equivalenti sotto il profilo medico, altro è delimitare il mercato rilevante sul piano economico della domanda e dell’offerta. Vero è che il TAR assume la sostituibilità dei due farmaci ai fini della definizione del mercato rilevante, “in quanto prodotti concorrenti” (v. punto 4.5. della sentenza). Ma la concorrenza presuppone la sostituibilità dei prodotti nelle medesime terapie oculari. Che a sua volta richiede una verifica diretta. In altri termini il rilievo che i due farmaci possano essere impiegati nei confronti di talune patologie non significa affatto equivalenza. Semmai è una equivalenza a certi fini, tantopiù che sono diverse e comunque non coincidenti le controindicazioni[24] e sono diversissime le tecniche di somministrazione, e dunque non una equivalenza tout court.
7) Rilievo dirimente rappresentato dalle specifiche competenze dell’Amministrazione soggetta a scrutinio
Si è avuto modo di rilevare come il discrimine tra giudizio di esistenza e giudizio di attendibilità può avere zone grigie. Certo è che, in ogni caso, anche a considerare determinati giudizi di fatto (come appunto quello di equivalenza tra farmaci) permeati di margini di opinabilità, è dirimente valutare la competenza dell’Amministrazione il cui provvedimento è soggetto a scrutinio. Difatti tanto più specifica è la sua competenza tecnica, tentopiù sarà possibile sottoporla ad un sindacato di attendibilità, considerato appunto la qualificazione tecnica specialistica dell’Amministrazione interessata. Se invece quest’ultima non ha specifiche competenze in materia, e dunque le sue valutazioni sono al più il risultato di valutazioni di altre amministrazioni, v’è un esigenza di sindacato diretto, anche per valutare la completezza dell’istruttoria e avere un quadro non circoscritto delle varie opzioni sul campo.
Ora, è evidente che il giudizio di equivalenza riguarda profili che la vigente disciplina riserva in via esclusiva all’AIFA (Agenzia Italiana del Farmaco): profili appunto che non possono che ritenersi di esclusiva competenza di organi scientifici oltremodo specializzati, non potendosi ammettere in materia né una valutazione di discrezionalità politica, né una mera valutazione di attendibilità o ragionevolezza compiuta da un giudice e non da un organo tecnico-scientifico[25].
Il che trova ulteriore riscontro nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 8 settembre 2014, n. 4538, che, nel confermare la sentenza del TAR Veneto di annullamento di una delibera della Giunta Regionale Veneto che aveva affermato la sostanziale sovrapponibilità dei farmaci Avastin e Lucentis, ha ribadito che tale potere di valutazione scientifica spetta unicamente all’AIFA che è l’unico soggetto che può autorizzare l’utilizzo off-label di un farmaco e la sua erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale (“se ne deve concludere quindi che la Regione Veneto, pur mossa dal lodevole intento di garantire al maggior numero di cittadini il più ampio utilizzo off-label di un farmaco efficace per la cura della maculopatia denegenerativa senile e meno costoso rispetto a quello in commercio, Avastin, dotato di AIC [autorizzazione all’immissione in commercio, n.d.r.] proprio per tale utilizzo, e, con ciò, anche di perseguire un auspicabile contenimento della spesa pubblica in materia sanitaria, non ha legittimamente né avrebbe potuto legittimamente intervenire in questa materia mediante l’esercizio di un potere decisionale che, come ha stabilito la Corte costituzionale, le è precluso perché in via esclusiva riservato all’AIFA, attenendo ai livelli essenziali di assistenza sanitaria di competenza dello Stato”[26]). Vi è cioè, una riserva di valutazione scientifica a favore di soggetti oltre modo qualificati, il che stride con la valutazione di equivalenza dei prodotti farmaceutici svolta da AGCM che si fondava a sua volta su autorevoli rapporti ma del tutto al di fuori delle regole procedimentali e di contraddittorio e di formazione della prova.
8) Inammissibilità del giudizio di equivalenza de relato
Come già ricordato il TAR, dopo aver preliminarmente dichiarato la non rilevanza ai fini della decisione delle considerazioni svolte dalle parti in relazione ai profili medici e tecnico-scientifici, si è limitato ad un giudizio di “legittimità del procedimento amministrativo” (par. 3.1. della sentenza), ritenendo di non addentrarsi sulla equivalenza dei due medicinali, in quanto sarebbero riconducibili ad uno stesso mercato. Senonché lo stesso TAR poi si diffonde a sostenere la equivalenza dei due farmaci, basandosi su talune decisioni dell’AIFA, peraltro contraddittorie tra loro.  Basti pensare che l’AIFA prima, con determinazione del 23 maggio 2007, ha inserito Avastin nella lista di cui alla l. 23 dicembre 1996, n. 648 per consentirne la rimborsabilità da parte del SSN in caso di utilizzo off-label per il trattamento delle maculopatie essudative, compresa la DMLE (degenerazione maculare legata all’età), e del glaucoma neovascolare. Poi, con successive determinazioni del 4 marzo 2009 (peraltro annullata dal TAR del Lazio con sentenza del 27 maggio 2010, n. 13777) e del novembre 2010, ha limitato il numero di patologie per le quali tale farmaco poteva essere rimborsato dal SSN. Quindi, con determinazione del 18 ottobre 2012 (pubblicata in GU n. 252 del 27 ottobre 2012), sulla base della decisione dell’E.M.A. del 30 agosto 2012 (EMA/H/C/00582-II/004) che aveva segnalato alcune reazioni avverse di tipo sistemico e aveva perciò modificato il profilo rischio/beneficio di Avastin con riguardo al suo uso off-label correggendo il Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto, ha eliminato tale farmaco dalla lista di cui alla l. 648/1996. E infine, con determinazioni del 23 giugno 2014 n. 622 (in GU n. 147 del 27 giugno 2014) e del 30 gennaio 2015 n. 79 (in GU n. 38 del 16 febbraio 2015) ha reinserito il medesimo medicinale nell’elenco di cui alla l. n. 648/1996 esclusivamente per il trattamento (off-label) della DMLE e con puntuali prescrizioni concernenti le sue modalità di confezionamento e di somministrazione a tutela del paziente. Non va dimenticato, infatti, che l’utilizzo off-label di Avastin presuppone l’estrazione del prodotto dai flaconcini originali e il suo frazionamento in siringhe monouso da 0,1 ml ciascuna e che pertanto vi è la necessità di garantire la sterilità di tale procedura, da eseguirsi presso laboratori dotati di apposite attrezzature.    
Il che dimostra che non esiste una pronuncia di un organo scientifico che attesti con chiarezza dal punto di vista medico l’equivalenza dei due farmaci in questione e, anzi, in merito a tale equivalenza risulta che non si sia ancora raggiunta alcuna conclusione definitiva, come del resto confermato dalla stessa relazione dell’AIFA depositata nel giudizio davanti al Consiglio di Stato R.G. n. 9113/2013 avente ad oggetto la delibera della Giunta Regionale Veneto n. 2352/2001 con cui era stata affermata la rimborsabilità dell’Avastin da parte del SSN negli ospedali di quella Regione. In tale relazione l’AIFA afferma infatti che, come riportato nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2021 del 15 maggio 2014, “le prove disponibili non sono ancora sufficienti per trarre conclusioni definitive”.  Ecco perché il TAR del Lazio avrebbe dovuto effettuare una verifica tecnico-scientifica in merito alla presunta equivalenza dei due farmaci, attraverso gli strumenti istruttori che il c.p.a. consente e volti ad accertare il presupposto di fatto su cui si fonda il provvedimento sanzionatorio di AGCM, ossia appunto la perfetta sostituibilità dal punto di vista medico tra i due farmaci. Di fatto si è avuto così un giudizio di attendibilità (del TAR) sul giudizio di attendibilità (de relato) di AGCM; ovvero due stadi di giudizio di attendibilità di equivalenza tra medicinali, senza il supporto diretto di una amministrazione dotata di competenza scientifica sul punto.
Né è condivisibile la tesi del TAR che postula una separazione tra giudizio medico-scientifico di equivalenza tra i due prodotti (di competenza di AIFA o comunque di organismi scientifici qualificati) e giudizio in ordine alla presenza di un mercato rilevante comprendente i due prodotti e all’esistenza di un’intesa restrittiva volta all’artificiosa differenziazione dei due farmaci, perché questi secondi dati sono un effetto del primo. Come appunto è dimostrato dalla stessa ricerca da parte del TAR (e di AGCM, prima) di basi scientifiche volte a dimostrare l’equivalenza: ma sempre de relato, senza una verifica diretta.
9) Conclusioni
Non aver svolto una indagine volta a verificare la equivalenza dei farmaci ed essersi, viceversa, limitati a svolgere un controllo di mera ragionevolezza ed attendibilità di quanto affermato da AGCM sulla base della “separazione” tra giudizio medico-scientifico e apprezzamento del mercato rilevante configura perciò una violazione dei principi acquisiti in tema di spessore del sindacato sulle valutazioni tecniche da parte del giudice amministrativo, posto che il giudizio di equivalenza dei due farmaci, che è logicamente antecedente a quello di individuazione del mercato rilevante e a quello di identificazione di un’intesa restrittiva volta all’artificiosa differenziazione dei due farmaci, non è un giudizio opinabile attinente a fattori economici e dunque assoggettabile ad uno scrutinio sulla attendibilità, ma è un giudizio scientifico, riguardante comunque un fatto, la cui esistenza doveva essere verificata da parte del giudice facendo applicazione della migliore scienza ed esperienza disponibile sia a livello nazionale che internazionale.
In altre parole, se è vero che il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni economiche e sui concetti indeterminati che caratterizzano la disciplina antitrust si svolge secondo il criterio della attendibilità, tale genere di scrutino non può essere esercitato anche sui fatti sottostanti che invece richiedono un accertamento diretto. E se anche si ritiene che il giudizio medico-scientifico di equivalenza è pure un giudizio che contiene margini di opinabilità, il parallelismo giudizio opinabile da parte dell’Amministrazione – sindacato di attendibilità da parte del giudice opera solo quando l’Amministrazione ha una diretta e specifica competenza in ordine alla tecnica e alla scienza impiegata allo scopo.

Note

L'articolo Della necessaria distinzione tra accertamento dei fatti e giudizio di attendibilità. Riflessioni nascenti dal caso Novartis-Roche proviene da Giustamm.

• Artt. 3, 24, 28 Cost.
• artt. 1173, 1218, 2043 c.c.
• l. 7.8.1990 n. 241;
• l. 28.12.2005 n. 262;
• d.lgs. 24.2.1998 n. 58;
• d.lgs. 31.3.1998 n. 80;
• d.lgs. 29.12.2006 n. 303;
• d.P.R. 10.1.1957 n. 3.

• C.giust., 12.10.2004, C-222/02;
• C. Cost., 11.3.1968 n. 2;
• C. Cost., 6.7.2004 n. 204;
• Cass., SS.UU., 22.7.1999 n. 500;
• Cass., SS.UU., ord. 2.5.2003 n. 6719;
• Cass., SS.UU., ord. 29.7.2005 n. 15916;
• Cass., Sez. I, 3.3.2001 n. 3132;
• Cass., Sez. I, 25.2.2009 n. 4587;
• Cass., Sez. III, 23 marzo 2011 n. 6681.

Note

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Note

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