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(pubblicato il 5.11.2013)

Note

L'articolo Il nuovo procedimento disciplinare forense: una lettura proviene da Giustamm.

Premessa
In un contesto di generale instabilità economico-finanziaria e a fronte dei vincoli nascenti dall’appartenenza all’Unione europea la costituzionalizzazione del principio di pareggio del bilancio, ancorché non ancora adottato da tutti gli Stati membri, rappresenta uno dei tentativi più riusciti per garantire la solidità finanziaria e porre le condizioni per una rispesa dello sviluppo. Peraltro la stessa evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale ha anticipato, soprattutto attraverso una lettura evolutiva dell’art. 81, quarto comma, Cost., forme di tutela effettiva nei confronti delle pubbliche amministrazioni, che non rispettino i canoni di una sana gestione finanziaria.

1. Le questioni affrontate nelle decisioni della Consulta.
1.1. Nella prima delle pronunce citate viene dichiarata l’illegittimità costituzionale degli articoli 7, comma 4, 16, 27 e 28 della legge della Regione Abruzzo 10 gennaio 2013, n. 2, recante “Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2013 e pluriennale 2013-2015 della Regione Abruzzo (Legge finanziaria regionale 2013)” per violazione – sotto plurimi profili – dell’art. 81, quarto comma, Cost.
Si presenta di peculiare interesse la questione posta con riferimento all’art. 7, comma 4 della legge regionale, in cui è previsto che gli importi iscritti nel bilancio 2012 – e non utilizzati – per il rimborso dell’anticipazione di liquidità finalizzata al pagamento dei debiti sanitari di cui all’art. 2, comma 98, della legge 23 dicembre 2009, n. 191, siano destinati nel bilancio 2013 al finanziamento delle spese relative al servizio di trasporto pubblico.
A fronte della contestazione dello Stato ricorrente dell’illegittimità di tale disposizione in termini di patente violazione del principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. nonché dell’art. 81, quarto comma, Cost., atteso che con essa si consente la distrazione di risorse dell’esercizio precedente e destinate al settore sanità “nonostante non sia stata puntualmente definita la situazione del debito pregresso che ancora inciderebbe sullo stato del patrimonio e sulla corretta gestione della liquidità delle aziende sanitarie”, la tesi sostenuta dalla Regione verteva sulla non effettiva inerenza delle somme in questione al piano di rientro del debito sanitario e, soprattutto, sulla circostanza che le stesse fossero destinate a copertura degli oneri connessi all’obbligazione restitutoria della liquidità anticipata, obbligazione che, però, non risultava essere insorta.
Si affermava, pertanto, che “non trattandosi di risorse destinate al risanamento del debito sanitario e non essendo altrimenti venuta ad esistenza l’obbligazione alla cui soddisfazione erano preordinate, esse rappresenterebbero un’economia di bilancio che legittimamente la Regione potrebbe riprogrammare, senza per ciò violare disposizioni costituzionali, principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica o quanto previsto dal piano di rientro.”
L’offerto inquadramento contabile e finanziario della previsione viene integralmente respinto dalla Corte con stringente motivazione, ancorata a due ordini di considerazioni, entrambi connessi al principio di tutela degli equilibri di bilancio contenuto nell’art. 81, quarto comma, Cost.:
1) l’inammissibilità di operazioni contabili che portino ad “estrapolare dalle risultanze degli esercizi precedenti singole partite ai fini della loro applicazione al bilancio successivo”, in quanto foriere di alterazioni della gestione finanziaria, “dal momento che la sottrazione di componenti attive [quali le economie di spesa] dall’aggregato complessivo il quale determina il risultato di amministrazione rende incerto e mutevole il risultato stesso, con ciò pregiudicando intrinsecamente la stabilità del bilancio” (in termini già sentenza n. 192 del 2012 );
2) l’inconfigurabilità (conseguente) di un potere di “riprogrammazione” delle economie di stanziamento, in quanto dette risorse si presentano strutturalmente incompatibili con il concetto stesso di riprogrammazione, rappresentando “mera differenza tra somme stanziate e somme impegnate, valore intrinsecamente irriducibile al concetto di vincolo idoneo a legittimare, ove ne sussistano i presupposti, l’eventuale trasferimento.”
Sotto il primo profilo la Consulta osserva che la norma censurata viola, altresì, il principio di unità del bilancio – declinato nell’art. 24, comma 1, della legge n. 196/2009 (Legge di contabilità e finanza pubblica) – individuandolo come indefettibile corollario del principio di pareggio del bilancio, nella misura in cui “ il bilancio non può essere articolato in maniera tale da destinare alcune fonti di entrata a copertura di determinate e specifiche spese, salvi i casi di espresso vincolo disposti dalla legge per alcune tipologie di entrate (tributi di scopo, mutui destinati all’investimento, fondi strutturali di provenienza comunitaria, etc.). Se tale principio risulta indefettibile nell’ambito del singolo esercizio di competenza, a maggior ragione esso preclude che economie di spesa di esercizi precedenti possano essere trasferite a quello successivo attraverso una sorta di vincolo postumo, privo di qualsiasi fondamento normativo.”
Quanto al secondo si ribadisce che il concetto di economia di spesa (e vieppiù quella di stanziamento) collide ontologicamente con quello di programmazione, poiché costituisce “sopravvenienza attiva vera e propria, che si riversa [deve riversarsi] – quale componente positiva – nella aggregazione complessiva degli elementi che determinano il risultato di amministrazione”.

1.2. Con la pronuncia n. 250/2013, invece, viene dichiarata l’illegittimità costituzionale parziale degli artt. 13, comma 1 e 14, comma 1 della legge della Regione Abruzzo 10 gennaio 2013, n. 3, recante disposizioni in tema di “Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2013 bilancio pluriennale 2013-2015” nella parte inerente all’imputazione della spesa ai capitoli 323500 (U.P.B. 15.02.003) e 321920 (U.P.B. 15.01.002) del bilancio di previsione 2013, nonché in via consequenziale – ex art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale) – l’illegittimità costituzionale:
a) dell’art. 1 della medesima legge regionale, nella parte in cui contabilizza, nell’entrata del bilancio di competenza e di cassa dell’esercizio 2013, il saldo finanziario positivo presunto dell’esercizio 2012 nella misura di euro 9.000.000,00;
b) dell’art. 4, nella parte in cui contabilizza, nella spesa del bilancio di competenza e di cassa dell’esercizio 2013, il saldo finanziario positivo presunto dell’esercizio 2012 nella misura di euro 9.000.000,00;
c) dell’art. 11, nella parte in cui applica al bilancio di previsione 2013 il saldo finanziario positivo presunto dell’esercizio 2012 nella misura di euro 9.000.000,00.
In questo caso le censure dello Stato ricorrente si appuntano sulla previsione, da parte della Regione, dell’utilizzo di quota parte del saldo finanziario presunto risultante alla chiusura dell’esercizio 2012 a copertura di stanziamenti di spese non vincolate, tra le quali sono comprese – e ciò costituisce ulteriore motivo di doglianza – quelle relative alla riassegnazione dei residui passivi perenti in conto capitale e di parte corrente.
Si afferma in proposito che in tal modo si determina “la copertura finanziaria di spese non vincolate attraverso l’utilizzo dell’avanzo di amministrazione dell’esercizio precedente, che è ancora in pendenza di accertamento per mancata approvazione del rendiconto 2012,” con ciò realizzando “un pareggio di bilancio in sede preventiva non conforme ai precetti dell’art. 81, quarto comma, Cost.” (punto 2, pag. 2).
A sostegno di detti assunti si richiamava la copiosa giurisprudenza costituzionale in materia ed, in particolare, le affermazioni di principio che l’obbligo di copertura deve essere assicurato in modo credibile, sufficientemente sicuro, non arbitrario o irrazionale e che, per converso, il saldo finanziario presunto consiste in una stima provvisoria, priva di valore giuridico ai fini delle corrispondenti autorizzazioni di spesa, sicché “nessuna spesa può essere accesa in poste di bilancio correlate ad un avanzo presunto, se non quella finanziata da fondi vincolati e regolarmente stanziati nell’esercizio precedente” (sent. n. 70/2012). Sul punto si rammenta ancora, come la Corte – nel declinare i canoni contabili fondamentali afferenti all’avanzo di amministrazione – abbia rilevato che esso può esistere, giuridicamente e contabilmente, soltanto laddove sia stato accertato in sede di approvazione del rendiconto relativo all’esercizio nel quale si è formato: viceversa, prima di tale momento, l’avanzo non può che essere “presunto ed – in quanto tale – giuridicamente inesistente” (sent. n. 70/ 2012, citata).
Il quadro delle censure si completa con la deduzione che le norme regionali determinino anche la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., che attribuisce alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni la materia del coordinamento della finanza pubblica. Ciò in quanto “la regola secondo cui non è consentito coprire spese mediante l’avanzo presunto non ancora accertato tramite approvazione del rendiconto costituirebbe un principio fondamentale di coordinamento finanziario, inteso ad evitare che l’incertezza della copertura possa generare la necessità di manovre correttive in corso di esercizio ed alterare l’equilibrio complessivo della finanza pubblica allargata. Non competerebbe quindi alla Regione dettare norme di bilancio che contravvengono a tale principio” (punto 4, pag.3).
Infine, si contesta alla Regione di aver stanziato, nel bilancio di previsione, risorse insufficienti nei fondi destinati alla reiscrizione dei residui passivi perenti rispetto al loro ammontare complessivo (€ 9.000.000,00 a fronte di € 21.000.000,00).
In assenza di deduzioni dell’amministrazione regionale non costituitasi nel giudizio, la Corte Costituzionale – previa declaratoria di inammissibilità dell’impugnativa, in relazione all’asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., ed esatta definizione dei limiti di scrutinio delle disposizioni contestate (art. 13, comma 1 e art. 14, comma 1, l.r. n. 3/2013) – conferma quanto da essa già statuito sulla conformazione contabile e finanziaria dell’avanzo di esercizio (sent. n. 70/2012), arricchendo il proprio percorso argomentativo con il richiamo al principio di unità del bilancio, in linea di evidente continuità con la precedente sentenza n. 241/2013.
In particolare viene posto in rilievo come le norme all’esame consentano l’indebita utilizzazione dell’avanzo di amministrazione presunto riferito al 2012 per fronteggiare obbligazioni perfezionate negli esercizi precedenti e scadute, o in scadenza, nell’esercizio 2013, in tal modo determinando uno squilibrio nel bilancio quale effetto dell’allargamento delle autorizzazioni di spesa della Regione, fondato su detta operazione. Con ciò – si osserva – dando luogo ad un meccanismo elusivo del principio costituzionale dell’equilibrio del bilancio, sotto il profilo di una duplice violazione dell’unità del bilancio medesimo, nella misura in cui – attraverso l’imputazione della copertura di spese all’avanzo d’esercizio presunto – si è previsto che poste di entrata siano destinate alla copertura di spese specifiche in assenza di qualsivoglia vincolo giuridico legittimante detta destinazione; nonché si è determinata una situazione di squilibrio del bilancio stesso, dovuto al sovradimensionamento della spesa rispetto alle risorse effettivamente disponibili.
Ulteriori effetti giudicati gravemente distorsivi si ravvisano nella circostanza che il descritto sistema – da un lato – consente “di dedicare risorse effettivamente disponibili a spese discrezionali ancora da assumere e comunque non pervenute alla fase del perfezionamento, anziché impiegarle in via prioritaria per l’adempimento delle obbligazioni scadute o in scadenza”; e dall’altro, fa venire a mancare “la necessaria «contestualità […] dei presupposti che giustificano le previsioni di spesa» con «quelli posti a fondamento delle previsioni di entrata necessarie per la copertura finanziaria delle prime» (sentenza n. 213 del 2008). Infatti, mentre il pagamento dei debiti pregressi è legittimo e doveroso e non può essere condizionato a determinati eventi, la correlata risorsa dell’avanzo presunto di amministrazione risulta inconsistente ed inutilizzabile per la copertura di detta spesa”.
Sul punto va altresì notato come la Corte – nel rammentare l’irrilevanza dell’istituto della perenzione amministrativa dei residui passivi rispetto al regime della prescrizione dei sottostanti diritti di credito – riconduca le norme scrutinate nel più generale ambito dell’esercizio, da parte della Regione, “del potere-dovere … di onorare le obbligazioni perfezionate negli esercizi precedenti (e così cancellate in via amministrativa dalle scritture contabili) già scadute o in scadenza in quello di competenza”. Tale principio si traduce pragmaticamente in un vincolo comportamentale rispondente ad uno degli obiettivi prioritariamente perseguiti anche in sede comunitaria, per il concreto conseguimento di condizioni di equilibrio dei bilanci delle pubbliche amministrazioni “..non solo per la critica situazione economica che il ritardo ingenera nei soggetti creditori, ma anche per la stretta connessione con l’equilibrio finanziario dei bilanci pubblici, il quale viene intrinsecamente minato dalla presenza di situazioni debitorie non onorate tempestivamente [(si cita in proposito la direttiva 16 febbraio 2011, n. 2011/7/UE, recante “Direttiva del parlamento europeo e del Consiglio relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nella transazioni commerciali (rifusione) (Testo rilevante ai fini del SEE)”].
L’iter argomentativo della Corte si chiude con un forte richiamo al carattere sostanziale e dinamico del principio di equilibrio del bilancio laddove, per un verso, non può esprimersi come mero pareggio formale tra spese ed entrate e, per l’altro, si pone come “precetto dinamico della gestione finanziaria (ex plurimis, sentenze n. 213 del 2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966),” consistente “nella continua ricerca di un armonico e simmetrico bilanciamento tra risorse disponibili e spese necessarie per il perseguimento delle finalità pubbliche”.

2. Riflessioni
Le pronunce all’esame rappresentano due ulteriori “tasselli” dell’opera di sistematizzazione concettuale ed applicativa che il Giudice delle Leggi sta conducendo con riguardo al principio del pareggio di bilancio, com’è noto assurto a livello costituzionale con la legge Cost. n. 1/2012, che ha riformulato il testo dell’art. 81 Cost. e conformemente integrato gli artt. 97, 117 e 119 Cost.
La cifra giuridica dell’intervento nomofilattico della Suprema Corte in questa materia si presenta contrassegnata dalla enucleazione del contenuto precettivo del principio di equilibrio, in termini di comportamenti e scelte idonei ad assicurare la sana gestione delle pubbliche finanze mediante la predisposizione di bilanci corretti e veritieri: le questioni portate alla Sua attenzione sono state, infatti, la base su cui si sono fondate precise indicazioni sulle operazioni contabili e/o soluzioni finanziarie giudicate non rispettose e congruenti con esso, procedendo in tal modo a declinarne i corollari ritenuti costituzionalmente rilevanti.
Nella descritta linea ermeneutica s’inseriscono pienamente le sentenze n. 241 e n. 250 del 2013, nelle quali – in particolare – le argomentazioni della Corte si soffermano sul principio di unità del bilancio, richiamato – per lo Stato – nell’art. 24, comma 1, della legge n. 196/2009 (Legge di contabilità e finanza pubblica), a norma del quale “1. I criteri dell’integrità, dell’universalità e dell’unità del bilancio dello Stato costituiscono profili attuativi dell’articolo 81 della Costituzione.”
Il dato giuridico saliente è rappresentato – in entrambe le fattispecie scrutinate (riprogrammazione economie di stanziamento di un esercizio nel seguente, e impiego dell’avanzo presunto dell’esercizio 2012 per la copertura di spese obbligatorie, per debiti scaduti o in scadenza nel 2013) – dalla sussunzione del concetto di unità in quello di equilibrio, nella misura in cui si afferma che ogni intervento che compromette l’unitarietà della struttura del bilancio necessariamente è fonte di squilibrio dello stesso e che detto effetto distorsivo non si determina soltanto con riferimento al singolo bilancio d’esercizio, bensì si propaga in termini destabilizzanti sugli esercizi seguenti.
La circostanza che disposizioni regionali siano censurate per violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost. sotto tale specifico profilo consente di affermare, pertanto, che il canone dell’unità viene riconosciuto di diretto rilievo costituzionale anche verso le Regioni, alla luce dell’intervenuta modifica del testo della norma, andando ad inserirsi tra gli elementi paradigmatici in base ai quali deve verificarsi la sussistenza (o meno) di una violazione del principio di tendenziale pareggio del bilancio.
Nei descritti termini la Corte “procede” nella costruzione di un percorso interpretativo di detto principio contraddistinto da puntuali contenuti sostanziali e gestionali, con ciò indicandolo quale strumento decisivo per la definizione dei confini della “discrezionalità finanziaria” degli enti territoriali, in funzione di salvaguardia dell’unità economica della Repubblica e di rispetto dei vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (artt. 11 e 117, primo comma, Cost.).
Tale approccio “sistemico” dell’indirizzo giurisprudenziale del Giudice delle Leggi sul versante dei bilanci regionali trova riscontro anche sul fronte degli enti locali e delle aziende sanitarie nelle affermazioni, recentemente rese nella sentenza n. 60/2013, in ordine alle funzioni di controllo sui bilanci e rendiconti di detti soggetti intestate alla Corte dei conti.
In quella sede, infatti, l’accurata ricostruzione del quadro normativo fondante le attribuzioni del Giudice contabile ha portato a confermare l’inquadramento delle stesse nell’ambito degli strumenti previsti dall’ordinamento per assicurare il coordinamento della finanza pubblica. Sotto questo profilo si reputa “illuminante” il seguente passaggio motivazionale. “Tanto premesso, questa Corte ha chiarito che il suddetto controllo – positivamente disciplinato dalle norme summenzionate e, per gli enti locali e per gli enti del Servizio sanitario nazionale, dall’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 – è finalizzato ad assicurare, in vista della tutela dell’unità economica della Repubblica e del coordinamento della finanza pubblica, la sana gestione finanziaria del complesso degli enti territoriali, nonché il rispetto del patto di stabilità interno e degli obiettivi di governo dei conti pubblici concordati in sede europea (ex plurimis, sentenze n. 198 del 2012, n. 37 del 2011, n. 179 del 2007, n. 267 del 2006). Esso si colloca nell’ambito materiale del coordinamento della finanza pubblica, in riferimento agli articoli 97, primo comma, 28, 81 e 119 della Costituzione, che la Corte dei conti contribuisce ad assicurare, quale organo terzo ed imparziale di garanzia dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico e della corretta gestione delle risorse collettive, in quanto al servizio dello Stato-ordinamento (sentenze n. 267 del 2006; analogamente, anche le sentenze n. 198 del 2012, n. 37 del 2011 e n. 179 del 2007). Ne consegue che tale controllo si pone in una prospettiva non più statica – come, invece, il tradizionale controllo di legalità-regolarità – ma dinamica, in grado di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo alla adozione di effettive misure correttive funzionali a garantire il rispetto complessivo degli equilibri di bilancio (sentenze n. 198 del 2012, n. 179 del 2007 e n. 267 del 2006)»”.
Dalle summenzionate statuizioni della Corte, a ben vedere, emerge uno schema argomentativo circolare e teleologicamente congruente, volto a delineare un nuovo (o meglio rinnovato) modello ordinamentale di contabilità e finanza pubblica, connotato da un forte (e, si reputa, fondamentale) impatto conformativo delle scelte di tutti i soggetti che concorrono a determinarne le grandezze economiche.
In particolare deve sottolinearsi come il descritto “circuito interpretativo” suffraghi una lettura organica e valorizzante – in punto di effettività dei poteri di controllo della Corte dei conti sugli enti locali e il servizio sanitario nazionale – anche delle recenti disposizioni introdotte dalla legge n. 213/2012 (di conversione c.m. del d.l. n. 174/2012), con riferimento specifico alla previsione del nuovo art. 148 bis del d.lgs. n. 267/2000 (art. 3, comma 1, lettera e), del decreto-legge citato) per cui – in caso di mancato adeguamento dell’ente locale alle pronunce di accertamento di irregolarità contabili o di eventuali scostamenti dagli obiettivi di finanza pubblica, rese dalla Corte dei conti – è preclusa l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria.
L’effetto preclusivo di tipo gestionale quale conseguenza dell’accertamento in sede di controllo della violazione del principio di equilibrio del bilancio s’inscrive perfettamente, infatti, nella declinazione in senso sostanziale e dinamico di detto principio che emerge nella giurisprudenza della Corte: ciò, ferma restando la diversità delle funzioni nel cui ambito sono espresse le pertinenti valutazioni.

3. La decisione, adottata dalla Sezione di controllo della Corte dei conti per il Piemonte, in sede di parificazione del rendiconto regionale per l’esercizio 2012 (Delibera n. 276/2013/PARI).
E’ di assoluto interesse, altresì, porre in rilievo come le considerazioni sin qui svolte in ordine ai fenomeni distorsivi esaminati dalla Corte Costituzionale nelle sentenze in commento trovino significativo riscontro nei rilievi mossi dal giudice contabile sulla struttura del consuntivo approvato dalla Regione (e, per il suo tramite, sulla connessa gestione finanziaria). In tal senso è di per sé indicativo che nella pronuncia vi siano costanti e sistematici richiami ai principi affermati nel tempo dal Giudice delle leggi.
Nel merito deve notarsi, quale dato saliente sul piano giuridico ed economico-finanziario, che la Sezione ha deliberato di tenere escluse dal giudizio di parificazione alcune voci afferenti a passività straordinarie derivanti da gestioni fuori bilancio e indicate nel conto del patrimonio per un importo di quasi 1,7 mld di euro. Detta esclusione – nell’attestare la non rispondenza del risultato d‘esercizio dichiarato con l’effettiva situazione di bilancio dell’ente regionale – certifica una condizione di grave squilibrio finanziario, apertamente violativa dell’art. 81 Cost., sia con riferimento all’annualità esaminata che, prospetticamente, a quelle successive.
Nei descritti termini assume precipuo valore precettivo l’indicazione data dal Collegio in merito alla necessità che la Regione si impegni in una tempestiva azione di reperimento delle necessarie coperture finanziarie a carico del bilancio di previsione per il 2013, oltre che di quello pluriennale 2013-2015.
Sul punto è ragionevole affermare che – ove l’amministrazione non riporti il risultato d’esercizio entro i limiti certificati in sede di parificazione – la Sezione possa segnalare la situazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, perché sia valutata ai fini del promovimento della pertinente azione di contestazione della legittimità costituzionale della legge regionale di approvazione del Rendiconto, ex artt. 81 e 117 Cost., alla luce delle statuizioni già espresse dalla Corte nella sentenza n. 138/2013 nei confronti della Regione Molise, in relazione all’avvenuta contabilizzazione nel bilancio consuntivo di una rilevante massa di residui attivi senza il previo accertamento degli stessi.
Sempre nel segno delle affermazioni di principio della Consulta si collocano i rilievi del Collegio deliberante sull’ingente ammontare dei residui attivi e passivi, nonché l’altrettanto rilevante entità dei residui perenti (oltre 250 milioni di euro), a fronte della quale la Regione non risulta aver istituito il pertinente fondo di copertura, in ciò ravvisandosi un ulteriore dato potenzialmente foriero di ulteriori squilibri nella gestione finanziaria dell’ente. Ed egualmente significative sono le valutazioni svolte in ordine alla contabilizzazione dell’avanzo (presunto) d’amministrazione dell’esercizio 2011 quale fattore di grave alterazione delle grandezze finanziarie considerate per la formazione del bilancio di previsione 2012, anche in rapporto al ritardo con cui risultano esser stati adottati i pertinenti provvedimenti deliberativi: “si deve rilevare che l’Amministrazione ha predisposto il bilancio di previsione per l’esercizio 2012 e il pluriennale 2012-2014, approvati con legge n. 6 del 23 maggio 2012, indicando quale avanzo presunto dell’esercizio 2011 l’importo di euro 159.837.465,23, nel testo della legge, ovvero l’importo di euro 400.000.000,00 nel quadro finanziario. Se si tiene conto che la variazione di bilancio che ha previsto il finanziamento del disavanzo dell’esercizio 2011 ed eliminato la posta contabile dell’avanzo presunto è stata approvata solo con l’assestamento, deliberato il 28 dicembre 2012, risulta evidente che la quasi integrale gestione dell’esercizio 2012 si è attuata senza tenere conto delle risultanze dell’anno precedente, anzi in base a previsioni contabili di segno opposto che evidenziavano la disponibilità di risorse (avanzo presunto) in realtà insussistenti. Detta modalità di predisposizione del bilancio di previsione non garantisce il reperimento delle risorse necessarie per il finanziamento del disavanzo già in fase di programmazione, e soprattutto ne autorizza la gestione senza una effettiva e concreta copertura di spesa per l’esercizio a cui si riferisce.”
Ed ancora di non minor rilievo si palesano le osservazioni critiche della Sezione in merito alla mancata predisposizione del documento di programmazione economico-finanziaria della Regione per l’esercizio 2013, nonché con riferimento al bilancio pluriennale 2013-2015, risultando – anche sotto questo profilo – pregiudicata la ponderazione organica e prospettica dei fabbisogni finanziari dell’ente sui quali “costruire” il bilancio di previsione annuale e quello di medio periodo (pag. 23-24).
La presenza di un’adeguata cornice programmatoria rappresenta – lo si è visto in precedenza – un altro dei contenuti paradigmatici, in cui la Corte Costituzionale ritiene si esprima il principio di equilibrio del bilancio: “è opportuno ricordare che il principio dell’equilibrio tendenziale del bilancio, già individuato da questa Corte come precetto dinamico della gestione finanziaria (ex plurimis, sentenze n. 213 del 2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966), consiste nella continua ricerca di un armonico e simmetrico bilanciamento tra risorse disponibili e spese necessarie per il perseguimento delle finalità pubbliche….. esso non può essere limitato al pareggio formale della spesa e dell’entrata (sentenza n. 1 del 1966), ma deve estendersi – attraverso un’ordinata programmazione delle transazioni finanziarie – alla prevenzione dei rischi di squilibrio, che derivano inevitabilmente dal progressivo sviluppo di situazioni debitorie generate dall’inerzia o dai ritardi dell’amministrazione.” (sent. n. 250/2013).
Conclusivamente, non appare secondario osservare che lo stringente contenuto ermeneutico e sostanziale della giurisprudenza costituzionale riguardante il pareggio di bilancio e il coordinamento della finanza pubblica, unitamente alla vigente legislazione (nazionale e regionale) in dette materie configurano un quadro di riferimento estremamente solido per l’esercizio, da parte della Corte dei conti, delle funzioni finalizzate alla parificazione dei rendiconti regionali, suffragandone – in particolare – il carattere paragiurisdizionale, in termini del tutto omologhi a quelle esercitate con riferimento al bilancio dello Stato.
D’altro canto non può trascurarsi – ancora in punto di effettività e “circolarità” del complesso di tutele apprestate dall’ordinamento per la salvaguardia dell’unità economica della Repubblica – che l’eventuale conduzione della gestione finanziaria dell’ente regionale sulla base di grandezze contabili, di cui sia stata accertata la costruzione in violazione dei principi costituzionali ed ordinari per la formazione dei bilanci pubblici, è suscettibile di venir in rilievo – nelle sue molteplici espressioni operative – dinanzi alla magistratura contabile anche sub specie di condotta foriera di responsabilità erariale, in particolare sotto il profilo del mancato rispetto del principio di buon andamento sancito nell’art. 97 Cost.: condotta, peraltro, ragionevolmente connotata dall’elemento psicologico del dolo (contrattuale) o della colpa grave in capo a quanti abbiano contribuito all’assunzione delle pertinenti decisioni, nella misura in cui risulta comprovata la conoscenza e consapevolezza di tale “vizio genetico”. Con ciò delineandosi l’intervento della Corte dei conti in sede giurisdizionale quale congruente e indefettibile frontiera ultima di riconduzione a sistema di siffatti fenomeni distorsivi.

(pubblicato il 21.11.2013)

Note

L'articolo Le nuove frontiere della giustiziabilità dei bilanci pubblici alla luce delle sentenze della Corte Costituzionale n. 241 e n. 250 del 2013 e della decisione di parifica della Sezione di controllo della Corte dei conti per il Piemonte, in sede di parificazione del rendiconto regionale per l’esercizio 2012 (Delibera n. 276/2013/PARI) proviene da Giustamm.

1 – Il rapporto di derivazione tra consuntivo e preventivo

La sentenza, già pubblicata da questa rivista (n. 11/2013), presenta indubbi motivi di interesse sia per l’approfondito scrutinio del principio di equilibrio del bilancio per carenza di copertura dei fondi di riserva, sia perché si indirizza direttamente sul documento finanziario ravvisandovi una sorta di invalidità derivata per lo stretto collegamento con il risultato inattendibile del consuntivo già oggetto di censura.
Questa volta, infatti, a cadere sotto la scure del giudizio di costituzionalità è la legge di approvazione del bilancio preventivo per l’anno 2013 della stessa Regione Molise cha aveva visto dichiarare incostituzionale la legge approvativa del rendiconto antecedente[1].
La pronuncia era quasi scontata, visto che la Regione Molise non si è premurata di adeguare le previsioni del bilancio preventivo agli esiti negativi del giudizio sul rendiconto di riferimento, già ampiamente commentato, per la novità dell’intervento censorio che, per la prima volta, ha censurato direttamente una legge regionale approvativa del rendiconto
Nonostante che le norme impugnate fossero state, successivamente alla proposizione del ricorso, modificate dall’art. 7 della legge della Regione Molise 25 luglio 2013, n. 9 contenente la copertura dell’anticipazione di liquidità e variazioni al bilancio l’esercizio 2013 e al bilancio pluriennale, la Corte ha ritenuto non rilevanti tali modifiche, in quanto, da un canto, per essa sono ancora pendenti i termini per l’impugnazione da parte dello Stato, e, dall’altro, non vi è prova alcuna che le disposizioni impugnate non abbiano avuto nel frattempo applicazione.
Dopo aver ricordato che il principio dell’equilibrio tendenziale del bilancio è un precetto dinamico della gestione finanziaria che consiste nella continua ricerca di un armonico e simmetrico bilanciamento tra risorse disponibili e spese necessarie per il perseguimento delle finalità pubbliche[2], la Corte afferma che anche per la Regione Molise, considerato il “difetto genetico conseguente all’impostazione della stessa legge di bilancio”, vale la doverosità dell’adozione di appropriate variazioni del bilancio di previsione, in ordine alla cui concreta configurazione permane la discrezionalità dell’amministrazione nel rispetto del principio di priorità dell’impiego delle risorse disponibili per le spese obbligatorie e, comunque, per le obbligazioni perfezionate, in scadenza o scadute[3].
In particolare (con riferimento all’art. 6 della legge) il contrasto con il principio di equilibrio viene ravvisato nella parte in cui l’avanzo di amministrazione presunto relativo all’esercizio 2012 viene destinato alla parte della spesa, alla quale sono imputati il Fondo di riserva per le spese obbligatorie, il Fondo di riserva per le spese impreviste ed il fondo per finanziare la reiscrizione delle partite debitorie afferenti alle obbligazioni scadute o in scadenza e già oggetto di perenzione amministrativa, soprattutto perché, per effetto della richiamata declaratoria sul conto consuntivo del 2011, il risultato di amministrazione di quell’esercizio, originariamente quantificato in un avanzo di amministrazione deve intendersi di segno negativo in conseguenza della cancellazione di alcuni residui dalle componenti attive del saldo finale.

2 – Il bilancio preventivo quale oggetto diretto di scrutinio

La pronuncia si colloca nella nuova linea interpretativa dell’art. 81 Cost., nel testo riscritto dalla legge Costituzionale 2 aprile 2012 n. 1, quasi a volerne accelerare ed anticiparne gli effetti ed accompagnare il passaggio del testimone da una regola costituzionale implicita ad un precetto fondamentale conclamato.
La prima apertura ad una riconsiderazione della legge di bilancio come legge a contenuti sostanziali, suscettibile di scrutinio di costituzionalità sotto il profilo della congruità della copertura finanziaria e dell’attendibilità degli equilibri complessivi si era avuta con la sentenza 28 maggio 2012 n. 70, con la quale, per la prima volta, la Corte costituzionale era pervenuta ad una declaratoria di incostituzionalità di alcune disposizioni contenute in una legge regionale di bilancio per mancato rispetto dell’obbligo di copertura di cui all’art. 81, comma 4, Cost., oltre che per contrasto con i principi sul sistema contabile dello Stato e sul coordinamento della finanza pubblica, posti in essere dal legislatore ex art. 117, comma 2, lett. e), e comma 3, Cost.[4].
Unico precedente è ravvisabile in una pronuncia del 2008 riguardante la copertura di una legge di autorizzazione al bilancio provvisorio ed alla relativa legge di bilancio sollevata però in sede di parificazione del rendiconto di una regione a statuto speciale[5]; in quella sede la Corte aveva osservato che caratteristica fondamentale del bilancio di previsione è quella di riferirsi alle operazioni finanziarie che si prevede si verificheranno durante l’anno finanziario, poiché soltanto riferendosi ad un determinato arco di tempo, il bilancio può assolvere alle sue fondamentali funzioni, le quali, in ultima analisi, tendono ad assicurare il tendenziale pareggio del bilancio, ed in generale la stabilità della finanza pubblica; è per questo che l’art. 81, quarto comma, della Costituzione, pone il principio fondamentale della copertura delle spese, richiedendo la contestualità tanto dei presupposti che giustificano le previsioni di spesa quanto di quelli posti a fondamento delle previsioni di entrata necessarie per la copertura finanziaria delle prime e perciò in questo quadro è evidente che la copertura di spese mediante crediti futuri, lede il suddetto principio costituzionale ed è tanto più irrazionale quanto più si riferisce a crediti futuri, lontani nel tempo.
L’accennata linea d’interpretazione espansiva[6] è proseguita con un’altra pronuncia riguardante una legge per la redazione del bilancio annuale con l’affermazione che il principio di tutela degli equilibri di bilancio, contenuto nell’art. 81, quarto comma, Cost., impedisce di estrapolare dalle risultanze degli esercizi precedenti singole partite ai fini della loro applicazione al bilancio successivo, trattandosi di una regola posta a presidio della sana gestione finanziaria, dal momento che la sottrazione di componenti attive dall’aggregato complessivo (il quale determina il risultato di amministrazione), effettuata senza la previa verifica di sussistenza dell’avanzo, può aggravare gli eventuali saldi negativi del conto consuntivo; è questa in sostanza la ratio legis sottesa alla regola della previa approvazione del bilancio consuntivo, condizionante l’applicazione di risorse provenienti dagli esercizi pregressi a nuove ed aggiuntive destinazioni nell’ambito del bilancio di competenza[7].
Sempre in sede di scrutinio di disposizioni della legge approvativa del bilancio preventivo è stato recentemente ribadito[8] che la copertura della spesa è viziata per effetto della non consentita imputazione all’avanzo di amministrazione presunto, entità giuridicamente ed economicamente inesistente e che il principio di unità, non consente la correlazione vincolata tra la posta di entrata e la spesa, prescrivendo che il bilancio non può essere articolato in maniera tale da destinare alcune fonti di entrata a copertura di determinate e specifiche spese.
E’ stato inoltre affermato che se il principio di unità risulta indefettibile nell’ambito del singolo esercizio di competenza, a maggior ragione esso preclude che economie di spesa di esercizi precedenti possano essere trasferite a quello successivo attraverso una sorta di vincolo postumo, privo di qualsiasi fondamento normativo, di modo che l’economia di bilancio relativo ad esercizi precedenti, ed in particolare quella di stanziamento, è intrinsecamente incompatibile con il concetto di riprogrammazione nel nuovo bilancio[9].
Relativamente alla conservazione in bilancio dei residui attivi è stato affermato che in base alla concreta applicazione del principio di prudenza in relazione alla gestione dei crediti di dubbia esigibilità o riscossione, occorre evitare che gli stessi finiscano per generare risorse meramente figurative, le quali non assicurano la copertura delle spese iscritte in bilancio e, proprio in virtù della loro dubbia esigibilità, amplificano il rischio di ulteriori squilibri strutturali del bilancio stesso nel prosieguo della gestione[10].
Va per ultimo sottolineato che, ai fini del concorso degli enti territoriali al rispetto degli obblighi comunitari della Repubblica ed alla conseguente realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, il disavanzo di ciascun ente territoriale non può superare determinati limiti, fissati dalle leggi finanziarie e di stabilità annuali e gli obiettivi finanziari di ciascun ente vengono accertati attraverso il consolidamento delle risultanze dei conti pubblici (c.d. di “finanza pubblica allargata” e che, in conseguenza, gli eventuali avanzi di ciascun ente, i quali costituiscono la componente analitica dell’aggregato finanziario complessivo, preso come punto di riferimento per il rispetto degli obblighi comunitari e nazionali, si accertano attraverso il risultato di amministrazione, che costituisce l’epilogo del rendiconto finanziario[11]; trattasi, infatti, di un obbligo di collaborazione generale che coinvolge tutte le amministrazioni pubbliche le quali, in base all’art. 3 della legge rinforzata n. 243/2012, concorrono ad assicurare l’equilibrio dei bilanci ai sensi dell’articolo 97, primo comma, della Costituzione, che nella premessa inserita dall’art. 2 della legge costituzionale n. 1/2012, prescrive che “le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”.

3 – Limiti di utilizzabilità dell’avanzo di amministrazione

Il punto centrale della pronuncia si basa sui presupposti di utilizzabilità dell’avanzo di amministrazione che, al momento di adozione del bilancio preventivo del prossimo esercizio, stante lo sfasamento temporale dei momenti di definizione dei due documenti, non può che essere quello dell’esercizio precedente da approvare entro il 30 giugno dell’anno successivo (art. 29 D.Lg 28 marzo 200 n. 76); la Corte costituzionale, sin dalla prima pronuncia (n. 70/2012, cit.), ha ritenuto di poter mutuare la regola di settore prevista dall’art. 187, comma 3, TUEL, che consente di utilizzare nel corso dell’esercizio, con delibera di variazione, l’avanzo di amministrazione presunto derivante dall’esercizio immediatamente precedente con destinazione vincolata (ammortamenti, debiti fuori bilancio e salvaguardia equilibri) solo dopo l’approvazione del conto consuntivo dell’esercizio precedente, con eccezione dei fondi, aventi specifica destinazione e derivanti da “accantonamenti effettuati con l’ultimo consuntivo approvato, i quali possono essere immediatamente attivati».
Il principio affermato, pertanto, non ha valore assoluto ma è flessibile per i fondi a specifica destinazione.
La pronuncia, come già accennato, applica i nuovi principi di equilibrio direttamente alla legge di bilancio anticipandone l’applicazione prima che le nuove disposizioni diventino operative, attribuendo alla legge di bilancio contenuti sostanziali propri, prima che la nuova disciplina entri a regime; il nuovo art. 81 Cost. e la nuova legge rinforzata infatti, si applicano a partire dall’esercizio 2014, mentre i richiami alla legge di stabilità si intendono riferiti alla legge di bilancio a partire dal 1 gennaio 2016 (art. 21 L. n. 243/2012).
Si chiuderà in tal modo la frastagliata parabola della legge di stabilità, succeduta alla legge finanziaria[12], la cui ratio, originale (è bene ricordarlo), fu quella di sopperire alla rigidità della legge di bilancio è consentire al governo quella flessibilità di politica economica che il carattere formale della legge di bilancio precludeva.

4 – La riacquistata natura sostanziale della legge di bilancio

L’asserita natura formale della legge di bilancio, che trovava radici nell’ordinamento precostituzionale, ha contribuito ad accreditare l’interpretazione che precludeva di innovare la legislazione vigente e quindi l’esigenza di copertura finanziaria per le sole leggi di spesa[13]; si riteneva infatti che l’obbligo di copertura, configurasse una norma sulla produzione di norme in quanto poneva un limite interno all’autonomia politico legislativa del Parlamento, quale titolare del potere di configurare obblighi e diritti a contenuto patrimoniale per i soggetti privati e pubblici[14].
La distinzione tra la legge di bilancio e “le altre” leggi sostanziali è stata propria dalla Corte costituzionale che, sin dall’origine, dopo aver ribadito la natura formale della legge di bilancio aveva riconosciuto un nesso di strumentalità tra il terzo e quarto comma dell’art. 91, che fanno sistema, affermando la necessità che sia sempre la legge sostanziale ad indicare i mezzi per far fronte alle spesa[15]; da tale puntualizzazione si era dedotto in dottrina che tutto il sistema di bilancio prescindesse da un ipotetico vincolo giuridico al pareggio, che è sempre stato considerato un fatto di natura politica, il quale investe la responsabilità essenzialmente politica dei massimi organi che intervengono nell’elaborazione e approvazione del bilancio, Governo e Parlamento[16].
Il giudice delle leggi ha avuto modo di precisare, sin dalle prime applicazioni, che il quarto comma dell’art. 81, non ha un significato contabile, ma una portata sostanziale che attiene ai limiti che il legislatore ordinario é tenuto ad osservare nella sua politica di spesa, che deve essere contrassegnata non già dall’automatico pareggio del bilancio, ma dal tendenziale conseguimento dell’equilibrio tra entrate e spesa[17]; relativamente alla copertura di esercizi futuri .ha ammesso che la legge di spesa si pone come autorizzazione al Governo che la esercita non senza discrezionalità nel senso che, nella predisposizione del bilancio, le spese possono essere ridotte o addirittura non iscritte nei capitoli degli stati di previsione della spesa, salvi sempre l’approvazione ed il giudizio politico del Parlamento, quante volte l’esigenza dell’equilibrio e dello sviluppo economico sociale consiglino una diversa impostazione non globale del bilancio e la configurazione di un diverso equilibrio[18].
L’implementazione di possibili contenuti sostanziali della legge di bilancio ha incominciato a delinearsi con la nuova legge di contabilità n. 196/2009, laddove affida al bilancio la funzione di rimodulare (art. 21, comma 7 ed art. 23, comma 7) alcune categorie di spesa ridimensionando le autorizzazioni delle leggi sostanziale.
Per effetto dell’abrogazione del comma terzo dell’art. 81 Cost. la legge di bilancio è stata assimilata a tutte le altre leggi e la legge rinforzata definisce (art. 15) il contenuto del disegno di legge di bilancio prevedendo che esso reca disposizioni in materia di entrata e di spesa aventi ad oggetto misure quantitative, funzionali a realizzare gli obiettivi programmatici indicati dai documenti di programmazione economica e finanziaria e le previsioni di entrata e di spesa formate sulla base della legislazione vigente[19]; il disegno di legge contiene, in distinti articoli,con riferimento sia alle dotazioni di competenza sia a quelle di cassa, il saldo netto da finanziare e il livello massimo del ricorso al mercato finanziario; la seconda sezione contiene le proposte di rimodulazioni da introdurre e le conseguenti variazioni; con apposito articolo è annualmente stabilito l’importo massimo di emissione di titoli dello Stato, in Italia e all’estero, al netto dell’importo di quelli da rimborsare.
Appare evidente come la nuova legge di bilancio si riappropri dei contenuti già assegnati alla legge finanziaria sicché rientra a pieno titolo nel precetto del nuovo art. 81 comma 3, Cost. che richiede che “Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte”. La nuova formulazione, oltre che per la maggiore dimensione (ogni legge), intende accollare al legislatore il compito di provvedere direttamente alla copertura (e non solo ad indicarne i mezzi) ed ampliare l’obbligo di copertura riferendola tutti gli oneri anche se derivanti da minori entrate) e non solo alle nuove e maggiori spese, ed elevando a precetto costituzionale una regola già contenuta nell’art. 19 della nuova legge di contabilità.

5 – Il rapporto tra copertura finanziaria e legge di bilancio

La sentenza commentata, nonostante si muova nel solco di una interpretazione avanzata dell’art. 81 Cost., considera il parametro della copertura finanziaria come strumentale al mantenimento dell’equilibrio finanziario che, invece, ora è diventato un valore autonomo direttamente garantito attraverso le nuove regole definitorie.
E’ stato messo in evidenza come il parametro della copertura finanziaria non coincida con il principio di equilibrio essendo il primo riferito ad un saldo di ma natura finanziaria ed il secondo ad saldo di natura economica[20].
Quello cha però interessa sottolineare è che fino ad ieri l’equilibrio finanziario statico o dinamico veniva scrutinato attraverso il parametro della copertura finanziaria; il nuovo corso, anche per l’abile mano del redattore delle relative pronunce, tende a fare riferimento direttamente al principio de pareggio, nel significato relativo e tendenziale, quale vincolo regolatore del quadro finanziario programmatico dio ciascuna amministrazione.
Va tuttavia considerato che i due principi non sono monadi a sé stanti ma rappresentano categorie valoriali collegaste tra loro e funzionali l’una all’altra per il raggiungimento degli obiettivi di medio termine concordati a livello comunitario (PSC) e trasfusi in ambito nazionale attraverso il patto di stabilità interno.
Per lo Stato una rilevante innovazione riguarda la definizione del vincolo finanziario a cui soggiace la legge di bilancio; a differenza di quanto attualmente previsto per la legge di stabilità e per la legge di bilancio – la prima soggetta ad un autonomo vincolo di copertura e la seconda al rispetto del vincolo programmatico del saldo netto da finanziare fissato nella nota di Aggiornamento al DEF -, è previsto che la nuova legge di bilancio sia assoggettata esclusivamente ad un vincolo di coerenza tra il saldo netto da finanziare (del bilancio dello Stato) e l’indebitamento netto strutturale delle amministrazioni pubbliche.

6 – La nozione di equilibrio finanziario

Un ultimo aspetto da chiarire è l’esatto significato della nozione di equilibrio riferito ai vari tipi di contabilizzazione delle attività finanziarie dell’intero comparto delle amministrazioni pubbliche.
Va ricordato che la regola del pareggio di bilancio (c.d. golden rule) voluta dalle istituzioni comunitarie[21], ma recepita in Italia come principio di equilibrio, variamente riferito secondo i soggetti destinatari del vincolo.
Va peraltro tenuto presente che il pareggio del bilancio, secondo la lettura della Corte costituzionale, costituisce già un principio proprio all’ordinamento finanziario delle amministrazioni pubbliche che deriva dall’art. 81 Cost. che fissa i principi del pareggio e dell’equilibrio tendenziale[22], che non si realizza soltanto attraverso il rispetto del meccanismo autorizzatorio della spesa, ma anche mediante la preventiva quantificazione e copertura degli oneri derivanti da nuove disposizioni[23]; sin dalla prime applicazioni, infatti, la disposizione costituzionale è stata interpretata[24] nel senso che il quarto comma dell’art. 81, non ha un significato contabile, ma una portata sostanziale che attiene ai limiti che il legislatore ordinario é tenuto ad osservare nella sua politica di spesa, che deve essere contrassegnata non già dall’automatico pareggio del bilancio, ma dal tendenziale conseguimento dell’equilibrio tra entrate e spesa.
La predetta regola del pareggio (id est equilibrio) è stata tradotta in precetto costituzionale quasi sotto dettatura, ma le formule adottate, sebbene nel titolo della legge costituzionale si parli di pareggio, definiscono l’obbligo, rispettivamente per lo Stato[25] e delle altre pubbliche amministrazioni, di assicurare “l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio”, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico (art. 81 comma 1, Cost.) ovvero “l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico» (art. 97 Cost.).
La legge rinforzata attuativa, a sua volta, dopo aver premesso il principio che le amministrazioni concorrono ad assicurare l’equilibrio dei bilanci corrispondente all’obiettivo di medio termine (art. 3, commi 1 e 2), considera conseguito l’equilibrio dei bilanci quando il saldo strutturale, calcolato nel primo semestre dell’esercizio successivo a quello al quale si riferisce, soddisfa almeno una delle seguenti condizioni:
a) risulta almeno pari all’obiettivo di medio termine (MTO) ovvero evidenzia uno scostamento dal medesimo obiettivo inferiore a quello consentito[26];
b) assicura il rispetto del percorso di avvicinamento all’obiettivo di medio termine ovvero evidenzia uno scostamento dal medesimo percorso inferiore a quello indicato.
Il quadro costituzionale, quindi, sta a significare che:
1) resta irrilevante il c.d. pareggio contabile inteso come parità tra entrate e spese[27], ovvero il mero pareggio di bilancio in senso contabile quale uguaglianza numerica tout court tra entrate e spese, richiedendosi piuttosto il rispetto di un equilibrio di bilancio, inteso quale conseguimento di obiettivi di saldo articolati lungo un arco temporale di medio termine e corretti secondo l’andamento del ciclo economico[28];
2) l’equilibrio è programmatico (c.d. equilibrio tendenziale), nel senso che è strumentale al perseguimento degli obiettivi al quale concorrono tutte le amministrazione;
3) è consentito l’indebitamento purché sia sostenibile;
4) l’equilibrio complessivo, riferito, al saldo del conto consolidato di tutte le amministrazioni pubbliche, è strutturale, nel senso che consente una correzione secondo il ciclo economico scostamento[29];
5) la collaborazione al raggiungimento del saldo strutturale richiesto dall’Ue, impone, tuttavia, che l’obbligo di equilibrio si estenda ai bilanci di tutte le amministrazioni (art. 97, cit.), essendo configurabile un equilibrio unitario della c.d. finanza pubblica allargata[30];
6) la regola del pareggio (equilibrio) è calibrata sul percorso di avvicinamento all’obiettivo di medio termine fissato per ciascun paese.
7) i bilanci degli enti territoriali (Regioni ed enti locali) si considerano in equilibrio quando, sia in fase di previsione che di rendiconto, registrano un saldo non negativo in termini di cassa e di competenza tra le entrate finali e le spese finali, nonché un saldo non negativo, in termini di competenza e di cassa, tra le entrate correnti e le spese correnti, incluse le quote di capitale delle rate di ammortamento dei prestiti (art. 9 L. n. 243/2012).
8) l’equilibrio dovrà essere garantito non solo in sede di definizione dei bilanci preventivi ma anche a consentivo e ciò consentirà di evitare pratiche elusive volte ad iscrivere tra le entrate poste di incerta esigibilità.
Come appare evidente dalla sintesi dei principi enunciati, la nozione di equilibrio è polisenso[31] e varia a seconda dei soggetti tenuti a farne applicazione[32] ed al tipo di contabilità considerata[33] ed allo stesso tempo è flessibile, poiché oltre che variabile strutturalmente in relazione al ciclo economico ed agli scostamenti concordati a livello comunitario, consente in ambito locale compensazioni in relazione degli spazi finanziari disponibili e cedibili[34], rispetto agli obiettivi del patto di stabilità interno assegnati; il che consente di configurare un equilibrio settoriale e per comparti[35], anche per quanto riguarda l’indebitamento per le spese di investimento che resta consentito a condizione che per il complesso degli enti di ciascuna Regione sia rispettato l’equilibrio di bilancio (nuovo art. 119, comma 6, Cost..
La poliedricità del nuovo parametro costituzionale attende, tuttavia, una verifica applicativa, che probabilmente richiederà, una rilettura delle linee interpretative finora portate avanti dalla Corte costituzionale, che ne smussi il rigore e valorizzi quella elasticità che lo stesso ordinamento conferisce ai vari significati dell’equilibrio dei bilanci.
Soprattutto si dovranno affinare i percorsi interpretativi per adattare una nozione, di chiara matrice economica, essendo riferita al conto consolidato compilato su dati statistici[36], alla realtà nazionale che privilegia le definizioni giuridiche quali parametri dello scrutinio di costituzionalità.

7 – Rapporto tra sindacato di costituzionalità e controllo della Corte dei conti.

Per quanto riguarda i possibili scenari futuri va tenuto presente che Il d. l. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla Legge 7 dicembre 2012, n. 213, ha previsto un rafforzamento del sistema dei controlli sulle Autonomie territoriali, quali previste dall’art. 118 Cost.. mediante l’estensione alle Regioni delle procedure di cui all’art. 1, commi 166 e seg., L. 23 dicembre 2005, n. 266, da tempo applicate agli Enti locali ed agli enti del SSN, con l’obbligo di trasmettere alle competenti sezioni regionali della Corte dei conti i bilanci preventivi annuali e pluriennali e i rendiconti delle regioni con i relativi allegati.
Va anche tenuto presente che con l’estensione alle regioni dell’istituto del referto sulle tipologie di copertura delle leggi (art. 1, comma 2, D.L. n. 174/2012) si è inteso dare maggiore effettività al principio della copertura finanziaria in funzione della realizzazione dell’equilibrio di bilancio[37].
In un primo tempo era sembrato[38] che, secondo l’iniziale previsione del decreto legge, alla tecnica giustizialista mediante impugnativa del Governo, potesse subentrare una procedura collaborativa idonea a smussare e far rientrare i profili di scarsa attendibilità degli equilibri finanziari dei documenti contabili che regolano ex ante ed ex post il ciclo annuale delle attività produttive di entrata e di spesa[39]; sennonché in sede di conversione si è previsto che la Sezione regionale dovesse essere trasmesso, non più la prosa di bilancio da parte della giunta, ma il bilancio accompagnato dalla relazione del Presidente della regione.
In una delle prime sperimentazioni del nuovo controllo (a regime), pertanto, è stato auspicato che la verifica di attendibilità del bilancio preventivo come pure delle variazioni di assestamento, che per le Regioni avviene con legge, sia normativamente posizionata in una fase antecedente all’approvazione del bilancio preventivo, in simmetria con quanto previsto per l’attività di parifica[40].
Il bilancio di previsione, infatti, è il documento centrale del ciclo di programmazione e controllo dell’Ente e deve assolvere contemporaneamente le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, economico-finanziario ed informativo, nonché esprimere con chiarezza e precisione gli obiettivi, il fabbisogno finanziario e la sostenibilità dello stesso[41]; coerentemente l’attribuzione di una forma di controllo preventivo alla Corte dei conti, men che limitare e sovrapporsi al potere legislativo già esercitato, dovrebbe rafforzare, in funzione ausiliativa, le verifiche preventive sui delineati equilibri finanziari in un ottica di generale coordinamento dei diversi livelli di governo, e del rispetto dei vincoli di natura finanziario contabile derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, restando nella totale disponibilità dell’Amministrazione l’individuazione delle iniziative correttive[42].
Trattasi di un approccio del tutto condivisibile che potrebbe far rievocare l’antica questione sulla natura del bilancio preventivo da approvare con legge che, pur assumendo la veste di atto legislativo, rimane materialmente atto amministrativo autorizzativo[43], ovvero un documento contabile[44]; se tale distinzione era ipotizzabile in presenza di una legge formale, avente valore ma non forza di legge, non potrebbe più invocarsi ora che la legge di bilancio si avvia a diventare a tutti gli effetti un atto legislativo di natura sostanziale; a parte l’anomalia di un controllo di tipo amministrativo esercitato su un atto legislativo, si viene a realizzare la paradossale situazione che il bilancio regionale, sol perché è approvato con legge, rimane potenzialmente soggetto, con riferimenti al parametro dell’equilibrio finanziario, a due diversi controlli concorrenti e malamente sincronizzati: il primo di costituzionalità avente ad oggetto la legge di bilancio azionabile in via principale o incidentale, ed il secondo sul documento amministrativo di bilancio da esercitare dopo che l’atto sia stato approvato con legge.
In questo nuovo quadro, l’approvazione con legge del bilancio[45] potrebbe essere visto, paradossalmente, come uno svantaggio per le Regioni, in termini di autonomia, perché le sottopone ad controllo di costituzionalità diretto, fermo restando che, al momento, tale strumento una dei pochi rimedi alla scarsa coercibilità giuridica delle norme costituzionali sul bilancio[46].
Sarebbe perciò auspicabile un intervento legislativo di coordinamento che rimediasse a siffatte incongruenze tenuto conto della nuova valenza dei futuri bilanci che si riapproprieranno della discrezionalità delle scelte politiche, programmatorie ed allocative già riservate alla legge finanziaria
Con lo spostamento in avanti del controllo sul bilancio (già definito), il controllo esercitato dalla Corte dei conti non è tuttavia privo di effetti significativi, poiché le Regioni interessate, in esito all’accertamento de eventuali di squilibri economico-finanziari, hanno l’obbligo di adottare, entro sessanta i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio, dandone comunicazione alle Sezioni regionali (art. 1, comma 7, D.L. N. 174/2012 conv. L. n. 1 213/2012) e la non ottemperanza preclude l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria.
Per il momento il controllo si svolge secondo le linee guida delineate dalla Sezione autonomie[47] e secondo lo schema già operativo per gli enti locali, dopo aver messo in cassetto la prospettiva federalista.
In concreto si è scelta l’opzione amministrativa adottando le spesse procedure previste per gli enti locali che presuppongono la natura atto amministrativo fondamentale del bilancio preventivo; le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, quindi, esaminano i bilanci preventivi per la verifica del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, sesto comma, Cost, della sostenibilità dell’indebitamento e dell’assenza di irregolarità suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti (art. 1, comma 3, D.L. n. 174/2012 conv. L. n. 313/2012); l’eventuale accertamento, di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità interno comporta per le amministrazioni interessate l’obbligo di adottare, entro sessanta giorni i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio (comma 7), l’inosservanza di tali obblighi preclude l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria.
Il sistema prefigurato, si salda con l’attività del Collegio dei revisori presso le Regioni prevista ed è ascrivibile alla categoria del ”riesame di legalità e regolarità” pur assumendo anche i caratteri propri del controllo sulla gestione in senso stretto[48].
In proposito è stato affermato che il controllo esterno esercitato dalla Corte dei conti nei confronti degli enti locali, con l’ausilio dei collegi dei revisori dei conti, è «ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità», e concorre «alla formazione di una visione unitaria della finanza pubblica, ai fini della tutela dell’equilibrio finanziario e di osservanza del patto di stabilità interno[49]. La Corte costituzionale, inoltre, in sede di conflitto di attribuzione, ha osservato che il controllo sulla gestione economica e finanziaria degli enti territoriali, non si connota come controllo di secondo grado ma, intervenendo in via preventiva ed in corso di esecuzione risulta collocabile nel quadro delle complessive relazioni sinergiche e funzionali finalizzate a garantire il rispetto dei parametri costituzionali e degli obblighi comunitari, spettando alla Corte dei conti il controllo sull’equilibrio economico e finanziario del complesso delle amministrazioni pubbliche a tutela dell’unità economica delle Repubblica[50].
Il controllo esercitato, quindi, è divenuto di tipo successivo ma allo stesso tempo necessario e semivincolante, per gli effetti interdittivi sull’attuazione di programmi approvati dalla lege di bilancio.
Si pone quindi un problema di raccordo con il ricorso in via principale che il Governo può promuovere contro stessa legge di bilancio entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione (art. 127 Cost.), mentre nessun termine è previsto per la trasmissione dell’approvato bilancio preventivo alle Sezioni regionali, né per le verifica di competenza delle stesse Sezioni, ai cui esiti le Regioni dovranno ottemperare entro sessanta giorni; appare evidente come il ricorso principale, ove riguardante i profili dell’equilibrio finanziario (come nella fattispecie in esame), sia destinato ad anticipare le verifiche della Corte dei conti territoriale, a meno che esse restino indirizzate sui risultanti gestionali, o comunque alla gestione in itinere, alla stregua di un mero controllo esterno sulla gestione intrinsecamente a carattere collaborativo[51]; d’altronde la legge rinforzata non sembra lasciare spazio ad un virtuale controllo preventivo dal momento che, nell’intento di ricondurre all’art. 100 Cost., il nuovo controllo della Corte dei conti, prevede (art. 20) che La Corte dei conti svolge il controllo successivo sulla gestione dei bilanci (degli enti di cui agli articoli 9 e 13), ai fini del coordinamento della finanza pubblica e dell’equilibrio dei bilanci di cui all’articolo 97 della Costituzione.
Il ripiegamento sullo schema già seguito per il comparto degli enti locali, non significa che il controllo sui bilanci di previsione degli enti locali perda di incisività e di spessore, poiché, quand’anche anticipato da un eventuale sindacato sulla legge di bilancio, la verifica si esplica nell’accertamento, oltre che di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità, nonché degli gli effetti sul bilancio dei risultati delle partecipate e degli enti del sistema sanitario regionale.
Il controllo intestato alle Sezioni regionali della Corte dei conti, quindi, non perde di spessore ed incisività traducendosi in una pronuncia di accertamento[52], in luogo della pronuncia specifica (prevista dall’abrogato comma 158, dell’art. 1 L. n. 266/2005).
Sebbene siano state disattese le proposte volte a consentire un accesso diretto della Corte dei conti alla giustizia costituzionale, il ruolo del controllo ad essa intestato risulta potenziato, anche perché l’introdotta parificazione anche dei consuntivi delle regioni ordinarie, con le stesse formalità della giurisdizione previste per il rendiconto generale dello Stato, legittima le Sezioni regionali, quali giudici a quo[53], a sollevare questioni attinenti alla violazione dei nuovi principi del novellato art. 81 Cost., compensando, in certo qual modo, il disconoscimento di analoga facoltà nella sede del controllo successivo sugli equilibri di bilancio[54].
Per quanto riguarda invece i vincoli derivanti dal patto di stabilità interno, la tutela costituzionale viene assicurata[55] tramite la configurazione, quali principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, ai sensi degli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, Cost., delle norme interposte statali che pongono limiti alla spesa (ad esempio, art. 1, comma 87, L. n. 220/2010 ed art. 1, comma 448, L. n. 228/2012).

8 – Il vizio di equilibrio

E’ stato acutamente rilevato che il vizio consistente nella violazione della regola dell’equilibrio presenta una natura singolare, che ne rende difficile la classificazione. Esso, infatti, ha una dimensione quantitativa, in quanto si perfeziona solo nel momento in cui la legge, considerata nel suo complesso e nell’unità inscindibile dei suoi effetti finanziari,provoca un disavanzo in misura superiore agli effetti del ciclo economico e, quindi, contravviene alla regola del pareggio[56]
L’osservazione tuttavia è valida soprattutto per le leggi sostanziali, tanto è vero che è prevista la c.d. clausola di salvaguardia che, in attuazione dell’art. 81 Cost., deve garantire la corrispondenza, anche dal punto di vista temporale tra l’onere e la copertura (art. 17, comma 1, n.l.c. n. 196/2009; la clausola di salvaguardia deve essere effettiva e automatica. e deve indicare le misure di riduzione delle spese o di aumenti di entrata, con esclusione del ricorso ai fondi di riserva, nel caso si verifichino o siano in procinto di verificarsi scostamenti rispetto alle previsioni indicate dalle leggi (comma 12, stesso art. 17).
Per la legge di bilancio, invece, resta valido lo stanziamento di ciascuna unità di spesa, salvo sopravenute variazioni in diminuzione o per compensazioni, anche in applicazione della clausola di salvaguardia.
L’effettività del vizio, peraltro, non ha un riscontro certo (si o no), poiché è subordinato a rilevazioni di carattere economico metagiuridiche ed incerte dipendenti da variabili di tipo economico (PIL, spread degli interessi del debito pubblico, inflazione, costi materie prime, ecc.) soggette all’influsso della globalizzazione.

9 – Gli effetti della declaratoria di incostituzionalità della legge di bilancio

Per quanto riguarda gli effetti della pronuncia, va sottolineando che la Corte ha indicato con assoluta precisione le parti della legge censurata quantificando persino l’importo dell’avanzo di amministrazione che non potrà essere utilizzato per la copertura dei fondi di accantonamento obbligatori.
In conseguenza poiché, in base all’art. 136 Cost, quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, il carattere autorizzatorio e necessario della legge di bilancio preventivo, rende privo di supporto la gestione delle spese che traggono fondamento delle norme censurate, tanto più che i predetti fondi di riserva sono necessari ed ineludibili[57].
Ciò comporta che la Regione Molise non potrà far fronte a tutte le spese alimentate dai fondi di riserva, entro i limiti della carenza di copertura finanziaria accertata, fino a quando non sarà provveduto a sanare il buco di bilancio, senza nemmeno poter avvalersi dell’esercizio provvisorio (per dodicesimi) che comunque dovrebbe essere autorizzata con legge.
Non si pone quindi, alcun problema di espansibilità della pronuncia di incostituzionalità dell’accertato vizio di equilibrio a tutte le previsioni della legge di bilancio nel suo complesso, che pure è stata ipotizzata qualora le spese fossero infrazionabili o irriducibili[58], oppure quando sussistesse uno stretto legame tra le norme di una legge sostanziale[59].
Più gravi potrebbero essere gli effetti nella ipotesi in cui la legge di bilancio venisse colpita da illegittimità costituzionale per la parte in cui autorizza il ricorso all’indebitamento anche solo per la quota eccedente il tetto al disavanzo, pur tenendo conto che per gli enti territoriali è prevista (art. 30, comma 15; L. n. 289/2002) la sanzione della nullità dei contratti d’indebitamento, assunti in violazione dell’art. 119, per spese diverse da quelle di investimento.
Il percorso interpretativo degli effetti di un carente equilibrio è tutto da definire, anche perché l’ordinamento contabile è diventato un magma in continua ebollizione ed è ancora alla ricerca del tipo di contabilità da adottare, essendo in fase sperimentale la c.d. contabilità finanziaria potenziata, mentre a livello comunitario si tende all’armonizzazione delle tecniche di rilevazione dei conti pubblici con modalità comparabili di competenza finanziaria.

10 – La sorveglianza comunitaria.

A completare il quadro delle garanzie non può farsi ma meno di accennare ai meccanismi della sorveglianza europea, anche soggetto direttamente interessato e responsabile è lo stato nella sue articolazione, poiché gli effetti finanziari delle violazioni accertate potrebbero ricadere sugli enti substatali che di fatto le anno alimentate, non solo con l’applicazione delle sanzioni inerenti al patto di stabilità interno ma anche con la rivalsa dello Stato (art. 16 bis L. 4 febbraio 2005 n. 11) degli oneri derivanti dalle sentenze di condanna del, Corte di giustizi a comunitaria, nei confronti dei soggetti (Regioni, ed enti) responsabili delle violazioni degli obblighi comunitari.
Va in proposito tenuto presente, infatti, da un lato, sono divenuti parametri costituzionali l’obbligo di assicurare l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico» in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea (art. 97 Cost.) in parallelo con concorrono ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea» (art. 229, comma 1, lett. a), e dall’altro, il paese con l’adesione alla moneta unica è sottoposto ad una sorveglianza rafforzata da parte delle istituzioni comunitarie[60]; il nuovo regolamento sulla sorveglianza delle posizioni di bilancio (1175/2011/UE), in particolare, prevede che nell’ambito della sorveglianza multilaterale di cui all’articolo 121, paragrafo 3, TFUE, il Consiglio e la Commissione verificano l’applicazione dei programmi di stabilità, fondandosi sulle informazioni fornite dagli Stati membri partecipanti e sulle valutazioni della Commissione e del comitato economico e finanziario, in particolare allo scopo di individuare scostamenti sensibili, in atto o prevedibili, del saldo di bilancio rispetto all’obiettivo a medio termine o al percorso appropriato di avvicinamento a tale obiettivo, mentre il Reg. 1173/2011UE definisce il sistema di sanzioni effettive a migliorare il rispetto del PSC: in via preventiva e correttiva[61].
Va inoltre considerato che, a tutela dell’interesse comune, ogni Stato può adire la Corte di giustizia per fare osservare gli impegni e chiedere l’imposizione di sanzioni finanziarie (art. 8, Trattato Fiscal compact).
Si parla spesso, da più parti, di cessione di sovranità dello Stato a favore delle Istituzioni comunitarie, soprattutto in campo monetario, ma occorre tener presente che, nei tempi moderni della c.d. globalizzazione,
La sovranità, quale “summa in cives ac subditos potestas”, non è più legibus soluta, ma subisce i condizionamenti imposti dai rapporti internazionali e dalla c.d. globalizzazione ed in particolare dalle (auto)limitazioni pattizie, come d’altronde previsto dall’art. 11 Cost., che ammette le limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia.
Per quanto riguarda in particolare i rapporti con l’Unione comunitaria, si è oramai riconosciuto che con l’adesione ai Trattati comunitari, l’Italia è entrata a far parte di un “ordinamento” più ampio, di natura sopranazionale, cedendo parte della sua sovranità, anche in riferimento al potere legislativo, nelle materie oggetto dei Trattati medesimi, con il solo limite dell’intangibilità dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione[62]; il riconosciuto primato del diritto comunitario[63], anche se comporta integrazione dell’ordinamento nazionale[64], non implica però alcuna gerarchia istituzionale, considerato che, in base al Trattato (art. 5), la delimitazione delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione e l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti, mentre nei settori che non sono di sua competenza esclusiva interviene, in virtù del principio di sussidiarietà, soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere.
Va peraltro tenuto conto che il lamentato deficit democratico degli delle decisioni comunitarie è in buona parte superato, posto che da un regime di compartecipazione e codecisione, si è stabilito che la funzione legislativa e di bilancio sono esercitate congiuntamente dal parlamento e dalla Commissione (art. 17 TUE consolidato).
Occorre invece dire che, molto spesso, le istituzioni comunitarie costituiscono un comodo alibi, poiché soprattutto quando si tratta di imporre sacrifici e preferibile farlo decidere(congiuntamente) fuori dal territorio nazionale.
Il vero limite alla sovranità degli Stati, tuttavia, rimane la sottoposizione ad una sorveglianza multilaterale per la verifica delle idoneità delle politiche economiche al perseguimento degli obiettivi e parametri finanziari per assicurare, nell’interesse comune, il rispetto dei principi direttivi: dei prezzi stabili, finanze pubbliche e condizioni monetarie sane, nonché bilancia dei pagamenti sostenibile (art. 119 e 121 TUE).

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[1] C. Cost. 13 giugno 2013 n. 138, in questa Rivista 2013 n. 6, con commento di P. SANTORO, Incostituzionalità delle legge di approvazione del rendiconto.
[2] C. Cost. 28 marzo 2012 n. 70, in Riv. C. Conti 2012 , 1, 72. Vengono richiamate le sentenze n. 213 del 2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966.
[3] C. Cost. 25 ottobre 2013 n. 250.
[4] G. RIVOSECCHI, Il difetto di copertura di una legge regionale di bilancio: la Corte accelera sul c.d. pareggio., in Giur. cost. 2012, 03, 2335, a commento di C. Cost. n. 70/2012, cit. .
[5] C. Cost. 18 giugno 2007 n. 213, in Foro it. 2009, 589, con nota di D’AURIA, con cui si riconfermava (sent 14 giugno 1995 n. 244) la legittimazione della Corte dei conti a promuovere, in riferimento all’art. 81 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale avverso tutte quelle disposizioni di legge che determinino effetti modificativi dell’articolazione del bilancio per il fatto stesso di incidere, in senso globale, sulle unità elementari, vale a dire sui capitoli, con riflessi sugli equilibri di gestione, disegnati con il sistema dei risultati differenziali.
[6] La forza espansiva dell’art. 81, quarto comma, Cost., presidio degli equilibri di finanza pubblica, si sostanzia in una vera e propria clausola generale in grado di colpire tutti gli enunciati normativi causa di effetti perturbanti la sana gestione finanziaria e contabile (sentenza n. 70 del 2012).
[7] C. Cost. 19 luglio 2012 n. 192
[8] C. Cost. 25 ottobre 2013 n. 250
[9] C. Cost. 17 ottobre 2013 n. 241.
[10] C, Cost. 17 ottobre 2013 n. 309, in Riv. C. Conti 20112, 5, 419.
[11] C. Cost. 13 giugno 2013 n. 138, cit.
[12] La legge finanziaria venne introdotta con il precipuo fine di adeguare le entrate e le uscite agli obiettivi di politica economica cui si ispirano il bilancio pluriennale ed il bilancio annuale (art. 11 l. n. 468/1978). P. SANTORO, Manuale di contabilità e finanza pubblica, cit. 145; G. CAIANIELLO, Bilancio, legge finanziaria coperture e mitologie costituzionali, in Foro amm. 1 2000, 3460; R. PEREZ, Finanza pubblica, in Enc. Giur., vol. XIV 1989; A., Legge finanziaria e legge di bilancio, Milano 1985; S. BUSCEMA, Trattato di contabilità pubblica, Vol. II, Milano 1981, 423. .
[13] V. ONIDA, Le leggi di spesa nella Costituzione, Milano 1969; S. BARTOLE, Art. 81, in Commentario della Costituzione, a cura di Branca, N Bologna 1979, 241; per una ricostruzione G. RIVOSECCHI, Legge di bilancio e leggi di spesa tra vecchio e nuovo art. 81 della Costituzione, in Riv. C.- Conti 20131, 457.
[14] DE JOANNA, Copertura delle leggi di spesa, in Dizionario di contabilità pubblica, a cura di Barettoni Arleri, Milano 1989, 126.
[15] C. Cost. 16 dicembre 1959 n. 66 e 9 marzo 1957 n. 7.
[16] V. ONIDA, op. cit.; A. PIROZZOLI, Il vincolo costituzionale del pareggio di bilancio, in questa Rivista, inf. AIC n. 4/2011; C. BUZZACCHI, Copertura finanziaria e pareggio di bilancio: un binomio a rime obbligate?, ivi; M. RUINI, Il bilancio dello Stato e l’art. 81 Cost. 1955, 1021, riteneva che in sede di bilancio le Camere potessero approvare maggiori spese e che la valutazione di equilibrio tra entrate e spese fosse complessiva ed investisse l’insieme delle spese.
[17] C. Cost., 17 ottobre 1991 n. 384,
[18] C. Cost. 10 gennaio 1966 n. 1, che chiarisce anche che la richiesta indicazione dei mezzi per fronteggiare spese nuove o maggiori, si riduce a determinare e individuare un incremento dell’entrata che, in una visione globale del bilancio, nel quale tutte le spese si confrontano con tutte le entrate, assicuri il mantenimento dell’equilibrio complessivo del bilancio presente e di quelli futuri, senza pretendere di spezzarne l’unità.
[19] A BRANCASI, L’obbligo della copertura finanziaria tra la vecchia e la nuova versione dell’art. 81 Cost., in Giur. cost. 2012, 03, 1685, secondo cui , prima della riforma i le legge di bilancio era l’unica legge sottratta all’obbligo di copertura e l’unico equilibrio richiesto era quello contabile.
[20] M. PIERONI, Gli strumenti nazionali di coordinamento della finanza pubblica: aspetti giuridici; Relazione al Convegno di Varenna del 2012 su Dalla crisi economica al pareggi9o di bilancio, att. Milano 2013, 273, S. MOMIGLIANO, Gli strumenti nazionali di coordinamento, ivi 260.
[21] L’art. 3 del Trattato sulla stabilità del 2 marzo 2012 (c.f. fiscal compact), ratificato con L. 23 luglio 2012 n. 114), fissa tre fondamentali regole:
a) la posizione di bilancio della pubblica amministrazione di una parte contraente è in pareggio o in avanzo; b) la regola di cui alla lettera a) si considera rispettata se il saldo strutturale annuo della pubblica amministrazione è pari all’obiettivo di medio termine specifico per il paese, quale definito nel patto di stabilità e crescita rivisto, con il limite inferiore di un disavanzo strutturale dello 0,5% del prodotto interno lordo ai prezzi di mercato. Le parti contraenti assicurano la rapida convergenza verso il loro rispettivo obiettivo di medio termine; c) le parti contraenti possono deviare temporaneamente dal loro rispettivo obiettivo di medio termine o dal percorso di avvicinamento a tale obiettivo solo in circostanze eccezionali, come definito al paragrafo 3, lettera b).
[22] C. Cost. 28 marzo 2012 n. 70, cit. e 1 aprile 2011 n. 106.
[23] C. Cost. 10 maggio 2012 n. 115, in Giur. cost. 2012, 1671, con commento di, cit. , L’obbligo della copertura finanziaria tra la vecchia e la nuova versione dell’art. 81 Cost.
[24] C. Cost. 10 gennaio 1966 n. 1, 17 gennaio 1991 n. 384 e 18 giugno 2008 n. 213.
[25] L’equilibrio del bilancio dello Stato corrisponde ad un valore del saldo netto da finanziare o da impiegare coerente con gli obiettivi programmatici, che è indicato dalla lege di bilancio per ciascuno degli anni del triennio di riferimento (art. 14)
[26] La regola si considera rispettata se il saldo strutturale annuo della pubblica amministrazione è pari all’obiettivo di medio termine (MTO) specifico per il paese, quale definito nel patto di stabilità e crescita rivisto, con il limite inferiore di un disavanzo strutturale dello 0,5% del prodotto interno lordo ai prezzi di mercato (art. 3, lett. b, Fiscal compact); in particolare il Reg. 1175/CE del 16 novembre 2011 che ha modificato il regolamento s Reg 1466/97, sulla sorveglianza delle posizioni di bilancio, prevede (art. 2 bis) che ciascuno Stato membro ha uno specifico obiettivo a medio termine calcolato sulla base della propria posizione di bilancio. Questi obiettivi di bilancio a medio termine specifici per paese possono divergere dal requisito di un saldo prossimo al pareggio o in attivo, offrendo al tempo stesso un margine di sicurezza rispetto al rapporto tra disavanzo pubblico e PIL del 3 %. Gli obiettivi di bilancio a medio termine assicurano la sostenibilità delle finanze pubbliche o rapidi progressi verso la sostenibilità consentendo margini di manovra finanziaria, in particolare in relazione alla necessità di investimenti pubblici.
[27] Trattasi di una difformità voluta per chiarire che non si è inteso costituzionalizzare una regola contabile ma un principio di gestione della politica economia, come vincolo politico e non come un requisito di costituzionalità della legislazione di spesa, a meno che la violazione si risolva anche in un vizio di copertura finanziaria, DICKMANN. Le regole della governance economica europea ed il pareggio di bilancio in costituzione, in Federalism.it n. 3 4/2012.
[28] D, MORGANTE, La costituzionalizzazione del pareggio di bilancio, in Federalism.it, luglio 2012
[29] Con gli accordi assunti con le Autorità europee il Documento di economia e finanza 2012-2014 ha fissato l’obiettivo del pareggio di bilancio per il 2014, con una correzione netta annua pari a 1,2 punti percentuali del Pil nel 2013 e ulteriori 1,1 punti percentuali nel 2014
[30].C. Cost. 7 giugno 2007 n. 179, in Giust. civ. 2008, 1613, con commento di C. CHIAPPINELLI, La Corte costituzionale fa il punto sui rapporti tra dimensione del controllo affidato alla Corte dei conti ed esigenze di coordinamento della finanza pubblica, ivi, 1617
[31] P. SANTORO, La costituzionalizzazione eteronoma del pareggio di bilancio, in questa Rivista 2012, n. 5.
[32] M. PIERONI, Gli strumenti nazionali di coordinamento della finanza pubblica: aspetti giuridici, in Riv. C. Conti, 2013, 433. La regola dell’equilibrio del bilancio è già operante nei confronti delle Regioni in base all’art. 5, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 170, secondo cui: «In ciascun bilancio annuale il totale dei pagamenti autorizzati non può essere superiore al totale delle entrate di cui
[33] Secondo i principi contabili allegati al D.lg n. 118/2011sull’armonizzazione dei bilanci degli enti territoriali il principio (n. 15) dell’equilibrio di bilancio deve essere inteso in una versione complessiva ed analitica del pareggio economico, finanziario e patrimoniale che ogni amministrazione pubblica pone strategicamente da dover realizzare nel suo continuo operare nella comunità amministrata.
[34] Art. 4 ter D.L. n. 16/2012 conv. L. n. 44/2012
[35] L. CASO, Il nuovo art. 81 della Costituzione e la legge rinforzata, in Riv. C. Conti 2013, 1, 478
[36] La direttiva europea sui quadri di bilancio 2011/85/Ue dell’11 novembre 2011rileva (considerando n. 2) che amministrazioni degli Stati membri e mantengono sistemi di contabilità pubblica che includono elementi come la registrazione delle operazioni contabili, il controllo interno, l’informativa finanziaria e l’audit ed avverte che tali sistemi dovrebbero essere distinti dai dati statistici, i quali riguardano i risultati delle finanze pubbliche basati sulle metodologie statistiche, e dalle previsioni o dalle azioni di formazione del bilancio, le quali riguardano le finanze pubbliche future.
[37] Per una prima esperienza, C. Conti, Sez contr. Molise, 22 ottobre 2013 n. 251, in www.corteconti.it.
[38] C. Conti, Sez. contr. Toscana, 6 dicembre 2012 n. 656, in www.corteconti.it e Sez. Lombardia 19 novembre 2012 n. 501, ivi.
[39] Non era mancati infatti rilevi critici da parte di chi riteneva paradossale la mancata previsione, a livello regionale, di controlli di stampo collaborativo collocabili nella fase di elaborazione dei bilanci, cfr. G: GUZZETTA, Il circuito Parlamento-Corte dei conti, relazione al convegno di Varenna del 2012, atti cit, 514.
[40] Una prima sperimentazione è rappresentata dalla delibera 13 novembre 2013 n. 243, della Sezione del controllo per il Lazio in www.corteconti.it, che si segnala per la minuziosa analisi effettuata, dal punto di vista del complessivo equilibrio finanziari delle principali poste di entrata e di spesa del bilancio preventivo.
[41] C. Conti, Sez. autonomie, 17 ottobre 2013 n. 23, in www.corteconti.it.
[42] C. Conti, Sez. reg. contr. Lazio 13 novembre 2013 n. 243, cit.
[43] A. MACCANICO, L’art. 81 Cost. nel sistema delle garanzie costituzionali della spesa pubblica n Studi sulla Costituzione, vol. III, Milano 1958, 536. S. BUSCEMA, Bilancio, in Enc. dir., vol. V, Milano 1959, 390.
[44] Nell’assemblea costituente RUINI si era espresso nel senso che il bilancio dovesse rimanere un documento contabile e non divenire un’altra cosa.
[45] L’approvazione con legge del bilancio non ha base costituzionale e, prescindendo dalla previsioni statutarie, le leggi di coordinamento sulla contabilità richiedono espressamente la forma legislativa, limitandosi a prevede l’approvazione da parte del consiglio (art. 37 L. n. 62/1953, o l’adozione (art. 1 L. n. 335/1976 ed art. 1, L. n. 76/2000).
[46] G. SCACCIA, La giustiziabilità della regola del pareggio di bilancio, in AIC, settembre 2012, il quale rileva come l’art. 81 Cost. nella sostanza della sua effettività giuridica, abbia operato prevalentemente come meccanismo di controllo statale sui bilanci regionali, per la diretta incidenza di questi sull’equilibrio generale delle finanze pubbliche e sul rispetto
[47] C. Conti, Sez. autonomie, 5 marzo 2013 n. 5. in www.corteconti.it.
[48] C. cost. 20 luglio 2012 n.. 198 e 7 giugno 2007, n. 179.
[49] C. Cost. 20 luglio 2012 n. 198 e 7 giugno 2007 n. 179
[50] C. Cost. 5 aprile 2013 n. 60, in Riv. C. Conti 2013, 1, 365.
[51] C. Cost. 7 giugno 2007 n. 179, cit ; C. Cost. 9 febbraio 2011 n. 37, che ha escluso la legittimazione della corte dei Conti a sollevare questioni di costituzionalità in sede di controllo sulla gestione.
[52] N. MASTROPASQUA, Corte dei conti ed autonomie: nuove prospettive dei controlli, in atti Convegno Varenna, 2912, cit. 623.
[53] P. SANTORO, Profili di costituzionalità del rendiconto generale delle Regioni ordinarie, cit.
[54] C. Cost. 9 gennaio 2011 n. 37, cit.
[55] C. Cost. 13 settembre 2012 n. 217, 18 gennaio 2’013 n. 3 e 26 febbraio 2013 n. 28
[56] SCACCIA, op. cit
[57] La Regione Molise, per il momento, si è limitata a modificare la legge originaria prevedendo (art. 7, comma 2 L. R. 25 luglio 2013 n. 9) che l’avanzo di amministrazione buono, pari a € 1.400.568,63, contenuto nell’avanzo presunto di amministrazione di cui al comma 1 dell’articolo 8 della legge regionale n. 5/2013, come modificata ai sensi del comma 1, non viene applicato alle poste di bilancio di cui alla legge medesima, ma non ha provveduto a reperire la copertura per attivare i predetti fondi.
[58] G. SCACCIA, La giustiziabilità della regola del pareggio di bilancio, cit.
[59] In caso difetto di copertura di una legge di spesa, la declaratoria di incostituzionalità può estendersi a tutta la legge (cfr. C. Cost. 1 aprile 2011 n. 106, in www.cortwecostituzionale.it
[60] Sono stati adottati in data 21 maggio 2013 due regolamenti aul rafforzamento della sorveglianza economica e di bilancio degli Stati membri sul monitoraggio e la valutazione dei progetti di bilancio e per assicurare la correzione dei disavanzi eccessivi degli Stati membri
Con il primo regolamento n. 472 è stata prevista, per i soli paesi aderenti all’Euro, una sorveglianza rafforzata e proporzionata alla gravità dei problemi, se risultino o rischino di essere colpiti da gravi difficoltà finanziarie, al fine di garantire un rapido ritorno alla normalità e di proteggere gli altri Stati membri della zona euro da potenziali ripercussioni negative.
Il secondo regolamento introduce disposizioni comuni per il monitoraggio e la valutazione dei progetti di bilancio e per assicurare la correzione dei disavanzi eccessivi degli Stati membri nell’eurozona (Reg. n. 473 del 21 maggio 2013), prevede, tra l’altro, che entro il 15 ottobre, gli Stati membri trasmettono alla Commissione e all’Eurogruppo un progetto di documento programmatico di bilancio per l’anno successivo. che sia coerente con le raccomandazioni formulate nel contesto del PSC , per essere sottoposto al parere preventivo della Commissione.
[61] L’art. 6, in particolare , prevede che, ove uno Stato membro non ha intrapreso misure efficaci per correggere il disavanzo eccessivo, la Commissione, raccomanda che il Consiglio imponga un’ammenda di ammontare pari allo 0,2 % del PIL dello Stato membro nell’anno precedente
[62] C. Cost. C. 8 giugno 1984, n. 170, 18 aprile 1991 n. 168, 24 ottobre 2007 n. 348 (punto 4.3), 15 aprile 2008 n. 102 .
[63] CGE 9 marzo 1978 n. 196/77 e 22 giugno 1989 n. 103/88.
[64] C. Cost. 15 aprile 2008 n. 103.

(pubblicato il 28.11.2013)

Note

L'articolo Lo scrutinio di costituzionalità della legge di bilancio proviene da Giustamm.

1. Devo dire che mi fa piacere presiedere questa sessione dei lavori dedicata essenzialmente alle potenzialità della legge di bilancio. Un tema caro alla Corte, non solo per le sue competenze istituzionali che si incentrano sulla vigilanza dei conti delle pubbliche amministrazioni, ma anche in quanto la materia è stata oggetto di approfondimenti da parte di singoli, prestigiosi, magistrati della Corte (si ricordino, ad esempio, S. Buscema e G. Caianiello) che hanno prodotto libri e saggi che sono entrati nella storia degli studi di contabilità pubblica del nostro Paese, mentre altri valorosi magistrati, di nuova generazione, si dedicano, anch’essi, oggi, all’argomento.
Il tema, già di per sé storicamente di fondamentale importanza, è stato reso più attuale dal fatto che, a partire dal 2014, entrerà in vigore la nuova Costituzione in materia economica e al suo interno il nuovo art.81, che, mai, prima dal 1948, aveva subìto modifiche. Modifiche su cui le opinioni possono anche essere diverse, ma che non può non apparire un passaggio epocale nella storia degli ordinamenti – sia costituzionale che contabile – del nostro Paese.
Al di là delle soluzione tecniche e dei princìpi, una novità consiste nel fatto che l’ordinamento europeo costituisce ormai il quadro di riferimento di base per la struttura degli istituti afferenti alla finanza pubblica: ciò costituisce una novità, espressione di una tendenza più di fondo, in base alla quale si va costruendo un’Europa unita anche dal punto di vista delle istituzioni e dunque – passaggio non irrilevante – della gestione della politica, tra cui trova particolare rilievo il complesso di questioni che riguardano la finanza pubblica.
Nel merito, sicuramente il bilancio acquisisce, con queste riforme, un ruolo accresciuto.
Basti considerare che si perde nella storia costituzionale italiana il limite del bilancio come legge formale ed in quanto tale da sottostare alle leggi ordinarie: si passa da un bilancio espressione di un potere organizzatorio, sostanzialmente, nonché autorizzativo delle poste contabili, ad un bilancio di gestione della politica finanziaria, con il quale quindi è possibile fare politica di bilancio attraverso il suo strumento-principe, il che prima non era possibile, dati i limiti da ricondurre alla legge formale.
Altra novità rimarchevole nella storia delle istituzioni del nostro Paese è che si spezza in tal modo il tradizionale nesso legge-bilancio, a vantaggio di una visione in cui lo stesso bilancio è legge a tutti gli effetti.
Qui, per la verità, la legge rinforzata non ha aiutato del tutto questi passaggi compiuti dal testo costituzionale, avendo preferito non cogliere fino in fondo le relative implicazioni, nel momento in cui ha riproposto una doppia sezione all’interno della legge di bilancio, di cui una corrispondente alla precedente versione del bilancio e l’altra consistente nell’attuale legge di stabilità. Forse alla fine sono prevalse esigenze volte ad evitare salti nel vuoto: come sempre, in questi casi sarà poi la prassi a dettare i giusti orientamenti.
Ma non solo questo ha implicazioni profonde.
La nuova Costituzione fa entrare nel sistema, a livello più elevato, l’istituto del bilancio delle pubbliche amministrazioni: ne emerge la forte esigenza, proprio in un’epoca di federalismo, di una considerazione unitaria di tutta la finanza pubblica, che è quanto chiede l’Europa proprio ai fini del coordinamento delle gestioni dei singoli Stati nazionali con quello che in prospettiva sarà il bilancio dell’Unione Europea.
Ma questo evoca un’altra novità: fa ingresso nella nostra Costituzione la contabilità economica, che si pone in parallelo quindi a quella finanziaria, più tradizionale, nella quale sono espressi i conti gestionali dei singoli Stati e quindi anche del nostro Paese. Proprio la coesistenza di due contabilità, non necessariamente confliggenti, ma comunque diverse, proporrà, anche qui, nella prassi che si svilupperà nei prossimi anni, una serie di questioni in riferimento soprattutto alle tecniche con cui procedere nella legislazione ordinaria. Il riferimento, in particolare, è agli aspetti finanziari, in materia sia di quantificazione degli oneri che delle relative coperture finanziarie.
Ciò avrà delle implicazioni profonde anche nell’accrescimento del ruolo del Governo, dominus della contabilità economica e, quindi, potrà innescare processi che a loro volta costituiscono parte di tematiche più ampie in materia di riforme istituzionali e di nuovo equilibrio di poteri tra Esecutivo e Legislativo, con il primo sempre più centrale nella decisione e nella gestione ed il secondo sempre più concentrato nella altrettanto fondamentale funzione del controllo, come dimostrano le democrazie occidentali più avanzate.
Ed è da questo che lo stesso ruolo della Corte, organo ausiliario del Parlamento, potrà trarre nuova linfa per ampliare ed approfondire sempre di più le proprie competenze e la qualità del proprio lavoro.

2. Inoltre, tra le più rilevanti novità della nuova riforma della Costituzione economica va senz’altro evidenziata quella concernente il recepimento del principio dell’equilibrio nel bilancio dello Stato; il che richiede l’individuazione, nei documenti di programmazione, per ciascuna annualità, del saldo netto da finanziare o da impiegare, coerente con gli obiettivi programmatici, pari all’obiettivo di medio termine del saldo strutturale del conto economico consolidato delle pubbliche amministrazioni; conseguentemente, i nuovi e maggiori oneri derivanti dalla legge di bilancio devono risultare compatibili sia con l’equilibrio strutturale tra entrate e spese, sia con il limite massimo della spesa.
Il novellato art. 81 della Costituzione, in coerenza con l’art. 97 e con i principi ispiratori della riforma, prevede, poi, che l’equilibrio del bilancio dello Stato sia definito tenendo conto delle fasi, avverse e favorevoli, del ciclo economico e dei relativi effetti sul bilancio.
La previsione, in coerenza con l’ordinamento europeo, si colloca in un modello in cui il bilancio pubblico assolve, pur in assenza di politiche discrezionali, il ruolo di moderazione del ciclo economico attraverso il pieno funzionamento degli stabilizzatori automatici.
La medesima norma limita, infine, il ricorso all’indebitamento al recupero degli effetti del ciclo economico avverso e di eventi eccezionali, in questo secondo caso previa autorizzazione delle Camere a maggioranza assoluta dei rispettivi membri.

3. Per il bilancio dello Stato, dunque, la coerenza tra principio dell’equilibrio, definito nei primi due commi del novellato art. 81 e obbligo di copertura di cui al terzo comma, secondo il quale ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte, richiede necessariamente che l’obbligo di copertura risulti assorbito nell’effettiva attivazione del principio di equilibrio.
In altri termini, la legge rinforzata opera un’applicazione sistematica delle nuove disposizioni, prescrivendo che il saldo di competenza del bilancio dello Stato sia definito in coerenza con il saldo del conto consolidato delle amministrazioni pubbliche, indicato nei documenti di programmazione (consentendone, pertanto, anche il peggioramento), assicurando, in tal modo, almeno il conseguimento dell’obiettivo di medio termine ovvero il rispetto del percorso di avvicinamento a tale obiettivo.

4. Impegnativi appaiono altresì gli aspetti connessi con l’attuazione del nuovo regime di copertura della legge di bilancio, in coerenza con il saldo strutturale programmato per l’intero comparto delle pubbliche amministrazioni, che implica anche la possibilità di peggioramento del saldo netto da finanziare o da impiegare.
Sulla base del novellato terzo comma dell’art. 81 della Costituzione, il nuovo sistema dovrebbe riflettersi, nella sostanza, sull’intera disciplina delle coperture, poiché non sembra sussistere alcuna differenza, sotto il profilo costituzionale, tra copertura della legge di bilancio e delle altre leggi di spesa.
Va, peraltro, sottolineato che, una volta individuato nella legge di bilancio il valore del saldo netto da finanziare o da impiegare compatibile con l’obiettivo di medio termine, le altre leggi di spesa non potranno che rispettare tale vincolo costituzionalmente protetto, tornando così all’obbligo di copertura per così dire “tradizionale”, segnato dal non peggioramento dei saldi di finanza pubblica: saldo netto di competenza, fabbisogno e indebitamento netto.
Per il rendiconto, l’assunzione a livello di legge rinforzata dell’analisi, nella relazione al disegno di legge, degli scostamenti dei saldi conseguiti rispetto a quelli programmati, tenendo anche conto delle metodologie per il calcolo del saldo strutturale, consolida l’apprezzabile prassi degli ultimi anni, già applicata dalla Corte dei conti nella relazione al Parlamento in sede di parifica.
Di rilievo è l’affermazione della Corte costituzionale (sentenza n. 70 del 2012) circa la riconducibilità, a legislazione costituzionale vigente, del principio dell’equilibrio, esteso alla legge di bilancio, nell’alveo dell’art. 81, quarto comma, Cost., anche se in proposito merita valorizzazione anche il primo comma vigente, riprodotto nel quarto comma della nuova formulazione, che qualifica in sede di approvazione del bilancio e del rendiconto i rapporti tra esecutivo e Parlamento in termini veridicità, affidabilità e trasparenza dei conti pubblici.

5. Infine, appare opportuno un cenno alla problematica del controllo di costituzionalità del nuovo parametro dell’equilibrio strutturale introdotto in Costituzione, con particolare riferimento ai novellati primi commi dell’art. 81, 97 e 119.
In particolare una delicata questione riguarda l’individuazione dell’oggetto (legge, documento o altro), da raffrontare al parametro giuridicamente definito, che rappresenti l’equilibrio del complesso delle amministrazioni pubbliche (artt. 81, primo comma, e 97, primo comma, Cost.). Allo stato, non essendo prevista una “legge di bilancio” che rappresenti il complesso dei bilanci degli enti in cui si articola la Repubblica, l’unico atto rinvenibile nel vigente ordinamento sembra essere il Documento di economia e finanza di cui all’art. 10 della legge n. 196 del 2009 e successive modificazioni, mentre, a consuntivo, il conto economico consolidato delle amministrazioni pubbliche è elaborato dall’ISTAT e presentato dal Governo all’Unione europea, a dimostrazione del rispetto degli equilibri di bilancio. Si tratta di documenti privi del valore e della forza di legge, fuori dal circuito di controllabilità giuridica ad opera della Corte costituzionale.
Il regolamento n. 386 2012, nell’ambito del two pack, prevede che la Commissione UE possa formulare rilievi ai Governi nazionali prima ancora della pronuncia delle Assemblee parlamentari interessate. Pertanto, l’effettività del principio del pareggio, al momento, sembra rilevare come mera assunzione di responsabilità politica da parte del Governo nei confronti delle autorità sovranazionali, oltre che del Parlamento.
Sul piano strettamente giuridico, il soggetto di rilevanza costituzionale posto a garanzia del controllo degli equilibri di finanza pubblica, anche dopo l’istituzione dell’Ufficio parlamentare di bilancio, rimane la Corte dei conti, che può sollevare questioni di legittimità costituzionale sia in via preventiva, sia in via successiva.
Il problema, come si è visto, è che appare problematica una verifica ad opera della Corte dei conti del rispetto del principio del “pareggio” per le ragioni appena ricordate (mancanza della legge di bilancio della Repubblica, problematica ricostruzione del parametro del rispetto “dell’equilibrio” in termini giuridici); sicché, nel frattempo, la Corte dei conti è chiamata ad approfondire il proprio ruolo di “controllore delle coperture delle leggi di spesa”, tanto in occasione dell’esame dei decreti di variazione di bilancio, quanto nella sede del giudizio di parificazione del rendiconto generale dello Stato; ruolo che la Corte svolge – giova ricordarlo poiché nell’agosto scorso sono ormai passati venticinque anni dalla promulgazione della legge n. 362 del 1988 – anche attraverso le proprie relazioni quadrimestrali sulla quantificazione degli oneri e sulla copertura delle leggi spesa (funzione attribuita alla Corte proprio con la legge n. 362) ora estese alla legislazione regionale. In tali relazioni, specie quelle dell’ultimo biennio, è dato cogliere rilevanti spunti di approfondimento tanto con riferimento alle criticità della più recente legislazione di spesa tanto in relazione all’evidenziazione e alla ricostruzione sistematica del contributo derivante dalla sempre più abbondante giurisprudenza costituzionale in materia, il che costituisce un contributo essenziale per affinare la riflessione sulle “coperture” anche e soprattutto per migliorarne la qualità in ossequio ai principi della trasparenza e della veridicità.

6. Un ultimo aspetto merita di essere accennato: quello delle conseguenze di un’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale della legge di bilancio.
In proposito va notato che, in sede preventiva, sembra tendenzialmente da escludere la caducabilità di singole norme, per l’impossibilità di distinguere quelle all’origine della ritenuta illegittimità; la pronunzia riguarderebbe dunque il bilancio nel suo complesso, evento straordinario nella vita di un Paese.
In tal caso, una soluzione potrebbe essere la previsione del ricorso ex lege all’esercizio provvisorio, in attesa che il Governo riallinei le scelte di bilancio nella direzione dell’equilibrio. Nel caso di illegittimità costituzionale di leggi esaminate in occasione della parificazione di un conto consuntivo, si potrebbe prevedere un riassorbimento delle situazioni di squilibrio in occasione della costruzione del nuovo bilancio di previsione.
Come vedesi, molte sono le questioni si aprono a seguito della riforma dell’art. 81 (nonché degli art. 97 e 119) e che meritano approfondimenti, confronti, analisi: l’odierno convegno costituisce un’occasione concreta e meritoria nella direzione auspicata.

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* Intervento al Seminario di studi della Corte dei Conti “Sistema di finanza pubblica, diversi livelli di governo e funzioni di controllo” Cortona 18 – 19 ottobre 2013

(pubblicato il 20.11.2013)

Note

L'articolo La legge di bilancio dopo la nuova formulazione dell’art. 81 della Costituzione* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Servizi pubblici e appalti pubblici di servizi. 3. Nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica. 4. La nozione europea dei servizi di interesse economico generale. 5. L’attuazione dei principi europei. 6. L’iniziale evoluzione normativa. 7. Dalla normativa di cui al d.lgs. n. 267/2000 al regolamento approvato con d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 attraverso l’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133. 8. Il referendum del 12 e 13 giugno 2011, l’abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, e l’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011, n. 148. 9. La sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012. 10. La mini riforma di cui all’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012. 11. Ruolo dei Comuni e regole in tema di affidamento. 12. Le modalità di affidamento del servizio: la gara. 13. Segue. Le modalità di affidamento del servizio: la società mista. 14. Segue. Le modalità di affidamento del servizio: l’in house. 15. Segue. Le modalità di affidamento del servizio: azienda speciale, istituzione e gestione in economia. 16. A favore sia del superamento della frammentazione che del ricorso alla gara. 17. La regolazione. 18. Conclusioni.

1. Introduzione.
La materia dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento a quelli di rilevanza economica, è stata, soprattutto nell’ultimo decennio, oggetto di un’intensa attività normativa che ha prodotto una confusa e contraddittoria stratificazione regolatoria.
L’intensa attività normativa è stata poi accompagnata da una notevole attività giurisprudenziale (pure da parte della Corte Costituzionale) che, influenzata dai principi e dalle norme europee, ha avuto rilevante importanza nella materia. Alla fine, dopo un referendum popolare, l’intervento della Corte Costituzionale, con la sentenza 19 luglio 2012, n. 199, ha azzerato e nello stesso tempo semplificato la disciplina.
La materia dei servizi pubblici locali è di carattere multiforme, interseca quasi tutto il diritto amministrativo e perviene anche nel diritto civile. Si passa da problematiche connesse alle fonti del diritto, con i rapporti tra diritto interno e diritto europeo, alle questioni di ripartizione della competenza legislativa tra Stato e Regioni, per poi arrivare al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo [la materia, seppure con alcune delimitazioni, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; si rimanda all’art. 133, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104], nonché ai poteri e all’organizzazione pubblica. E’ poi connotata di diritto civile e societario; si pensi solo all’attività d’impresa e alle problematiche in tema di società miste, con riguardo alla loro vita a partire dalla costituzione.

2. Servizi pubblici e appalti pubblici di servizi.
La materia dei servizi pubblici si differenzia da quella degli appalti pubblici.
Si tratta di attività di tipo prestazionale svolta dalla pubblica amministrazione o da soggetto privato, ma legato da un rapporto quanto meno convenzionale con la stessa, a favore di soggetti terzi appartenenti alla collettività che ne beneficiano in qualità di utenti. A differenza degli appalti pubblici, l’attività non è svolta (dagli appaltatori) a favore della pubblica amministrazione o di soggetti alla stessa equiparati i quali pagano il corrispettivo dell’attività stessa, ma a favore degli utenti, che sono quelli che beneficiano della prestazione, ovvero dell’erogazione dell’utilità, e che pagano una tariffa, la quale costituisce la remunerazione (per il soggetto erogatore) del servizio reso.
La differenza si ripercuote sulla disciplina: la materia dei servizi pubblici non è disciplinata dalle direttive appalti nn. 2004/17/CEE e 2004/18/CEE e dal codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Infatti, ad esclusione della parte IV (sul contenzioso, artt. da 239 a 246) e dell’art. 143, comma 7, in quanto compatibile, le disposizioni del detto codice non si applicano alle concessioni di servizi (art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006).
Tuttavia, ai sensi dell’art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi” (nello stesso senso dispone l’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 con riguardo ai contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del detto codice).
Il che vuol dire semplicemente questo: come la materia degli appalti pubblici, anche quella dei servizi pubblici è soggetta all’applicazione dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), direttamente operanti negli ordinamenti degli Stati membri. Ma, mentre per gli appalti pubblici i detti principi trovano disciplina dettagliata nelle procedure di cui alle direttive appalti (nn. 2004/17/CEE e 2004/18/CEE) così come recepite dal codice dei contratti pubblici, per i servizi pubblici le procedure non sono dettagliate e formalizzate ma si devono conformare ai principi stessi, che, dovendo essere rispettati, ne costituiscono parametro di legittimità.
Si impone, quindi, una ricognizione dei principi sottesi a singole disposizioni del codice dei contratti pubblici. La problematica è stata affrontata recentemente da Cons. Stato, ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13, il quale ha affermato che, “In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all’art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo d.lgs.”. Mentre, in sede di gara per l’affidamento di una concessione, nel caso in cui il bando non contenga alcun richiamo all’art. 49 del codice dei contratti pubblici, è stato ritenuto che non sia possibile applicare l’istituto dell’avvalimento, atteso che esso non è riconducibile ad alcuno dei principi applicabili alle concessioni di servizi ai sensi del disposto dell’art. 30, comma 3, del medesimo codice (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013, n. 2385).
Gli appalti pubblici di servizi, intesi quali servizi strumentali, si distinguono dai servizi pubblici, in quanto consistenti in un “facere rivolto direttamente nei confronti dell’ente pubblico affidante” (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2013, n. 936). La distinzione attiene alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell’amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta al pubblico o agli utenti (Cons. Stato, ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).
La differenza è di fondamentale importanza, oltre che ai fini dell’applicazione o meno del codice dei contratti pubblici, soprattutto per l’applicazione di disciplina specifica.
Vi è una tendenza legislativa a porre limitazioni in capo agli enti locali nel ricorrere a società strumentali eccettuando quelle che svolgono attività nel campo dei servizi pubblici.
Di rilievo, al riguardo:
a) l’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n. 248 (cosiddetta legge Bersani), dal titolo “Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza”, si applica solo alle società strumentali, con espressa esclusione dei servizi pubblici locali;
b) l’art. 3, comma 27, della l. 24 dicembre 2007, n. 244, prevede che “le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”; ma ammette “la costituzione di società che producono servizi di interesse generale” e “l’assunzione di partecipazioni in tali società” da parte delle medesime amministrazioni;
c) l’art. 14, comma 32, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010, n. 122 – che pone limitazioni alla costituzione e detenzione di partecipazioni in società, legandole all’estensione demografica degli enti locali (meno di 30.000 abitanti) e obbligando i comuni alla dismissione delle proprie partecipazioni in società a meno che non si verifichino determinate condizioni, specificamente indicate – non si applica alle società che producono servizi di interesse generale (viene disposto, infatti, espressamente, “Fermo quanto previsto dall’art. 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244”);
d) l’art. 4, comma 8, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135 – in tema di riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche – che prevede per le società controllate direttamente o indirettamente da pubbliche amministrazioni che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell’intero fatturato, alternativamente, lo scioglimento della società entro il 31 dicembre 2013 o l’alienazione delle partecipazioni detenute alla data di entrata in vigore del decreto entro il 31 dicembre 2013 e la contestuale assegnazione del servizio per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal 1° luglio 2014, non si applica “alle società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica” (la Corte Costituzionale, con sentenza 23 luglio 2013, n. 229, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei commi 1, 2, 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 del citato art. 4 nella parte in cui si applicano alle Regioni ad autonomia ordinaria).
Trattandosi di attività di tipo prestazionale e non di esercizio di funzioni, non si applica alla materia dei servizi pubblici locali l’art. 9, comma 6, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012, secondo cui “E’ fatto divieto agli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell’articolo 118, della Costituzione”.
Come detto, nei servizi pubblici locali si crea un rapporto trilaterale tra soggetto pubblico affidante, soggetto affidatario e utenti del servizio; il rapporto tra il soggetto pubblico affidante e il soggetto affidatario è regolato dal contratto di servizio mentre quello tra l’affidatario e gli utenti è regolato da un contratto (generalmente per adesione, al quale si applicano gli artt. 1341 e 1342 c.c.).
Ognuno dei protagonisti del settore è portatore di interessi diversi.
Il soggetto pubblico affidante deve perseguire e realizzare l’interesse pubblico che, nella specie, si identifica con la soddisfazione dei bisogni degli utenti, nonché nell’efficacia ed efficienza dei servizi.
Il soggetto affidatario è normalmente un soggetto imprenditore del settore che tende, innanzitutto, alla realizzazione e massimizzazione del profitto.
Gli utenti sono interessati all’economicità del servizio ossia a pagare una tariffa che non sia onerosa e che sia comunque proporzionata al servizio, e allo stesso tempo a usufruire di servizi efficienti ed efficaci.
Ma i diversi interessi si unificano su di una base comune: realizzazione di un sistema che garantisca risparmio nei costi e migliore efficienza nella gestione e nell’erogazione. Il che vuol dire servizi efficienti, efficaci ed economici.

3. Nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica.
La nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica non è direttamente esplicitata nel nostro ordinamento. Il servizio pubblico locale di rilevanza economica interseca parzialmente il servizio pubblico locale “a domanda individuale” e, come detto, va distinto dal servizio strumentale direttamente “servente” l’amministrazione.
I servizi a domanda individuale sono servizi comunque pubblici (ossia direttamente rivolti alla collettività amministrata) ma comprendono anche servizi privi di rilevanza economica. Il d.m. dell’interno 31 dicembre 1983 reca una ricognizione di ciò che viene considerato servizio pubblico locale, di rilevanza economica e non.
La rilevanza economica va intesa come possibilità (valutabile anche in concreto e non solo in astratto) che dalla gestione del servizio si ricavi un profitto e come contendibilità sul mercato del servizio. La giurisprudenza adotta un criterio relativistico, che tenga conto delle peculiarità del caso concreto, quali l’effettiva struttura del servizio, le concrete modalità del suo espletamento, i suoi specifici connotati economico-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6488).
La distinzione assume rilievo sul piano:
a) della competenza legislativa (lo Stato non ha competenza legislativa in tema di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica);
b) dei modelli organizzativi ammissibili (è indubbio che per i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica è ammesso il ricorso alla gestione in economia, nonché all’azienda speciale e all’istituzione);
c) della relazione tra mercato e principi di socialità.
Tra i servizi pubblici locali di rilevanza economica di rilievo, quali settori specifici:
a) il servizio idrico;
b) il trasporto pubblico locale;
c) la gestione dei rifiuti;
d) la distribuzione del gas naturale (che ha costituito sin dall’inizio un settore speciale con una sua specifica disciplina).
A questi si aggiungono i cosiddetti servizi pubblici locali innominati, tra cui i servizi cimiteriali, la gestione del verde pubblico e quella di un porto turistico (con riguardo a quest’ultima, espressamente, Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6488).

4. La nozione europea dei servizi di interesse economico generale.
In ambito europeo non viene utilizzata l’espressione “servizio pubblico locale di rilevanza economica”, ma solo quella di “servizio di interesse economico generale” (SIEG), rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del TFUE. Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in specie, nelle comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonché nel libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all’ambito locale, e quella interna di servizio pubblico locale di rilevanza economica hanno “contenuto omologo”.
Il che è stato espressamente riconosciuto dalla Corte Costituzionale con la sentenza 27 luglio 2004, n. 272.
Le regole sulla concorrenza non trovano applicazione per i servizi che non abbiano rilevanza economica.

5. L’attuazione dei principi europei.
Nella materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica trovano attuazione, in quanto direttamente applicabili negli ordinamenti degli Stati membri, i principi comunitari di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
Su di tutti il principio di concorrenza. Il settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica costituisce un mercato, che deve essere aperto a tutti gli operatori dello stesso. Non sono ammessi eventuali restrizioni oppure ostacoli all’entrata nel mercato. Così che il principio di concorrenza, ed i suoi corollari, impongono l’attuazione dell’evidenza pubblica, ossia della previa effettuazione di procedure competitive al fine di scegliere il soggetto migliore al quale affidare la gestione del servizio.
Con riguardo al principio di concorrenza si suole distinguere la concorrenza nel mercato da quella per il mercato.
Nel primo caso il mercato è liberalizzato ossia aperto a tutti gli operatori, che vi possono entrare liberamente previa autorizzazione oppure, secondo le tendenze dell’ordinamento, previa dichiarazione di inizio attività (DIA) e poi segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).
Nella concorrenza per il mercato invece la concorrenza si verifica a monte; ossia il soggetto al quale affidare la gestione del servizio pubblico viene scelto previa gara, ma una volta che la gara si è conclusa, con l’individuazione del soggetto affidatario, quest’ultimo svolgerà il servizio in situazione di monopolio, ossia con titolarità di un diritto di esclusiva. Il che si è verificato sin dall’inizio nel servizio di distribuzione del gas, ossia nella realizzazione delle reti, che costituisce servizio pubblico locale; laddove la concorrenza si verifica a monte con la procedura di evidenza pubblica e, una volta disposto l’affidamento, l’affidatario gestisce il servizio in situazione di monopolio, ossia escludendo tutti gli altri (per questo si dice che il servizio del gas costituisce un monopolio naturale; si rimanda al d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, cosiddetto decreto Letta).
Nel settore del gas ciò riguarda la realizzazione delle reti di distribuzione, mentre è stata liberalizzata la fornitura del gas alle singole utenze (ossia ai singoli appartamenti) che si svolge in un mercato completamente liberalizzato, previa autorizzazione oppure addirittura senza alcun previo atto ma solo con sottoposizione a controllo e vigilanza da parte dell’amministrazione.
Attualmente, i principi tratti dall’ordinamento dell’Unione europea costituiscono il punto di riferimento fondamentale nel settore e attuazione di questi principi si trova anche nella giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Giustizia UE.

6. L’iniziale evoluzione normativa.
Per i servizi pubblici locali si parte dalla l. 29 marzo 1903, n. 103 (cosiddetta Giolitti), istitutiva delle aziende municipalizzate. Tale legge pone la base normativa per la nozione soggettiva del servizio pubblico, proprio con riferimento a quelli locali. Il fenomeno della municipalizzazione era funzionale a garantire l’intervento dello Stato, che allora cominciava ad aprirsi alle istanze di classi sociali fino a quel momento escluse dal potere. In tal modo lo Stato moderno sarebbe dovuto intervenire nella sfera privatistica all’epoca ritenuta inadeguata a fornire servizi che raggiungessero standard soddisfacenti.
La legge del 1903 venne modificata con il r.d. 4 febbraio 1923, n. 253, che esitò nel t.u. 15 ottobre 1925, n. 2578 e conteneva un’elencazione dei servizi pubblici riuniti in ben 19 categorie, la cui elencazione fu ritenuta comunque meramente esemplificativa (e non tassativa).
In questo quadro il servizio pubblico era attività esercitata direttamente dal soggetto pubblico, in virtù di uno specifico atto di assunzione secondo modalità indicate dalla legge; servizio gestito essenzialmente nelle forme dirette dell’azienda speciale e della gestione in economia o attraverso la forma della concessione. Per alcuni specifici servizi (trasporti urbani, trasporti funebri) veniva, poi, riconosciuto uno specifico diritto di privativa, intesa come la specifica possibilità per il Comune di escludere le imprese private dalla gestione di tali servizi (nel senso che la gestione dei servizi da parte dei privati sarebbe potuta avvenire soltanto previa concessione dell’amministrazione interessata).
Solo più tardi cominciò ad affermarsi una nozione di servizio pubblico in senso oggettivo. L’attività è servizio pubblico, non solo e non tanto perché svolto da soggetto pubblico, ma in virtù di sue caratteristiche immanenti e della particolare disciplina relativa alle modalità di gestione e di fruizione riassunta nelle seguenti caratteristiche: destinazione al soddisfacimento di bisogni collettivi, secondo principi di continuità, universalità e accessibilità.
Il diritto europeo, con l’affermazione del primato delle regole di concorrenza anche in questi settori, ha definitivamente confermato sul piano dei valori normativi questa seconda e più moderna opzione.
Dal lato della legislazione interna si è verificata una costante oscillazione, specie nell’ultimo periodo, tra apertura all’iniziativa privata e affidamenti in esclusiva a soggetti pubblici. In ogni caso, la legislazione nazionale pone in capo agli enti locali comunque la responsabilità della gestione dei servizi pubblici e, sul piano definitorio, fa uso di espressioni generali a volte non adeguatamente connotative di cosa sia servizio. Si veda, in questo senso, l’art. 22 della l. 8 giugno 1990, n. 142, recepito dall’articolo 112 del d.lgs. 8 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), secondo cui “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo delle comunità locali”.

7. Dalla normativa di cui al d.lgs. n. 267/2000 al regolamento approvato con d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 attraverso l’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133.
Il d.lgs. n. 267/2000, che a sua volta aveva ripreso vari articoli della l. n. 142/1990, conteneva nella parte prima il titolo V dal titolo “Servizi e interventi pubblici locali”. Si trattava degli artt. da 112 a 123.
Le norme hanno subito svariate modifiche e anche abrogazioni per effetto della l. 28 dicembre 2001, n. 448, del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 novembre 2003, n. 326, della l. 15 dicembre 2004, n.308, del d.l. n. 223/2006, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 248/2006, e poi, da ultimo, dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, e del d.P.R. n. 168/2010.
La filosofia alla base delle norme di cui al d.lgs. n. 267/2000 era:
a) la fissazione di una diversa disciplina per i servizi pubblici locali di rilevanza economica e privi di rilevanza economica (rispettivamente artt. 113, nel rispetto della tutela della concorrenza, e 113-bis);
b) con riguardo ai servizi pubblici locali di rilevanza economica:
b.a) l’esclusione dei settori dell’energia elettrica, del gas e del trasporto pubblico locale, per i quali rimangono ferme le discipline di settore;
b.b) l’equiordinazione tra le tre modalità di affidamento della gestione dei servizi: evidenza pubblica, in house, società mista a condizione che il socio privato venga scelto previa gara;
b.c) la previsione, per i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, delle modalità di gestione dell’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, società in house e in economia.
L’art. 113-bis è stato poi dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 272/2004 a causa della mancanza di competenza legislativa dello Stato nella materia dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica.
L’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 – poi modificato dalla l. 23 luglio 2009, n. 99 e dal d.l. 25 settembre 2009, n. 135 (art. 15), convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009, n. 166 – assume una diversa filosofia, basata soprattutto sulle privatizzazioni, ossia sulla diminuzione della presenza del pubblico nell’ambito della gestione dei servizi. Al pubblico deve spettare principalmente l’attività di vigilanza, controllo e regolazione sulla gestione, mentre ai privati compete la gestione e l’attività di erogazione.
Sempre nella dichiarata attuazione dei principi europei di concorrenza, libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica, si prevedono:
a) l’applicazione delle relative disposizioni a tutti i servizi pubblici locali e la loro prevalenza sulle relative discipline di settore con esse incompatibili;
b) l’esclusione dei settori del gas, dell’energia elettrica, delle farmacie comunali e del trasporto ferroviario regionale, per i quali rimangono ferme le discipline di settore;
c) l’ordinario conferimento della gestione dei servizi attraverso la gara, o la costituzione di una società mista previa gara a doppio oggetto a condizione che al socio privato sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40%;
d) che l’affidamento in house assume carattere eccezionale e derogatorio, in presenza non solo delle condizioni riconosciute a livello europeo in tema di ammissibilità dell’in house ma anche di altre condizioni specificamente indicate, e previo parere obbligatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
e) la disciplina di un regime transitorio degli affidamenti non conformi alle nuove regole;
f) alcuni divieti a fini di tutela della concorrenza;
g) l’emanazione di un regolamento di attuazione.
La disciplina del citato art. 23-bis veniva ulteriormente dettagliata dal regolamento di cui al d.P.R. n. 168/2010, il quale prevedeva:
a) misure in tema di liberalizzazione;
b) norme applicabili in via generale per l’affidamento con riguardo a tutte le procedure competitive ad evidenza pubblica e, specificatamente, alle procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio (ossia la cosiddetta gara a doppio oggetto);
c) regole sul parere che doveva essere reso dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in caso di affidamento in house;
d) la distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione, prescrivendo incompatibilità e divieti, anche ai fini della composizione della commissione di gara;
e) regole per la cessione dei beni in caso di subentro alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in ipotesi di sua cessazione anticipata;
f) l’abrogazione di diverse disposizioni ormai divenute incompatibili con la nuova disciplina.
L’impalcatura della nuova disciplina di cui al citato art. 23-bis è stata avallata dalla Corte Costituzionale, con la sentenza 17 novembre 2010, n. 325.

8. Il referendum del 12 e 13 giugno 2011, l’abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, e l’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011, n. 148.
Il citato art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è stato abrogato dall’art. 1, comma 1, del d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, a decorrere dal 21 luglio 2011, a seguito dell’esito del referendum svoltosi il 12 e 13 giugno 2011. L’abrogazione della norma ha comportato anche, per caducazione, l’abrogazione del regolamento di cui al d.P.R. n. 168/2010 emanato sulla base della norma medesima e per la sua esecuzione.
Il primo dei quesiti presentati, che prevedeva l’abrogazione del citato art. 23-bis e successive modificazioni, era stato ritenuto ammissibile dalla Corte Costituzionale con sentenza 26 gennaio 2011, n. 24, nonostante che la norma riguardasse tutti gli altri servizi pubblici locali diversi dall’idrico (trasporto e rifiuti su tutti).
La Corte aveva osservato che “dall’abrogazione referendaria non deriva, in tema di regole concorrenziali relative ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, né una lacuna normativa incompatibile con gli obblighi comunitari né l’applicazione di una normativa contrastante con il suddetto assetto concorrenziale minimo inderogabilmente richiesto dall’ordinamento comunitario”.
Il 13 agosto 2011 viene emanato il d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011 che, all’art. 4, riprende alcune delle norme di cui al citato art. 23-bis e molte delle disposizioni contenute nel regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 168/2010.
La filosofia però cambia; dalle privatizzazioni si passa alle liberalizzazioni. Vanno liberalizzate, sulla base di un procedimento predefinito, da parte degli enti locali, tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitata, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad un’analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità.
E’ altresì escluso dalla nuova disciplina, fatte salve le disposizioni in tema di incompatibilità, il servizio idrico integrato, nel chiaro intento di rispettare l’esito referendario.
L’art. 4 del d.l. n. 138/2011 subisce successive modifiche ed aggiustamenti (da parte della l. 12 novembre 2011, n. 183, del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 134, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221).
La disciplina che ne consegue in tema di modalità di gestione prevede l’affidamento:
a) previa gara;
b) a società mista previa gara cosiddetta a doppio oggetto, sempreché al socio privato sia conferita una partecipazione non inferiore al 40% e vengano attribuiti gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio;
c) in house solo se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento sia pari o inferiore alla somma complessiva di € 200.000 annui.

9. La sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 199/2012, ha dichiarato incostituzionale il citato art. 4 del d.l. n. 138/2011.
Di seguito le due principali statuizioni della Corte:
a) “La normativa all’esame costituisce ripristino della normativa abrogata, considerato che essa introduce una nuova disciplina della materia, «senza modificare né i principi ispiratori della complessiva disciplina normativa preesistente né i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti», in palese contrasto, quindi, con l’intento perseguito mediante il referendum abrogativo. Né può ritenersi che sussistano le condizioni tali da giustificare il superamento del predetto divieto di ripristino, tenuto conto del brevissimo lasso di tempo intercorso fra la pubblicazione dell’esito della consultazione referendaria e l’adozione della nuova normativa (23 giorni), ora oggetto di giudizio, nel quale peraltro non si è verificato nessun mutamento idoneo a legittimare la reintroduzione della disciplina abrogata. Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011, per violazione dell’art. 75 Cost. Dall’accoglimento di tale censura consegue l’assorbimento degli altri profili di violazione della Costituzione dedotti dalle Regioni ricorrenti nei confronti della medesima norma o di sue singole disposizioni”;
b) la “normativa comunitaria,…consente, anche se non impone (sentenza n. 325 del 2010), la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale, allorquando l’applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la «speciale missione» dell’ente pubblico (art. 106 TFUE), alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria, del cosiddetto controllo “analogo” (il controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario deve essere di “contenuto analogo” a quello esercitato dall’aggiudicante sui propri uffici) ed infine dello svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante”;
c) “Le poche novità introdotte dall’art. 4 accentuano, infatti, la drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali che la consultazione referendaria aveva inteso escludere”.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 sancisce l’intangibilità del risultato referendario ed è figlia della sentenza della medesima Corte n. 24/2011 che aveva ammesso il referendum sul citato art. 23-bis, ma in parte contrasta con la precedente sentenza della Corte stessa n. 325/2010 che aveva avallato la conformità costituzionale dell’art. 23-bis.
Si ferma il dinamismo normativo nella materia e si ritorna alla situazione immediatamente successiva al referendum del giugno 2011. Infatti, secondo Corte Cost. n. 24/2011, “Nel caso in esame, all’abrogazione dell’art. 23-bis, da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte – sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 -, sia da quella della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica”.
Il riferimento generale risulta costituito dalla disciplina europea (direttamente applicabile) – principi generali dell’ordinamento europeo e quelli affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia – e dalle norme di settore (statali e regionali) in vigore.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 comporta anche l’automatica decadenza delle procedure finalizzate ad attuare l’art. 4 del d.l. n. 138/2011 mediante disposizioni di rango secondario, come lo schema di regolamento previsto dal comma 33-ter, recante i criteri per la verifica della realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nonché per l’adozione della relativa delibera quadro da parte degli enti locali. Il regime transitorio non c’è più, così come la conseguente scadenza degli affidamenti contra legem e vengono meno tutte le disposizioni sulle incompatibilità.

10. La mini riforma di cui all’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012.
Nel vuoto normativo venutosi a creare era sentita l’esigenza di una normativa in materia. L’esigenza ha trovato soddisfazione, anche se in maniera minimale, con l’emanazione dell’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, il quale in otto commi (dal 20 al 27) contiene nuove disposizioni in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica.
In sintesi, si dispone:
a) che l’affidamento del servizio venga effettuato sulla base di un’apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che deve dare conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche (se previste) (comma 20);
b) la normativa transitoria, nel senso che gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20 e che, per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza, gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento, prescrivendo, comunque, che il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013 (comma 21);
c) che gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell’art. 2359 c.c., cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, il 31 dicembre 2020 (comma 22);
d) l’inserimento, dopo il comma 1 dell’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, e successive modificazioni, del comma 1-bis, con cui si prevede che le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del citato art. 3-bis (comma 23);
e) l’esclusione dall’applicazione delle nuove disposizioni di cui ai commi 20, 21 e 22 per il servizio di distribuzione di gas naturale, il servizio di distribuzione di energia elettrica e la gestione delle farmacie comunali (comma 25);
f) in tema di procedure di affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva, prevedendo l’esclusione delle illuminazioni votive dall’elencazione delle categorie dei servizi pubblici a domanda individuale di cui all’articolo unico del d.m. dell’interno 31 dicembre 1983 e l’applicazione, per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva, delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 163/2006, e in particolare dell’art. 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, dell’art. 125 (comma 26);
g) una modifica all’art. 4, comma 8, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012, con la quale, sopprimendo le parole “e a condizione che il valore economico del servizio o dei beni oggetto dell’affidamento sia complessivamente pari o inferiore a 200.000 euro annui”, si specifica che a decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto in house può avvenire senza alcun limite di importo purché in presenza delle solite condizioni (ossia a favore di società a capitale interamente pubblico e nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house) (comma 27).

11. Ruolo dei Comuni e regole in tema di affidamento.
L’“organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale”, nonché “l’organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi” (a decorrere dal 31 dicembre 2013 per effetto dell’art. 1, comma 1, del d.l. 14 gennaio 2013, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 1° febbraio 2013, n. 11) rientrano tra le funzioni fondamentali dei Comuni, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. p), della Cost. [art. 14, comma 27, lett. b) ed f), del d.l. n. 78/2010, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 122/2010, come modificato dall’art. 19 del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012 e dall’art. 1, comma 305, della l. 24 dicembre 2012, n. 228].
La Corte costituzionale (con le sentenze nn. 325/2010, 24/2011 e 199/2012) ha precisato che l’introduzione, attraverso gli artt. 23-bis del d.l. n. 112/2008 e 4 del d.l. n. 138/2011, di regole concorrenziali (come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici) più rigorose di quelle minime richieste dal diritto dell’Unione europea non è imposta dall’ordinamento europeo e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 della Cost., ma neppure si pone in contrasto con la normativa europea, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri.
In particolare la citata sentenza n. 24/2011 ha puntualizzato che, all’abrogazione della normativa statale (il riferimento era all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, ma analogo è il discorso per quanto concerne l’art. 4 del d.l. n. 138/2011), conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa europea relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica.
Si applicano, innanzitutto, le regole del TFUE il quale in via generale si occupa del tema della concorrenza al Titolo VII (artt. 101 – 109) e della disciplina del mercato unico rispettivamente negli artt. 14, 26 e 27 (mercato interno), 28 e 29 (libera circolazione delle merci); 45 – 66 – Titolo IV (libera circolazione di persone, servizi e capitali); 114, 115 e 118 (riavvicinamento delle legislazioni).
L’art. 106 del TFUE sinteticamente autorizza la previsione di “obblighi di servizio pubblico”, difatti esso prevede che anche alle imprese pubbliche siano applicate le regole sulla concorrenza, purché esse non ostino all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. La Corte di Giustizia ha precisato che l’attribuzione di diritti speciali o esclusivi non costituisce di per sé una misura contraria al Trattato (presunzione di legittimità) (Corte di Giustizia, sentenza 30 aprile 1974, in causa C-155/73, Sacchi).
L’art. 106 del TFUE deve essere letto in combinato disposto con il successivo art. 107 ai sensi del quale, salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, alzino o minaccino di falsare la concorrenza.

12. Le modalità di affidamento del servizio: la gara.
La Corte costituzionale, con la sentenza 20 marzo 2013, n. 46, nel riconoscere la legittimità costituzionale del comma 6 dell’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, ha ribadito che le modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica attengono alla materia della tutela della concorrenza, di competenza esclusiva statale, tenuto conto della sua diretta incidenza sul mercato e perché strettamente funzionale alla gestione unitaria del servizio.
Della non applicazione nella materia del d.lgs. n. 163/2006 si è già detto (si rimanda al paragrafo 2)
Ai sensi dell’art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, la scelta delle modalità di affidamento del servizio viene rimessa agli enti locali che eserciteranno un potere discrezionale, ma nel rispetto:
a) dei principi europei; di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi;
b) dell’obbligo di motivazione;
c) dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.
Una volta scelto di procedere previa gara, che costituendo il sistema ordinario non si ritiene abbisogni di particolare motivazione, gli affidamenti devono avvenire nel rispetto dei principi del Trattato, tra cui quello di libera concorrenza, ed in particolare dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione in base alla nazionalità, della trasparenza e della proporzionalità (artt. 5, 14, 43 e 49 del TFUE). Ossia occorre che sia data adeguata pubblicità alle regole di gara, consentendo a tutti gli operatori del settore di potervi partecipare in situazione di par condicio, e che le regole siano adeguate e proporzionate all’oggetto di gara.

13. Segue. Le modalità di affidamento del servizio: la società mista.
E’ consentito l’affidamento del servizio a una società mista costituita ad hoc, previa gara cosiddetta a doppio oggetto, ossia riguardante, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione allo stesso dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio; senza alcun limite minimo o di partecipazione in capo al socio.
La gara a doppio oggetto si colloca nell’ambito del partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), nozione con la quale la Commissione identifica la cooperazione tra partner pubblici e privati che costituiscono un’entità a capitale misto per l’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni. L’apporto privato alle attività del PPPI consiste, a parte il conferimento di capitali o altri beni, nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati all’entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità. A contrario, il semplice conferimento di fondi da parte di un investitore privato ad un’impresa pubblica non costituisce un PPPI.
La Commissione europea, già con la comunicazione interpretativa in data 5 febbraio 2008 “sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)”, aveva ritenuto che, per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando nel contempo i problemi connessi ad una duplice procedura, si potesse utilizzare il metodo seguente: il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall’aggiudicazione dell’appalto pubblico o della concessione all’entità a capitale misto.
Il modello è stato ammesso dalla Corte di Giustizia UE, sez. III, 15 ottobre 2009, procedimento C-196/08, Acoset s.p.a., in adesione alla comunicazione interpretativa della Commissione europea. Va ricordato che la decisione della Corte di Giustizia è stata di pochi giorni anticipata dal legislatore italiano che, con il d.l. n. 135/2009 (del 25 settembre) aveva previsto per la prima volta il modello della cosiddetta gara a doppio oggetto.

14. Segue. Le modalità di affidamento del servizio: l’in house.
Quanto all’affidamento in house, va premesso che la concorrenza costituisce la regola e l’affidamento diretto è ammissibile quando il perseguimento degli obblighi di servizio pubblico lo rendano necessario.
Ai sensi dell’art. 106, comma 2, del TFUE “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.
Ma che si intende per specifica missione loro affidata?
Significa che il principio di concorrenza trova deroga nell’ipotesi in cui la sua attuazione impedisca la specifica missione attribuita ai soggetti gestori di servizi di interesse economico generale; ossia la soddisfazione dello specifico bisogno pubblico sottostante il servizio. Quindi il diritto europeo ammette il ricorso all’in house quando la soddisfazione del bisogno pubblico non è realizzabile tramite la concorrenza.
L’affidamento diretto (cosiddetto in house) è istituto di matrice comunitaria. La Corte di Giustizia ha identificato le condizioni fondamentali per ricorrervi nel “controllo analogo” sulla società da parte degli enti soci e nella “destinazione prevalente dell’attività a favore dell’ente affidante”, oltre che nella totalità della partecipazione pubblica.
La nozione di “controllo analogo” impone l’esercizio di un’influenza decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata.
Si tratta di <<un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Tale eccezione viene giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle suddette condizioni esclude che l’in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggetivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo>> (Corte Cost. nn. 325/2010 e 46/2013). Nello stesso senso Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1.
Il dilemma attuale è se l’in house sia divenuto, o meno, modalità di affidamento del servizio sullo stesso piano del ricorso all’evidenza pubblica (con gara semplice o a doppio oggetto ai fini della costituzione di una società mista) e meramente alternativo allo stesso. Ossia: in house del tutto libero oppure necessità di una motivata valutazione sulla convenienza economica e finanziaria rispetto alle alternative modalità di affidamento?
Malgrado la sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, gli incentivi al ricorso all’evidenza pubblica, nonché i limiti e i divieti a cui sono sottoposte le società affidatarie in house, che si trovano affermati nell’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, e successive modificazioni (si vedano i commi 3 e 4 per quanto ai primi e i commi 5 e 6 con riguardo ai secondi), inducono a ritenere che il ricorso all’affidamento in house non sia del tutto libero e che ai fini della sua legittimità occorre motivare sulla sua convenienza rispetto all’evidenza pubblica oppure sull’inutilità della gara ai fini della soddisfazione del bisogno pubblico relativo al servizio.
Tuttavia, secondo Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762, la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 ha comportato il venire meno del principio dell’eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Così che la scelta dell’ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali, e in particolare l’opzione tra modello in house e ricorso al mercato, si deve basare sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire: valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti; individuazione del modello più efficiente ed economico; adeguata istruttoria e motivazione. La scelta, essendo discrezionale, è sindacabile se priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale.

15. Segue. Le modalità di affidamento del servizio: azienda speciale, istituzione e gestione in economia.
Resta in forse la possibilità di affidare in house servizi pubblici locali di rilevanza economica ad aziende speciali.
L’azienda speciale costituisce, ai sensi dell’art. 114, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000, ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica e di “autonomia imprenditoriale”.
Attualmente il nuovo comma 5-bis dell’art. 114 – inserito dall’art. 25, comma 2, lett. a), del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012 e poi modificato dall’art. 4, comma 12, del d.l. 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 ottobre 2013, n. 125 – prevede l’applicazione alle aziende speciali del codice sui contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/206 e le sottopone agli stessi divieti e limiti a cui sono sottoposte le società in house dall’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011 (commi 5 e 6).
Tuttavia, non si può negare che un affidamento in house a un’azienda speciale dovrebbe trovare l’avallo del diritto europeo.
Si dovrebbe escludere, invece, la possibilità sia di affidare servizi pubblici locali di rilevanza economica alle istituzioni, che non hanno personalità giuridica (costituendo, ai sensi dell’art. 114, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000, un “organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale”), sia della loro gestione in economia.

16. A favore sia del superamento della frammentazione che del ricorso alla gara.
Nell’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011 [inserito dall’art. 25, comma 1, lett. a), del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012, e successivamente modificato dall’art. 53, comma 1, lett. a), del d.l. n. 83/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 134/2012, nonché dall’art. 34, comma 23, del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012] si prevedono misure di incentivazione e di penalizzazione volte a favorire sia il superamento della frammentazione sia il ricorso alla gara.
Innanzitutto viene disciplinata l’organizzazione territoriale per “ambiti o bacini territoriali ottimali” quantomeno di livello provinciale (fatte salve motivate esigenze di natura socio-territoriale) dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica rimettendone la perimetrazione alle Regioni e prevedendo, peraltro, che sia il costituendo ente di governo ad esercitare le funzioni amministrative di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo (citato art. 3-bis, commi 1 e 2).
Da segnalare che, ai sensi dell’art. 2, comma 186-bis, della l. 23 dicembre 2009, n. 191, è stata disposta la soppressione delle Autorità d’ambito entro il 31 dicembre 2012.
L’affidamento tramite gara viene considerato elemento di valutazione della virtuosità degli enti locali nell’applicazione del patto di stabilità interno (citato art. 3-bis, comma 3); nella distribuzione dei finanziamenti pubblici viene data priorità agli enti di governo degli ambiti territoriali ottimali e ai gestori selezionati tramite procedure ad evidenza pubblica o di cui comunque l’Autorità competente abbia verificato l’efficienza gestionale e la qualità del servizio reso (citato art. 3-bis, comma 4, a sottolineare il rispetto dell’autonomia territoriale nelle scelte di affidamento e a tutela della concorrenza intesa non come obiettivo ma come strumento per perseguire le finalità di interesse pubblico); le società affidatarie in house sono assoggettate al patto di stabilità interno, nonché a vincoli e limitazioni alle assunzioni di personale e alle politiche retributive analoghi a quelli delle amministrazioni loro controllanti (citato art. 3-bis, commi 5 e 6).
Il comma 2 del citato art. 3-bis poi prevede che, “In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta”; è la cosiddetta clausola sociale, la cui legittimità viene solennemente “sdoganata” dalla legge.
In tal modo il citato art. 3-bis mentre contiene prescrizioni relative solo ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica (commi 1, 1-bis e 4), invece, con riguardo a quanto disposto nei commi 2, 3, 5 e 6, contiene regole comuni per tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica

17. La regolazione.
L’art. 37 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214 – come modificato dall’art. 36, comma 1, lett. a), del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012, e dall’art. 25-bis, comma 1, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013, n. 98 – ha istituito l’Autorità di regolazione dei trasporti e l’art. 21, comma 19, del medesimo decreto legge ha assegnato all’Autorità per l’energia elettrica e il gas le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo in materia di servizio idrico.
In tal modo le dette Autorità, nella regolazione dei servizi pubblici locali, si aggiungono alla competenza generale in tema di concorrenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato; e dalla regolazione resta fuori soltanto la gestione dei rifiuti.
Gli enti locali, inoltre, sono soggetti al potere di impugnativa dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21-bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287 (aggiunto dal comma 1 dell’art. 35 del d.l. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 214/2011), sia con riguardo alle scelte relative agli affidatari che ai contenuti dei bandi.
Ai sensi del citato art. 21-bis, comma 1, “L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”. Siffatto potere dell’Autorità si aggiunge a quello ordinario di impugnazione da parte dei soggetti lesi.

18. Conclusioni.
Le principali esigenze nel settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sono quelle di rendere maggiormente efficienti ed efficaci i servizi nonché di dare maggiori certezze agli operatori e agli investitori.
Occorrerebbe, inoltre:
a) superare la frammentazione e tendere all’aggregazione della domanda e dell’offerta dei servizi secondo logiche imprenditoriali nella prospettiva di favorire la ripresa degli investimenti e l’innovazione;
b) perseguire obiettivi di liberalizzazione e di apertura dei mercati, in conformità ai principi europei e senza forzature aprioristiche sulla scelta del regime di affidamento, sulla natura (pubblica o privata) del soggetto gestore, da valutarsi in base a considerazioni di efficacia rispetto gli obiettivi perseguiti e alla razionalità economica in termini di costi;
c) assicurare un assetto istituzionale regolatorio a livello centrale e territoriale coerente e in grado di dare certezza agli operatori e agli investitori, nonché di tutelare gli interessi degli utenti.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 ha arrestato il percorso di liberalizzazione che era stato appena avviato nel settore dall’art. 4 del d.l. n. 138/2011. Il che certamente non è un bene, considerato che la liberalizzazione è “uno degli strumenti di promozione della concorrenza” (Corte Cost., 23 luglio 2012, n. 200) e, “intesa come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico”.
Divengono centrali la massimizzazione dell’efficienza del servizio – esigenza sentita soprattutto per i servizi pubblici locali a rete (art. 3-bis del d.l. n. 138/2011) e il criterio di economicità nell’organizzazione e gestione dei servizi. Il che rappresenta ulteriore conseguenza di quanto solennemente affermato dall’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità di pubblicità e di trasparenza…, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario” (comma 1). Criteri e principi che devono essere rispettati anche dai “soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative…, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni” (comma 1-ter).
Ciò che si dovrebbe sempre perseguire e realizzare nella materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sono le “3 e”: efficienza, efficacia ed economicità; ossia risparmio dei costi e migliore efficienza della gestione. Ma il panorama che ci fornisce la realtà di tutti i giorni è ben lontano da tutto questo.
Una sola certezza sembra per ora rimasta. Ed è quella che il lungo e ininterrotto percorso di assestamento della disciplina, ossia il cosiddetto dinamismo normativo, si sia arrestato (è emblematico ricordare al riguardo che l’art. 4 del d.l. n. 138/2011 ha subito in meno di un anno, sino alla sentenza della Corte Cost. n. 199/2012, modifiche da parte di quattro successivi interventi legislativi). Il che va considerato con favore potendo portare alla stabilità della disciplina, la quale deve trovare sempre di più linfa e orientamento nella normativa europea, oltre che nella sua applicazione da parte della giurisprudenza della Corte di Giustizia e del giudice nazionale.
E già questo non è poco!

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* La relazione è stata tenuta al corso di formazione e di aggiornamento sui “Servizi pubblici locali e società partecipate”, organizzato dall’Ufficio studi, massimario e formazione della giustizia amministrativa e svoltosi presso il T.A.R. del Lazio, sede di Roma, il 25 novembre 2013.

(pubblicato il 26.11.2013)

Note

L'articolo Il lungo e ininterrotto percorso di assestamento della disciplina dei servizi pubblici locali* proviene da Giustamm.

in occasione della presentazione del volume di G. Poli: “Potere pubblico, rapporto amministrativo e responsabilità della P.A. L’interesse legittimo ritrovato”

1. Introduzione [1].
Negli ultimi decenni si è registrata una nuova dinamica del diritto amministrativo sorta da due importanti momenti di frattura con il passato: l’emanazione della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo e la pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 500/1999 sulla risarcibilità del danno conseguente a lesione di interesse legittimo. Quest’ultima ha instaurato una vivace querelle tra il giudice ordinario e amministrativo, soprattutto in relazione alla definizione della giurisdizione sulle vertenze risarcitorie e in riferimento alla questione della c.d. pregiudizialità amministrativa che, probabilmente, è stato uno dei principali motivi che ha determinato il legislatore a redigere il Codice del processo amministrativo del 2010.
Nel corso della seguente trattazione ci si interrogherà se, alla luce dei cambiamenti intervenuti nel corso degli anni, non sia richiesto al mondo giuridico un ripensamento della categoria dell’interesse legittimo e, di conseguenza, della natura giuridica della responsabilità della P.A. nell’esercizio dei suoi poteri.

2. L’interesse legittimo ritrovato [2].
Al fine di rispondere al quesito posto, si indagherà nel diritto amministrativo con l’aiuto delle categorie tradizionali del diritto civile, salvo scoprire infine che il vero punto di convergenza si trova nel diritto costituzionale in prospettiva europea il quale ci presenta e definisce i contorni di un interesse legittimo … ritrovato.
Per meglio comprendere cosa si intende con questa espressione, pare opportuno prendere le mosse dal punto di approdo della ricerca condotta nei termini di cui sopra per cui: “è in atto un fenomeno di erosione della regola tralatizia di insindacabilità degli aspetti di scelta discrezionale”[3], tale da ampliare il portato dell’interesse legittimo come finora conosciuto.
Sembra, infatti, che si possa trovare maggior tutela nel momento in cui si estende l’ambito della illiceità oltre gli originari confini dell’illegittimità (che invece si tendeva a far coincidere), così smascherando, alla stregua del canone civilistico della correttezza, attività formalmente illegittime ma sostanzialmente illecite. È evidente che questo ulteriore passaggio dall’area della legittimità-illegittimità a quella della liceità-illiceità rappresenta un guadagno per l’operatività della giustizia amministrativa che così può incidere su situazioni che, secondo la dottrina tralatizia, erano intangibili.
Vedere l’interesse legittimo in questa nuova dimensione permette di effettuare un passo in avanti rispetto alle Sezioni Unite del 1999, laddove invece l’interesse legittimo veniva necessariamente ancorato a un “bene della vita” non meglio specificato[4]. Dunque, sembra essere arrivato il momento per leggere l’interesse legittimo alla luce della Costituzione come un interesse che vive pur sempre nel procedimento amministrativo ma che può dirsi anche interesse autonomo, la cui natura sostanziale è divenuta punto di riferimento per la tutela risarcitoria.
Ritrovare un interesse legittimo che si atteggia in questi termini consentirebbe di oltrepassare la “rete di contenimento”[5] che finora ha ostacolato una tutela piena ed effettiva, senza tuttavia per questo ingenerare timori di guicciardiana memoria[6].
Nonostante gli importanti approdi di cui si è riferito, permangono ancora alcuni dubbi, in merito ai quali le ricerche del relatore e dell’A., fino a questo punto convergenti, si dividono[7].
In primo luogo ci si continua a chiedere se l’interesse legittimo possa essere definito come una situazione giuridica soggettiva attiva. La dottrina è discorde: secondo alcuni (F. G. SCOCA), l’interesse legittimo sarebbe una situazione giuridica soggettiva attiva perché individuerebbe delle facoltà propulsive finalizzate ad ottenere una corretta gestione della discrezionalità amministrativa; secondo altri (U. NATOLI, F. D. BUSNELLI), invece, sarebbe più corretto definire l’interesse legittimo come una situazione di vantaggio inattiva. Questa definizione, lungi dal voler negare la necessità della collaborazione del titolare dell’interesse legittimo all’esercizio della funzione amministrativa, consentirebbe di superare la critica, spesso avanzata, per cui il famoso “bene della vita” coinciderebbe con l’esperimento dell’azione processuale.
Altrettanto insoluto rimane il dubbio circa l’esigenza di qualificare nei termini della teoria generale del diritto il rapporto giuridico intercorrente tra P.A. e titolare della situazione giuridica soggettiva.
Invero, sempre più di frequente si nota come la postulazione di un rapporto giuridico sottostante impone un passaggio dalla concezione della responsabilità dell’amministrazione come responsabilità contrattuale a quella della responsabilità dell’amministrazione come responsabilità extracontrattuale (nella dimensione europea: responsabilità civile), avuto riguardo al fatto che inquadrare la responsabilità degli apparati pubblici nello schema della responsabilità contrattuale significherebbe ridimensionare implicitamente il portato della responsabilità contrattuale medesima, includendo tutta una serie di vicende relazionali non suggellate da un vero e proprio rapporto obbligatorio (come è nel caso del rapporto P.A. – titolare di interesse legittimo).
Finora questa operazione è stata consentita poiché lo strumento di analisi privilegiato era un codice civile che, premiando lo schema della responsabilità contrattuale, lasciava quello della responsabilità extracontrattuale ai margini. Ad oggi, invece, si delinea sempre di più quel cambiamento che porta, da un lato, al superamento della responsabilità extracontrattuale intesa come “responsabilità del passante”, e, dall’altro, al ripensamento della categoria della responsabilità c.d. da contatto sociale[8].
Pertanto, ritenendo non incompatibile la dimensione della relazionalità con l’operatività della responsabilità extracontrattuale, la stessa indagine circa la consistenza del rapporto giuridico intercorrente tra P.A. e titolare dell’interesse legittimo finirebbe per perdere di senso.
Tuttavia la questione rimane aperta a causa delle note conseguenze che si producono sul piano processuale a seconda che si qualifichi la responsabilità dell’amministrazione come responsabilità contrattuale o extracontrattuale. Anche su questo punto dottrina e giurisprudenza sono divise: una parte della dottrina (C. CASTRONOVO) ha richiamato le cc. dd. obbligazioni senza prestazione mentre la giurisprudenza, seppur in un altalenante avvicendarsi di opinioni tra giudice ordinario e giudice amministrativo, si è rimessa alla categoria della responsabilità da contatto amministrativo qualificato.
Secondo la Corte di Cassazione, accogliere quest’ultimo orientamento avrebbe permesso una più agevole applicazione degli utili criteri collocati nell’art. 1218 c.c., in ordine all’accertamento dell’elemento soggettivo dell’illecito[9]; in disaccordo era invece il Consiglio di Stato che propugnava il ritorno della responsabilità amministrativa entro i più sicuri confini della responsabilità aquiliana, suggerendo eventualmente l’impiego delle presunzioni semplici di cui all’art. 2726 e 2728 c.c. per dare prova dell’elemento soggettivo[10]. Più recentemente, ritornata la questione alla Corte di Cassazione, la responsabilità da lesione dell’interesse legittimo è stata configurata come una sorta di tertium genus, non riconducibile alla responsabilità contrattuale, ma neanche tout court alla responsabilità extracontrattuale: si sarebbe trattato, per l’appunto, di responsabilità da contatto sociale[11]; ma poi di nuovo il Consiglio di Stato, stavolta con specifico riferimento alla responsabilità dello Stato per inadempimento all’obbligo di recepimento di una direttiva comunitaria, ha ribadito ancora una volta la natura aquiliana della responsabilità delle amministrazioni[12]. Il contrasto giurisprudenziale sul punto non è stato ancora composto[13]: v’è chi sostiene che la resistenza del giudice amministrativo sia dovuta al suo intento di contenere il proliferare di vertenze risarcitorie, imponendo al danneggiato il maggior onere previsto dall’art. 2043 c.c. sotto il profilo probatorio[14].
Come anticipato in premessa, sulla questione soccorre il diritto europeo: nel momento in cui si effettua una comparazione con gli altri ordinamenti degli Stati membri[15] ci si accorge infatti come il problema dell’accertamento dell’elemento soggettivo viene agevolmente superato (in particolare in Francia con una forma di responsabilità oggettiva e in Spagna con una responsabilità oggettiva tout court).
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea già in tempi remoti si era occupata della questione, introducendo il criterio della c.d. violazione sufficientemente caratterizzata, “nell’intento di coniugare i due estremi della salvaguardia degli interessi nazionali e delle istanze degli individui danneggiati. Il distanziamento di un parametro soggettivo è diretto ad evitare una frammentazione del modello comunitario, data la diversità delle nozioni di colpa nei vari sistemi nazionali[16]”. Sembra trovarsi dinanzi ad una dimensione sincopata della colpa, in cui è chi ha subito il danno che deve dare degli elementi di prova e dal canto suo lo Stato può dimostrare la scusabilità dell’errore.
Un interesse legittimo ritrovato, descritto con queste fattezze, porta al superamento della drammaticità della natura della responsabilità della P.A., non potendo essa rispondere ai classici canoni dell’art. 1218 e 2043 c.c., ma tenere conto anche (e soprattutto) degli approdi legislativi e giurisprudenziali di matrice europea.

3. Interrogativi e punti fermi della ricerca[17].
Come appare evidente, il contesto giuridico in cui si inquadra il diritto amministrativo, in generale, e la figura dell’interesse legittimo, in particolare, appare molto mutato rispetto al passato. Preso atto di questo cambiamento, sembra dunque opportuno cominciare a trovare una convergenza con le altre branche del diritto, non fosse altro di linguaggio, per identificare in modo univoco fenomeni e istituti giuridici.
Come noto, l’opinione del relatore è quella di una semplificazione delle questioni giuridiche concernenti la figura dell’interesse legittimo, attraverso un suo sostanziale ridimensionamento,ma viene aggiunto, altresì, che definire i contorni di un nuovo interesse legittimo (per l’appunto, un interesse legittimo ritrovato), potrebbe invogliare a un ripensamento dell’opinione originaria.
Tuttavia, rimangono ancora una serie di interrogativi da porre.
Il primo riguarda la necessaria utilità di una precisa definizione dell’interesse legittimo per spiegare la responsabilità dell’amministrazione, avuto riguardo che essa è un dato intrinseco alla costruzione dello Stato di diritto ed è la stessa Costituzione a farne menzione.
Così, invece, probabilmente potrebbe essere la responsabilità della P.A. – nello specifico il profilo della risarcibilità del danno -, la finestra[18] da cui guardare per identificare la figura dell’interesse legittimo.
Il secondo interrogativo inerisce alla possibilità che, parlando della responsabilità “amministrativa”, si palesino gli stessi, o analoghi, problemi giuridici che sorgono parlando della responsabilità come disciplinata nel diritto civile.
Dalle norme che attualmente disciplinano l’azione di condanna al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, invero, emerge un questione giuridica che si manifesta anche nelle controversie tra i privati, il riferimento è all’art. 30, comma 3, c.p.a. che, seppur indirettamente, richiama il fenomeno del concorso colposo del creditore ex art. 1227 c.c. A ben vedere, però, in questo caso emerge che il vero problema si colloca nella “sostenibilità” di un siffatto sistema di responsabilità per la P.A.; problema diverso, e che va ben oltre i contorni definiti dal diritto civile. Da questo esempio se ne ricava che, pur non ignorando i benefici che se ne possono ricavare, è necessario che l’accostamento delle categorie del diritto amministrativo a quelle del diritto civile avvenga in modo prudente e ragionevole.
Premesso che si potrebbe anche sostenere l’uso dell’interesse legittimo esclusivamente a scopi definitori e classificatori, il terzo interrogativo attiene alla ricerca di un contenuto per l’interesse legittimo.
In prima istanza l’interesse legittimo potrebbe essere descritto come l’interesse maturato in un soggetto a fronte di un potere o di un atto amministrativo i quali sono in grado di determinare l’assetto in concreto di una molteplicità di interessi. Questa capacità emerge dalla natura pubblicista del potere amministrativo ancorché si ritiene che tale natura pubblicista sia legata esclusivamente all’autoritatività del potere medesimo.
In effetti, come è stato autorevolmente sostenuto (M. CLARICH), la struttura della fattispecie del potere mette in rilievo la sua capacità di incidere in modo unilaterale, alla stregua del diritto potestativo ma indipendentemente dal carattere autoritativo che lo accompagna[19].
Altro interrogativo riguarda l’analisi della coppia: discrezionalità – merito, in quanto essa delimita in negativo l’ambito del risarcibile. Un approfondimento sul punto potrebbe fare da volano per mettere finalmente in soffitta la categoria delle nome di azione, categoria funzionale all’individuazione dell’interesse legittimo risarcibile prima del 1999, ma che oggi finisce per rappresentare un antico bagaglio che continua ad affaticare inutilmente il mondo giuridico.
Stando all’equazione: la norma di azione sta alla situazione soggettiva come il merito sta al sindacato del giudice, la concezione tradizionale per cui laddove non c’è vincolo, c’è discrezionalità, finisce per rappresentare un sostanziale (e radicato) privilegio della P.A.
Con riferimento a questo tema si coglie l’occasione per sollecitare un chiarimento in ordine ad un concetto espresso dall’A., secondo cui per aversi responsabilità da potere amministrativo, oltre all’illegittimità, occorrerebbe anche l’inopportunità del provvedimento. Si tratta di ben comprendere il portato dell’affermazione: tra legittimità e merito, tra diritto e non diritto, c’è un labile confine che è necessario avere chiaro e ben demarcato.
A fronte di questi interrogativi tuttavia è possibile elencare, all’interno del volume, un numero equivalente di punti fermi.
Sicuramente è possibile affermare che l’interesse legittimo comporta necessariamente il riferimento ad una situazione relazionale altamente procedimentalizzata: non è dato sapere se si tratti effettivamente di rapporto ma certa è indubbio che ci si trovi dinanzi ad una vera e propria relazione tra soggetti giuridici.
Analogamente, si ammette che non v’è alcun motivo ostativo acché l’esercizio del potere si manifesti alla stregua di una prestazione. Infatti, anche se espressa nelle forme del potere pubblico, ciò che la P.A. deve garantire al di là di tutto è pur sempre una prestazione fornita in via funzionale (e, per l’appunto, in relazione) al titolare della situazione giuridica soggettiva[20].
Altro punto fermo riguarda l’approccio “tutelante” della giurisprudenza rispetto al problema ella “sostenibilità” della responsabilità amministrativa; si pensi in particolare al citato art. 30, comma 3, c.p.a. ch è stato interpretato nel senso forse meno favorevole al soggetto titolare della situazione giuridica soggettiva limitando notevolmente le pronunce di condanna al risarcimento del danno[21].

4. Considerazioni a margine[22].
È opinione del relatore che la sentenza n. 500/1999 non sia stata veramente quella pronuncia dal carattere “salvifico” che le si vuole attribuire: la risarcibilità degli interessi legittimi oppositivi era possibile anche prima, così come quella degli interessi legittimi pretensivi, ancorché subordinata all’esercizio di un difficile giudizio prognostico da parte del giudice amministrativo. Probabilmente l’importanza della sentenza citata è più che altro emotiva, non a caso essa è intervenuta contestualmente alla scelta operata dal legislatore di consentire al giudice amministrativo di pronunciarsi sul risarcimento del danno nelle materie di giurisdizione esclusiva.
D’altro canto si confermano le preoccupazioni circa la pericolosità del terzo comma dell’art. 30 c.p.a. rispetto alla possibilità che possa intervenire una sperequazione interpretativa della clausola di buona fede quanto inerente al danneggiato piuttosto che all’amministrazione.
Con specifico riguardo alle posizioni espresse dai relatori che lo hanno preceduto, pur condividendo l’idea di fondo che la responsabilità della P.A. rientri nell’alveo della responsabilità civile (a patto di non chiamarla, però, extracontrattuale), si dubita che quest’ultima possa essere identificata con la violazione dell’affidamento. Così come, sull’invito al superamento della dicotomia tra norme di azione e norme di relazione, si ricorda come, già a partire dalla costruzione guicciardiana, la suddivisione in parola era del tutto sganciata dalle vicende teoriche sorte attorno alla figura dell’interesse legittimo. Un’ultima considerazione viene rivolta alla figura degli interessi procedimentali, la cui risarcibilità assumerebbe i contorni del falso problema, dovendosi disconoscere, alla categoria, cittadinanza nel sistema, essendo, questi ultimi, nient’altro che manifestazioni nel procedimento dell’interesse legittimo.

5. Precisazioni metodologiche e contenutistiche[23].
Nell’effettuare un accostamento tra il rapporto amministrativo e il rapporto obbligatorio ci si è rimessi alla definizione di rapporto giuridico data da Natoli, per cui esso non è limitato alle situazioni giuridiche caratterizzate da funzionalità ma si estende a tutte quelle situazioni di complementarietà in cui il vantaggio raggiunto dall’uno non esclude quello dell’altro[24]. Secondo quando autorevolmente sostenuto (L. BIGLIAZZI GERI) si tratterebbe di un rapporto giuridico “selettivo”, cioè che consente l’ingresso della figura dell’interesse giuridico all’interno di un rapporto giuridico in senso stretto. Il rapporto giuridico tra amministrazione e soggetto titolare di una posizione giuridica incisa dall’esercizio del potere amministrativo, viene intesa come qualcosa di molto vicino al rapporto obbligatorio facendo automaticamente sorgere l’interrogativo sul dove collocare il tipo di responsabilità da lesione dell’interesse legittimo, se, cioè, all’interno della categoria della responsabilità contrattuale o extracontrattuale.
Ebbene questa dottrina non aveva avuto modo di confrontarsi con il diritto europeo che oggi agevola nel fornire una risposta a questo interrogativo, tuttavia, afferma l’A. che le evoluzioni che hanno interessato, anche a livello sovranazionale, l’istituto della responsabilità, non fanno venir meno, nei confini del diritto nazionale, la necessità di distinguere tra i due generi (codificati) di responsabilità e di stabilire, in termini di teoria generale, in quale dei due sistemi trovi tutela il rapporto amministrativo.
Facendo un uso giuridico della figura retorica della sineddoche[25], è possibile affermare che la categoria della responsabilità contrattuale viene usata come una parte per il tutto[26] nel senso che ci si dovrebbe rifare a questa categoria ogni volta che si è in presenza di un rapporto giuridico, collegato non solo dal nesso di funzionalità ma anche da quello di complementarietà. Ed è questa l’idea che ci si è proposti di applicare anche nell’ambito del diritto amministrativo.
Con riferimento invece al chiarimento sollecitato (v. intervento Prof. Marzuoli) s’intende attribuire all’affermazione un evidente intento provocatorio, di suggestione, laddove il vero concetto risiede nella constatazione che è presente un ventaglio di vizi che possono inficiare l’atto amministrativo (vizi formali e vizi sostanziali) che includono anche il vizio sostanziale derivante da un’inopportunità e che sfocia nell’eccesso di potere.
In questo modo, dunque, ci si avvia ad una dequotazione dei vizi formali ai fini risarcitori, bilanciata da una maggior possibilità per il g.a. di considerare la violazione di regole, tradizionalmente ricondotte al merito, come vizi sostanziali, fonte di responsabilità per l’amministrazione [27].
A questo proposito, non si può non fare riferimento a quella dottrina (A. ROMANO TASSONE) che invita a ripensare all’eccesso di potere non più come concetto elastico, ma come complesso di regole di opportunità, ormai giuridificate, in antitesi all’opposto orientamento più radicale (C. CUDIA) che opera una rilettura dell’eccesso di potere secondo le logiche delle clausole civilistiche di buona fede, trasmutando il merito amministrativo in vera e propria libertà dell’amministrazione[28].

6. Conclusioni[29].
Alla luce di quanto finora riferito è possibile affermare che un nuovo interesse legittimo ha fatto ingresso nel nostro ordinamento. Un interesse legittimo . . . ritrovato che pur lasciando molte questioni insolute, permette di dare una risposta ad alcune delle domande che sono sorte già all’indomani della sua elaborazione teorica. In particolare occorre rivalutare la figura dell’interesse legittimo nell’ottica del diritto europeo laddove, a dispetto di quanto comunemente affermato, esso permette di tutelare molteplici situazioni che altrimenti sarebbero confinate alla qualificazione di meri interessi processuali.

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[1] Presiede ed introduce il Prof. M. Clarich, Ordinario di Diritto Amministrativo, L.U.I.S.S. Guido Carli
[2] Prende la parola il Prof. F. D. Busnelli, Ordinario di Diritto Civile, Scuola Superiore Sant’Anna di Pisa.
[3] G. POLI, “Potere pubblico, rapporto amministrativo e responsabilità della P.A. L’interesse legittimo ritrovato”, Giappichelli Editore, 2012, pag. 132.
[4] F. D. BUSNELLI, “La responsabilità per esercizio illegittimo della funzione amministrativa vista con gli occhiali del civilista”, in Diritto amministrativo, 2012, fasc. 4, pag. 531-565.
[5] L’espressione viene usata dallo stesso F. D. Busnelli nello scritto: “Lesione di interessi legittimi: dal mero sbarramento alla rete di contenimento”, in Danno e responsabilità, 1997.
[6] E. Guicciardi,“Risarcibilità degli interessi legittimi? (Tentativo di impostazione del problema da parte di un suo negatore)”, in Atti di convegno nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interesse legittimo, Milano, 1965. L’A. temeva che la caduta del dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo potesse portare ad imboccare “una strada con un fondo labile e scivoloso” che “costeggia un precipizio per l’imprevedibile aggravamento della responsabilità della P.A. che ne potrebbe derivare”, pag. 217.
[7] Per completezza, si riportano in forma sintetica quelli che vengono indicati (da F. D. BUSNELLI) come gli altri punti di convergenza della ricerca condotta sull’interesse legittimo:
1) Non può riconoscersi l’interesse legittimo nel diritto soggettivo ma deve farsi ricorso ad un’autonoma categoria. (G. POLI, “Potere pubblico, rapporto amministrativo e responsabilità della P.A. L’interesse legittimo ritrovato”, Giappichelli Editore, 2012, pag. 108)
Questa sintesi sfida gli orientamenti, pur autorevolmente accreditati, secondo cui l’interesse legittimo sarebbe da considerarsi, alla luce dei principi costituzionali ed europei, ormai superato dalla considerazione che esso si identifichi in realtà con il diritto soggettivo.
2) “La presenza della discrezionalità del provvedimento amministrativo impedisce la configurazione di paralleli obblighi”( G. POLI, Op. cit., pag. 111).
In altri termini, si ritiene che la categoria della discrezionalità amministrativa sia incompatibile con la figura soggettiva dell’obbligo, utile per la ricostruzione del rapporto giuridico intercorrente tra P.A. e soggetto titolare della situazione giuridica.
3) “L’articolo 30 del Codice del processo amministrativo non può far propendere per una ricostruzione domestica di una responsabilità amministrativa da potere”( G. POLI, Op. cit., pag. 111).
Ciò significa che la specialità della disciplina della responsabilità da illegittimo esercizio del potere non può far propendere per una ricostruzione nelle forme di un tertium genus di responsabilità rispetto alle figure di responsabilità riconosciute dal nostro ordinamento.
4)“Le disposizioni del Codice del processo amministrativo possono assolvere ad una funzione derogativa alle norme di sistema”.
La dimensione di specialità di cui al punto tre viene vista dunque in termini di deroghe che pertanto non vanno ad incedere nella struttura della teoria generale del diritto.
[8] Recenti sono le pronunce della Suprema Corte di Cassazione volte al diverso collocamento della responsabilità ex art. 1337 c.c. all’interno dello schema della responsabilità contrattuale. Da ultimo: Corte di Cassazione, sentenza numero 16735/2011.
[9] Corte di Cassazione, sent. n. 4538/2003.
[10] Da ultimo: Consiglio di Stato, sent. n. 4561/2011.
[11] Tra le più recenti pronunce: Corte di Cassazione, sent. n. 16170/2011.
[12] Consiglio di Stato, sent. n. 482/2012.
[13] Secondo parte della dottrina (F. D. BUSNELLI) il legislatore del Codice del processo amministrativo ha dichiaratamente preso posizione sulla questione, avendo elaborato la disciplina dell’azione di condanna al risarcimento del danno ex art. 30 c.p.a., sulla scorta delle norme civilistica in materia di responsabilità civile (v. artt. 2058, 1221, 1225 e 1227 c.c.).
[14] V. CARBONE, in Atti di convegno per la presentazione del “Trattato della responsabilità civile” di P. Stanzione, Roma, 2013.
[15] A tal proposito, v. A. LAZARI, in “Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato”, Giappichelli Editore, Torino, 2005.
[16] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sent. 5 marzo 1996, C-46/93.
[17] Prende la parola il Prof. C. Marzuoli, Ordinario di Diritto Amministrativo, Università degli Studi di Firenze
[18] Si richiama E. CAPACCIOLI, in “Per l’effettività della giustizia amministrativa”, Scritti in onore di G. Miele, Milano, 1979.
[19] Il riferimento è chiaramente al comma 1-bis, art. 1, L. 241/1990.
[20] In questo senso, v. M. CLARICH, in “Termine del procedimento e provvedimento amministrativo”, Giappichelli Editore, 1995.
[21] Si pensi a tutti i casi di limitazione del risarcimento del danno quando il danneggiato non ha fatto prontamente ricorso alla tutela cautelare o non ha preventivamente richiesto alla P.A. di agire in via di autotutela.
[22] Prende la parola il Prof. F. G. Scoca, Professore emerito di Diritto amministrativo
[23] Prende la parola l’A.
[24] Questa tesi (mista) si contrappone a quella propugnata da Palazzolo (e ripresa da Forti e, sia pur con maggior articolazione, da Miele, con riguardo al diritto amministrativo), secondo cui è rapporto giuridico tutto ciò che dà luogo ad una interferenza tra le sfere giuridiche di più soggetti ed a quella, più moderna, secondo cui il rapporto giuridico è sinonimo di rapporto obbligatorio.
[25] L’uso giuridico della sineddoche (P. G. MONATERI, La sineddoche. Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti, Milano, 1984) viene ripreso, con specifico riferimento alla responsabilità contrattuale, ne: “Il diritto privato prima dell’interesse legittimo”, Raccolta di scritti della Scuola di Sant’Anna, 2001.
[26] Analogamente avviene nel sistema francese.
[27] L’A. fa rinvio a quanto illustrato a pag. 132 ss. (ed in partic. nt. 58) del volume.
[28] Si allude a A. ROMANO TASSONE, “Sulle vicende del concetto di “merito”, in Diritto amministrativo, 2008, pag. 517 e ss., ed a C. CUDIA, “Funzione amministrativa e soggettività della tutela. Dall’eccesso di potere alle regole del rapporto”, Milano, 2008.
[29] Prende la parola il Prof. S. A. Romano, Ordinario di Diritto Amministrativo, L.U.I.S.S. Guido Carli

(pubblicato il 12.11.2013)

Note

L'articolo Appunti a margine della tavola rotonda: <br>«Interesse legittimo e responsabilità della P.A.» <br>del 10 ottobre 2013 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 22.11.2013)

Note

L'articolo Il giudizio di ottemperanza nella sua evoluzione proviene da Giustamm.

Il codice del processo amministrativo, sulle cui disposizioni si riflette inevitabilmente l’evoluzione delle tecnologie della comunicazione, impone, come noto, all’avvocato di indicare nel primo atto di parte la propria PEC ai fini delle comunicazioni di segreteria. E’ stato così introdotto un vero e proprio domicilio telematico del difensore dove gli avvisi, una volta inviati, si considerano giuridicamente conosciuti. Sorge allora la questione di quale sia il rapporto che intercorre tra la PEC e il domicilio ‘tradizionale’ ai sensi dell’art. 25 c.p.a. per fini diversi dalle comunicazioni.

La specifica disposizione che prescrive al difensore di indicare l’indirizzo PEC è l’art. 136, comma 1, c.p.a. così come modificato dal primo correttivo al Codice[1]; con riferimento esplicito alle ‘comunicazioni’ la norma recita “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un indirizzo di posta elettronica certificata e un recapito di fax, che possono essere anche diversi dagli indirizzi del domiciliatario, dove intendono riceve le comunicazioni relative al processo”[2]. Il mancato rispetto di tale prescrizione, peraltro è oggi sanzionato con l’aumento della metà del costo del contributo unificato ai come stabilisce l’art. 13, comma 6-bis.1, del D.P.R. n. 115/2002, inserito dall’art. 2, comma 35-bis, lett. e) del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, in L. 14 settembre 2011, n. 148.

Quanto, invece, alla domiciliazione ‘tradizionale’ l’art. 25 c.p.a., stabilisce che: “Fermo quanto previsto, con riferimento alle comunicazioni di segreteria, dall’articolo 136, comma 1: a) nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali, la parte, se non elegge domicilio nel comune sede del tribunale amministrativo regionale o della sezione staccata dove pende il ricorso, si intende domiciliata, ad ogni effetto, presso la segreteria del tribunale amministrativo regionale o della sezione staccata; b) nei giudizi davanti al Consiglio di Stato, la parte, se non elegge domicilio in Roma, si intende domiciliata, ad ogni effetto, presso la segreteria del Consiglio di Stato”.

Orbene, atteso che l’art. 25 c.p.a. appena citato con il prevedere l’onere di domiciliazione nel comune ove ha sede il giudice amministrativo adito fa comunque salva la previsione di indicazione della PEC al fine delle comunicazioni, si può affermare che nel processo amministrativo esistano attualmente un domicilio ‘virtuale’ per quel che concerne le comunicazioni distinto dal domicilio ‘fisico’ per gli ulteriori effetti di legge. Ciò è peraltro confermato dall’inciso secondo cui, con riguardo ad avvisi e comunicazioni, gli indirizzi pec e fax ‘possono essere anche diversi dagli indirizzi del domiciliatario’[3].

Posta tale regola per le comunicazioni di segreteria e sebbene l’art. 136, co. 1, c.p.a., richiede espressamente l’indicazione di ‘un’ indirizzo PEC[4], nella prassi si verifica di frequente che il difensore indichi oltre alla propria PEC anche quella del domiciliatario; non solo: in caso di collegi difensivi vengono spesso indicate tutte le PEC dei difensori nonché quella del domiciliatario. La confusione deriva evidentemente dalla circostanza che l’art. 136, co. 1, c.p.a. non specifica quale sia l’indirizzo da preferire in caso di indicazione di più PEC (si badi che attualmente il sistema NSIGA consente l’invio dell’avviso ad un solo indirizzo PEC).

Orbene, a fronte della non chiarezza della normativa, è da ritenere che in caso di indicazione sia dell’indirizzo PEC del difensore sia di quello del domiciliatario, la soluzione preferibile – e più coerente con le norme citate – sia l’invio degli avvisi al solo difensore costituito. Ove, infatti, non si desse preferenza alla PEC di quest’ultimo, non avrebbe significato la previsione per cui l’indirizzo PEC da indicare può essere ‘diverso da quello del domiciliatario’. Anche il buon senso, del resto, suggerisce tale soluzione atteso che il difensore costituito è il vero procuratore della parte processuale ed è colui che ha interesse a conoscere gli sviluppi del giudizio; il domiciliatario ‘fisico’, invece, è semplicemente il legale di cui il difensore si serve per gli adempimenti processuali e che, peraltro, nella fattispecie si limiterebbe ad ‘inoltrargli’ la e-mail che, perciò, ben potrebbe essergli inviata direttamente senza ultronee mediazioni[5].

Inutile sottolineare, poi, che, nel caso di omessa elezione di domicilio ‘fisico’, la segreteria dovrà inviare gli avvisi e le comunicazioni all’indirizzo PEC del difensore costituito (se questi l’ha indicata) e non invece presso la segreteria del TAR o del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. Ciò in virtù della anzidetta regola che distingue il domicilio ‘virtuale’ per quanto riguarda gli avvisi e le comunicazioni e il ‘domicilio fisico’ per gli altri fini, da cui consegue che l’omessa elezione del domicilio ‘fisico’ non rileva ai fini degli avvisi e delle comunicazioni.

In altri termini, secondo il tenore letterale delle disposizioni in esame, soltanto in caso di omissione della indicazione della PEC del difensore costituito, l’avviso potrà essere inviato al domicilio ‘fisico’ o, in subordine, presso la segreteria del Giudice adito[6]. Sul punto, tuttavia, è necessario rilevare che l’attuale formulazione del Codice del processo amministrativo non sembra coerente con la normativa speciale sopravvenuta; l’art. 16 ter della Legge 228/2012 (Legge di stabilità 2013), infatti, attribuisce, con decorrenza dicembre 2013, agli elenchi delle PEC tenuti dai Consigli dell’Ordine degli Avvocati la natura di elenchi pubblici: ciò significa che in caso in cui il difensore non indichi la propria PEC, la segreteria correttamente manderebbe l’avviso all’indirizzo PEC che ricava da tali elenchi[7]. E’ da ritenere allora che per effetto di tale intervento normativo, l’art. 25 c.p.a. è ormai del tutto non operativo in materia di comunicazioni di segreteria che, a prescindere dall’indicazione o meno della PEC del difensore costituito, debbono comunque ivi essere inviati.

E’ da rilevare che l’individuazione del luogo (fisico o virtuale che sia) dove inviare gli avvisi e le comunicazioni relative al processo è di estremo rilievo perché eventuali errori possono avere risvolti processuali significativi perché connessi al diritto di difesa il cui pieno esercizio è ovviamente assicurato dall’effettiva conoscenza delle vicende e degli sviluppi del processo[8]. Si consideri che con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. 6^, n. 8650 del 27.12.2011, l’amministrazione resistente è stata rimessa nei termini di impugnazione della sentenza perché la segreteria del TAR aveva inviato l’avviso di fissazione dell’udienza e l’avviso di deposito della sentenza ad un indirizzo diverso da quello indicato dal difensore dell’amministrazione che, perciò, non aveva partecipato all’udienza e aveva avuto conoscenza della pubblicazione della sentenza solo dopo la scadenza del termine per impugnarla in concomitanza con la notifica della sentenza a cura della controparte. La sentenza citata, pur riferendosi ad accadimenti antecedenti all’entrata in vigore del Codice, pone un principio attualmente valido e cioè che l’errore sul luogo di invio degli avvisi di segreteria giustifica la rimessione in termini della parte che non ha avuto conoscenza legale della comunicazione, al punto da poter impugnare, come si è verificato in quella fattispecie, una sentenza passata in giudicato da mesi[9].

Gli errori sul luogo di comunicazione, con la nuova disciplina, sono tutt’altro che infrequenti[10]. La prassi dimostra, infatti, che la segreteria invii comunque gli avvisi alla PEC del domiciliatario malgrado l’indirizzo di quest’ultimo non sia neppure indicato nell’atto. Ciò probabilmente perché la segreteria, abituata a interagire soltanto con il domiciliatario e convinta che questi sia il solo legittimo interlocutore, trova il suo indirizzo PEC negli elenchi di cui dispone e ivi effettua le comunicazioni. Ebbene, per le ragioni esposte in precedenza non può non ritenersi che, in tal caso, la comunicazione da parte della segreteria sia effettuata in luogo erroneo in quanto l’indirizzo PEC indicato nell’atto ai fini delle comunicazioni è altro; sicché il difensore potrebbe ottenere la rimessione nei termini per il compimento delle attività da cui fosse eventualmente decaduto per non aver ricevuto l’avviso e così – forse anche scientemente e strumentalmente – ottenere la dilazione del giudizio[11].

Sarebbe allora opportuno un intervento correttivo – anche alla luce del nuovo art. 16 ter della Legge di stabilità 2013 richiamato – circa il luogo dove le comunicazioni devono effettuarsi al fine di evitare che eventuali errori possano influire sull’andamento – e sui tempi – del processo ovvero essere consapevolmente sfruttati dalle parti per rallentarlo. Se è vero, allora, che, come si è detto, esiste per gli avvisi e le comunicazioni una regola di prevalenza della domiciliazione ‘virtuale’ su quella ‘fisica’ e di prevalenza dell’indirizzo PEC del difensore costituito, è opportuno che tale regola sia effettiva e oggettivamente riconosciuta altrimenti si verifica che una norma che dovrebbe semplificare, agevolare e velocizzare finisce per determinare, al contrario, maggiore confusione e lentezza.

Resta, peraltro, aperta la problematica della permanenza o meno della distinzione tra domicilio ‘virtuale’ ai fini delle comunicazioni e domicilio ‘fisico’ ad altri fini che non sembra avere un’utilità concreta e, anzi, per quanto sin qui esposto, desta spesso problemi pratici e di interpretazione. Sarebbe allora più ragionevole la previsione di un unico domicilio virtuale presso la PEC del difensore costituito – senza differenziare la disciplina sugli avvisi da quella agli altri fini – dove, una volta che le comunicazioni e le notificazioni sono inviate, si intendano conosciute analogamente a quanto avviene nel processo civile[12].

Del resto, l’onere di domiciliazione presso il comune ove ha sede il TAR adito o a Roma in caso di ricorsi dinanzi al Consiglio di Stato di cui all’art. 25 c.p.a., deriva da una esigenza di vicinanza tra ufficio giudiziario e avvocato proprio per agevolare le comunicazioni e le notificazioni, tanto è vero che la conseguenza prevista dall’art. 25 c.p.a. della mancata domiciliazione fisica, vale a dire la domiciliazione ex lege presso la segreteria, ha carattere di fatto sanzionatorio per l’avvocato negligente. Ebbene, la previsione di tale vicinanza fisica, nell’attuale contesto storico e tecnologico, appare tuttavia anacronistica e anzi, a ben vedere, la ‘vicinanza’ tra ufficio giudiziario e avvocato sarebbe nettamente maggiore se si sfruttassero esclusivamente le PEC grazie alle quali è possibile avere certezza dell’invio e della ricezione di un atto o di un documento ‘con un click’[13].

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[1] Art. 1, D. Lgs. 195/2011, in vigore dall’8 dicembre 2011.
[2] Prima della sostituzione operata dal primo correttivo, il testo della disposizione era: “1. I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito di fax dove intendono ricevervi le comunicazioni relative al processo. Una volta espressa tale indicazione si presumono conosciute le comunicazioni pervenute con i predetti mezzi nel rispetto della normativa, anche regolamentare, vigente. E’ onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione dei suddetti dati.”.
[3] In proposito, ampiamente, Ines Simona Immacolata Pisano, Manuale di teoria e pratica del processo amministrativo telematico, Giuffrè 2013, pagg. 32 e ss. L’A. sottolinea che la ratio della modifica dell’art. 136 c.p.a. di cui al primo correttivo al Codice – secondo quel che si desume dai lavori preparatori – è stata proprio quella di chiarire il rapporto tra domicilio eletto ai sensi dell’art. 25 c.p.a. e indicazione della PEC.
[4] A differenza della precedente formulazione della norma che si riferiva al ‘proprio’ indirizzo PEC.
[5] In tal senso cfr., seppur con riferimento al processo civile, Tribunale Civile di Milano, Sez. 10^, Ordinanza del 10.4.2013 nel ricorso RG 19274/2012.
[6] Così Ines Simona Immacolata Pisano, Manuale di teoria e pratica del processo amministrativo telematico, Giuffrè 2013, cit. L’A. afferma che in materia di avvisi e comunicazioni di segreteria, l’art. 136, co. 1, c.p.a. attribuisce prevalenza alla dichiarazione dell’indirizzo PEC e soltanto in mancanza di tale dichiarazione, la segreteria è tenuta ad effettuare le comunicazioni presso il domiciliatario e soltanto nel caso in cui non sia neppure stato eletto domicilio ‘fisico’, presso la segreteria del TAR o del Consiglio di Stato.
[7] Legge 24.12.2012 n° 228 , G.U. 29.12.2012, art. 16-ter. (Pubblici elenchi per notificazioni e comunicazioni). 1. A decorrere dal 15 dicembre 2013, ai fini della notificazione e comunicazione degli atti in materia civile, penale, amministrativa e stragiudiziale si intendono per pubblici elenchi quelli previsti dagli articoli 4 e 16, comma 12, del presente decreto; dall’articolo 16 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, dall’articolo 6-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, nonché il registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal ministero della giustizia”.
[8] Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 03/05/2010, n. 2522: “La mancata comunicazione della data dell’udienza costituisce lesione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio in violazione dell’art. 23 l. n. 1034/1971 e dell’art. 170 c.p.c. il che impone l’annullamento della sentenza appellata con rinvio al medesimo Tar”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. 5^, 29 dicembre 2009, n.9004 dove si legge che la mancata comunicazione del biglietto di segreteria costituisce difetto di procedura che determina nullità della sentenza.
[9] Si aggiunga che, invero, il Consiglio di Stato ben avrebbe dovuto, in applicazione del comma 1 dell’art. 105 cod. proc. amm., disporre la rimessione della causa in primo grado, atteso che l’amministrazione resistente non era stata messa in condizione di partecipare al giudizio davanti al TAR. Era così venuto a mancare del tutto il contraddittorio in prima istanza, con palese menomazione del diritto di difesa. A rigore, perciò, il giudizio avrebbe dovuto ricominciare da capo rendendo vana tutta l’attività processuale sino a quel momento svolta.
[10] Errori che, si badi, sono causati tanto da inesattezze degli avvocati quanto da sviste delle segreterie ma dovute, in ogni caso, alla anzidetta incompletezza della disciplina di settore.
[11] Si consideri al riguardo che l’elenco degli indirizzi PEC degli avvocati contenuto in NSIGA è soltanto esemplificativo e la Segreteria deve perciò comunque effettuare la comunicazione presso la PEC indicata nell’atto che, peraltro, prevale sull’indirizzo risultante da pubblici elenchi (sempre che il dominio sia riconosciuto).
[12] Al riguardo cfr. Ines Simona Immacolata Pisano, Manuale di teoria e pratica del processo amministrativo telematico, Giuffrè 2013, cit., pag. 42, dove l’A. evidenzia che “nel processo amministrativo, sebbene l’obbligo del difensore di indicare il proprio indirizzo PEC non sia previsto, in generale, all’art. 40 del codice dl processo amministrativo (fatta eccezione per quanto previsto dall’art. 129, comma 4, c.p.a., con esclusivo riferimento ai ricorsi in materia elettorale) bensì ai soli fini delle comunicazioni dall’art. 136 c.p.a. e comunque, a differenza di quanto avviene nel processo civile, la sua inosservanza non sia sanzionata, ciò non toglie che il dualismo tra indirizzo PEC ai fini delle comunicazioni e domicilio “fisico” dichiarato ai sensi dell’art. 25 c.p.a., per gli altri effetti di legge, sia ormai non soltanto anacronistico, ma anche motivo di ulteriori complicazioni e problematiche interpretative in sede processuale”.
[13] Con riferimento al processo civile, la Corte di Cassazione ha sostanzialmente affermato che l’art. 82 del R.D. n. 37 del 1934, che costituisce la norma processualcivilistica speculare all’art. 25 c.p.a., è ormai desueta. Con sentenza n. 10143/2012, la Corte di Cassazione, SS. UU., ha, infatti, stabilito che: “Il R.D. n. 37 del 1934, art. 82 – che prevede che gli avvocati, i quali esercitano il proprio ufficio in un giudizio che si svolge fuori della circoscrizione del tribunale al quale sono assegnati, devono, all’atto della costituzione nel giudizio stesso, eleggere domicilio nel luogo dove ha sede l’autorità giudiziaria presso la quale il giudizio è in corso, e che in mancanza della elezione di domicilio, questo si intende eletto presso la cancelleria della stessa autorità giudiziaria – trova applicazione in ogni caso di esercizio dell’attività forense fuori dalla circoscrizione cui l’avvocato è assegnato per essere iscritto al relativo ordine professionale del circondario e quindi anche nel caso in cui il giudizio sia in corso innanzi alla corte d’appello e l’avvocato risulti essere iscritto ad un ordine professionale di un tribunale diverso da quello nella cui circoscrizione ricade la sede della corte d’appello, ancorchè appartenente allo stesso distretto della medesima corte d’appello. Tuttavia, dopo l’entrata in vigore delle modifiche degli artt. 366 e 125 c.p.c., apportate rispettivamente dalla L. 12 novembre 2011, n. 183, art. 25, comma 1, lett. i), n. 1), e dallo stesso art. 25, comma 1, lett. a), quest’ultimo modificativo a sua volta del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, art. 2, comma 35-ter, lett. a), conv. in L. 14 settembre 2011, n. 148, e nel mutato contesto normativo che prevede ora in generale l’obbligo per il difensore di indicare, negli atti di parte, l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine, si ha che dalla mancata osservanza dell’onere di elezione di domicilio di cui all’art. 82 per gli avvocati che esercitano il proprio ufficio in un giudizio che si svolge fuori della circoscrizione del tribunale al quale sono assegnati consegue la domiciliazione ex lege presso la cancelleria dell’autorità giudiziaria innanzi alla quale è in corso il giudizio solo se il difensore, non adempiendo all’obbligo prescritto dall’art. 125 c.p.c., non abbia indicato l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine”.

(pubblicato il 22.11.2013)

Note

L'articolo Indicazione della PEC e desuetudine dell’elezione di domicilio nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

I)L’obbligo della p.a. di conformarsi alle decisioni giurisdizionali e connesse responsabilità dei pubblici funzionari per violazione di tale obbligo. II)Il giudizio di ottemperanza. III)L’esercizio del potere di autotutela della p.a.

1)Premessa
Nell’articolo del 27 maggio 2011 (“Problematica sulla giurisdizione della Corte dei conti nei giudizi di ottemperanza”), lo scrivente ha avuto già occasione di esaminare parzialmente il tema in argomento, sottoponendo a severa critica la sentenza n. 416/2011 della Sezione I d’appello della Corte dei conti, che aveva irrazionalmente negato alla stessa Corte, per i giudizi di responsabilità, la potestà giudicante in tema di ottemperanza, riconosciuta indistintamente a tutti gli altri giudici, operando una discriminazione giuridicamente inaccettabile e lesiva in termini di immagine. Sul punto, va ricordato che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 2/2013, nell’illustrare la disciplina dell’ottemperanza, in ordine al contenuto della relativa domanda, ha precisato che la stessa “può essere rivolta ad ottenere l’attuazione delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti”. Nell’articolo si è anche osservato che “il vulnus arrecato dalla Sezione d’appello, su impulso della Procura, alla giurisdizione della Corte dei conti appare ancor più evidente se si tiene conto della giurisprudenza della Corte costituzionale sulla previsione della fase esecutiva come strettamente connessa con la stessa funzione giurisdizionale”.

2)La giurisprudenza della Corte costituzionale.
Preliminarmente è opportuno richiamare tale giurisprudenza, sulla previsione della fase esecutiva come strettamente connessa con la funzione giurisdizionale, espressa nelle sentenze della Consulta n. 419/95 e 435/95:
“Il contenuto tipico della pronuncia giurisdizionale è proprio quello di esprimere la volontà concreta della legge o, più esattamente, la “normativa per il caso concreto” che deve essere attuata nella vicenda sottoposta a giudizio. Tutto ciò comporta innegabilmente che, una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale la quale riconosca come ingiustamente lesivo dell’interesse del cittadino un determinato comportamento dell’amministrazione, o che detti le misure cautelari ritenute opportune e strumentali all’effettività della tutela giurisdizionale, incombe sull’amministrazione l’obbligo di conformarsi ad essa; ed il contenuto di tale obbligo consiste appunto nell’attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice. Ma proprio in base al già ricordato principio di effettività della tutela giurisdizionale deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nella pronuncia e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto; e quindi anche nei confronti di qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta”.
Con la recente ordinanza n. 173/2013 la Corte costituzionale ha poi “ricordato che, per consolidata giurisprudenza amministrativa, l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla verifica, da parte del giudice adito, dell’esatto adempimento, da parte dell’amministrazione soccombente, dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione» (tra le più recenti, Cons. Stato, sez. III, 31 luglio 2012, n. 4363), restando escluso che nello stesso possa essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2011 , n. 880)”.

3)La giurisprudenza della Cassazione a Sezioni unite. Per brevità, vengono richiamate solo alcune, significative sentenze:
Sent. n. 16469/2006 e 26302/2008. Premesso che il sindacato della Cassazione sulle decisioni del giudice amministrativo è circoscritto ai limiti esterni della giurisdizione e non al modo del suo esercizio, cui ineriscono gli errori in judicando o in procedendo, viene precisato che tale principio si applica anche in materia di decisioni rese in sede di giudizio di ottemperanza.
Sent. n. 30254/2008. Per individuare i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, si deve tenere conto dell’evoluzione del concetto di giurisdizione, non più riconducibile ad un giudizio di pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta, alla stregua del diritto oggettivo, ma nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, per assicurare l’effettività delle garanzie previste dall’ordinamento, verificando così se il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost., le salvaguardi concretamente.
Sent. n. 24673/2009. Nel giudizio di ottemperanza relativo ad una pronuncia del tribunale amministrativo regionale non sospesa, è ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione.
Sent. n. 23302/2011. Le decisioni del giudice amministrativo sono sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione, qualora queste superino i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e, sconfinando nella sfera del merito, riservato alla p.a., compiano una diretta valutazione della opportunità e convenienza dell’atto.

4)La giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Vastissima è la produzione giurisprudenziale in materia che, necessariamente, verrà illustrata solo parzialmente, attraverso l’esame di alcune sentenze di rilievo degli ultimi anni.
Sent. Sez. VI n. 880/2011. “In sede di ottemperanza non è possibile dilatare il thema decidendum del giudizio della cui esecuzione si tratta a questioni rimaste estranee al giudizio a quo”.
Sent. Sez. V n. 283/2011. Il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato, nell’esercizio del potere di autotutela, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero per mutamento della situazione di fatto o infine per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, purché adeguatamente motivato, specie quando viene ad incidere su posizioni consolidate acquisite dal privato o sull’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare.
Sent. Sez. IV n. 662/2012. Dalla revoca di provvedimento amministrativo, per sopravvenute esigenze di pubblico interesse, possono derivare differenti conseguenze, dovendosi distinguere tra: a) obbligo dell’amministrazione – a prescindere da ipotesi di responsabilità della p.a., – all’indennizzo, equitativamente determinato e circoscritto al danno emergente, ex art. 21- quinquies della legge n. 241/1990; b) risarcimento del danno, qualora ne ricorrano i presupposti, nel caso di illegittimità del provvedimento di revoca; c) risarcimento del danno derivante da responsabilità contrattuale, laddove la revoca del provvedimento comporti la caducazione del contratto già stipulato; d) risarcimento del danno derivantedaresponsabilitàprecontrattualedellap.a. – individuato nella fattispecie esaminata in sentenza – non esclusa dalla dichiarata legittimità del provvedimento, dovendosi invece tener conto della correttezza del comportamento tenuto dall’amm.ne durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, in relazione all’obbligo di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c. Nel caso di specie, il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale è riconosciuto per le seguenti voci: il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara; il cd. danno curriculare, equitativamente determinato nella misura del 3% del valore dell’appalto; il lucro cessante, inerente ad ulteriori, non sfruttate, favorevoli occasioni contrattuali il cui risarcimento è determinato nella misura del 2% del valore dell’appalto, Non è invece riconosciuto il risarcimento del danno all’immagine, non configurabile nel caso di specie, nel quale la mancata stipulazione del contratto è conseguenza del sopravvenuto, legittimo esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione.
Sent. Sez. V n. 1054/2012. Richiamata la sent. Sez. V n. 3078/2011, sui limiti del potere dell’autotutela decisoria della p.a. dopo il giudicato amministrativo di annullamento, si osserva che tutti gli atti di gara possono formare oggetto di ritiro a seguito di riesame, come previsto dall’art. 11, co. 9, del codice dei contratti pubblici. Intervenuta l’aggiudicazione, l’amministrazione può omettere la stipulazione del contratto, purché attui le procedure tipiche che regolano l’esercizio del potere di autotutela, ora codificate dalla legge n. 241 del 1990, come novellata dalla legge n. 15 del 2005. L’immanenza del potere di autotutela decisoria trova fondamento nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica e nel principio contenuto nell’art. 1328 c.c., secondo cui la proposta di concludere il contratto, quale è l’atto di indizione della gara, è sempre revocabile fino a che il contratto non sia concluso. L’esercizio di tale potere va coordinato con i vincoli demolitori, rinnovatori e conformativi scaturenti dal giudicato di annullamento degli atti di gara, tenendo conto, in concreto, dell’esatta portata del medesimo giudicato e del bene della vita riconosciuto.
Sent. Ad. Plen. n. 2/2013. Si sottolinea la necessità dell’individuazione di un equilibrato assetto tra giudicato e riedizione del potere amministrativo, delineato sul piano dei principi, non potendosi prescindere dall’analisi della vicenda specifica di ogni giudicato. Alla luce del codice del processo amministrativo, il giudizio di ottemperanza presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata, altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della pubblica amministrazione, altre ancora aventi natura di cognizione. La relativa domanda può essere rivolta ad ottenere: a) l’attuazione delle sentenze o provvedimenti equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso, con esclusione delle sentenze della Corte dei conti e del giudice tributario; b) la condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza (art. 112, comma 3, c.p.a.); c) il risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato (art. 112, comma 3); d) la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4). A tale quadro, va aggiunto il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza, proponibile, in particolare, dalla p.a. soccombente nel precedente giudizio. La pubblica amministrazione ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi, attivando invece una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale alla luce del fatto che la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa, anche se la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti, ivi compresi quelli pubblici. Una nuova operazione valutativa della p.a. non deve, quindi, essere contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede.

5)La giurisprudenza della Corte dei conti sui giudizi di responsabilità per inadempienze al giudicato. Per brevità, l’esame verrà limitato ad alcune sentenze degli ultimi tre anni.
Sent. Sez. Veneto n. 322/2011. Nella fattispecie, è stata stigmatizzata la grave inosservanza degli obblighi di servizio degli agenti della p.a., caratterizzata prima da ripetuti atti manifestamente illegittimi, poi da una pervicace inerzia e infine dall’aver “osteggiato l’esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo che non presentava alcuna incertezza interpretativa, e che non si è trovato motivo d’appellare”. Di conseguenza i convenuti sono stati ritenuti responsabili del danno erariale costituito dalle spese di lite, liquidate a carico dell’Amministrazione.
Sent. Sez. Toscana n. 201/2012. E’ stata rilevata “una condotta negligente e gravemente colposa del Consiglio di Facoltà dell’Università che non è stato in grado di gestire in modo corretto un contenzioso amministrativo” e, in particolare, una “condotta dilatoria tenuta dal Consiglio di Facoltà a seguito della decisione del Consiglio di Stato n. 3251/2006, condotta che aveva indotto l’interessato ad agire in ottemperanza”. Inoltre, “considerata l’immediata esecutività delle sentenze del giudice amministrativo, dopo il loro passaggio in giudicato, presupposto del giudizio di ottemperanza non è il diniego esplicito ad adempiere ma anche l’inerzia e il protrarsi delle procedure sine die. Ne deriva che le spese legali affrontate dall’Università per il giudizio di ottemperanza devono essere poste a carico dei convenuti”.
Sent. Sez. Sicilia n. 1201/2012. La sentenza della Corte dei conti a Sezioni riunite n. 14/2011, sulla base dell’art. 2935 c.c., ha stabilito che il dies a quo della prescrizione, nell’ipotesi di danno indiretto derivante da condanna dell’Amm.ne in sede giurisdizionale, non può identificarsi “con riguardo al momento in cui è sorto il semplice obbligo giuridico di pagare” giacché “la diminuzione del patrimonio dell’ente danneggiato – nel che consiste l’evento dannoso – assume i caratteri della concretezza, attualità ed irreversibilità solo con l’effettivo pagamento”. La Sezione ha condiviso tale orientamento.
Sent. Sez. Molise n. 39/2012. Il Collegio ha ritenuto meno lesivo dell’interesse dell’erario la scelta effettuata dalla Giunta comunale di annullamento della procedura concorsuale che ha così evitato situazioni di soprannumerarietà, non giustificabili sul piano normativo; per altro verso, ha sottolineato la circostanza che, pur a fronte della sentenza risarcitoria emessa dal g.a. a ristoro del danno patito dall’interessata e lesiva delle pubbliche finanze del Comune, quest’ultimo abbia, per converso, beneficiato, non solo della mancata spesa stipendiale e previdenziale conseguente ad un eventuale assunzione della stessa in deroga alla pianta organica, ma anche ha scongiurato l’inevitabile disutilità di una prestazione lavorativa, in carenza del necessario presupposto di legge.
Sent. Sez. Puglia n. 441/2013. E’ stato statuito che, “a fronte di un giudicato, il comportamento dei convenuti che ne hanno disatteso l’effetto conformativo si palesa connotato da colpa grave. Non può revocarsi in dubbio che il decreto di decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica dovesse essere ottemperato senza ritardo, considerato che sebbene non costituisca propriamente un giudicato amministrativo è ad esso assimilabile”.
Sent. Sez. Sardegna n. 232/2013. A carico della responsabile è stato contestato “un palese travisamento dei fatti e della motivazione contenuta nella sentenza del giudice amministrativo, quali desumibili dalla semplice lettura della stessa, e non possono trovare altra spiegazione, essendo la convenuta una funzionaria più che qualificata, che la persistente volontà, in capo alla stessa, di non voler dare seguito al pronunciato del TAR”, per cui “la condotta tenuta dalla convenuta ha avuto decisiva incidenza causale nella verificazione del danno erariale conseguente al pagamento delle spese processuali e di assistenza legale”.

6)Valutazioni sulla responsabilità dei pubblici funzionari per violazione dell’obbligo di conformarsi alle decisioni giurisdizionali.
Sul punto, preliminarmente possono essere richiamate le osservazioni espresse dallo scrivente nell’articolo del 21 dicembre 2012 (“L’evoluzione giurisprudenziale in tema di responsabilità della pubblica amministrazione per violazione della disciplina sugli appalti pubblici”), nel quale si sottolineava la necessità di una rivisitazione della giurisprudenza della Corte dei conti sui criteri per individuare le violazioni dei doveri d’ufficio connotate da colpa grave. In tale articolo veniva puntualizzato che attualmente la responsabilità per colpa grave dei funzionari pubblici viene ancorata a parametri che ricordano la “cruna dell’ago”: come precisato nella sentenza n. 630/2011 della Sez. III d’appello e nella giurisprudenza ivi citata, si richiede la “inescusabile negligenza”, o “l’assenza di un minimo di diligenza”, o la “inammissibile trascuratezza”, con la piena consapevolezza della “prevedibilità delle conseguenze dannose”. Veniva quindi citata la giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale, nelle sentenze 24.11.2011 n. C-379/10 e 5.3.96 n. C-46/93, aveva individuato la colpa grave nella violazione grave e manifesta del diritto vigente, che si verifica, in particolare, per il grado di chiarezza e di precisione della norma violata o per l’inosservanza manifesta della giurisprudenza della Corte in materia. Si esprimeva nell’articolo il parere che tali principi potevano ricevere puntuale applicazione nella giurisprudenza contabile. Infatti, una volta accertata la “violazione manifesta del diritto vigente”, produttrice di danno erariale, di assoluta prevedibilità e di grande consistenza nel settore delle pubbliche gare, non dovevano avere spazio sofismi di sorta volti ad escludere la responsabilità dei soggetti cui era imputabile tale violazione. Si ricordava anche l’insegnamento della Cassazione nella sentenza n. 4587/2009, riguardante pubblici dipendenti, secondo cui “la limitazione della responsabilità … alle ipotesi di (dolo o) colpa grave non significa che l’ordinamento tolleri un comportamento lassista … giacché si ha colpa grave anche quando l’agente, pur essendone obbligato iure, non faccia uso della diligenza, della perizia e della prudenza professionali esigibili in relazione al tipo di servizio pubblico o ufficio rivestito”.
In linea di principio può affermarsi, in parallelo a quanto statuito dalla Corte di giustizia, che la “inosservanza manifesta” del giudicato comporti la colpa grave del funzionario che non vi abbia adempiuto.
Tanto premesso in generale, occorre affrontare la problematica in esame tenendo fermi i principi cogenti individuati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 2/2013, secondo cui “la p.a. ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi, attivando invece una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale”. Inoltre, una nuova operazione valutativa della p.a., nell’ottica dell’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti, ivi compresi quelli pubblici, “non deve essere contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede”.
Peraltro, il rilevante numero di sentenze favorevoli ai ricorrenti contro la p.a. in sede di giudizi di ottemperanza porta a concludere che in una molteplicità di casi si è ben lontani dall’osservanza dei principi di “leale collaborazione” con i diretti interessati, in violazione dei principi di buona amministrazione, di correttezza e buona fede.
In tali casi, come disposto dal TAR Sicilia, Sez. Catania, nella sentenza n. 983/2012, opportunamente viene stabilito che “dopo l’espletamento dell’incarico, il Commissario invierà una relazione dettagliata alla Procura regionale della Corte dei conti, per l’accertamento di eventuali responsabilità a carico di amministratori e funzionari, derivanti dall’inottemperanza al giudicato, avuto riguardo alle spese del presente giudizio e al compenso spettante al commissario ad acta”.
L’obbligo di conformarsi al giudicato comporta per i funzionari responsabili (ivi compresi gli amministratori, funzionari onorari), l’espletamento di un’attività idonea a far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita, già riconosciutogli in sede di cognizione, senza frapporre ritardi od ostacoli di sorta.
In altri termini, risulta connotato da illiceità non solo il non facere e cioè l’inerzia (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, mediante il quale si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato.
Al riguardo va precisato che, nel caso di comportamento attivo, si ha violazione quando il nuovo atto emesso dall’amministrazione contenga in sé gli stessi vizi ed anomalie già accertati in sede giurisdizionale ovvero quando tale atto contrasti con precise e puntuali statuizioni contenute in sentenza, mentre si ha elusione quando l’atto stesso formalmente dia esecuzione al giudicato, ma sostanzialmente ne aggiri il contenuto, perseguendo fraudolentemente il risultato già riconosciuto come illegittimo dal giudice.
Tali patologie si riscontrano, in particolare, nelle controversie riguardanti gare ad evidenza pubblica, le cui frequenti irregolarità per pratiche corruttive sono di pubblico dominio. Una volta che il giudice amm.vo abbia riconosciuto l’illegittimità dell’assegnazione della gara a favore del candidato, riuscito vincitore per illeciti favoritismi, il più delle volte compensati con tangenti, il funzionario corrotto che ha reso possibile l’accertata anomalia ha tutto l’interesse a porre in essere misure contrastanti od elusive, rispetto al giudicato che ha riconosciuto il buon diritto di altro candidato, per tentare di portare a conclusione il piano delittuoso.
Ciò può avvenire in sede di “riedizione del potere” quando, dopo il giudicato, permangano spazi di discrezionalità all’amm.ne di riesaminare la vicenda oggetto della sentenza, in ossequio al principio basilare della separazione dei poteri per il quale il giudice non deve invadere il campo riservato all’amm.ne stessa.
In particolare, l’amministrazione è titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2011 , n. 283), fermo restando l’obbligo di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.
Ora, il nuovo provvedimento in sostanza può comportare lo svuotamento delle legittime aspettative del ricorrente, il quale, pur risultando vincitore della causa contro la p.a., non riesce a conseguire il bene della vita richiesto, che non può essere soddisfatto in conseguenza della “riedizione del potere”.
Ovviamente, in tali casi, con particolare riguardo alle controversie riguardanti gare ad evidenza pubblica, va svolta un’analisi particolarmente approfondita al fine di stabilire se la “riedizione del potere” sia effettivamente dettata da sopravvenute esigenze di pubblico interesse o non sia invece un mero espediente per eludere il contenuto del giudicato.
In quest’ultima ipotesi, come pure in quelle di inerzia e violazione attiva del giudicato, il funzionario responsabile è meritevole di condanna al risarcimento – oltre che di tutti i danni a lui imputabili riconosciuti nella sentenza di cognizione di condanna della p.a. – anche di quelli conseguenti alla ulteriore fase processuale, quella dell’ottemperanza, che si sarebbe potuta evitare qualora il funzionario stesso avesse osservato i propri doveri d’ufficio di rispetto dei principi di buona amministrazione, di lealtà e buona fede.
D’altra parte non bisogna dimenticare la possibilità, prevista dall’art. 112, comma 5, c.p.a. per la p.a., e quindi per il pubblico funzionario, di proporre ricorso al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza.
Vanno quindi condivise le citate sentenze delle Sezioni territoriali della Corte dei conti che hanno pronunziato sentenze risarcitorie, avendo riscontrato una “pervicace inerzia”, l’aver “osteggiato l’esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo che non presentava alcuna incertezza interpretativa”, una “condotta dilatoria”, un “palese travisamento dei fatti e della motivazione contenuta nella sentenza”.
Invece, va espresso il più totale dissenso con quanto statuito dalla Sezione Molise con sentenza n. 39/2012.
La vicenda riguardava il danno erariale derivato ad un Comune per effetto della mancata assunzione in servizio di una vincitrice di concorso pubblico, riconosciuta illegittima dal Consiglio di Stato, su ricorso in appello dell’interessata. Peraltro, non veniva data esecuzione al giudicato, a seguito della revoca delle delibere comunali con le quali era stato approvato il bando di concorso, per presunto “venir meno della necessità della copertura del posto messo a concorso”. Avverso tale revoca l’interessata proponeva ricorso, accolto dal TAR Molise, con sentenza confermata dal Consiglio di Stato, con conseguente condanna del Comune ad un sostanzioso risarcimento del danno in favore della ricorrente. Perdurando l’inadempienza, l’interessata presentava ricorso per ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato accolto dal TAR Molise, percependo infine il risarcimento dovuto.
La Procura chiedeva la condanna dei responsabili della deliberazione con la quale era stata revocata l’intera procedura concorsuale, osservando che “non sarebbe sfuggito nemmeno all’amministratore più sprovveduto che avendo l’Amministrazione già manifestato l’intendimento di dare attuazione al giudicato amministrativo mediante l’approvazione della graduatoria e, dunque, avendo già implicitamente valutato come non ostative a tali fini le sopravvenute circostanze relative alla soppressione dalla pianta organica del posto di VI^ livello messo a concorso, ovvero la riduzione della popolazione residente e l’operata riorganizzazione informatica degli uffici, il successivo annullamento dell’intera procedura concorsuale (disposto a distanza di ben due anni) era affetto da evidente illegittimità, in quanto – come non ha mancato di evidenziare il giudice amministrativo – del tutto illogico e contraddittorio rispetto alla pregressa, ormai assunta, decisione di soddisfare l’interesse legittimo della interessata all’assunzione (a null’altro potendo essere evidentemente finalizzata l’intervenuta approvazione dalla graduatoria del concorso). Pertanto, essendo del tutto prevedibile la soccombenza in giudizio a fronte dell’inevitabile impugnativa dell’interessata (con le conseguenze pregiudizievoli per il bilancio comunale che ne sarebbero derivate), la condotta dei componenti della giunta comunale che adottarono la deliberazione si appalesa improntata a massima noncuranza per gli interessi dell’Ente amministrato onde gli stessi devono essere chiamati a rispondere, in parti uguali tra loro, del danno patrimoniale che ne è conseguito per l’erario comunale”.
Peraltro, la Sezione ha ritenuto “meno lesivo dell’interesse dell’erario la scelta effettuata di annullamento della procedura concorsuale che ha così evitato (in conformità alla lettera della legge n. 161/01, art. 6) situazioni di soprannumerarietà, non giustificabili sul piano normativo; per altro verso, non può ritenersi dubbia la circostanza che, pur a fronte della sentenza risarcitoria emessa dal g.a. a ristoro del danno patito dall’interessata e lesiva delle pubbliche finanze del Comune, quest’ultimo abbia, per converso, beneficiato, non solo della mancata spesa stipendiale e previdenziale conseguente ad una eventuale assunzione della stessa in deroga alla pianta organica, ma anche ha scongiurato l’inevitabile disutilità di una prestazione lavorativa, in carenza del necessario presupposto di legge. Inoltre, anche in punto di accertamento di nesso causale, l’intera vicenda dedotta in giudizio si è frammentata in segmenti procedimentali ben precedenti alla suddetta delibera e ormai risalenti nel tempo”.
Invero, la richiesta della Procura regionale era ineccepibile, a fronte di una grossolana e del tutto ingiustificata violazione del giudicato che aveva riconosciuto il buon diritto della ricorrente all’assunzione, non lasciando alcuno spazio a provvedimenti di revoca del concorso, tardivi e contraddittori rispetto alla precedente determinazione di approvazione della graduatoria. Tanto meno è concepibile una sorta di compensazione – peraltro scarsamente comprensibile, alla luce del comune buon senso, come quando si vuole comparare un risarcimento, computato su una base retributiva e previdenziale per una prestazione lavorativa non effettuata, con una retribuzione stipendiale per un lavoro effettivamente svolto – quale quella operata dalla Sezione, che non è proponibile a fronte del danno erariale conseguente alla manifesta violazione del preciso obbligo d’ufficio di puntuale esecuzione del giudicato. Né può dubitarsi del nesso causale fra l’inadempienza ed il danno erariale, a nulla rilevando la circostanza della sussistenza di più delibere, avendo la Procura correttamente individuato quella produttiva del danno stesso.

(pubblicato il 5.11.2013)

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(pubblicato il 6.11.2013)

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