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(pubblicato il 19.11.2012)

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L'articolo Riflessioni sugli attuali limiti delle partecipazioni pubbliche tra attività amministrativa e attività d’impresa proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 16.11.2012)

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L'articolo «Teologia della concorrenza» o crisi di cooperazione? <br> Note critiche sulla legittimazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad impugnare atti amministrativi e regolamenti proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il nuovo testo dell’art. 2 l. n. 241/1990. Le modifiche introdotte dall’art. 1 del D.L. n. 5/2012 e dall’art. 13 D.L. n. 83/2012 – 2. Semplificazione, celerità ed efficienza nell’azione amministrativa – 3. La sostituzione del funzionario inadempiente. La responsabilità disciplinare e amministrativo- contabile del funzionario inadempiente e del dirigente –4. Norme sul procedimento e tutela giurisdizionale. Garanzie sostanziali e tutela giurisdizionale dei cittadini.- 5. Note conclusive.

1. Il nuovo testo dell’art. 2 l. n. 241/1990. Le modifiche introdotte dall’art. 1 del D.L. n. 5/2012 e dall’art. 13 D.L. n. 83/2012. Il D.L. 9 febbraio 2012, n. 5[1], “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”, ha introdotto tra le norme dirette alla semplificazione della pubblica amministrazione, l’art.1, che modifica ancora[2] l’art. 2 della l. 241/90 sulla conclusione del procedimento amministrativo e sul rispetto dei termini procedimentali.
L’intervento normativo d’urgenza rientra tra gli obiettivi di politica economica diretti ad una prospettiva di sviluppo e migliore efficienza dell’apparato amministrativo del Paese – anche nel confronto con gli altri Paesi dell’Unione Europea – che intendono assimilare semplificazione, celerità ed efficienza dell’attività amministrativa, secondo l’impulso dato in questa direzione dalle politiche comunitarie.
L’attenzione riservata alla questione dei tempi di azione dell’amministrazione, dimostra come esista una precisa volontà di rendere effettive e dare concreta attuazione a quelle disposizioni procedimentali che, imponendo obblighi alle amministrazioni sul rispetto dei termini prestabiliti per la conclusione dei procedimenti amministrativi, sono dirette a tutelare il legittimo affidamento dei privati interessati e garantire loro un’azione efficiente.
Rinviando alla dottrina più completa per quanto attiene alle problematiche relative alle vicende legislative e giurisprudenziali sui termini di azione della pubblica amministrazione e alla evoluzione degli ultimi anni[3], si vuole in questa sede mettere in evidenza, in primo luogo, come tale cammino evolutivo prosegua, attraverso gli interventi in commento, nella direzione di accordare alle norme sul procedimento amministrativo che definiscono i tempi di svolgimento dei procedimenti, grande valore ai fini della complessiva considerazione della efficienza della pubblica amministrazione, tanto da doversi ormai ritenere che, indipendentemente dalla soddisfazione degli interessi legittimi dei soggetti privati al provvedimento, risultino in modo a se stante di rilievo le garanzie sul rispetto del bene della vita “tempo”, sia sul piano sostanziale, sia sul piano giurisdizionale.
Il decreto in commento prevede una procedura sostitutiva nel caso di inerzia dell’amministrazione da attivare da parte del soggetto interessato al provvedimento, con l’intento di rendere obbligatorio per l’amministrazione il rispetto dei termini della sua azione.
Rispetto alla precedente disciplina, la disposizione novellata articola una precisa procedura di sostituzione del soggetto inadempiente, al fine di concludere il procedimento con il provvedimento espresso, e intende rafforzare le diverse responsabilità derivanti dalle inadempienze e inefficienze riportabili al mancato rispetto dei termini procedimentali, anche in conformità con quanto previsto nel decreto 150/2009 in materia di valutazione delle performance del personale e dell’amministrazione[4].
Le nuove disposizioni evidenziano una sempre maggiore rilevanza riservata al necessario rispetto dei termini del procedimento da parte dell’amministrazione e, per questo obiettivo, si rafforza il principio di responsabilità di funzionari e dirigenti preposti a quella attività, con la previsione di un intervento sostitutivo al fine di adempiere agli obblighi temporali dell’azione, considerata l’esigenza di garantire al meglio le posizioni di vero e proprio diritto soggettivo (rispetto all’ottenimento nei tempi previsti), di chi attende l’emanazione del provvedimento.
Si vogliono consolidare nell’ambito del procedimento amministrativo le posizioni rilevanti dei privati – ad esempio in relazione agli impegni economici assunti nell’attesa del provvedimento – che l’amministrazione deve prendere in considerazione, e si vuole accrescere l’efficienza amministrativa che viene misurata anche in relazione ai tempi impiegati per dare le risposte dovute ai cittadini, nell’ottica di procedure più celeri e semplificate.
Sul piano della tutela giurisdizionale, si riafferma il ricorso alla tutela avverso il silenzio, ma si rimanda alla disciplina contenuta nel Codice del processo amministrativo, ad indicare così la distinzione tra prerogative sostanziali del cittadino e tutela giurisdizionale di fronte all’inerzia dell’amministrazione, mentre rimane invariato l’art. 2 bis che prevede come eventuale ulteriore conseguenza dell’inerzia o dei ritardi dell’amministrazione il risarcimento del danno da ritardo.
Rafforzando le regole procedimentali e le garanzie per i cittadini legate al rispetto dei termini all’interno del procedimento, si vuole far sì che le amministrazioni si preoccupino in modo concreto di provvedere rapidamente ed entro i termini previsti, riconoscendo e valutando gli interessi dei privati ad un’azione tempestiva, tenendo separata la disciplina relativa alle forme di tutela giurisdizionale.

2. Semplificazione, celerità ed efficienza nell’azione amministrativa. Il decreto n. 5/2012 è diretto alla semplificazione amministrativa, e dunque finisce per collegare tale principio, che si riferisce alla complessiva riforma riferita a vari ambiti di disciplina, con la celerità e l’efficienza dell’azione amministrativa.
L’evoluzione legislativa in tema di conclusione del procedimento e previsione dei termini procedimentali, ha ancora una volta posto l’attenzione sull’esigenza di accelerazione dei tempi del procedimento, di non aggravamento dello stesso e dunque nella direzione della semplificazione procedimentale.
Tutto con la finalità di incidere sull’ efficienza delle amministrazioni[5], anche attraverso la rapidità dei suoi interventi e quindi la riduzione dei tempi di conclusione dei procedimenti, valorizzando così l’aspetto connesso all’elemento temporale dell’azione.
L’ottimale realizzazione dell’interesse pubblico, la tutela delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti nell’azione amministrativa e l’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento si concretizzano anche attraverso la disciplina dei termini del procedimento.
Il rispetto dei tempi di azione ha importanti riflessi nei confronti della tutela delle aspettative dei cittadini, è determinante ai fini della realizzazione di un sistema improntato alla chiarezza e alla certezza dei rapporti tra amministrazione e cittadini, e costituisce un fattore indispensabile al formarsi dell’atto, e pienamente coerente con i principi di efficienza, efficacia, imparzialità e trasparenza della pubblica amministrazione.
La celerità nei tempi dell’azione è fondamentale nella considerazione e composizione degli interessi coinvolti nel procedimento, in quanto questi non possono subire un condizionamento temporalmente indeterminato.
Inoltre, la cura stessa dell’interesse pubblico deve avvenire entro tempi definiti. Se l’amministrazione non provvede in tempi congrui, adeguati e ragionevoli non vi è cura dell’interesse, oppure, il non provvedere in modo tempestivo può far venire meno la stessa utilità del provvedimento.
In tal modo il parametro temporale diventa importante tanto quanto la legalità formale, in quanto aggiunge un elemento concreto di valutazione dell’agire amministrativo. I parametri temporali dell’azione amministrativa, di conseguenza, costituiscono un momento decisivo per capire se l’azione è efficiente e corrispondente al principio di buona amministrazione.
A questi risultati si sono rivolte le politiche comunitarie che di recente hanno rafforzato l’attenzione per la tematica del procedimento amministrativo. Nell’ottica più ampia dei principi comunitari generali rilevanti per il procedimento amministrativo, i principi di certezza del diritto, di proporzionalità, di legittimo affidamento, di buona amministrazione, di imparzialità, del giusto procedimento, sono diretti a migliorare l’efficienza delle amministrazioni ed, in particolare, l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali sul diritto ad una buona amministrazione è da intendere come il diritto di ogni individuo “a che le previsioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, dagli organi e dagli organismi dell’Unione”[6].

3. La sostituzione del funzionario inadempiente. La responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del funzionario e del dirigente. L’ effetto di una disciplina più penetrante sul rispetto dei termini stabiliti per provvedere e sul consolidamento di forme di garanzie dei cittadini nel procedimento, è costituito anche da un ampliamento della sfera di responsabilità organizzativa e del personale, cui si collegano l’efficienza amministrativa e le eventuali conseguenze patrimoniali ricadenti sull’amministrazione tenuta al risarcimento dei danni da ritardo o da inefficienza delle amministrazioni.
In generale, dove le leggi impongono un maggiore rigore formale, il solo rispetto della legalità costituisce un parametro idoneo anche ad evitare assunzioni di responsabilità. In un sistema dove si guarda più ai risultati dell’attività e all’efficienza, la sfera di responsabilità dei soggetti titolari delle funzioni si amplia sul piano personale e per gli aspetti organizzativi si estende all’amministrazione dirigenziale.
Il decreto in commento raccorda la disciplina delle responsabilità per l’inadempienza e per i ritardi nel procedimento con la disciplina del pubblico impiego che con il decreto n. 150/2009 incide sulle responsabilità dei dipendenti e dei dirigenti, introducendo un complesso sistema di valutazione organizzativa e del personale che determina più ampie assunzioni di responsabilità del personale e dirigenziale anche in relazione alle disfunzioni della macchina amministrativa collegate al rispetto dei tempi di azione delle pubbliche amministrazioni[7]. Ed, ancora, si rammenta che il decreto n. 198/2009 che disciplina la cosiddetta class action è diretto ad incrementare le forma di garanzie e le possibilità di tutela delle posizioni degli utenti delle amministrazioni inefficienti sotto il profilo dei tempi di risposta alle istanze dei cittadini[8].
Per tutto ciò l’ulteriore intervento sull’art. 2 della l. n. 241/90 prosegue una evoluzione normativa che pone l’attenzione sugli obblighi imposti alle amministrazioni per il rispetto dei termini procedimentali, tesa anche a rendere effettivo il regime di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile dei funzionari ed amministratori pubblici.
In particolare, sul fronte della responsabilità, il comma 9 stabilisce che “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento (nei termini) costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente” . Quindi nei commi seguenti[9], la norma aveva previsto inizialmente una sorta di commissariamento, o ‘commissariamento interno’ alla stessa amministrazione che si rendeva inosservante dei termini procedimentali, prevedendo in via dispositiva che il potere sostituivo si attestasse ad un generico livello apicale, anche in assenza di una più precisa ripartizione delle competenze sostitutive[10].
Il d. l. n. 83/2012[11] è immediatamente dopo intervenuto a chiarimento di questo punto, con l’indicazione specifica di un obbligo per le amministrazioni di pubblicare via internet sul sito istituzionale, e si precisa “in modo ben visibile sulla home page”, l’indicazione del soggetto a cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui potrà rivolgersi l’interessato. E, prosegue la norma, in caso di ritardo il soggetto indicato deve comunicare “senza indugio” il nominativo del responsabile ai fini della valutazione dell’avvio del procedimento disciplinare. Il soggetto indicato come sostituto in caso di mancata ottemperanza a tali disposizioni assume la sua medesima (del responsabile del ritardo) responsabilità oltre a quella propria.
Una considerazione a prima lettura porta a ritenere positiva l’attenzione destinata agli aspetti di velocizzazione del procedimento ed al coinvolgimento immediato di coloro che all’interno dell’amministrazione possono intervenire per rimediare ai ritardi assumendosene la responsabilità, e alla soddisfazione del principio di trasparenza attraverso la previsione dell’obbligo di rendere pubblica l’indicazione del sostituto.
Si tratta di un’autentica innovazione diretta a risolvere un problema di fondo: quello della sostanziale regolare inottemperanza di precise disposizioni da parte delle amministrazioni.
In pratica venendo meno in modo diffuso il senso di responsabilità, valore fondante per lo svolgimento di ogni attività, il legislatore tende ad ampliare le norme sulla responsabilità e, di fronte alla presa di coscienza di questo stato di cose, scende in profondità e dispone sempre più nel dettaglio, al fine di colmare quelle lacune culturali delle amministrazioni che, nonostante le già esistenti previsioni sugli obblighi di vigilanza e sulle responsabilità dirigenziali hanno mantenuto inerzia e inadempimenti. Ancora una volta il legislatore si sostituisce a chi dovrebbe vigilare sull’operato dell’amministrazione intervenendo sul piano delle responsabilità, precisando che, in caso di inerzia o ritardo nel provvedere, il funzionario inadempiente verrà valutato in modo negativo nell’ambito della valutazione della performance personale, potrebbe incorrere in un procedimento disciplinare, e, nel caso in cui l’amministrazione venga chiamata in giudizio per l’inadempimento e venga condannata alle spese o condannata al risarcimento per danno da ritardo, incorrere in una responsabilità amministrativo-contabile. Il soggetto indicato come sostituto incorrerà nelle stesse responsabilità in caso di inottemperanza a quanto stabilito dall’art. 9 bis.
Tali disposizioni appaiono coerenti con i più generali intenti di incremento dell’efficienza e della produttività che hanno ispirato la più recente produzione legislativa in materia di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione. Pertanto, nel nuovo decreto sulle semplificazioni è evidente la volontà legislativa di correlare direttamente la responsabilità dirigenziale al rispetto della legge e dei termini del procedimento, rendendo più rigorosa la disciplina.
Inoltre, il previsto invio della sentenza pronunciata avverso il silenzio alla Corte dei Conti potrebbe delineare una forma di pregiudizialità amministrativa rispetto al giudizio di responsabilità, “componendo probabilmente ad unità il sistema attraverso la concentrazione degli elementi decisivi alla definizione del profilo della colpa, sia sul piano sostanziale che su quello giurisdizionale”[12].
La disposizione è diretta a superare la sostanziale inattuazione della responsabilità dirigenziale, anche in considerazione di quanto disposto circa l’immediato inoltro delle sentenze sulle inadempienze alla Corte dei Conti , superando quelle carenze che, fino ad ora il sistema ha presentato nell’ andamento delle informative dei casi di responsabilità amministrativa. Con la previsione di una procedura d’ufficio, potrebbe nascere, dall’ oggettiva situazione di inadempienza, una definizione più celere, ed effettiva, dell’addebito giuscontabile.
Bisogna dare atto che coinvolgendo più soggetti relativamente alla tempestività dell’azione, si vuole rendere effettiva e satisfattiva per il privato la garanzia procedimentale legata all’obbligo delle amministrazioni, sancito dall’art. 2 della legge sul procedimento, e si accentuano i compiti di controllo nei confronti dei soggetti che concretamente sono chiamati ad operare. La disposizione del comma 9-bis appare opportuna ai fini delle complessive garanzie del cittadino, anche se ne sono stati paventati ulteriori rischi: il funzionario competente potrebbe comunque decidere di provvedere – in qualsiasi modo – pur di provvedere nei termini, ed evitare di essere sostituito o essere soggetto a valutazioni negative[13].
Qualche dubbio sorge anche sulla velocizzazione del procedimento, dal momento che il ricorso al sostituto comporta comunque l’apertura di nuovi termini (dimezzati rispetto a quelli iniziali) che determinano in ogni caso un ritardo nell’adozione del provvedimento. Il comma 9-ter dell’art. 2 L. n. 241/90 prevede che, una volta vanamente decorso il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7 (il quale è preesistente al decreto), il privato possa “rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario”
Occorre, inoltre, sottolineare che il meccanismo sostitutivo potrà essere azionato solo se il privato lo riterrà opportuno; infatti, al contrario, essendo trascorso invano un tempo congruo rispetto alla soddisfazione del suo interesse, potrebbe ritenere di attivare comunque il ricorso avverso il silenzio oppure qualora il ritardo abbia determinato un danno, agire per ottenere il risarcimento ex art. 30 c.p.a.
E’ evidente che se il provvedimento atteso e non emanato ha perso la sua rilevanza il privato non avrà interesse a sollecitare l’intervento sostitutivo, ma procederà a tutela delle sue ragioni attraverso le forme di tutela giurisdizionale.
Ma in ogni caso appare evidente che le amministrazioni dovranno evitare quelle negligenze, dal momento che la consapevolezza di essere sostituito e l’attivazione del meccanismo sanzionatorio dovrebbe determinare effetti positivi sulla celerità dell’azione amministrativa[14], oltre al fatto che sono previste conseguenze sull’organizzazione come risulta dal disposto del comma 9–quater dell’art. 2 L. n. 241/90 che presenta il chiaro scopo di correggere, in prospettiva futura e programmatica, le distorsioni evidenziatesi all’interno delle amministrazioni[15].
Infine, secondo il comma 9-quinquies, “Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato”. La disposizione è diretta a determinare con certezza l‘inadempimento dell’amministrazione, e ciò costituisce un fatto rilevante ai fini dell’accertamento della responsabilità dell’amministrazione in relazione alla richiesta di risarcimento per danni da ritardo. In tal modo l’avvenuto ritardo, presupposto dell’eventuale azione risarcitoria, sarà dimostrato in giudizio attraverso la documentazione che indica il termine che non era stato rispettato e quello tardivo in cui si è provveduto, facilitando l’opera sia del giudice amministrativo eventualmente adito per i profili risarcitori, sia del giudice contabile eventualmente chiamato ad acclarare le responsabilità erariali[16].
Alla luce del nuovo comma 9-quinquies il provvedimento adottato in via sostitutiva conterrebbe una sorta di riconoscimento della colpa dell’amministrazione, implicita nella dichiarazione del termine originario esistente e violato. Tuttavia, anche se secondo alcuni rimarrebbe al giudice amministrativo adito a fini risarcitori “una funzione prevalentemente notarile, destinata a risolversi nella liquidazione del quantum risarcitorio” [17], si rammenta invece che sul piano della colpa l’amministrazione potrebbe sempre dimostrare in giudizio di non avere potuto adempiere nei termini o per impossibilità sopravvenuta o perché gli impedimenti siano imputabili al soggetto richiedente ed in ogni caso il risarcimento rimane legato alla prova del danno ingiusto subìto.
Infine, come si è detto, la mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. Dunque si individuano delle fattispecie da cui derivano diverse forme di responsabilità[18]. Ma con l’affermazione dell’obbligo da parte del giudice amministrativo (del silenzio) di trasmettere in via telematica alla Corte dei Conti le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione, si ritiene che, al fine di farne derivare la responsabilità amministrativo contabile del funzionario, la disposizione finisca per creare confusione tra la decisione sul silenzio e la condanna al risarcimento del danno da ritardo che sono giudizi diversi e solo dal secondo può derivare il danno erariale e la responsabilità contabile, mentre in relazione alla decisione sul silenzio si potrà configurare una responsabilità relativa alle spese di condanna e una responsabilità disciplinare da inefficienza [19].
Le ragioni che sottendono all’intervento normativo si possono distinguere sotto vari profili. Una prima ragione è certamente l’intenzione di semplificare il procedimento o meglio spingere le amministrazioni a non rendere più onerosi i procedimenti dal punto di vista del tempo impiegato per giungere alla decisione, e creando un meccanismo interno al procedimento con cui rendere effettivo l’obbligo di provvedere, si vuole evitare per il cittadino di dover affrontare come unica strada, di fronte all’inerzia o agli ingiustificati ritardi delle amministrazioni, l’accesso alla giurisdizione. In tal modo si intende perseguire l’obiettivo di deflazionare il contenzioso nascente dal rito speciale di cui agli artt.31 (commi1 – 3) e 117c.p.a.
Secondo alcuni la costruzione di questa procedura e di forme di riscontro oggettivo dei ritardi dell’amministrazione, come l’indicazione nel provvedimento adottato in ritardo del termine effettivo per provvedere e di quello che avrebbe dovuto essere rispettato, (art.9 quinques), farebbe derivare un incremento delle richieste risarcitorie per danni da ritardo ex art. 30 c.p.a., e per questa ragione sarebbe stato opportuno introdurre la previsione di un indennizzo automatico[20]. Sul punto si ritiene, invece, che, in primo luogo, il fatto che si sia verificato il ritardo o l’inerzia, come si è detto, non comporta necessariamente il riconoscimento del danno, che va in ogni caso dimostrato in giudizio, ed anche qualora si prevedesse una forma di indennizzo automatico, non si potrebbe considerare questo un equivalente dell’eventuale risarcimento, che potrebbe in ogni caso essere richiesto.

4. Norme sul procedimento e tutela giurisdizionale. Garanzie sostanziali e tutela giurisdizionale dei cittadini. In sostanza, tra le effettive garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione si aggiunge oltre alla pretesa, interesse legittimo, al contenuto del provvedimento, un vero e proprio diritto ad ottenere una risposta nei termini stabiliti.
L’evoluzione legislativa sulla certezza dei tempi di conclusione del procedimento porta a riscontrare un vero e proprio obbligo di provvedere in relazione, non soltanto all’ an ma anche al quando emanare l’atto, con il quale si accolga o si rigetti l’istanza del privato.
Attraverso le recenti regole procedimentali, è data al privato la possibilità di intervenire in sede sostanziale per rimuovere le disfunzioni del procedimento anche per realizzare quella finalità che era nelle prime intenzioni della legge sul procedimento: porre i cittadini su un piano paritario con l’amministrazione, chiamati ad intervenire con uno scopo collaborativo durante lo svolgimento dell’azione e con la possibilità di eliminare inefficienze o illegittimità già in sede procedimentale.
Pertanto, sono profili rilevanti e positivi della recente disciplina, la ritrovata separazione tra le norme di garanzia procedimentale e le norme di tutela giurisdizionale, che avviene attraverso il consolidamento delle forme di intervento nel procedimento e con il rinvio alla tutela in materia di silenzio dell’amministrazione secondo le disposizioni del codice del processo amministrativo.
Ciò contribuisce a ricreare il giusto equilibrio tra gli aspetti sostanziali dell’azione amministrativa e i profili processuali, dal momento che le sovrapposizioni tra garanzie procedimentali e processo amministrativo, potevano indurre le amministrazioni a ritenere di potere disattendere, tranquillamente e senza conseguenze immediate, le norme sul procedimento, dal momento che il cittadino avrebbe potuto ricorrere successivamente alla tutela giurisdizionale.
Tra l’altro, è noto che, riguardo i tempi di azione delle amministrazioni, le decisioni giurisprudenziali hanno sostenuto una posizione di privilegio della pubblica amministrazione, rendendo poco penetrante ed effettiva la disciplina dei termini del procedimento e creando delle zone di sostanziale irresponsabilità delle amministrazioni. Ciò ha determinato la comune convinzione che, essendo i termini ordinatori, la violazione di questi, fosse facilmente giustificabile nell’ambito dell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Di fatto è avvenuto che, in un momento in cui l’evoluzione normativa tendeva a limitare i privilegi e gli abusi delle amministrazioni, sviluppando i principi del giusto procedimento, del legittimo affidamento, della certezza dell’azione, e della risarcibilità degli interessi legittimi, attraverso la tendenza dei giudici amministrativi a mantenere impostazioni tradizionali del processo amministrativo, venivano vanificati gli sforzi diretti all’ampliamento delle posizioni di tutela dei privati, al principio di effettività delle garanzie previste nell’ordinamento, alla posizione paritaria all’interno del rapporto tra cittadini e amministrazione.
Come si è visto, si è scelto adesso di privilegiare le garanzie sostanziali del procedimento quindi rafforzare le previsioni sull’obbligo di adempiere e concludere il procedimento nei termini, anche con la speranza di deflazionare il contenzioso.
Tuttavia va sottolineato che, il privato che attende il provvedimento, potrebbe in ogni caso ritenere che il vano trascorrere del termine renda inutile il provvedimento tardivo, e decidere di impugnare l’inerzia dell’amministrazione, oppure, secondo il disposto dall’art. 2 bis, ritenendo di avere subito un danno causato dal ritardo, agire per ottenere il risarcimento del danno.
Vero è che con la recente legislazione l’obbligo sancito dall’art. 2 l. 241/90 viene rafforzato con il meccanismo di sostituzione del soggetto che non ha adempiuto nei termini, accentuando gli aspetti sostanziali del rapporto con la pubblica amministrazione, ciò tuttavia non esclude le possibilità di ricorso alle forme di tutela previste nel c.p.a. a cui si fa rinvio nel nuovo testo, giusto a ribadire non di certo una minore incidenza in materia dei profili giurisdizionali, quanto a tenere giustamente distinti tali profili, dall’ obbligo di un corretto svolgimento del procedimento amministrativo.

5. Note conclusive.
Le norme novellate danno completezza ad un percorso iniziato con la legge del 1990 e con le quali si acquisisce piena consapevolezza del valore del rispetto dei termini procedimentali e delle relative garanzie sostanziali per i privati, indipendentemente dalle forme di tutela giurisdizionale nei confronti dei comportamenti dell’amministrazione.
Il meccanismo sostitutivo disposto dalle recenti norme consente in caso di inerzia dell’amministrazione una sostituzione automatica del soggetto che non rispetta i termini per la conclusione del procedimento, e l’indicazione espressa nel provvedimento del termine entro il quale si sarebbe dovuto provvedere e di quello in cui si è adottato l’atto, indica un riconoscimento immediato e oggettivo dell’inefficienza e il concreto riscontro di elementi per le eventuali pretese in sede giurisdizionale.
A ciò si aggiungano gli aspetti di allargamento delle responsabilità, che non saranno solo del funzionario inadempiente, ma anche degli organi di vertice e della intera struttura amministrativa, aspetto che dovrebbe escludere la tendenza all’interno delle amministrazioni a sottacere di disfunzioni o addirittura di abusi di potere[21].
Quanto emerge dalle disposizioni in commento mette in luce, poi, la posizione separata e diversa che nell’ordinamento assumono il procedimento ed il processo[22].
Da una parte, il tenore delle nuove norme elimina quell’equivoco riscontrabile nelle disposizioni precedenti, in cui all’interno della disciplina procedimentale venivano indicate, quali conseguenze delle inadempienze delle amministrazioni, i ricorsi alla giurisdizione, quasi ad asserire che l’amministrazione potesse disattendere senza conseguenze sostanziali quelle regole. Sembra così ritornato un giusto equilibrio tra regole procedimentali che vincolano l’amministrazione e prevedono sanzioni sul piano della responsabilità come deterrente dell’inosservanza di queste, e le previsioni sulla tutela giurisdizionale che sono ormai disciplinate nel codice del processo amministrativo. Il ruolo del giudice è pur sempre successivo ed eventuale e diverso rispetto alle modalità di azione che l’amministrazione è obbligata ad osservare nel
procedimento.
L’amministrazione attraverso il procedimento deve decidere, anche se sulla scorta e con la collaborazione degli interessi dei privati che vanno rispettati e valutati al fine di corrispondere al meglio alla cura dell’interesse pubblico.
Nel processo si ha controversia in senso proprio, e non, come nel procedimento, un semplice dibattito sul modo di curare l’interesse primario in gioco, e nel processo l’uguaglianza delle parti si risolve nell’eguale diritto di dimostrare, appunto, la verità delle proprie affermazioni.
Va ribadito allora che la nuova rilevanza dei profili di garanzia sostanziale non possono intendersi come sostitutivi delle forme di tutela giurisdizionale. Per quanto è ovvio, che se le amministrazioni agissero sempre in modo lecito e legittimo, nel pieno rispetto delle regole della loro azione e nel rispetto delle legittime attese dei cittadini, non vi sarebbe alcuna necessità di ricorrere al giudice. Ma così non è, e l’ordinamento per quanto si sforzi di comprimere il contenzioso, non può di certo evitarne il ricorso.
Gli effetti giuridici che si auspica potranno derivare dalle novità dell’ordinamento, sia sul piano sostanziale che sul piano giurisdizionale, mantenendo gli spazi di azione dei cittadini, consistono in una generale responsabilizzazione delle pubbliche amministrazioni.
L’ individuare precise conseguenze per le amministrazioni e per il personale, derivanti dai comportamenti omissivi o tardivi, favorisce una crescente responsabilizzazione dell’amministrazione, da cui si può generare e diffondere una tendenza positiva, che si può tradurre in una maggiore attenzione dei pubblici uffici al rispetto dei tempi e ad abbandonare gli atteggiamenti superficiali nell’adempiere agli obblighi stabiliti dalla legge. E soprattutto le norme sul procedimento amministrativo non possono più avere una valenza approssimativa per le amministrazioni, in quanto costituiscono obblighi cui corrisponde la violazione di una situazione giuridica piena e l’assunzione di precise responsabilità.
Sempre che cittadini e amministrazioni coinvolti, facciano valere gli strumenti necessari a responsabilizzare chi è preposto allo svolgimento dell’attività amministrativa.
Una adeguata tutela giurisdizionale, i maggiori poteri del giudice amministrativo, non devono sbilanciare le forme di garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione solo all’interno di un processo, rispetto a quanto deve avvenire nello svolgimento della funzione amministrativa, all’interno del procedimento. E’ necessario che in primo luogo funzioni l’amministrazione ed il procedimento, ed è necessario che le amministrazioni non determinino gravi disfunzioni nell’esercizio del potere.
Interesse primario del cittadino è il corretto funzionamento della pubblica amministrazione, ottenere il provvedimento nel rispetto dei termini stabiliti e non affrontare ricorsi giurisdizionali e avanzare pretese risarcitorie.
Infine, un’osservazione va fatta in relazione alla mancata previsione di un indennizzo automatico nei casi del mancato rispetto dei termini, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione[23]. L’istituto avrebbe potuto costituire uno strumento di ulteriore imposizione nei confronti dell’amministrazione inerte, un altro strumento di garanzia sostanziale della posizione dei privati. L’indennizzo avrebbe avuto comunque un significato diverso rispetto alle forme di tutela risarcitoria, avrebbe svolto una funzione sanzionatoria semplice ed immediata, e avrebbe rappresentato un preciso indice dell’inefficienza delle amministrazioni, ai fini delle valutazioni delle performance e dei rilievi in sede giurisdizionale. Ed in effetti, pur non costituendo un modo per ridurre l’ambito di responsabilità delle amministrazioni, che in ogni caso avrebbero dovuto rispondere dei danni causati dal loro ritardo, l’indennizzo automatico avrebbe potuto svolgere una funzione di certezza e di semplificazione della violazione delle regole temporali del procedimento, con immediata ricaduta sulle amministrazioni ritardatarie.

ABSTRACT

Il D.L. 9 febbraio 2012, n. 5 , “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”, ha introdotto tra le norme dirette alla semplificazione della pubblica amministrazione, l’art.1, che modifica ancora l’art. 2 della l. 241/90 sulla conclusione del procedimento amministrativo e sul rispetto dei termini procedimentali. Il decreto in commento prevede una procedura sostitutiva nel caso di inerzia dell’amministrazione da attivare da parte del soggetto interessato al provvedimento, con l’intento di rendere obbligatorio per l’amministrazione il rispetto dei termini della sua azione. Rispetto alla precedente disciplina, la disposizione novellata articola una precisa procedura di sostituzione del soggetto inadempiente, individuato secondo quanto successivamente dispostodall’art. 13, comma 1, d. l. 22 giugno 2012, n. 83, al fine di concludere il procedimento con il provvedimento espresso, e intende rafforzare le diverse responsabilità derivanti dalle inadempienze e inefficienze riportabili al mancato rispetto dei termini procedimentali, facendo riferimento alla responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile in cui potrebbero incorrere i soggetti inadempienti, anche in conformità con quanto previsto nel decreto 150/2009 in materia di valutazione delle performance del personale e dell’amministrazione. L’attenzione riservata ai tempi di azione dell’amministrazione, dimostra come esista una precisa volontà di rendere effettive e dare concreta attuazione a quelle disposizioni procedimentali che, imponendo obblighi alle amministrazioni sul rispetto dei termini prestabiliti per la conclusione dei procedimenti amministrativi, sono dirette a tutelare il legittimo affidamento dei privati interessati e garantire loro un’azione efficiente.
Sul piano della tutela giurisdizionale, nell’intervento legislativo in commento, si riafferma il ricorso alla tutela avverso il silenzio, ma si rimanda alla disciplina contenuta nel Codice del processo amministrativo, ad indicare così la distinzione tra prerogative sostanziali del cittadino e tutela giurisdizionale di fronte all’inerzia dell’amministrazione, mentre rimane invariato l’art. 2 bis che prevede come eventuale ulteriore conseguenza dell’inerzia o dei ritardi dell’amministrazione il risarcimento del danno da ritardo.

Abstract

Article 2 of the l. 241/1990 has recently been modified with the intention of strengthening the procedural guarantees of citizens in relation to delays and inaction of government.
Another aspect of the reform is the recent increase in the forms of accountability of officials in default, by means of a replacement procedure, while the provision comment refers to the code of administrative process with regard to the forms of judicial protection of citizens.

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[1] G.U. n. 33 del 9-2-2012, Suppl. Ordinario n.27, testo in vigore dal 10-2-2012, convertito in L. 4 aprile 2012, n. 35.
[2] Come è noto questa norma è stata modificata dalla l. n. 15/2005, dalla l. n. 69/2009, dal d. lgs. n. 104/2010
[3] M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo, certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. Amm., 2003, p. 299; M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995; M. Immordino, Tempo ed efficienza nella decisione amministrativa, in Contieri – Francario – Immordino – Zito (a cura di), L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, Napoli, 2010; S.S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2005; A. Lazzaro, Contributo in tema di risarcimento del danno da ritardo, Milano, 2011; M. C. D’Arienzo, Il tempo nel procedimento e nel processo, 2012; P. Pozzani,Presupposti sostanziali del danno da ritardo e tutela giurisdizionale verso la p.a., in www.giustamm.it , 2012.
[4] D. Bolognino, L’attuazione del sistema di valutazione delle performance nel comparto regioni ed autonomie locali: profili giuridici, in Lav. nelle p. a., 2010, p. 1091; M. Cerbone, L’impatto della riforma sul lavoro pubblico locale, in L. Zoppoli (a cura di), Ideologia e tecnica nella riforma del lavoro pubblico, Napoli, 2011, p. 165; F. Astone, Le norme in materia di personale e le novità in tema di incarichi e consulenze (nella legge n. 133/2008), in www.giustamm.it, 2009; F. Carinci – S. Mainardi (a cura di), La terza riforma del lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Commentario al decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150, IPSOA, 2010; A. Lazzaro, Considerazioni in tema di valutazione nella pubblica amministrazione, in www.giustamm.it, 2012.
[5] M. Immordino, Tempo ed efficienza, cit.
[6] M. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2011; F. Astone, Il processo normativo dell’Unione europea e le procedure nazionali per l’esecuzione degli obblighi comunitari, Torino, 2008.
[7] A. Lazzaro, Considerazioni in tema di valutazione nella pubblica amministrazione, in www.giustamm.it, 2011, P. Pozzani, Presupposti sostanziali, cit..
[8] F. Martines, L’azione di classe del d.lgs. n.198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, in www.giustamm.it, 2010; F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, in www.giustamm.it, 2010.
[9] 9-bis “L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione”.
9-ter “Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario”.
9–quater “Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo, i procedimenti suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma , con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”
9-quinquies, “Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato”.
[10] S. Tarullo, Il meccanismo di sostituzione interna per la conclusione dei procedimenti amministrativi introdotto dal D.L. semplificazione n. 5/2012.Notazioni a prima lettura, in www.giustamm.it, 2012.
[11] Art. 13, comma 1, d. l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134.
[12] P. Pozzani, Presupposti sostanziali, cit.
[13] S. Tarullo, Il meccanismo di sostituzione, cit.
[14] Il meccanismo sostitutivo è oggetto di una recentissima sentenza del Tar Sicilia, sez. I, Catania, n. 983/2012.
[15] 9-quater “Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo, i procedimenti suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma , con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”
[16] P. Santoro, Il danno da ritardo diventa danno erariale, in www.giustamm.it , 2012
[17] S.Tarullo, Il meccanismo di sostituzione, cit.
[18] P. Pozzani, Presupposti sostanziali, cit.
[19] P. Santoro, Il danno da ritardo, cit.
[20] S. Tarullo, Il meccanismo di sostituzione, cit.
[21] F. Patroni Griffi, Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei pubblici poteri, in www.giustamm.it , 2011.
[22] Di recente N. Paolantoni, Notazioni minime su procedimento e processo, in www.giustamm.it, 2012.
[23] S. Tarullo, Il meccanismo di sostituzione, cit.

(pubblicato il 7.11.2012)

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(pubblicato il 15.11.2012)

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(pubblicato il 22.11.2012)

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(pubblicato il 5.11.2012)

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Sommario. 1. Premessa. 2. Azione di annullamento, potere discrezionale e regime giuridico dell’attività dell’amministrazione successiva al giudicato. 2.1. Segue: regime giuridico degli atti del commissario. 3. Azione di annullamento, azione di adempimento, potere vincolato ed esclusività del giudizio di ottemperanza. 4. Azione di accertamento e azione di nullità: cenni. 5. Azione avverso il silenzio, obbligo di provvedere e natura degli atti del commissario ad acta. 6. Azione di risarcimento del danno e giudizio di ottemperanza. 7. La natura giuridica del giudizio di ottemperanza. 8. Conclusioni.

1. Premessa.
La questione di cui intendo occuparmi attiene al rapporto tra esecuzione e cognizione nel giudizio di ottemperanza[2].
L’individuazione delle modalità di regolazione del predetto rapporto – fermo restando la imprescindibile valutazione delle fattispecie concrete – deve avere presente, quale criterio di analisi, la tipologia di azione di cognizione esercitata e, nell’ambito di talune azioni, della natura del potere pubblico e del vizio fatto valere.
Questa indagine è finalizzata a valutare anche quale sia, dopo il codice, la natura del giudizio di ottemperanza. L’esatta qualificazione giuridica di tale giudizio non costituisce una questione meramente teorica: essa, a sua volta, è funzionale ad interpretare le norme del codice stesso che presentano un contenuto di non univoca lettura.

2. Azione di annullamento, potere discrezionale e regime giuridico dell’attività dell’amministrazione successiva al giudicato.
L’azione di annullamento rimane l’azione principale del processo amministrativo. Nel caso in cui con essa si contesta l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione il principio di separazione dei poteri, quale risultante dal sistema costituzionale della giustizia amministrativa[3], impedisce al giudice amministrativo di sindacare, in sede di legittimità, questioni di merito che rientrano nella sfera di esclusiva spettanza dell’autorità pubblica. L’accertamento del rapporto, in questi casi, potrà non essere pieno e, conseguentemente, la regola giudiziale è normalmente una regola incompleta[4].
La questione che rileva in questa sede attiene, come già sottolineato, all’individuazione del regime giuridico cui è sottoposta l’attività amministrativa successiva al passaggio in giudicato della sentenza di cognizione[5].
E’ necessario distinguere la fattispecie in cui l’amministrazione pone in essere un comportamento attivo da quella in cui la stessa è inerte.
Con riguardo al primo caso, il codice ha previsto che gli atti di violazione o elusione del giudicato sono nulli e la relativa azione di nullità si propone esclusivamente innanzi al giudice dell’ottemperanza. Si tratta di una azione esecutiva: essa, infatti, non è sottoposta, per espressa previsione legislativa (art. 31, comma 2), al regime giuridico dell’azione cognitoria di nullità e, in particolare, al rispetto del termine perentorio di centottanta giorni[6].
Il codice non ha disciplinato, invece, il regime cui è sottoposta l’attività dell’amministrazione non coperta dal giudicato[7].
Si potrebbe ritenere che – in ossequio al principio di concentrazione delle forme di tutela e, più ampiamente, del giusto processo – anche tale attività si contesti in sede di giudizio di ottemperanza. Se così fosse la regola generale dovrebbe essere che tutto ciò che avviene dopo la sentenza di cognizione può essere oggetto di reclamo innanzi al giudice dell’ottemperanza. In questa ottica l’attribuzione al processo di ottemperanza della natura di giurisdizione estesa al merito implicherebbe che il giudice possa sostituirsi all’amministrazione in relazione a “tutta” l’attività amministrativa necessaria per definire la vicenda controversa, inclusa quella che non è stata oggetto di accertamento giudiziale con la sentenza passata in giudicato.
Questa opzione interpretativa non è condivisibile.
In primo luogo, perché significherebbe violare il principio costituzionale di separazione dei poteri: le scelte di opportunità non sindacabili in sede di giurisdizione di legittimità diventerebbero sindacabili, senza una definizione certa delle materie e dunque in qualunque ambito, in sede di giurisdizione di ottemperanza.
In secondo luogo, perché verrebbe scardinato il principio del doppio grado di giudizio, in quanto il giudizio di ottemperanza si svolge, come è noto, in unico grado innanzi al Consiglio di Stato quando la sentenza di primo grado è riformata ovvero è confermata ma con motivazione diversa (art. 113, comma 1, cod. proc. amm.). Tale principio, ancorché non abbia valenza costituzionale[8], costituisce un vincolante criterio interpretativo delle disposizioni che si prestano a plurime interpretazioni.
La ricostruzione preferibile, pertanto, è quella che configura un doppio binario.
L’attività amministrativa coperta dal giudicato deve uniformarsi alle regole giudiziali, con competenza del giudice dell’ottemperanza, quella lasciata libera deve uniformarsi, in ossequio al principio di legalità, alle regole di diritto di disciplina dell’attività stessa, con competenza del giudice della cognizione. Si realizza, dunque, una concorrenza di regole legali e giudiziali[9] ed una possibile concorrenza di processi. E’ evidente che tale distinzione, chiara sul piano teorico, può diventare, in ragione della unitarietà dell’azione amministrativa, complessa sul piano applicativo con una possibile sovrapposizione tra le regole stesse.
L’ampiezza degli spazi di cognizione e di esecuzione è, poi, strettamente correlata alla natura del vizio fatto valere. L’annullamento di un atto per un vizio formale invalidante, senza che il giudizio si estenda all’assetto sostanziale degli interessi, implica che lo spazio successivo sarà occupato, in misura più estesa, dalle regole legali e dunque dal giudizio di cognizione. L’annullamento per un vizio sostanziale comporta, specularmente, la prevalenza delle regole giudiziali e dunque del giudizio di ottemperanza.
Seguendo questa ricostruzione la qualificazione del giudizio di ottemperanza come giurisdizione estesa al merito significa che è consentito al giudice sostituirsi all’amministrazione inadempiente ma nei limiti del tracciato delineato dal giudicato.
La possibilità per l’autorità pubblica di riesercitare il potere lasciato libero dal giudicato non autorizza, però, una illimitata protrazione della vicenda controversa mediante la parcellizzazione delle risposte amministrative. La giurisprudenza amministrativa ha avuto più volte modo di affermare che l’indicazione di nuove ragioni ostative al soddisfacimento della pretesa azionata possono essere fatte valere una sola volta dopo il giudicato. L’adozione di un ulteriore provvedimento negativo per il privato può, pertanto, essere oggetto di reclamo innanzi al giudice dell’ottemperanza[10].
Questo orientamento è condivisibile con le seguenti puntualizzazioni.
La contestazione degli ulteriori atti in sede di ottemperanza è possibile esclusivamente nel caso in cui, dall’analisi complessiva della fattispecie, risulti la volontà dell’amministrazione di eludere la regola giudiziale. Non è, dunque, sufficiente il mero dato rappresentato dal numero degli atti adottati ma è necessario stabilire se, dalla lettura coordinata degli stessi, sia possibile ricostruire un disegno complessivo dell’amministrazione volto a perseguire, anche se indirettamente, esiti corrispondenti a quelli ritenuti illegittimi con il giudicato.
Si potrebbe, invero, anche ritenere che, superata la soglia indicata dalla giurisprudenza amministrativa[11], il suddetto disegno si debba presumere esistente. In questa prospettiva ulteriori provvedimenti negativi per il privato possono ritenersi non elusivi, e in quanto tali impugnabili in sede di giudizio di cognizione ordinaria, soltanto quando risultino sopravvenienze di fatto o di diritto[12] ovvero elementi che non sono stati esaminati per motivi indipendenti dalla volontà dell’amministrazione.
E’ bene chiarire che qualora l’attività della p.a. venga ritenuta elusiva del giudicato il giudice dell’ottemperanza ne dichiara la nullità senza che il sindacato debba estendersi alla valutazione della conformità dell’atto alle regole legali. In altri termini, in questo caso il giudice dell’ottemperanza non conosce profili che attengono alla cognizione ma si limita a sindacare il comportamento elusivo dell’amministrazione.

2.1. Segue: regime giuridico degli atti del commissario.
Con riguardo al secondo caso, sopra indicato, che ricorre qualora l’amministrazione rimane inerte, il giudice dell’ottemperanza «può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta», il quale agisce in sostituzione dell’autorità inadempiente (art. 21, cod. proc. amm.)[13]. Il giudice stesso «conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza, nonché, tra le parti nei cui confronti si è formato il giudicato, di quelle inerenti agli atti del commissario ad acta» (art. 114, cod. proc. amm.).
L’orientamento interpretativo che sembra prevalente ritiene che, alla luce della formulazione delle norme sopra riportate, l’intera azione del commissario deve essere contestata innanzi al giudice dell’ottemperanza[14].
La tesi, a mio avviso, non è del tutto condivisibile.
La necessaria unitarietà dell’azione amministrativa implica che il commissario, una volta nominato per sostituire l’amministrazione inadempiente, dovrà porre in essere “tutta” l’attività richiesta per completare il procedimento amministrativo e adottare la determinazione finale. Questo significa che tale attività sarà per la parte oggetto di accertamento giudiziale coperta dal giudicato e per la parte estranea ad esso disciplinata dalla legge. La ritenuta esclusività della competenza del giudice dell’ottemperanza implicherebbe, dunque, che lo stesso potrebbe conoscere profili che non sono stati oggetto di sindacato giurisdizionale in sede di cognizione, con conseguente violazione dei già enunciati principi di separazione dei poteri e doppio grado del giudizio. Tale violazione è evidente nei casi in cui – in ragione, ad esempio, dell’esistenza di una sentenza di annullamento per un vizio formale ovvero per un vizio sostanziale “limitato” ad un tratto ridotto dell’attività amministrativa – si impone una completa rivisitazione dell’assetto complessivo degli interessi sottesi all’adozione dell’atto finale. Né varrebbe obiettare che, in questo caso, la cognizione estesa al merito sarebbe giustificata dal comportamento inerte dell’amministrazione: non è, infatti, possibile introdurre differenziazioni di regimi processuali dipendenti dal variabile comportamento, attivo o passivo, della pubblica amministrazione.
Deve, pertanto, ritenersi che il commissario ad acta è un ausiliario del giudice quando agisce per fare “eseguire” il giudicato, con possibilità di reclamo avverso i suoi atti in sede di ottemperanza, ed un organo straordinario dell’amministrazione quando da “attuazione” alla legge, con possibilità di impugnazione della relativa attività in sede di giudizio ordinario.
La soluzione interpretativa proposta rinviene una conferma nella modifica dell’art. 114, comma 6, ad opera del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195, il quale ha previsto che «gli atti emanati dal giudice dell’ottemperanza o dal suo ausiliario sono impugnabili dai terzi estranei al giudicato ai sensi dell’art. 29, con il rito ordinario». La ragione giustificativa della disposizione è quella di assicurare una tutela di cognizione piena ai soggetti che non sono stati parte del giudizio che ha condotto all’adozione della sentenza da eseguire. Se, pertanto, non è possibile, per l’operatività dei limiti soggettivi del giudicato, ricondurre nell’ambito del giudizio di ottemperanza questioni che esulano dal perimetro del giudicato stesso, ugualmente non dovrebbe essere possibile, per l’operatività di limiti oggettivi del giudicato tra le parti, che le stesse facciano valere in sede di ottemperanza questioni non oggetto della sentenza di cognizione.
Ulteriore ragione a sostegno di questa ricostruzione è rinvenibile, sul piano generale, nella natura, come si dirà nel prosieguo[15], di sola esecuzione del giudizio di ottemperanza.
Seguendo tale interpretazione i citati artt. 21 e 114 devono essere intesi nel senso che la qualificazione del commissario quale ausiliario del giudice e la competenza del giudice dell’ottemperanza a conoscere delle questioni inerenti ai suoi atti valgono soltanto quando il commissario stesso agisce nei limiti definiti dal giudicato.
In definitiva, si realizza anche in questo ambito, una concorrenza di regole legali e giudiziali ed una possibile concorrenza di processi, con rischi di sovrapposizione connessi alle possibili difficoltà di distinzione concreta tra le diverse tipologie di attività.

3. Azione di annullamento, azione di adempimento, potere vincolato ed esclusività del giudizio di ottemperanza.
La proposizione dell’azione di annullamento avente ad oggetto un potere vincolato conduce all’adozione di una sentenza che, contrariamente a quanto avviene in relazione alla fattispecie sopra descritta, copre normalmente tutti i tratti dell’azione amministrativa con un vincolo conformativo pieno sul successivo riesercizio del potere stesso. Questo risultato si produce, sia pure indirettamente, anche nel caso in cui il ricorrente faccia valere soltanto un vizio formale: il giudice amministrativo deve, infatti, comunque accertare, ai fini dell’accoglimento del ricorso, se il contenuto sostanziale del provvedimento sarebbe rimasto invariato anche qualora l’amministrazione avesse rispettato la prescrizione formale (art. 21-octies della legge n. 241 del 1990). In altri termini, la sentenza, pur accogliendo il ricorso per una ragione formale, accerta il rapporto anche sul piano sostanziale.
In definitiva, dunque, in questi casi la regola giudiziale è, normalmente, una regola completa, con la conseguenza che tutte le questioni successive al giudicato, essendo coperte da esso, si devono fare valere innanzi al giudice dell’ottemperanza.
L’amministrazione può indicare nuove ragioni che impediscono il soddisfacimento della pretesa azionata dal privato, con competenza del giudizio della cognizione, soltanto nel caso in cui esse si fondano su rilevanti fatti sopravvenuti o che non sono stati esaminati in precedenza per motivi indipendenti dalla volontà dell’amministrazione ovvero su una nuova normativa che non persegue il fine di incidere sull’esercizio della funzione giurisdizionale[16]. Al di fuori di tali particolari fattispecie, la natura completa dell’accertamento giudiziale comporta che l’adozione di un nuovo provvedimento che contenga statuizioni non esaminate nel processo di cognizione deve ritenersi nullo per violazione del giudicato.
Il decreto legislativo 14 settembre 2012, n. 160, contenente ulteriori disposizioni correttive ed integrative del codice, ha espressamente previsto la possibilità – nei casi in cui l’attività amministrativa sia vincolata ovvero l’amministrazione ha “consumato” nell’ambito del procedimento la discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che devono essere compiuti dall’amministrazione – di proporre, contestualmente all’azione di annullamento, anche l’azione di adempimento all’adozione del provvedimento richiesto (art. 34, comma 1, lettera c).
L’utilità pratica della concorrenza di azioni è rappresentata dal fatto che, in questo caso, l’ordine di adottare il provvedimento richiesto, normalmente implicito nella motivazione, questa volta è esplicito dovendo risultare anche nel dispositivo. L’esistenza di tale ordine lascia presupporre un adempimento spontaneo dell’amministrazione. Se, però, l’inadempimento persiste, questa fase sarà disciplinata esclusivamente dalle regole del giudizio di ottemperanza, con l’utilità costituita dalla maggiore semplicità di esecuzione assicurata, si ribadisce, dalla presenza di una condanna diretta ad adottare l’atto richiesto.

4. Azione di accertamento e azione di nullità: cenni.
Proseguendo nell’analisi delle singole azioni, la versione definitiva del codice, come è noto, non ha disciplinato l’azione generale di accertamento del rapporto giuridico contestato. Nondimeno, la giurisprudenza amministrativa[17] e la dottrina hanno ritenuto che tale azione, essendo «naturale esplicazione del potere giurisdizionale»[18], sia ugualmente esercitabile quando non ricorrono i presupposti per la proposizione di altra azione tipica.
E’ evidente che – presupponendo l’azione in esame il sindacato pieno sul rapporto in ragione del già avvenuto esercizio del potere pubblico – l’eventuale adozione di un atto amministrativo difforme da parte dell’amministrazione deve ritenersi in contrasto con il giudicato e, quindi, impugnabile in sede di giudizio di ottemperanza. Rimane sempre ferma la possibilità, al fine di radicare la competenza del giudice della cognizione, di assegnare rilevanze a sopravvenienze di fatto o di diritto ovvero a comportamenti non imputabili a negligenza dell’amministrazione.
Il codice ha, invece, disciplinato l’azione di nullità.
Il regime processuale di tale azione è stato costruito, in ragione della previsione del termine perentorio di centottanta giorni per la proposizione dell’azione stessa, sulla falsariga di quello proprio dell’azione di annullamento (art. 31, comma 4).
Le regole di riparto tra esecuzione e cognizione dopo il giudicato seguono, pertanto, i tracciati già indicati: tipologia del potere pubblico esercitato e natura, sostanziale o formale, del vizio di nullità. L’unica particolarità è rappresentata dal fatto che alcune ragioni di nullità dell’atto impediscono, se accertate sussistenti, il riesercizio del potere pubblico: ciò, in particolare, avviene se la nullità viene dichiarata per difetto assoluto di attribuzione dell’autorità pubblica ovvero per mancanza dell’elemento essenziale dell’oggetto stesso dell’azione amministrativa. La reiterazione dell’atto, ovviamente, radicherebbe la competenza del giudice dell’ottemperanza.

5. Azione avverso il silenzio, obbligo di provvedere e natura degli atti del commissario ad acta.
L’art. 117 disciplina il rito speciale in materia di silenzio e prevede che il giudice conosce di «tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario».
Nell’ipotesi in cui l’amministrazione non abbia concluso il procedimento in un settore caratterizzato da discrezionalità ovvero non abbia consumato la discrezionalità attribuita, il giudice del silenzio, in ossequio al richiamato principio di separazione dei poteri, deve limitarsi a condannare l’amministrazione a provvedere senza che la sentenza possa esaminare il contenuto della pretesa azionata (art. 31, comma 3).
Anche in questo caso si deve distinguere l’ipotesi in cui l’amministrazione pone in essere un comportamento attivo da quella in cui la stessa è inerte.
Nel primo caso, pur nel silenzio del codice, deve ritenersi che se l’amministrazione conclude il procedimento amministrativo con l’adozione del provvedimento lo stesso sarà impugnabile in sede di giudizio di cognizione. La mancanza, infatti, di qualunque vincolo giudiziale, diverso dalla mera condanna ad adempiere, lascia libera l’amministrazione di determinare il contenuto sostanziale del provvedimento con conseguente operatività esclusiva dei vincoli legali. Questa soluzione è guidata dall’esigenza, ancora più netta nella fattispecie in esame, di rispettare il principio di separazione dei poteri. Lo spazio per il giudizio di ottemperanza innanzi allo stesso giudice del silenzio è configurabile soltanto nell’ipotesi, residuale, in cui l’atto adottato, eludendo il giudicato, è meramente interlocutorio e non definisce la vicenda amministrativa.
Nel secondo caso, il giudice, a fronte della persistente inerzia dell’amministrazione, nominerà un commissario ad acta che dovrà provvedere in luogo dell’amministrazione stessa. Gli atti del commissario, non ricevendo anche in questa evenienza alcun vincolo dalla regola giudiziale, devono essere considerati veri e propri provvedimenti amministrativi adottati da un organo straordinario dell’amministrazione che, per il loro innovativo contenuto, dovranno essere impugnati con le azioni di cognizione in sede di giudizio ordinario.
Qualora l’attività amministrativa sia, invece, vincolata o l’amministrazione abbia già esercitato la discrezionalità senza che siano necessari adempimenti istruttori, il giudice del silenzio «può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio» (art. 31, comma 3). L’esistenza, questa volta, di un vincolo pieno sulla successiva attività comporta che la stessa dovrà uniformarsi esclusivamente alla regola giudiziale senza che vi sia spazio, salvo che ricorrano le più volte indicate evenienze particolari, per una eventuale concorrenza della regola legale. Il giudizio di ottemperanza assume, pertanto, valenza esclusiva.
Il decreto legislativo n. 160 del 2012 ha previsto, modificando l’art. 34, comma 1, lettera c), che, in questo caso, può essere proposta, unitamente all’azione avverso il silenzio, anche l’azione di adempimento. Invero, già prima della modifica era implicito nella natura del giudizio, con cui si fa valere l’inerzia dell’amministrazione, che il sindacato sulla fondatezza della pretesa, se positivo, doveva risolversi in una condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento richiesto.

6. Azione di risarcimento del danno e giudizio di ottemperanza.
Infine, la proposizione, nel termine decadenziale di centoventi giorni, dell’azione autonoma di condanna al risarcimento del danno, prevista dall’art. 30 del codice, presuppone che il giudice accerti pienamente il rapporto dedotto in giudizio. La successiva fase, prescindendo dal riesercizio del potere amministrativo, ha natura di sola esecuzione, con la conseguente concentrazione di tutte le forme di tutela nell’ambito del giudizio di ottemperanza.
Nel caso in cui sia stata esercitata unitamente all’azione risarcitoria anche quella di annullamento assumono nuovamente rilevanza, sia pure sotto altro aspetto, le diversità di regime connesse alla natura del potere pubblico esercitato.
Se il potere è vincolato il giudice amministrativo potrà annullare l’atto e valutare, senza incidere su spazi riservati all’amministrazione, la sussistenza del nesso di causalità materiale e dunque la lesione al bene della vita (cosiddetto danno ingiusto): sussistendo gli altri requisiti che integrano la fattispecie illecita sarà possibile condannare l’amministrazione al risarcimento del danno.
In presenza, invece, di un potere discrezionale l’annullamento del provvedimento amministrativo può impedire, sempre in ossequio al principio di separazione dei poteri, di accertare pienamente il rapporto e dunque – al di fuori dell’ipotesi in cui ci sono i presupposti per la condanna al risarcimento per perdita di chance – di verificare la spettanza del bene della vita a fini risarcitori. Soltanto dopo che l’amministrazione ha riesercitato il potere potrà essere verificata con certezza, e dunque con un criterio diverso da quello civilistico del “più probabile che non”, la sussistenza del nesso di causalità materiale dell’illecito civile[19]. Ai nostri fini, ciò significa che tale azione dovrà essere proposta dopo la sentenza di cognizione ma entro il termine, previsto dall’art. 30 del codice, di centoventi giorni.
L’art. 112, comma 6, disponeva che tale connessa domanda potesse essere fatta valere anche nel processo di ottemperanza che, in tale ipotesi, si sarebbe dovuto svolgere «nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario». Il decreto legislativo n. 195 del 2011 ha abrogato quest’ultima disposizione: la ragione giustificativa va rinvenuta nell’esigenza di evitare che profili nuovi, quale quelli connessi all’esame della richiesta risarcitoria, potessero essere esaminati per la prima volta in sede di ottemperanza con conseguente violazione del principio del doppio grado di giudizio. Ne consegue che, oggi, l’azione di risarcimento del danno correlata all’azione di annullamento può essere proposta, dopo il giudicato, esclusivamente in sede di giudizio ordinario di cognizione[20].
L’art. 112, comma 3, consente, invece, la proposizione dell’azione di risarcimento dei danni «connessi alla impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione». E’ questa, però, un’azione tipicamente esecutiva che si riferisce ad eventi successivi al giudicato strettamente correlati al dovere di esecuzione della sentenza.

7. La natura giuridica del giudizio di ottemperanza.
Alla luce di quanto sin qui esposto si possono trarre indicazioni utili ai fini dell’esatta qualificazione giuridica del giudizio di ottemperanza dopo il codice.
L’orientamento tradizionale, che risale a Mario Nigro[21], ritiene che il giudizio di ottemperanza sia, normalmente, un giudizio misto di cognizione ed esecuzione. L’espressione cognizione non viene, però, utilizzata in senso tecnico e cioè per indicare quegli aspetti non esaminati nel processo che ha condotto all’adozione della sentenza da eseguire. Nell’impostazione in esame, infatti, le ragioni della predetta qualificazione risiedono nel fatto che la regola posta con la sentenza è una regola, non solo implicita, ma anche incompleta, condizionata ed elastica. In particolare: i) incompleta, perché la sentenza non può, per garantire il più volte enunciato principio di separazione dei poteri, accertare pienamente il rapporto; ii) condizionata, perché occorre prendere in esame anche lo ius superveniens; iii) elastica, perché è necessario dare un contenuto concreto all’obbligo di ripristinazione.
Orbene, deve ritenersi che questi aspetti possono rinvenirsi anche nel processo civile.
Esso, infatti, può concludersi con l’adozione di una regola giudiziale incompleta nel caso in cui il sindacato, effettuato alla luce del criterio della buona fede oggettiva, abbia ad oggetto l’esercizio di poteri privati discrezionali.[22] Ma, pur in assenza di tali poteri, al giudice civile non è consentito – al di fuori dei casi dei contratti cosiddetti diseguali stipulati con una parte debole (consumatore o imprenditore) – sindacare aspetti, quale, ad esempio, la definizione dell’equilibrio economico del rapporto, che rientrano nell’esclusiva valutazione delle parti. La Costituzione, infatti, tutelando la libera iniziativa economica (art. 41), vieta che il controllo giudiziale possa incidere sul nucleo essenziale dell’autonomia negoziale.
Per quanto attiene poi al riferimento alla regola condizionata, la questione della rilevanza dello ius superveniens si pone anche nel settore privatistico, in relazione al quale si è affermato il principio secondo cui la nuova normativa può trovare applicazione soltanto quando la stessa non incide sull’esercizio della funzione giurisdizionale[23].
Infine, la elasticità della regola connessa alla produzione dell’effetto di ripristinazione può rilevare anche nel giudizio civile quando viene adottata una sentenza che, dichiarando la invalidità di un atto negoziale, pone questioni, che non possono essere esaminate in questa sede, relative all’incidenza sui rapporti medio tempore attuati.
In definitiva, le connotazioni della regola giudiziale propria del giudicato amministrativo che dovrebbero indurre a qualificare il giudizio di ottemperanza quale giudizio misto di cognizione ed esecuzione possono essere tipiche anche del giudicato civile che è attuato con un processo di sola esecuzione. Questo, ovviamente, non significa una completa omologazione dei due processi: la diversità persiste sia perché ciò che nel diritto privato è una evenienza non frequente nel processo amministrativo è la regola sia perché, anche quando si realizzano le medesime condizioni, rimane sempre la peculiarietà dipendente dalla natura pubblica del potere esercitato.
Chiarito ciò, si tratta di verificare se possa, sotto altro aspetto, ritenersi che il giudizio di ottemperanza sia un giudizio misto di esecuzione e di cognizione nel senso che in esso possano essere fatti valere, per la prima volta, aspetti non esaminati nella sentenza da eseguire.
Questa qualificazione sarebbe corretta se si ritenesse che il codice abbia optato per la regola secondo cui tutto ciò che accade dopo la decisione che definisce il giudizio si fa valere innanzi al giudice dell’ottemperanza.
L’analisi svolta ha dimostrato come la valorizzazione di alcune disposizioni contenute nel codice, unitamente all’esigenza di assicurare i principi di separazione dei poteri e del doppio grado di giudizio, conducano a ritenere che nel giudizio di ottemperanza non possano entrare aspetti di cognizione non esaminati nel giudizio ordinario. Questa soluzione interpretativa, per esigenza di coerenza del sistema, deve valere sempre a prescindere dall’atteggiamento dell’amministrazione, attivo o passivo, nell’ambito del procedimento o dopo il passaggio in giudicato della sentenza.

8. Conclusioni.
Il giudizio di ottemperanza, qualunque sia la nozione di “cognizione” che si prende in esame, è un giudizio di sola esecuzione, sia pure speciale[24], con poteri di merito del giudice limitati alla sostituzione dell’amministrazione nei limiti del giudicato e con possibilità di proporre in esso esclusivamente azioni esecutive. La suddetta qualificazione operata costituisce l’esito dell’indagine compiuta e, a sua volta, essa stessa, come rilevato in premessa, fornisce un elemento aggiuntivo per interpretare le norme del codice che presentano un contenuto di non univoca lettura[25].
La ricostruzione proposta non incide negativamente sul principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Il codice, infatti, ha rafforzato, anche mediante il potenziamento dei mezzi istruttori, i poteri cognitori del giudice amministrativo che può estendere sempre più il proprio sindacato, pur nel rispetto del principio di separazione dei poteri, al rapporto giuridico dedotto in giudizio. Inoltre, il legislatore del diritto sostanziale – introducendo la regola fondamentale della irrilevanza, ricorrendo taluni presupposti, dei vizi formali – ha contribuito a ridurre gli spazi al possibile riesercizio del potere pubblico. Nel caso in cui tali vizi hanno, invece, valenza invalidante il giudice deve evitare la prassi dell’assorbimento dei motivi ed estendere il sindacato all’assetto sostanziale degli interessi. In definitiva, il legislatore, processuale e sostanziale, e il giudice devono muoversi nella direzione volta ad assicurare che la sentenza definisca, ove possibile, la vicenda controversa stabilendo, in via definitiva, chi ha torto e chi ha ragione[26].

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[1] Il testo riprende la relazione tenuta all’incontro di studio «Il Processo amministrativo nella giurisprudenza», che si è svolto presso il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, il 3 ottobre 2012. Una versione più estesa è in corso di pubblicazione nella rivista il Nuovo diritto amministrativo, n. 1, 2013, edizione Dike.
[2] La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 5 aprile 2012, n. 2024, ha rimesso la decisione in ordine a tale questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
[3] P. de Lise, La giustizia amministrativa tra tradizione e modernità, in A.A.V.V., Il Consiglio di Stato: 180 anni di storia, Bologna, 2011, XXVI.
[4] G. Coraggio, Il codice del processo amministrativo tra interesse pubblico e interesse privato, in A.A.V.V., Il Consiglio di Stato: 180 anni di storia, cit., sottolinea come, per quanto la cognizione piena del fatto, l’applicazione dei parametri della ragionevolezza e della proporzionalità consentano un controllo “interno” del potere, «uno spazio, e non marginale, di discrezionalità permane, e là dove esiste si frappone alla possibilità di accordare alla pretesa del privato la tutela piena propria della situazione di diritto perfetto».
[5] Un consistente orientamento giurisprudenziale, formatosi prima del codice, riteneva che in questi casi, non avendo il giudicato esaurito il potere discrezionale dell’amministrazione, gli atti ad esso successivi, adottati dalla stessa amministrazione ovvero dal commissario ad acta, avrebbero dovuto essere impugnati con un’azione di cognizione (tra gli altri, Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 1999, n. 183). Per l’illustrazione anche degli altri orientamenti giurisprudenziali, anteriori al codice, v. A. Travi, L’esecuzione delle sentenze, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, spec. 4637 e ss.
[6] La formulazione letterale dell’art. 114, comma 4 – il giudice «dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato» – conduce, invero, a ritenere che è possibile dichiarare la nullità degli atti di violazione o elusione del giudicato anche d’ufficio e, dunque, in mancanza della proposizione di una formale azione.
[7] Il principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile è riferito esclusivamente alla posizione della parte che ottiene una sentenza di rigetto: alla stessa è precluso indicare nuovi elementi o nuove eccezioni non dedotti con la prima azione. Tale principio non può valere anche per l’azione futura dell’amministrazione.
[8] La Consulta ha chiarito che l’art. 125, comma secondo, della Costituzione, prevedendo, nella Regione, l’istituzione di organi di giustizia amministrativa di primo grado, ha costituzionalizzato il principio che vieta di «attribuire al T.A.R. competenze giurisdizionali in unico grado e la conseguente necessaria appellabilità di tutte le sue pronunce, e, quindi, una garanzia del doppio grado riferita alle controversie che il legislatore ordinario attribuisca agli organi locali della giustizia amministrativa». La stessa Consulta ha aggiunto che «solo in tal senso assume rilevanza costituzionale» il principio del doppio grado di giudizio, «non potendo, l’art. 125 della Costituzione comportare l’inverso, perché nessun’altra norma della Costituzione indica il Consiglio di Stato come giudice solo di secondo grado» (ordinanza n. 395 del 1988; sentenza n. 8 del 1982; da ultimo sentenza n. 108 del 2009).
[9] Questa distinzione rileva anche sul piano dell’incidenza dello ius supervenies: la normativa sopravvenuta, in via di principio e salvo eccezioni, può incidere sulle regole legali, realizzando una successione cronologica di leggi, e non sulle regole giudiziali (si veda Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569).
[10] V. Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 5 aprile 2012, n. 2024, cit., e la giurisprudenza ivi richiamata.
[11] E’ evidente che vi possono essere casi in cui le “nuove” ragioni indicate nel primo provvedimento amministrativo dopo il giudicato siano già indice della volontà elusiva.
[12] Sulla rilevanza più ampia dello ius superveniens quando il giudice amministrativo non ha accertato pienamente il rapporto v. Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569, cit.
[13] L’art. 34 cod proc. amm. dispone che il commissario ad acta possa essere nominato anche con la sentenza di cognizione.
[14] Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2011, n. 5391.
[15] Si v. par. 7.
[16] Sulla rilevanza limitata dello ius superveniens quando il giudice ha accertato pienamente il rapporto v. Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569, cit.
[17] Cons. Stato, Ad. plen., 29 luglio 2011, n. 15; Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2012, n. 472.
[18] G. Coraggio, Il codice del processo amministrativo tra interesse pubblico e interesse privato, in A.A.V.V., Il Consiglio di Stato: 180 anni di storia, cit., 579.
[19] La diversità rispetto all’ipotesi in cui è proposta un’azione di risarcimento autonoma si giustifica perché in questo caso la domanda prescinde dalla vicende relative al potere pubblico, le quali possono assumere rilevanza soltanto ai fini dell’eventuale valutazione del comportamento della parte che non ha impugnato tempestivamente il provvedimento lesivo (v. art. 30, comma 3, cod. prov. amm.).
[20] E’ evidente che l’esigenza di valutare, per le ragioni indicate, quali saranno gli sviluppi dell’azione amministrativa, ai fini del giudizio sulla spettanza del bene della vita, implica che tale giudizio sarà strettamente dipendente da quello eventuale di ottemperanza.
[21] M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, 386 e ss.; C. Calabrò, Giudizio amministrativo per l’ottemperanza, in Enc. giur, vol. XV, agg. 2003, spec. 3.
[22] Nel settore specifico del diritto societario il giudice, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità delle delibere del consiglio di amministrazione, non può incidere sul merito delle scelte imprenditoriali (cosiddetta business judgment rule): v. C. Angelici, La riforma delle società di capitali, Padova, 2006, 178 e ss.
[23] Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 19 giugno 2012, n. 3569, cit., rivedendo un orientamento pregresso che ancorava la rilevanza della disciplina sopravvenuta al momento della notificazione della sentenza, ha affermato che il principio indicato nel testo opera anche nel settore del diritto amministrativo. La diversità è dipendente soltanto dal fatto che, essendo la regola giudiziale normalmente incompleta, lo ius superveniens avrà più possibilità di trovare applicazione occupando gli spazi lasciati liberi dal giudicato e realizzando così una successione cronologiche di norme.
[24] Si v., a tale proposito, le osservazioni di A. Pajno, Il giudizio di ottemperanza come processo di esecuzione, in Foro amm., 1987, 1645 e ss.; Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 1998, spec. 549 e ss.
[25] Si. v. par. 2 in relazione alla natura giuridica degli atti del commissario.
[26] Si v. le considerazioni di R. Caponigro, Una nuova stagione per la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, in www.giustamm.it, ottobre, 2012.

(pubblicato il 5.11.2012)

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