Sommario: §1. La semplificazione nell’edilizia: la certezza del diritto, il «diritto alla certezza». – § 2. La nuova disciplina dell’attività edilizia. – § 3. Il silenzio-assenso nel procedimento per il rilascio del permesso di costruire. – § 4. La SCIA e la tutela del controinteressato. – § 5. Le modifiche per i piani particolareggiati. – § 6. La circolazione dei diritti edificatori. – § 7. Verso una pianificazione consensuale: il P.R.G. di Roma e il Pgt di Milano.

§ 1. La semplificazione nell’edilizia: la certezza del diritto, il «diritto alla certezza».
E’ stato osservato da più parti che la «ratio» della modifica dell’art. 20 del T.U. n. 380/2001, operata con l’art. 5 della legge 106/2011 attraverso l’introduzione del silenzio-assenso nel procedimento di formazione del permesso di costruire, sia da ricercare, piuttosto che in un malinteso tentativo di semplificazione, in una esigenza squisitamente economico-finanziaria. La disposizione modificatrice sarebbe una norma «tremontiana», diretta a ridurre i carichi di spesa che il bilancio statale è costretto annualmente a sopportare per risarcire i danni da ritardo.
Occorre infatti ricordare che l’art. 2 bis della legge 241 sul procedimento amministrativo, introdotto con l’art. 69 della legge n. 69 del 2009 sullo sviluppo economico e la semplificazione, ha affermato il principio della risarcibilità del danno da mero ritardo che il cittadino subisce per effetto della violazione del termine che la P.A. si è dato per la conclusione dei procedimenti ad istanza di parte.
Il ritardo nella conclusione di qualsiasi procedimento ed indipendentemente dall’esito – ha riconosciuto la più recente giurisprudenza – è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione dei piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. L’incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento per effetto del ritardo dell’Amministrazione a definire il procedimento si traduce nell’aumento del c.d. «rischio amministrativo», e, quindi, in maggiori costi, attesa l’immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento. Affermazione questa tanto più valida nell’epoca dell’accorciamento della scala temporale anche perché la tecnologia ha cambiato, accrescendolo, il valore del bene tempo.
Da qui l’espressa previsione nel codice del processo amministrativo di una azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Di recente, il Consiglio di Stato ha considerato risarcibile non solo il danno patrimoniale ma anche quello biologico, per una sorta di «danno da burocrazia» sotto il profilo delle ripercussioni gravi sulla sfera personale ed esistenziale.
Orbene, si è osservato, se al ritardo della P.A. (ovvero il decorrere del tempo ai fini del silenzio-assenso) si assegna il valore di un permesso di costruire a tutti gli effetti, con piena soddisfazione del richiedente, l’eventuale condotta dilatoria o omissiva dell’ufficio preposto al rilascio del provvedimento non può più dar luogo ad alcun danno, mancandone il presupposto principale, cioè la lesione della posizione giuridica del cittadino.
Ma, al di là delle sottostanti motivazioni poste a base della riforma degli istituti in materia edilizia con l’introduzione del silenzio-assenso e con l’estensione generalizzata della SCIA in sostituzione della DIA, occorre verificare se con queste innovazioni si sia perseguito quello che è stato enunciato come l’obiettivo della riforma: la semplificazione delle procedure per l’edificazione con l’eliminazione dei tempi lunghi per conseguire i permessi di costruire.
La risposta è solo parzialmente positiva avuto riguardo ai problemi di fondo che condizionano il conseguimento di effetti utili dalla semplificazione formale del procedimento.
In pratica, con l’introduzione generalizzata della SCIA nell’edilizia e con la (re)introduzione del silenzio-assenso se da un lato si svincola la parte privata dalla dipendenza rispetto all’espressione provvedimentale pubblica, dall’altro si prevedono l’imposizione in capo al privato di notevoli oneri di attestazione-certficazione circa la conformità dell’intervento edilizio alla pluralità delle fonti ordinamentali che vengono di volta in volta in rilievo. Si trasferisce cioè sulla parte privata e sul tecnico incaricato il compito di effettuare una vera e propria istruttoria, che presuppone un inquadramento ed un’autovalutazione del progettato intervento rispetto alla normativa vigente. L’assolvimento di siffatto onere è peraltro accompagnato dalla previsione di una sanzione penale a carico del tecnico incaricato di particolare gravità, con una pena minima di reclusione di 1 anno sino a 3 anni per false attestazioni.
Si registra, quindi, un parallelismo con la nuova disciplina della SCIA, (art. 19 comma 6).
Orbene, la prima difficoltà obiettiva che si incontra è il quadro normativo di riferimento, privo delle necessarie certezze e suscettibile di differenti valutazioni ed orientamenti interpretativi non omogenei.
V’è poi l’aspetto pratico, con particolare riferimento all’istituto del silenzio-assenso, della non disponibilità di un formale provvedimento autorizzatorio espresso, che consenta all’operatore di accedere più facilmente al credito bancario. Anche la circolazione negoziale del prodotto edilizio assentito con il silenzio-assenso richiede una più articolata formulazione degli atti notarili. In termini più generali v’è da considerare che per definizione Costituzionale l’Amministrazione si esprime con atti e provvedimenti formali e che anche il diritto europeo non considera favorevolmente una “Amministrazione” che si manifesta con il … silenzio, soprattutto allorquando la formazione di un provvedimento implicito è la conseguenza di un inadempimento ed una dimostrazione di inefficienza.
Rimane, comunque, fondamentale ed assorbente la considerazione che la responsabilizzazione del privato e del progettista con la previsione di una asseverazione onnicomprensiva, quale presupposto per l’operatività del silenzio-assenso, presuppone un quadro di certezze che nella realtà fattuale non esiste.
In occasione della recente manifestazione celebrativa del 180° della istituzione del Consiglio di Stato, svoltasi nel Palazzo del Quirinale, il Presidente Napolitano ha stigmatizzato la scarsa qualità delle norme e lo «scadimento del processo legislativo». In altre occasioni ho ricordato la diffusa malattia della c.d. «comminite» (definizione di Ainis), cioè l’assemblaggio di innumerevoli commi in un solo articolo. D’altro canto lo stesso articolo 5 del decreto sviluppo comprende quindici commi e si atteggia, con un solo articolo, come una mini riforma urbanistica perché incide notevolmente sul DPR 380/2001.
Ai problemi di produzione normativa, con un basso coefficiente di leggibilità, si aggiungono quelli di una giurisprudenza amministrativa, e non solo, variabile e creativa, probabilmente in un rapporto di causa ed effetto. Sicchè, rimane un mero auspicio l’affermazione di Jean Marc Sauvrè, Vice Presidente del Conseil d’Etat, intervenuto alla manifestazione del Quirinale, per il quale tra i diritti di garanzia per il cittadino è da annoverare quello di una giurisprudenza «stabile e prevedibile». Gli ha fatto eco il Presidente del Consiglio di Stato de Lise, il quale, pur rivendicando il progresso nel cammino delle conquiste giurisprudenziali, soprattutto con l’affermazione della «satisfattività» della tutela del cittadino, ha condiviso la necessità di assicurare la chiarezza e la univocità degli indirizzi della giurisprudenza, considerando che rispetto alla «certezza del diritto» (Bobbio affermava «il diritto è certo o non è»), occorre pervenire al riconoscimento pieno del «diritto alla certezza».
Per ritornare nell’alveo del nostro argomento, e per esemplificare alcune variabili della giurisprudenza nel campo dell’edilizia e dell’urbanistica, è sufficiente segnalare alcuni recentissimi arresti del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione, che attestano la instabilità e variabilità degli orientamenti giurisdizionali.
Segnalo la recentissima sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato (n .4134 del 9 luglio 2011), secondo cui le previsioni del piano regolatore generale servono a conformare l’edificazione per i terreni e non anche per le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante. Sicchè, le variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate ai fini edificatori, anche solo come semplice asservimento, nelle quali pertanto non possono essere rilasciati ulteriori permessi in ampliamento della volumetria già realizzata. Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Nelle materia, abbastanza controversa, del divieto di partecipazione dei consiglieri comunali, in quale modo interessati alle scelte di Piano, alla delibazione di adozione degli strumenti urbanistici generali, il Consiglio di Stato (Sez. IV 16 giugno 2011 n. 3663), al «fine di evitare difficoltà insormontabili nei Comuni di media e piccole dimensioni a dotarsi dello strumento», afferma: «deve ritenersi legittima l’approvazione dello strumento urbanistico per parti separate con l’astensione per ciascuna di esse di coloro che in concreto vi abbiano interesse, purchè a ciò segua una votazione finale dello strumento nella sua interezza; in tale ipotesi a quest’ultima votazione non si applicano le cause di astensione, dal momento che sui punti specifici oggetto del conflitto di interesse si è già votato senza la partecipazione dell’amministratore in conflitto».
Sulla questione sono note le divergenze, sia della giurisprudenza amministrativa, che della Cassazione penale.
Infine, devo segnalare il riconoscimento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione della tutela del principio dell’affidamento nella ipotesi di un annullamento (legittimo) di un permesso di costruire. Il titolare dello ius aedificandi, cui sia venuto meno tale diritto, a seguito di annullamento della concessione edilizia o d’ufficio o su ricorso di un altro soggetto, che sia insorto contro detto provvedimento, una volta che sia stata definitivamente accertata la illegittimità della concessione, si trova privato dello ius aedificandi, e può esperire una azione risarcitoria ex art. 2043 innanzi al G.O. per violazione del principio del neminen laedere.
Anche su questa questione gli orientamenti giurisprudenziali sono diversi e molto articolati, in particolare sulla individuazione del giudice competente a conoscere della controversia.

§ 2. La nuova disciplina dell’attività edilizia.
E’ il momento di occuparsi delle modifiche legislative al T.U. D.P.R. 380/2001, che contiene la disciplina organica dell’attività edilizia.
Nel testo originario erano previsti: una «attività libera», per la quale non era richiesto alcun titolo abilitativo (art. 6), e due titoli edilizi: il permesso di costruire (articoli da 10 a 21) e la denuncia di inizio attività (articoli 22 e 23).
Con il D. Leg. n. 301 del 2002 fu introdotta la cd. super DIA, che consente di utilizzare la DIA, in alternativa al permesso di costruire, per alcuni specifici interventi, come ad esempio la ristrutturazione edilizia.
Le novità più ragguardevoli, che sono maturate nel 2010 e nel 2011 e che hanno inciso sui titoli edilizi, sono le seguenti:
– il D.L. 25 marzo 2010 n. 40, convertito con la legge 22 maggio 2010 n. 73, ha ampliato la fattispecie di «attività edilizia libera», distinguendo tra attività libera in senso proprio ed attività soggetta a preventiva comunicazione di inizio dei lavori;
– il D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con la legge 30 luglio 2010, n. 122, intervenuto sull’art. 19 della legge 241/90, ha modificato il regime della DIA, sostituita con la «segnalazione certificata di inizio attività», cd. SCIA;
– il D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con la legge 12 luglio 2011 n. 106 (cd. decreto per lo sviluppo per il 2011), ha introdotto con l’art. 5 (un solo articolo) una molteplicità di modifiche strutturali della disciplina edilizia: a) l’interpretazione dell’art. 22, c. 1 e 2 del D.P.R.. 380/2001, con l’estensione generalizzata della SCIA all’edilizia in sostituzione della DIA, ma con la conferma dell’applicazione della cd. super-DIA in alternativa al permesso di costruire, nelle ipotesi disciplinate dall’art. 22, c. 3 del T.U. n. 380; b) la riduzione del termine da 60 a 30 giorni assegnato al Comune per intervenire sulla SCIA, al fine di vietare la prosecuzione dell’attività edilizia e con l’estensione alla SICA di tutte le disposizioni sulla vigilanza e sulla responsabilità del progettista; c) l’introduzione del «silenzio-assenso» per il rilascio del permesso di costruire con le relative limitazioni; d) una mini sanatoria edilizia generalizzata per le difformità esecutive entro il 2% delle misure progettuali.
Con il nuovo assetto normativo, la disciplina dell’attività edilizia si articola in cinque fattispecie: a) attività edilizia libera; b) attività edilizia libera previa comunicazione inizio lavori; c) attività edilizia soggetta a permesso di costruire; d) attività edilizia in regime SCIA; e) attività edilizia soggetta a disciplina DIA.
2.1 L’attività edilizia totalmente libera: fatte salve le diverse prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e le altre norme di settore aventi incidenza sull’attività edilizia, in particolare quelle concernenti il codice dei beni culturali e paesaggistici, l’attività edilizia totalmente libera è disciplinata dall’art. 6 (nuovo testo) del D.P.R. 380/2001, e comprende i seguenti interventi: manutenzione ordinaria; interventi di eliminazione delle barriere architettoniche senza opere esterne incidenti sulla sagoma del fabbricato; opere di scavo temporanee di ricerca nel sottosuolo, eseguite all’esterno del centro edificato; movimenti di terra per finalità agricole; serre stagionali connesse all’attività agricola sprovviste di strutture in muratura.
2.2 L’attività edilizia libera previa comunicazione inizio lavori: la fonte normativa è l’art. 6, c. 2, 3, 4 (nuovo testo) del D.P.R. 380/2001, che prevede la potestà di eseguire determinanti interventi con la semplice comunicazione di inizio dei lavori, effettuata anche in via telematica, dall’interessato all’amministrazione comunale, comprensiva delle necessarie autorizzazioni se richieste dalla tipologia delle opere.
Gli interventi ammessi sono: opere di manutenzione straordinaria, purchè non incidenti su elementi strutturali dell’edificio, senza aumento delle unità immobiliari e senza incremento dei parametri urbanistici; opere temporanee per esigenze contingenti, destinate ad essere rimosse nel termine non eccedente i novanta giorni; opere di pavimentazione e finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, vasche di raccolta delle acque ed opere similari; locali tombati, pannelli solari, fotovoltaici, termici (senza serbatoio di accumulo esterno) al servizio degli edifici, ma al di fuori della zona A di cui al D.M. 1444/1968; le aree ludiche senza fini di lucro.
Limitatamente agli interventi di manutenzione straordinaria (ivi compresa l’apertura di porte interne o lo spostamento di pareti interne, sempre che non riguardino le parti strutturali dell’edificio, non comportino aumento del numero delle unità immobiliari e non implichino incremento dei parametri urbanistici) l’interessato, unitamente alla comunicazione di inizio dei lavori, trasmette all’amministrazione comunale:
– i dati identificativi dell’impresa alla quale intende affidare la realizzazione dei lavori
– una relazione tecnica provvista di data certa e corredata degli opportuni elaborati progettuali, a firma di un tecnico abilitato, il quale dichiari preliminarmente di non avere rapporti di dipendenza con l’impresa né con il committente e che asseveri, sotto la propria responsabilità, che i lavori sono conformi agli strumenti urbanistici approvati e ai regolamenti edilizi vigenti e che per essi la normativa statale e regionale non prevede il rilascio di un titolo abilitativo.
Sanzioni: la mancata comunicazione dell’inizio dei lavori ovvero la mancata trasmissione della relazione tecnica (nel caso di interventi di manutenzione straordinaria) comportano la sanzione pecuniaria pari ad € 258,00. Tale sanzione è ridotta di due terzi se la comunicazione è effettuata spontaneamente quando l’intervento è in corso di esecuzione.

2.3 L’attività edilizia soggetta a permesso di costruire. Ai sensi dell’art. 10 del T.U. D.P.R. 380/2001 costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire: gli interventi di nuova costruzione; gli interventi di ristrutturazione urbanistica; gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.
E’ comunque riconosciuta la facoltà dell’interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire (senza obbligo del pagamento del contributo concessorio) per la realizzazione degli interventi di cui all’art. 22 c. 1 e c. 2, T.U. D.P.R. 380/2001 per i quali è prescritta la presentazione della SCIA. In questo caso la violazione della disciplina urbanistico-edilizia non comporta la applicazione delle sanzioni di cui all’art. 44 del T.U. D.P.R. 380/2001 (ossia delle sanzioni penali) (art. 22, c. 7, T.U. D.P.R. 380/2001).

2.4 La segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA). Gli interventi assoggettati a SCIA sono quelli di cui all’art. 22, c. 1 e c. 2, T.U. D.P.R. 380/2001 (nei quali vanno ricompresi anche gli interventi indicati dall’art. 137 medesimo T.U.).
In pratica:
– gli interventi di restauro e risanamento conservativo
– i mutamenti di destinazione d’uso “funzionale”
– gli interventi di manutenzione straordinaria che riguardino parti strutturali dell’edificio (e come tali non rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 6, c. 2, del T.U. D.P.R. 380/2001 relativo all’attività edilizia libera previa comunicazione inizio lavori)
– i singoli interventi “strutturali” non costituenti un “insieme sistematico di opere” e quindi non qualificabili come “ristrutturazione edilizia”.
Il ricorso alla SCIA è, inoltre, previsto per le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire.
Sono pure soggetti a SCIA (giusta quanto disposto dall’art. 9, c. 1 e c. 2, L. 24 marzo 1989, n. 122 così come modificato dall’art. 137 T.U. D.P.R. 380/2001) i seguenti interventi:
– realizzazione di parcheggi al piano terra o nel sottosuolo di fabbricati anche in deroga ai vigenti strumenti urbanistici,
– realizzazione di parcheggi ad uso esclusivo dei residenti nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato purchè non in contrasto con i piani urbani del traffico.
La realizzazione di interventi edilizi rientranti nell’ambito di applicazione della SCIA in assenza della o in difformità della SCIA comporterà la sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e comunque in misura non inferiore a € 516,00.

2.5 La super-DIA. Rimangono soggetti alla disciplina della DIA (e non invece alla disciplina innovativa della SCIA) tutti quegli interventi per i quali è ammesso il ricorso alla DIA medesima in alternativa ovvero in sostituzione al permesso di costruire.
Si tratta, ad esempio, degli interventi di cui all’art. 22, c. 3, T.U. D.P.R. 380/2001, ossia:
– interventi di ristrutturazione “maggiore” ex art. 10, c. 1, lett. c; T.U. D.P.R. 380/2001 (ossia gli interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso);
– interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengono precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti;
– interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizione plano-volumetriche.
A questi interventi, ovviamente, debbono aggiungersi tutti quegli interventi per i quali le varie leggi regionali prevedano la possibilità di ricorrere alla DIA in alternativa o in sostituzione del permesso di costruire.

§ 3. Il silenzio-assenso nel procedimento per il rilascio del permesso di costruire.
La domanda, da presentare allo sportello unico, corredata dai documenti di rito e da quelli previsti dal R.E., dovrà essere accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia.
Lo sportello unico comunica entro dieci giorni al richiedente il nominativo del responsabile del procedimento. Entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, il responsabile del procedimento cura l’istruttoria e valutata la conformità del progetto alla normativa vigente, formula una proposta di provvedimento, corredata da una dettagliata relazione, con la qualificazione tecnico-giuridica dell’intervento richiesto. Detto termine può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti.
Il provvedimento finale è adottato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio, entro il termine di trenta giorni dalla proposta.
I termini di cui sopra sono raddoppiati per i comuni con più di 100.000 abitanti, nonché per i progetti particolarmente complessi secondo la motivata risoluzione del responsabile del procedimento.
Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali.
Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, decorso il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto.
Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela non compete all’amministrazione comunale, ove il parere favorevole del soggetto preposto alla tutela non sia prodotto dall’interessato, il competente ufficio comunale acquisisce il relativo assenso mediante conferenza di servizi ai sensi della L. 241/1990. Il termine per la conclusione del procedimento decorre dall’esito della conferenza. In caso di esito non favorevole, decorso il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto.
Ho già evidenziato in precedenza che alla semplificazione procedurale si accompagna la introduzione di una nuova fattispecie delittuosa per false dichiarazioni o attestazioni nell’atto di assevera mento. Chi dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti per il rilascio del permesso è punito con la reclusione da uno a tre anni. In tali casi il responsabile del procedimento informa altresì il competente ordine professionale ai fini dell’irrogazione delle sanzioni disciplinari.
In precedenza l’art. 21 della legge 241/90 faceva riferimento all’art. 483 c.p., relativo alle false dichiarazioni del privato in atto pubblico, fattispecie meno grave di quella ora introdotta nella nuova disciplina della SCIA e del permesso di costruire.

§ 4. La SCIA e la tutela del controinteressato
Come già detto con il d.l. 122/2010 è stata estesa all’edilizia la SCIA in sostituzione della DIA. Con la SCIA l’attività edilizia può essere iniziata subito dopo la presentazione della segnalazione presso l’ufficio tecnico comunale, a differenza della Super-Dia, per la quale occorre attendere 30 giorni. Il termine per l’amministrazione per vietare la prosecuzione dell’attività segnalata per carenza dei requisiti e dei presupposti di legge è di trenta giorni (termine ridotto con l’art. 5 legge 106/2011). Decorsi i trenta giorni, l’attività edilizia può essere bloccata solo in caso di pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale. L’amministrazione conserva comunque la potestà di intervenire in autotutela anche decorsi i trenta giorni (art. 19 legge 241/1990, anche a seguito del decreto 138/2011).
La SCIA ha una efficacia di tre anni dalla data della sua presentazione, ma si può presentare una nuova domanda se i lavori non sono stati completati nel triennio.
Una questione tutt’ora controversa correlata alla natura della SCIA è la tutela del terzo, controinteressato rispetto all’iniziativa edilizia intrapresa dal privato con la segnalazione trasmessa al Comune. E’principio pacifico che la denuncia o segnalazione di inizio attività, per come emerge dall’attuale formulazione dell’art. 19 della legge 241, non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita ed a carattere costitutivo, ma consiste in un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge. Deriva da ciò che la possibilità di azionare un interesse oppositivo all’attività edilizia conseguente la denuncia, ed oggi segnalazione di inizio di attività, è stata individuata, con oscillazioni giurisprudenziali, in una azione di accertamento autonomo (negativo) della inesistenza dei presupposti per la legittimità dell’attività edilizia da proporre comunque nel termine ordinario di sessanta giorni; ovvero in una azione impugnatoria, previa diffida, del silenzio-rifiuto per l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’Amministrazione.
Sulla questione si è espressa l’A.P., che dopo aver escluso la diretta impugnabilità della SCIA e DIA, ha ritenuto che il terzo possa esperire una azione impugnatoria ex art. 29 c.p.a. del silenzio significativo negativo formatosi a seguito del mancato esercizio da parte dell’Amministrazione del suo potere inibitorio. Per conseguire una immediata tutela cautelare, l’A.P. ha ammesso la possibilità di proporre una azione di accertamento ancor prima della scadenza del termine assegnato dalla legge all’Amministrazione, tesa ad «ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa». In tal caso il G.A. potrebbe disporre provvedimenti di natura cautelare per bloccare l’avvio dell’attività edilizia non sorretta dai prescritti requisiti di legge da parte del denunciante.
In tal caso, a fronte dell’automatismo dell’intrapresa edilizia per effetto della SCIA, sarebbe comunque garantita una tutela cautelare al terzo ricorrente in attesa dell’iniziativa autonoma della P.A. e, comunque, per pervenire alla decisione del G.A. a situazione invariata.
La costruzione dell’A.P. che rappresenta comunque uno “sforzo” interpretativo del dato normativo e degli istituti processuali, è stata immediatamente bocciata dal legislatore. Pochi giorni dopo la pubblicazione della decisione 29 luglio 2011 n. 15 dell’A.P., con l’art. 6 – ter del D.L. 13 agosto 2011 n. 138, convertito con legge n. 148 del 14 settembre, il legislatore, dopo aver ribadito che la SCIA non è un provvedimento tacito direttamente impugnabile ma si riferisce ad una attività liberalizzata, ha precisato: gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire «esclusivamente» l’azione di silenzio-inadempimento (ai sensi dell’art. 31 del c.p.a). La qual cosa sembrerebbe dire che non v’è margine per un intervento cautelare del G.A. anteriormente allo spirare del termine assegnato all’Amministrazione per il controllo di sua spettanza e per l’eventuale esercizio degli ordinari poteri inibitori.
La questione rimane peraltro tutt’ora aperta perché occorrerà attendere le prime esperienze applicative della nuova regolamentazione, e, soprattutto, le «reazioni» della giurisprudenza amministrativa.

§ 5. Le modifiche per i piani particolareggiati
A questo punto si impongono alcune considerazioni d’ordine generale afferenti i nuovi istituti, avuto riguardo alla finalità perseguita di realizzare una semplificazione procedurale nel caso del silenzio-assenso ed una liberalizzazione con la estensione generalizzata della SCIA. In realtà, come detto nella premessa di questa relazione, molteplici sono le difficoltà operative che in concreto si frappongono al perseguimento delle dichiarate finalità.
Si è parlato infatti di una «pigrizia» del legislatore, che piuttosto di intervenire sui presupposti che rendono complessi e macchinosi i procedimenti, in particolare nel settore dell’edilizia e dell’urbanistica, ha imboccato una scorciatoia che non può ritenersi risolutiva.
La Direttiva europea sui servizi del 12 dicembre 2006 ha imposto la revisione di tutti i procedimenti autorizzatori in termini di semplificazione. Lo Stato ha recepito la direttiva, ma, in pratica, ha ritenuto di risolvere la complessa problematica intervenendo solo sulla fase del controllo, trasformandolo da preventivo a successivo. E’ questa, in definitiva, la filosofia della SCIA, ma altresì l’applicazione dell’istituto del silenzio-assenso, che intende fronteggiare il ritardo dell’Amministrazione nelle procedure di controllo, evitandone le conseguenze risarcitorie.
La prospettiva è invece ben diversa ed attiene alla semplificazione dei presupposti formali e sostanziali in virtù dei quali una qualsivoglia attività economica può essere intrapresa. E, con riferimento all’edilizia ed all’urbanistica, il tema irrisolto rimane la necessità di una organica riforma urbanistica, che superi la legge fondamentale tutt’ora vigente, risalente al 1942, ed affronti la tempistica, la qualità e la funzione della pianificazione, in diretta correlazione con la natura dello ius aedificandi in rapporto alla esigenza di garantire la perequazione delle situazioni proprietarie e l’ordinato sviluppo dell’edificare impedendo la consumazione di quel bene, non riproducibile, che è il territorio.
Modesti sono i ritocchi in materia urbanistica contenuti nella manovra estiva. Un intervento significativo riguarda i piani particolareggiati. Nella ipotesi in cui i piani urbanistici generali siano sufficientemente dettagliati non è necessario procedere nuovamente alla VAS ed alla verifica di assoggettabilità prevista dal D. lg. 152/2006. Tale esenzione scatta allorquando gli strumenti urbanistici generali siano stati già sottoposti alla valutazione ambientale strategica e i piani particolareggiati non sono in variante al P.R.G..
Più significativa è la integrazione della disciplina dei piani particolareggiati contenuta nell’art. 17 della legge urbanistica fondamentale con riferimento alla scadenza del termine decennale di efficacia delle previsioni vincolistiche in essi contenute.
Com’è noto, pur dopo la scadenza del termine di validità dei P.P. è possibile edificare in conformità alle previsioni edilizie ed alla normativa tecnica dello strumento attuativo. Non sono invece più operanti i vincoli costituenti dichiarazione di pubblica utilità prodromici alla espropriazione delle aree occorrenti per la realizzazione delle infrastrutture e la dotazione degli standards. Si verifica quindi una edificazione carente delle urbanizzazioni, soprattutto allorquando non si richiede l’intervento sostitutivo della Regione. La nuova disciplina prevede che il Comune, dopo la scadenza dei termini che consentono l’intervento pubblico, possa accogliere le proposte dei privati titolari di aree per la formazione di comparti o sub-comparti finalizzati, contestualmente, alla realizzazione delle previsioni urbanizzative decadute del piano particolareggiato, con lo strumento della perequazione urbanistica. I comparti devono rispettare comunque i rapporti dei parametri urbanistici dello strumento attuativo decaduti e non possono modificare le destinazioni delle aree pubbliche. I sub-comparti non costituiscono variante urbanistica e sono approvati dal Consiglio Comunale in via definitiva.
La razionalità di una siffatta innovazione si scontra in ogni caso sulla difficoltà operativa di realizzare strumenti attuativi di iniziativa privata con le regole tradizionali, con vincoli di zonizzazione, e, soprattutto, con le disponibilità dei proprietari delle aree frazionate ad una maggiore elasticità per la localizzazione dei programmi costruttivi di loro spettanza, talvolta non coincidenti con la proprietà fondiaria. La norma è finalizzata comunque ad incrementare l’edificazione, ma non incide sostanzialmente sulla razionale pianificazione del territorio nel suo complesso.

§ 6. La circolazione dei diritti edificatori.
Una novità normativa, di particolare rilievo, che potrà avere benefiche ripercussioni sulla pianificazione è il comma 3 dell’art. 5 del D.L. 70/2011 che disciplina la circolazione dei diritti edificatori.
In realtà la norma si limita a modificare l’art. 2643 C.C., aggiungendo un comma, e prevedendo, quindi, che tra gli atti soggetti a trascrizione vi sono «i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale».
La valenza di siffatta innovazione, sul piano civilistico, è duplice: la prima riguarda la tipizzazione del contratto di cessione del volume edificatorio e la definizione giuridica della cubatura. Sino ad oggi per le ipotesi, limitate, di asservimento di un fondo per l’utilizzazione dell’indice di fabbricabilità su altro terreno si faceva ricorso alla costituzione di servitù. La seconda è la opponibilità ai terzi della limitazione edificatoria del fondo del proprietario cedente anche nella ipotesi in cui la cessione di cubatura non sia legata ad un fondo predeterminato.
La qualifica della cubatura come «bene», oggetto di negoziazione, consentirà di effettuare operazioni di finanziamento, utilizzando la volumetria a garanzia di transazioni tra cedente e cessionario.
Sotto il profilo urbanistico, la trasferibilità dei diritti edificatori, assunta come una fattispecie a contenuto generale, sia nella ipotesi in cui venga individuata nel medesimo atto l’area di atterraggio delle volumetrie cedute e sia nel caso in cui ciò non avvenga, rappresenta un importante strumento per rendere sempre più praticabile quella «urbanistica consensuale», volano della moderna pianificazione.
In tal senso risulta evidente che la fattispecie contrattuale afferente la circolazione dei diritti edificatori non potrà comunque risolversi in un fatto esclusivamente privatistico, ma si atteggia come una fattispecie complessa, essendo in ogni caso necessaria la partecipazione della P.A., la cui potestà pubblicistica rimane fondamentale nella scelta ordinamentale dello sviluppo urbano. Si vuole dire cioè che qualsivoglia contrattazione tra privati dovrà tener conto delle scelte di piano o delle previsioni legislative, che rendono ammissibili il trasferimento, la costituzione o la modificazione dei diritti edificatori.

§ 7. Verso una pianificazione consensuale: il P.R.G. di Roma e il Pgt di Milano.
Resta il fatto che con la tipizzazione di un contratto che assume come oggetto il bene «volumetria» potranno ricevere un nuovo impulso quelle operazioni di perequazione urbanistica, di compensazione, e di premialità edilizia, che costituiscono gli strumenti operativi della pianificazione, ma sarà possibile «inventare» altre soluzioni, che, sino ad oggi, non trovano un puntuale riscontro nel quadro normativo.
E’ quello, ad esempio, che si è verificato nel caso del P.R.G. di Roma, che ha previsto, per alcune categorie di suoli e sulla base delle loro destinazioni indici di accrescimento degli ordinari indici di fabbricabilità attraverso convenzioni liberamente sottoscritte dai proprietari a fronte di cessione di aree al Comune per usi pubblici, ovvero dietro pagamento di un contributo straordinario da investire in opere pubbliche. In pratica, il pianificatore, dopo aver proceduto alla fase «statica» della zonizzazione tradizionale, ha inteso conferire al P.R.G. anche una dimensione «dinamica», idonea a prevedere la possibile evoluzione futura dell’assetto del territorio comunale. Tutto ciò attraverso il ricorso a strumenti negoziali e consensuali per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse.
Sta in fatto che il PRG fu annullato dal TAR Lazio per carenza di specifiche disposizioni di legge, individuabili quale «copertura» normativa delle prescrizioni urbanistiche di Piano, sia in relazione al potere pianificatorio, che per il riconoscimento della facoltà di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti in materie non disponibili. La sentenza del TAR è stata riformata dal Consiglio di Stato, con la statuizione che anche in mancanza di una specifica normativa, in una visione sistematica della legislazione vigente sono desumibili principi che consentono di esercitare il potere pianificatorio e di governo del territorio anche attraverso una negoziazione con i proprietari delle aree destinate alla edificazione.
«Con ciò non si intende disconoscere – si legge nella sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 4545/2010 – l’opportunità che lo Stato intervenga a disciplinare in maniera chiara ed esaustiva la perequazione urbanistica, nell’ambito di una legge generale sul governo del territorio la cui adozione appare quanto mai auspicabile alla luce dell’inadeguatezza della normativa pregressa a fronte delle profonde innovazioni conosciute negli ultimi decenni dal diritto amministrativo e da quello urbanistico; tale auspicio va certamente condiviso proprio al fine di evitare l’insorgere di problemi di inquadramento quali quelli affrontati nel presente giudizio, aggravati dal fatto che nella specie trattasi di perequazione – per così dire – “di secondo grado”, ossia attuata non già mediante “decollo” e “atterraggio” di cubature edificabili da un suolo all’altro inter privatos, bensì a favore dell’Amministrazione in vista della realizzazione di interventi di interesse pubblico». Ancor più significativa l’esperienza del Pgt di recente approvato dal Comune di Milano, che ha realizzato in forma generalizzata la perequazione urbanistica. Tutti i terreni, sia quelli edificabili che quelli sottratti alla utilizzazione edificatoria, hanno ricevuto il medesimo potenziale costruttivo (0,5 mc/mq), con la possibilità di trasferire i diritti di costruzione sui terreni effettivamente edificabili. La perequazione urbanistica ha come risvolto l’acquisizione non onerosa da parte del Comune delle aree da destinare agli standard ed alle infrastrutture. Il meccanismo di piano, che anticipa in qualche modo la riforma legislativa, prevede che il proprietario di un’area destinata a servizi (area di «decollo») possa alienare la volumetria comunque riconosciute dal Piano al proprietario dell’area destinata all’edificazione (area di «atterraggio») per potenziarne l’indice di edificabilità. La negoziazione si completa con la cessione gratuita al Comune dell’area di «decollo». Si realizza così un rapporto trilatero atteso che, come in precedenza osservato, qualsivoglia contrattazione tra privati avente ad oggetto il bene volumetria non può prescindere dalla potestà pubblica, che si esercita nella gestione del territorio attraverso le scelte pianificatorie e le norme regolamentari. Va sottolineato peraltro che la volumetria riconosciuta ed oggetto di possibile contrattazione diventa intangibile solo con il rilascio dei titoli edilizi e che rimangono sempre possibili varianti urbanistiche ad iniziativa dell’Amministrazione, che possono incidere sulla edificabilità dei suoli in un primo tempo riconosciuta, soprattutto allorquando la volumetria negoziata è rimasta «in volo» e non è ancora «atterrata».La qual cosa costituisce comunque un limite alla piena operatività dello strumento negoziale, e richiede affinamenti ed un perfezionamento del nuovo istituto contrattuale.
Il D.L. 70/2011, con la tipizzazione del contratto che consente la circolazione dei diritti edificatori, non rappresenta dunque quella «legge generale sul governo del territorio» che il Consiglio di Stato ha auspicato, ma costituisce indubbiamente un importante passo avanti per intraprendere la strada di una pianificazione «dinamica».
La direzione sembra essere quella già imboccata dal «piano casa nazionale», ovvero «piano città», teso a favorire il rinnovamento urbano con il riconoscimento di volumetrie aggiuntive, rispetto alle preesistenti quale misura premiale, e la delocalizzazione delle relative volumetrie in aree diverse.
Queste le novità e la responsabilità per le scelte che saranno operate a livello comunale, allorquando una Amministrazione si accinge a promuovere il varo dei nuovi strumenti urbanistici, in sostituzione di quelli obsoleti, che tutt’oggi condizionano l’attività edilizia comunale.
Occorre passare da una concezione ricognitoria e descrittiva del Piano ad una scelta «politica» di sviluppo della città, utilizzando tutte le potenzialità che la legittimazione della circolazione dei diritti edificatori può offrire. L’obiettivo della pianificazione urbanistica e la sua stessa agibilità deve essere quello del recupero della piena dignità dei diritti edificatori, ma altresì della loro strumentalità, in un contesto di equità e di solidarietà, per realizzare una più generale partecipazione all’attività edificatoria non solo in termini privatistici ma contribuendo allo sviluppo ordinato della città in termini di dotazione di servizi, infrastrutture ed urbanizzazione secondarie. E’ peraltro una strada obbligata atteso che per la nota situazione finanziaria degli Enti locali e per la gravosità degli oneri da sopportare nelle procedure ablatorie, con la rivalutazione delle indennità, non è immaginabile il ricorso a procedure espropriative.
Rimane, quindi, quale condizione irrinunciabile, la necessità di intraprendere con convinzione e serietà di intenti una pianificazione urbanistica che sia sempre più contrattata e condivisa. La possibilità giuridica di garantire la circolazione dei diritti edificatori potrà contribuire al perseguimento di siffatto obiettivo.

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* Relazione tenuta al Convegno «La nuova normativa nell’edilizia e nell’urbanistica» organizzato dall’Ordine degli Ingegneri il 9 novembre 2011

(pubblicato il 25.11.2011)

Note

L'articolo Dalla DIA alla SCIA, al silenzio-assenso, alla circolazione dei diritti edificatori: nuove prospettive della pianificazione urbanistica.* proviene da Giustamm.

1. Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato conferma la corretta adozione ad opera del Questore di provvedimenti concernenti il divieto di accesso agli impianti sportivi di soggetti che abbiano assunto comportamenti aggressivi durante l’allenamento di una squadra di calcio, partecipante alle competizioni previste dalle federazioni sportive.
Il TAR per l’Umbria (sentenza n. 262/2011) in primo grado – ponendosi nel solco con altre pronunce dei colleghi amministrativi e dei giudici penali[1] – aveva annullato i provvedimenti adottati dal Questore, in quanto l’allenamento di una squadra di calcio non era riconducibile tra le “manifestazioni sportive” nel cui ambito debbono tenersi, ai sensi dell’art. 6 della legge n. 401 del 1989, le condotte sanzionabili con il DASPO.
L’iter argomentativo del Consiglio di Stato prende le mosse invece dall’articolo 6 della legge 13 dicembre 1989 n. 401 in base al quale il provvedimento di DASPO può essere adottato nei confronti “delle persone che risultano denunciate o condannate anche con sentenza non definitiva nel corso degli ultimi cinque anni per uno dei reati di cui all’articolo 4, primo e secondo comma, della legge 18 aprile 1975, n. 110, all’articolo 5 della legge 22 maggio 1975, n. 152, all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 26 aprile 1993, n. 122, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 1993, n.205, all’articolo 6-bis, commi 1 e 2, e all’articolo 6-ter della presente legge, ovvero per aver preso parte attiva ad episodi di violenza su persone o cose in occasione o a causa di manifestazioni sportive, o che nelle medesime circostanze abbiano incitato, inneggiato o indotto alla violenza, (…)”.
Da tale premessa normativa i giudici di Palazzo Spada, desumono che le condotte sanzionabili sono, non soltanto quelle realizzate “in occasione” di una manifestazione sportiva, ma anche quelle poste in essere “a causa” della manifestazione sportiva, estendendo l’ambito applicativo del succitato articolo anche agli allenamenti.
Infatti, la Sezione riconosce uno stretto collegamento, secondo un rapporto di diretta causalità tra gli episodi verificatesi durante l’allenamento di una squadra di calcio con le “manifestazioni sportive”.
Tale sentenza assume un particolare rilievo in materia in quanto sembrerebbe in linea, sia con la volontà legislativa, sia con la disciplina vigente nell’ormai autonomo settore “violenza negli stadi” (frutto di una serie di interventi emergenziali che hanno modificato ed integrato il testo originario della legge n. 401 del 1989), sia con le scelte di politica criminale di adottare misure idonee a prevenire e reprimere i comportamenti più pericolosi che determinino gravi episodi di violenza[2].
Occorre a tal proposito evidenziare innanzitutto un dato normativo e, segnatamente, l’art. 1 bis del D.L. 20 agosto 2001, n. 336 (concernente “Disposizioni urgenti per contrastare i fenomeni di violenza in occasione di manifestazioni sportive”), a tenore del quale nella legge 13 dicembre 1989, n. 401, le parole “competizioni agonistiche” sono sostituite dalle parole “manifestazioni sportive”: questa modifica, infatti, consente di applicare la disciplina in commento ad un novero più ampio di casi, giacchè si prescinde dall’aspetto agonistico[3].
Ne deriva, pertanto, che il provvedimento di DASPO (a seguito di una corretta interpretazione del dato normativo, seguita dal giudice amministrativo nella sentenza in commento) troverebbe applicazione anche in caso di fenomeni di violenza posti in essere nello svolgimento o in occasione di attività sportiva, intesa come attività svolta in luogo pubblico o in luogo aperto al pubblico, caratterizzata dallo sforzo fisico dei partecipanti, a prescindere dall’esistenza di una gara e dal carattere professionistico o dilettantistico della competizione[4].
Né per la ricostruzione della fattispecie può sovvenire il riferimento che i fatti oggetto di contestazione da parte dei provvedimenti impugnati siano accaduti non già nell’ambito di una competizione sportiva (così come definita dall’articolo 2 bis, comma 1, del decreto legge 20 agosto 2001 n. 336, convertito nella legge 19 ottobre 2001 n. 377 che, in sede di interpretazione autentica, ha chiarito che per “manifestazioni sportive … si intendono le competizioni che si svolgono nell’ambito delle attività previste dalle federazioni sportive e dagli enti e organizzazioni riconosciuti dal Comitato Olimpico Nazionale Italiano”), quanto piuttosto di una seduta di allenamento.
Infatti, all’origine della limitazione della libertà di circolazione (di cui alla misura in esame) vi è proprio il comportamento violento dei tifosi, in quanto la disposizione di cui all’art. 6 comma 1 legge 401/1989 richiede, ai fini dell’adozione del divieto, l’accertamento di un coinvolgimento attivo negli episodi di violenza legati a manifestazioni sportive[5].
Pertanto, appaiono di per sé idonei ad integrare una fattispecie rilevante i comportamenti violenti e non anche il contesto spaziale ove tali episodi si verifichino.
Ne discende che il presupposto legittimante l’adozione della misura di prevenzione in esame sia “il periculum” (cioè la lesione anche solo potenziale dell’ordine pubblico) derivante dalla condotta materiale posta in essere dal soggetto e, dunque, il commettere episodi violenti durante un allenamento di una squadra di calcio è suscettibile di integrare pienamente il presupposto applicativo della citata disposizione che, si sottolinea, è volta a prevenire disordini e violenze[6].
Indubbiamente, a favore della tesi del Collegio (forse minoritaria, ma non per questo sconfessabile) – per cui gli episodi verificatesi durante l’allenamento di una squadra di calcio, partecipante alle competizioni previste dalle federazioni sportive, siano strettamente collegate con le manifestazioni sportive – depone l’espressione “in occasione o a causa di manifestazioni sportive”, contenuta nel primo comma dell’art.6 legge 401/1989.
Fermo restando che nel caso di specie (ovvero nel caso di un allenamento di una squadra di calcio) non si verte pacificamente nella prima delle suddette ipotesi (occasione di manifestazione sportiva, in senso di competizione sportiva, come precisato dall’art.2 bis comma 1 legge 377/2001) risulta però evidente come l’episodio di cui si dibatte rientri nella seconda ipotesi (“a causa di manifestazioni sportive”). Infatti, la locuzione “a causa di”, utilizzata dal più volte citato art. 6, va interpretato nel senso che “gli episodi violenti devono essere commessi nel contesto o nell’ambito di manifestazioni/competizioni sportive, ovvero – se avulsi da detto contesto spaziale/temporale – essere, comunque, in relazione o possedere elementi di omogeneità con dette manifestazioni (o competizioni o attività)”[7].
Ebbene, come negare allora che tale nesso di relazione e tale omogeneità non sussistano nel caso oggetto di commento? Non si tratta, forse, di un allenamento di una squadra di calcio, partecipante a competizioni previste dalle federazioni sportive? Rileva, dunque, che i comportamenti violenti censurati durante l’allenamento di una squadra di calcio, partecipante a competizioni previste dalle federazioni sportive, si possono presumibilmente ripetere nel corso delle future competizioni.

2. Giova ora fare applicazione degli illustrati elementi ricostruttivi al fine di verificare la compatibilità con i principi costituzionali delle norme sulle misure di prevenzione, di cui le norme in materia di divieto di accesso ai luoghi ove si tengano manifestazioni sportive (cd. DASPO) ne costituiscono, per così dire, una specie.
La tematica delle misure di prevenzione ed i relativi problemi sono stati posti all’attenzione dei giudici della Consulta sin dall’inizio della sua attività.
La legittimità costituzionale di “un sistema di misure di prevenzione da fatti illeciti”, a garanzia “dell’ordinato e pacifico svolgimento dei rapporti, fra i cittadini” è stata sempre ribadita fin dalle prime sentenze (tra cui, Corte Cost. 5 maggio 1959 n. 27) con riferimento agli artt. 13, 16, 17 e 25, terzo comma, Cost.
Infatti “le limitazioni ad alcuni diritti che sono riconosciuti dalla Costituzione non possono essere ritenute costituzionalmente illegittime ove siano informate al principio di prevenzione e di sicurezza sociale: allo scopo di garantire il pacifico svolgimento dei rapporti fra cittadini, mediante un sistema di adeguate misure dirette a prevenire la commissione di fatti illeciti. Pertanto, il sistema della prevenzione costituisce a pieno titolo un sistema da riconoscere parallelo a quello della repressione. È, dunque, evidente che questa esigenza preventiva costituisce una regola fondamentale di ogni ordinamento ed è riconosciuta infatti anche dalla Costituzione italiana il cui art. 13 consente la restrizione della libertà personale, purchè sia disposta con atto motivato dall’autorità giudiziaria, e nei soli casi e modi previsti dalla legge”[8].
Tuttavia la stessa Corte ha precisato che “non si può (…) fondamentalmente affermare che alla pubblica Amministrazione sia sottratto qualunque provvedimento che intacchi la dignità delle persone. Nella vastissima sfera dei suoi compiti pubblici l’Amministrazione è chiamata ad emettere una numerosa serie di atti le cui ripercussioni sulla stimabilità delle persone possono essere rilevanti (…). Ben potrebbe il legislatore attribuire al giudice la competenza di adottare qualcuno di questi atti; ma non ha fondamento la tesi secondo cui tutti gli atti del genere debbano essere affidati esclusivamente al giudice. Le leggi ed i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa stabiliscono le garanzie formali e sostanziali che spettano al cittadino nei confronti dell’Amministrazione quando trattasi di provvedimenti inerenti alle persone; ma ciò non significa che, nell’ambito della legittimità costituzionale, sia necessario che tali garanzie siano sempre poste nelle mani del giudice. Questi ne conoscerà dopo; ed uno degli elementi essenziali del suo esame consisterà nel rilevare se quelle garanzie siano state o non rispettate dall’organo amministrativo”. Dunque “non si può dedurre l’esistenza di un principio generale di ordine costituzionale, che affermi la necessità dell’interevento del giudice in tutti i casi in cui nell’interesse della pubblica Amministrazione si debba procedere ad atti da cui derivi o possa derivare una menomazione della dignità della persona. In sostanza, o tali atti sono ammissibili in base all’art. 3 della Costituzione, e allora anche le autorità amministrative possono emetterli, salvo che in virtù di altre norme o principi costituzionali la competenza non debba essere affidata al giudice, o non sono ammissibili e allora neppure una sentenza del giudice potrebbe adottarli”[9].
Emerge dall’interpretazione del Collegio, così, come tali misure di prevenzione e, in particolare, quelle adottate dalle competenti autorità amministrative (quale, nel caso di specie, quella adottata dal Questore ai sensi dell’art. 6 della legge 401/1989) trovino piena compatibilità costituzionale sia in ragione dei principi in materia di procedimento amministrativo (che ove osservati, rispettano il principio di legalità dell’azione amministrativa) sia in ragione del fatto che sarà sempre possibile un successivo controllo giurisdizionale.
Per quanto attiene, in particolare, alle norme concernenti il divieto di accesso alle manifestazioni sportive, si assiste ad una contrapposizione tra quanti ne rivendicano la piena compatibilità costituzionale e quanti, per contro, ne stigmatizzano la totale incompatibilità.
Tuttavia la Corte Costituzionale ha dichiarato che tale provvedimento “consiste semplicemente nell’interdizione all’accedere agli stadi o ad altri luoghi dove si svolgono le previste manifestazioni sportive, con una minore incidenza sulla sfera della libertà del soggetto”, sicchè si tratterebbe di una misura espressione di un potere autoritativo che incide sulla libertà di circolazione (ex art. 16 Cost) [10].
Alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, deve convenirsi, dunque, che il suddetto articolo 6 della legge 401/1989, recante il divieto di frequentare manifestazioni sportive, non sia censurabile sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto il provvedimento adottato dal Questore è suscettibile di autonomo controllo giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, come accade per l’ammonimento o per l’avviso orale.

3. Circa la portata applicativa dell’art. 6 della legge n. 401/1989, la III sezione del Consiglio di Stato si era già pronunciata con la sentenza 14 settembre 2011 n. 5129, che ha significativamente esteso l’ambito di operatività della misura di prevenzione in esame (non mancando chi abbia addirittura definito tale estensione come un cd. mega-daspo).
La Sezione, infatti, richiamando la copiosa casistica che emerge dai numerosi ricorsi presentati in questa particolare materia (e in genere respinti, come specificamente sottolineato), osserva che i comportamenti violenti o comunque offensivi non sono da circoscrivere ai soli campionati professionistici delle serie superiori, “ma si verificano con preoccupante frequenza anche nei campionati dilettantistici, a volte anche in occasione di incontri ‘amichevoli’ e persino ad opera di genitori esagitati che assistono a partite fra dilettanti minorenni”. Infatti, gli “episodi anche molto gravi si verificano non solo nel corso delle partire e quindi sotto l’effetto delle emozioni che possono essere scatenate da ciò che avviene in campo, ma anche al di fuori degli stadi, ben prima dell’inizio degli incontri e addirittura durante i viaggi di trasferimento dei sostenitori della squadra ospite …Non mancano episodi di gratuite violenze sulle cose, ad esempio con rilevanti danneggiamenti dei mezzi di trasporto pubblico, in nome di passione cosiddetta sportiva”.
In ragione di tali considerazioni (che mostrano la rilevanza quantitativa e qualitativa del fenomeno), i giudici del Consiglio di Stato giustificano la latitudine del divieto emesso dal Questore e anche l’apparente genericità della formulazione ( con assoluto rispetto, dunque, da un lato del principio di determinatezza e, dall’altro, del principio di proporzionalità in rapporto alla tipologia e gravità dei comportamenti posti in essere e alla pericolosità di quelli che si intendono prevenire e reprimere) [11].

4. Da quanto esposto, risulta, quindi, non sproporzionato l’approccio interpretativo seguito dal Consiglio di Stato nella recentissima sentenza qui annotata.
È indubbio che gli episodi di violenza negli stadi sono andati gradualmente modificandosi, sicchè oggi possiamo dire di assistere a una loro evoluzione[12].
L’evoluzione e l’esplosione del fenomeno del “tifo violento” viene controbilanciato, di conseguenza, da normative intese a garantire, sia una prevenzione più ampia possibile, sia un’efficace repressione: le esigenze di natura preventiva, dunque, possono essere perseguite, in questo particolare settore, principalmente attraverso il rafforzamento dello strumento repressivo.
Nella società complessa e globalizzata, in cui si vive oggi, si è accentuata, ed è divenuta quanto mai inquietante, l’insicurezza nelle sue varie articolazioni. La securitas, la “assenza di cause pubblico-sociali di preoccupazione per la serenità della vita”, si è rarefatta: è stata troppo spesso posta a solo semplice momento normativo di programmi politici[13].
Ciò, anche perché, il crescendo di pungenti diseguaglianze e l’abbandono delle politiche finalizzate alla inclusione sociale, con un conseguente vertiginoso aumento della criminalità, hanno determinato un necessario accentuarsi dell’intervento penale: per questo si è affermato che “dallo Stato sociale si è ormai passato allo Stato penale” [14].
Solo però che in tal modo si viene a smarrire il messaggio di Machiavelli per cui : “i cittadini per essere davvero sicuri desiderano la libertà; ed essa è quando i governanti siano obbligati a infinite leggi nelle quali si comprende la sicurità di tutti i suoi popoli”.
Spetta perciò certamente allo Stato – e non vi è dubbio sul punto – garantire la sicurezza di chi si trovi nel suo territorio, ovvero la sicurezza civile, che qualcuno ha ritenuto essere diritto fondamentale del cittadino.
Pieno fondamento è da riconoscere allora all’affermazione per cui “prevenire il reato è compito imprescindibile dello Stato; compito che si pone come prius della potestas punitiva: non vi è che differenza di tempo e di modi tra le misure di prevenzione e le misure di sicurezza, ancorate entrambe alla pericolosità sociale di una persona, accertata rispettivamente ante, oppure post delictum ovvero praeter”[15].
In conclusione, si assiste a “quella che si potrebbe chiamare una ‘normalizzazione’ del diritto penale di lotta: da ‘diritto dell’emergenza, a tratto saliente della legislazione in materia di giustizia penale. L’attuale diritto penale di lotta non si presenta più infatti come diritto eccezionale, ma come diritto penale normale”[16].
In tale prospettiva il diritto penale di lotta sarebbe dunque legittimabile: in nome delle esigenze di tutela della collettività e della sicurezza[17].

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[1] TAR Umbria, Perugia, sez.I, 28 luglio 2011 n. 243; 4 agosto 2011 n.262; Cassazione penale, sez.III, 4 novembre 2010 n.41774.

[2] S.MOCCIA, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli, 1997.

[3] F.NUZZO, Appunti sul diritto di accesso ai luoghi dove si svolgono competizioni agonistiche, in GP, 1995, II, 315, il quale osserva che l’espressione “manifestazione sportiva” comprende, a differenza della “competizione agonistica” ogni ipotesi di spettacolo a larga partecipazione pubblica che può prescindere da una gara vera e propria.

[4] C.SANTORIELLO, La normativa in tema di repressione dei fenomeni di violenza in occasione di eventi sportivi: la legge n. 377 del 2001, in Leggi d’Italia

[5] Tar Umbria, Perugia, 11 novembre 2008 n. 723 “…con riferimento al problema dell’adeguatezza e della proporzionalità delle misure, conviene sottolineare che questo particolare episodio si caratterizza per alcuni tratti di assoluta singolarità, che rendono particolarmente grave il comportamento dei prevenuti (…). La singolarità del fatto consiste : (a) nella circostanza che non si trattava di un incontro ufficiale – e tanto meno di un incontro decisivo per l’esito di un campionato o di un torneo – ma di un incontro amichevole; anzi, poco più di una sessione di allenamento nel campetto della località turistica in cui entrambe le squadre si trovano occasionalmente in ritiro (…)”.

[6] Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 2010 n. 9074

[7] Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 20 giugno 2011 n. 912.

[8] Corte Cost. sentenza 5 maggio 1959 n. 27, con osservazioni di G.CONSO, in Giur.it., 1959, I, 1, 721 e ss.

[9] Corte Cost. sentenza 30 giugno 1964, n. 68

[10] Corte Cost. sentenza 12 giugno 1996, n. 193

[11] Il Questore aveva disposto il divieto di accesso ai luoghi ove si svolgono manifestazioni sportive nazionali e internazionali, comprese le amichevoli e le partite della nazionale italiana, nonché di accesso ai luoghi interessati alla sosta, al transito e al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle manifestazioni medesime, ivi comprese le stazioni ferroviarie, gli autogrill, gli aeroporti. Tuttavia, i giudici amministrativi della III sezione, sottolineano che, in considerazione sia del contesto in cui il provvedimento è stato adotto, sia della corrispondente terminologia utilizzata, risulta di agevole individuazione il tipo di manifestazioni a cui ci si riferisce: trattandosi, evidentemente, di quelle manifestazioni nelle quali si verificano rilevanti afflussi di tifosi e di quei luoghi ove questi si affollano con modalità che sono a tutti note. [12] Merita attenzione, per capire la portata evolutiva di tale fenomeno (che qualcuno forse può addirittura considerare “costume” sociale), l’intervento del sen. Dalla Chiesa in occasione della 48° seduta pubblica del Senato della Repubblica del 3 ottobre 2001.

[13] Cicerone, , Tuscolanae Disputationes, V.14.42.

[14] Beck, La società del rischio. Verso una seconda modernità, Cacucci Editore, 2000.

[15] Nuvolone , Relazione introduttiva al IX Congresso di studi “E. De Nicola” (Alghero, 25-28aprile 1974), in AA.VV., Le misure di prevenzione, Milano, 1975, 16. [16] M.DONINI, Diritto penale di lotta. Ciò che il dibattito sul diritto penale del nemico non deve limitarsi a esorcizzare, in Studi sulla questione criminale, 2/2007.[17] Osserva E.D.CRESPO, Il ‘diritto penale del nemico’ darf nicht sein, in Studi sulla Questione criminale, 2/2007, 49, che “la classica attenzione del liberalismo ai diritti fondamentali dell’individuo verrebbe ad essere sostituita da tendenze antiliberali, secondo le quali è necessario a una parte di libertà individuale per ottenere una maggiore sicurezza collettiva”. Una sostituzione che comporterebbe “il passaggio – inesorabile – dallo Stato di diritto allo Stato preventivo: connotato, quest’ultimo da un approccio proattivo riguardo al pericolo”.

(pubblicato il 22.11.2011)

Note

L'articolo L’applicazione estensiva del Daspo anche agli allenamenti di una squadra di calcio<br> <i>Nota a Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2011, n. 5886</i> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1-L’ambito della revisione costituzionale; 2 -Autonomie locali e previsioni europee; 3. Ipotesi di intervento di modificazione costituzionale; 4- Vantaggi in termini di efficienza funzionale e risparmi finanziari; 5- Risparmi diretti e “di sistema”.

PREMESSA
Nell’affrontare il problema dei costi della politica, al fine di portare il livello dei risparmi in chiave risolutiva rispetto alle esigenze di bilancio dello Stato, in un’ottica che pare essere al centro delle priorità dell’azione finanziaria del governo, occorre muovere da alcune premesse di diritto costituzionale e europeo.

1- L’ambito della revisione costituzionale.

La Costituzione, secondo l’art.139, che definisce i limiti della revisione, non può essere mutata quanto alla “forma repubblicana”.
Tale locuzione può essere intesa, in una lettura sistematica, fino a includervi i principi fondamentali (artt.1-12 Cost.), cioè i principi fondanti da cui quella “forma” non è, storicamente e concettualmente, scindibile.
Nella forma repubblicana entrano altre parti della Costituzione ma in riferimento al susseguente, nella partizione della Carta, ”Ordinamento” della stessa forma repubblicana, cioè come moduli organizzativi di funzioni e organi di livello costituzionale, che “devono” esserci, ma che non sono “fondativi” della forma repubblicana in modo assoluto, come per i principi fondamentali (che essendo fondanti non risultano “comprimibili” nella loro integrale espressione contenutistica).
La “revisionabilità”, cioè, non altera la “forma repubblicana” nei limiti in cui coinvolga una previsione costituzionale “ordinamentale”considerata nella parte che non rifletta direttamente i principi fondamentali e l’esistenza e l’attivazione di determinate funzioni e organi .

Tale “revisionabilità attenuata” –che è quella oggetto dei numerosi disegni di revisione susseguitisi negli ultimi decenni, senza che sia peraltro emersa una seria ponderazione dei limiti qui evidenziati- riguarda:
la Parte I, “diritti e doveri dei cittadini”:
Titolo I “rapporti civili” artt.13-28;
Titolo II “rapporti etico-sociali”, artt.29-34;
Titolo III “rapporti economici”, artt.35-47; Titolo IV, “rapporti politici”, artt.48-54;

la Parte II “ordinamento della Repubblica”:
Titolo I, “il Parlamento”artt.55-82,;
Titolo II, “il Presidente della Repubblica, artt.83-91;
Titolo III, “il Governo”, artt.92-100;
Titolo IV “la Magistratura”, artt .101-113;
Titolo V, “le Regioni, le Province, i Comuni”, artt.114-133;
Titolo VI, “Garanzie Costituzionali”, artt.134-139 (N.B. tuttavia, a rigore, gli artt.138 e 139, sulla revisione costituzionale, rientrano tra le grund-norm, previsioni chiave che garantiscono la immutabilità della forma repubblicana e quindi non sono “logicamente” assoggettabili a revisione, integrando i principi “fondamentali” degli artt. 1-12 come fondanti la stessa “forma repubblicana”).

Insomma, a parte i principi fondamentali,la Parte I e la Parte II, sono soggette a un certo grado di revisione, laddove la forma repubblicana corredata dei principi fondamentali non è mutabile, ma esistono varie possibilità di organizzarne l’ordinamento legislativo e governativo, il potere giudiziario, le autonomie territoriali, e le garanzie costituzionali, purchè non siano, appunto, posti in pericolo i principi fondamentali intesi nella loro piena portata.

Valore assimilabile ai principi fondamentali (cioè livello di forza costituzionale rafforzata, non rivedibile) hanno taluni principi, recepiti in Costituzione, del diritto internazionale generale e dei Trattati legati al fenomeno del diritto europeo, laddove però, riflettano appunto “principi fondanti” e non anche una delle più possibili soluzioni alternativamente compatibili con i principi fondamentali della Costituzione e dello stesso diritto internazionale ed europeo.
In tal senso, oltre a un complessa vicenda di integrazione tra giurisprudenza della Corte costituzionale e quella di giustizia europea, depone il valore “ricognitivo” dell’art.117, comma 1, Cost.:”La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali…”

2 -Autonomie locali e previsioni europee.

Tra gli obblighi cui si è da ultimo accennato assume rilievo, ai presenti fini, quello derivante dalla “Carta europea delle autonomie locali”, ratificata dall’Italia con legge 30 dicembre 1989, n.439;

Orbene tale “Carta” nel suo valore vincolante, riguarda le autonomie locali, assunte come enti esponenziali delle comunità locali.
Ma, per essa, tali sono, con evidenza, solo quelli “preesistenti” alle vicende politiche dello Stato costituzionale, aventi cioè un valore di autonomia che prescinde dalle vicende storiche che caratterizzano la “statalità” di più ampi territori, mutevole e non coincidente con la continuità “antropologica” delle comunità locali, intese come insediamenti urbani organizzati e costanti nel tempo, cioè come “città”.

Ciò è confermato nelle specifiche disposizioni della Carta europea che tutela le “autonomie locali” da interferenze di livello superiore, statali o regionali, (art.4, par.4), e lascia chiaramente intendere che il concetto dell’autonomia locale oggetto di disciplina non coincida con quello di qualsiasi livello territoriale intermedio “superiore”, fino agli Stati. Argomenti si possono anche ritrarre dagli articoli. 8, che limita la “supervisione” ai casi previsti dalla costituzione per le sole “autonomie” locali, e 10, che considera l’associazionismo delle “autonomie” senza menzionare enti autonomi “intermedi” che ne sarebbero la risultante.
Valore sistematico decisivo, se non di interpretazione autentica, ha poi la successiva Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea” (2010/C-2010), incorporata nel Trattato, che all’art.40, tutela soltanto il diritto di eleggibilità di ogni cittadino europeo con riferimento ai “comuni” in cui risieda, senza fare, in alcuna sua parte, riferimento a enti autonomi territoriali di più ampia dimensione.

In tal senso, l’attuale previsione dell’art.114, comma 1, Cost. (“La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”) non assume valore di principio fondamentale, immutabile, né alla luce dei principi fondamentali costituzionali (come si dirà meglio) né alla luce delle previsioni comunitarie a valore costituzionale rafforzato.

Ed infatti, quanto a principi fondamentali della Costituzione, l’art.5 è di per sé in perfetta linea con la Carta europea, perché “vincola” la Repubblica a “riconoscere e promuovere” solo le autonomie locali preesistenti allo Stato repubblicano, ciò nel senso storico-sociologico illustrato e recepito anche nella Carta, col risultato che solo gli enti denominati Comuni sono “preesistenti”, e quindi suscettibili di essere “riconosciuti” e non creazione “politica” storicamente mutevole.
Per il resto l’art.5 Cost., unica norma tra i principi fondamentali che si occupi della materia, predica il “più ampio decentramento amministrativo” nonché l’adeguamento della legislazione “alle esigenze dell’autonomia e del decentramento”, con ciò rendendo prescrittivo solo un complessivo principio di “vicinanza” dei procedimenti normativi e delle funzioni amministrative al livello territoriale, perfettamente in linea con l’ampio ed elastico principio di “sussidiarietà” di fonte europea, cioè vicinanza funzionale dell’azione dei pubblici poteri ai cittadini, non legata ad una soluzione necessitata di entificazione di autonomie territoriali più vaste dei comuni.

Ne discende che, ferma restando l’autonomia dei comuni, come espressione del concetto di “autonomia locale”, tutto il resto è assoggettabile a revisione, purchè non siano lesi i principi del decentramento e della sussidiarietà, cioè della vicinanza agli amministrati delle funzioni pubbliche anche solo statali, e sia garantito un certo grado di “autonomia”, cioè la possibilità di emanare norme giuridiche regolanti gli interessi rappresentati, che è insopprimibile solo per i comuni e, per il resto, dipende dalla legislazione dello Stato in quanto conforme alle previsioni costituzionali, comunque, in tale parte, soggette a legittima revisione.

3. Ipotesi di intervento di modificazione costituzionale.

Alla luce di questo excursus di premesse, si può ipotizzare una revisione costituzionale così congegnata:
a) abolizione delle regioni e delle province quali enti a governo politico, ridisegnandoli come enti di “autogoverno”, nel senso “originario”anglosassone (GB), – mantenendone l’“esistenza” e inalterata la“funzionalità”operativa, cioè il contenuto essenziale ricavabile dalla Costituzione- cioè come enti che:
i) pur “statali”, nel senso di inserirsi nella organizzazione dello Stato-ordinamento della Repubblica, siano strutturalmente vicini ai cittadini realizzando la sussidiarietà, ma non siano dotati di autonomia legislativa, cioè di partecipazione diretta alla funzione politica normativa, bensì solo di autonomia regolamentare attuativa delle leggi statali e di legittimazione partecipativa all’elaborazione della legislazione statale nelle materie “concorrenti”(conservazione del sistema di consultazione Stato-regioni, con diversa legittimazione partecipativa alle varie “conferenze”);
ii) per garantire il raccordo con le comunità territoriali corrispondenti, e l’adeguamento al principio di autonomia flessibile previsto dall’art.5 Cost e dalla Carta, l’autogoverno, che è “buona amministrazione ”territoriale, potrebbe implicare l’elezione, da parte della comunità territoriale corrispondente, del solo vertice preposto all’organo (di decentramento) che, data la sua forte vocazione tecnica dovrebbe avere una coerente disciplina della eleggibilità passiva;
iii) in sostanza, (come verrà specificato al punto seguente), il consiglio regionale verrebbe sostituito da associazioni dei comuni interessati (su base provinciale o regionale) in funzione istruttoria e deliberante; le giunte e l’organo promulgatore-controllore in ultima battuta, sarebbero incarnati dal presidente, elettivo, dell’ente “maggiore”;

b) come detto al precedente punto, per mitigare la ridotta “autonomia” politica di regioni e province e per incrementare il peso degli enti locali nella realizzazione della sussidiarietà, si prevede che questi concorrano nell’esercizio delle funzioni regolamentari sulla base di deliberazioni preparatorie costitutive (adozione di regolamenti e atti di pianificazione di respiro provinciale-regionale) promananti da “associazioni e consorzi” (art.10 Carta europea) dei comuni rientranti nell’ambito territoriale considerato;

c) il “vertice elettivo” dell’organo decentrato statale esprime l’indirizzo dell’organo-ente in autonomia rispetto all’indirizzo ministeriale, ma nel quadro della legislazione statale, del settore di volta in volta corrispondente, e può modificare le proposte in sede approvativa solo nei limiti della maggior razionalità ed efficienza, secondo il principio di proporzionalità applicato alla sussidiarietà, e, trattandosi essenzialmente di potestà tecnico-discrezionali, ciò si risolverebbe in una verifica di coerenza delle deliberazioni preparatorie con le risultanze istruttorie “partecipate” dai cittadini;

d) tale principio di “proporzionalità” è meglio realizzabile, rispetto al caotico attuale assetto politico, attraverso la sottoposizione delle regole da introdurre, ad “Accertamento dell’impatto delle regolazione” (AIR), svolto, in fase di avvio, dagli uffici tecnici-amministrativi dell’ente “maggiore” e gestito in fase istruttoria “partecipata” dalle assemblee dei consorziassociazioni tra comuni.
A queste sarebbe fornita, così, la base, trasparente e oggettivata, su cui svolgere la partecipazione dei destinatari, mentre, al vertice elettivo, successivamente, il parametro del controllo in fase approvativa.

4- Vantaggi in termini di efficienza funzionale e risparmi finanziari.
I vantaggi di un tale sistema, da introdurre con la revisione costituzionale qui ipotizzata, sono enormi, evidenziando che l’aspetto preliminare comune e costante di tutti tali vantaggi è che si tratterebbe di una manovra di riduzione della spesa concretamente non depressiva, l’unica realizzabile[1] (il “taglio” delle pensioni si traduce comunque in un più o meno ampio decremento del risparmio pubblico e privato, indicato anche in studi Bankitalia, e in un prolungamento della disoccupazione “giovanile”). Ecco i principali vantaggi:
1) taglio integrale dei costi di consigli e giunte regionali e provinciali;
2) taglio integrale dei costi delle strutture di staff, pletoriche e clientelari, legate a tali organi, nonché delle relative “consulenze”;
3) tramite le procedure di AIR partecipate, introduzione di una maggior democrazia diretta e di una più trasparente ed efficiente gestione dell’attività normativa e pianificatoria;
4) trasferimento del personale impegnato nelle strutture di diretta collaborazione con consigli e giunte negli uffici operativi (di “line”), con incremento dell’efficienza dell’azione amministrativa decentrata e risparmi potenziali consistenti, su nuove assunzioni e trattamenti economici aggiuntivi, che spesso sono attribuiti con facilità a tale personale (risparmi generali deriverebbero pure dall’assoggettamento del personale alla contrattazione del comparto statale-ministeri, tendenzialmente meno “largheggiante” nelle retribuzioni a parità di livello);
5) concepiti come organi statali di decentramento, dialoganti con comuni e associazioni di comuni, questi enti sarebbero resi più efficienti dalla eliminazione delle difficoltà di identificazione delle materie di rispettiva competenza legislativa tra Stato e regioni, dato che la legislazione primaria sarebbe tutta di spettanza statale e su tutte le materie ora regionali sarebbe di principio e “concorrente”con norme regolamentari (gerarchicamente più forti di quelle degli enti locali minori ma solo se non varchino i limiti di loro autonomia sanciti nella revisione costituzionale). Si pensi alla semplificazione, da uniformità e univocità legislativa, di materie come la VIA, l’incentivazione energetica e all’impresa in generale, localizzazione e realizzazione coordinata delle infrastrutture e via dicendo;
6) l’uniformità e la maggior chiarezza normativa si coniugherebbe alla uniformità e reale depoliticizzazione delle decisioni pianificatorie e provvedimentali, che divengono strutturalmente più resistenti a interessi locali “particolari” (quindi intrinsecamente più razionali ed efficienti) e meno affette da illegittimità (se non “illiceità”) dovute alla scarsa trasparenza insita nella contingente formazione di maggioranze politiche. Le stesse decisioni sarebbero, per converso, espressione di più intensa democrazia diretta e più attente al concreto interesse della comunità, “misurato” obiettivamente e considerato in modo “imparziale”, con massimizzazione dell’efficienza (art.97 Cost.);
g) il controllo statale su tali “propri” organi decentrati “atipici e ad autonomia speciale” (controllo che è in sé misura preventiva degli sprechi e di illegittimitàilliceità gravi), sarebbe limitato, nella sua incidenza invasiva delle autonomie, dalla garanzia partecipativa dei cittadini in sede normativa e pianificatoria di livello regionale o provinciale, rafforzata e oggettivata dalle procedure di AIR e rappresentata dalle associazioni dei comuni in funzione di deliberazioni preparatoria (ogni comune conserverebbe comunque le attuali proprie competenze pianificatorie di “adozione”, non essendo toccate dalla modifica qui proposta);
h) in conformità del predetto ampliamento della democrazia diretta (ben più forte, come grado di realizzazione della sussidiarietà rispetto alla autonomia con sistema elettivo rappresentativo) si può sancire la regola generale di referendum propositivi e abrogativi (regolati con legge dello Stato in base a previsione costituzionale) rispetto alle norme emanate da tutti tali livelli territoriali (inclusi i comuni), come, d’altra parte, prescrive, in termini di direttiva, l’art.4 della Carta europea delle autonomie locali, rimasto in gran parte in attuato;
i) semplificazione tributaria-finanziaria, per riscossione e perequazione, poichè tutti i tributi ridiventerebbero statali, tranne quelli direttamente spettanti ai comuni e, in più, in relazione a esigenze di spesa strutturale snellite e più agevolmente controllabili (logistica, mezzi, personale).

5- Risparmi diretti e “di sistema”.

Si segnala come i risparmi complessivi così ottenibili sono immediatamente di entità tale da avere un effetto di sensibile correttivo della spesa pubblica, non depressivo, atteso che lo stesso “ammontare” di funzioni e servizi sarebbe anzi gestito con maggior personale, recuperato e meglio distribuito, e maggior uniformità e snellezza..

Le spese degli organi istituzionali di regioni e province (indennità, forme di retribuzione diretta, logistica) sono pari a circa il 50% delle spese istituzionali nazionali della “politica elettiva”. Il resto di tali voci complessive di spesa è suddiviso tra il Parlamento che ne rappresenta il 20,3%, nonchè i consigli e giunte comunali col 30%, somma che peraltro assorbe il 55% dell’addizionale IRPEF comunale!.
L’ammontare totale dei tagli per spese di organi politico-elettivi di regioni e province porta a 1,6 miliardi di euro di risparmi immediati, (dati UPI confrontati con dati UIL, sulla base di diverse voci analizzate dal Ministero dell’interno e Corte dei conti: la cifra globale assorbe circa il 19% del gettito dell’addizionale IRPEF regionale) ottenibili senza, si ripete, tagliare servizi e funzioni, che comunque potrebbero essere più facilmente razionalizzati con ulteriori risparmi.

Ciò senza contare i risparmi da consulenze e personale di staff non appartenente ai ruoli degli enti, nonché di erogazione, al personale politico elettivo (e non), di fringe benefits (telefonino, rimborsi spese), risparmi che dovrebbero equivalere a qualche centinaio di milioni. E senza contare le spese di “rappresentanza”, in senso lato, dei consigli e delle giunte per viaggi, convegni, mantenimento di sedi a Roma, sedi a Bruxelles e relazioni internazionali tenute informalmente (spese che, probabilmente, se oggetto di seria indagine si scoprirebbero superiori a quella per le stesse “indennità”).
I costi di consulenze, incarichi e collaborazioni presso regioni, comuni e province (queste ultime, invero, in misura modesta) sono complessivamente di 3 miliardi annui e quelli per il personale di staff di circa 1,5 miliardi (in base alle medesima fonti sopra citate).
Su tali cifre globali di spesa, imputando una percentuale del 50%, corrispondente a quella per i costi “istituzionali” degli organi di vertice degli enti considerati (prudenziale, perché nel precedente calcolo era incluso anche il costo delle due Camere), si arriva a circa 2,2 miliardi. A cui vanno aggiunti i risparmi da riduzione del parco “auto-blu” e di future indennità pensionistiche.

Si può ipotizzare, per risparmi diretti ed immediati, un ammontare approssimativo tra i 3,5 e i 4 miliardi, a regime, cioè per ogni periodo futuro di esercizio del bilancio (a fronte, si ripete, dello stesso livello quantitativo di funzioni e servizi, con probabile miglioramento del livello, per imparzialità e speditezza). Si tratta di un risparmio di poco inferiore a quello atteso da varie ipotesi di riforma delle pensioni.

Ma i risparmi da maggior efficienza, ridislocazione e minor complicazione dei processi decisionali pubblici (tra l’altro non soggetti a crisi assembleari e soluzioni di continuità) sarebbero ben più ampi, risolvendosi in una sostanziale misura di rilancio dello sviluppo.
D’altra parte le ricadute sarebbero tali e tante, (anche in termini di segnale all’Europa), che potranno emergere, oltre all’evidenza intuitiva, solo da un accurato esame dell’andamento della spesa regionale (principalmente), in relazione alla “depoliticizzazione” del risultato pianificatorio, normativo e amministrativo, in un “ambiente istituzionale” in cui priorità dell’assegnazione delle risorse e esercizio della discrezionalità non siano più frutto di geometrie politico-clientelari, ma formulate secondo criteri omogenei in funzione della efficacia ed efficienza della gestione.

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[1] Il punto è cruciale. W.Godley-A.Izurreta “Balances, Unbalances and Fiscal Targets”, Cambridgeg 2006

(pubblicato il 30.11.2011)

Note

L'articolo I tagli ai costi della politica. Un approccio radicale di revisione costituzionale. proviene da Giustamm.

Sommario : 1. – Il progressivo inserimento del giudice amministrativo nel diritto pubblico dell’economia. 2. – La giurisdizione esclusiva sulle Autorità indipendenti nel codice del processo amministrativo. 3. – I profili sistematici della giurisdizione esclusiva in materia di Authorities. 4. – Il giudice amministrativo quale “giudice dei mercati”. 5. – Conclusioni.

1. Il progressivo inserimento del giudice amministrativo nel diritto pubblico dell’economia
L’argomento assegnatomi rende opportuna un’introduzione, in prospettiva diacronica, sulla evoluzione legislativa in tema di tutela giurisdizionale nei confronti degli atti adottati dalle Autorità indipendenti.
E’ questa, in qualche modo, la materia, ma forse è meglio dire il “settore” più recentemente attribuito alla cognizione del giudice amministrativo, ed in particolare alla sua giurisdizione esclusiva; risulta infatti indubbio, senza necessità di ripercorrere le tappe storiche della giustizia amministrativa, che l’area dei rapporti economici solo marginalmente ha interessato, dal momento dell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato e fino agli anni ’90 del secolo decorso, la giurisdizione amministrativa.
La prima apertura significativa si è avuta con l’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 (c.d. legge T.A.R.) che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla concessione di beni e servizi, escludendo peraltro le controversie concernenti le indennità, i canoni e gli altri corrispettivi, rimessi alla cognizione del giudice ordinario.
Le concessioni di beni e servizi costituiscono un primo importante ambito in materia economica, come appare chiaro considerando il contesto ordinamentale italiano di quell’epoca, e, del resto, anche quello attuale.
Se si prescinde dalla disciplina del commercio di cui alla legge 11 giugno 1971, n. 426 [1], nel frattempo abrogata, l’ambito della giurisdizione esclusiva si è ampliata nelle materie afferenti alla regolazione economica a partire dagli anni ’90.
In primo luogo, con la legge antitrust (legge 10 ottobre 1990, n. 287), il cui art. 33, nel testo antecedente al codice del processo amministrativo, al primo comma, disponeva apertis vebis che «i ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati sulla base delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Essi devono essere proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale del Lazio» [2]; al giudice ordinario (ed in particolare alla Corte d’Appello competente per territorio) il secondo comma attribuisce poi la cognizione delle azioni di nullità e di risarcimento del danno, che costituiscono una forma del c.d. private enforcement del diritto della concorrenza.
L’art. 7, comma 11, del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 [3] assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche i provvedimenti adottati dall’A.G.C.M. in materia di pubblicità ingannevole, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 del cod. civ.
In entrambe le ipotesi da ultimo enucleate il riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario si fonda sul criterio del petitum [4].
Con l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 è stata poi prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sugli atti adottati dalle Autorità per i servizi di pubblica utilità; di queste è stata istituita solamente l’Autorità per l’energia elettrica e il gas.
Successivamente, e limitandomi ai passaggi più significativi, l’art. 1, comma 26, della legge 31 luglio 1997, n. 249 ha previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche nei confronti dei provvedimenti dell’A.G.Com.
Quindi, con l’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo novato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, è stata prevista una più ampia giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, successivamente ridimensionata dalla sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, ed anche da interventi chiarificatori del legislatore. In particolare, il dubbio si poneva con riguardo alle “controversie afferenti alla vigilanza sul credito”, che, sulla base di una prima lettura dell’art. 33, poteva ritenersi nozione comprensiva anche delle sanzioni in materia creditizia [5]; sennonché l’art. 1, comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in occasione della riforma del diritto societario, ha poi confermato che spetta(va) esclusivamente alla Corte d’Appello la giurisdizione sulle sanzioni in materia creditizia (di cui all’art. 145 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385) e di intermediazione finanziaria (art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).
Il codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259), all’art. 9, ha confermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui provvedimenti adottati dall’Autorità, estendendola anche su quelli emanati dal Ministero [6].
Il codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), a sua volta, all’art. 244, comma 2, ha sancito la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie relative ai provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
L’excursus che precede, pur nella tediosa elencazione che contiene, appare però utile ad evidenziare il favor del legislatore ad attribuire, per regola, alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sugli atti delle Autorità indipendenti; residua, in alcune materie, una concorrente competenza del giudice ordinario, allorché le situazioni soggettive rilevino nella loro dimensione strettamente privatistica, non coinvolgenti le Autorità [7].
Si può dunque convenire con l’affermazione secondo cui «con la legge antitrust del 1990 il giudice amministrativo ha assunto il ruolo di giudice del “mercato”; con le principali leggi di disciplina di settore, ha assunto in parallelo quello di giudice dei “fallimenti del mercato” e dei regolatori del mercato» [8].
Pur riservandoci di tornare su tale profilo, appare, piuttosto, opportuno chiarire fin da ora come l’espressione “fallimento del mercato” costituisca la traduzione imprecisa della locuzione anglosassone “market failure”, che indica l’insuccesso, la cattiva riuscita, e non già il fallimento in senso tecnico del mercato.

2. La giurisdizione esclusiva sulle Autorità indipendenti nel codice del processo amministrativo
Si deve a questo punto verificare se l’art. 133 del cod. proc. amm., che disciplina le materie di giurisdizione esclusiva, abbia apportato modifiche significative rispetto al descritto trend legislativo.
Limitando, ovviamente, l’esegesi alle Autorità indipendenti, occorre porre in evidenza come l’art. 133 preveda che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, tra l’altro, sub lett. l), «le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d’Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481, dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione, dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso gli atti che applicano le sanzioni ai sensi dell’art. 326 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209».
Già da una prima lettura si desume che la norma, oltre ad esprimere l’esigenza di una tendenziale unificazione delle fonti, ha perseguito il più ambizioso obiettivo di reductio ad unitatem, ovvero di ricondurre alla giurisdizione esclusiva (del giudice amministrativo) i provvedimenti adottati da tutte le Authorities, compresi quelli sanzionatori, che, precedentemente, come si è evidenziato, seguivano un differenziato regime.
In particolare, il problema ermeneutico si pone (o, meglio, si ripropone) con riferimento alle misure sanzionatorie adottate dalla Banca d’Italia e dalla Consob; ed infatti per le altre Autorità la disciplina di settore già enucleava, in linea di massima, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Per quanto riguarda la Banca d’Italia, si è detto come i dubbi interpretativi posti dall’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 siano stati, prima del cod. proc. amm., superati con la riaffermazione della giurisdizione ordinaria contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 5 del 2003 (disciplinante l’ambito di applicazione della riforma del diritto societario).
Con riguardo alle sanzioni irrogate dalla Consob, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, la giurisprudenza ha mantenuto fermo l’orientamento secondo cui la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni (ai sensi dell’art. 196 del testo unico sull’intermediazione finanziaria, di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla Commissione ai promotori finanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria; attraverso un’interpretazione sistematica anche dell’art. 24, comma 5, della legge 28 dicembre 2005, n. 262 si è dunque continuato a dare prevalenza alla previsione dell’art. 195, commi 4 e seguenti, del t.u. sull’intermediazione finanziaria [9]. Essenzialmente, da tale giurisprudenza è inferibile l’affermazione del carattere di specialità degli artt. 195 e 196 del d.lgs. n. 58 del 1998, deroganti alla previsione generale dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998.
Sennonché l’art. 145 del d.lgs. n. 385 del 1993 (t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia) e l’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998 (t.u. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) sono stati, da ultimo, abrogati dall’art. 4, comma 1, rispettivamente nn. 17 e 19, dell’allegato 4 al cod. proc. amm. (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), a decorrere dal 16 settembre 2010 [10].
L’orientamento giurisprudenziale precedente non appare dunque più condivisibile nel nuovo assetto ordinamentale prefigurato dalla norma “catalogo” [11] sulla giurisdizione esclusiva.
Ed invero l’art. 133 del codice ha una portata generale, nel senso che il suo ambito oggettivo di applicazione si estende a tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori, adottati dalle Autorità indipendenti in esso espressamente contemplate, e cioè la Banca d’Italia, la Consob, l’A.G.C.M., l’A.G.Com., l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, l’A.V.C.P., la C.O.V.I.P. (Commissione di vigilanza fondi pensione), la neo-istituita Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione [12], l’I.S.V.A.P. (con riguardo a quest’ultimo, la giurisdizione esclusiva comprende anche le sanzioni amministrative pecuniarie, di cui all’art. 326 del codice delle assicurazioni private, di cui al d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209).
Non sembrano dunque più permanere, con riferimento ai provvedimenti adottati dalle Autorità suindicate, spazi per la giurisdizione del giudice ordinario; ciò in quanto le deroghe esistenti in materia bancaria e mobiliare sono state abrogate dal cod. proc. amm., che ha realizzato un ampliamento dell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Si può dunque a buona ragione sostenere che l’estensione dell’ambito della giurisdizione esclusiva a tutte le Autorità indipendenti ed ai loro provvedimenti costituisca la maggiore innovazione contenuta in questa parte del cod. proc. amm.
Si impongono peraltro, a questo punto, due precisazioni ulteriori.
La prima riguarda la clausola espressa di esclusione dalla giurisdizione amministrativa delle controversie aventi ad oggetto provvedimenti inerenti ai rapporti di impiego privatizzati con le Authorities, che è conforme alla disciplina generale e non richiede dunque considerazioni di ordine sistematico.
La seconda concerne la complessa e controversa tematica delle azioni risarcitorie proposte nei confronti delle Autorità per omessa vigilanza; anche in tale evenienza la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo cede il passo a quella del giudice ordinario.
Non risulta infatti scalfito dalla esaminata riforma attuata dal cod. proc. amm. l’indirizzo giurisprudenziale, favorevole alla cognizione del giudice ordinario, formatosi sulle pretese risarcitorie avanzate dai risparmiatori nei confronti della Consob per violazione degli obblighi di vigilanza sul credito e sul mercato mobiliare, e fondato su due complementari argomenti, convergenti nell’escludere che si verta in materia di servizi pubblici : la considerazione che si tratti di “controversie meramente risarcitorie che riguardano il diritto alla persona od a cose” (non attribuite alla giurisdizione esclusiva già dall’art. 33, comma 2, lett. e, del d.lgs. n. 80 del 1998) [13], e, soprattutto, la più rigorosa definizione di “servizio pubblico” dovuta alla già ricordata sentenza “manipolativa” della Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204 [14], che ha dichiarato, come noto, costituzionalmente illegittimo l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli», anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla P.A. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore».
Così perimetrata la nozione di servizio pubblico, per rimanere al caso prima ricordato, la pretesa dei risparmiatori nei confronti della Consob non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, difettando un’Amministrazione che agisce esercitando il suo potere autoritativo; in particolare, mentre nei confronti dei “soggetti abilitati” l’Autorità di vigilanza esercita una serie di poteri diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano «trasparenti e corretti» e la loro gestione sia «sana e prudente» (cfr. artt. 5 e 91 del d.lgs. n. 58 del 1998), onde le loro posizioni soggettive si configurano alla stregua di interessi legittimi, al contrario nei confronti dei risparmiatori la Consob non esercita alcun potere, sì che gli stessi sono titolari di un diritto soggettivo, che si assume violato da un comportamento illecito [15].
Si potrebbe obiettare che la giurisprudenza ha escluso dalla giurisdizione esclusiva le domande risarcitorie da omessa vigilanza della Consob in quanto non rientranti nella materia dei “servizi pubblici”, mentre, attualmente, deve tenersi conto dell’ampliato ambito della giurisdizione esclusiva sulle Autorità di vigilanza; peraltro, anche in questa prospettiva, bene si intende come difetta quel provvedimento autoritativo che descrive l’ambito contenutistico della lett. l) dell’art. 133 del cod. proc. amm., e che dovrebbe, almeno astrattamente, assicurarne la legittimità costituzionale, proprio tenendo conto delle coordinate fissate dal già ricordato dictum del “giudice delle leggi” [16].
E’ indubbio, infatti, che tali domande risarcitorie non sono consequenziali rispetto ad un provvedimento amministrativo, e sono connesse ad un comportamento omissivo dell’Autorità di controllo rispetto alla condotta di un soggetto privato.
Ciò che occorre, in altri termini, a giustificare la giurisdizione esclusiva anche con riguardo alle Autorità indipendenti è la configurabilità di “relazioni giuridiche di tipo verticale”, nelle quali «i soggetti privati che esercitano il diritto d’impresa (soggetti regolati) interagiscono con una o più amministrazioni pubbliche titolari di poteri amministrativi in senso proprio (i regolatori)» [17]; diversamente, al cospetto di “relazioni giuridiche di tipo orizzontale”, non può che postularsi la giurisdizione del giudice ordinario.

3. I profili sistematici della giurisdizione esclusiva in materia di Authorities
Si è dunque, nel paragrafo precedente, cercato di porre in evidenza l’ambito della “nuova” giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, lett. l), del cod. proc. amm.
La norma in questione, nell’estendere la giurisdizione esclusiva, ne ha anche realizzato una modifica contenutistica, arricchendo in modo generalizzato la cognizione del giudice amministrativo anche delle sanzioni amministrative, e non solo dell’attività regolatoria delle Autorità.
Dunque, con un apprezzabile sforzo di coerenza, si è attribuito, sia pure nei limiti delle compatibilità sistemiche, alla giurisdizione esclusiva il sindacato sul potere di regolazione ed anche sul potere di vigilanza, che è connesso, ma non omogeneo al primo.
La giurisdizione esclusiva in materia di Autorità indipendenti si atteggia alla stregua di “giurisdizione piena” [18] con riguardo alle plurime modalità attraverso le quali si esercitano le prerogative dell’Autorità stessa, passando dalle funzioni latamente normative a quelle repressive.
Come appare chiaro, il potere di vigilanza è quello che può avere come epilogo l’irrogazione di sanzioni amministrative, la cui impugnazione descrive un background processuale ben diverso da quello che caratterizza gli atti di regolazione.
Non a caso, dunque, l’art. 134 del cod. proc. amm., alla lett. c), prevede che nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, la giurisdizione amministrativa è estesa al merito.
Si tratta di una nuova (seppure già talora sperimentata in via pretoria, anche in forza di quanto disposto dall’art. 31 della legge n. 287 del 1990 [19]) ipotesi di giurisdizione di merito, finalizzata ad attribuire al giudice amministrativo gli stessi poteri di rideterminazione della entità delle sanzioni che l’art. 23 della legge n. 689 del 1981 attribuisce al giudice ordinario in sede di giudizio di opposizione all’ordinanza-ingiunzione [20].
La lettura in combinato disposto degli artt. 133, lett. l), e 134, lett. c), ha indotto qualche commentatore a parlare di una “giurisdizione amministrativa assoluta”, che «cumula ed esaurisce in sé la cognizione su tutte le modalità di tutela nei confronti dell’uso autoritativo del potere in quei particolari settori [e] positivizza … al tempo stesso la fisionomia di un plesso giurisdizionale ritenuto così specializzato da essere in grado di esercitare in via surrogatoria tipici poteri di amministrazione attiva, come quello di rideterminare le sanzioni pecuniarie irrogate dalle autorità di garanzia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo dei mercati affidati alla loro cura» [21].

4. Il giudice amministrativo quale “giudice dei mercati”
L’esposizione precedente pone in chiara evidenza come, ancor più a seguito del codice del processo amministrativo, il giudice amministrativo sia il giudice delle potestà pubbliche regolatorie e dell’attività di vigilanza sulle Autorità indipendenti, con esclusione, ovviamente, di quelle che prima si sono definite le “relazioni giuridiche di tipo orizzontale”, ovvero, con terminologia più risalente, delle situazioni giuridiche soggettive afferenti a rapporti paritetici.
La natura e la rilevanza di tali controversie giustifica un regime processuale “abbreviato”, enucleato dall’art. 119 del cod. proc. amm., con la previsione anche di una competenza funzionale inderogabile disciplinata dall’art. 14 dello stesso codice.
Ma, al di là dei profili di rito, i problemi più complessi attengono al tipo di sindacato consentito al giudice amministrativo quale “giudice del mercato”, o, meglio “dei mercati”, ed in particolare delle Autorità che presiedono, in diversa misura, alla tutela della concorrenza, che costituisce l’elemento fondamentale di un mercato libero.
Tale questione non può non tenere conto del fatto che vengono sottoposti alla cognizione del giudice amministrativo atti provenienti da organi amministrativi, secondo la più corretta lettura, ma peculiari per posizione e funzione, caratterizzati da indipendenza ed elevata competenza tecnica; dal punto di vista sostanziale, i provvedimenti delle Autorità hanno spessa la natura di decisioni amministrative, che esaminano comportamenti (spesso anticoncorrenziali) ed applicano sanzioni, piuttosto che essere finalizzati alla cura concreta dell’interesse pubblico [22].
Ciò conferma l’importanza di quanto si è in precedenza osservato circa la “pienezza” della giurisdizione esclusiva in questa materia, in cui effettivamente coesistono diritti soggettivi ed interessi legittimi, ma anche l’esigenza, soddisfatta dal cod. proc. amm., che la giurisdizione si apra al sindacato di merito con riguardo alle sanzioni.
Il giudizio non ha per oggetto soltanto il sindacato sulle valutazioni tecniche sottese al provvedimento, ma, attraverso la giurisdizione di merito, il giudice si sostituisce all’Autorità stabilendo il quantum della sanzione; la norma ha dunque inciso proprio sul potere decisorio.
La formulazione dell’art. 134, lett. c), lascia, peraltro, aperto un problema interpretativo delicato, con riguardo all’ambito di tale giurisdizione di merito; occorre cioè chiedersi se questa si estenda anche all’an della sanzione. La soluzione più corretta, dal punto di vista sistematico, sembrerebbe essere quella negativa, atteso che un conto è “rimodulare” una sanzione, sostituendosi all’Autorità, ma pur sempre facendo applicazione del parametro, anche di radicamento comunitario, della proporzionalità (della sanzione) al disvalore del fatto accertato, altra cosa è attribuire al giudice amministrativo l’apprezzamento della “non meritevolezza” di una condotta, e dunque dell’opportunità di punirla.
Resta ovviamente ferma la giurisdizione di legittimità sulla sanzione, meno penetrante, in quanto non implica l’esercizio del potere di valutazione e di scelta proprio dell’Autorità.
Non priva di problemi, da sempre, è anche la questione concernente la “intensità” del sindacato di legittimità del giudice amministrativo. E’ nota l’evoluzione giurisprudenziale in materia; dall’affermazione di un “sindacato di tipo debole”, basato sulla verifica della logicità, ragionevolezza, congruità del provvedimento [23], si è passati, senza soluzione di continuità, alla sottolineatura che si tratta comunque di un “sindacato di tipo intrinseco”, il quale non incontra alcun limite nell’accertamento dei fatti [24]; il salto logico, se così può dirsi, si è avuto con il riconoscimento di un “sindacato pieno e particolarmente penetrante”, che «si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall’Autorità, potendo -il giudice amministrativo- sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame» [25].
Il percorso giurisprudenziale, seppure caratterizzato da un moto non lineare, ma pendolare, come è connaturale all’esercizio dello ius dicere, sembra dunque approdato al risultato di ammettere un controllo di tipo debole-forte, compatibile con l’assetto di giurisdizione piena ed effettiva di cui si è in precedenza parlato, ed anche rispondente alle esigenze del mercato, il quale richiede inevitabilmente che anche le Autorità indipendenti, svincolate dal circuito democratico, siano in qualche modo responsabili, e cioè poste “sotto controllo”.
La giurisdizione deve essere dunque piena ed effettiva; per il resto, «è difficile chiedere al legislatore di stabilire una volta per tutte se tale sindacato debba essere “debole” o “forte” e se quindi il giudice, per riprendere la metafora invalsa nell’ordinamento statunitense, debba mostrare “deferenza”, o, al contrario, esercitare uno “sguardo penetrante”» [26].

5. Conclusioni
Non è difficile comprendere come la “accountability” delle Autorità, che si traduce nel loro assoggettamento al controllo giurisdizionale, costituisca un significativo impegno per il giudice amministrativo, vuoi per l’elevato tasso di difficoltà tecnica che connota dette valutazioni, vuoi sotto il profilo della sostenibilità del rito abbreviato per l’organizzazione della giustizia amministrativa, vuoi ancora nella prospettiva dell’«effetto di spiazzamento, in termini di possibile allungamento dei tempi decisionali, a danno della altre controversie» [27].
Ma, sul piano oggettivo, significa avere attribuito al giudice amministrativo il grande contenzioso economico, qualificandone la giurisdizione; in altri termini, il giudice amministrativo ha finito per assumere un ruolo sempre più centrale in campo economico; attraverso il giudizio impugnatorio, egli conosce degli interessi in conflitto, e dunque delle situazioni soggettive di cui sono titolari gli operatori coinvolti.
Il ragionamento svolto merita, a riprova di quanto si è sostenuto, un’ultima appendice : la configurazione quale “giudice del mercato” giustifica, sul piano della coerenza del sistema, il fatto che siano sottratte al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti del Garante della privacy, che l’art. 152 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 attribuisce al giudice ordinario. Tale giurisdizione accomuna tanto l’opposizione avverso la decisione del Garante, quanto il caso in cui l’interessato chieda tutela dei propri diritti in materia di dati personali, quanto, ancora, l’impugnativa dei provvedimenti generali del Garante; il fondamento di razionalità, pur nella diversità delle fattispecie,può essere rinvenuto nella sua configurabilità in termini di “giurisdizione esclusiva” del giudice ordinario[28], in cui il petitum sostanziale è, pur sempre, l’accertamento della spettanza o meno del diritto alla riservatezza [29].
Si tratta, dunque, di una pretesa che non ha nulla a che vedere con la sfera economica, o comunque con la regolazione pubblica del mercato, e non di una schizofrenia del sistema nel riparto della giurisdizione sui provvedimenti adottati delle Autorità indipendenti.

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* Relazione tenuta al Convegno su “Potere, mercato e giudice amministrativo nella Costituzione”, organizzato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dal Dipartimento di diritto pubblico della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata (Roma, 18 novembre 2011).
[1] Il cui art. 32 prevedeva che «contro i provvedimenti del sindaco, entro trenta giorni dalla loro notificazione, è ammesso ricorso alla Giunta provinciale amministrativa fino a quando non sia costituito e funzionante il tribunale amministrativo regionale».
[2] La formulazione attuale della norma contiene un rinvio alla disciplina contenuta nel cod. proc. amm.
[3] La relativa disciplina è oggi contemplata nell’art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, recante il codice del consumo.
[4] Cfr. in argomento A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, in Sistema del diritto amministrativo italiano, diretto da F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli, Torino, 2007, 257.
[5] Proprio aderendo ad un’interpretazione estensiva dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, il T.A.R. Lazio, Sez. I, 7 settembre 2001, n. 7236, in Foro it., 2002, III, 94, ha affermato la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle sanzioni amministrative comminate dalla Banca d’Italia agli operatori del settore creditizio, con conseguente abrogazione tacita dell’art. 145, comma 4, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, che riservava alla Corte d’Appello di Roma dette controversie.
[6] Si è dubitato, in dottrina, della effettiva utilità di una siffatta norma, essendo già in vigore la legge n. 249 del 1997, oltre che l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, modificato dalla legge n. 205 del 2000 : cfr. al riguardo F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, in Sistema del diritto amministrativo italiano, diretto da F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli, Torino, 2007, 222.
[7] Si pone, se mai, il problema inverso di verificare se sussista la necessità della previa conclusione del procedimento amministrativo di regolazione prima di esperire l’azione dinanzi al giudice ordinario, pur prevalendo la tesi dell’autonomia dei rimedi; in tale senso si è pronunciata anche Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Giur. it., 2005, 1675.
[8] Così M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, 188-189.
[9] Cfr. in termini Cons. Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2007, n. 6474, in Foro amm., CDS, 2007, 3511, nonché Cass., Sez. Un., 22 luglio 2004, n. 13703, in Foro amm., CDS, 2004, 2004, ed, ancora, Cass., Sez. Un., 11 febbraio 2003, n. 1392, in Banca borsa tit. cred., 2004, II, 292.
[10] In via consequenziale sono stati abrogati dall’art. 4, comma 1, n. 35, dell’allegato 4 al cod. proc. amm. anche i commi 5 e 6 dell’art. 24 della legge 28 dicembre 2005, n. 262 che aveva attribuito alla giurisdizione amministrativa, non ulteriormente qualificata, i provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del risparmio e mercati finanziari adottati dalle varie Autorità implicate (Banca d’Italia, Consob, ISVAP, COVIP, A.G.C.M.)
[11] Secondo la definizione di R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 645 ss.
[12] Di cui all’art. 13 della legge 27 ottobre 2009, n. 150.
[13] In termini Cass., Sez. Un., 2 maggio 2003, n. 6719, in Giust. civ., 2003, I, 1488.
[14] In Giur. cost., 2004, 2181.
[15] Cfr. in termini Cass., Sez. Un., 29 luglio 2005, n. 15916, in Giur. it., 2005, 2395.
[16] Si veda, in argomento, anche M. Mazzamuto, Il processo amministrativo, a cura di A. Quaranta e V. Lopilato, Milano, 2011, 1088, il quale osserva, nella prospettiva di fondo dell’inutilità della giurisdizione esclusiva, che la Corte cost. ha posto dei limiti alla discrezionalità del legislatore «nel senso che non ogni materia può essere attribuita a tale giurisdizione, ma soltanto quelle nelle quali l’amministrazione agisce come “autorità” e vi sia un intreccio tra le situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo».
[17] Così M. Clarich, Autorità indipendenti, cit., 193.
[18] A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, II, Padova, 2001, 504.
[19] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, in Giur. it., 2002, 1957.
[20] Merita segnalare che il correttivo al cod. proc. amm. in questi giorni approvato, estende tale giurisdizione di merito anche sulle sanzioni alternative (alla pronuncia di inefficacia del contratto) di cui all’art. 123 dello stesso codice.
[21] Così F. Lattanzi, Commento all’art. 133, in Codice del processo amministrativo (a cura di R. garofoli, G. Ferrari), tomo III, Roma, 2010, 1803-1804.
[22] Cfr. in argomento F. G. Scoca, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, in Dir. Amm., 2008, 263 ss.
[23] Cfr. in argomento Cons. Stato, Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 5156, in Foro amm., CDS, 2002, 2505.
[24] Così Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004,n. 926, in Foro it.,2004, III, 6.
[25] Cons. Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 515, in Foro amm., CDS, 2007, 594.
[26] In termini G. Napolitano, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in Gior. dir. amm., 2011, 682.
[27] Così, ancora, G. Napolitano, op. ult. cit., 681.
[28] Si veda, in argomento, F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Torino, 2002, 300.
[29] Si tratta, tra l’altro, di un diritto fondamentale di libertà, come evidenzia G. Verde, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa. Nuove e vecchie questioni, a cura di G. Morbidelli, Torino, 2000, 9.

(pubblicato il 21.11.2011)

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(pubblicato l’11.11.2011)

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(pubblicato il 10.11.2011)

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Sommario: 1. Il giudizio speciale in materia di appalti tra rito accelerato e processo a cognizione sommaria. – 2. Nuova direttiva ricorsi, effettività della tutela giurisdizionale e sua strumentalità rispetto all’effetto utile della politica europea d’apertura al mercato. – 3. Il nuovo ruolo della fase cautelare come necessaria garanzia della tutela dell’interesse sostanziale. – 4. Natura e limiti delle misure cautelari.

1. Da lungo tempo il contenzioso in tema di appalti pubblici è assoggettato a un rito speciale. Nella specialità del rito la fase cautelare ha sempre rivestito un ruolo centrale, ma più in negativo che in positivo.
Fino alle modifiche recenti la configurazione di un rito speciale dipendeva da un’esigenza di garanzia di stabilità della decisione amministrativa, che andava eventualmente a beneficio anche del controinteressato: il rito speciale si giustificava per il peso degli interessi pubblici coinvolti e non per la peculiarità della situazione giuridica soggettiva che reclamava tutela giurisdizionale. La specialità riguardava solamente il rito in senso formale e non la tutela in senso sostanziale [1].
In questo particolare contesto, di fronte al bisogno di decisioni rapide in una materia d’immediato rilievo economico, era “comprensibile” che “si giocasse tutto sulla sospensiva, trasformando così un processo cautelare in un processo sommario” [2].
Gli interventi del legislatore in materia hanno avuto come motore il tentativo di arginare gli effetti dilatori della misura cautelare rispetto ai tempi di realizzazione dell’opera pubblica. Tuttavia, specie in passato, sono stati rivolti non a mettere fine alla spirale degenerativa del processo cautelare in processo sommario, ma proprio a sostituire la tutela cautelare con il processo sommario.
Il primo provvedimento in materia (art. 5, co. 3°, legge 3 gennaio 1978, n. 1) era appunto contenuto in una legge intitolata all’accelerazione delle opere pubbliche e configurava un sistema inteso a evitare che le pronunce cautelari producessero effetti per un tempo indefinito: l’istanza cautelare non avrebbe potuto essere trattata sino a quando il ricorrente non avesse presentato la domanda di fissazione dell’udienza; nel caso di accoglimento della domanda di sospensione l’udienza di merito avrebbe dovuto essere fissata entro un termine di 4 mesi dall’adozione della relativa ordinanza; infine, l’efficacia delle ordinanze cautelari sospensive adottate era limitata a 6 mesi.
La specialità del rito in materia di appalti pubblici trovava così la propria radice nell’esigenza, puntualmente rilevata dalla Corte costituzionale [3], di evitare che le pronunce cautelari producessero effetti per lungo tempo, nel contesto di una disciplina ordinaria del processo amministrativo che non prevedeva alcun legame tra concessione della sospensione e sollecita discussione del ricorso nel merito.
La volontà del legislatore di rimediare agli effetti dilatori della sospensiva si è rapidamente trasformata in una tendenza ad abolire del tutto la tutela cautelare, mirando direttamente a una rapida definizione del merito del ricorso quale contropartita di un non liquet sull’istanza di sospensiva.
L’art. 31-bis, commi 2° e 3°, legge 11 febbraio 1994, n. 109, in tema di lavori pubblici (cd. legge Merloni), attribuiva infatti all’amministrazione resistente e ai controinteressati, di fronte alla domanda di sospensiva avanzata dal ricorrente, la facoltà di chiedere che la questione venisse decisa nel merito entro un termine breve [4], evitando in tal modo una pronuncia sulla domanda di sospensiva.
Ma la possibilità che la presentazione dell’istanza di decisione della questione nel merito precludesse l’esame della domanda cautelare, privando il giudice del potere di sospendere l’efficacia del provvedimento impugnato, aveva sollecitato un intervento della Corte costituzionale.
Essa, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 249 del 1996, aveva riletto/reinterpretato la norma allo scopo di salvare il diritto alla tutela cautelare, ritenuto essenziale e irrinunciabile ai sensi dell’art. 24 Cost. (“la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 Cost.”). Veniva così stabilito che la norma dovesse essere interpretata nel senso che non eliminava il potere cautelare del giudice, comunque tenuto a pronunciarsi sulla domanda di sospensione del provvedimento impugnato e, in presenza dei presupposti di legge, a concederla, stante il “carattere essenziale della tutela cautelare”.
L’intervento della Corte aveva allora spinto il legislatore verso una più decisa adozione della logica del rito speciale. Rito speciale inteso non solo come rito accelerato, ma anche come processo a cognizione sommaria, ponendosi peraltro nel solco di una tendenza già inaugurata e poi percorsa con sempre maggior decisione dal legislatore anche nell’ambito del processo civile [5].
Si fa riferimento soprattutto all’art. 19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge 23 maggio 1997, n. 135, con il quale, in risposta alla posizione assunta dalla Corte sull’art. 31-bis della legge Merloni, il legislatore aveva stabilito, tra l’altro, che “il tribunale amministrativo regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di sospensione, può definire immediatamente il giudizio nel merito, con motivazione in forma abbreviata”. Il Consiglio di Stato aveva poi precisato che la possibilità che il giudice definisse nel merito la controversia all’esito dell’udienza cautelare non era subordinata all’istanza di parte, né era prescritto che il giudice informasse le parti circa l’intenzione di disporre l’immediata decisione sul ricorso [6].
La cognizione piena si distingue dalla cognizione sommaria non tanto per il modo in cui si è svolto un processo, in base ad una valutazione fatta ex post, quanto piuttosto per la dettagliata predeterminazione legale di tutti i passaggi salienti del giudizio e delle attività ivi svolte dalle parti e dal giudice [7].
Di conseguenza, “tutti i procedimenti governati dalla discrezionalità del giudice andranno considerati a cognizione sommaria e non a cognizione piena” [8].
Allora non c’è dubbio che l’art. 19 del d.l. 67 avesse introdotto un’ipotesi di cognizione sommaria sostitutiva della tutela cautelare: la norma infatti rimetteva alla discrezionalità del giudice la scelta se pronunciarsi sull’istanza di sospensiva o decidere immediatamente la causa nel merito.
Questo carattere è stato perfettamente colto, e nello stesso tempo travisato, dalla Corte costituzionale secondo cui “la pronuncia nella fase interinale e cautelare … viene resa superflua da una tutela ancor più piena ed immediata” [9]; che fosse immediata questa tutela non c’è dubbio, che fosse anche piena invece non pare proprio.
Infatti la dottrina ha puntualmente e criticamente rilevato che in tal modo la ragionevole durata del processo finiva per andare a discapito del diritto di difesa delle parti [10], diritto che è appunto ciò che la cognizione piena garantisce, in quanto essa dota le parti “di diritti e non di mere facoltà rimesse ad una valutazione caso per caso” del giudice [11].
Forse in ragione di queste critiche la legge 21 luglio 2000, n. 205, pur generalizzando la possibilità da parte del giudice di pronunciarsi definitivamente sul ricorso in sede di discussione dell’istanza cautelare, ne ha circoscritto l’applicazione ai soli casi di manifesta fondatezza, infondatezza, irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del ricorso (art. 26, co. 4°, legge Tar) e ha imposto il rispetto della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria (art. 21, co. 10°, legge Tar).
Allo stesso tempo, nel rito speciale di cui all’art. 23-bis della legge Tar, introdotto dalla stessa legge n. 205/2000, è stata prevista un’ulteriore restrizione all’operatività della tutela cautelare: all’udienza cautelare, quando ad un primo esame il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e sussista un pregiudizio grave e irreparabile, il giudice “fissa” entro 30 giorni l’udienza di merito e in ogni caso le “opportune” misure cautelari sono disposte solo in caso di estrema gravità ed urgenza.

2. La nuova direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007) ha introdotto un profondo cambiamento d’impostazione rispetto alla tendenza tradizionalmente seguita dal nostro legislatore. Essa ha posto in primo piano l’esigenza di effettività della tutela del ricorrente, proprio come reazione alla prevalenza fino ad oggi accordata – in tutta Europa, non solo in Italia – all’interesse alla celere realizzazione dell’opera pubblica. Non si ha più solo un mero rito speciale dal punto di vista formale, ma una vera e propria differenziazione della tutela in senso sostanziale.
In questo nuovo contesto l’atteggiamento del legislatore rispetto alla tutela cautelare ha mutato di segno, passando da negativo a positivo.
Obiettivo dichiarato della direttiva è migliorare l’effettività della tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici, evitando che il giudizio s’instauri a contratto ormai concluso e incoraggiando così “gli interessati ad avvalersi maggiormente delle possibilità di ricorso con procedura d’urgenza, prima della conclusione del contratto” (28° considerando).
Ai sensi dell’art. 2 della direttiva, i “provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso” devono consentire di “prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La disposizione ricalca sostanzialmente l’art. 2 della direttiva 89/665/CEE, ma nel frattempo è cambiato l’intero modo di legiferare del legislatore europeo in materia processuale. Si passa dal limite negativo imposto ai legislatori nazionali nella forma del divieto di rendere praticamente impossibile la tutela dei diritti di origine comunitaria al requisito positivo della garanzia della tutela effettiva, in cui si eleva l’elemento dell’effettiva azionabilità processuale a componente qualificante della vita degli interessi che si specificano in situazioni soggettive di tipo europeo.
Da qui l’erosione della finora assoluta autonomia dei diritti nazionali sotto il profilo della tutela giurisdizionale e una, sia pure graduale, uniformazione del diritto processuale dei diversi Stati membri [12].
Ma se è vero che il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale è centrale nell’approccio comunitario al processo [13], peraltro non bisogna dimenticare che l’effettività della tutela è sempre strumentale all’effetto utile della politica europea d’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza.
Come recitano il 3° e il 4° considerando della direttiva ricorsi, nel suo testo consolidato, “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione ed occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto”, tenendo conto che “l’assenza o l’insufficienza di mezzi di ricorso efficaci in vari Stati membri dissuade le imprese comunitarie dal concorrere nello Stato dell’autorità aggiudicatrice interessata”.
La tutela cautelare diventa così lo strumento centrale di un giudizio che è speciale in un senso del tutto nuovo. Tale giudizio deve raggiungere il risultato di assicurare una tutela specifica (non solo e non tanto per equivalente) all’interesse del ricorrente – che coincide con l’interesse europeo al rispetto delle regole sulle procedure di aggiudicazione –, pur di fronte alla necessità di non sacrificare indebitamente l’interesse dell’amministrazione alla realizzazione dell’opera pubblica.
Conseguentemente s’introducono meccanismi preventivi idonei ad assicurare al soggetto leso una tutela efficace in via anticipata e cautelativa avverso le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici; il che significa correggere le violazioni riscontrate in una fase in cui le stesse possono ancora essere facilmente emendate e quindi risolvere le controversie relative alle procedure di affidamento prima che il contratto sia stato concluso.
Come recita l’art. 2, par. 3 della nuova direttiva ricorsi, “gli Stati membri assicurano che l’amministrazione aggiudicatrice non possa stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso”.
In questa logica il potere giudiziale di dichiarazione d’inefficacia del contratto (attualmente regolato dagli art. 121-122 c.p.a. sulla scorta di quanto disposto dalla direttiva ricorsi e dopo il breve transito nel codice dei contratti pubblici) deve essere letto in combinato disposto con il sistema di tutela anticipata e preventiva e si pone come extrema ratio rispetto a tale sistema.
Come è noto, tre sono gli strumenti di tutela preventiva previsti: l’obbligo di standstill, ossia il divieto di conclusione del contratto prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni dell’aggiudicazione definitiva (art. 11, co. 10° del codice dei contratti pubblici); la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale insieme all’istanza cautelare avverso l’aggiudicazione definitiva (art. 11, co. 10ter, del codice dei contratti pubblici); infine le misure cautelari vere e proprie [14].
La violazione dell’obbligo di standstill e della sospensione automatica ha come conseguenza la dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del giudice amministrativo, quale misura ripristinatoria della possibilità per il ricorrente che ha avuto ragione di ottenere specifica tutela dell’interesse fatto valere.
Tuttavia, proprio l’adozione del criterio dell’effettività della tutela comporta che la dichiarazione d’inefficacia del contratto stipulato in violazione dei due suddetti obblighi possa essere disposta solo quando “tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento” (art. 121, co. 1°, lett. c-d, c.p.a.) [15].
Per quanto riguarda specificamente il secondo meccanismo di tutela preventiva, e cioè la sospensione automatica (cd. standstill processuale), il 12° considerando della direttiva ricorsi lasciava agli Stati membri la scelta se far durare questo “termine sospensivo minimo autonomo” fino alla decisione cautelare oppure fino alla decisione di merito (“Gli Stati membri possono decidere che tale termine scada quando l’organo di ricorso abbia preso una decisione circa la domanda di provvedimenti cautelari, anche riguardo a un’ulteriore sospensione della stipula del contratto, o quando l’organo di ricorso abbia preso una decisione sul merito della questione, in particolare sulla domanda di annullamento delle decisioni illegittime”).
Il legislatore nazionale ha preferito adottare la prima opzione. Così, una volta che sia stato proposto ricorso insieme all’istanza cautelare, il contratto non può essere stipulato, “dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (art. 11, co. 10ter, del codice dei contratti pubblici) [16].
La decisione di mantenere lo stand still processuale fino alla decisione cautelare poggia presumibilmente su varie ragioni: essa consente sia di conservare l’istituto della definizione immediata del giudizio all’udienza cautelare, sia di attribuire al giudice il potere di valutare la sussistenza dei presupposti idonei a confermare la moratoria contrattuale [17].

3. La disciplina della fase cautelare in senso proprio introdotta dal c.p.a. per il rito degli appalti ricalca l’impronta della legge n. 205/2000.
Per tutti indistintamente i cd. riti abbreviati [18] l’art. 119, co.° 3, c.p.a. adotta lo stesso schema già utilizzato dall’art. 23bis della legge Tar per la disciplina dell’udienza cautelare: possibilità di definizione immediata del giudizio nei casi di manifesta fondatezza, infondatezza, inammissibilità, improcedibilità e irricevibilità del ricorso (secondo la regola generale della decisione in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. e con il relativo dimezzamento dei termini ex art. 119, co. 2°); fissazione della data di discussione del merito a breve (“prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30 giorni dalla data di deposito dell’ordinanza”) di fronte all’emergere di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso; infine, possibilità di disporre le “opportune misure cautelari” solo in caso di “estrema gravità ed urgenza”.
Di non immediata comprensione è poi il co. 8° sempre dell’art. 120, ai sensi del quale la decisione sulla domanda cautelare deve essere assunta “interinalmente” anche se il collegio ordina adempimenti istruttori, concede termini a difesa, o solleva o vengono proposti incidenti processuali [19]. Secondo taluni il senso della disposizione va ricercato nel desiderio di evitare “comportamenti processuali dilatori, finalizzati strumentalmente a prolungare la sospensione”, mediante l’imposizione al giudice di decidere comunque sulla misura cautelare [20]. Per altri la norma appare di dubbia utilità perché in sede cautelare il giudice ha sempre l’obbligo di assicurare la tutela qualora ravvisi il fumus boni iuris e il periculum in mora e si è dunque di fronte ad una regola che non introduce alcun elemento significativo di differenziazione rispetto alla disciplina generale [21]. Altri poi hanno osservato che questa, come altre disposizioni codicistiche, paiono sottintendere l’idea, non si sa fino a che punto consapevole, dell’esistenza di due distinte tipologie di misure cautelari, quelle ordinarie e quelle interinali, duplicità che contrasta con il tradizionale carattere provvisorio, e quindi interinale, proprio di tutte le misure cautelari [22].
Per il resto, l’art. 119, co. 4°, rinvia alla disciplina generale del procedimento cautelare, anch’essa ricalcata su quella della precedente legge n. 205/2000 [23].
Se lo schema della fase cautelare nel rito speciale è rimasto invariato rispetto a quello introdotto dalla legge n. 205, non è detto però che esso conservi il medesimo significato nel diverso contesto introdotto a seguito della nuova direttiva ricorsi.
Come si è visto, il nostro legislatore ha tradizionalmente guardato alla tutela cautelare nel settore degli appalti come a un ostacolo per la celere realizzazione delle opere pubbliche, arrivando fino al punto di tentare di abolirla con l’art. 31bis della legge Merloni.
A fronte di ciò la Corte costituzionale ha dovuto ricordare al legislatore l’insegnamento chiovendiano in base al quale la tutela cautelare costituisce “espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione” [24].
Al che il legislatore ha risposto con il d.l. n. 67/1997 introducendo la possibilità di definizione immediata del giudizio, che concretizza, come si è detto, un’ipotesi di sostituzione della tutela cautelare con una cognizione sommaria.
Nella legge n. 205/2000 e nel c.p.a. la possibilità di definizione immediata del giudizio è stata circoscritta a casi (che dovrebbero essere) eccezionali e si è puntato invece sulla fissazione a breve dell’udienza di merito e sul maggior rigore nella definizione del periculum che legittima la concessione della misura cautelare (estrema gravità e urgenza).
Ma la vera scelta compiuta dal codice è stata quella di mantenere in vita il giudizio cautelare stesso, che pure la nuova direttiva ricorsi avrebbe consentito di eliminare prolungando fino alla decisione di merito l’effetto sospensivo automaticamente ricollegato alla proposizione del ricorso.
Questa scelta merita di essere sottolineata proprio perché la concessione della misura cautelare non è più vista come un ostacolo alla celere realizzazione dell’opera pubblica, bensì come la necessaria garanzia della tutela dell’interesse sostanziale che il contenzioso in materia di appalti pubblici dovrebbe normalmente assicurare.
In questo contesto si apre lo spazio teorico per riflettere, in un’ottica finalmente solo processualistica (e non di accelerazione), sulla natura e sui limiti della tutela cautelare.

4. Seguendo la nota distinzione di Calamandrei tra danno da infruttuosità della sentenza e danno da ritardo della sentenza, le misure cautelari vengono solitamente classificate come conservative o anticipatorie.
La misura conservativa mira a scongiurare un’eventuale infruttuosità della futura sentenza per il possibile sopravvenire, durante lo svolgimento del processo, di fatti idonei a rendere impossibile o molto difficoltosa la concreta attuazione della sentenza stessa. La misura anticipatoria è rivolta a evitare il pregiudizio che deriva dal protrarsi dello stato d’insoddisfazione della situazione giuridica soggettiva, attraverso un provvedimento che ha un contenuto analogo a quello che avrebbe la sentenza nel caso di vittoria dell’istante [25].
Ma questo schema è stato elaborato in un processo che ha a oggetto il bene della vita e non la legittimità del provvedimento amministrativo impugnato e la trasposizione dello schema nel processo amministrativo si accompagna ad inevitabili adattamenti [26].
Solitamente nel giudizio in materia di appalti il ricorrente è titolare di un interesse legittimo pretensivo che di per sé avrebbe necessità di misure anticipatorie, tuttavia egli al tempo stesso abbisogna di una misura che sia conservatoria, al fine di evitare che il bene della vita venga consumato dall’amministrazione.
Nella logica della direttiva ricorsi – ma anche nella logica della nostra tradizionale disciplina del rito speciale in materia di appalti pubblici – la misura cautelare è pensata secondo lo schema del tipo conservativo. Si assume infatti che il ricorrente aspiri a un’aggiudicazione dell’appalto che sarebbe resa impossibile se, prima della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione impugnata, venisse stipulato (ed eseguito) il contratto con l’aggiudicatario controinteressato [27].
La misura cautelare consiste quindi nel conservare integra la possibilità di aggiudicare l’appalto al ricorrente che abbia ragione, evitando che il bene sia consumato dall’amministrazione [28].
Analizzando la prassi, tuttavia, la situazione rivela una notevole complessità per la tendenza a utilizzare ordinanze propulsive, che mirano a imporre all’amministrazione aggiudicatrice una revisione della decisione impugnata.
Si pensi alla sospensione dell’aggiudicazione impugnata dal concorrente che lamenta l’illegittima esclusione, sospensione che può non avere un effetto esclusivamente conservativo, qualora contenga anche l’ordine all’amministrazione di ripetere la gara valutando la domanda presentata dal ricorrente [29]. Effetto anticipatorio ha anche la misura cautelare dell’ammissione alla gara con riserva, quando il provvedimento di esclusione sia immediatamente impugnato [30]. Esempi tipici di misure propulsive (sempre a effetto anticipatorio) sono anche l’ordine di proroga del termine di presentazione delle offerte in una gara d’appalto, sul presupposto della sua incongruità in relazione ai complessi adempimenti richiesti ai concorrenti [31], oppure l’ordine di ripetizione del sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta della ricorrente entro un termine che decorre dalla notificazione o dalla comunicazione dell’ordinanza cautelare, spesso con le modalità e con le garanzie precisate nella motivazione dell’ordinanza stessa [32].
Tutta queste misure sollevano il delicato problema della strumentalità della tutela cautelare.
Il problema sorge in relazione al fatto che le ordinanze propulsive necessitano di esecuzione da parte della stazione appaltante e trovare un equilibrio tra effettività e strumentalità della misura cautelare non pare affatto scontato [33].
Da una parte, la giurisprudenza ha riconosciuto alle ordinanze cautelari la “medesima efficacia” delle sentenze, “cosicché fino a quando l’ordinanza cautelare non sia revocata, modificata o sostituita da una pronuncia di merito, la stessa non può che ricevere ottemperanza” [34].
D’altra parte, “l’adozione dell’atto consequenziale con cui l’amministrazione dà esecuzione a un’ordinanza cautelare ha una rilevanza meramente provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se quel provvedimento sia o meno legittimo, e non incide in via definitiva sull’assetto dei rapporti in essere, ma mira a regolarli medio tempore, in conformità del dictum giudiziale di tipo cautelare” [35].
L’obbligo per l’amministrazione di conformarsi alla pronuncia cautelare “non può comunque dilatarsi fino a divenire un vincolo assoluto, riservato al giudicato di merito”; ciò “tanto più in presenza di un atto negativo da riesaminare, dopo avere riconosciuto fondata la denunzia di vizio motivazionale, in assenza di alcun indirizzo impartito per il prosieguo dell’attività amministrativa”, per modo che se, ad esempio, la nuova determinazione della stazione appaltante ha introdotto ulteriori elementi rimasti privi di pronunciamento da parte del giudice della cautela, non si può parlare di nullità della seconda determinazione per elusione della decisione cautelare [36].
Questo punto fermo appare però superato se non travolto nel momento il cui il giudice viene a stabilire che la sospensione cautelare dell’aggiudicazione di un servizio “è idonea a legittimare l’aggiudicazione e quindi l’esercizio del servizio da parte della ricorrente principale”. Il ragionamento che sta alla base dell’affermazione è ritenere che la concessione della tutela cautelare non possa ritenersi limitata, “sotto il profilo effettuale”, “solo all’inefficacia dell’assegnazione dell’appalto ma, in quanto rapportata alla ravvisata fondatezza di una causa di esclusione della ditta prima classificata, non esclude di per sé la rilevanza ad ogni altro effetto, dell’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica tanto con particolare riferimento alle posizioni giuridiche da esso stesso prodotte per gli altri partecipanti utilmente collocatisi. Il che risulta coerente con la funzione anticipatoria, pur se incidentalmente rilevante in rapporto alla definizione del merito, della tutela cautelare suscettiva appunto di far conseguire all’interessato l’utilità sostanziale arrecata dal provvedimento coinvolto nella singola vicenda, utilità peraltro materialmente realizzabile anche ad esito del cd. processo esecutivo cautelare, ora codificato” [37].
Qui l’esecutività della misura cautelare viene applicata a misure anticipatorie non della sentenza, ma dell’attività amministrativa conseguente alla sentenza stessa. Tuttavia in tal maniera pare difficile vedere rispettato il carattere di strumentalità proprio della misura cautelare.
Il problema che queste misure pongono è che il giudice in sede cautelare viene a fissare all’amministrazione le regole del suo comportamento, con il rischio che l’azione cautelare si trasformi in azione principale in forma abbreviata a seguito di una cognizione superficiale.
Il processo cautelare anticipatorio ha sempre in sé il rischio di divenire un processo sommario e questo rischio è particolarmente vivo in materia di appalti, ove, come si è visto, la giurisprudenza tende da diversi punti di vista a consolidare l’assetto degli interessi definito in sede cautelare.
Probabilmente la tendenza del giudice amministrativo a travalicare il limite della strumentalità della misura cautelare e a concentrare nella fase cautelare tutto il giudizio è stata “incentivata” dallo stesso legislatore, quando ha introdotto l’istituto della definizione immediata del giudizio in sede cautelare.
Ma, di fronte all’affiorare di tendenze del genere, è necessario ricordare che l’effettività della tutela si realizza nel rispetto e non a discapito del giusto processo. Proprio per questo la tutela cautelare deve restare rigorosamente all’interno del limite della strumentalità, dato che il potere cautelare è fondato sulla semplice supposizione della fondatezza della pretesa, quindi su di una cognizione che per definizione non è neppure sommaria, ma soltanto superficiale.

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(*) Il testo costituisce la rielaborazione dell’intervento presentato all’incontro Il contenzioso sulle procedure di affidamento degli appalti pubblici organizzato dal Centro di Studi sulla Giustizia presso l’Università degli Studi di Milano, 20 gennaio 2011 ed è destinato alla pubblicazione nella rivista Diritto processuale amministrativo.
[1] Per queste distinzioni cfr. Proto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Foro it., 1973, V, 205 ss.; Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in La riforma del processo amministrativo, Milano, 1980, 177 ss.
[2] Merusi, Diritto e processo tra azioni cautelari e riti speciali amministrativi, in Rossi Sanchini (a cura di), La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2006, 171 ss., 173.
[3] La Corte costituzionale, con la sentenza 1 febbraio 1982, n. 8, in www.giurcost.org, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della disposizione, precisando che con la norma in questione il legislatore ha inteso affrontare il “problema delle conseguenze connesse al prolungarsi degli effetti di una pronuncia positiva di sospensione quando tardi eccessivamente la decisione sul merito del gravame”, “dato che in tal caso rimane ostacolata la realizzazione delle opere”; quindi la disposizione mira ad “evitare la possibilità di danni gravi alla soddisfazione del pubblico interesse ed insieme maggiormente stimolare il giudice amministrativo di primo grado a risolvere rapidamente nel merito le controversie sottopostegli e … a consentire o negare in via definitiva la realizzazione dell’opera”. Così la Corte non ha ravvisato ragioni di contrasto della disposizione in questione né con l’art. 3, “perché la materia delle opere pubbliche e di pubblica utilità ha sempre formato oggetto di attenzione particolare da parte del legislatore soprattutto al fine di accelerarne le procedure e, quindi, il soddisfacimento degli interessi pubblici ad essa connessi”, né con gli artt. 24, 103 e 113, e cioè con il diritto di difesa, che non sarebbe soppresso e neppure gravemente limitato.
[4] A tal fine il presidente fissava l’udienza per la discussione non oltre 90 giorni dal deposito dell’istanza, oppure, nel caso in cui l’istanza fosse proposta all’udienza già fissata per la discussione della domanda cautelare, entro 60 giorni (art. 31bis, co. 3°).
[5] Su questa tendenza cfr., per tutti, Proto Pisani, Verso la residualità del processo a cognizione piena?, in Foro it., 2006, V, 53 ss.
[6] Cons.St., sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] “L’essenza della cognizione sommaria … non è data da un minor grado di razionalità dell’accertamento logico compiuto dal giudice, bensì dalla circostanza che questo accertamento è il frutto di un processo che si è svolto secondo forme e termini rimessi per la massima parte alla discrezionalità del giudice e non predeterminate dal legislatore” (Proto Pisani, Giusto processo e valore della cognizione piena, in Riv.dir.civ., 2002, I, 265 ss., 269).
[8] Graziosi, La cognizione sommaria del giudice civile nella prospettiva delle garanzie costituzionali, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2009, I, 137 ss., 139.
[9] Con la conseguenza che non sarebbe configurabile “una limitazione o una soppressione del diritto delle parti di chiedere ed ottenere un provvedimento interinale e cautelare, ricevendo queste una immediata pronuncia che definisce la lite, rendendosi superflua ed irrilevante una specifica tutela cautelare”, così Corte costituzionale, 10 novembre 1999, n. 427, in www.giurcost.org.
[10] In particolare si è ritenuto che la decisione del ricorso prima della scadenza dei termini dilatori previsti per l’udienza di discussione violi “interessi processuali primari”, quali il diritto del ricorrente di proporre motivi aggiunti e il diritto del controinteressato di proporre ricorso incidentale, a maggior ragione quando, al momento dell’esame dell’istanza cautelare, alcuni parti necessarie non siano ancora costituite e non sia scaduto il termine per la loro costituzione (Travi, Dubbi di legittimità del giudizio abbreviato in materia di opere pubbliche, in Urb.app., 1998, 945 ss., 950).
[11] Proto Pisani, Appunti sul valore della cognizione piena, in Foro it., 2002, V, 65 ss.
[12] Su questo fenomeno cfr. Ramajoli, Il processo in materia di pubblici appalti da rito speciale a giudizio speciale, in Greco (a cura di), Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, Milano, 2010, spec. 122 ss.
[13] Cfr. Biavati, Europa e processo civile. Metodi e prospettive, Torino, 2003, 121; Oriani, Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, Napoli, 2008, spec. 66 ss.
[14] I primi due strumenti sono contenuti tutt’ora nel codice dei contratti pubblici, in quanto si riferiscono a fasi dell’attività amministrativa precedenti all’instaurazione del giudizio, anche se sono idonei a produrre effetti processuali, l’ultimo invece, pure esso originariamente contemplato nel codice dei contratti pubblici, è da ultimo confluito nel c.p.a., subendo talune modifiche; sul punto cfr. De Pretis, Il sistema della protezione preventiva, in Greco (a cura di), Il sistema, cit., 3 ss.
[15] Per un’applicazione del principio cfr. Tar Piemonte, sez. II, 29 ottobre 2010, n. 3939; Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942; Tar Lazio, Roma, sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] Precisa poi il combinato disposto dell’art. 14, co. 3°, c.p.a. e dell’art. 11, co. 10ter, del codice dei contratti pubblici, che in sede di esame della domanda cautelare l’effetto sospensivo cessa se il giudice si dichiara incompetente, o fissa la data di discussione “senza concedere misure cautelari” oppure se rinvia al merito, con il consenso delle parti, l’esame della domanda cautelare.
[17] In tema cfr. Maellaro, Giurisdizione e strumenti di tutela, in Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, 2010, 1075 ss., 1096.
[18] Nel c.p.a. il rito in materia di appalti non è stato strutturato come rito autonomo e separato dal rito cd. abbreviato, come era invece nella bozza originaria predisposta dal Consiglio di Stato e nel primo testo approvato dal Governo. Si è scelto di riunire alcuni giudizi, tra cui quelli in tema di contratti pubblici (“i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”), entro un unico rito abbreviato disciplinato all’art. 119, dettando però specifiche disposizioni per il processo qui in esame (artt. 120-125). Ne risulta però un continuo gioco di rinvii interni non sempre lineare, visto che al rito in materia di appalti si applicano le disposizioni sui riti abbreviati di cui all’art. 119, salvo espresse deroghe (art. 120, co. 3°) e, a sua volta, al procedimento cautelare del rito abbreviato si applicano le disposizioni previste per il giudizio ordinario, in quanto non esplicitamente derogate (art. 119, co. 4°). In tema cfr. Lipari, Commento all’art. 119, in Caringella e Protto (a cura di), Codice del nuovo processo amministrativo, 2010, 1092 ss.
[19] Per un’applicazione della disposizione cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, ord. 11 novembre 2010, n. 4890, in www.sospensiveonline.it.
[20] “Il ricorso potrebbe essere proposto anche pretestuosamente per ottenere la sospensione ex lege della stipula, magari dall’impresa uscente che, in tal modo, può vedersi prorogato lo svolgimento del servizio o dei lavori fino alla stipula del nuovo contratto”; così Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 576.
[21] Lipari, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, in www.giustamm.it.
[22] Corletto, Il procedimento cautelare, in www.giustamm.it, 7.
[23] Nel rito qui in esame la tutela cautelare ante causam, sulla cui utilità molti avevano già espresso dubbi in passato (Villata, Osservazioni in tema di incidenza dell’ordinamento comunitario sul sistema italiano di giustizia amministrativa, in questa Rivista, 2006, 848 ss.; M.A. Sandulli, La tutela cautelare nel processo amministrativo, in www.federalismi.it, parr. 4-5) è destinata ad essere ulteriormente circoscritta a causa della previsione di efficaci strumenti di sterilizzazione dell’attività che conduce alla stipula del contratto (in questo senso cfr. De Pretis, op.cit., 39). Si è tuttavia notato che persisteranno ipotesi in cui la tutela ante causam sarà idonea a produrre un’utilità per il ricorrente: ad esempio, quando non è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, bensì altri atti quali i bandi, le esclusioni, le sanzioni o le iscrizioni nel casellario informatico; oppure quando è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, ma non si sia prodotto l’automatico effetto sospensivo perché la stazione appaltante ha avviato l’esecuzione d’urgenza del contratto oppure si è avvalsa di una delle deroghe normativamente previste all’obbligo di standstill, oppure ancora quando ha violato l’effetto automatico sospensivo (De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it, par. 10.12.a).
[24] Corte costituzionale, n. 249/1996, cit., punto 2.1 del considerato in diritto. Sulla nota affermazione di Chiovenda secondo cui “la sentenza che accoglie la domanda deve attuare la legge come se ciò avvenisse al momento della domanda giudiziale: la durata del processo non deve andare a detrimento dell’attore”, cfr. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1965 (ristampa inalterata del 1923), 137, 226.
[25] Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 38 ss.; sulla riforma adottata nel processo civile con la legge n. 80/2005, che ha attenuato o, per lo meno reso eventuali, i tratti di strumentalità della tutela cautelare di tipo anticipatorio, in quanto il provvedimento cautelare anticipatorio è in grado di durare a tempo indefinito, cfr., per tutti, Consolo, Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, Torino, 2010, 267 ss.
[26] Sul punto cfr. Ricci, Profili della nuova tutela cautelare amministrativa del privato nei confronti della p.a., in questa Rivista, 2002, 276 ss.; Bove, La tutela cautelare nel processo amministrativo, in www-judicium.it, 10-11.
[27] In tema cfr. Ramajoli, La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario, in questa Rivista, 2008, 523 ss., spec. 543 ss.; Id., L’Adunanza plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, ivi, 2008, 1165 ss., spec. 1177 ss.
[28] Si ritiene così sussista danno grave e irreparabile, “pur in relazione al bilanciamento con l’interesse pubblico all’espletamento della fornitura”, quando l’affidamento della fornitura stessa alla controinteressata “precluderebbe irrimediabilmente alla ricorrente di ottenere la reintegrazione in forma specifica del pregiudizio subito” (Tar Piemonte, Torino, sez. II, ord. 13 dicembre 2010, n. 906, in www.sospensiveonline.it). Ma già sotto il vigore della precedente disciplina il giudice in sede cautelare aveva imposto l’inibizione della stipulazione del contratto (Tar Umbria, sez. I, ord. 10 giugno 2009, n. 74, ivi), oppure aveva accolto l’istanza cautelare ai limitati fini del differimento della stipulazione del contratto fino all’esito della decisione di merito (Cons.St., sez. V, ord. 9 giugno 2010, n. 2682, ivi), o, ancora, aveva inibito all’amministrazione di dare medio tempore esecuzione al contratto già stipulato con la controinteressata (Tar Lombardia, Brescia, ord. 12 marzo 2010, n. 146, ivi).
[29] Tar Lombardia, Brescia, ord. 15 ottobre 2010, n. 738, in www.sospensiveonline.it.
[30] Tar Puglia, Bari, sez. I, ord. 7 ottobre 2010, n. 721, in www.sospensiveonline.it.
[31] Cons.St., sez. V, ord. 12 giugno 2001, n. 3209, in www.sospensiveonline.it.
[32] Tra le tantissime cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. I, ord. 15 luglio 2010, n. 751; Tar Lombardia, Milano, sez. I, ord. 12 novembre 2010, n. 1249; Tar Lombardia, Milano, sez. I, ord. 12 novembre 2010, n. 1250, tutte in www.sospensiveonline.it.
[33] Sul punto cfr., tra i tanti, Travi, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione (nota a Cons.St., sez. V, 21 giugno 1996, n. 1210), in questa Rivista, 1997, 168 ss.; Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996, spec. 77 ss., 306 ss.
[34] Cons.St., sez. V, 21 giugno 2007, n. 3331, in Urb.app., 2007, 1236, con nota di Andreis, Pronuncia cautelare, esecuzione e rinnovazione dell’attività amministrativa.
[35] Tar Emilia Romagna, Parma, ord. 1 luglio 2008, in www.sospensiveonline.it.
[36] Cons.St., sez. V, 11 agosto 2010, n. 5638, in www.giustizia-amministrativa.it.
[37] Tar Lazio, Latina, sez. I, 12 giugno 2009, n. 571, in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 14.11.2011)

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(pubblicato il 9.11.2011)

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1. Una prima lettura della (scarsa) giurisprudenza sui mezzi di prova successiva al Codice del processo amministrativo evidenzia al contempo l’interesse ai nuovi strumenti ma anche la tendenza a non abbandonare troppo i consueti schemi. Così, nel processo di primo grado, è stato ammesso l’interrogatorio libero (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 6 aprile 2011, n. 904) perchè concretizza la facoltà della parte privata di formulare chiarimenti (ex art. 63, comma 1, c.p.a) ed è espressione del potere del giudice di desumere argomenti di prova anche dal comportamento delle parti. Sul presupposto della pari dignità delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte nel processo, è stata riconosciuta la possibilità del giudice amministrativo (T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 15 marzo 2010, n. 1162) di apprezzare, anche ai fini dell’inversione dell’onere della prova, la dichiarazione di natura confessoria resa dai procuratori delle parti in un diverso giudizio. Della prima pronunzia va condiviso il rigore logico nel distinguere dal potere del giudice di apprezzare i fatti principali, la cui introduzione nel processo è opera esclusiva delle parti, da quello di ricercare i fatti secondari con tutti i mezzi possibili, fra cui l’interrogatorio libero, non precluso dal carattere formale del processo amministrativo. Della seconda non può nascondersi qualche perplessità in relazione alla fattispecie concreta: è ineccepibile che nel processo amministrativo non abbia ingresso la confessione quale prova legale sicché una dichiarazione di natura confessoria può rilevare soltanto ai fini dell’inversione dell’onere della prova. Lascia invece dubbiosi che tale effetto possa derivare da una dichiarazione dei procuratori delle parti resa in un diverso giudizio (nella specie si trattava dell’accertamento dell’interesse culturale e paesistico di un sito nel quale era allocato un esercizio farmaceutico). Considerevole risalto nella giurisprudenza dei Tribunali amministrativi hanno avuto la prova testimoniale e gli argomenti di prova desunti dal comportamento delle parti. Quanto alla prova testimoniale, è stato confermato che la stessa può essere assunta su istanza di parte ma non d’ufficio dal giudice (in accordo con il divieto di interrogatorio formale previsto dal comma quinto dell’art. 63) ed è stata ammessa “a condizione che la relativa istanza rechi la precisa e puntuale indicazione dei testimoni, che ne consenta la tempestiva identificazione e la regolare instaurazione del contraddittorio” (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 4 maggio 2011, n. 452) mentre il comportamento delle parti è stato valutato per lo più sotto il profilo dell’omissione di adempimenti dovuti, sia da parte del privato (è stato ritenuto significativo ai fini dell’apprezzamento dell’impugnazione di un diniego di sanatoria avere lasciato pendente per diversi anni l’impugnazione del diniego di condono – T.A.R. Liguria, Genova sez. I, 27 aprile 2011, n. 672) che da parte dell’amministrazione (è stata ritenuta non provata, per inottemperanza alle ordinanze istruttorie, la falsità documentale contestata al cittadino extracomunitario richiedente la regolarizzazione ai sensi del d.P.C.M 16 ottobre 1998 – T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 24 marzo 2011, n. 500).

2. L’uso della verificazione e della consulenza tecnica da parte dei giudici, specie di primo grado desta qualche perplessità: il discrimine fra gli istituti, poco chiaro nel regime dell’art. 44, co. 1, t.u. Cons. St. dopo l’aggiunta della consulenza tecnica con l’art. 16, L. n. 205/2000 lo è diventato meno con l’art. 63, co. 4 del Codice e con la singolare prassi della giurisprudenza di disporre verificazioni alla presenza delle parti e dei loro tecnici. Nel testo originario dell’art. 44, le “nuove verificazioni” erano un mezzo alternativo agli “schiarimenti e documenti” che la Sezione poteva ordinare all’amministrazione“ “autorizzando le parti ad assistervi” ove avesse riconosciuto che l’istruzione dell’affare era incompleta, o che i fatti affermati nell’atto o provvedimento impugnato erano in contraddizione coi documenti. La legge n. 205/2000, si è limitata ad aggiungere al primo comma dell’art. 44 “in fine, le parole: “ovvero disporre consulenza tecnica”. Nel precedente testo della norma, la verificazione e consulenza avevano pari dignità, in quanto il giudice poteva disporre, indifferentemente l’una o l’altra a seconda delle esigenze processuali. In ambo i casi le parti erano autorizzate ad assistere alle relative operazioni, in conformità all’art. 44, r.d. n. 1054/1924 e all’art. 194 c.p.c., da intendere richiamato nel t.u.. Con l’art. 63, co. 4 del Codice, la precedente ottica muta sotto un duplice profilo. A) La consulenza tecnica può essere disposta “se indispensabile”.Rispetto alla verificazione, la scelta di campo è evidente: è la verificazione che rimane il mezzo di prova privilegiato quando il giudice reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche. B) Nella verificazione, ciononostante, non è prevista più la presenza delle parti: secondo l’art. 66 del codice, il capo dell’organismo verificatore una volta individuato dal giudice è responsabile del compimento delle operazioni, senza che le parti abbiano più voce in capitolo. L’estraneità delle parti alla verificazione è coerente con la finalità dell’istituto di acquisire al processo nuovi elementi della situazione che non comportino valutazioni o giudizi, come avviene nella consulenza tecnica. L’attività del verificatore è di accertamento e non di valutazione. Per questo non è integrata dagli apporti degli interessati tramite la loro presenza anche a mazzo di consulenti di fiducia. Nel codice di procedura civile, la verificazione è un mezzo limitato ed eccezionale (è prevista nel solo caso della parte che intende valersi della scrittura privata disconosciuta – art. 216, segg. c.p.c.) mentre nel processo amministrativo la verificazione assume portata di mezzo istruttorio generale di cui il giudice si avvale tutte le volte in cui in fatti siano incerti e sia necessaria un’attività di carattere ricognitivo o valutativo che sia.
Nel codice di procedura civile, la consulenza tecnica d’ufficio è disposta quando sia necessaria la valutazione di determinate situazioni da utilizzare ai fini della decisione, con attività non solamente ricognitiva ma integrativa di conoscenze che il giudice non possiede perché proprie di discipline estranee al diritto. E allo stesso criterio sembra essere ispirata anche nel nuovo processo amministrativo, che, all’art. 67, co. 3, lett. c) del Codice è prevista, “l’eventuale nomina … di consulenti tecnici delle parti…”, in assonanza con il codice di procedura civile nel cui art. 194 è stabilito l’intervento delle parti in persona e per mezzo dei propri consulenti tecnici e dei difensori alle operazioni del consulente tecnico d’ufficio. Diversamente dalla verificazione che completa la conoscenza di fatti non desumibili dalle risultanze documentali tramite un soggetto particolarmente qualificato appartenente all’amministrazione che opera autonomamente e senza il “controllo” delle parti, dei difensori e di loro tecnici, la consulenza tecnica è destinata ad ampliare la conoscenza specialistica del giudice con nozioni che non sono desumibili dalle massime di comune esperienza ma dalla conoscenza delle regole dei un’arte o disciplina diversa da quella giuridica e di cui è in possesso un soggetto che agisce “uti privatus”: in quanto tale comporta la necessità del contraddittorio finalizzato soprattutto ad integrare prospettazioni del consulente di ufficio con quella eventualmente diverse dei consulenti di parte. Coerentemente con l’impostazione del Codice, ma forse meno con quella dei relativi istituti, si afferma che “la verificazione, contraddistinta, dall’appartenenza all’amministrazione del soggetto che vi procede, consente di ottenere accertamenti tecnici altamente qualificati, a costi contenuti e per mezzo di soggetti istituzionalmente tenuti all’imparzialità (C.G.A.R.S. 25 gennaio 2011, n. 89), attribuendosi in tal modo al giudice un potere di scelta del giudice pressoché illimitato e senza tenendo conto delle diverse finalità di ciascuno: non è infatti possibile trasporre nella verificazione le attività della consulenza tecnica.
Meno coerente con la disciplina del codice è poi l’autorizzazione ad assistere alle operazioni di verificazione, le parti, i loro procuratori e i loro tecnici in assenza di espressa previsione da parte dell’art. 66. La prassi, che si va diffondendo nella giurisprudenza amministrativa pone una serie di problemi interpretativi di non semplice soluzione. Il primo concerne la validità della stessa verificazione assunta con modalità diverse da quelle che la legge prevede. Con ogni probabilità l’assistenza di soggetti estranei al verificatore non implica nullità delle operazioni e della relazione finale, sia per il numerus clausus delle nullità sia per la conformità del rispetto del contraddittorio alla regola del giusto processo. Il secondo riguarda la verificazione che si svolga in assenza di una o più parti indicate nel provvedimento che la dispone. Anche se non espressamente prevista dalla legge, l’essenzialità della presenza delle parti deve essere desunta in concreto dall’ordinanza ai fini dell’eventuale ripetizione delle operazioni di verifica. È forse inessenziale la presenza della parte privata mentre è essenziale quella del procuratore o del tecnico di fiducia. A se stante è infine la problematica della validità della sentenza che non abbia dato atto delle osservazioni dei tecnici delle parti nell’avvalersi delle operazioni di verifica: anche in questo caso la questione deve essere valutata in concreto, considerando la portata della relazione del verificatore sulle decisioni del giudice e la possibilità di diverse conclusioni per effetto delle osservazioni dei tecnici di parte.

3. Degli altri mezzi di prova introdotti dall’art. 63, cod. proc. amm. sono rimasti ignorati in giurisprudenza l’ordine di esibizione ai terzi dei documenti ritenuti necessari ai fini del decidere e l’ispezione (sulle persone ma soprattutto) sulle cose in possesso delle parti che può essere ordinata alle parti e ai terzi se indispensabile per conoscere i fatti della causa. La giurisprudenza ha continuato ad applicare in modo prevalentemente tradizionale le regole sulle richieste di chiarimenti e i documenti, diversi da quelli depositati con il ricorso o con la costituzione in giudizio e sull’acquisizione di informazioni e di documenti utili ai fini del decidere che sono nella disponibilità della pubblica amministrazione. In applicazione dell’art. 64, comma 3 è stata disposta l’acquisizione dei documenti “al fine di chiarire i contorni del giudizio” di fronte un “fatto” dedotto dal ricorrente ma contestato come “incerto” dall’amministrazione che tuttavia non aveva supportato in alcun modo le proprie contestazioni (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044). Con ogni probabilità l’eccezione doveva essere respinta in assenza di principio di prova. L’art. 64, comma 3 si riferisce al potere più generale di acquisire in via “officiosa” i soli documenti utili ai fini del decidere che siano disponibili alla pubblica amministrazione che non abbia adempiuto all’onere di allegazione: la disposizione intende ovviare alla circostanza, frequente nell’azione annullatoria, dell’amministrazione che detiene la documentazione procedimentale e che non la versi agli atti del giudizio. Analogo presupposto giustifica, nell’art. 65, co. 3, il potere del presidente (o del giudice delegato) di ordinare l’esibizione del provvedimento impugnato e degli atti sui quali esso si fondi. Nel primo caso, il deposito corrisponde ad un potere “officioso” del giudice (collegiale o delegato all’istruttoria), nel secondo l’esibizione fa parte dei poteri-doveri del giudice (presidente o giudice delegato) di assicurare la completezza dell’istruttoria secondo il principio del giusto processo. Dei documenti prodotti, perché propri dell’amministrazione, possono giovarsi tutte le parti del giudizio, anche il ricorrente e l’eventuale contro interessato. Nel Codice, il regime della prova delle domande e delle eccezioni è contenuto nell’art. 63 co. 1, che attribuisce al giudice la potestà chiedere anche d’ufficio alle parti documenti e chiarimenti quando le contrapposte produzioni documentali non siano sufficienti a definire il giudizio e fermo restando l’onere della prova a loro carico: del potere “officioso” del giudice si giovano le sole parti che abbiano soddisfatto all’onere del principio di prova. In questo senso l’art. 63 primo comma del codice ha ancorato il processo amministrativo al principio dispositivo “attenuato”: sono le parti tenute al soddisfacimento dell’onere della prova: ove la prova sia incompleta, soccorre il giudice che può chiedere alle parti ex officio “chiarimenti e documenti” circa la prova offerta a fondamento delle loro domande ed eccezioni oppure disporre, sempre ex officio che l’amministrazione versi i documenti utili che siano nella sua disponibilità. Il soddisfacimento dell’onere della prova a carico delle parti condiziona l’esercizio dei poteri officiosi del giudice, possibile solo se la parte abbia adempiuto al suo onere. Se tale onere non è soddisfatto il ricorso o l’eccezione devono essere irrimediabilmente respinti senza la necessità di ulteriore istruttoria. La regola vale indifferentemente per l’azione di annullamento che per quella di condanna. Per questo aspetto, corrisponde ad una “mezza verità” l’affermazione che si rinviene in alcune decisioni che il potere officioso del giudice non è ammesso nell’azione di condanna e risarcitoria perché il ricorrente è soggetto all’onere della prova tramite allegazione agli atti del giudizio (T.A.R. Puglia Bari sez. II, 2 settembre 2010, n. 3445) come lo è altrettanto l’altro assunto che limita alla sola azione di annullamento l’acquisizione di documenti tramite il potere “officioso” del giudice, in quanto la documentazione procedimentale è in possesso dell’amministrazione. In ambedue le azioni la mancanza di prova idonea o sufficiente implica il rigetto della domanda o dell’eccezione, non potendo il giudice sopperire alle carenze probatorie delle parti. L’onere della prova a carico di ambedue le parti, propria del processo dispositivo, è comune ad ambedue le azioni. La diversa la modalità con cui opera l’attenuazione del principio dispositivo, propria del processo amministrativo, dipende non tanto dal “tipo” di azione proposta quando dall’oggetto della stessa, vuoi che concerna un provvedimento, un atto negoziale, un comportamento: nel caso del provvedimento, è più ampio il margine di tutela del ricorrente (e del potere officioso del giudice) perché si estende all’intero procedimento ivi compresi i provvedimenti che siano della disponibilità della p.a. nell’atto negoziale o nel provvedimento antigiuridico dell’amministrazione il margine di tutela è più ristretto perché sostanziato ai soli chiarimenti o documenti.

4. Sui poteri del giudice, la giurisprudenza amministrativa continua ad essere ancorata al “principio dispositivo con metodo acquisitivo” di benvenutiana memoria: non mancano però le precisazioni. È comune l’assunto che il ricorrente è tenuto a presentare almeno un indizio o un principio di prova, affinché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori (Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2011, n. 3135; T.A.R. Lazio Roma , sez. III, settembre 2010, n. 32207; T.A.R. Calabria, sez. II 07 giugno 2011, n. 794). Anche se richiesto “per prassi” nei giudizi elettorali (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2011, n. 2541) e in quelli annullatori (per la disparità di posizione fra il ricorrente e la p.a. e per l’inconciliabilità con il processo amministrativo della dilatazione dell’istruttoria giudiziale, inevitabile di fronte a mere asserzioni o congetture), l’indizio di prova non è richiesto nei giudizi risarcitori assoggettati alla regola della prova diretta del diritto fatto valere e della prova contraria che incombe all’Amministrazione alle pretese oggetto di domanda del ricorrente (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 6 luglio 2011, n. 3543). Sia pure a fatica, nel processo amministrativo, si fa strada che l’art. 64 c.p.a. abbia reso pienamente applicabili le norme civilistiche alla distribuzione dell’onere della prova, sicché spetta alle parti l’onere di fornire la prova dei fatti che sono nella loro disponibilità e che vengono posti a fondamento della pretesa o delle eccezioni (T.A.R. Puglia Bari sez. II, 5 gennaio 2011, n. 16). L’istruttoria “officiosa” è stata ritenuta esperibile soltanto quando il giudice ritenga di dover attivare i suoi poteri al superiore fine di decidere, solo dopo però che le parti abbiano delineato e comprovato il “thema decidendum”, essendo l’onere probatorio integralmente assegnato alle parti (T.A.R. Campania, Napoli sez. VIII, 1° dicembre 2010, n. 26440). È stato perciò inibito al giudice di supplire, con propri poteri istruttori, ad incombenti cui la parte può diligentemente provvedere, anche apprestando tutti i rimedi ordinamentali che la legge predispone.
Le oscillazioni però non mancano: se da una parte il «principio di prova» è stato limitato ai fatti che sono nella disponibilità dell’amministrazione (T.A.R. Lazio Latina sez. I, 10 giugno 2011, n. 490) e ai soli atti e documenti formati o custoditi dall’Amministrazione, per lo più sottratti all’accesso da parte del privato (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI 13 luglio 2011, n. 3775), è stato anche ritenuto che i fatti non specificamente contestati dalla resistente Amministrazione possono essere posti a base della decisione ai sensi dell’art. 64 comma 2, c.p.a., non essendo dato al giudice accedere alla possibilità di acquisizione documentale (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044). Anche nel processo amministrativo, dunque, i fatti non contestati sono confluiti nel concetto di prova, menzionato nel comma 1 dell’art. 64 c.p.a., con la conseguenza che una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione della resistente Amministrazione costituita fa assurgere a piena prova quanto dedotto dalla parte ricorrente, senza che al riguardo al giudice sia consentito di fare ricorso ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione. Con l’introduzione del principio di non contestazione è venuto meno un altro fondamento del “principio dispositivo con metodo acquisitivo”, rispetto al quale la contraddizione è sin troppo e evidente: l’uno assolve il giudice da qualsivoglia ricerca di prova una volta che la parte sia rimasto inerte di fronte alle avverse affermazioni, l’altro attribuisce al giudice di determinare, avvalendosi dei propri poteri “officiosi”, il corso del processo in maniera in qualche modo diversa da quella che sarebbe stata utilizzando il solo materiale presente in giudizio.

5. Riprendendo una tesi esposta (non troppo) tempo fa sulla prova nel processo amministrativo, la giurisprudenza sui poteri del “giudice amministrativo alla ricerca della verità” (Caringella) si può raggruppare secondo due diverse linee argomentative: l’una, propria del processo di annullamento, privilegia ancora l’acquisizione documentale per la ricostruzione dei fatti contenuti nel provvedimento e su questo presupposto persiste nel continuare ad avvalersi dell’amministrazione e dei suoi organi per sopperire, con esercizio di poteri “officiosi” alle lacune delle prospettazioni delle parti. L’altra propria delle azioni di accertamento e di condanna che considera l’istruttoria la modalità per stabilire la titolarità del diritto o dell’interesse fatto valere, rispetto alla quale il giudice non esercita poteri “officiosi” ma il prudente apprezzamento dell’art. 115 c.p.c. sulle prove proposte dalle parti “salvi i casi previsti dalla legge”. Che a tutt’oggi la piena affermazione del principio dispositivo dell’art. 2697 c.c. si alterni, in giurisprudenza, con l’attenuazione del “metodo acquisitivo” dipende, forse, da due equivoci di fondo. Il primo: nonostante l’evidente opzione del Codice per il principio dispositivo, nel quale il potere “officioso” del giudice è limitato ai soli casi previsti dalla legge, l’ambigua formula dell’art. 63 comma primo del Codice (il giudice può chiedere alle parti, anche d’ufficio, chiarimenti o documenti) ricorda sin troppo quella dell’art. 44 del r..g. n. 1054/1924 (la sezione … “può richiedere all’amministrazione interessata nuovi schiarimenti o documenti”). E questo senza troppo riflettere che nel Codice il soggetto al quale il giudice si rivolge sono entrambe “le parti” mentre nel t.u. Cons. St. è la sola “amministrazione”, la giurisprudenza continua a ritenere che il potere officioso del giudice non sia stato del tutto abbandonato dal nuovo legislatore. Sia pur limitatamente all’azione di annullamento, il metodo acquisitivo rappresenterebbe ancora la modalità che il giudice deve osservare nel ricercare autonomamente i criteri sui quali è ancorata l’azione amministrativa, propri della giurisdizione di diritto oggettivo sulla quale era basato il processo amministrativo prima della riforma intervenuta con la legge n. 205/2000 e successivamente con lo stesso D.Lgs. n. 104/2010. Il secondo: nonostante oggetto di autonoma previsione in due distinte norme, permane nel Codice la prevalenza dell’azione di annullamento su quella condanna, come dimostrano la possibilità di esperire l’azione di condanna “contestualmente ad altra azione (solo quella di annullamento dopo la soppressione delle azioni di adempimento e di accertamento) e l’assoggettamento a decadenza della domanda di risarcimento per la lesione di interessi legittimi (e non prescrizione come è per qualsivoglia diritto). È perciò inevitabile, ad un anno dall’emanazione del Codice, una certa resistenza all’abbandono degli schemi dell’impugnazione del provvedimento illegittimo proprio del t.u. sul Consiglio di Stato, nel quale all’art. 44, r.d. n. 1054/1924 l’onere della prova “degrada” ad onere del principio di prova. Ad onta del principio della parità delle parti, è opinione comune che nell’azione di annullamento l’amministrazione conservi un certo margine da favor procedimentalis” rispetto al ricorrente cui il giudice ritiene di ovviare con il più ampio spazio concessogli dal “metodo acquisitivo” onde sopperire alle carenze istruttorie.
Ad oggi, la conformità all’art. 2697 c.c. della “regola di giudizio” rimane, per lo più confinata negli spazi (sia pure ampi) dell’azione di condanna dove non esiste alcuna ragione per offrire sul piano istruttorio maggior tutela ad una parte piuttosto che all’altra. Anche se l’art. 63 del Codice sembra “ritagliato” sul processo civile nel quale sono le parti che devono fornire la prova sulla quale il giudice deve formare il suo convincimento, senza alcun altro temperamento che non siano i casi previsti dalla legge (art. 115 c.p.c.), il “metodo acquisitivo” continua ad incombere sul processo amministrativo.
A parte gli equivoci, la sopravvivenza del metodo acquisitivo è legata ad una duplice difficoltà strutturale del Codice che riflette ancora un qualche inadeguatezza del processo amministrativo ad assicurare la parità delle armi sulla quale poggia l’effettività della tutela. La prima. Rispetto al giudizio civile, manca nel Codice del processo amministrativo una norma analoga all’art. 167 c.p.c., nel quale il convenuto deve “proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda indicare … i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni nonché proporre, a pena di decadenza … le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Gli obblighi posti dall’art. 46 del Codice a carico delle parti intimate (fra cui l’amministrazione convenuta) sono di ben diversa natura: non sono assistiti da alcuna preclusione o decadenza né da sanzioni processuali di altro genere: lo stesso termine di sessanta giorni ha carattere meramente sollecitatorio. Diversamente dal processo civile, nel quale entrambe le parti sono obbligate a portare “i fatti” i mezzi di prova i i documenti immediatamente all’attenzione del giudice, in quello amministrativo l’analogo obbligo sussiste per il solo ricorrente tenuto al deposito del ricorso nei termini dell’art. 45 (o in quelli dimidiati). Di fronte ad un quadro probatorio che si presenta, almeno inizialmente, monco e lacunoso perché mancante della prospettazione delle controparti sino alla trattazione del merito, è inevitabile il concorso del giudice nel completamento del materiale istruttorio e il conseguente esercizio dei poteri officiosi contenuti negli artt. 63, primo comma, 64, terzo comma e 65 terzo comma. La seconda: nel processo amministrativo manca una vera e propria fase istruttoria affidata ad un magistrato istruttore che provveda a definire il quadro probatorio prima che la causa sia rimessa al Collegio, ma tutto si esaurisce nell’udienza collegiale, nella fase decisionale. Della “diffidenza” anche del Codice per la figura del magistrato istruttore, sono prova gli artt. 67 e 67 dai quali traspare l’immanenza del Collegio e del Presidente sulla figura dell’istruttore. È perciò inevitabile considerare l’istruttoria, nel corso della quale la prova dovrebbe formarsi, come un incombente ad assolvere al più presto, cercando il materiale probatorio dove è più facile trovarlo, e pertanto altrettanto inevitabilmente presso l’amministrazione.

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* Il presente scritto riproduce le considerazioni svolte nel corso dell’incontro di studi del 21 ottobre 2011 sulla “Giustizia amministrativa: garanzie costituzionali e principi del diritto dell’Unione Europea” tenutosi, a cura del prof. Sandro Pelillo presso la Facoltà di Giurisprudenza – Dipartimento di Scienze Giuridiche Pubblicistiche Scuola di Specializzazione per le professioni legali Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Teramo.

(pubblicato l’11.11.2011)

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§ 1. L’istituto nel periodo antecedente allo Statuto albertino

L’istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato è sorto nel Regno di Sardegna all’epoca della monarchia assoluta ed è stato poi recepito nella propria legislazione dallo Stato unitario.
Ancora nel Settecento il Re di Sardegna – similmente ai sistemi degli altri Stati preunitari che persero rilievo in conseguenza della Unità[1] – era l’indiscusso titolare non solo del potere esecutivo e di quello di emanare norme giuridiche, ma anche del supremo potere di rendere giustizia, per qualsiasi aspetto della vita pubblica o privata.
L’art. 3 delle Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II del 1723[2] dispose per la prima volta che «Le suppliche che riguarderanno materie meramente graziose, o che saranno miste di Giustizia e di Grazia, dovranno riferirsi a Noi, per aversi le Nostre determinazioni».
Si affermò così il sistema accentrato di ‘giustizia ritenuta’, tipico delle monarchie assolute, in cui il sovrano era il titolare di ogni potere dello Stato e poteva decidere, caso per caso, su ogni supplica o istanza presentata – anche senza l’assistenza di un difensore – in materia civile, penale o amministrativa, ed incidere su qualsiasi sentenza o su qualsiasi atto del potere esecutivo.
Con le Regie Patenti del 30 aprile 1749, Carlo Emanuele III istituì il Consiglio del Re e stabilì che avrebbe ascoltato il parere del medesimo Consiglio[3], prima di decidere il ricorso a lui indirizzato.
Le disposizioni delle Costituzioni Generali del 1723, con qualche lieve modifica lessicale, furono riportate nelle Costituzioni Generali del 1770 e consentirono al Re di esercitare il suo potere di ‘giustizia ritenuta’, con decreti insindacabili da qualsiasi altra autorità.
Con il Regio Editto del 18 agosto 1831, Carlo Alberto istituì il Consiglio di Stato, prevedendo all’art. 29 che esso avrebbe espresso il parere sui «ricorsi in materie giuridiche».
Le mutate condizioni politiche, e il progressivo affermarsi del principio della divisione dei poteri e della monarchia costituzionale, condussero alle fondamentali riforme del 1847 e 1848.
Per le controversie civili e penali, il regio editto del 30 ottobre 1847 istituì la Corte di Cassazione, competente per le impugnazioni delle sentenze, e dispose che anche le sue sentenze sarebbero state emesse «in nome del Re».
Invece, i ricorsi proposti avverso gli atti amministrativi – proponibili in ogni tempo – continuarono ad essere decisi dal Re, previo parere del Consiglio di Stato, nella duplice veste di vertice del potere esecutivo e di ‘supremo correttore dei torti e delle illegalità’.
A seguito della riforma del 1847, continuava dunque ad esservi la ‘giustizia ritenuta’ per la controversie amministrative, mentre per quelle civile e penali – non esercitando più il Re poteri decisori – si attuò la ‘giustizia delegata’ (ancora ispiratrice degli articoli 54 e 556 del c.p.c. del 1865 e dell’articolo 132 del c.p.c. del 1942, e poi venuta meno dopo il referendum istituzionale del 2 giugno 1946, quando l’art. 6 del decreto legislativo presidenziale 19 giugno 1946, n. 1, sostituì l’espressione «in nome del Re» con l’altra «in nome del popolo italiano».

§ 2. La qualificazione tradizionale dell’istituto

Il disegno riformatore di Carlo Alberto fu completato dallo Statuto del 1848, del quale vanno segnalati gli articoli 6, 8, 68 e 73:
– per l’art. 6, il Re «fa i decreti e regolamenti necessarii per l’esecuzione delle leggi, senza sospenderne l’osservanza, o dispensarne»;
– per l’art. 8, «il Re può far grazia e commutare le pene»;
– per l’art. 68, «la giustizia emana dal Re, ed è amministrata in suo Nome dai giudici ch’Egli istituisce»;
– per l’art. 73, «l’interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo».
Lo Statuto dunque precluse al Re l’esercizio del potere di interpretazione autentica delle leggi, riconosciuto come proprio del Parlamento, e ribadì che nei casi concreti il Re non poteva decidere in contrasto con le sentenze civili o penali (emesse in suo nome), pur se continuava ad essere l’unico titolare del potere di clemenza verso i condannati.
Per la giustizia amministrativa, continuò invece ad avere applicazione l’istituto del ricorso straordinario, che continuava ad essere deciso direttamente dal Re.
Due leggi del Regno di Sardegna del 1859 disciplinarono i poteri del sovrano in materia di giustizia amministrativa.
La legge 30 ottobre 1859, n. 3707 (sul «Riordinamento del Consiglio di Stato»), ribadì la necessità del parere del Consiglio di Stato per la decisione del ricorso straordinario, che fu differenziato nettamente dal diverso istituto del ricorso al Re in via gerarchica.
L’art. 17 della legge 20 novembre 1859, n. 3780, dispose che i conflitti tra il potere giudiziario e quello amministrativo sarebbero stati definiti con un decreto del Re, previo parere del Consiglio di Stato in Adunanza Generale, su proposta del Ministro per l’Interno e sentito il Consiglio dei Ministri.
L’art. 17, la cui applicazione fu estesa alle altre province italiane e che rimase in vigore fin quando l’ulteriore riforma del 1877 attribuì alle Sezioni Unite il potere di dirimere i conflitti, si fondava sul principio per cui le funzioni giudiziarie ‘delegate’ in materia civile o penale e quelle di ‘giustizia ritenuta’ in materia amministrativa costituivano tutte la diretta emanazione del potere personale del Re (come esplicitato dagli artt. 68 e 5 dello Statuto): il decreto del Re sul conflitto, ad un tempo, poteva constatare l’assenza della giurisdizione dei giudici e salvaguardare le attribuzioni del potere esecutivo e dello stesso sovrano, per la decisione dei ricorsi straordinari.
Con la legge del 20 marzo 1865, n. 2248, allegato D, sul Consiglio di Stato, furono riprodotte, con qualche modificazione, le disposizioni della legge n. 3707 del 1859 e fu previsto l’obbligo di sentire il Consiglio dei Ministri, ove il Ministro avesse proposto una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato.
Il sistema così venutosi ad affermare – a seguito della previsione del parere del Consiglio di Stato e del potere del Governo di discostarsi dal parere – comportava che la decisione sul ricorso straordinario era qualificabile come un actus trius auctoritatum, caratterizzato da un procedimento al termine del quale la decisione stessa era conseguente alle determinazioni del Consiglio di Stato (che rendeva il parere), del Governo (che formulava la proposta finale per il tramite del Ministro e che poteva discostarsi dal parere con delibera del Consiglio dei Ministri) e del Re (che assumeva la decisione).
La dottrina e la giurisprudenza ottocentesche erano concordi nel ritenere che il Re esercitava una vera e propria funzione giurisdizionale, quando decideva i ricorsi straordinari in sede di ‘giustizia ritenuta’.
Da un lato, si trattava, infatti, di decisioni che dirimevano controversie, sulla base di regole giuridiche, ed insindacabili da qualsiasi autorità amministrativa o giurisdizionale,.
Dall’altro, non essendo stata ancora istituita la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, era opinione comune che, anche per le sopra richiamate ragioni storiche e istituzionali, la ‘giustizia delegata’ e la ‘giustizia ritenuta’ erano entrambe espressioni della iuris dictio del Re.
La natura giurisdizionale della decisione del Re sul ricorso straordinario fu ribadita anche dopo la legge n. 5992 del 1889, che – nel mantenere la regola della sua proponibilità anche senza patrocinio di avvocato – introdusse l’ulteriore rimedio del ricorso alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, col patrocinio del difensore, affermando la regola della alternatività (v. l’art. 27 della legge del 1889, trasfuso nell’art. 26 del t.u. 17 agosto 1907, n. 642, nell’art. 34 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054, e poi negli articoli 8 e 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971 e, infine, nell’art. 7, comma 8, del Codice del processo amministrativo).
Quando si affermò la natura giurisdizionale delle decisioni della Quarta Sezione[4], la dottrina[5] rilevò la coesistenza della ‘giustizia ritenuta’ (per l’esame del ricorso straordinario) e di quella ‘delegata’ (per l’esame del ricorso alla Quarta Sezione), e dunque l’alternatività di due rimedi giurisdizionali, da ritenersi assolutamente equivalenti ed equiparati quanto agli effetti delle decisioni, le quali comportavano – anche per la giurisprudenza[6] – un giudicato intangibile.
Il significato del principio della alternatività era rimarcato dalla giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato, per la quale, anche se non vi era un termine per la proposizione del ricorso straordinario, si poteva presumere l’acquiescenza all’atto impugnato, qualora fosse trascorso un ‘termine congruo’ dalla sua conoscenza.
La legge 7 marzo 1907, n. 62, «sul riordinamento degli istituti per la giustizia amministrativa», aveva poi fissato il termine di decadenza di 180 giorni, assimilando ancor più i due rimedi alternativi, sia pure mantenendo un termine più lungo per l’impugnazione nella sede straordinaria.
Anche dopo le leggi del 1889 e del 1907, con distinti orientamenti la giurisprudenza del Consiglio di Stato continuava a rilevare la natura giurisdizionale della decisione del Re.
In primo luogo, le decisioni della Quarta e della Quinta Sezione negavano la sua natura amministrativa e dunque la sua impugnabilità innanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, e ciò anche quando essa risultava gravemente viziata, per l’assoluta mancanza di motivazione della delibera del Consiglio dei Ministri contrastante col parere, ovvero per il contrasto col parere del Consiglio di Stato, in assenza della delibera del Consiglio dei Ministri[7].
In secondo luogo, l’Adunanza Generale dalla fine dell’Ottocento ammetteva il ricorso per revocazione per errore di fatto, applicando per analogia l’art. 494 del c.p.c. del 1865[8].
In terzo luogo, la stessa Adunanza Generale negava che il Governo – il Ministro o il Consiglio dei Ministri – potesse chiedere al Consiglio di Stato il riesame delle questioni controverse e la modifica del parere già reso sul ricorso straordinario[9], tranne il caso in cui il parere non avesse tenuto conto di circostanze tali da giustificare un ricorso per revocazione[10].

§ 3. Le ragioni che indussero a rilevare in alcuni casi la natura amministrativa dell’istituto

Senonché, a partire dagli anni Trenta, due orientamenti del Consiglio di Stato affermarono in alcuni casi la natura amministrativa della decisione del Re.
L’Adunanza Generale[11] ammise la proponibilità del ricorso straordinario praeter legem, quale rimedio ‘aggiuntivo’ di tutela quando l’atto impugnato avesse inciso su un diritto soggettivo, sottoposto alla giurisdizione del giudice civile.
In tal caso, per evitare conflitti con la magistratura ordinaria, i pareri di volta in volta precisavano che, per ragioni sistematiche, la decisione del Re poteva essere sindacata nell’eventuale giudizio civile e non aveva la forza del giudicato, perché il giudice avrebbe potuto comunque affermare la fondatezza della domanda, malgrado l’eventuale declaratoria di inammissibilità o di infondatezza del ricorso da parte del Re.
Le sezioni giurisdizionali[12], a loro volta, si basarono su ragioni di giustizia e ritennero che la decisione del Re, pur operando la regola della alternatività, non aveva la forza del giudicato – e poteva essere impugnata – quando, malgrado il parere favorevole, il ricorso straordinario era respinto senza la delibera del Consiglio dei Ministri, oppure a seguito una delibera carente di motivazione.
.Per giustificare sul piano teorico queste conclusioni, già da tempo auspicate[13], la giurisprudenza del Consiglio di Stato cominciò a qualificare come amministrativa la decisione del Re anche in questi due casi individuati dalle sezioni giurisdizionali[14].
Tuttavia, solo apparentemente in questi casi sussisteva l’inidoneità della decisione a divenire immutabile con la forza del giudicato.
Infatti, la giurisprudenza più volte chiariva come fosse sempre insindacabile in ogni sede il parere del Consiglio di Stato reso sulla legittimità dell’atto impugnato nel regime della alternatività, quale espressione di irretrattabile iuris dictio[15].
Inoltre, per la giurisprudenza la decisione straordinaria affetta da propri vizi successivi al parere – continuando a rilevare il principio della alternatività – era soggetta all’annullamento del giudice amministrativo esclusivamente con rinvio alla sede straordinaria, sicché la decisione annullata andava sostituita dalla ulteriore decisione straordinaria, destinata a divenire immodificabile[16].
Peraltro, una volta rilevata la natura amministrativa delle decisioni straordinarie rese su diritti conoscibili dal giudice civile, nonché di quelle rese nel regime della alternatività ma impugnabili per gravi vizi procedimentali, per ragioni ‘di semplificazione’ sembrò inevitabile alla dottrina[17] e alla giurisprudenza[18] affermare la natura ‘unitaria’ – e dunque amministrativa – di tutte le decisioni straordinarie, senza eccettuare quelle conformi al parere, che avevano definito la controversia nel regime della alternatività.

§ 4. Le discussioni sull’istituto dopo l’entrata in vigore della Costituzione

Entrata in vigore la Costituzione repubblicana, per un primo orientamento la disciplina sul ricorso straordinario si sarebbe dovuta intendere abrogata per incompatibilità[19], poiché gli effetti del giudicato e il carattere assolutamente immutabile della decisione resa nel regime della alternatività sarebbero risultati incompatibili con le funzioni costituzionali del Presidente della Repubblica.
La tesi prevalente, invece, era nel senso che l’istituto era sopravvissuto e che la decisione resa nel regime della alternatività conforme al parere era ‘formalmente amministrativa e sostanzialmente giurisdizionale’[20].
La sopravvivenza dell’istituto risultava corroborata dalla prassi, poiché il Consiglio di Stato non dubitò della sua compatibilità con i principi costituzionali, e ciò per due fondamentali ragioni.
In primo luogo, nel corso dei lavori della Assemblea Costituente era stato affermato, senza contrasti, che l’istituto doveva sopravvivere al mutato regime costituzionale, tanto che il testo finale dell’art. 100 della Costituzione è stato redatto tenendo conto delle correlative funzioni consultive del Consiglio di Stato[21].
In secondo luogo, l’istituto è stato richiamato da una disposizione di rango costituzionale: lo Statuto siciliano, approvato con la legge costituzionale n. 2 del 1948, all’art. 23 – significativamente avente la rubrica «organi giurisdizionali» – ha attribuito il relativo potere decisorio al Presidente della giunta regionale, «dal che può dedursi che l’Assemblea Costituente ritenne che l’istituto non fosse in contrasto con la Costituzione»[22].
Peraltro, una prima ‘crisi’ dell’istituto si è avuta nel 1953.
Nessuna disposizione ammetteva il giudizio di ottemperanza, nel caso di mancata esecuzione delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato o delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività: l’art. 27, n. 4, del testo unico approvato col r.d. n. 1054 del 1924, così come le precedenti leggi risalenti al 1889, ammetteva il giudizio d’ottemperanza nel solo caso di mancata esecuzione delle sentenze dei «tribunali» civili.
Con due sentenze del 1953, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avevano rilevato che il giudizio di ottemperanza poteva essere esperito solo nel caso di mancata esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, e non anche nel caso di mancata esecuzione delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività.
In particolare, con la sentenza n. 2157 del 1953[23], le Sezioni Unite avevano ritenuto applicabile analogicamente l’art. 27, n. 4, nel caso di inottemperanza alle decisioni del Consiglio di Stato.
Viceversa, con la sentenza n. 3141 del 1953[24], le Sezioni Unite avevano escluso sul piano logico l’ulteriore applicazione analogica dell’art. 27, n. 4, nel caso di mancata esecuzione della decisione resa nel regime della alternatività, in quanto già applicato analogicamente per il Consiglio di Stato.
Nel periodo successivo, il Consiglio di Stato aveva però più volte ribadito la propria giurisprudenza risalente alla fine dell’Ottocento[25] sulla assimilazione delle decisioni rese nel regime della alternatività a quelle del Consiglio di Stato[26].
Anche l’Adunanza Plenaria rilevava la cogenza della decisione resa nel regime della alternatività, pur nel caso di una sopravvenuta norma interpretativa, in coerenza con il principio di effettività della tutela, affermando che la mancata esecuzione della decisione avrebbe comportato «un caso evidente di denegata giustizia»[27].
Malgrado l’indebolimento derivante dalla inammissibilità del giudizio di ottemperanza, l’istituto operava nella prassi, anche perché la giurisprudenza amministrativa affermava sempre la cogenza della decisione.
La tesi della conformità dell’istituto ai principi costituzionali risultava comunque confortata dalla giurisprudenza costituzionale.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 1964[28], pur dichiarando la parziale incostituzionalità dell’art. 34 del testo unico approvato col r.d. n. 1054 del 1924 (nella parte in cui non consentiva l’impugnazione della decisione da parte del controinteressato pretermesso), corroborava sia la tesi della compatibilità costituzionale dell’istituto in quanto tale, sia la tesi della equiparazione degli effetti sostanziali della decisione straordinaria a quella del Consiglio di Stato, in quanto immodificabile e irrevocabile nel caso di mancata impugnazione.

5. La riforma di cui al decreto legislativo n. 1199 del 1971 e la giurisprudenza anteriore all’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009 e del Codice del processo amministrativo

La disciplina del ricorso straordinario è stata modificata dagli articoli 8 e seguenti del decreto legislativo n. 1199 del 1971.
La riforma ha ridotto a 120 giorni il termine di proposizione del ricorso ed ha disciplinato le fasi procedimentali, in particolare quella istruttoria, attribuendo incisivi poteri al Consiglio di Stato, nonché quella della trasposizione della controversia all’esame del Tribunale amministrativo regionale.
Circa la trasposizione, la sentenza della Corte Costituzionale n. 148 del 1982[29] ha contribuito a rafforzare l’istituto, disponendo che essa possa essere chiesta non solo dal controinteressato, ma anche dalla autorità emanante, diversa dallo Stato: la Corte, nel dichiarare la parziale incostituzionalità dell’art. 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, ha così consentito che ogni parte intimata, diversa dallo Stato, chieda che la decisione della controversia avvenga con l’applicazione della regola del doppio grado del giudizio.
La riforma aveva mantenuto fermo il tradizionale potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, con una delibera del Consiglio dei Ministri, pur richiamando alcuni istituti riferibili all’esercizio della giurisdizione.
L’art. 12 ha consentito che la Sezione – di regola competente a rendere il parere – possa rimettere la questione alla Adunanza Generale, per evitare «contrasti giurisprudenziali».
Inoltre, l’art. 15 ha disciplinato il giudizio di revocazione, richiamando l’art. 395 del c.p.c. e, in particolare, anche la «revocazione per conflitto di giudicati» di cui al n. 5.
L’art. 15 poteva costituire l’argomento decisivo per ravvisare nuovamente la natura giurisdizionale della decisione resa nel regime della alternatività (così come a fine Ottocento l’art. 39 della legge del 1889 fu decisivo per ravvisare la natura giurisdizionale delle decisioni della Quarta Sezione).
Si sarebbe potuto così rilevare come la riforma del 1971 era coerente con la tradizionale legislazione che ha previsto l’applicazione dell’istituto della revocazione soltanto alle decisioni di organi giurisdizionali, che emettono statuizioni idonee a formare il giudicato formale e sostanziale.
Infatti, le leggi hanno richiamato la disciplina sulla revocazione per conflitto di giudicati[30] unicamente per la giurisdizione ordinaria e per quelle ‘speciali’, e cioè sia per gli organi decidenti ancora esistenti (previsti o meno nella Costituzione)[31], sia per quelli che sono stati oggetto di sentenze di incostituzionalità, per la riscontrata assenza del requisito della indipendenza[32].
Entrata in vigore della riforma del 1971, il Consiglio di Stato[33] e i TAR[34] hanno ancora rilevato la cogenza della decisione resa nel regime della alternatività e la sua equiparazione alla decisione del Consiglio di Stato.
Questa equiparazione era stata anche rilevata dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che aveva più volte ammesso la proponibilità di una questione pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato, quale «autorità giurisdizionale», nel corso del procedimento di decisione del ricorso straordinario: la Corte aveva osservato che la decisione dirime una controversia, con uno dei «due rimedi» previsti dall’ordinamento, caratterizzato «dalla irrevocabilità ed immodificabilità della decisione e dalla sua insindacabilità da parte di ogni altra autorità amministrativa e giurisdizionale»[35].
Inoltre, nell’ottica della equiparazione degli istituti, l’art. 3 della legge n. 205 del 2000 – la cui rubrica si era richiamata al «processo cautelare» – aveva disciplinato anche la fase cautelare, eventuale del procedimento di decisione del ricorso straordinario.
Malgrado le disposizioni legislative del 1971 e del 2000, e nonostante la giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’istituto ha vissuto una seconda crisi, fino all’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009 e del Codice del processo amministrativo, approvato col decreto legislativo n. 104 del 2010.
Andando in contrario avviso alla giurisprudenza della Quarta Sezione del Consiglio di Stato[36], le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[37] avevano ritenuto che nel quadro normativo desumibile dal decreto legislativo n. 1199 del 1971 non fosse proponibile il giudizio di ottemperanza, nel caso di mancata esecuzione delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività.
Le Sezioni Unite avevano ribadito la tesi tradizionale sulla loro natura amministrativa, sulla base delle seguenti argomentazioni:
a) l’art. 15 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, col suo richiamo all’art. 395 c.p.c., non era rilevante per una ricostruzione dogmatica, in quanto contenuto in un decreto legislativo non basato su uno specifico criterio della legge delega;
b) la giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla qualificazione dell’istituto non era vincolante nell’ordinamento nazionale;
c) il potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato era decisivo per ravvisare la natura ‘amministrativa’ della decisione resa nel regime della alternatività.
Questa giurisprudenza si basava dunque sulla singolare disapplicazione dell’art. 15 (ricognitivo del diritto vivente risalente all’Ottocento, quale corollario degli effetti intangibili della decisione resa nel regime della alternatività), si discostava dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia ed escludeva la natura giurisdizionale non solo della decisione imputabile al Governo e difforme dal parere, ma anche di quella conforme al parere.
Il medesimo orientamento poneva in secondo piano la pacifica cogenza e la non impugnabilità delle decisioni rese nel regime della alternatività[38], nonché le ricostruzioni per cui ben può una giurisdizione speciale essere svolta da una autorità amministrativa.
La crisi dell’istituto si era acuita dopo che la Corte Costituzionale[39] – nel condividere l’orientamento delle Sezioni Unite – aveva negato che il Consiglio di Stato poteva sollevare questioni di costituzionalità, in sede di esame del ricorso straordinario.
Ne discendeva un sistema incoerente, poiché:
– il principio della alternatività implica la cogenza della decisione, insensibile anche allo ius superveniens, mentre le Sezioni Unite ritenevano inammissibile il ricorso per l’ottemperanza[40];
– il Consiglio di Stato – malgrado il fondamento costituzionale del potere decisorio del Presidente della Repubblica[41] – si era adeguato alla giurisprudenza delle Sezioni Unite[42], mentre il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, dal 2005[43], ammetteva il giudizio di ottemperanza, richiamando i principi sulla cogenza delle decisioni, nonché l’art. 23 dello Statuto siciliano e gli articoli 6 e 13 della CEDU, che non consentono di rendere illusoria una decisione della controversia divenuta finale e irrevocabile[44];
– la Corte di Giustizia ha sempre ritenuto proponibili le questioni pregiudiziali, sollevate dal Consiglio di Stato quale «autorità giurisdizionale», mentre la Corte Costituzionale riteneva improponibili le questioni di costituzionalità.
L’incoerenza del sistema era acuito dagli orientamenti della Corte di Strasburgo, la quale – sin dal caso Hornsby nel 1997[45] – ha rilevato come in molti Paesi[46] vi siano decisioni equated to a Court decision, emesse all’esito di un judicial review da organi non giurisdizionali, ma idonee a diventare irrevocabili, e che vanno eseguite dall’amministrazione soccombente, tanto che lo Stato incorre in responsabilità sia se ritarda l’esecuzione, sia se non prevede l’azione d’esecuzione[47].
Gli orientamenti contrari alla proponibilità del giudizio di ottemperanza e alla proposizione di questioni di costituzionalità erano anche incoerenti con la Raccomandazione del Consiglio d’Europa n. 20 del 15 dicembre 2004, che – in base alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sugli artt. 6 e 13 della CEDU – ha enunciato i principi dello Stato di diritto riguardanti le decisioni emesse all’esito di un judicial review.

6. La riforma disposta con l’art. 69 della legge n. 69 del 2009
e le disposizioni del Codice del processo amministrativo

La legge n. 69 del 2009 ha adeguato l’istituto alle disposizioni della CEDU e alle regole fondanti lo Stato di diritto.
L’art. 69 ha soppresso il potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, così rimuovendo la ragione che aveva indotto la Corte di Cassazione a ravvisare la natura amministrativa dell’istituto.
Tale potere del Governo – dapprima limitato dalla giurisprudenza costituzionale[48] – risultava di per sé incompatibile col potere decisorio ‘indipendente’ di controversie e con le disposizioni della CEDU.
Inoltre, l’art. 69 ha ammesso la possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questioni di costituzionalità «ai sensi e per gli effetti» dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953, e cioè quale «autorità giurisdizionale».
Il Codice del processo, in ragione della riqualificazione dell’istituto effettuata dal legislatore, a sua volta ha adeguato il sistema alla CEDU per un ulteriore profilo, prevedendo doverosamente l’azione esecutiva per le decisioni straordinarie.
Il parere del Senato, reso sulla bozza trasmessa dal Governo, aveva segnalato la «necessità di inserire tra le decisioni da ottemperare con il rimedio disciplinato dalla disposizione anche le decisioni straordinarie del Presidente della Repubblica rese nel regime della alternatività».
Il Governo ha quindi modificato il testo dell’art. 112, segnalando nella sua Relazione che il rimedio dell’ottemperanza è stato previsto «in recepimento della necessità segnalata dal Senato di dare applicazione agli artt. 6 e 13 della CEDU, per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella delle sentenze del Consiglio di Stato irrevocabili».
Il Codice ha introdotto altre disposizioni sul ricorso straordinario.
L’art. 48, sul «Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario», al comma 1 ha disciplinato l’opposizione al TAR (adoperando la stessa espressione dell’art. 16, comma 2, sulla traslatio iudicii), al comma 2 l’ordinanza cautelare resa prima della opposizione e, al comma 3, la «restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria», se l’opposizione è inammissibile.
L’art. 48 ha rimarcato che in sede straordinaria si svolge un «giudizio» ed ha inciso sull’art. 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, attuando il principio della parità delle parti.
Mentre nel precedente quadro normativo la trasposizione poteva essere chiesta solo dal controinteressato e dalla amministrazione intimata diversa dallo Stato, l’art. 48 consente l’opposizione anche all’amministrazione statale, in coerenza con la avvenuta soppressione del potere decisorio del Governo.
Inoltre, l’art. 7, comma 8, ha previsto che «Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa» altrimenti è inammissibile per difetto della giurisdizione amministrativa.

7. La giurisprudenza formatasi nel vigore del Codice del processo amministrativo.

La legge n. 69 del 2009 e il Codice del processo amministrativo hanno inciso in misura decisiva sui successivi orientamenti giurisprudenziali.
Con un consolidato orientamento[49], le Sezioni Unite hanno ritenuto che:
– il ricorso per l’ottemperanza della decisione del Presidente della Repubblica è ammissibile ai sensi dell’art. 112, comma 2, lettera b), e dell’art. 113, comma 1, del Codice, e va proposto dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica «il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta» (§ 2.11.1);
– il Codice ha tenuto conto dell’art. 69 della legge n. 69 del 2009 e della necessità, segnalata dal Senato, di «dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonché alle raccomandazioni comunitarie, intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele», poiché «i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (art. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo», per la quale «da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita» (§ 2.13);
– «non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale al rimedio del giudizio di ottemperanza» (2.12);
– «i profili di novità tratti dalla legislazione sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza» (§ 2.14), in ragione della riqualificazione da dare ex tunc all’organo decidente (§ 2.11) potendosi ravvisare un giudicato anche per le decisioni emesse prima della riforma del 2009 (§ 2.11).
Il Consiglio di Stato ha preso atto del mutamento della giurisprudenza delle Sezioni Unite e, a sua volta[50], per una decisione emessa prima dell’entrata in vigore del Codice ha ritenuto ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che «l’effettività del parallelismo e dell’alternatività dei due rimedi impone che tale rimedio appresti un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente».
Tale riqualificazione costituisce una revisione in senso tecnico (necessaria per la conformità alle disposizioni della CEDU), in applicazione della VI disposizione transitoria e finale della Costituzione,.
Per gli organi decidenti di dubbia natura preesistenti alla Costituzione, la revisione è infatti un istituto tipizzato e ricognitivo, quale species del genus ‘interpretazione costituzionalmente orientata’: la legge di revisione riconosce ex tunc la natura giurisdizionale, introducendo modifiche sulla salvaguardia della terzietà e sul perfezionamento delle tecniche di tutela.
Tai modifiche ben potevano essere disposte con legge ordinaria, come è avvenuto per le commissioni tributarie, qualificate ex tunc dalla Corte Costituzionale come organi giurisdizionali[51], malgrado la Corte le avesse già qualificate come amministrative prima della riforma del 1972[52].
Il sistema ha dunque acquisito piena coerenza.
Attualmente, il ricorso straordinario e quello al TAR si pongono in chiave di alternatività ‘nella’ giurisdizione amministrativa, perché con uno dei due rimedi – e salva la possibilità di chiedere la decisione della lite nei due gradi del giudizio[53] – può essere chiesta la tutela cautelare e sono proponibili questioni di costituzionalità o pregiudiziali comunitarie, mentre le relative decisioni finali sono idonee a formare un giudicato formale, revocabili ai sensi dell’art. 395 c.p.c., e sono eseguibili in via coattiva col giudizio d’ottemperanza.
La natura «giudiziaria», ovvero giurisdizionale, dell’istituto ha avuto infine anche il ‘sigillo nominalistico’ del legislatore, con l’art. 37, comma 6, della legge n. 111 del 2011 (di conversione del decreto legge n. 111 del 2011), che – in tema di «contributo unificato» – ha qualificato il ricorso straordinario come ricorso in unico grado al Consiglio di Stato, all’interno del complessivo «sistema giudiziario».
Si è così concluso un lungo percorso legislativo, che ha nuovamente riconosciuto all’istituto l’originaria natura giurisdizionale, rilevata sino alla prima metà del Novecento: la decisione, fino al 2009 definibile come eventuale actus trius auctoritatum (Consiglio di Stato, Governo, Presidente della Repubblica), è ora un actus duorum auctoritatum (Consiglio di Stato e Presidente della Repubblica), riferibile ad organi di cui è indiscussa l’indipendenza[54] e qualificabile come pronuncia giurisdizionale del Consiglio di Stato.
Con la possibilità di sollevare questioni di costituzionalità e l’eliminazione del potere discrezionale del Governo (art. 69 della legge n. 69 del 2009) e con l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza (art. 112 del Codice), in coerenza con le preesistenti regole sulla tutela cautelare e sulla immutabilità del giudicato (art. 3, comma 4, della legge n. 205 del 2000 e art. 15 del decreto legislativo n. 1199 del 1971), è stato così pienamente attuato il principio di effettività della tutela quale corollario della alternatività, in ossequio ai principi del diritto europeo.
Anche senza ulteriori riforme, e in applicazione degli artt. 6 e 13 della CEDU e del Codice del processo, la prassi del Consiglio di Stato potrà completare l’equiparazione, ammettendo la fissazione di una udienza per sentire le parti, prima di rendere il parere.

8. L’art. 7, comma 8, del Codice e l’attuale rilievo del principio della alternatività.

Va infine esaminato l’art. 7, comma 8, del Codice del processo amministrativo, per il quale «Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa».
Si è accennato al § 3 che il Consiglio di Stato aveva ritenuto ammissibile il ricorso straordinario anche se sulla controversia sussisteva la giurisdizione ordinaria, precisando che la decisione sarebbe stata disapplicabile dal giudice civile, per la sua natura amministrativa[55].
La Corte di Cassazione concordava sul potere del giudice civile di decidere, disapplicando in tal caso la decisione straordinaria[56]
Ciò comportava, in pratica, un duplice regime delle decisioni sui ricorsi straordinari:
– per quelle praeter legem, non idonee a definire le controversie, si riteneva ammissibile la disapplicazione da parte del giudice civile;
– per quelle rese in applicazione del principio della alternatività, si affermava la cogenza e l’idoneità a definire le controversie, similmente alla decisione del Consiglio di Stato.
La prassi che ammetteva praeter legem i ricorsi, per le controversie devolute al giudice civile, incideva però sul piano organizzativo e sulla rapidità della definizione delle questioni rientranti nelle competenze del Consiglio di Stato.
Inoltre, essa impediva una corretta qualificazione dell’istituto, poiché la disapplicabilità della decisione straordinaria da parte del giudice civile non poteva che dare un argomento per la improponibilità del giudizio di ottemperanza.
Il vigente art. 7, comma 8, del Codice ha invece previsto che il ricorso straordinario è ammissibile solo se sussiste sulla controversia la giurisdizione del giudice amministrativo.
Da un lato, il comma 8 ha riaffermato che, salvo che la legge disponga altrimenti, il processo amministrativo si svolge o con la regola del doppio grado o in unico grado (salva la trasposizione).
Dall’altro, esso ha superato la risalente prassi, disponendo che il Consiglio di Stato debba esaminare solo i ricorsi straordinari che pongono questioni rientranti nella giurisdizione amministrativa.
Per non vanificare le relative aspettative di tutela, l’Adunanza Generale[57] ha ritenuto che continuano ad essere ammissibili i ricorsi straordinari proposti prima dell’entrata in vigore del Codice, in applicazione del principio generale della perpetuatio iurisdictionis, desumibile dall’art. 5 del codice di procedura civile.
Tale conclusione risulta coerente con le argomentazioni che le Sezioni Unite hanno posto a base delle sentenze che dal gennaio 2011 hanno ammesso la proponibilità del giudizio di ottemperanza.
Infatti, tali sentenze – nel riguardare anche casi in cui le decisioni straordinarie avevano definito controversie devolute al giudice civile – non hanno dubitato che si fossero formati giudicati, suscettibili di essere posti in esecuzione col giudizio d’ottemperanza.
Le Sezioni Unite hanno così anche ribaltato la propria precedente giurisprudenza, sulla disapplicabilità delle decisioni straordinarie rese su controversie devolute alla giurisdizione del giudice civile.
Tale nuovo orientamento risulta basato sull’art. 69 della legge n. 69 del 2009, il quale – nell’imporre la qualificazione ex tunc ‘non amministrativa’ della decisione straordinaria – ha equiparato senza eccezioni gli effetti della decisione straordinaria a quelli della sentenza del Consiglio di Stato, sicché la sua immutabilità comunque giustifica il giudizio d’ottemperanza.
Dalla piena equiparazione delle decisioni straordinarie a quelle del Consiglio di Stato, consegue che le Sezioni Unite possono decidere il regolamento preventivo di giurisdizione – proposto dalla Amministrazione intimata col ricorso straordinario, che neghi la sussistenza della giurisdizione amministrativa – ovvero il ricorso proposto contro la decisione straordinaria, ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, per motivi inerenti alla giurisdizione.

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[1] Nel Regno delle Due Sicilie, nel sistema del contenzioso amministrativo poi soppresso nel 1865, la Gran Corte dei Conti di Napoli emetteva decisioni, eseguibili solo «dopo l’approvazione sovrana», ai sensi dell’art. 17 della legge 29 maggio 1817: v. Comerci, Corso di diritto amministrativo, 1836, 195; Landi, Istituzioni di diritto pubblico del Regno delle Due Sicilie, 1977, 1042.
[2] Il testo è riportato da Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubb., 1959, 788-789, con ulteriori riferimenti storici.
[3] Art.3, libro II, cap. II, delle «Leggi e Costituzioni», raccolte nel 1770.
[4] E’ significativo il dibattito sulla natura della Quarta Sezione, istituita dalla legge del 1889 (per il cui art. 39 «contro le decisioni della sezione è ammesso il ricorso di revocazione nei casi stabiliti dal codice di procedura civile»). Per le Sezioni Unite, la natura di giurisdizione speciale derivava dagli effetti delle sue «decisioni irretrattabili» (Sez. Un., 21 marzo 1893, in Giur. It., 1893, I, 1, 410; Sez. Un., 8 gennaio 1895, in Giur. It., 1895, I, 1, 372). Chiudendo il dibattito dell’epoca, le Sezioni Unite ribadirono la natura giurisdizionale per il «carattere definitivo dei suoi pronunciati» e per il rimedio del «ricorso per rivocazione da proporsi nel casi e nei modi in cui tal rimedio è ammesso dal codice di procedura civile, giusta l’articolo 39 della legge» (Sez. Un. 15 marzo 1902, in Giur. It., 1902, I, 1, 506).
Ciò fu condiviso da Vitta, Giustizia amministrativa, 1903, 280, per il quale dall’articolo 39, «da cui è ammessa la revocazione nel caso di contrarietà di giudicati, emerge che le decisioni della quarta sezione hanno forza di cosa giudicata», nonché da Mortara, Commentario, v. I, IV ed., 456, per il quale vi è «irrevocabilità di cosa giudicata nel più compiuto senso della parola», poiché «solo nell’eventualità che la decisione passata in giudicato possa essere assoggettata con successo a una domanda di rivocazione» viene meno la forza del giudicato e «la controversia si riporta al suo stato iniziale».
[5] Orlando, La Giustizia amministrativa, in Trattato, v. III, 709; Ragnisco, I ricorsi amministrativi, 1937, 383; Tiepolo, Il provvedimento gerarchico ed il ricorso al re, in Giust. amm., 1891, 25, per il quale l’allora vigente art. 12, n. 4, del t.u. 2-6-1889, n. 6166, era una «norma di giurisdizione»
[6] Sulla immodificabilità delle decisioni rese nel regime della alternatività, Sez. IV, 3 febbraio 1899, citata da Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26; per l’affermazione di «pronunce di pari grado» a quelle del Consiglio di Stato, che «egualmente esauriscono la controversia», Sez. IV, 11 giugno 1915, n. 123.
[7] Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1892, in Giust. amm., 1892, 446; Sez. IV, 5 maggio 1893, in Giust. amm., 1893, 228; Sez. IV, 27 maggio 1898, in Dir. e Giur., 1898, 22; Sez. IV, 3 febbraio 1900, in Giur. it., 1900, III, 102; Sez. IV, 21 novembre 1902, in Cons. dei Comuni, 1902, 372; Ad. Gen., 13 gennaio 1905, in Manuale Astengo, 1905, 196; Sez. IV, 27 agosto 1907, in Giust. amm., 1907, 463; Ad. Gen., 16 gennaio 1908, in Riv. dir. pubb., 1909, 87; Sez. IV, 3 febbraio 1911, in Riv. Dir. pubb., supp., 1911, 75, per la quale la Quarta Sezione «non ha potestà di giudicato sull’atto sovrano».
[8] Sulla giurisprudenza consultiva sulla ammissibilità del ricorso per revocazione, Forti, La revocazione nei ricorsi amministrativi, in Giur. It., 1908, IV, 241.
[9] Ad. Gen., 16 gennaio 1908, in Rivista di diritto pubblico, 1909, II, 87; Ad. Gen., 29 novembre 1929, ric. Di Genova, citati da Ragnisco, Il ricorso in via straordinaria al Re, in Studi per il centenario del Consiglio di Stato, p. 8.
[10] Questo orientamento si consolidò negli anni Cinquanta: Sez. II, 17 dicembre 1953, n. 466; Sez. II, 10 luglio 1958, n. 201; Sez. II, 3 febbraio 1976, n. 305; Sez. II, 6 luglio 1976, n. 1302; Sez. III, 12 febbraio 1979, n. 100; Sez. I, 21 marzo 1980, n. 535.
[11] Ad. gen., 15 aprile 1937, n. 81, in Rel. del Consiglio di Stato 1936-40, 487. Si escludeva che della controversia devoluta al giudice civile potesse occuparsi il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sicché in tal caso andava dichiarato inammissibile il ricorso avverso la decisione del Capo dello Stato, pur se affetta da vizi procedimentali (Cons. Stato, Sez. IV, 19 novembre 1940, n. 527, in Giur. It., 1941, III, 114). L’orientamento affermatosi negli anni Trenta richiamò un precedente per il quale «la decisione del Capo dello Stato non pregiudica l’eventualità che sulla contestazione sia in prosieguo riconosciuta la competenza dell’Autorità giudiziaria, non vincolata dalla pronuncia in sede amministrativa» (Cons. Stato, Ad. gen., 7 aprile 1896, in Manuale amm. Astengo, 1896, 234).
[12] Sez. IV, 9 marzo 1935, ric. Koch, in Riv. amm., 1935, 486; Sez. V, 4 marzo 1932, ric. Lo Giudice, in Foro amm., 1932, I, 93.
[13] Scialoja, Sulla funzione della IV sezione del Consiglio di Stato, in Riv. amm., 1901, 78; Cammeo, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, 1911, v. I, 624.
[14] Per la riaffermazione della natura giurisdizionale della decisione conforme al parere, Ad. Gen. 29 novembre 1929, ric. Comune di Genova.
[15] Sez. V, 26 luglio 1935, n. 136, in Rass. Cons. Stato, 1935, 856; Sez. V, 17 febbraio 1937, n. 190; Sez. IV, 31 marzo 1939, n. 127.
[16] Ad. Plen., 28 settembre 1967, n. 11, in Cons. Stato, 1967, I, 1566, per cui «l’effetto rescissorio dell’annullamento della prima decisione porterà alla trattazione del ricorso straordinario originario».
[17] Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, 266; Zanobini, Corso di diritto amministrativo, 1938, v. II, 135; Borsi, La giustizia amministrativa, 1938, 85.
[18] Sez. IV, 11 marzo 1942, in Giur. it., 1942, III, 120; Sez. IV, 19 novembre 1940, in Giur. it., 1941, III, 114; Ad. Gen., 5 giugno 1941, in Riv. amm., 1941, 729; Sez. IV, 9 marzo 1935, ric. Koch, in Riv. amm., 1935, 486; Sez. V, 4 marzo 1932, ric. Lo Giudice, in Foro amm., 1932, I, 93.
[19] Agrò, Osservazioni sull’ammissibilità attuale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 1948, fasc. 10, 1 ss.; Ciardulli, Il ricorso straordinario e il Capo dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 1951, fasc. 2, 39 ss., Guglielmi, L’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato, in Rass. Avv. Stato, 1953, 7 ss.
[20] Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 1967, II, 1122, Nigro Decisione amministrativa, in Edd, 1962, Scoca Rel. Pres. Cons. Min. 1956-1960, 1961, v. I, XXIX; Lucifredi, in La giustizia nell’amministrazione, in Atti del III convegno di Varenna del 1957, 119, per il quale la decisione del Capo dello Stato ha «carattere ibrido», «sostanzialmente giurisdizionale»; Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia costituzionale, in Riv. trib. dir. pubb., 1959, 820, per il quale la decisione doveva essere «paragonata alle sentenze della Cassazione».
[21] Da A.C., p. 3574, emerge che l’Assemblea Costituente respinse l’emendamento soppressivo delle parole «e di tutela della giustizia nell’amministrazione», dopo che gli onorevoli Ruini e Tosato avevano rilevato che l’istituto del ricorso straordinario «ha perfettamente lo scopo della giustizia nell’amministrazione».
[22] Per la Corte Costituzionale, 27 maggio 1961, n. 8, § 4, un istituto disciplinato da uno statuto regionale, approvato con legge costituzionale, per definizione non può essere di per sé contrastante con la Costituzione.
[23] Cass., Sez. Un., 8 luglio 1953, n. 2157, in Foro it., 1953, I, 1081.
[24] Cass., Sez. Un., 2 ottobre 1953, n. 3141, in Foro amm., 1954, II, 1, 32, con cui è stata annullata la decisione del Consiglio di Stato, VI Sez., 16 ottobre 1951, n. 430, in Rivista Amm., 1952, 127.
[25] Sulla equiparazione tra le decisioni del Consiglio di Stato e quelle straordinarie rese nel regime della alternatività, che «egualmente esauriscono la controversia», Sez. IV, 3 febbraio 1899; Sez. IV, 11 giugno 1915, n. 123; per l’ irrilevanza della legge con effetto retroattivo, Ad. Gen., 12 dicembre 1945; Ad. Plen., 24 maggio 1961, n. 24.
[26] La decisione resa nel regime della alternatività comporta l’applicazione dei «principi sulla cosa giudicata » (Sez. IV, 25 maggio 1955, n. 396; Ad. Gen., 10 luglio 1958, n. 547; Ad. Gen., 7 aprile 1960, n. 193) e «fa stato tra le parti, non meno della pronuncia giurisdizionale» (Sez. VI, 16 ottobre 1951, n. 430).
[27] Cons. Stato, Ad. Plen., 25-1-1961, n. 1, nonché Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26, per la quale la decisione resa nel regime della alternatività è soggetta «al principio processualistico in forza del quale il giudicato copre il dedotto ed il deducibile» (Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26)..
[28] Corte Cost., 1° febbraio 1964, n. 1.
[29] Corte Cost., 29 luglio 1982, n. 148.
[30] In campo tributario l’art. 38 del d.lg 26 ottobre 1972, n. 640, e l’art. 11 del d.lg. 26 ottobre 1972, n. 641, hanno ammesso il ricorso per revocazione (senza richiamare l’art. 395, n. 5) avverso decisioni gerarchiche improprie, la cui natura amministrativa emerge dalla loro sindacabilità del giudice civile.
[31] V. l’art. 46 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, per il Consiglio di Stato; l’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per i TAR, nonché l’art. 106 del Codice del processo amministrativo; l’art. 106 t.u. 12 luglio 1934, n. 1214, per la Corte dei Conti; l’art. 199, primo comma, t.u. 11 dicembre 1933, n. 1175, per il Tribunale superiore delle acque; l’art. 41 del d.lg. 26 ottobre 1972, n. 636, per le commissioni tributarie; l’art. 19 d.l.lg. 27 febbraio 1919, n. 219, per la giunta delle espropriazioni presso la corte appello di Napoli.
[32] V. l’art. 20 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1058, per la giunta provinciale amministrativa (le cui funzioni giurisdizionali sono state soppresse da Corte Cost., 16 marzo 1967, n. 30); il d. lg. 15 gennaio 1946, n. 367, sulla giunta provinciale amministrativa per la Valle d’Aosta (cfr. Corte Cost., 20 aprile 1968, n. 33); l’art. 232 del t.u.c.p. 3 marzo 1934, n. 383, sui consigli di prefettura (cfr. Corte Cost., 3 giugno 1966, n. 55); la legge 23 dicembre 1966, n. 1147, sulle sezioni del contenzioso elettorale (cfr. Corte Cost., 27 maggio 1968, n. 49).
[33] La pronuncia del giudice amministrativo non può sovrapporsi a quella cogente del Capo dello Stato (Sez. VI, 9 ottobre 1997, n. 1460 Cons. giust. amm., 22 dicembre 1988, n. 246; Ad. Plen., 10 giugno 1980, n. 22; Sez. VI, 14 dicembre 1976, n. 437), non è modificabile (Cons. Stato, Sez. I, 6 dicembre 1995, n. 3319) ed è irretrattabile, anche se contrasta con una norma di interpretazione autentica anche antecedente (Cons. Stato, Sez. III, 25 ottobre 1994, n. 221), o con una sentenza di incostituzionalità della norma posta a base della decisione (Cons. Stato, Sez. III, 1° marzo 1983, n. 982), perché «svolge un ruolo sostitutivo della decisione del giudice» (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 1991, n. 92).
[34] La decisione straordinaria comporta l’obbligo di darvi «puntuale esecuzione» (TAR Lazio, Sez. I, 4 ottobre 1999, n. 2158; TAR Sicilia, Catania, 28 gennaio 1995, n. 137) ed ha «carattere cogente» (TAR Lazio, Sez. II, 14 gennaio 2004, n. 215), ha una forza che preclude ogni ulteriore potere valutativo del giudice sulla controversia (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 30 novembre 1993, n. 916), «ha lo stesso valore di una sentenza passata in giudicato» (TAR Marche, 16 aprile 2003, n. 1630), vincola l’Amministrazione «non dissimilmente» (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12 ottobre 1989, n. 604) e «non meno dell’obbligo di eseguire il giudicato» (TAR Basilicata 25 marzo 1988, n. 25), si pone su un piano «corrispondente» (TAR Sicilia, Catania, 28 gennaio 1995, n. 137) e «parallelo a quello della decisione giurisdizionale» (TAR Lombardia, Brescia, 8 febbraio 1989, n. 119).
[35] CGCE, 16 ottobre 1997, in C-69-79/96; CGCE, 18 settembre 2003, C-292-293/01, che ha esaminato la questione sollevata dal Consiglio di Stato, come chiesto dall’Avvocato Generale Dàmaso nelle conclusioni del 12 febbraio 2002, secondo cui «la Corte di giustizia non ha alcun dubbio circa il fatto che il Consiglio di Stato italiano, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario al presidente della Repubblica, costituisce una giurisdizione»), nonché CGCE, 23 dicembre 2009, in C-303/08.
[36] Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695; Sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6843; Sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934.
[37] Sez. Un., 18 dicembre 2001, n 15978.
[38] Corte Cost. 31 dicembre 1986, n. 298; 29 luglio 1982, n. 148; 2 luglio 1966, n. 78; Cons. Stato, Ad. Plen., 10 giugno 1980, n. 22.
[39] Corte Costituzionale, 21 luglio 2004, n. 254.
[40] La Corte di Cassazione aveva ravvisato la natura giurisdizionale del ricorso straordinario, nei casi in cui ha ravvisato una ‘lite pendente’, rilevante come causa di incompatibilità per le elezioni comunali (Cass., Sez. I, 24 febbraio 2006, n. 4250; Sez. I, 15 aprile 1982, n. 2262).
[41] Per Ad. Gen., parere 22 novembre 2006, n. 202/03, § 5, la funzione decisoria del ricorso straordinario ha un ‘simmetrico fondamento costituzionale’ per il Presidente della Repubblica e per il Presidente della Regione siciliana, in base ad una linea che unisce l’art. 87 Cost. all’art. 23 dello Statuto siciliano, sicché il Presidente della Regione potrebbe sollevare un conflitto di attribuzione contro il Capo dello Stato che decidesse un ricorso devoluto alla sua «competenza costituzionalmente garantita», e dunque «con la reciproca possibilità per il Capo dello Stato».
[42] Sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3699, in Cons. St., 2002, I, 1507; Sez. IV, 18 febbraio 2003, n. 875; Sez. V, 29 gennaio 2003, n. 456.
[43] Cons. giust.amm., 19 ottobre 2005, n. 695.
[44] Cons. giust. Amm., 25 gennaio 2010, n. 82; 28 aprile 2008, n. 379.
[45] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia.
[46] Sulle decisioni «equated to a Court decision», CEDU, Sez. I, 7 dicembre 2006, Houser-Sporn c. Austria, § 38; CEDU, Sez. II, 8 febbraio 2006, Bukhovets c. Ucraina.
[47] CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina, § 47.
[48] Prima della riforma del 2009, il Governo poteva discostarsi solo ove fosse «prospettata una decisione del caso concreto che possa arrecare pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione o all’indirizzo politico» e cioè quando il ricorso avesse riguardato interesse legittimi fronteggiati da poteri discrezionali: Corte Cost., 31 dicembre 1986, n. 298, § 3.
[49] Sez. Un., 28 gennaio 2011 n. 2065, Sez. Un., 7 febbraio 2011, nn. da 2818 a 2939; Sez. Un. 10 marzo 2011, n. 5684; Sez. Un. 28 aprile 2011, n. 9447.
[50] Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513.
[51] Per la sentenza Corte Cost. 27 dicembre 1974, n. 287, § 6, «non si può disconoscere che, di fronte al ricordato contrasto giurisprudenziale in ordine a quel problema, il legislatore avesse il potere di rimuovere ogni incertezza» ed «è indubbio che la legge, indirettamente ma sicuramente, abbia imposto una soluzione nel senso della giurisdizionalità delle commissioni tributarie». Le successive sentenze (Corte Cost., 15 luglio 1976, n. 215; 18 novembre 1982, n. 196; ord. 21 luglio 1995, n. 351) hanno riqualificato ex tunc in senso giurisdizionale le commissioni, ammettendo la proponibilità di questioni di costituzionalità anche nei giudizi proposti prima della riforma del 1972 (v. in particolare Corte Cost., 15 luglio 1976, n. 215).
Con la sentenza n. 287 del 1974, la Corte Costituzionale aveva riscontrato «indirettamente» una revisione delle commissioni tributarie, anche se la riforma del 1972 non aveva richiamato l’art. 23 della legge del 1953 e non aveva previsto la sua possibilità di sollevare questioni di costituzionalità, né i poteri cautelari o quelli d’ottemperanza (introdotti solo con gli artt. 47 e 70 del d.lg. 546 del 1992)
[52] Corte Costituzionale, 29 gennaio 1969, n.6, e 30 gennaio 1969, n.10, sulla inammissibilità di questioni di costituzionalità da loro sollevate.
[53] Per Corte Cost., ord. 31 marzo 1988, n. 395, per il processo amministrativo non è stata costituzionalizzata la regola del doppio grado del giudizio.
[54] Nell’attuale sistema, il Presidente della Repubblica – oltre che in sede di esternazione dei pareri sul ricorso straordinario – è titolare di funzioni giurisdizionali anche nei casi previsti dalla legge n. 1 del 1981, quando presiede la sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura (in data 20 ottobre 2005, il Capo dello Stato ha presieduto il collegio ed ha firmato una sentenza disciplinare)
[55] V. anche Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2002, n. 1164; Sez. I, 28 novembre 2001, n. 2157; Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2157; Sez. IV, 7 dicembre 2000, n. 6502; Ad. Gen., 10 giugno 1999, n. 9; Ad. gen., 29 maggio 1997, n. 72; Ad. gen., 15 aprile 1957, n. 81.
[56] Sez. Un., 15 dicembre 1986, n. 7506, in Giust. Civ., 1987, I, 1167; Sez. Un., 10 dicembre 1982, n. 6764; Sez. Un., 21 aprile 1977, n. 1464; Sez. Un., 9 luglio 1973, n. 1962; Sez. Un., 15 febbraio 1973, n. 466, in Giust. Civ., 1973, I, 726; Sez. Un, 9 luglio 1936, in Foro amm., 1937, II, 1.
[57] Ad. Gen., 22 febbraio 2011, n. 808/10.

(pubblicato l’11.11.2011)

Note

L'articolo Il ricorso straordinario dalle origini fino alle modifiche di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104. La concorrenza con il giudizio civile proviene da Giustamm.