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(pubblicato il 12.11.2010)

Note

L'articolo Valutazione di incidenza ambientale e semplificazione procedimentale proviene da Giustamm.

1.Premessa. Il titolo di questa relazione può considerarsi una formulazione ellittica del seguente quesito: nei confronti degli atti degli organismi sportivi le associazioni di tifosi hanno posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi?
In realtà per poter rispondere al quesito è necessario affrontare altre due questioni, ossia: a) l’attività degli organismi sportivi è giuridicamente rilevante per il diritto statale?; b) gli organismi sportivi esercitano poteri amministrativi?
E’ infatti intuitivo che la soluzione di questi due problemi è logicamente prioritaria rispetto all’interrogativo che ci siamo posti.
In altri termini, la configurabilità di interessi legittimi a fronte dell’attività degli organismi sportivi da parte delle associazioni in discorso – che, dunque, possiamo considerare la questione c) – è possibile solo ed esclusivamente se si dà risposta affermativa alle questioni a) e b) -.
Certo, a meno di non voler vedere la questione da un punto di vista interno a un (preteso) ordinamento sportivo del tutto separato da quello statale: ma in alcuni miei lavori ho sostenuto che trattasi di una prospettiva non condivisibile[2]; e, almeno per ora, non trovo ragioni sufficienti per discostarmi da tale opinione.
E a meno di non voler utilizzare nozioni abbastanza perplesse quale l’interesse legittimo di diritto privato: ma mi pare che la più recente dottrina civilistica non sia propensa ad accogliere questa nozione (probabilmente perché ormai è appagata dai diritti soggettivi cosiddetti strumentali, che adempiono adeguatamente alla funzione che si vorrebbe assegnare all’interesse legittimo).

2.La rilevanza giuridica del fenomeno sportivo. Iniziamo dunque dal quesito sub a), che occorre porsi in considerazione di un dato ampiamente noto, ossia del fatto che l’attività degli organismi sportivi da diversi decenni si colloca in una sorta di zona di confine tra ciò che, per il diritto statale, è rilevante, e ciò che invece non lo è.
La questione si sa, è stata ed è tuttora ampiamente discussa, da pubblicisti, privatisti e filosofi del diritto (e da ultimo hanno partecipato al dibattito addirittura autorevoli ecclesiasticisti[3]), ma cercheremo di esporla in estrema sintesi.
Originariamente, tra la fine dell’ottocento e i primi decenni del novecento, i gruppi sportivi si erano dati la veste di associazioni di fatto, o di associazioni non riconosciute: per intenderci, al pari delle odierne associazioni di tifosi[4].
Negli anni trenta del novecento inizia però un processo – per dirla con Giannini e con Bobbio – di assorbimento di questi gruppi nella sfera pubblica[5]: ma di questo parleremo in relazione al quesito b).
Per quanto riguarda il quesito a), giova piuttosto segnalare che nel secondo dopoguerra inizia invece un processo di segno opposto rispetto all’assorbimento, che è inteso a portare una gran parte del cosiddetto fenomeno sportivo al di fuori dell’area della giuridicità statale.
Peraltro va detto che questo processo (in modo abbastanza paradossale) non è mai andato a infirmare la veste pubblicistica degli organismi sportivi (o di una parte rilevante di essi), e, anzi, è convissuto con essa.
Al pari di tanti fenomeni, anche quello che qui interessa deriva da una pluralità di fattori.
Ma, anche senza utilizzare metodologie quali quelle dei critical legal studies, può dirsi che il fattore principale probabilmente è stato il vero e proprio progetto culturale portato avanti da un pluridecennale Presidente del Coni, Giulio Onesti, che a tal fine aveva anche fondato la Rivista di diritto sportivo.
In sostanza, questo progetto consisteva nell’affermazione del primato del diritto sportivo sul diritto statale: ossia del principio per cui le attività sportive sono regolate solo dalle norme emanate dagli organismi sportivi, anziché dalle fonti statali[6].
Peraltro l’iniziativa di Onesti vantava anche ascendenze culturali illustri, dato che traeva spunto dalle tesi di Cesarini Sforza e di Giannini[7], che a loro volta per spiegare parte dei profili giuridici del fenomeno sportivo avevano rielaborato le tesi sulla pluralità degli ordinamenti di Santi Romano[8].
E aveva trovato terreno fertile nel diritto dell’epoca, che, seppure attraverso percorsi diversi, aveva ricostruito secondo gli schemi del pluralismo giuridico anche fenomeni quali le norme interne delle associazioni non riconosciute, o i precetti deontologici degli ordini professionali.
E probabilmente a questa operazione risultava propizio anche lo stesso clima culturale del secondo dopoguerra: come ha ricordato di recente Guido Alpa nella prefazione alla riedizione di Diritto naturale e storia di Leo Strauss, dopo gli orrori degli Stati totalitari ogni tecnica di limitazione dei poteri statali non poteva che trovare ampi consensi.
Ora, questo progetto ha avuto alterne fortune.
A partire dagli anni ottanta del novecento esso è riuscito a influenzare la stessa giurisprudenza statale, che almeno in parte ha preso a ragionare secondo le categorie delle controversie sportive (disciplinari, tecniche, economiche, amministrative) che si rinvenivano negli statuti delle Federazioni sportive, e che erano state rielaborate prima negli scritti degli autori che collaboravano alla Rivista di diritto sportivo, eppoi, negli anni settanta, nella fondamentale monografia di Luiso sulla giustizia sportiva[9].
Ha invece rischiato di naufragare nel 2003, quando il diritto sportivo in sostanza ha reciso gli ultimi collegamenti con quell’ordinamento cavalleresco a cui, secondo Giannini, originariamente era affine, dato che il fair play che connotava l’ethos sportivo è venuto meno in conseguenza del sempre crescente rilievo economico delle attività sportive.
Nell’estate del 2003 prima il Catania Calcio, eppoi svariate altre squadre di calcio non avevano avuto remore a contestare avanti ai giudici statali i risultati dei campionati che si erano appena conclusi.
Ma a questo punto era intervenuto il legislatore statale, che, al fine di consentire la prosecuzione dell’attività della Figc e delle Leghe, tramite il d.l. n.220/2003, convertito nella legge n.280/2003, aveva ripreso una gran parte della concettuologia del primato del diritto sportivo.
E’ dunque per tale ragione che il d.l. n.220 afferma expressis verbis il principio dell’autonomia dell’ordinamento sportivo.
E, di conseguenza, in primo luogo riserva a questo ordinamento l’applicazione delle norme sullo svolgimento delle attività sportive e sulle sanzioni disciplinari sportive.
E, in secondo luogo, istituisce la cosiddetta pregiudiziale sportiva, per cui il giudice statale può essere adito solo dopo l’esaurimento dei gradi della cosiddetta giustizia sportiva.
Orbene, io ritengo che alla luce dei vigenti principi costituzionali non possa sostenersi la separatezza del cosiddetto ordinamento sportivo rispetto all’ordinamento statale.
Certo, alla luce del principio pluralistico ex art.2 Cost. i gruppi sportivi devono considerarsi senz’altro dotati di autonomia.
Ma dato che l’art.2 Cost. configura il principio pluralistico come strumentale all’attuazione del principio personalistico, non pare sostenibile che l’appartenenza a un gruppo possa limitare i diritti degli individui che del gruppo fanno parte.
Ne discende che le norme poste dai gruppi sportivi devono considerarsi sempre giustiziabili avanti i giudici statali: o, se si preferisce, che l’art.24 Cost. deve trovare piena applicazione anche in questo contesto endoassociativo[10].
Peraltro, l’immunità delle regole endoassociative dalla giurisdizione statale negli ultimi anni è divenuta ovunque recessiva.
A partire dagli anni settanta la Cassazione considera infatti senz’altro giustiziabili avanti il Giudice statale le norme interne delle associazioni non riconosciute[11].
E dopo la sent. n.26810/2007 delle Sezioni Unite può considerarsi tramontata anche la tradizionale irrilevanza per il diritto statale dei precetti deontologici[12].
Per cui ritengo che le norme del d.l. n.220/2003 che riservano certe tipologie di controversie al (preteso) ordinamento sportivo debbano considerarsi incostituzionali per violazione degli artt.2, 3 e 24 della Costituzione, dato che non vi sono ragioni sufficienti per negare a chi fa parte di un gruppo sportivo una tutela pari a quella di chi fa parte di un gruppo professionale, o di un’associazione non riconosciuta[13]: peraltro, queste norme di recente sono state oggetto di una questione di costituzionalità sollevata dal T.A.R. Lazio con l’ordinanza n.241/2010.
Ma anche ove non si voglia aderire a questa posizione, che taluno considera troppo estrema, non va dimenticato che la giurisprudenza, delle norme del d. l. n.220 che riservano determinate controversie sportive all’ordinamento sportivo, per lo più ha dato una lettura (più o meno consapevolmente) costituzionalmente orientata, e, quindi, riduttiva.
In particolare sono stati considerati giustiziabili avanti il giudice amministrativo gli atti degli organismi sportivi in tema di ammissione ai campionati (che, a rigore, dovrebbero rientrare nell’amplissima clausola di riserva di cui alla lett. a dell’art.2 del d. l. n.220), e, in certi casi, addirittura anche le sanzioni disciplinari sportive, che, pure, rientrano senz’altro nella clausola di riserva della lett. b dell’art.2.
A proposito delle sanzioni sportive non vi è però un orientamento univoco.
Ad esempio, la decisione n.2333/2009 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato circa un anno fa ha interpretato letteralmente la clausola del d. l. n.220 sulla riserva all’ordinamento sportivo delle controversie disciplinari, e, quindi, ha dichiarato la carenza di giurisdizione del GA; e nello stesso senso si era pronunciato il CGA nella decisione n.1048/2007.
Invece diverse sentenze del T.A.R. Lazio hanno affermato la giurisdizione amministrativa anche in questa materia, a condizione però che le sanzioni incidano su posizioni giuridiche rilevanti per il diritto statale.
E in un senso analogo sembra andare anche la decisione n.5782/2008 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato[14].
Il criterio dell’incisione sulle posizioni giuridiche rilevanti per il diritto statale a mio avviso sembra però privo di effettiva consistenza: se non altro perché, dopo che negli ultimi decenni si sono ampliati enormemente il numero e l’estensione dei diritti tutelati dall’ordinamento dello Stato, è pressoché impossibile riuscire a immaginare una qualche sanzione sportiva che non possa incidere in qualche modo su posizioni giuridiche siffatte.
Sulla base di ciò che potremmo definire il diritto vivente dello sport, a oggi degli atti degli organismi sportivi in giurisprudenza vengono dunque considerati senz’altro giuridicamente rilevanti quelli che riguardano l’adesione alle Federazioni sportive, e quelli inerenti la partecipazione ai campionati.
Mentre c’è maggiore perplessità sulla rilevanza delle sanzioni disciplinari, e in genere si esclude che per il diritto statale siano rilevanti gli atti di attribuzioni dei punteggi.

3.Pubblico e privato nel diritto sportivo. Passiamo ora al quesito sub b).
In proposito occorre innanzitutto ricordare che sulla base della l. n.426 del 1942 era certa la natura di ente pubblico associativo del Coni, mentre si discuteva se le Federazioni sportive avessero natura pubblicistica o privatistica[15].
Con il d.lgs. n.242/1999 (che è stato ampiamente modificato dal d. lgs. n.15/2004) la natura del Coni è rimasta inalterata, mentre è stata affermata la natura privatistica delle Federazioni.
Stando così le cose si potrebbe pensare che la situazione sia abbastanza lineare: ossia che (astrattamente) siano configurabili interessi legittimi solo a fronte degli atti del Coni, mentre che ciò non sia possibile riguardo agli atti delle Federazioni.
La situazione però si complica ove si consideri che l’art.15 del d. lgs. n.242 fa riferimento alla valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività delle Federazioni.
A questo punto si potrebbe pensare che tramite questa previsione il legislatore abbia operato un conferimento di poteri pubblici a soggetti privati.
Si tratta di una fattispecie abbastanza problematica, ma che comunque è ben nota (e ampiamente diffusa) nel nostro diritto amministrativo[16].
La questione però si complica ulteriormente se si considera che il testo originario dell’art.15 non si peritava di individuare in alcun modo le attività dotate di valenza pubblicistica.
E che il testo vigente, dopo le modifiche recate dal d.lgs. n.15/2004, demanda l’individuazione di queste attività allo statuto del Coni[17].
A questa stregua si potrebbe dunque pensare che sia stato violato già il principio di legalità formale, dato che la legge non provvede a individuare i casi in cui avviene tale conferimento.
Se però è vero che, come sostiene parte della dottrina, il conferimento di potestà può avvenire anche mediante concessioni o convenzioni, dovrebbe essere altrettanto vero che ciò può avvenire anche mediante lo Statuto di un ente pubblico, quale appunto è il Coni.
Ma quando leggiamo la clausola statutaria che opera il (supposto) conferimento, ossia l’art.23, ci troviamo di fronte a un’ulteriore complicazione.
Il comma 1 di questa disposizione individua sì le attività delle federazioni a valenza pubblicistica, affermando che ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1999, n.242 e successive modificazioni e integrazioni, oltre quelle il cui carattere pubblico è espressamente previsto dalla legge, hanno valenza esclusivamente le attività delle Federazioni sportive nazionali relative all’ammissione e all’affiliazione di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; alla prevenzione e repressione del doping, nonché le attività relative alla preparazione olimpica e all’alto livello alla formazione dei tecnici, all’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi pubblici.
Ma subito dopo il comma 1-bis soggiunge che nell’esercizio delle attività a valenza pubblicistica, di cui al comma 1, le Federazioni sportive nazionali si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo i principi di imparzialità e trasparenza. La valenza pubblicistica dell’attività non modifica l’ordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesse.
A rischio di esser accusati di dietrologia, si può azzardare una spiegazione sul perché il Coni abbia inserito nello Statuto una previsione così problematica.
Sin dai tempi di Onesti il Comitato Olimpico, pur essendo un ente pubblico, si è sempre fatto promotore del primato del diritto sportivo: sicché pare plausibile che tramite il comma 1-bis dell’art.23 dello Statuto abbia voluto sottrarre l’attività delle Federazioni al controllo del Giudice Amministrativo, che da sempre viene considerato più insidioso per la autonomia sportiva di quello del Giudice Ordinario (e comprensibilmente, dato che il Giudice Amministrativo per ciò che viene generalmente definito come il problema della tutela del terzo ha elaborato tecniche di tutela che per molti aspetti sono più efficaci di quelle elaborate dall’A.G.O.).
Attenta dottrina ha proposto di leggere questo plesso normativo nel senso che qui ci si troverebbe di fronte a una funzionalizzazione per principi, analoga ad esempio a quella che si riscontra nell’impiego pubblico privatizzato[18].
In altri termini, la valenza pubblicistica delle attività federative verrebbe in rilievo in relazione non ai singoli atti, ma all’attività nel suo complesso, mediante gli indirizzi e i controlli del Coni.
La tesi è senz’altro plausibile, ma penso che sia possibile anche una lettura diversa.
Utile per inutile non vitiatur: dell’art.23 si può considerare valida, e ritenere, la parte in cui vengono indicate le attività di rilievo pubblicistico; e invece, considerare invalida la parte in cui di tali attività si nega la natura pubblicistica (ovvio: a patto di ritenere che il legislatore con l’art.15 del d. lgs. n.242 abbia effettivamente voluto operare un conferimento di poteri).
A questa stregua il comma 1-bis dell’art.23 dello Statuto (che è pur sempre una fonte secondaria) potrà essere disapplicato (secondo gli orientamenti affermatisi durante gli anni novanta, anche da parte del giudice amministrativo), siccome contrario a una norma di fonte primaria.
Ma con ciò non abbiamo ancora ovviato a ogni problema.
Se prendiamo in considerazione l’attività sportiva che in assoluto dà origine alla più parte del contenzioso, ossia il gioco del calcio, dobbiamo tener presente che tutta una serie di atti di estremo rilievo (in particolare, una gran parte di quelli inerenti lo svolgimento dei campionati) non viene emanata dalle Federazioni, bensì dalle Leghe.
Orbene, in giurisprudenza talora le Leghe sono state qualificate come organi delle Federazioni: e a questa stregua non vi sarebbero problemi di sorta ad ammettere che anche gli atti deliberati dalle Leghe sono espressione di quei poteri pubblicistici che s’è postulato siano stati conferiti alle Federazioni[19].
Ma se andiamo a leggere lo Statuto della FIGC ci avvediamo che le Leghe vi sono configurate come associazioni di società sportive federate: sicché la qualificazione pubblicistica degli atti di questi soggetti ridiventa ardua.
Se, però, vogliamo considerare come si rapporta al problema ciò che abbiamo definito il diritto vivente del fenomeno sportivo, ci avvediamo che sia la giurisprudenza dei giudici amministrativi, sia quella della Cassazione hanno inteso la questione in termini molto più semplici (anzi, semplicistici).
In sostanza, la Cassazione e il GA hanno letto la clausola del d.l. n.220/2003 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sportive che non sono riservate all’ordinamento sportivo come un sicuro indice della presenza di poteri pubblicistici[20].
Il ragionamento della giurisprudenza è con ogni probabilità scorretto: in dottrina si è giustamente osservato che da norme squisitamente processuali non si dovrebbero inferire conseguenze sul piano del diritto sostanziale[21].
Nondimeno, a oggi la giurisprudenza sul punto non sembra mostrare incrinature di sorta.

4.Associazioni di tifosi e interessi legittimi. Ora possiamo finalmente tornare alla questione sub c), da cui avevamo preso le mosse.
A questo proposito è opportuno ricordare che non mancano recenti pronunzie in cui si è considerata una situazione analoga a quella dei tifosi sportivi, ossia quella degli abbonati alle partite di una squadra di calcio.
Il che è avvenuto in occasione del cosiddetto terzo caso Catania.
Dopo i noti eventi del febbraio 2007, in cui aveva perso la vita un agente di polizia, la FIGC aveva sanzionato la squadra catanese a titolo di responsabilità c.d. oggettiva, imponendole – tra l’altro – di giocare a porte chiuse le partite da disputare in casa.
Alcune decine di abbonati a tali partite avevano però impugnato questa sanzione, e la relativa controversia era culminata nella già citata decisione n.1048/2007 del C.G.A., ove – tra l’altro – si era negata la legittimazione a ricorrere degli abbonati, sull’assunto che questi sarebbero null’altro che i creditori ex contractu del destinatario di un provvedimento, che verserebbero dunque in una situazione analoga a quella del locatario di un ombrellone che volesse impugnare la revoca della concessione demaniale marittima del titolare dello stabilimento balneare.
Ma sul punto il Consiglio di Giustizia probabilmente è stato sin troppo tranchant[22].
Ora, è noto che è sempre stato difficile dare un significato preciso alla formula della legge n.5992/1889 (ripresa nell’art.26 del T.U.C.S.) secondo cui il Consiglio di Stato decide sui ricorsi che abbiano per oggetto un interesse d’individui o di enti morali giuridici.
Cannada Bartoli sosteneva che sin da quando dottrina e giurisprudenza si sono orientate nel senso di riempire questa formula con la nozione di interesse legittimo, ci si è trovati di fronte a una posizione giuridica che oscilla tra due poli: da un lato il diritto soggettivo, e, dall’altro lato, l’azione popolare[23].
In definitiva questi due poli corrispondono alle due possibili ricostruzioni del processo amministrativo, ossia come giurisdizione di tipo soggettivo, oppure come giurisdizione di tipo oggettivo.
Orbene, il polo che ha esercitato la maggiore forza di attrazione è stato senz’altro quello del diritto soggettivo.
Anche dopo il fallimento del tentativo di Scialoja di far rientrare i diritti soggettivi nel novero degli interessi tutelabili avanti il GA, dottrina e giurisprudenza per lo più si sono orientate nel senso di ricostruire gli interessi legittimi secondo i postulati individualistici che sono alla base del diritto soggettivo (o, forse, degli archetipi tradizionali di questa figura).
Per cui, sempre per riprendere i rilievi di Cannada Bartoli, anche quando non sono stati intesi come un surrogato dei diritti soggettivi estinti in conseguenza dell’esercizio del potere amministrativo, gli interessi legittimi sono stati intesi come una sorta di diritti soggettivi in senso ampio[24].
Peraltro negli ultimi decenni vi sono stati svariati fattori che hanno ulteriormente favorito la tendenza all’assimilazione degli interessi legittimi ai diritti soggettivi: ad esempio, l’omogenea considerazione delle due figure che si rinviene nell’art.24 Cost., l’affermazione della risarcibilità anche degli interessi legittimi, il recente prevalere di logiche incentrate sul rapporto e sull’amministrazione di risultato, etc.[25]
Invece gli interessi diffusi, e quelli collettivi, rappresentano una oscillazione verso il polo dell’azione popolare: un’oscillazione che non a caso si verifica in un periodo, collocato tra gli anni ’60 e gli anni ’80 dello scorso secolo, in cui si era affermata una sensibilità sociale e culturale che da un lato era particolarmente attenta agli interessi metaindividuali, ma che, dall’altro lato, non si accontentava delle cure che di questi interessi venivano apprestate dalle istituzioni rappresentative.
Non a caso è in questo periodo che emerge la tematica della partecipazione all’attività amministrativa: partecipazione che, si badi bene, viene concepita soprattutto per tutelare gli interessi metaindividuali, anziché solo quelli individuali[26].
Nondimeno, la forza dell’attrazione esercitata dal polo del diritto soggettivo è stata troppo forte, talché anche gli interessi diffusi in definitiva non sono mai riusciti a distaccarsi dagli schemi dell’interesse legittimo.
Ne abbiamo avuto una recentissima conferma proprio in questi mesi, mercé il d.lgs. n.198/2009, che, nel disegnare la cosiddetta class action nei confronti della pubblica amministrazione[27], ove prevede che la relativa azione può essere promossa al fine di tutelare interessi giuridicamente rilevanti presumibilmente fa riferimento solo ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi.
Per cui la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ai fini della configurabilità degli interessi diffusi in definitiva ritengono necessari quegli stessi requisiti che vengono ritenuti necessari per gli interessi legittimi, ossia la differenziazione e la qualificazione.
Magari con una serie di adattamenti: ad esempio, riguardo alla differenziazione, ritenendo che sia sufficiente che l’interesse si individualizzi non in un singolo soggetto, ma in modo seriale, in tutti gli appartenenti a circoscritte pluralità di soggetti; oppure, riguardo alla qualificazione, andando alla ricerca di indici normativi di collegamento con il potere che risultano abbastanza labili[28].
Va poi detto che non mancano neppure tendenze giurisprudenziali che, secondo alcuni autori, a tal fine si accontentano della differenziazione, e in sostanza rinunciano alla qualificazione: e sarebbe il caso di quel filone giurisprudenziale che ai fini della legittimazione a ricorrere avverso gli atti che incidono sul territorio si accontenta del criterio della vicinitas[29].
Se a questo punto ritorniamo alla questione degli interessi delle associazioni di tifosi, ci avvediamo che riguardo a essi risulta difficile rinvenire un qualche adeguato indice di qualificazione: e ciò spiega posizioni quale quella del C.G.A. in ordine alla legittimazione degli abbonati alle partite di calcio.
O, forse, un indice di qualificazione lo si può trovare solo per alcune associazioni, quelle legalmente riconosciute, che hanno tra le finalità statutarie la promozione e la divulgazione dei valori e dei principi della cultura sportiva, della non violenza e della pacifica convivenza, disciplinati dal comma 4 dell’art.8 di quel d.l. n.8/2007 che è stato emanato proprio a fronte dei tristi eventi da cui origina il terzo caso Catania, a cui s’è accennato più sopra.
Un riconoscimento di interessi diffusi – o di interessi collettivi – anche in capo ad associazioni che non rientrano in questo paradigma sarebbe invece possibile se pure nel settore sportivo prevalessero tendenze giurisprudenziali che seguissero logiche analoghe a quelle della vicinitas.
In questo caso, infatti, per ravvisare posizioni giuridicamente rilevanti sarebbe sufficiente la mera differenziazione: ossia un requisito che in capo alle associazioni in parola sicuramente non fa difetto[30].

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[1] Relazione al convegno Gli interessi delle associazioni di tifosi tutelati nel diritto sportivo, Università di Siena, 21-22 aprile 2010.
[2] Mi riferisco in particolare a Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale. I rapporti tra giustizia statale e giustizia sportiva, Torino, 2007; e a Norme sportive e principio pluralistico, in Diritto dello Sport, 2008, 25 e ss., e Il sindacato del giudice amministrativo sulle norme emanate dagli organismi sportivi, in Dir. proc. amm., 2008, 615 e ss.
[3] Cfr. C. MIRABELLI, Ordinamento giuridico generale e persona dell’atleta, in Aa. Vv., Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico, Napoli, 2009, 691 e ss.
[4] Cfr. F. BONINI, Le istituzioni sportive italiane: storia e politica, Torino, 2006.
[5] Cfr. M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, I, 105.
[6] Lo si evince da uno scritto dello stesso G. ONESTI, in Riv. dir. sportivo, 1962, 124 e ss.; v., in proposito, anche I. MARANI TORO, Giulio Onesti ed il diritto sportivo, in Riv. dir. sportivo, 1981, 417 e ss.
[7] Ci si riferisce ovviamente a W. CESARINI SFORZA, La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro. it., 1933, I^, 1381 e ss., e a M. S. GIANNINI, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sport., 1949, 10 e ss.
[8] S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, di cui chi scrive ha consultato la seconda edizione, Firenze, 1945. Sull’impiego delle concettuologie pluralistiche nel diritto sportivo, v., da ultimo, P. FEMIA, Due in uno. La prestazione sportiva tra pluralità e unitarietà delle qualificazioni, e sia permesso rinviare anche ai scritti citati supra.
[9] F. LUISO, La giustizia sportiva, Milano, 1975.
[10] Cfr., sul punto, nella letteratura recente, almeno: L. FERRARA, L’ordinamento sportivo: meno e più della libertà privata, in Dir. pubbl., 2007, 1 e ss., e Il contenzioso sportivo tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, in Foro amm.-CDS, 2009, 1591 ss., F. GOISIS, La giustizia sportiva fra funzione amministrativa e arbitrato, Milano, 2007, R. MORZENTI PELLEGRINI, L’evoluzioni dei rapporti tra fenomeno sportivo e ordinamento statale, Milano, 2007, N. PAOLANTONIO, Ordinamento statale e ordinamento sportivo: spunti problematici, in Foro amm.-Tar, 2007, 1148 ss., A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Dir. pubbl., 2008, 113 e ss., S. STACCA, La posizione dell’arbitro di calcio alla luce della controversa questione degli ambiti riservati alla giustizia sportiva (nota a C.S., sez. VI, 17 aprile 2009 n. 2333), in corso di pubblicazione in Foro amm.-CDS.
[11] V. F. GALGANO, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in Commentario Scialoja-Branca del codice civile, Bologna-Roma, 1976.
[12] V. il mio Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, in Jus, 2008, 543 e ss.
[13] Sul punto rinvio ancora una volta al mio Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale, cit.
[14] I più recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di rilevanza giuridica del fenomeno sportivo sono esaminati in particolare da L. FERRARA, Il contenzioso sportivo tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, cit., e da S. STACCA, La posizione dell’arbitro di calcio, cit.
[15] V., per tutti, G. MORBIDELLI, Gli enti dell’ordinamento sportivo, in V. CERULLI IRELLI, G. MORBIDELLI (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Torino, 1994, 171 e ss.
[16] In proposito v., per tutti, F. DE LEONARDIS, Soggettività privata e azione amministrativa, Padova, 2000, e A. MALTONI, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, Torino, 2005
[17] Cfr. G. NAPOLITANO, L’adeguamento del regime giuridico del Coni e delle Federazioni sportive, in Giorn. dir. amm., 2004, 353 e ss.
[18] G. NAPOLITANO, G., Sport, voce in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, VI, 5683. Nello stesso senso, L. FERRARA, L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano di fronte alla Camera di conciliazione e arbitrato dello sport, in Foro amm.-CDS, 2005, 1233 e ss.
[19] Cfr. M. SANINO, Diritto sportivo, Padova, 2002, 74 e ss.
[20] Critica questi orientamenti giurisprudenziali in particolare L. FERRARA, Il rito in materia sportiva tra presupposti problematici e caratteristiche specifiche, in judicium.it, e L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano, cit.
[21] Così A. ROMANO TASSONE, Tra arbitrato amministrato e amministrazione arbitrale: il caso della , in Nuova giur. civ. comm., 2005, 289 e ss.
[22] Su questa pronunzia sia permesso rinviare al mio Norme sportive e principio pluralistico, cit.
[23] E. CANNADA BARTOLI, Interesse (dir. amm.), voce in Enc. dir., Milano, 1972, XXII, 1 e ss.
[24] E. CANNADA BARTOLI, Interesse, cit., 19.
[25] Cfr., in proposito, almeno A. ROMANO, Sono risarcibili: ma perchè devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, I, 3222 e L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003.
[26] Cfr. almeno G. BERTI, Procedimento, procedura, partecipazione, in AA.VV., Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 779 e ss.
[27] Su cui v. A. BARTOLINI, La class action nei confronti della p.a. tra favole e realtà, in giustamm.it.
[28] R. FERRARA, Interessi collettivi e diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), voce in Dig. disc. pubbl., Torino, 1993, VIII, 481 e ss., passim.
[29] Su cui v. R. FERRARA, Interessi collettivi e diffusi, cit., spec. 493 e ss.
[30] Sul punto si rinvia senz’altro alle conclusioni cui perviene l’articolato studio di L. STANGHELLINI, Gli interessi delle associazioni di tifosi di calcio tutelati dal diritto sportivo, Napoli, 2010, spec. 55 e ss.

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1. Nei servizi pubblici locali il rapporto tra ruolo pubblico e funzione gestionale è strettamente legato alla loro particolare natura: la migliore soddisfazione dei bisogni essenziali dei cittadini dipende infatti dal raggiungimento del miglior equilibrio possibile tra autonomia organizzativa e necessario rispetto del principio di concorrenza. La tematica va naturalmente messa in relazione, per un verso, con i compiti istituzionali degli enti locali, titolari delle funzioni di organizzazione e governo dell’attività produttiva di interesse generale, per l’altro, ai moduli aziendali, pubblicistici o di diritto privato utilizzabili per le relative gestioni, assumendo quali punti di osservazione del fenomeno i due fondamentali momenti che storicamente connotano le relazioni giuridico-economiche tra le istituzioni locali e le loro società partecipate. Sotto quest’angolo visuale l’ente locale viene in rilievo nella sua qualità di titolare della funzione pubblicistica e di committente del servizio; ma anche nel suo ruolo di “parte” del contratto di società e quindi di imprenditore che gestisce l’attività di produzione ed erogazione dei servizi per la collettività di riferimento.
2. I modelli per la gestione previsti dall’ordinamento sono comunque differenziati per via legislativa o sulla scorta di ricostruzioni operate in via interpretativa; e si presentano diversi tra di loro anche in ordine alle finalità. Se, infatti, la soluzione del partenariato strutturale di tipo societario è diretta a portare fuori dall’amministrazione un dato compito, affidandolo ad un soggetto esterno, reputato idoneo a realizzare forme di collaborazione tra pubblico e privato, al contrario la soluzione in house determina una interiorizzazione dell’attività da parte dell’ente di riferimento, pur se gestita da un soggetto formalmente di diritto privato.
Quanto all’in house, le sue origini (comunitarie) sono legate agli appalti: la Comunicazione della Commissione del 1998 utilizzava infatti la locuzione di “appalto in house” per indicare gli appalti “aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad es. tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata” (cfr. Comunicazione della Commissione europea 11 marzo 1998, n. COM (98) 143, Gli appalti pubblici nell’Unione europea). In seguito è stata la Corte di giustizia, a partire dalla sentenza Teckal, a meglio specificare il concetto, attraverso alcune pronunce con le quali è stata elaborata la nozione di “in house providing” a proposito del fenomeno dell’autoproduzione di beni e servizi della pubblica amministrazione (si è rilevato dai più che la nozione indica una particolare forma di delegazione interorganica in presenza della quale si ammette in via eccezionale una deroga all’applicazione del principio e del metodo competitivo). Si dirà più avanti dei caratteri peculiari che devono caratterizzare il modello organizzativo per poter considerare la deroga – avuto riguardo anzitutto ai principi di concorrenza – compatibile con il diritto comunitario; ma ciò che più conta è che il legislatore italiano ha ripreso, con vari profili di criticità, l’elaborazione del giudice comunitario in materia, prevedendo le c.d. società in house come modello di gestione dei servizi pubblici locali.
3. L’introduzione del nuovo istituto è stata inizialmente valutata in termini ampiamente positivi, come dimostra la grande attenzione ad esso riservata dalla dottrina e dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria; ma anche dalle amministrazioni pubbliche, che vedevano riaprirsi possibilità di gestione “quasi – diretta” dei servizi, che presentavano, come puntualmente è stato segnalato in dottrina (Caia, Cammelli) una singolare analogia con il modello delle vecchie aziende speciali municipalizzate, imprese “organiche” all’ente locale e solo funzionalmente separate da esso, al fine di sfruttare al meglio la valenza tecnocratica che (originariamente) le permeava e contraddistingueva. Ma dopo l’iniziale successo, l’in house ha subito un progressivo ridimensionamento sino ad assumere, quanto alla concreta possibilità di ricorrere a tale modello di gestione, carattere di eccezionalità, come confermano la sua attuale qualificazione normativa, la disciplina positiva e soprattutto le più recenti riforme del settore: i vincoli e le corpose limitazioni all’utilizzo della formula organizzativa, si sono infatti spinti sino al punto da rendere l’attuale configurazione delle società del tipo, al di là della loro struttura “formale”, un monstrum giuridico che opera quasi in termini di estraneità sostanziale rispetto al modello civilista ed agli schemi societari ordinari, un ibrido che evoca piuttosto i tradizionali modelli di azione amministrativa mediante enti strumentali, che è fuori dal mercato ed in cui il socio pubblico permea totalmente il soggetto privatistico, snaturandone il fine e pur mantenendone la struttura organizzativa.
Oggi quindi può legittimamente dubitarsi della effettiva (e concreta) riconducibilità del modello derogatorio allo stesso tipo societario, alla luce della riforma “Ronchi” di cui alla legge 166/2009 e del Regolamento attuativo dell’art. 23-bis (DPR 7 settembre 2010, n. 168, pubblicato in G.U. il 12 ottobre 2010 n. 239), che assoggetta la gestione in house tanto ai vincoli del patto di stabilità che a quelli discendenti dal regime del pubblico impiego che a quelli derivanti dalla gara pubblica per la stipula dei relativi contratti.
4. La vocazione all’auto produzione, che deve caratterizzare l’organizzazione in house, consente di identificare, sul piano del diritto societario, una evidente transizione dalla causa lucrativa, tipica del contratto di società (art. 2247 c.c.), verso quella consortile di cui all’art. 2602 e ss. del codice civile. La causa contrattuale nell’in house si connota infatti per la costituzione di una organizzazione comune finalizzata allo svolgimento di determinate fasi del processo produttivo-erogativo dei rispettivi enti.
Più in particolare, ai fini della legittimità dell’affidamento, tre condizioni devono necessariamente sussistere, congiuntamente ed in ogni momento: la società deve essere a capitale interamente pubblico; l’ente o gli enti pubblici, titolari del capitale sociale, debbano poter esercitare sulla società un controllo analogo a quello sui propri servizi; la società è tenuta a svolgere la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici affidanti.
Ora, il senso degli orientamenti giurisprudenziali della Corte di giustizia sull’in house può essere compreso appieno solo ove si rifletta sul fatto che, in ottica comunitaria, se pur è incontestabile che uno dei valori fondanti dell’ordinamento sovranazionale è rappresentato dalla tutela della concorrenza e del mercato, resa poi effettuale dalla garanzia del rispetto dei principi di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori, il Trattato comunitario è altrettanto categorico nel limitare il campo di intervento delle suddette guarentigie solo laddove esista un mercato di beni e di servizi pubblici. La vis espansiva delle regole comunitarie sulla concorrenza incontra, così, un evidente limite nel potere di auto-organizzazione dell’ente, garantito sia dal Trattato che dall’ordinamento costituzionale. Nel caso di specie, l’elemento che consente di escludere l’applicabilità delle direttive comunitarie è da ricercarsi nell’assenza di terzietà sostanziale dell’affidatario rispetto all’amministrazione aggiudicatrice, da valutarsi con riguardo ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria.
5. Il vero confine dell’in house è dunque rintracciabile nei chiari vincoli all’auto produzione interna, che peraltro non può e non deve limitarsi alla sola attività principale, ma – stando alla rigorosa configurazione comunitaria – estendersi sino a determinare l’inibizione, per le società del tipo, di qualsivoglia effettiva capacità imprenditoriale e sino a far venir meno la rilevanza stessa del concetto di mercato e di concorrenza rispetto all’attività esercitata.
Se di ciò vi è certezza, va al contempo rilevato come il modello della società che può beneficiare dell’eventuale affidamento in house non è fissato con precisione dal legislatore nazionale, che rinvia per questo all’ordinamento europeo, la cui giurisprudenza, ha subito negli anni – e potrà subire in futuro – una naturale evoluzione, determinando scostamenti anche rilevanti dal modello comunitario originario.
Da qui il valore strategico della fonte statutaria, che consente di provvedere tempestivamente all’adeguamento degli schemi societari rispetto alle nuove esigenze che vengano di volta in volta a porsi.
6. Quanto alle modalità procedurali per la costituzione della società (ed il contestuale affidamento del servizio), secondo la normativa vigente, ciò può avvenire previa acquisizione del parere preventivo, obbligatorio e non vincolante, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con possibilità che esso venga “reso” in forma tacita (il che è assolutamente peculiare, visto che in tal caso ci si trova dinanzi ad un silenzio-assenso maturato nell’ambito di una funzione consultiva).
Il carattere non vincolante del parere non può, tuttavia, essere inteso in senso proprio, dato che l’AGCM si è rapidamente ritagliato un ruolo assolutamente centrale nella procedura di costituzione delle società in house ed un eventuale parere negativo incide pesantemente sulla concreta attuabilità della procedura, anche perché potrebbe aprire la via ad una impugnazione da parte delle imprese interessate ad espletare il servizio nelle forme ordinarie, oltre che ad un intervento della magistratura contabile. Né, tanto meno, il mancato esercizio della funzione consultiva (con il conseguente effetto di “produzione” del silenzio-assenso) pare in grado di escludere possibili iniziative di terzi sul versante della tutela giurisdizionale o dell’accertamento di ipotesi di responsabilità amministrativa e/o contabile. Nei fatti, quindi, è essenziale che il parere abbia contenuto positivo.
La richiesta di parere dell’Autorità, ancorché dalla lettura della norma sembri dover essere corredata dalla sola relazione attinente alla verifica delle condizioni economiche per l’affidamento in house, deve in effetti esser accompagnata anche dall’atto costitutivo e dallo statuto della società, di cui l’AGCM valuta dunque la rispondenza al modello sopra delineato (e non potrebbe essere diversamente, visto lo stretto legame che esiste tra convenienza economica dell’affidamento extra-mercato e sottrazione del servizio al regime della concorrenza da un lato, e struttura dell’affidataria dall’altro).
E’ evidente, quindi, quanto sia importante (anzi decisivo) individuare le modalità più idonee di formazione dello statuto sociale, per garantire, per quanto possibile, che il parere dell’AGCM abbia contenuto positivo.
Peraltro, una valutazione complessiva dei pareri emessi dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sulla scorta della previsione di cui all’art. 23-bis D.L. n. 112/08, rivela come l’Autorità, rivendicando – anche al di là di quanto espressamente previsto dalla norma – la funzione che gli è stata assegnata, di filtro sull’ammissibilità del modello in house di volta in volta sottoposto al suo parere, ha sin ora espresso parere positivo soltanto per affidamenti di servizi di ambito territoriale molto limitato e di importo esiguo, dando riscontro favorevole, tranne alcune limitate eccezioni, soltanto alle richieste avanzate da piccoli Comuni. Ne deriva una ulteriore drastica riduzione della praticabilità della formula, che risulta applicabile solo laddove non vi sia un mercato rilevante e per servizi che, per loro natura o configurazione, non siano appetibili per il privato imprenditore.
7. Ci si può chiedere, in primo luogo, se, al fine di realizzare gli adattamenti richiesti, ci si debba necessariamente avvalere dello statuto, ovvero possano sfruttarsi anche i patti parasociali.
Ovviamente, non è possibile risolvere il quesito nel primo senso basandosi soltanto sul fatto che l’AGCM richieda, per l’emissione del parere, il deposito presso di essa dello statuto e dell’atto costitutivo, e non anche dei patti parasociali.
Un argomento più consistente può trarsi però dalla considerazione che, ai sensi dell’art. 2341-bis c.c., i patti parasociali (in particolare, quelli che limitano la circolazione delle azioni o determinano una influenza dominante sulla società) non possono avere durata superiore ai cinque anni e sono riconducibili di diritto a tale durata se stabiliti per periodi superiori, sono rinnovabili e se non è previsto un termine, consentono il diritto incomprimibile di recesso, in capo a ciascun socio firmatario con un preavviso di 180 giorni. Una diversa connotazione, operata per il tramite di patti parasociali, degli obblighi assunti dalle parti, renderebbe la disposizione statutaria nulla di diritto, determinando la non omologabilità dello statuto.
Quanto alla giurisprudenza comunitaria, è stato talvolta affermato che la valutazione della congruità della struttura sociale rispetto ai requisiti per l’affidamento in house, debba farsi con riferimento all’assetto societario vigente al tempo in cui si svolge il controllo, senza tener conto della possibilità di mutamenti futuri.
Nella giurisprudenza amministrativa nazionale, tuttavia, prevale l’orientamento contrario, così come – ciò che più conta – tale orientamento sembra prevalere all’interno della A.G.C.M..
Se si tiene conto di questo, è allora opportuno – tranne che l’affidamento del servizio non abbia durata non superiore a cinque anni – che le modifiche al modello societario comune, indispensabili a legittimare l’affidamento in house, siano contenute integralmente nello statuto, e non anche nei patti parasociali, che potrebbero esser ritenuti inidonei a garantire nel tempo la piena rispondenza dell’assetto della società ai requisiti richiesti per l’affidamento stesso.
8. Quanto ai risultati che debbono auspicabilmente conseguirsi (e garantirsi come relativamente stabili), attraverso le opportune disposizioni statutarie, va rammentato anzitutto che, nella nuova sistematica del diritto societario, è stato espressamente statuito che l’assemblea (nella società per azioni) possa essere chiamata a deliberare, oltre che sugli aspetti di propria competenza, anche sulle specifiche autorizzazioni, richieste per via statutaria, per il compimento di taluni atti del consiglio di amministrazione; tutto ciò pur non avendo tale autorizzazione valore di discarico della responsabilità generale degli amministratori per le operazioni compiute (art. 2364, co. 1, sub c).
Lo statuto dell’in house in forma di società azionaria non potrà pertanto difettare dal sottoporre a specifica autorizzazione assembleare obbligatoria tutta una serie di atti, tra i quali, meritano di essere menzionati, senza pretesa di esaustività:
a) le operazioni straordinarie d’azienda di importanza strategica, come fusioni, scissioni, trasformazioni, scorpori e conferimenti d’azienda;
b) la stipulazione di contratti traslativi o diretti all’acquisizione della proprietà, ovvero costitutivi di diritti reali di godimento o di garanzia su beni del patrimonio sociale, perlomeno nel caso in cui siano superiori a certi importi ovvero considerati comunque strategici, in ragione del contenuto ovvero dei vincoli di durata che determinano, ai fini della produzione ed erogazione dei pubblici servizi affidati;
c) l’emissione di prestiti obbligazionari ordinari (art. 2410, co. 1 cc) ed il divieto assoluto di emettere prestiti convertibili. Analoghe disposizioni dovranno essere conseguite per ciò che attiene alla srl in tema di emissione di titoli di debito della società e di divieto di ogni loro conversione in quote (art. 2483 del codice civile).
Sempre lo statuto, qui in ottica più attenta ai profili e vincoli pubblicistici, dovrà garantire che:
d) l’oggetto sociale sia circoscritto alle attività riferibili al servizio ovvero ai servizi pubblici affidati;
e) non siano contenute in esso disposizioni che prevedono l’estensione territoriale della operatività societaria;
f) la durata della società sia parametrata, in quanto strumentale all’auto produzione, alla durata degli affidamenti dei relativi servizi pubblici, a loro volta ancorati a parametri di rigenerazione dei capitali investiti;
g) le nomine dei componenti dell’organo amministrativo e di quello sindacale potranno opportunamente essere effettuate per via diretta, in proporzione alla quota di capitale posseduto da ciascun ente pubblico socio.
Nel caso in cui la società abbia struttura pluri-personale occorrerà prevedere, anche per il tramite del ricorso a strumenti convenzionali pubblicistici (cfr. art. 30 del d.lgs. 267/2000) modalità di coordinamento tra i soci pubblici ai fini della formazione della volontà assembleare.
9. Quanto alla possibilità di emettere, su espressa previsione e regolamentazione statutaria, talune delle speciali categorie azionarie previste dalla novella societaria, in relazione alla esigenza del “controllo analogo”, occorrerà tenere presente anzitutto che il modello della società totalitaria pubblica si caratterizza per un pregnante controllo da parte degli enti soci che opera sia sul piano del rapporto societario che su quello del rapporto di servizio e deve avere natura di “controllo analogo” a quello esercitabile sui servizi a gestione diretta; e che l’indispensabile presenza delle condizioni di delegazione interorganica tra enti titolari del servizio e società affidataria in house, impone di valutare la questione dei titoli azionari che possono essere emessi, anche alla luce di questa determinante condizione di legittimità dell’affidamento diretto, costituita appunto dal c.d. “controllo analogo”, che deve a sua volta giustificare il dichiarato rapporto di delegazione interorganica. Esso si dispiega quindi sia sul piano della formazione statutaria, con la necessaria introduzione di clausole limitative dell’autonomia del tipo societario prescelto, sia sul piano pubblicistico del rapporto concessorio di affidamento del servizio e quindi dei controlli sugli standard quali-quantitativi di erogazione e sulle modalità tecnico-operative di prestazione del medesimo. Co riferimento a tale ultimo profilo è, ad es., di tutta evidenza la non conformità ai principi inderogabili di diritto pubblico che legittimano l’esistenza della predetta società, di quelle categorie azionarie che comportassero, già nel tipo costituendo o con riferimento a potenziali evoluzioni e/o trasformazioni tipologiche future, possibili surrettizie modificazioni della composizione societaria, in favore di soggetti non legittimati a farne parte (partner privati), né potranno ammettersi categorie azionarie che non abbiano una diretta riferibilità al possesso di quote di capitale di rischio, riconducibili ad un immediato e concreto vincolo di genesi e di scopo (e quindi di risorse economiche da investire) tra singolo ente locale socio e servizio gestito in house providing, da parte della società ed in favore di ciascuna collettività di riferimento. Né potrà ritenersi compatibile con tale assetto inderogabile l’emissione di tipologie azionarie che possano andare ad alterarlo, vuoi in maniera diretta vuoi attraverso successive forme di conversione, statutariamente previste o prevedibili.
Va ancora rilevato come, nelle società in house
a) non sembrano ammissibili le “azioni postergate” (art. 2348) che vanno ad incidere, differenziandoli, sui diritti patrimoniali dei soci, sino a poter addirittura escludere totalmente la partecipazione alle perdite. Infatti la natura consortile e l’oggetto sociale che caratterizza la società in house, comunque riferibile all’auto produzione per gli enti soci, mal si concilia con le finalità eminentemente finanziarie e di potenziale strumento per la ristrutturazione di imprese in crisi, attribuito a tale specie azionaria;
b) l’eventuale emissione di “azioni correlate” (art. 2350) pare anch’essa non coerente con la natura dell’oggetto delle società del tipo, essendo ontologicamente e funzionalmente esse destinate a partners privati, che intervengano in qualità di finanziatori nella società, con riferimento a specifici business di diretto interesse e ad elevato valore aggiunto;
c) quanto alle “azioni a voto limitato” tale categoria, attesa la causa eminentemente consortile della società in house, potrebbe rivelarsi fuorviante rispetto alle finalità del controllo analogo. Infatti, la presenza di soci meramente finanziari, se pur qualificabili come “pubblici”, non presentano quei caratteri di diretto ed immediato riferimento tra la qualità di socio e quella di concedente il servizio pubblico in house providing. Ciò tenderebbe a farne escludere la legittimità nel contesto delle società costituite in applicazione del modello derogatorio;
d) è opportuno inserire, per via statutaria, uno specifico divieto alla costituzione di garanzie pignoratizie ovvero del diritto reale di usufrutto sui titoli azionari, onde evitare (per la conseguente traslazione del diritto di voto in capo al creditore pignoratizio o all’usufruttuario) il venir meno del controllo analogo;
e) del pari non potrà considerarsi ammissibile l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni. Ciò, infatti, predisponendo il capitale sociale all’apertura a potenziali soci privati, fa venir meno il controllo analogo (cfr. CGE, Parking Brixen, in causa, 458/03).
Quanto, infine, alla quota minima di capitale sociale da ritenersi congrua ai fini dell’esercizio del controllo analogo, riteniamo che essa non possa essere inferiore al quorum minimo per garantire l’esercizio del diritto di impugnativa delle deliberazioni assembleari, da parte del singolo socio (quindi il 5% nella società non quotate o la minor misura all’uopo statutariamente prevista). In effetti, al di sotto di tale limite il socio sarebbe completamente sfornito di ogni guarentigia, ai fini dell’esercizio di una concreta azione di verifica e di deterrenza nei confronti degli amministratori o di chi detiene la quota di controllo. Del pari potrebbe esser rafforzativo dei meccanismi di controllo analogo che, per via statutaria, venisse ridotto ad 1/20 il quorum necessario per promuovere l’azione sociale di responsabilità, da parte dei soci, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2393-bis del codice civile.
10. In ogni caso, con riferimento alle condizioni di ammissibilità della formula, lo statuto dovrà garantirne la sussistenza e la permanenza nel tempo. Dovrà quindi essere mantenuta ferma la rigorosa funzionalizzazione dell’attività sociale, la quale dovrà svolgersi prevalentemente ai fini specifici di gestire il servizio (o i servizi) dell’ente locale affidatario (o degli enti affidatari); la compagine sociale dovrà essere integralmente pubblica, data l’esplicita preclusione normativa dell’apertura ai privati, che sarebbe (secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale) indice rivelatore della funzionalizzazione non più prevalente dell’attività sociale al conseguimento degli interessi propri del pubblico servizio; il potere di direzione della società dovrà essere (e, naturalmente, rimanere) nelle mani dell’ente locale o degli enti locali associati, di guisa che, tra gli amministratori della società affidataria e l’ente pubblico affidante, intercorra una relazione equivalente ai fini degli effetti pratici ad una relazione di subordinazione gerarchica.

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^* Relazione al Convegno Le società a partecipazione pubblica, organizzato dal Centro studi in materia civile e commerciale Federico II e dal Consorzio Universitario Megara Ibleo, Siracusa, 16 ottobre 2010

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(pubblicato il 19.11.2010)

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§ 1. La continuità tra l’art. 1 del Codice e gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa: due riflessioni sulle esigenze pratiche e sulla semplificazione della normativa sulla giurisdizione. – § 2. La rilevanza del diritto europeo nelle materie sostanziali. – § 3. Alcune regole del Codice sulla effettività della tutela. – § 4. La rilevanza del diritto europeo in materia processuale.

§ 1. La continuità tra l’art. 1 del Codice e gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa: due riflessioni sulle esigenze pratiche e sulla semplificazione della normativa sulla giurisdizione.
Il principio di effettività della tutela è stato sempre il punto di riferimento della giurisprudenza amministrativa, che ha elaborato importanti orientamenti, sia per la tutela degli interessi legittimi (in tema di impugnazione del silenzio, di tutela cautelare, di esecuzione del giudicato), sia per la tutela di diritti (in tema di atti paritetici e di proponibilità di azioni dichiarative e di condanna).
Per verificare se il Codice costituisca un ulteriore deciso passo in avanti verso l’effettività della tutela, occorre esaminare tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 104 del 2010, e quindi anche gli allegati al Codice, perché anch’essi incidono sulla possibilità che le pronunce del giudice amministrativo siano giuste e tempestive.
Credo che il decreto legislativo contenga moltissime luci e solo qualche piccola ombra.
Un’ombra allarmante mi sembra la mancanza delle specifiche misure organizzative volte ad agevolare la definizione dei processi entro un termine ragionevole, ma la stessa legge delega imponeva una riforma a costo zero.
Quest’ombra è resa più evidente da alcune recenti leggi che hanno indotto molti valorosi colleghi a chiedere il collocamento a riposo: ora i TAR e il Consiglio di Stato possono contare su un numero molto limitato di magistrati, in tutto complessivamente circa 300.
Gli attuali gravi vuoti di organico rendono difficile il rispetto del principio della ragionevole durata del processo.
Passiamo ora però alle luci, che sono moltissime.
Le sentenze possono essere giuste e tempestive quando concorrono quattro circostanze.
Primo, quando vi è la fattiva collaborazione tra difensori e giudici.
Secondo, quando vi è la certezza sul riparto di giurisdizione.
Terzo, quando vi è la chiarezza delle disposizioni sostanziali da applicare.
Quarto, quando le regole processuali consentono al giudice di dare al ricorrente tutta le utilità spettanti in base al diritto sostanziale.
La prima riflessione riguarda la cooperazione tra difensori e giudici.
Per l’art. 2, comma 1, “il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”.
Rivolgo ai difensori un accorato invito, affinché si attengano al principio espresso dall’art. 3, comma 2, sulla redazione degli atti in maniera “sintetica”.
Troppo spesso ci sono ricorsi, memorie, appelli anche oltre il centinaio delle pagine, che senza alcuna giustificazione incidono negativamente sul buon andamento del processo: come si può pretendere che i processi abbiano una durata ragionevole, quando gli scritti impediscono un numero maggiore di sentenze?
Anche le eccezioni solo dilatorie incidono negativamente sul servizio-giustizia.
Forse l’alto numero delle pagine è dovuto a due fattori.
Il primo, l’esigenza di indicare nelle parcelle i relativi compensi.
Il secondo, la speranza che un maggior numero di pagine possa convincere un giudice incerto o pregiudizialmente contrario alla tesi sostenuta.
Spero da un lato che i giudici sappiano far sempre percepire alle parti che essi decidono la controversia non in base a personali costruzioni dogmatiche o ideologiche, ma in applicazione dei superiori valori della Costituzione e del diritto europeo.
Dall’altro lato, spero che, con le statuizioni sulle spese di giudizio e senza incidere sul diritto alla difesa, i giudici impongano il rispetto del principio di sinteticità, affinché i comportamenti processuali non incidano sulla stessa salute dei magistrati decidenti.
Anche i giudici devono però rispettare il principio di sinteticità e di chiarezza.
Affinché la speranza di giustizia diventi realtà, i giudici devono anche interpretare ogni disposizione del Codice nel senso che fin dove è possibile va verificato se il ricorrente ha ragione o torto, senza formalismi, applicando con larghezza l’istituto della rimessione in termini per errore scusabile, ai sensi degli articoli 11, comma 5, e 37.
Una seconda riflessione riguarda l’esigenza che vi sia certezza delle regole sul riparto di giurisdizione.
Il Codice contiene disposizioni che finalmente dovrebbero impedire l’ulteriore sorgere di conflitti di giurisprudenza tra il Consiglio di Stato e le Sezioni Unite.
Gli articoli 7 e 113 hanno adoperato le stesse espressioni utilizzate dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, per le quali si giustificano la giurisdizione di legittimità e quella esclusiva quando si tratti di una controversia concernente l’esercizio della funzione pubblica.
La Corte Costituzionale ha definito il giudice amministrativo quale “giudice naturale della funzione pubblica”, che sicuramente è esercitata quando la legge prevede l’applicazione di regole esorbitanti dal diritto privato o si tratti di un procedimento amministrativo.
Viene da ricordare una considerazione del tedesco Bachov (per cui il procedimento non è altro che una tecnica di diluizione del potere), cui aggiungerei la mia considerazione ‘li dove c’è il procedimento, lì c’è l’interesse legittimo, salve le eccezioni previste dalla legge’.
L’art. 7 ha quindi imposto l’irrilevanza dei criteri sui quali vi sono state divergenze giurisprudenziali ai massimi livelli: per l’impugnazione dell’atto innanzi al giudice amministrativo, poco importano la sua natura o la gravità del vizio dedotto, bastando che esso sia riconducibile all’esercizio del potere amministrativo, il che sempre si ha quando è formulata un’istanza e vi sia un interesse pretensivo.
Anche nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, specialmente in materia espropriativa o di gestione delle discariche di rifiuti, è decisiva la verifica che i comportamenti siano stati posti in essere nel corso del procedimento, e dunque siano riconducibili all’esercizio del potere, come anche precisato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 140 del 2007 (per la quale la legge ordinaria può prevedere la giurisdizione esclusiva anche quando siano coinvolti diritti fondamentali).
Gli articoli 7 e 133 sono stati redatti dalla Commissione speciale nel più profondo rispetto dei principi formulati dalle sentenze della Corte Costituzionale del 2004, del 2006 e del 2007 e spero che si possano considerare relitti del passato le dispute che hanno a lungo riguardato i criteri di riparto.

§ 2. La rilevanza del diritto europeo nelle materie sostanziali.
Una terza riflessione riguarda l’esigenza che siano di facile applicazione le disposizioni sostanziali da applicare.
L’ordinamento amministrativo è sottoposto a continue riforme, anche su impulso del diritto europeo.
Le discipline dei contratti pubblici di appalto e della materia ambientale sono segnate dal primato delle normative dell’Unione Europea, il che spesso impone al giudice la verifica della compatibilità della regola nazionale rispetto a quella dell’Unione, avente valore preminente.
Anche il testo unico sugli espropri e il Codice del paesaggio costituiscono l’attuazione dei principi elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (si pensi alla tutela spettante al proprietario espropriando, ai principi sull’indennità di esproprio e alla disciplina sull’esercizio del diritto di prelazione di beni sottoposti a vincolo artistico e storico)
Poiché l’art. 1 ha ancorato il principio di effettività della tutela ai principi del diritto europeo, il giudice amministrativo deve dare rilevanza a due ‘serbatoi di regole sostanziali’, affermate dal diritto dell’Unione Europea (e dunque dalla Corte di Lussemburgo) e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (e dunque dalla Corte di Strasburgo).
Il serbatoio di regole sostanziali derivanti dal diritto dell’Unione Europea è alimentato da due fonti.
La prima è l’art. 340 del TFUE (sui “principi generali comuni ai diritti degli Stati membri”), che attribuisce rilevanza alla certezza del diritto, alla intangibilità degli effetti delle decisioni che hanno definito una controversia, al rispetto del legittimo affidamento, al principio di proporzionalità, decisivo per verificare anche la ragionevolezza di un atto sanzionatorio.
La seconda fonte è la Carta di Nizza del 7 dicembre 2000 (sui “diritti fondamentali dell’Unione europea”), che ha acquisito lo “stesso valore giuridico dei Trattati” con il Trattato di Lisbona.
L’altro serbatoio di regole sostanziali del diritto europeo è invece alimentato dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo risulta soprattutto interessante per i limiti che incontra la legge retroattiva.
Il legislatore ‘non può fare ciò che vuole’, sia quando si tratti di una legge retroattiva generale e astratta, cioè interpretativa, sia quando si tratti di una legge contra personam.
Per la Corte di Strasburgo (CEDU, Sez. IV, Zielinski c. Francia, 28 ottobre 1999) è contraria alla CEDU la legge di interpretazione autentica, generale e astratta, quando non sussistono “motivi imperativi di interesse generale”, configurabili solo se la norma interpretativa corrisponda all’originario contenuto di quella interpretata, risolva oscillazioni giurisprudenziali e si applichi nei giudizi pendenti, rispettando i diritti acquisiti (per l’applicazione di tale principio, v. Cons. Stato, Sez. IV, n. 7551 del 2010).
A maggior ragione, è contraria alla CEDU la legge retroattiva contra personam in tre casi:
a) quando sani un illecito che abbia già dato luogo ad una soccombenza in un giudizio[1];
b) quando contenga disposizioni contro poche persone[2], per orientare a favore dell’amministrazione “l’esito imminente” di uno specifico giudizio[3];
c) quando intenda eliminare gli effetti di una decisione irrevocabile, interferendo sui diritti consolidatisi[4].

§ 3. Alcune regole del Codice sulla effettività della tutela
La quarta e ultima riflessione riguarda le regole del Codice sulla effettività della tutela.
Innanzitutto, il principio di effettività va coniugato col principio della parità delle parti, sancito dall’art. 1, comma 1, di cui costituisce applicazione l’art. 73, comma 3.
Quando il giudice intende porre a base della sentenza una questione rilevabile d’ufficio, deve consentire le deduzioni delle parti.
Inoltre l’art. 42 disciplina non solo il ricorso incidentale (per il quale rilevano tuttora i principi formulati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008), ma anche la domanda riconvenzionale.
Soprattutto quando un ricorrente chieda un risarcimento del danno, deducendo la responsabilità dell’amministrazione, questa può proporre una domanda riconvenzionale e chiedere il risarcimento, comprovando la responsabilità del ricorrente.
L’art. 42 sulla domanda riconvenzionale è coerente con l’art. 7, comma 7, per il quale innanzi al giudice amministrativo si applica il principio di concentrazione “di ogni forma di tutela”.
La concentrazione è stata prevista anche dall’art. 30, per l’azione di “condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria”.
Questa regola della concentrazione era stata già affermata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 ed è stata ribadita, in coerenza con tre chiare statuizioni della Corte Costituzionale.
Già la sentenza n. 292 del 2000, al § 3.2., aveva ammesso che la concentrazione della tutela innanzi al giudice amministrativo fosse coerente con l’art. 24 della Costituzione, quando si fosse chiesto il risarcimento del danno arrecato dal provvedimento amministrativo.
Le due ulteriori sentenze della Corte Costituzionale (la n. 204 del 2004, al § 3.4.1., e la n. 191 del 2006, al § 4.2.) hanno ancor più chiaramente osservato che la tutela risarcitoria è uno “strumento di tutela ulteriore rispetto a quella classico-demolitoria”: si tratta della piena tutela dell’interesse legittimo (e non di un fantomatico diritto), non si applica l’art. 2043, ma la regola pubblicistica ora trasfusa nell’art. 30 del Codice.
La giurisdizione amministrativa sulla domanda risarcitoria discende perciò direttamente dall’art. 103 della Costituzione, per il quale solo il giudice amministrativo conosce dell’interesse legittimo, per ogni relativa forma di tutela.
L’art. 30, nel testo entrato in vigore, contiene altre due regole fondamentali, che sono chiavi di volta del sistema.
Il comma 3 prevede il termine di decadenza di 120 giorni per proporre la domanda ‘autonoma di risarcimento’, così riducendo il termine di 180 giorni ipotizzato dalla commissione speciale che ha redatto la bozza del codice.
La regola risponde pienamente ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 165 del 1998, che rimise alla scelta discrezionale del legislatore ogni determinazione sui rapporti intercorrenti tra la domanda di annullamento e quella risarcitoria.
Ritengo apprezzabile la soluzione imposta dal legislatore delegato sulla questione della cd pregiudizialità, perché coerente con il principio di non contraddizione, su cui mi soffermai qui a Lecce nel precedente Convegno svoltosi il 9 ottobre 2009[5]: chi può proporre il ricorso d’annullamento in una delle due sedi della giustizia amministrativa, e dunque anche col ricorso straordinario, può chiedere il risarcimento del danno entro il termine ‘lungo’ di 120 giorni, mentre chi si può avvalere soltanto del ricorso al TAR ed entro un termine più breve, perché la legge esclude il ricorso straordinario, come in tema di appalti o di elezioni, può fondatamente chiedere il risarcimento solo se agisce entro il medesimo termine breve previsto per l’azione di annullamento (come si può desumere dall’art. 30, comma 3, secondo periodo).
Inoltre, per il comma 6, di ogni domanda risarcitoria “per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo”.
Tale disposizione è stata opportunamente sollecitata dalla Commissione affari costituzionali del Senato, preoccupata dall’ipotesi che le Sezioni Unite, malgrado le sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, potessero affermare una concorrente giurisdizione ordinaria sulla base delle sentenze delle medesime Sezioni Unite nn. 500 e 501 del 1999, il cui dictum – già dissonante con l’art. 35 del d.lg. n. 80 del 1998 – era peraltro già stato smentito anche dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
Per la tenuta del sistema, mi auguro che non vi siano ardite proposte interpretative, secondo cui la parola “decadenza” dovrebbe essere interpretata quale sinonimo di “prescrizione”: come gli studenti universitari, anche il legislatore è consapevole della distinzione tra prescrizione e decadenza.
Come ultimo argomento di natura processuale, intendo soffermarmi sulla questione delle ‘azioni proponibili’.
Il Codice non richiama l’azione ‘atipica’ e non ammette esplicitamente le azioni di adempimento e di accertamento, cui faceva invece riferimento la bozza approvata dalla commissione speciale.
Tale ‘accantonamento’ è stato criticato da molti, perché ridurrebbe la possibilità di dare una tutela effettiva.
Personalmente, a parte considerazioni teoriche sui massimi sistemi, ritengo che le critiche non siano condivisibili.
Sarebbe stata profondamente negativa per il buon andamento dell’azione amministrativa, e per la buona gestione dei processi, una regola che avesse consentito di accertare nel processo la fondatezza di una pretesa riguardante un interesse di pretesa.
I giudici amministrativi, il cui numero è estremamente esiguo, non possono essere impropriamente investiti di una funzione tipica delle migliaia di pubbliche amministrazioni, cioè quella di definire i procedimenti ad istanza di parte.
Già nell’attuale quadro normativo vi sono difficoltà per rispettare il principio della durata ragionevole del processo.
A quali insormontabili problemi si andrebbe incontro se ogni mancata definizione di un procedimento amministrativo comportasse la definizione diretta in sede processuale?
Può il giudice amministrativo decidere se è fondata una domanda di permesso di costruire?
E poi, sarebbe compatibile con la tenuta del sistema la conseguente decisione delle questioni tramite un consulente?
Perciò condivido il contenuto dell’articolo 31 sul silenzio, per il quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”.
In altri termini, il giudice si può pronunciare sulla fondatezza della pretesa solo quando ‘una è la soluzione conforme alla legge’ e una sola sia la questione da decidere.
L’esclusione dell’azione generale di accertamento, così come la mancata previsione di una azione ‘atipica’, non significano però che vi sia un vulnus legislativo all’effettività della tutela.
Già il solo articolo 1, consente al giudice di ammettere l’azione che possa far ottenere tutte le utilità che spettano in base al diritto sostanziale.
Già le decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 17 del 1955 e n. 1 del 1983 hanno ammesso che la sentenza, nel caso di annullamento dell’atto impugnato, possa anche accertare la caducazione dell’atto meramente consequenziale.
Altre disposizioni, anche se non richiamate dal Codice, prevedono poi peculiari poteri del giudice amministrativo, ad esempio quelli previsti dall’articolo 4 del decreto legislativo n. 198 del 2009, che consente di emanare ordini per “ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio”.
Molte disposizioni sulla giurisdizione esclusiva poi comportano l’attrazione della disciplina sulle azioni, previste da altre leggi amministrative e perfino dal codice civile.
Per le Sezioni Unite, quando si tratti della inefficiente gestione dei rifiuti, la giurisdizione esclusiva comporta la proponibilità di azioni volte ad ottenere misure di tutela (Sez. Un., n. 27187 del 2007 e ord. n. 11832 del 2009), anche in applicazione dell’art. 844 del codice civile, con l’esperibilità dell’azione inibitoria.
Quando si tratta della occupazione sine titulo di un fondo, riconducibile all’esercizio del pubblico potere, ad es. quando è annullato un atto ablatorio o il procedimento non si è concluso del decreto di esproprio, per l’Adunanza Plenaria è pacifico che si possa agire con l‘azione di restituzione.
Ed è anche ammissibile l’azione costitutiva ex art. 2932, quando l’amministrazione addirittura come parte ricorrente agisce nei confronti del soggetto privato, che non abbia trasferito il diritto di proprietà in violazione di una convenzione di lottizzazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4107 del 2010).
Anche in tema di pubblico servizio, il ricorrente può chiedere ogni misura di tutela: ad esempio, in materia scolastica, il ricorrente può chiedere misure inibitorie, per la rimozione dell’arredo scolastico, anche del crocefisso, o per la verifica della modalità di insegnamento della educazione sessuale (Sez. Un., ord. n. 2656 del 2008), salve le questioni sulla fondatezza di tali pretese.
Più in generale, ritengo che dagli art. 24 e 103 della Costituzione, e dall’art. 1 del Codice del processo, si tragga la regola della esperibilità della azione atipica nel processo amministrativo, anche di quella inibitoria, a tutela della posizione soggettiva fatta valere.
Sarà poi il giudice amministrativo, a valutare se l’azione è in concreto proponibile.
Non mi pare che l’art. 34, comma 2, precluda l’esperibilità di una generale azione inibitoria, pur se esso dispone che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
In base al principio di effettività, il comma 2 va interpretato nel senso che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nella emanazione di un provvedimento e non può attribuire il bene della vita, quando si tratti di un interesse di pretesa.
Si possono però verificare casi in cui sia impellente la tutela di un interesse di difesa.
Si pensi al caso in cui, durante il periodo estivo in una zona frequentata solo d’estate, una amministrazione comunichi ai sensi dell’art. 7 della legge sul procedimento che intenda disporre la chiusura di un ristorante, perché ritenuto privo di alcuni requisiti o perché la licenza commerciale non risulta legittimamente emanata.
Se l’amministrazione disponesse illico et immediate la chiusura dell’esercizio, si potrebbe configurare un danno per l’interessato per il solo fatto che ‘nel periodo di punta’ vi sia la chiusura, anche se poi un decreto cautelare monocratico potrebbe consentire una riapertura del ristorante inevitabilmente tardiva.
Dopo aver ricevuto l’avviso ex art. 7, l’interessato può chiedere al giudice una misura inibitoria anche in sede cautelare, apportando elementi che evidenzino l’erroneità della posizione dell’amministrazione.
Si può elaborare un ulteriore principio, simile a quanto è stato disposto nel settore degli appalti.
In base alla clausola stand still, infatti, per i tempi stabiliti dalla legge il provvedimento di aggiudicazione non può essere senz’altro seguito dalla stipula del contratto, dovendosi attendere il decorso dei termini volti alla utile proposizione del ricorso di primo grado.
Allo stesso modo, in altri settori si può ammettere che l’amministrazione – salvi i casi di particolare urgenza – possa eseguire un proprio provvedimento solo dopo aver consentito l’effettività della tutela, col corrispondente potere del giudice di inibire l’immediata esecuzione del provvedimento che l’amministrazione intenda emettere.
Il discorso porterebbe lontano, ma basta rilevare che nessuna norma preclude la esperibilità dell’azione atipica, che discende dagli stessi principi costituzionali, dall’art. 1 del Codice e dagli stessi articoli 6 e 13 della CEDU, come già affermato dal Consiglio di Stato.

§ 4. La rilevanza del diritto europeo in materia processuale.
Mi avvio a concludere, richiamando la giurisprudenza della Corte di Strasburgo sugli articoli 6 e 13 della CEDU, la cui importanza è stata sottolineata dalla Commissione affari costituzionali nel parere reso sulla bozza del Codice.
Per la Corte di Strasburgo. il principio di effettività si può ritenere rispettato quando sono rispettate tre regole fondamentali:
a) la prima esige che la decisione finale irrevocabile attribuisca al ricorrente vittorioso tutte le utilità che gli spettano in base al diritto sostanziale, e sia anche tempestiva e dunque utile, perché emanata nel rispetto del principio della ragionevole durata del giudizio;
b) la seconda esige che la decisione irrevocabile sia rapidamente eseguita e che, altrimenti, il ricorrente vittorioso possa agire con una azione di esecuzione, per ottenere l’ottemperanza della amministrazione recalcitrante;
c) la terza esige che nel corso del giudizio possa essere emanata ogni opportuna misura cautelare, affinché la decisione possa attribuire tutte le utilità che spettano in base al diritto sostanziale.
Per la Corte di Strasburgo, gli articoli 6 e 13 si applicano a tutte le decisioni che dirimono una lite, anche se emesse da organi che non fanno parte di un ordine giudiziario[6], come avviene nel sistema italiano per gli organi parlamentari decidenti nel sistema della autodichia[7]: tale orientamento è conforme a quello della Corte di Giustizia, che annovera tra gli organi giurisdizionali, con tutte le relative conseguenze, anche quelli che decidono il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica[8].
E’ perciò apprezzabile che il Governo, come risulta dalla relazione illustrativa, abbia redatto l’art. 112, comma 1, lettera d), ammettendo il rimedio dell’ottemperanza anche alle decisioni straordinarie del Presidente della Repubblica.
Questa lettera d) è una norma di ottemperanza al sistema CEDU.
Infatti, come più volte affermato dalla CEDU sin dal caso Hornsby dal 1997, gli articoli 6 e 13 comportano che gli Stati devono necessariamente prevedere tutte le azioni che rendano il rimedio di giustizia effettivo e non illusorio[9], in relazione sia alla fase di cognizione che a quella di esecuzione[10], da considerare una indefettibile fase del giudizio[11].
Per comprendere poi come i giudici sentano il principio di effettività, infine può essere utile il richiamo a due recenti sentenze del Consiglio di Stato.
Una decisione della Sesta Sezione (n. 3674 del 2006) ha riguardato un caso in cui il Ministero dell’Interno a distanza di circa 10 anni non aveva ancora eseguito un giudicato del giudice ordinario: in applicazione diretta degli articoli 6 e 13 CEDU, la decisione ha fissato le modalità di esecuzione, disponendo che, decorso un certo termine, il funzionario omittente avrebbe dovuto pagare di tasca propria 200 euro per ogni giorno di ritardo.
Ovviamente, l’esecuzione in quel caso vi è stata subito dopo la decisione del Consiglio di Stato.
Ora un analogo potere di condanna è stato previsto dall’art. 114, comma 4, lettera e), del Codice, che ancora una volta ha esplicitato una regola affermatasi in giurisprudenza.
Una decisione della Quarta Sezione (n. 1220 del 2010) ha richiamato gli articoli 6 e 13 della CEDU per ritenere ammissibile la domanda volta ad ottenere una pronuncia avente natura di titolo esecutivo, per ottenere in via coattiva da un soggetto privato la restituzione di una somma indebitamente corrisposta dall’amministrazione.
Ora l’articolo 115, comma 2, del Codice ha espressamente disposto che le pronunce del giudice amministrativo che dispongono il pagamento di somme di denaro costituiscono titolo anche per l’esecuzione forzata.
Anche queste decisioni mi inducono a formulare due rapide conclusioni.
La prima è che l’articolo 1 del Codice va interpretato alla luce degli articoli 24 e 103 della Costituzione e degli articoli 6 e 13 della CEDU, sicché il giudice amministrativo può considerare ammissibile ogni azione volta a dare piena tutela al ricorrente che abbia ragione.
La seconda è che il richiamo ai principi del diritto europeo, di cui all’articolo 1, ha ulteriormente inciso sul mito del legislatore onnipotente e sulla possibilità dell’assolutismo giuridico, in nome del quale la legge può praticamente tutto.
Non è però così. Per definire la controversia, il giudice amministrativo deve tenere conto non solo della norma scritta, ma anche dei valori superiori di giustizia e moralità posti a fondamento della Convenzione Europea.
E’ compito del giudice decidere la controversia applicando la normativa dell’Unione Europea e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo con prevalenza rispetto ad ogni eventuale contraria determinazione del legislatore periferico.
Ci sarà vera giustizia quando i giudici daranno sempre effettiva applicazione a questi valori superiori, costi quello che costi.

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* Il presente lavoro costituisce il testo scritto, integrato da note, della relazione svolta a Lecce il 12 novembre 2010, in occasione del Convegno su “Il codice del processo amministrativo”.
[1] CEDU, Sez. I, 16 novembre 2006, Muzevic c. Croazia, § 83; CEDU, Sez. I, 19 ottobre 2006, Kesyan c. Russia, § 64; CEDU, 7 giugno 2005, Fuklev c. Ucraina, § 84; CEDU, 18 dicembre 1996, Aksoy c. Turchia, § 95; CEDU, 25 marzo 1999, Iatridis c. Grecia, § 66; CEDU, 20 novembre 1995, Pressos Compania Naviera.
[2] CEDU, Sez. IV, 10 novembre 2004, Lizarraga c. Spagna, § 55, 58, 64, 70; sul divieto di incidere retroattivamente su un restricted circle of persons, § 55; sul divieto di leggi ad personam, § 58; sul divieto di interference, § 64; sugli intangible right, § 70; CEDU, Sez. IV, 28 ottobre 1999, Zielinski c. Francia, § 54, 57.
[3] CEDU, 9 dicembre 1994, Stran c. Grecia, § 49; CEDU, 22 ottobre 1997, Papageorgiuou c. Grecia, § 112.
[4] CEDU, Sez. IV, 28 ottobre 1999, Zielinski c. Francia; CEDU, Grande Camera, 6-10-2005, Draon c. Francia § 65 ss.; CEDU, Grande Camera., 6 ottobre 2005, Maurice c. Francia, § 84 ss.
[5] V. il mio intervento “Il giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno”, pubblicato in giustizia-amministrativa.it, studi e contributi.
[6] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia, § 40; Corte Plen., 29 aprile 1988, Belilos c. Svizzera, § 32; CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina §§ 41, 42, 47; CEDU, Sez. I, 13 ottobre 2005, Vasilyev c. Russia, § 55.
[7] CEDU, 28-4-2009, n. 14, Savino c. Italia: contrasta con gli articoli 6 e 13 la normativa istitutiva di un sistema giurisdizionale pur non disciplinato dalla Costituzione nazionale, quando non sia salvaguardata l’imparzialità dei componenti degli organi decidenti.
[8] CGCE, 16 ottobre 1997, in C-69-79/96; CGCE, 18 settembre 2003, in C-292/01; CGCE, 23 dicembre 2009, C-303/08.
[9] CEDU, 15 febbraio 2006, Androsov-Russia, § 51; CEDU, 27 dicembre 2005, Iza c. Georgia, § 42; CEDU, Sez. II, 30 novembre 2005 (30 novembre 2004), Mykhaylenky c. Ucraina, § 51; CEDU, Sez. I, 24 febbraio 2005, Plotnikovy c. Russia, § 22; CEDU; Sez. II, 22 febbraio 2005 (6 giugno 2005), Sharenok c. Ucraina, § 25.
[10] CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina.
[11] CEDU, Sez. I, 7 luglio 2005 (7 ottobre 2005), Malinovskiy c. Russia, § 39.

(pubblicato il 22.11.2010)

Note

L'articolo La giurisdizione amministrativa: effettività e pienezza della tutela* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Profili generali. – 2. L’azione di annullamento. – 3. Le azioni di condanna atipiche. L’azione di adempimento.

1. Profili generali.

Prima del codice non vi era normativa che disciplinasse i requisiti ed i presupposti sostanziali delle azioni che la dottrina ha costruito considerando il contenuto delle sentenza di merito che poteva adottare il giudice in conseguenza dell’accoglimento del ricorso.
Le leggi sul processo amministrativo stabilivano la forma dell’atto introduttivo ed il suo contenuto essenziale, i termini per la proposizione del ricorso ed a chi dovesse essere notificato, ma non il diritto sostanziale alla base delle azioni che, per fare un parallelo con il processo civile, trovano regolamentazione nella parte sostanziale – nel codice civile – non nel codice di procedura civile.
Il codice del processo amministrativo, nel rispetto dell’art. 44 della legge delega sul processo amministrativo 18.6.2009 n. 69, ha disciplinato “le azioni e le funzioni del giudice” (comma 2, lett. b) art. 44), che, per la delega deve assicurare, oltre alla snellezza e concentrazione, anche la “effettività della tutela”, “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
E, così, per la prima volta, vengono disciplinate con legge, ancorché delegata, le azioni ammissibili nel processo amministrativo. La normativa viene dettata nel Capo II del titolo III del libro I (Disposizioni generali) ed ha natura sostanziale, come si coglie in modo evidente nell’azione avverso il silenzio che l’art. 31 regola sul piano sostanziale e l’art. 117 sul piano processuale. E non potrebbe essere diversamente perché se si devono disciplinare le azioni è necessario prevedere, innanzitutto, gli elementi e presupposti sostanziali che ne consentono la proposizione e, quindi, le regole processuali. Siccome non vi è un codice di diritto amministrativo, quello sul processo amministrativo si è dato carico di tale incombenza, con la conseguenza che in esso vi sono norme sostanziali e processuali che potrebbero porre problemi all’interprete nello stabilire quando si debbano applicare perché per le norme sostanziali non si può fare riferimento al principio processuale del tempus regit actum.
La questione, per così dire generale, più rilevante nell’affrontare il tema delle azioni ammissibili è, però, la diversità dello spazio dedicato ad esse nell’articolato licenziato dall’apposita Commissione presso il Consiglio di Stato rispetto al testo del codice.
La Commissione aveva previsto sette articoli (dal 36 al 42), il codice tre (29, 30 e 31), oltre ad un articolo, identico in tutti e due i testi, sulla pluralità delle domande e conversione delle azioni.
Se ne può dedurre che le azioni non indicate nel codice, ma che figurano nell’articolato della Commissione non sono ammesse?
Il testo della Commissione prevede, in aggiunta alle azioni stabilite nel codice: l’azione di accertamento dell’esistenza o inesistenza di un rapporto giuridico contestato (art. 36); l’azione di adempimento e cioè la condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato (art. 40); le azioni esecutive per l’attuazione delle pronunce esecutive e del giudicato (art. 41); l’azione cautelare (art. 42).
Questa conclusione non è accettabile perché si dovrebbe ritenere che non è proponibile né l’azione cautelare, né quella esecutiva perché sono stati eliminati gli articoli 41 e 42 dell’articolato della Commissione.
E, invece, una tale affermazione è smentita dal codice che attribuisce al ricorrente il potere di chiedere misure cautelari (art. 55 c.p.a.) e, quindi, di proporre un’azione siffatta sia in primo grado che in appello (artt. 62 e 98 c.p.a.) e avverso la sentenza di appello (art. 111 c.p.a.) nonché di promuovere “l’azione di ottemperanza” per ottenere l’attuazione delle sentenze passate in giudicato, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (art. 112 c.p.a.).
Quindi, bisogna ritenere che il “dimagrimento” cui il codice ha sottoposto il più ampio ventaglio di azioni previsto dall’articolato della Commissione non può significare che le azioni soppresse nelle disposizioni generali siano state escluse perché non ammissibili.
Se si vuole trovare una ratio alle mutilazioni apportate nel testo definitivo, si deve pensare piuttosto alla (ritenuta) non necessità di disciplinare, sul piano sostanziale, le azioni che in precedenza sono state inserite nelle disposizioni generali.
Se, dunque, la eliminazione delle disposizioni generali di alcune azioni non può significare che tali domande sono inammissibili, è da verificare se è possibile proporre le azioni di accertamento (generali) e di adempimento.
Per affrontare questa problematica, occorre esaminare le disposizioni del codice e, in particolare, le decisioni che può assumere il giudice in caso di accoglimento del ricorso, sia quelle che sono collocate nelle disposizioni generali (libro I) e cioè l’art. 34, sia tutte quelle che sono disseminate negli altri libri del codice. Così per le spese di giudizio, art. 26; per le azioni esecutive e cautelari, di cui si è detto; per il subentro all’aggiudicatario nei contratti di lavori pubblici, servizi e forniture, art. 122; l’accesso agli atti, art. 116; per le operazioni elettorali, art. 126 e ss. nonché da normative speciali, non abrogate: restituzione di bene immobile occupato senza valido titolo dalla pubblica amministrazione, art. 43 T.U. 8.6.2001 n. 327, dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte Costituzionale n. 293 delli 8.10.2010, ma tutt’ora azione ammissibile perché a tutela del diritto di proprietà; la c.d. class action contro la pubblica amministrazione per il ripristino del corretto svolgimento delle funzioni o la corretta erogazione di un servizio, con sentenza del giudice che ordina all’amministrazione di porre rimedio alla violazione accertata, art. 4 D. L.vo 20.12.2009 n. 198.
Infatti, come prima della loro espressa previsione nel codice, le azioni venivano individuate attraverso i poteri decisori attribuiti al giudice, così è necessario operare adesso perché i principi sulle azioni vanno, si può dire, di pari passo con quelli delle pronunzie del giudice.
Nella logica del processo, le azioni proponibili e le pronunzie del giudice sono necessariamente correlate e, alla previsione di una determinata tipologia di azione, deve corrispondere un potere del giudice che possa soddisfare la domanda proposta e viceversa, anche se si è in presenza di poteri esercitabili di ufficio dal giudice.
E, quindi, nell’esporre le azioni, occorre fare riferimento non solo alla disciplina positiva dettata per queste ultime, ma anche a quella che riguarda le pronunzie del giudice, sia per saggiare se l’interpretazione sulla previsione di una determinata azione trovi poi corrispondenza nelle norme relative alle pronunzie giudiziali, a riscontro e conforto della soluzione ermeneutica, sia per individuare eventuali azioni non considerate dal codice e ricavabili dalle sentenze che il giudice può adottare.
E, in questa prospettiva, non si può non evidenziare che il codice attribuisce al giudice amministrativo, nei casi di giurisdizione di merito, il potere di adottare “un nuovo atto” ovvero di modificare o riformare quello impugnato. A questa sentenza si correla un’azione costituiva di produzione (adozione di nuovo atto) o di riforma (modifica o riforma dell’atto impugnato) perché il ricorrente può proporre una tale domanda nelle materie di giurisdizione di merito, anche se, tra le azioni di cognizione delle disposizioni generali (artt. 29 – 31) non si fa menzione di un’azione siffatta.
Le disposizioni sulle sentenze di merito vanno, altresì, messe in relazione con: l’impianto complessivo del codice, con riferimento particolare ai principi generali (pur essi sfrondati rispetto a quelli indicati dalla Commissione presso il Consiglio di Stato); quanto stabilito nella legge delega; gli artt. 24 e 111 della Costituzione; i diritti fondamentali dell’uomo, tra cui quello al “giusto processo” scolpito nell’art. 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, recepita in Italia con la legge 4 agosto 1955 n. 848.

2. L’azione di annullamento.

Il codice del processo amministrativo apre le azioni di cognizione con quella di annullamento: “l’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni” (art. 29). Rispetto alla disposizione omologa dell’art. 26 R.D. 26.6.1924 n. 1054 non vi è più il riferimento agli atti o provvedimenti perché il giudice amministrativo, in base all’art. 7 c.p.a., decide sulle controversie “concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimento, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere”; sarebbe stato riduttivo indicare gli atti o provvedimenti amministrativi, stante l’ampliamento della platea sulla quale può intervenire il giudizio amministrativo che, come si legge nella relazione che accompagna l’articolato, investe il rapporto nella completezza degli interessi, pubblici, collettivi e privati, presenti nella concreta fattispecie.
Più rilevante, però, è la soppressione delle previsioni che gli abrogati art. 26 L. 6.12.1971 n. 1034 e art. 45 R.D. 26.6.1924 n. 1054 dettavano in caso di accoglimento dell’azione: l’annullamento per motivi di incompetenza comportava la rimessione dell’affare all’Autorità competente; l’annullamento per altri motivi faceva salvi “gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”.
L’art. 34 del codice stabilisce soltanto che, in caso di accoglimento, il giudice “annulla in tutto o in parte il provvedimento amministrativo” e l’art. 88 che la sentenza deve contenere “l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa”.
L’azione di annullamento non pare più una parentesi che si inserisce nell’azione amministrativa per consentirne la prosecuzione, in caso di accoglimento della domanda.
L’incompetenza non determina la trasmissione dell’affare all’autorità competente, ma chiude la vicenda; certamente l’Autorità amministrativa competente potrà riprendere l’azione amministrativa, ma non è il giudice che dà, per così dire, la palla all’amministrazione, per cui la controversia, definita con sentenza, non ha un necessario prosieguo nella successiva azione dell’autorità competente.
L’annullamento per gli altri vizi non fa salvi gli ulteriori atti dell’Autorità amministrativa a cui, invece, il giudice impartisce l’ordine di dare esecuzione alla sentenza.
Insomma, l’idea è che l’azione di annullamento prevista dal codice, si connoti in modo diverso perché la sentenza, conformemente ai principi generali del codice deve assicurare una tutela piena ed effettiva secondo la Costituzione, il “diritto europeo” (art. 1 c.p.a.) e la legge delega per la quale deve “soddisfare la pretesa della parte vittoriosa” (art. 44, comma 2, lett. b) n. 4, L. n. 69/2009) e non fungere da misura cassatoria per la successiva azione amministrativa.
Vi è, cioè, un’accentuazione e distacco dell’attività giurisdizionale rispetto all’azione amministrativa. Quest’ultima è necessaria e doverosa a seguito della sentenza di accoglimento, ma quale esecuzione della decisione del giudice, non più quale attività amministrativa fatta salva per il carattere della inesauribilità del potere.
L’accoglimento dell’azione di annullamento soddisfa la pretesa della parte vittoriosa quando l’interesse fatto valere in giudizio sia oppositivo e, quindi, si appaga del mantenimento della situazione effettuale precedente all’intervento della (illegittima) azione amministrativa. È così tutelato l’ampio ventaglio degli interessi legittimi oppositivi, com’era prima, ma senza rimettere l’affare all’autorità competente o far salvi gli ulteriori provvedimenti che sono rimessi all’iniziativa dell’Amministrazione la quale deve solo dare esecuzione alla sentenza, eliminando gli effetti che si siano eventualmente prodotti medio tempore. E, quindi, non solo i titolari di diritti soggettivi che, investiti dall’esercizio del potere amministrativo, perdono la loro forza di necessaria soddisfazione dell’interesse al bene della vita e possono agire in giudizio per dimostrare l’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa con conseguente ripristino della situazione precedente all’intervento amministrativo, ma anche coloro che si oppongono al mutamento della situazione per la tutela di interessi che ricevono un vantaggio dal mantenimento della situazione quo ante (così un albergatore in una località turistica che impugni gli atti che autorizzano nelle vicinanze una centrale termoelettrica).
Per la tutela degli interessi legittimi pretensivi, la giurisprudenza, fermo il dispositivo di annullamento dell’atto impugnato, ha sino ad oggi utilizzato la motivazione per indicare le direttive dell’azione amministrativa di adeguamento al dictum del giudice, con il c.d. effetto conformativo cui deve uniformarsi l’Amministrazione nell’ottemperare il giudicato, adottando l’atto amministrativo che attribuisca il vantaggio al ricorrente (soddisfazione dell’interesse di pretesa al bene della vita).
In questo modo, invero, si realizza una tendenziale e possibile soddisfazione dell’interesse legittimo (pretensivo), per cui l’azione costitutiva di annullamento non si esaurisce nella mera eliminazione dell’atto impugnato, potendo porsi anche come propositivo del successivo assetto degli interessi, conseguente all’annullamento dell’atto.
Ciò assegna alla motivazione della sentenza del giudice amministrativo un rilievo diverso dalla motivazione della sentenza del giudice civile. Quest’ultimo, infatti, conclude la sentenza con un dispositivo articolato e che precisa esattamente gli effetti che produce la decisione, assegnando alla motivazione soltanto il compito di spiegare le ragioni della regolamentazione degli interessi in contesa, disciplinata dal dispositivo.
La sentenza del giudice amministrativo, invece, si conclude, in caso di accoglimento, con un dispositivo di mero annullamento dell’atto, rendendo necessario l’esame della motivazione per comprendere, non solo e non tanto le ragioni della decisione, ma soprattutto il profilo ricostruttivo e di riedizione del potere cui l’amministrazione è tenuta in esecuzione della sentenza. La motivazione, cioè, reca in sé non soltanto il perché della soluzione della lite in un determinato modo, ma anche la soluzione stessa.
L’effetto conformativo della sentenza, dunque, si ricava dalla motivazione che ha una funzione diversa e più rilevante rispetto a quella della sentenza civile.
Le azioni costitutive di annullamento, in conseguenza dell’effetto conformativo espresso dalla motivazione della sentenza, possono tendere anche a proporre l’assetto degli interessi satisfattivo della situazione giuridica soggettiva pretensiva, con ciò dando vita non solo all’azione di annullamento dell’atto, ma anche alla proposizione del futuro svolgimento dell’azione amministrativa, in un’azione mista, in parte costitutiva di annullamento e in parte propositiva. Quest’ultima può giungere anche ad una condanna ad un facere specifico all’emanazione di un determinato atto amministrativo, in presenza di uno stringente effetto conformativo della sentenza.
Sennonché, questa soluzione presenta due aspetti di criticità per una tutela efficace ed efficiente.
Innanzitutto, è nella disponibilità del giudice precisare nella motivazione l’effetto conformativo perché può non farlo e, se decide di farlo, potrebbe non essere stringente al punto da imporre all’amministrazione di agire per la soddisfazione dell’interesse del ricorrente al bene della vita.
Di poi, l’effetto conformativo, non solo va “interpretato”, ma può essere recepito in un espresso dictum del giudice, nel giudizio di ottemperanza.
Il codice, invero, nella stesura della Commissione presso il Consiglio di Stato aveva previsto che il giudice, quando accoglie il ricorso “deve comunque esaminare tutti i motivi, ad eccezione di quelli dal cui esame non possa con evidenza derivare alcuna utilità al ricorrente” (3° comma art. 45); ciò avrebbe consentito di evitare che il giudice procedesse all’assorbimento dei motivi che è una delle ragioni che impedisce il dispiegarsi dell’effetto conformativo pieno perché l’insieme dei vizi dedotti porta ad un esame più completo della fattispecie e del rapporto, riducendo i successivi margini d’azione alla pubblica amministrazione, in sede di esecuzione della sentenza. Questa disposizione, però, non vi è più nel codice.
È, invece, previsto che il giudice possa disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un Commissario ad acta, già in sede di cognizione, così fissando nella sentenza le modalità di esecuzione, con soddisfazione dell’interesse del ricorrente. Questa disposizione valorizza l’autonomia della sentenza dalla successiva azione amministrativa che deve solo dare esecuzione alla decisione del giudice che può precisare, già in sede di cognizione, le misure per l’attuazione del giudicato e anche prevedere la nomina di un commissario, in caso di inadempimento dell’amministrazione. Si tratta, però, pur sempre di una possibilità di cui dispone il giudice.
E, invece, la soluzione ottimale per la soddisfazione degli interessi legittimi pretensivi è la proposizione dell’azione di adempimento perché, rispetto all’effetto conformativo, frutto della giurisprudenza pretoria del giudice amministrativo, vi sono significative differenze, ai fini della tutela in quanto: a) è il ricorrente che può chiedere la condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato ed il giudice deve provvedere sulla domanda che diventa un capo autonomo del dispositivo; b) nel giudizio di cognizione interviene l’apposita pronunzia del giudice che condanna l’amministrazione all’adozione dell’atto, senza che si debba ricorrere al giudizio di ottemperanza per individuare la misura idonea a soddisfare l’interesse del ricorrente.
La disposizione che introduceva espressamente l’azione di adempimento, prevista nell’art. 40 del testo elaborato dalla Commissione presso il Consiglio di Stato, non figura più nel codice; occorre verificare se è, comunque, possibile il suo esperimento, come si passa ad esporre.

3. Le azioni di condanna atipiche. L’azione di adempimento

La giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, 9.2.2009 n. 717 sulla tutela del terzo contro la dichiarazione di inizio di attività, oggi: segnalazione certificata di inizio di attività – S.C.I.A. – e Cons. Stato, Sez. VI, 15.4.2010 n. 2139) ha superato il principio della tipicità delle azioni, ritenendo ammissibili anche azioni di accertamento nell’ottica di assicurare tutela al terzo di fronte a previsioni normative che hanno eliminato l’intervento preventivo dell’Autorità amministrativa, potendo l’interessato dichiarare ed iniziare l’attività, senza provvedimento amministrativo, nella sussistenza dei presupposti di legge.
Il codice del processo amministrativo non ha affermato la tipicità delle azioni e, anzi, ha introdotto un’azione atipica di condanna, come espressamente rilevato nella relazione al codice che evidenzia il “carattere residuale della condanna atipica”. Per il rispetto della delega, peraltro, il legislatore ha dovuto tener conto dei principi affermati dalle magistrature superiori e, nel contempo, della necessità di assicurare la soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa.
Il primo comma dell’art. 30 del Codice stabilisce che l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione e, anche in via autonoma, “nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo”.
Si apre così una dicotomia di azioni di condanna: quelle esercitabili contestualmente ad altra azione e quelle autonome.
Queste ultime sono disciplinate innanzitutto nell’art. 30 perché proponibili in via autonoma e, quindi, la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente pecuniario, a tutela degli interessi legittimi e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, dei diritti soggettivi.
L’azione di condanna da proporre contestualmente si connota per l’ovvio profilo che non può essere proposta in via autonoma, ma insieme ad altra azione.
Ciò porta ad escludere che la disposizione si riferisca alle azioni di condanna previste in altre disposizioni: alla condanna della pubblica amministrazione ad esibire i documenti richiesti (condanna ad un facere specifico) perché l’art. 116 c.p.a. è un’azione autonoma; alla condanna alla restituzione di un bene immobile occupato senza titolo siccome l’art. 43, 3° comma, D.P.R. 8.6.2001 n. 327 la prevede (anche) come azione autonoma e, sebbene l’art. 43 detto sia stato dichiarato incostituzionale per eccesso di delega dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 293 dell’8.10.2010, è da ritenere pur sempre ammissibile l’azione a tutela del diritto soggettivo di proprietà alla restituzione del bene occupato sine titulo; alla condanna a provvedere a seguito di silenzio della p.a. che è azione autonoma e direttamente disciplinata dagli artt. 31 e 117 c.p.a..
A parte l’elemento che l’azione di condanna non può essere proposta autonomamente, non vi è la individuazione normativa del contenuto di questa domanda atipica che va determinato con riferimento alle altre disposizioni del codice e, in primis, a quelle riguardanti le sentenze di merito che il giudice può adottare.
L’atipicità del contenuto trova specificazione nelle pronunzie che il giudice può assumere nel merito.
L’art. 34 c.p.a. stabilisce i poteri decisori a fronte delle azioni proponibili e, quindi, alla lettera: a) l’annullamento degli atti impugnati (azione di annullamento); b) l’ordine all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere (azione avverso il silenzio); d) l’adozione di un nuovo atto o di modifica o riforma di quello impugnato, nella giurisdizione di merito (azione costitutiva di riforma e di produzione); e) la disposizione di misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese (azione di ottemperanza).
Si è lasciata da parte la lettera c) dell’art. 34 perché è quella che può dare un contenuto all’azione atipica di condanna. Infatti, tale disposizione prevede la condanna al pagamento di una somma di denaro “anche a titolo di risarcimento del danno”, “misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile” e, soprattutto, l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”.
Queste ultime misure, pur innominate, sono funzionalmente collegate alla soddisfazione (“idonee a tutelare”) della situazione giuridica fatta valere in giudizio.
Ed allora l’azione di condanna, di cui al primo comma dell’art. 30 c.p.a., può essere proposta, contestualmente ad altra azione, per ottenere le misure idonee a soddisfare l’interesse legittimo (o il diritto soggettivo nella giurisdizione esclusiva) di cui si lamenti la lesione in giudizio.
Non si può fare a meno di pensare all’azione di adempimento che, nel testo della Commissione presso il Consiglio di Stato, era proponibile “contestualmente a quella di annullamento o avverso il silenzio” (art. 40, secondo comma) e che consiste nel “chiedere la condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato” (art. 40, primo comma), indubbiamente misura idonea a tutelare l’interesse legittimo pretensivo dedotto in giudizio.
Dunque, il ricorrente potrà chiedere l’annullamento del provvedimento negativo o proporre azione contro il silenzio e contestualmente chiedere la condanna dell’amministrazione all’adozione dello specifico atto satisfattivo del suo interesse al bene della vita.
Sarà la giurisprudenza a dire se questa interpretazione è possibile ed a farla divenire “diritto vivente”, ma è una soluzione in linea con i principi della Costituzione (artt. 24 e 111), dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4.11.1950 e del codice del processo amministrativo che proclama la tutela piena ed effettiva (art. 1 c.p.a.) e il giusto processo (art. 2 c.p.a.).
Peraltro, sono azioni di adempimento previste dal codice quelle volte ad ottenere: la condanna della stazione appaltante ad aggiudicare e sottoscrivere il contratto di appalto pubblico con altro concorrente (art. 122 c.p.a.) e il rilascio dei documenti non forniti dalla p.a. (art. 116 c.p.a.).
Pertanto, l’azione di adempimento può ritenersi strumento conosciuto e disciplinato dal codice per la tutela effettiva della situazione giuridica soggettiva del ricorrente e, quindi, espressione dei principi ispiratori del codice, comunque, non estranea ad esso.

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^*Relazione tenuta ad Andria il 25 novembre 2010 nel seminario di studi sul codice del processo amministrativo organizzato dall’Associazione degli avvocati andriesi.

Note

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SOMMARIO. 1. Premessa: le alterne vicende della giurisdizione esclusiva tra mito dell’unità della giurisdizione e concreta evoluzione del sistema di giustizia amministrativa. 2. La delimitazione della giurisdizione del giudice amministrativo nel segno della dovuta continuità. 3. Il riferimento alle controversie riguardanti i comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere. 4. Le ipotesi problematiche. 4.1. I comportamenti e la materia espropriativa (l’art. 133, lett. g), C.p.a.). 4.2. Potere, comportamenti e diritti c.d. inaffievolibili (art. 133, lett. c) e p), C.p.a.). 4.2.1. Le posizioni della giurisprudenza della Corte costituzionale e delle magistrature superiori in tema di diritto all’ambiente salubre, produzione energetica, ciclo dei rifiuti. 4.2.2. Le posizioni della giurisprudenza in tema di servizi pubblici. 4.2.2.2. Controversie nelle quali è in contestazione l’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche. 4.2.2.3. Controversia azionata per ottenere che, in assenza del consenso dei genitori, si vieti agli istituti scolastici di impartire ai minori lezioni di educazione sessuale in classe. 4.2.2.4. Controversie azionate da chi non ha ottenuto il rimborso delle spese sanitarie sostenute per il ricovero in strutture sanitarie altamente specializzate situate al’estero. 5. La positivizzazione del canone della concentrazione. 6. Estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e controllo della Corte di Cassazione sulle sentenze del giudice amministrativo, tra mito e storia.

1. Premessa: le alterne vicende della giurisdizione esclusiva tra mito dell’unità della giurisdizione e concreta evoluzione del sistema di giustizia amministrativa.
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è stata al centro, negli ultimi dodici anni, di alterne vicende: ne è scaturito un dibattito che, lungi dal riguardare la sola delimitazione del suoi confini, ha coinvolto il ruolo stesso del giudice amministrativo, addirittura l’opportunità di un mantenimento di un sistema duale di giurisdizioni.
Giova tenerne conto nel ricostruire le disposizioni che il Codice del processo amministrativo dedica alla perimetrazione di tale ambito della giurisdizione propria del giudice amministrativo.
Su un primo fronte, di fonte legislativa, è stata sperimentata un’operazione che, volta a trasformare qualitativamente e ontologicamente, non solo quindi quantitativamente, l’oggetto della cognizione demandata al giudice amministrativo in sede esclusiva, presupponeva e implicava un radicale ripensamento della fisionomia stessa del sistema di giustizia amministrativa, della sua missione ordinamentale e della sua collocazione nel più ampio quadro degli assetti giurisdizionali.
Il riferimento è scontatamente all’introduzione, con gli artt. 33 e 34, d. lgs. n. 80 del 1998, del criterio di riparto fondato sui c.d. blocchi di materie.
A tale operazione di fonte normativa è corrisposta quella condotta sul versante della speculazione scientifica da chi, proprio cogliendo la portata qualitativa e copernicana di quell’ampliamento legislativo delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, ha ritenuto di trarne argomenti per rispolverare e rilanciare il mito dell’unità della giurisdizione.
Il riferimento è a quanti, sul rilievo della intervenuta “civilizzazione” del giudice amministrativo[1], sempre più spesso chiamato ad occuparsi al pari del giudice ordinario (prima dello storico intervento di Corte cost. n. 204 del 2004) di diritti talvolta a contenuto spiccatamente patrimoniale, hanno preso con forza a sostenere l’inattualità di un sistema duale di giurisdizione, propugnando il ritorno all’idea di Calamandrei dell’unità della giurisdizione ovvero, in subordine, a quella (sempre di Calamandrei) di un’estensione del controllo della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, non più limitato ai motivi di giurisdizione (come è nell’attuale formulazione dell’art. 111, co. 8, Cost.), ma ampliato alla violazione di legge: tanto al fine di assicurare una “nomofilachia” soggettivamente unitaria e oggettivamente “eguale” a fronte del contenzioso involgenti i diritti soggettivi[2].
Ebbene, a spiazzare tutti, legislatore e giuristi innamorati dell’unità della giurisdizione, è intervenuta la Corte costituzionale che, con sentenza n. 204 del 2004, ha dato avvio ad una fase diversa, ora culminata, nel segno della sicura continuità, negli articoli che, nel Codice del processo amministrativo, si occupano di delimitare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Proprio tale continuità si intende porre in risalto per poi passare a dare atto dei profili interpretativi più problematici che il Codice del processo amministrativo prospetta; in conclusione, si tornerà sulle posizioni espresse da chi sostiene la necessità di por mano all’art. 111, co. 8, Cost., con l’estensione ai motivi di violazione di legge del controllo della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato.

2. La delimitazione della giurisdizione del giudice amministrativo nel segno della dovuta continuità.
L’art. 44, comma 2, lett. b), n. 1), l. 18 giugno 2009, n. 69, ha affidato al Governo il compito di riordinare «le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni», imponendo che il «riassetto» del processo si adeguasse «alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori».
Nel verificare, allora, se l’indicato criterio di delega possa considerarsi correttamente attuato nelle norme che nel Codice del processo amministrativo si occupano di delimitare l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, inclusa quella esclusiva, occorre riassumere le principali indicazioni desumibili, negli ultimi anni, dalla giurisprudenza costituzionale e delle Magistrature superiori in punto di giurisdizione.
Non è consentito, al riguardo, non prendere le mosse dalle note coordinate tracciate nelle sentenze della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191, in forza delle quali la giurisdizione amministrativa è strettamente connessa all’esercizio (o al mancato esercizio) del potere amministrativo.
In particolare, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, intervenuta sulla questione relativa alla compatibilità degli artt. 33 e 34, d.lgs. n. 80 del 1998, con l’art. 103 della Carta fondamentale, a tenore della quale le ipotesi di giurisdizione esclusiva possono essere dal legislatore individuate solo limitatamente a “particolari materie”, la Corte ha sostenuto che l’indicata previsione costituzionale, lungi dal consentire una qualsivoglia evoluzione degli assetti giurisdizionali, frappone un preciso limite alla discrezionalità legislativa, imponendo che sia considerata la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non il mero dato, puramente oggettivo, delle materie.
Ad avviso della Corte, invero, “il vigente art. 103, primo comma, Cost., non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi».
Tale necessario collegamento delle materie assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive sarebbe espresso dall’art. 103 Cost. laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: devono quindi partecipare della loro medesima natura.
Il legislatore ordinario ben può ampliare quindi l’area della giurisdizione esclusiva, purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la Pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che è escluso, da un lato, che la mera partecipazione della Pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo, dall’altro lato, che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo.
La sentenza n. 204 del 2004, nel pretendere quindi l’inerenza all’esercizio del potere della controversia di cui può conoscere, anche in sede di giurisdizione esclusiva, il G.A., e nell’escludere che quest’ultimo possa occuparsi del contenzioso involgente i “comportamenti” e le relative implicazioni risarcitorie, ha dato adito a non poche dispute, in larga parte svoltesi attorno alla perimetrazione della nozione di “comportamento”, come tale sottratto all’ambito cognitorio del giudice amministrativo.
Si è per lo più ritenuto, al riguardo, che nel pensiero dei giudici costituzionali il comportamento, quello cioè di cui il giudice amministrativo non deve occuparsi, non è il “non atto”, ma l’intervento non autoritativo dell’amministrazione.
Detto altrimenti, premesso che non vi è comportamento laddove vi sia esercizio del potere, si è preso atto del fatto che non sempre l’esercizio del potere si materializza nell’adozione di una determinazione provvedimentale.
L’eliminazione dal testo dell’art. 34 del riferimento ai comportamenti ha costituito infatti la logica conseguenza del principio secondo cui la giurisdizione esclusiva può radicarsi solo a condizione che nella vicenda l’amministrazione agisca come autorità. Il comportamento, allora, è il contrario di autorità, non già di atto o provvedimento.
Con maggiore impegno esplicativo, non può escludersi che l’amministrazione agisca con modalità autoritative, senza tuttavia adottare alcuna determinazione attizia: non si sarà al cospetto, in tali ipotesi, di un “comportamento” dell’amministrazione, ma di un intervento autoritativo, ancorché non materializzatosi nell’adozione di una determinazione provvedimentale.
Del resto, l’assunto è parso ancor più persuasivo atteso che la cancellazione del riferimento ai comportamenti ha avuto luogo con riferimento ad un settore, quello dell’edilizia e dell’espropriazione (ricompresa nella nozione lata di urbanistica), nel quale non è certo infrequente che l’amministrazione ponga in essere meri comportamenti materiali, quali un’occupazione protratta al di là dei termini consentiti o uno sconfinamento nel fondo confinante in sede di esecuzione dei lavori.
All’interno della nozione di comportamento, si è allora distinto tra comportamenti in senso stretto (questi, certo, sottratti, alla cognizione del G.A.) e comportamenti “amministrativi”, per tali essendo intese quelle condotte dell’amministrazione, non destinate a sfociare nell’adozione di un atto, e ciò nonostante legate a filo doppio all’esercizio del potere.
Si è chiarito quindi che, nell’ambito della nozione di “comportamento”, è necessario distinguere i comportamenti in senso tecnico, per tali intendendosi le condotte dell’amministrazione del tutto svincolate dall’esercizio del potere, dai comportamenti c.d. “amministrativi” che, collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo.
La distinzione tra comportamenti meri e amministrativi è stata fatta propria da Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191, che, nel definire la questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001, laddove, in tema di espropriazione per pubblica utilità, devolveva «alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto», oltre che «gli atti, i provvedimenti, gli accordi», anche «i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati», ne ha riconosciuto il contrasto con l’art. 103 Cost. nella parte in cui, con l’espressione “comportamenti”, prescindendo da ogni qualificazione, non escludeva dal perimetro di quella giurisdizione le condotte non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere..
Viceversa, hanno soggiunto i giudici della Consulta, nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie, la realizzazione dell’opera – costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione.
In sintesi, è stata ritenuta conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, non anche di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.
Ebbene, l’art. 7, comma 1, C.p.a., con una formula che evoca il discorso argomentativo contenuto nelle citate sentenze della Corte costituzionale, devolve alla giurisdizione amministrativa, sia di legittimità che esclusiva quindi, le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e – così parafrasando, almeno in parte, l’art. 103 Cost. – di diritti soggettivi in particolari materie.
Tale ambito di giurisdizione è qualificato dalla tipologia delle controversie elencate dal comma 1 dell’art. 7 del Codice: nell’ambito della giurisdizione delimitata avendo riguardo al criterio della natura di diritto della posizione dedotta in giudizio, invero, possono venire in rilievo le sole controversie concernenti «l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni».
Evidente, allora, la linea di netta continuità della formulazione testuale dell’art. 7 C.p.a. con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza costituzionale.
Ciò posto, occorre andare più a fondo nella disamina della nuova previsione normativa, con l’intento di verificare l’effettiva ampiezza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dalla stessa prevista.

3. Il riferimento alle controversie riguardanti i comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere.
I principali problemi interpretativi sono senza dubbio posti dal riferimento alle controversie riguardanti i comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere.
Come è stato osservato[3], diversamente dalla Corte che, soprattutto nella sentenza n. 204 del 2004, aveva utilizzato in negativo il riferimento ai comportamenti, escludendo che alla giurisdizione esclusiva potessero essere attratti quei comportamenti oggetto di controversie «… nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere», l’art. 7 C.p.a. delinea la giurisdizione amministrativa in positivo, includendo in modo espresso nel perimetro della giurisdizione amministrativa le vertenze nelle quali si faccia questione di «comportamenti» riconducibili «anche mediatamente» all’esercizio del potere.
Ecco, allora, che diventa centrale l’esatta identificazione dei comportamenti che, legati mediatamente al potere, vanno assoggettati al vaglio del giudice amministrativo.
La questione va esaminata considerando che lo stesso art. 7 del Codice devolve alla giurisdizione amministrativa anche le controversie nelle quali venga in discussione «il mancato esercizio del potere amministrativo».
La previsione si presta a due contrapposte opzioni interpretative.
Su un primo fronte, aderendosi ad un’interpretazione, al contempo rigorosamente testuale e tuttavia oltre modo sconsideratamente estensiva, può ritenersi che, con il riferimento alle controversie riguardanti «il mancato esercizio del potere amministrativo», l’art. 7, comma 1, C.p.a. riconosca al giudice amministrativo la possibilità di conoscere anche di comportamenti materiali dell’amministrazione che si inseriscano in una fattispecie in cui un potere non sia mai stato esercitato, ed anche ove tali condotte incidano su diritti soggettivi (tipico il caso dell’occupazione illegittima), nell’ambito, ovviamente, della giurisdizione esclusiva.
Per differente e restrittiva opzione, il riferimento al «mancato esercizio» del potere richiama le sole ipotesi in cui la Pubblica amministrazione avrebbe dovuto esercitare il potere ed ha «mancato» di farlo: si tratta, quindi, delle controversie involgenti le ipotesi di c.d. silenzio-rifiuto. Opzione, questa, che potrebbe prima facie apparire recessiva attesa la sua attitudine ad implicare un giudizio di superfluità dell’art. 7 nella parte che si esamina: come è noto, invero, le controversie sul c.d. silenzio sono da sempre attratte alla giurisdizione amministrativa.
Senonché, nell’esaminare la questione prospettata occorre tenere conto della necessità di attendere ad un’interpretazione costituzionalmente orientata del citato art. 7 C.p.a. e del riferimento ivi contenuto alle controversie concernenti «il mancato esercizio del potere amministrativo».
Con maggiore impegno esplicativo, occorre evitare che, nell’interpretare quella previsione, si pervenga ad esiti che comportino il contrasto della norma non solo con l’art. 103 Cost. ma anche con l’art. 76 Cost., il citato art. 44, l. n. 69 del 2009, avendo attribuito al Governo la facoltà di riordinare le norme sulla giurisdizione con il limite della conformità al diritto vivente, e segnatamente della giurisprudenza delle magistrature superiori.
Ebbene, la giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, dope le richiamate pronunce della Consulta e prima del Codice, ha concordemente sostenuto che, perché possa ritenersi radicata la giurisdizione esclusiva amministrativa, la condotta materiale dell’Amministrazione deve essere correlata all’esistenza di atti amministrativi dei quali si chieda accertarsi la legittimità o meno[4], la condotta materiale dovendo avere una “copertura” provvedimentale, essere cioè «sorretta» dalla pregressa adozione di provvedimenti amministrativi.
Le Sezioni Unite, in specie, hanno sostenuto che la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della Pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della Pubblica amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento «e non come mera via di fatto»[5].
Per la Cassazione, dunque, la giurisdizione del giudice amministrativo presuppone un collegamento con l’esercizio «in concreto» del potere amministrativo; va esclusa, pertanto, quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, priva di una copertura provvedimentale.
Ancorché gli esiti applicativi cui è talvolta giunto siano stati diversi da quelli cui è approdata la Cassazione, anche l’altra “magistratura superiore” ha elaborato coordinate ricostruttive in punto di giurisdizione dello stesso tenore.
Il Consiglio di Stato, in specie nel definire le questioni di giurisdizione nelle vicende espropriative, ha invero sostenuto che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità, con essa congruenti e ad essa conseguenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi[6].
In specie, con riguardo alle note vicende delle controversie azionate per il ristoro dei danni conseguenti ad occupazione appropriativa, da un lato, e ad occupazione usurpativa c.d. spuria, dall’altro, i giudici amministrativi hanno affermato che le vicende patologiche del procedimento, quali la mancata adozione del provvedimento espropriativo entro il termine fissato dalla dichiarazione di pubblica utilità ovvero la protrazione dell’occupazione oltre il termine di efficacia della dichiarazione medesima (nell’appropriativa) e l’illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità acclarata con l’annullamento dal giudice amministrativo (nell’usurpativa spuria) non conducono a dequalificare la valenza giuridica di un’attività appunto espletata nel corso ed in virtù di un procedimento, che la dichiarazione ha ab origine funzionalizzato a scopi specifici e concreti di pubblica utilità.
In entrambi i casi gli effetti retroattivi naturalmente conseguenti alla pronuncia giurisdizionale o quelli derivanti dalla mancata conclusione del procedimento non travolgono a posteriori il nesso funzionale che ha comunque legato l’attività dell’Amministrazione alla realizzazione del fine di interesse collettivo individuato all’origine.
Ovviamente distinto, invece, il caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità ovvero altri provvedimenti a contenuto e finalità appropriative della proprietà privata manchino del tutto, venendo allora in rilievo un «mero comportamento per vie di fatto o, se si vuole, un intollerabile atto d’arroganza, una vera usurpazione del diritto soggettivo di proprietà, in nessun modo e nemmeno mediatamente funzionalizzato e rapportato all’esercizio di un effettivo potere degradatorio e traslativo»[7].
Volendo sintetizzare, la giurisprudenza costituzionale e delle magistrature superiori, prima del varo del Codice del processo amministrativo, si è espressa sostenendo che l’adozione di un atto amministrativo (anche ove annullato o divenuto inefficace), in quanto manifestazione ed epifania del potere, realizza quel collegamento «mediato» col potere stesso, sufficiente per radicare la giurisdizione esclusiva amministrativa.
Di tale giurisprudenza occorre oggi tener conto in sede di interpretazione del comma 1 dell’art. 7 C.p.a. e del riferimento ivi contenuto alle controversie riguardanti il «mancato esercizio del potere».
Come osservato, invero, l’art. 44, l. n. 69 del 2009, ha attribuito al Governo la facoltà di riordinare le norme sulla giurisdizione con il limite della conformità al diritto vivente, e segnatamente alla giurisprudenza delle magistrature superiori.
Ebbene, un approccio interpretativo volto ad evitare che quel riferimento testuale alle controversie riguardanti il «mancato esercizio del potere» comporti un contrasto certo della principale disposizione del Codice del processo amministrativo con l’art. 76 Cost. (prima ancora che con l’art. 103 Cost.) non può non escludere che con esso si sia inteso avere riguardo alle controversie nelle quali vengano in contestazione le voie de fait, la condotta materiale priva di base legale, destinata a restare sottratta alla giurisdizione amministrativa, pena la plateale contraddizione dell’intero impianto argomentativo della giurisprudenza costituzionale e delle magistrature superiori, alla quale, per vincolo di delega, il Codice deve attenersi rigorosamente[8].

4. Le ipotesi problematiche.
Ciò chiarito in merito ai rapporti tra comportamento e potere giova passare all’esame delle ipotesi più problematiche.
Vengono in rilievo fondamentalmente due fronti.
Su un primo versante, il tema dei comportamenti posti in essere dall’amministrazione nell’uso del territorio, ed in specie nel settore espropriativo.
Su altro fronte, la questione, delicatissima e particolarmente dibattuta, dei rapporti tra potere e quei diritti a lungo intesi, in dottrina e in giurisprudenza, come destinati a resistere ad ogni forma, anche minima, di degradazione: i c.d. diritti incomprimibili.

4.1. I comportamenti e la materia espropriativa (l’art. 133, lett. g), C.p.a.).
Quanto al primo dei due fronti indicati, l’art. 133, lett. g), C.p.a. riconduce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e “i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere”, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità.
Si tratta della riproposizione della previsione contenuta nell’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001, adeguata alla indicata sentenza n. 191 del 2006 con cui la Corte costituzionale ne dichiarò l’illegittimità limitatamente alla parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non escludeva i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
Resta da comprendere se con l’esplicita riproposizione -nella disposizione specificamente volta a perimetrare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia espropriativa- del riferimento alle controversie concernenti comportamenti anche mediatamente riconducibili all’esercizio del potere il legislatore del 2010 abbia risolto l’unica questione interpretativa sulla quale, quanto al tema dei danni da occupazioni illegittime, non si è registrata una convergenza di posizione tra le magistrature superiori.
Quella concernente l’individuazione del giudice innanzi al quale proporre domanda di ristoro dei pregiudizi conseguenti:
non ad occupazione usurpativa, mai preceduta da dichiarazione di pubblica utilità (certo da portare al vaglio del G.O.);
non ad occupazione usurpativa c.d. spuria, preceduta da dichiarazione di pubblica utilità, tuttavia impugnata ed annullata (da portare al vaglio del G.A.);
ma da occupazione appropriativa, preceduta da dichiarazione di pubblica utilità, tuttavia non seguita dalla tempestiva adozione del decreto di esproprio e quindi venuta meno ex lege, con effetto retroattivo.
Fattispecie, quest’ultima, in relazione alla quale anche di recente le Sezioni unite, disattendendo la posizione ripetutamente espressa dalla Plenaria del Consiglio di Stato, hanno concluso per il radicarsi della giurisdizione ordinaria.
Ha invero di recente sostenuto Cass.civ., s.u., 2 luglio 2009, n. 15469, che “sono chiaramente ascrivibili alla giurisdizione ordinaria le forme di occupazione usurpativa, caratterizzate dal tratto che la trasformazione irreversibile del fondo si produce in una situazione in cui una dichiarazione di pubblica utilità manca affatto. E alla stessa conclusione si deve pervenire nel caso in cui il decreto di espropriazione è pur stato emesso, e però in relazione a bene, la cui destinazione ad opera di pubblica utilità la si debba dire mai avvenuta giuridicamente od ormai venuta meno, per mancanza iniziale o sopravvenuta scadenza del suo termine d’efficacia”.

4.2. Potere, comportamenti e diritti c.d. inaffievolibili (art. 133, lett. c) e p), C.p.a.).
Acquisito che anche nelle materie affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è necessario, perché la controversia non debba essere devoluta al giudice ordinario, che nella stessa sia in contestazione l’esercizio del potere, come ora espressamente prevede l’art. 7, comma 1, C.p.a., si ripropone la questione relativa ai rapporti tra potere e taluni diritti primari, primi tra tutti quelli alla salute e all’ambiente salubre.
Può ancora ammettersi una incomunicabilità tra taluni “diritti” e “potere” amministrativo, sicché laddove vengono in rilievo i primi per ciò solo non può ammettersi l’esistenza del potere, con la conseguenza, sul versante processuale, della necessaria ascrizione al giudice ordinario della giurisdizione per le controversie nelle quali viene in considerazione l’incisione ad opera dell’amministrazione di quelle posizioni soggettive?
Può ammettersi un’insanabile contraddizione tra carattere fondamentale di talune posizioni soggettive e riconoscimento di un potere discrezionale della P.A.?
Può sostenersi che “non c’è potere perché c’è diritto soggettivo” fondamentale, sicchè sarebbe da escludere la configurabilità di un potere amministrativo capace di incidere su un diritto primario?
Il tema non è nuovo e non si può certo ripercorrere in questa sede il complesso ed articolato dibattito che attorno allo stesso si è registrato.
E’ utile, tuttavia, dare atto dei più recenti chiarimenti che, soprattutto con talune note pronunce, la giurisprudenza costituzionale e delle magistrature superiori hanno al riguardo fornito.
L’utilità di tale ricognizione si avverte soprattutto in sede di definizione dell’estensione da riconoscere a due ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:
quella di cui alla lett. c), che ha riguardo alle “controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”;
quella prevista dalla successiva lett. p), per le controversie “aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”[9].
Con la richiamata lett. p), quindi, il legislatore pare aver dato diretta risposta agli interrogativi prima enunciati.
Sussiste un’insanabile contraddizione tra carattere fondamentale di talune posizioni soggettive e riconoscimento di un potere discrezionale della P.A.? Può sostenersi che “non c’è potere perché c’è diritto soggettivo” fondamentale.
Il legislatore del Codice si mostra all’evidenza di contrario avviso laddove, alla lett. p), assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”.
Si tratta di soluzione in linea con la giurisprudenza della Corte costituzionale e delle magistrature superiori, come prescritto dal criterio di delega di cui all’art. 44, comma 2, lett. b), n. 1), l. 18 giugno 2009, n. 69?

4.2.1. Le posizioni della giurisprudenza della Corte costituzionale e delle magistrature superiori in tema di diritto all’ambiente salubre, produzione energetica, ciclo dei rifiuti.
Può sostenersi che è stata ripensata, nella giurisprudenza recente, la tesi, teorizzata dalla Sezioni unite nella sentenza 9 marzo 1979, n. 1436 (resa con riferimento a controversia nella quale si faceva questione della lesione del diritto alla salute), dell’esistenza di diritti soggettivi assoluti non suscettibili di degradazione per effetto dell’intervento dell’amministrazione.
Tesi in forza della quale nelle fattispecie interessate dal fenomeno dell’inaffievolibilità, l’amministrazione non dispone del potere di degradare il diritto incomprimibile, sicché laddove incide sullo stesso “agisce nel fatto”, con un mero comportamento illecito, onde il radicarsi della giurisdizione del giudice ordinario sulla relativa controversia[10]: è quanto la giurisprudenza ha sostenuto, dapprima in tema di diritto alla salute, o meglio all’ambiente salubre, e poi progressivamente anche nel campo dei diritti primari fondati sulle libertà costituzionalmente garantite, come la libertà di coscienza e di religione[11].
Per vero, già in passato l’assunto dell’assoluta incomprimibilità di talune posizioni soggettive, a fronte delle quali pertanto non sarebbe in nessun caso concepibile una posizione di potere dell’amministrazione, è stato oggetto di ripensamento, dottrinale e giurisprudenziale.
Per ciò che riguarda in particolare il diritto che ha costituito il paradigma su cui negli anni è stata costruita la teoria della non degradabilità, ovvero il diritto alla salute, merita ricordare che sulla questione relativa all’individuazione del giudice chiamato a conoscere delle controversie inerenti alla lesione della posizione giuridica in parola da parte dell’amministrazione si sono registrate differenti posizioni così schematizzabili:
a) secondo una parte della giurisprudenza il diritto alla salute costituirebbe sempre una posizione non affievolibile, sicché la cognizione in tale materia spetterebbe sempre al G.O., senza necessità di ulteriori distinzioni;
b) altro orientamento ritiene di dover distinguere due differenti ipotesi.
Su un primo fronte vengono in considerazione i casi in cui il diritto alla salute presenta un contenuto prevalentemente oppositivo, da intendersi come diritto assoluto di libertà volto ad impedire lesioni all’integrità fisica: la posizione del privato avrebbe carattere di diritto soggettivo assoluto non affievolibile, con la conseguenza che la giurisdizione su spetterebbe sempre al G.O.
Su altro versante, invece, i casi in cui il diritto alla salute ha un contenuto prevalentemente pretensivo, come diritto a perseguire un miglioramento delle proprie condizioni, ad es. ad ottenere un determinato livello di prestazioni a carico del S.S.N.: l’esercizio del diritto ad ottenere un determinato livello di prestazioni richiederebbe l’interposizione di un potere pubblicistico discrezionale, ai fini della valutazione e della comparazione con altri interessi di livello costituzionale (si pensi alle esigenze di contenimento della spesa a carico del S.S.N.).
In tale seconda ipotesi il privato non vanterebbe una situazione soggettiva di diritto pieno, essendo titolare di un diritto condizionato dall’attuazione che il legislatore ordinario ne dà attraverso il bilanciamento dell’interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti; quindi, esistendo e permanendo in capo alla P.A. il potere discrezionale di valutazione e scelta tra interessi contrapposti, si produce sicuramente un effetto degradatorio del diritto del privato in interesse legittimo, con conseguente radicarsi della giurisdizione del G.A. sulle relative controversie.
c) si è registrata infine una posizione intermedia, che se ritiene il diritto alla salute non affievolibile nella sua componente oppositiva, opera invece una distinzione per quanto concerne la componente pretensiva: la pretesa volta ad ottenere un determinato livello di prestazioni da parte del S.S.N. avrebbe natura di diritto intangibile soltanto quando sia dedotta una situazione di rischio mortale o di sofferenza di particolare gravità. In altre parole, il diritto alla salute inteso in senso pretensivo presenterebbe un nucleo essenziale intangibile costituito dal diritto di non morire o di non subire particolari sofferenze.

Si è quindi sostenuto il superamento, più o meno radicale, della teoria dei diritti non degradabili e delle correlate implicazioni in punto di giurisdizione.
Sullo sfondo, la rimarcata necessità, in base ad una logica relazionale, di operare una sintesi, un confronto anche dei diritti fondamentali con altri diritti ed interessi pubblici e privati, mediante l’attribuzione alla legge e alla P.A. del compito di trovare la migliore soluzione possibile, non esclusa quella che implichi un vulnus, se pure preferibilmente limitato, al diritto inviolabile.
In particolare, si rileva come la teoria dei diritti resistenti a tutta oltranza si basi sull’inesatto presupposto dell’esistenza di una netta contrapposizione tra carattere fondamentale del diritto e possibilità per la P.A. di esercitare il proprio potere discrezionale: ciò non è concepibile in una società pluralistica come quella attuale, nella quale è necessario contemperare anche i diritti inviolabili del singolo con altri diritti ed interessi, privati e pubblici. Ogni diritto fondamentale, cioè, trova i suoi limiti e i suoi contemperamenti, e talora anche un inevitabile pregiudizio, nella necessità di tutelare altri diritti fondamentali contrapposti e di perseguire altri interessi di natura privatistica o pubblicistica.
D’altra parte, la Costituzione, anche se in via generale qualifica numerosi diritti come fondamentali, attribuisce comunque al legislatore ordinario – e, attraverso questo, alla P.A. – il compito di trovare le soluzioni concrete che meglio bilancino la tutela del diritto con il perseguimento degli interessi pubblici, e con la tutela di altri interessi privati anch’essi di rango costituzionale.
Si pensi, a titolo esemplificativo, all’ipotesi del diritto alla salute: lo stesso, almeno nella sua dimensione pretensiva, è tutelato sulla base di scelte rimesse alla P.A., al fine di tenere conto non solo delle situazioni di urgenza, ma anche della fondamentale esigenza di contenimento delle spese finanziarie a carico del S.S.N.
Si faccia riferimento, ancora, alla costruzione di impianti di energia elettrica, che pure in ipotesi rischiosi per la salute individuale e collettiva, sono senza dubbio necessari allo sviluppo e al benessere generali; così come gli impianti di telefonia mobile, la cui ubicazione è spesso autorizzata nonostante non possa escludersi che le onde elettromagnetiche siano rischiose per la salute, affidando in proposito la legge quadro sull’inquinamento elettromagnetico (l. n. 36 del 2001, art. 8) ai comuni e alle regioni il compito di individuare le soluzioni che impongano al diritto alla salute il minor sacrificio possibile, per il massimo soddisfacimento dell’interesse pubblico superiore.
La questione è stata esaminata da una nota pronuncia della Corte costituzionale, la 27 aprile 2007, n. 140, intervenuta in merito alla legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 552, l. n. 311 del 2004, che, con previsione ora confluita con modificazione nell’art. 133, comma 1, lett. o), C.p.a., attribuisce il contenzioso concernente le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica, ivi compresi i profili risarcitori, al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
In particolare, il giudice a quo aveva sollevato dubbi di legittimità costituzionale della normativa in esame proprio con riferimento al carattere di incomprimibilità del diritto alla salute e alla salubrità ambientale. Si sosteneva, cioè, che dalla natura inaffievolibile di tale diritto dovesse necessariamente derivare il radicarsi della giurisdizione in capo al giudice ordinario, non potendo la deroga all’ordinario criterio di riparto di cui all’art. 103 Cost. operare in presenza di diritti non degradabili, come quello alla salute.
Ebbene la Corte, richiamate le proprie precedenti sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006, ha sostenuto che, nella fattispecie disciplinata dal censurato comma 552 dell’art. 1, l. n. 311 del 2004, ricorrono tutti i presupposti che la Corte stessa ha ritenuto sufficienti a legittimare il riconoscimento di una giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo. L’oggetto delle controversie è rigorosamente circoscritto alle particolari “procedure e provvedimenti”, tipizzati dalla legge (d.l. n. 7 del 2002), e concernenti una materia specifica (gli impianti di generazione di energia elettrica).
Soprattutto – osservano i giudici costituzionali – non osta alla validità costituzionale del “sistema” in esame la natura “fondamentale” dei diritti soggettivi coinvolti nelle controversie de quibus, non essendovi alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendone il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti.
Peraltro – puntualizza la Consulta – l’orientamento, espresso dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, circa la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in presenza di alcuni diritti assolutamente prioritari (tra cui quello alla salute) risulta enunciato in ipotesi in cui venivano in considerazione meri comportamenti della Pubblica amministrazione, e pertanto esso è coerente con la sentenza n. 191 del 2006, con la quale la stessa Corte ha escluso dalla giurisdizione esclusiva la cognizione del risarcimento del danno conseguente a meri comportamenti della Pubblica amministrazione.
Nel caso in esame, invece, si tratta di specifici provvedimenti o procedimenti «tipizzati» normativamente.
All’orientamento della Corte costituzionale si è allineata Cass. civ., s.u., 28 dicembre 2007, n. 27187, intervenuta in relazione a provvedimento cautelare, emesso dal Tribunale di Salerno, con cui si ordinava al Commissario straordinario di governo per l’emergenza rifiuti in Campania di astenersi dall’installare e porre in esercizio un impianto di discarica dei rifiuti in una determinata zona, in presenza di un effettivo pericolo per la salute dei residenti e la salubrità dell’ambiente.
Le Sezioni Unite esordiscono ricordando che, prima della devoluzione alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi di alcune materie, quando il riparto di giurisdizione si fondava solo sulla tradizionale bipartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, la giurisprudenza di legittimità era effettivamente orientata nel senso di riservare, in base alla teoria dei diritti inaffievolibili, al giudice ordinario, in materia di discariche di rifiuti urbani, ogni controversia in tema di danno alla salute che dalla collocazione nel territorio di tali infrastrutture potesse derivare.
Tuttavia, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 80 del 1998 (modificato dalla l. n. 205 del 2000) non vi è ragione, secondo la Cassazione, per negare la cognizione dei giudici amministrativi allorché, nelle materie di giurisdizione esclusiva, sorga una controversia avente ad oggetto comportamenti materiali che siano effetto di atti della P.A. o espressione di poteri di questa, e che ledano diritti anche fondamentali e tutelati dalla Costituzione.
Al riguardo, i giudici di legittimità richiamano quanto ritenuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 140 del 2007.
Evidenziano, anche, che nella sua nuova formulazione, l’art. 21, l. Tar (al pari, del resto, di quanto dispone ora l’art. 55, comma 2, C.p.a.), dopo aver previsto la possibilità del giudice amministrativo di assicurare una tutela cautelare atipica, assimilabile a quella di cui all’art. 700 c.p.c., dispone che la concessione o il diniego della misura cautelare non possono essere subordinati a cauzione quando essi attengano ad interessi essenziali della persona, quali il diritto alla salute, all’integrità dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale: la disposizione conferma, quindi, come anche il giudice amministrativo abbia piena cognizione dei diritti fondamentali in parola, quando si verta in controversie riservate alla sua giurisdizione esclusiva.
La Cassazione, pertanto, dopo aver ricondotto le questioni relative all’uso o alla gestione del territorio regionale nell’ambito della materia dell’urbanistica o edilizia, attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 34, comma 1, d.lgs. n. 80 del 1998, ha concluso affermando che anche in tema di diritti fondamentali, tutelati dalla Costituzione, quali il diritto alla salute (art. 32 Cost.) – qualora la loro lesione sia dedotta quale effetto di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della p.a. di cui sia denunciata l’illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come quella di gestione del territorio – compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie.
Spetta, dunque, in tali casi, al giudice amministrativo l’accertamento della sussistenza in concreto dei diritti vantati, il contemperamento o la limitazione dei suddetti diritti in rapporto all’interesse generale pubblico, e l’emissione di ogni provvedimento cautelare teso ad assicurare provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti[12].
Sulla stessa lunghezza d’onda, ancor più di recente, Corte cost. 27 gennaio 2010, n. 35, intervenuta a dichiarare non fondata la questione di costituzionalità sollevata con riguardo al citato art. 4, d. l. 23 maggio 2008, n. 90, laddove prevedeva la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, ancorché incidenti su diritti costituzionalmente tutelati.
Del tutto in linea con gli esposti orientamenti, pertanto, e nel pieno rispetto del criterio di delega di cui al citato art. 44, comma 2, lett. b), n. 1), l. 18 giugno 2009, n. 69, l’art. 133, lett. p), C.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie “aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”.

3.2.2. Le posizioni della giurisprudenza in tema di servizi pubblici.
Il tema relativo ai rapporti tra diritti fondamentali e potere è destinato a venire in rilievo anche in sede di delimitazione dell’ambito della giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici: ipotesi oggi contemplata dal richiamato art. 133, lett. c) C.p.a., ove è confluita la previsione di cui al vecchio art. 33, d. lgs. n. 80 del 1998, come manipolato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 204 del 2004.

4.2.2.2. Controversie nelle quali è in contestazione l’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche.
Discussa la riconducibilità nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva in esame delle controversie nelle quali è in contestazione l’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche.
Giova considerare che l’affissione del crocifisso nelle scuole avviene sulla base di provvedimenti dell’autorità scolastica conseguenti a scelte dell’Amministrazione, contenute in regolamenti e circolari ministeriali, riguardanti le modalità di erogazione del pubblico servizio, e quindi riconducibili, pur nella complessità delle implicazioni e nella rilevanza e delicatezza degli interessi coinvolti, alla potestà organizzatoria della stessa.
Con ordinanza n. 389 del 2004 la Corte Costituzionale, dichiarando manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, artt. 159 e 190 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado), ha osservato al riguardo che l’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche è contemplata unicamente da norme di rango regolamentare volte a disciplinare le modalità di prestazione di un servizio pubblico essenziale, quale è quello scolastico.
Si è conseguente ritenuto che:
• in tale quadro di riferimento, segnato dalla mancanza di una espressa previsione di legge impositiva dell’obbligo di affissione del crocifisso nelle scuole, trova applicazione ai fini della giurisdizione l’art. 33 del D.lgs. 80/1998 (ora art. 133, lett. c), C.p.a.), che nella materia dei pubblici servizi attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo;
• venendo quindi in discussione provvedimenti dell’autorità scolastica che hanno dato attuazione a disposizioni di carattere generale adottate nell’esercizio del potere amministrativo, e quindi riconducibili alla pubblica amministrazione – autorità, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[13].

4.2.2.3. Controversia azionata per ottenere che, in assenza del consenso dei genitori, si vieti agli istituti scolastici di impartire ai minori lezioni di educazione sessuale in classe.
Interrogativi in punto di giurisdizione sono emersi anche con riferimento al contenzioso nel quale è in discussione la legittimità delle scelte operate dagli istituti scolastici in ordine all’articolazione dei programmi e dei metodi didattici.
In particolare, ci si chiede a chi spetti la giurisdizione in ordine ad una controversia azionata per ottenere che, in assenza del consenso dei genitori, si vieti agli istituti scolastici di impartire ai minori lezioni di educazione sessuale in classe.
È noto che l’importanza di una corretta educazione sessuale, nell’ambito del programma formativo dei giovani studenti, ha indotto talune scuole a modificare l’organizzazione e l’articolazione dei programmi e dei metodi didattici con l’introduzione, per l’appunto, della disciplina dell’“educazione sessuale”.
Sulla questione sono emerse due posizioni.
A) Per una prima tesi, le controversie in questione vanno sottoposte al vaglio del giudice ordinario. Si ritiene, infatti, che i provvedimenti adottati dagli istituti scolastici in materia di organizzazione ed articolazione dei programmi didattici, incidendo sui diritti fondamentali del privato, ed in particolare sul diritto – dovere dei genitori, sancito dagli artt. 29 e 30 Cost., di provvedere all’educazione dei figli, non sono idonei a degradare ad interessi legittimi le posizioni giuridiche dei destinatari.
B) Secondo la tesi prevalente, invece, occorre tener conto, nel dare soluzione al discusso profilo della giurisdizione, del fatto che l’esigenza di una corretta ed equilibrata educazione, in materia sessuale, non corrisponde solo all’interesse del singolo o del suo nucleo familiare ma anche all’interesse pubblico alla salute ed alla sanità pubblica.
Ne deriva che un’eventuale controversia sulla legittimità della scelta, operata dagli istituti scolastici, in ordine all’introduzione, nei programmi, della disciplina dell’educazione sessuale, investe in via diretta ed immediata il potere dell’amministrazione in ordine all’organizzazione ed alle modalità di prestazione del servizio scolastico, così involgendo una scelta riconducibile, pur nella complessità delle implicazioni e nella rilevanza e delicatezza degli interessi coinvolti, alla potestà organizzatoria dell’istituzione scolastica, esercitata con disposizioni riconducibili alla pubblica amministrazione autorità.
Sicché – sostenne Cass. civ., s. u., ord. 5 febbraio 2008, n. 2656– trova applicazione, ai fini della giurisdizione, l’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dall’ art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel testo risultante dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale che nella materia dei pubblici servizi attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva “se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, ovvero si avvale della facoltà riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo”.
In altri termini, il diritto fondamentale dei genitori di provvedere all’educazione ed alla formazione dei figli trova il necessario componimento con il principio di libertà dell’insegnamento dettato dall’art. 33 Cost. e con quello di obbligatorietà dell’istruzione inferiore affermato dall’art. 34 Cost. Da ciò discende il potere dell’amministrazione scolastica di svolgere la propria funzione istituzionale “con scelte di programmi e di metodi didattici potenzialmente idonei ad interferire ed anche eventualmente a contrastare con gli indirizzi educativi adottati dalla famiglia e con le impostazioni culturali e le visioni politiche esistenti nel suo ambito, non solo nell’approccio alla materia sessuale, ma anche nell’insegnamento di specifiche discipline, come la storia, la filosofia, l’educazione civica, le scienze, e quindi ben può verificarsi che sia legittimamente impartita nella scuola una istruzione non pienamente corrispondente alla mentalità ed alle convinzioni dei genitori, senza che alle opzioni didattiche così assunte sia opponibile un diritto di veto dei singoli genitori”.

4.2.2.4. Controversie azionate da chi non ha ottenuto il rimborso delle spese sanitarie sostenute per il ricovero in strutture sanitarie altamente specializzate situate al’estero.
Ulteriore questione di giurisdizione per la cui soluzione si è riproposto il tema delle interferenze tra potere e diritti fondamentali è quella che si è posta per le controversie azionate da chi non ha ottenuto il rimborso delle spese sanitarie sostenute per il ricovero in strutture sanitarie altamente specializzate situate al’estero.
Il problema è venuto in rilievo, in specie, più che per l’ipotesi in cui al ricovero si sia provveduto in situazioni di assoluta urgenza che non abbiano consentito la formulazione dell’istanza di autorizzazione e l’attivazione del relativo “potere” dell’amministrazione, in relazione al caso in cui la richiesta di autorizzazione sia stata presentata ma l’amministrazione l’abbia respinta con atto conseguentemente contestato.
Invero, la giurisdizione del giudice ordinario relativamente alle domande di rimborso delle spese sanitarie sostenute da un cittadino italiano all’estero senza la preventiva autorizzazione della Regione e’ stata quasi sempre correlata al rilievo che, “in caso di ricovero per motivi di urgenza rappresentati dal pericolo di vita o da possibilità di aggravamenti della malattia o di non adeguata guarigione, oggetto della domanda e’ la tutela del diritto primario e fondamentale alla salute garantito dall’art. 32 Cost., il cui necessario contemperamento con altri interessi, pure costituzionalmente garantiti, come le risorse disponibili del servizio nazionale sanitario, non vale a sottrargli la consistenza di diritto soggettivo perfetto”[14].
Più problematica la diversa ipotesi in cui la richiesta di autorizzazione sia stata presentata dal privato ma disattesa dall’amministrazione sanitaria.
Talora s’e’ affermato che alla pubblica amministrazione e’ riconosciuto “un potere autorizzativo discrezionale nel valutare sia le esigenze sanitarie di chi chieda una prestazione del Servizio sanitario nazionale sia le proprie disponibilità finanziarie, si che il richiedente risulta titolare di un mero interesse legittimo”[15].
Su altro fronte, quelle pronunce con cui si è sostenuto che se certo l’amministrazione adita dal privato per il rimborso della spesa sostenuta deve apprezzare la gravità e l’urgenza, eventualmente secondo criteri di discrezionalità’ tecnica, ciò non basta ad alterare la consistenza del diritto soggettivo, giacché l’inosservanza di criteri tecnici nell’accertamento della concreta sussistenza di una posizione soggettiva non esprime alcun potere di supremazia, tanto da essere consueta anche nei rapporti interprivati, e non comporta, quindi, in quelli pubblici, alcun fenomeno di affievolimento[16].
Sul tema, di recente, Cass. Sez. un., 6 febbraio 2009, n. 2867, che tuttavia ha optato per la persistente giurisdizione ordinaria anche nell’ipotesi in esame, non tanto sulla scorta di una convinta adesione alla tesi dell’astratta non affievolibilità del diritto alla salute, quanto, piuttosto, all’esito di un puntuale esame della disciplina che in concreto regola gli elementi che l’amministrazione chiamata a vagliare la richiesta di autorizzazione deve valutare ed apprezzare.
Sostengono, invero, le Sezioni unite che ai fini della giurisdizione deve solo scrutinarsi se le disposizioni normative che vengono in considerazione consentano di ritenere che, quando difetti il requisito della comprovata eccezionale gravità ed urgenza di cui all’art. 7, comma 2, del decreto del ministero della sanità in data 3.11.1989 e dall’avente diritto all’assistenza sia dunque richiesta la preventiva autorizzazione, alla pubblica amministrazione sia consentito concederla o negarla in base a scelte autenticamente discrezionali; ovvero se, anche in tale caso, alla stessa competa un apprezzamento meramente tecnico in ordine alla possibilità che gli interventi terapeutici siano adeguatamente e tempestivamente erogati in Italia dalle strutture sanitarie pubbliche o convenzionate con il servizio sanitario nazionale. Solo nel primo caso, infatti, e non anche nel secondo, sarebbe configurabile un affievolimento del diritto soggettivo.
Ebbene, ha osservato il giudice della giurisdizione, il terzo e quarto comma dell’ art. 2 del decreto citato rispettivamente stabiliscono che “è considerata prestazione non ottenibile tempestivamente in Italia la prestazione per la cui erogazione le strutture pubbliche o convenzionate con il servizio sanitario nazionale richiedono un periodo di attesa incompatibile con l’esigenza di assicurare con immediatezza la prestazione stessa, ossia quando il periodo di attesa comprometterebbe gravemente lo stato di salute dell’assistito, ovvero precluderebbe la possibilità dell’intervento e delle cure”; e che “è considerata prestazione non ottenibile in forma adeguata alla particolarità del caso clinico la prestazione che richiede specifiche professionalità, ovvero procedure tecniche o curative non praticate, ovvero attrezzature non presenti nelle strutture italiane pubbliche o convenzionate con il servizio sanitario nazionale”.
Il successivo art. 3 prevede che, per ogni branca specialistica, dal Centro regionale di riferimento sia compiuto “l’accertamento della sussistenza dei presupposti sanitari che legittimano l’autorizzazione al trasferimento per cure all’estero e l’erogazione del concorso nelle relative spese e ogni altra valutazione di natura tecnico-sanitaria”; e l’art. 4, comma 5, precisa che il centro di riferimento “valutata la sussistenza dei presupposti sanitari per usufruire delle prestazioni richieste (impossibilità di fruirle tempestivamente ovvero in forma adeguata alla particolarità del caso clinico), autorizza o meno le prestazioni presso il centro estero di altissima specializzazione prescelto, dandone comunicazione all’autorità sanitaria competente”.
Tali valutazioni sono rimesse dal decreto “ad uno o più presidi e servizi di alta specialità di cui all’art. 5 della legge 23 ottobre 1985, n. 595” o “ad apposite commissioni sanitarie costituite dalla regione stessa a livello regionale e composte da personale medico di qualifica apicale delle strutture pubbliche o convenzionate con il servizio sanitario nazionale”.
Tutto induce allora a ritenere – hanno concluso le Sezioni unite- che, per il tipo di valutazioni da compiere (sussistenza dei presupposti sanitari) e per la qualifica di chi è chiamato a farle (medici), l’apprezzamento dell’amministrazione sia esclusivamente tecnico e non discrezionale in senso stretto, non implicando l’esercizio di alcun potere di supremazia.
E’ dunque sulla scorta di un’attenta disamina della disciplina di settore e della conseguente esclusione che la stessa riconosca all’amministrazione un autentico potere discrezionale nel valutare le richieste di autorizzazione che le Sezioni unite hanno concluso che -in materia di richiesta di rimborso delle spese sanitarie sostenute dai cittadini residenti in Italia presso centri di altissima specializzazione all’estero per prestazioni che non siano ottenibili in Italia tempestivamente o in forma adeguata alla particolarità del caso clinico (art. 5, l. 23 ottobre 1985, n. 595 e relativo decreto del ministro della sanità del 3 novembre 1989, come successivamente modificato)- la giurisdizione spetta al giudice ordinario sia nel caso che siano addotte situazioni di eccezionale gravità ed urgenza, prospettate come ostative alla possibilità di preventiva richiesta di autorizzazione, sia nel caso che l’autorizzazione sia stata chiesta e che si assuma illegittimamente negata, giacché viene comunque in considerazione il fondamentale diritto alla salute, non suscettibile di essere affievolito dalla discrezionalità meramente tecnica dell’amministrazione in ordine all’apprezzamento dei presupposti per l’erogazione delle prestazioni.

5. La positivizzazione del canone della concentrazione.
Così ricostruita la disciplina con cui il Codice del processo amministrativo si occupa della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e dato atto dei principali problemi interpretativi, si impone ancora, prima di chiudere, una constatazione e una riflessione.
La constatazione ha ad oggetto l’importante e apprezzabilissima positivizzazione, nel comma 7 dell’art. 7 C.p.a. del criterio di concentrazione, espressamente indicato quale canone attuativo imprescindibile per il compiuto dispiegarsi del principio di effettività della tutela.
Dispone il citato comma 7 che “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”.
Canone di cui non sempre è stata fatta una esemplare applicazione in un recente passato.
Il riferimento è all’orientamento seguito dalle Sezioni unite di Cassazione laddove, prima della per vero intempestiva svolta segnata dall’ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906, hanno sostenuto il radicarsi della giurisdizione ordinaria per il contenzioso avente ad oggetto la domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia ovvero l’annullamento del contratto di appalto pubblico, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica[17].
Sulla questione è tuttavia intervenuto il legislatore con il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, di attuazione della direttiva 2007/66/CE, la cui disciplina è ora trasfusa, con alcune modifiche, negli artt. 120 ss. del Codice.
Facendo applicazione in via normativa del suddetto canone della concentrazione delle tutele, dispone, invero, l’art. 133, lett. e), n. 1), che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e “con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”[18].

6. Estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e controllo della Corte di Cassazione sulle sentenze del giudice amministrativo tra mito e storia.
Una sintetica riflessione in chiusura volta a chiarire quanto debba ritenersi ormai tramontata la posizione di chi ha sostenuto che l’evoluzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e l’ampliamento delle ipotesi alla stessa ricondotte dal legislatore impongano di por mano all’art. 111 Cost. laddove dispone che avverso le sentenze del Consiglio di Stato è consentito ricorrere in Cassazione per soli “motivi inerenti alla giurisdizione”: è la posizione di chi sostiene si debba, quindi, modificare l’art. 111 Cost., nella parte in cui non prevede, per i diritti soggettivi demandati alla giurisdizione del giudice amministrativo, il rimedio del ricorso per cassazione per violazione di legge.
Si tratta di assunto che non persuade non solo perché non si condivide il presupposto ideologico che ne costituisce lo sfondo, ma anche, e prima ancora, perché non appaiono condivisibili le concrete ragioni che ne costituiscono il substrato culturale ed argomentativo.
Sul primo versante e come altrove sostenuto, il recupero dell’idea dell’unità della giurisdizione, se intesa in senso ordinamentale e non funzionale, è oggi un esercizio intellettuale antistorico[19].
E’ antistorico perché non considera l’evoluzione del sistema di giustizia amministrativa, connotata da una affermazione prepotente dei principi di effettività e pienezza della tutela, con un solido irrobustimento delle tecniche di tutela sperimentabili innanzi al giudice amministrativo; ignora che è ormai prevalsa, come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella importante sentenza n. 77/2007 in tema di translatio iudicii, una concezione sostanzialmente identica della funzione giurisdizionale, unitaria, pur se articolata su una pluralità di giudici.
Soprattutto, però, in disparte gli approcci ideologici, sarebbe davvero paradossale che si proponesse ancora oggi la indicata riscrittura dell’art. 111 Cost. nonostante quanto successo con riguardo all’idea stessa di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a far data dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004.
La questione merita un particolare sforzo di chiarezza espositiva.
Ebbene, il principale argomento su cui ha fatto a lungo leva l’assunto per il quale si impone una modifica dell’art. 111 Cost., nella parte in cui non prevede, per i diritti soggettivi demandati alla giurisdizione del giudice amministrativo, il rimedio del ricorso per cassazione per violazione di legge è quello tratto dall’ampliamento e dalla trasformazione ontologica che, fino ad un certo momento, ha connotato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Per citare uno dei principali teorizzatori di tale posizione[20], prima del riconoscimento della risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi ad opera della Cassazione con la nota sentenza n. 500 del 1999 e, soprattutto, prima dell’“ampliamento a dismisura delle ipotesi di giurisdizione esclusiva”, giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa costituivano due “comparti stagni” e “il giudice amministrativo non era (o quasi mai) chiamato ad interpretare ed applicare norme c.d. di diritto comune, mentre il giudice ordinario non era mai chiamato ad interpretare ed applicare norme, speciali, relative al potere amministrativo”.
Riteneva l’Autore, quindi, “coerente” che “la nomofilachia, il compito di assicurare l’esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge relativa all’esercizio dei poteri amministrativi (e all’attività esclusiva vincolata della pubblica amministrazione)”, fosse affidata al “Consiglio di Stato, magistratura superiore in tale settore”, e “il compito di assicurare l’esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge c.d. di diritto comune” alla Corte di Cassazione.
A modificare la indicata valutazione scientifica di coerenza costituzionale sarebbe stato quindi, principalmente, l’“ampliamento a dismisura delle ipotesi di giurisdizione esclusiva”, recante con sé che “l’interpretazione e l’applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni, responsabilità e contratti non è più riservata al giudice ordinario ma diviene propria anche del giudice amministrativo”.
L’ampliamento “a dismisura” cui è stato imputato il cambio di sistema non è, quindi, di tipo quantitativo, ma qualitativo: si è intravisto il profilo centrale del cambiamento “copernicano” nel fatto che, per effetto delle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva dal legislatore riconosciute al giudice amministrativo, quest’ultimo ha smesso di attendere all’interpretazione ed applicazione delle sole norme, speciali, relative al potere amministrativo, applicando anche, nel contenzioso esteso ai diritti, norme c.d. di diritto comune.
Ecco, allora, che giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa avrebbero smesso di costituire due “comparti stagni”.
Onde la sostenuta illegittimità costituzionale del sistema così come venutosi a delineare, assuntamente confliggente con gli artt. 103, comma 1, e 113, ult. comma, Cost., da cui “si desume il principio che nel nostro sistema costituzionale la giurisdizione amministrativa può estendersi a diritti solo in ipotesi eccezionali, davvero particolari”.
Ebbene, se questo è il substrato teorico della pretesa estensione del controllo da demandare alla Corte di Cassazione sulle pronunce del Consiglio di Stato pare troppo agevole osservare che lo stesso sia definitivamente crollato dopo Corte cost. n. 204 del 2004 e l’evoluzione che ne è seguita, come positivizzata nell’art. 7 del Codice del processo amministrativo, tanto più se si interpreta in senso restrittivo, come sopra suggerito, il riferimento alle controversie concernenti “il mancato esercizio del potere”.
Non può più sostenersi, invero, che nelle materie di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo, occupandosi al pari del giudice ordinario di posizioni di diritto soggettivo, applichi le stesse norme di diritto comune oggetto della normale interpretazione affidata al giudice ordinario.
Non è più consentito farlo senza ignorare la portata delle novità introdotte dalle fondamentali e citate sentenze della Corte Costituzionale.
Anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, invero, la cognizione e la decisione demandata al giudice amministrativo hanno ad oggetto le modalità con cui il potere è stato esercitato, come incidenti sulle posizioni, anche di diritto soggettivo, del privato.
Sicché, volendo invertire la prospettiva, i diritti soggettivi nei quali si imbatte il giudice amministrativo nelle materie di giurisdizione esclusiva sono quelli che trovano la loro disciplina non già nei soli atti di autonomia privata, “bensì anche nella concorrente potestà dell’amministrazione che è in grado, oltre che di estinguerli per ragioni di pubblica utilità, di conformarne l’esercizio per renderlo compatibile con gli interessi collettivi che di volta in volta interagiscono con quello del privato” [21].
Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa continuano a costituire, allora, due “comparti stagni”, se si considera l’oggetto delle rispettive cognizioni.
C’è stata certo una tendenziale equiparazione del tasso di tutela che i due giudici sono in grado di assicurare.
Ma, il livellamento, verso l’alto, del grado di satisfattività e pienezza della tutela oggi assicurata dal giudice amministrativo non toglie certo che, nelle due giurisdizioni, la cognizione abbia oggetti chiaramente distinti, sicché diverse sono le norme che i due giudici sono tendenzialmente chiamati ad applicare.
E’ allora ancora coerente che la nomofilachia, il compito di assicurare l’esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge relativa all’esercizio dei poteri amministrativi (e all’attività esclusiva vincolata della pubblica amministrazione), continui ad essere saldamente affidata al Consiglio di Stato, magistratura superiore in tale settore.
Certo non può sostenersi che la suddetta estensione (ai motivi di violazione di legge) del controllo della Corte di Cassazione si imponga per ragioni di doverosa attuazione del principio di cui all’art. 3 Cost. nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
L’attribuzione al giudice amministrativo di una giurisdizione estesa ai diritti soggettivi non reca con sè, infatti, l’introduzione di una tutela differenziata tra soggetti titolari della medesima situazione soggettiva, ma solo che, in quelle “particolari” materie, è assicurata una tutela a chi, pure titolare di diritti, venga a contatto con il potere dell’amministrazione.
Come di recente osservato, anzi, l’indicata estensione del controllo della Corte di Cassazione finirebbe per incidere sull’attuale riparto di giurisdizione, “in virtù del quale al giudice ordinario è precluso, salvo casi espressamente previsti, il sindacato sull’esercizio della funzione amministrativa volta ad incidere sulle situazioni soggettive del privato, siano esse di diritto soggettivo o di interesse legittimo, al fine di operare il loro giusto contemperamento con l’interesse pubblico”[22].
E’ allora sulla tutela che a quelle posizioni soggettive il giudice amministrativo deve garantire che occorre concentrare gli sforzi futuri.
L’unità della giurisdizione è stata un’idea affascinante[23].
La storia, però, ha preso un’altra direzione, non meno appassionante.
Si è trattato di un percorso non privo di fasi e momenti di criticità, manifestatesi tra l’altro nelle difficoltà registratesi nell’assicurare un punto di equilibrio tra le giurisdizioni, oltre che nel garantire, al loro interno, sistemi di tutela con adeguato tasso di effettività e pienezza.
Certo, non si tratta di difficoltà del tutto superate, neanche dopo il Codice del processo amministrativo; va tuttavia riconosciuto che passi in avanti, taluni prodigiosi e impensabili solo fino a qualche anno fa, sono stati fatti.
E’ da quei risultati, allora, che occorre ripartire per assicurare che il Codice costituisca occasione per guardare avanti, nel segno del potenziamento delle tutele, senza ingenue nostalgie per idee connotate certo da un indubbio fascino intellettuale, ma ormai battute dalla storia.

______________________________________
* Relazione tenuta al Convegno “Il codice del processo amministrativo”, Lecce, 12 novembre 2010.

[1] In tema, CLARICH-ROSSI SANCHINI, Linee evolutive del processo amministrativo: il lungo cammino (non ancora concluso) dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto, in AMATO-GAROFOLI, I tre assi, Neldiritto editore, 2009.
[2] Per tutti, PROTO PISANI, Riparto della giurisdizione per blocchi di materia, funzione nomofilattica della Corte di Cassazione e unicità della giurisdizione, in Atti del convegno tenutosi presso il C.S.M., 21-23 gennaio 2002.
[3] PAOLANTONIO, Commento all’art. 7, in GAROFOLI-FERRARI, Codice del processo amministrativo, Neldiritto editore, 2010.
[4] Cass., s.u., 9 novembre 2009, n. 23679.
[5] Cass., s.u., 2 luglio 2009, n. 15469; da ultimo, id., 25 marzo 2010, n. 7160 e, prima, id. 12 settembre 2008, n. 23561; id. 19 aprile 2007, n. 9323; id. 2 aprile 2007, n. 8210; id. 28 febbraio 2007, n. 4632; id. 7 febbraio 2007, n. 2688; id. 31 ottobre 2006, n. 23339; id. 13 giugno 2006, n. 13659.
[6] Cons. St., A.P., 30 luglio 2007, n. 9; id. 22 ottobre 2007, n. 12; di recente, id., sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 92.
[7] Cons. St., sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 92.
[8] PAOLANTONIO, Commento all’art. 7, cit.
[9] Previsione, questa, che rinviene il suo precedente normativo nell’art. 4, d. l. 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123. Tale norma prevedeva, infatti, la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati; la predetta norma aggiungeva che la giurisdizione del giudice amministrativo è estesa anche alle controversie relative a diritti costituzionalmente tutelati. Su tale disposizione è, di recente, intervenuta Corte cost. 27 gennaio 2010, n. 35, dichiarando non fondata la relativa questione di costituzionalità. La Corte, premesso che: – il primo comma dell’art. 103 della Costituzione, pur non avendo conferito al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, gli ha riconosciuto il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi; nella definizione dei confini della giurisdizione esclusiva è, pertanto, necessario, in primo luogo, che la controversia involga situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse, con la precisazione, peraltro, per cui sebbene è normalmente necessaria la sussistenza di un intreccio di posizioni giuridiche nell’ambito del quale risulti difficile individuare i connotati identificativi delle singole situazioni soggettive, non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli altri requisiti indicati di seguito, anche soltanto diritti soggettivi; è necessario che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di “blocchi di materie”, ma di materie determinate, ha chiarito che il riferimento, nella disposizione sospettata di illegittimità costituzionale, ai comportamenti va inteso nel senso che quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo e non anche quelli meramente materiali posti in essere dall’amministrazione al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa. Ha quindi concluso sostenendo che, nella controversia all’esame del remittente, venendo in rilievo questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell’amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall’amministrazione stessa non sono ricompresi nell’ambito di applicazione della norma impugnata e rientrano, invece, nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.
[10] Cass.civ., s.u., 20 febbraio 1992, n. 2092.
[11] Cass. civ., s.u., 18 novembre 1997, n. 11432, con cui i giudici di legittimità hanno attribuito alla cognizione del G.O. la domanda risarcitoria dei danni derivanti da provvedimenti dell’amministrazione scolastica con cui era stata imposta la frequenza di corsi alternativi ad alunni che non si avvalgono dell’insegnamento della religione cattolica.
[12] In termini, più di recente, Cass. Civ., s.u., ord. 5 marzo 2010, n. 5290.
[13] Cass, 10 luglio 2006, n. 15614.
[14] Cass. civ, s.u., nn. 11333 e 11334/2005, 14848/2006.
[15] Cass. civ, s.u., n. 13548/2005.
[16] Cass. civ, s.u., n. 558/2000.
[17] Cass., s.u., 28 dicembre 2007, n. 27169; id., ord., 13 marzo 2009, n. 6068; id. 17 dicembre 2008, n. 29425; conforme anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., A.P., 30 luglio 2008, n. 9).
[18] Sul nuovo contenzioso in tema di appalti pubblici, Ge. FERRARI, Il contenzioso degli appalti pubblici nel nuovo codice del processo amministrativo, Neldiritto Editore, 2010.
[19] GAROFOLI, La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere, Intervento tenuto al Seminario “Giustizia: tutto da rifare?”, organizzato dalle Fondazioni Don Sturzo, Liberal e Mondo Operaio, in www.neldiritto.it
[20] PROTO PISANI, Riparto della giurisdizione per blocchi di materia, funzione nomofilattica della Corte di Cassazione e unicità della giurisdizione, in Atti del convegno tenutosi presso il C.S.M., 21-23 gennaio 2002.
[21] Cfr., in tema, le osservazioni di VARRONE, Autonomia della politica e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in www.giustamm.it
[22] VARRONE, Autonomia della politica e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in www.giustamm.it
[23] Confesso di esserne rimasto affascinato anche io in gioventù: GAROFOLI, Unicità della giurisdizione e indipendenza del giudice: principi costituzionali ed effettivo sviluppo del sistema giurisdizionale, in Dir. proc amm., 1998, 121;

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(pubblicato il 18.11.2010)

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(pubblicato il 18.11.2010)

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L'articolo L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto: poteri del giudice proviene da Giustamm.

Sommario: 1) Introduzione; 2) Natura, funzione e caratteri del giudizio di ottemperanza; 3) La proponibilità dell’azione risarcitoria per la prima volta nel giudizio di ottemperanza ed il risarcimento degli ulteriori danni derivanti dall’inerzia della P.A., dal ritardo nell’esecuzione della sentenza e dalla violazione ed elusione del giudicato; 4) Conclusioni.

1) Introduzione.

In attuazione della delega conferita dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69 al Governo (articolo 44) il 7 luglio scorso è stato pubblicato il d.lgs. n. 104 del 2 luglio 2010 che ha approvato il Codice del processo amministrativo recentemente entrato in vigore. All’esito di un iter legislativo particolarmente complesso, si è finalmente concretizzata “l’idea di un’operazione ambiziosa, già in precedenza tentata e mai portata a compimento”[1].
Il legislatore ha preso lealmente atto della lacunosità e della effettiva inadeguatezza della tutela demolitoria – rese ancora più evidenti dalle profonde trasformazioni del processo amministrativo (che rispecchiano il mutato assetto dei rapporti tra P.A. e cittadini) e dall’evoluzione del ruolo del giudice che “con le sue pronunce ma anche con i modi e i tempi del suo processo, è ormai assurto al rango di protagonista, quale elemento rilevante di sviluppo e competitività”[2].
La proliferazione degli strumenti di tutela, tra cui quello risarcitorio, ormai esperibile per la prima volta anche in sede di ottemperanza, risponde appunto all’esigenza da più parti avvertita di non limitare l’intervento del giudice al semplice annullamento dell’atto illegittimo, ma di assicurare una tutela reale ed effettiva degli interessi coinvolti che si confrontano con l’esercizio del potere e ai quali occorre garantire il massimo grado di protezione possibile.
L’intervento poderoso del legislatore si è tradotto nel generale “riordino” della materia che non appare più disorganica e frammentata, restando rimesso all’interprete il compito di individuare le soluzioni interpretative più idonee e adeguate rispetto alle specifiche esigenze di tutela delle situazioni soggettive dei cittadini e di perseguimento dell’interesse pubblico, mediante l’utilizzo degli strumenti forniti dal codice, senza necessità di ricorrere a continui richiami, adeguamenti o inutili forzature.
In questo senso militano l’ampliamento dei poteri istruttori e decisori del giudice dell’ ottemperanza, l’esaltazione dei profili di “attuazione” del giudicato, ma soprattutto, per quanto qui importa, l’ammissibilità della tutela risarcitoria, proposta per la prima volta in sede di ottemperanza, per i danni scaturenti dal provvedimento già annullato e degli ulteriori danni derivanti dalla mancata esecuzione della decisione.

2) Natura, funzione e caratteri del giudizio di ottemperanza.

L’obiettivo della piena soddisfazione della pretesa del ricorrente può essere realizzato soltanto predisponendo degli strumenti che garantiscano l’efficace attuazione del giudicato; non a caso il Codice ha innovato la disciplina del giudizio di ottemperanza introducendo significative novità, mosso dall’esigenza di evitare che l’inerzia della P.A., ovvero una successiva attività posta in essere in violazione o elusione del giudicato possa finire per vanificare il risultato positivo conseguito dal ricorrente vittorioso.
In quest’ottica il Codice ha ridisegnato il quadro dei rapporti tra giudizio di cognizione e fase di ottemperanza che il più delle volte in passato ha rappresentato, per così dire, un “passaggio obbligato” per dare concreta attuazione agli effetti di accertamento, ripristinatori e conformativi derivanti dalla pronuncia di annullamento resa nel giudizio di legittimità, nonché delle sentenze di condanna e dichiarative nell’ambito della giurisdizione esclusiva.
Non a caso, il giudizio di ottemperanza per lungo tempo è stato concepito come uno strumento complementare di tutela rispetto a quella classica caducatoria, idoneo a sopperire al“la riscontrata “aridità” della pronuncia di cognizione (che finiva per essere) largamente controbilanciata dal processo di ottemperanza, sempre più arricchito di contenuti e potenzialità, tanto per il privato ricorrente, quanto per la pubblica amministrazione”[3].
A ben vedere, tale impostazione poteva trovare giustificazione fino al ’99, e cioè fino a quando vigeva il dogma della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi, e neanche, poiché già a partire dal 1998 il giudice amministrativo, dapprima nel solo ambito della giurisdizione esclusiva, e successivamente, con la legge n. 205 del 2000, anche nella giurisdizione generale di legittimità, può condannare l’amministrazione a risarcire il danno da illegittima attività provvedimentale, con la conseguenza che l’effetto ripristinatorio può trovare collocazione già nella pronuncia di annullamento dell’atto.
Nello stesso senso milita la rinnovata disciplina dei ricorsi avverso il silenzio della P.A. contenuta nell’art. 31, commi 1-3 e 117 del Codice che prevede la nomina d’ufficio del commissario ad acta in caso di perdurante inerzia dell’amministrazione nel corso del giudizio di cognizione ove, tra l’altro, il giudice “può” conoscere della fondatezza dell’istanza.
La locuzione “azione di ottemperanza” che si rinviene nell’art. 112 del Codice sta a sottolineare la natura mista, di esecuzione e di cognizione del giudizio avente ad oggetto l’attuazione delle statuizioni contenute nella sentenza.
La portata ordinatoria della decisione di cognizione non è tale da escludere che la regola posta dal giudicato amministrativo possa essere implicita o incompleta, al punto da richiedere comunque l’intervento del giudice dell’ottemperanza che è chiamato ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa, al fine di dare un contenuto concreto all’obbligo conformativo che discende dalla stessa[4].
La previsione del dovere di esecuzione contenuta nella sentenza di cognizione, rievoca il “dovere di ottemperanza” che consiste “nel porre in essere tutti gli atti e comportamenti positivi che l’amministrazione adotta facendo uso di un potere di scelta, nel ventaglio delle varie soluzioni legittime possibili per “conformarsi” a una sentenza che non contenga ordini tassativi né importi adempimenti precisi e inderogabili (ma tuttavia comporti la necessità di adeguare uno stato di fatto non legittimo, (…) a ciò che il giudice stesso abbia statuito)”[5].
L’abolizione della previa diffida ad adempiere produce l’effetto di ridimensionare notevolmente il ruolo dell’amministrazione soccombente nell’attività successiva alla formazione del giudicato, riducendo progressivamente il margine di discrezionalità sul “se” dare esecuzione alla pronuncia, il che rafforza l’idea, piuttosto risalente, secondo cui dal giudicato nascerebbe un vero e proprio diritto soggettivo all’esecuzione dello stesso che “(…) costituisce per la pubblica amministrazione soccombente un preciso dovere, qualificabile come obbligo, anche se la particolare situazione giuridica soggettiva passiva è riferita principalmente all’ “an debeatur”, fermo restando, in alcuni casi, un ridotto margine si discrezionalità nel “quomodo” [6].
La decisione del giudice dell’ottemperanza (denominata “sentenza”), adottata in camera di consiglio, in tempi notevolmente ridotti assume sempre più il carattere di atto che definisce il giudizio al pari della sentenza resa nell’ambito dell’ordinario giudizio di cognizione e con le garanzie tipiche del processo, contribuendo a chiarire i rapporti tra i due giudizi.
In passato, infatti, si è parlato del giudizio di ottemperanza come prosecuzione del giudizio di merito non ancora definito[7], altri hanno aderito alla diversa impostazione secondo cui l’oggetto della cognizione verterebbe sul rapporto e non sull’atto, poiché, a fronte di un’attività successiva alla formazione del giudicato connotata da marini più o meno ampi di discrezionalità, spetterebbe comunque al giudice dell’ottemperanza specificare il contenuto dell’obbligo statuito in sentenza a completamento di quanto da questi stabilito[8], altri ancora hanno optato per una nozione strettamente “esecutiva” del giudizio de quo[9].
La giurisprudenza, da suo canto, non ha preso posizione sul punto, ma ne ha evidenziato la natura esecutiva e la finalità che è, appunto, quella di dare piena e concreta soddisfazione all’interesse sostanziale riconosciuto dal giudicato e rimasto insoddisfatto a causa dell’inadempimento dell’obbligo della P.A. di conformarsi allo stesso; e ciò in quanto “tale giudizio richiede al giudice di identificare il contenuto precettivo e le utilità garantite dal giudicato e di adottare a seguito di tale accertamento quei provvedimenti, che avrebbe dovuto adottare la amministrazione inottemperante, per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto risultante dal giudicato”[10].
A ben vedere, tuttavia, al di là delle differenze di “approccio” al tema, la peculiarità del giudizio di ottemperanza non è mai stata posta in discussione, neanche di recente, dalla Suprema Corte la quale ha, in proposito, chiarito che “i poteri del giudice di ottemperanza sono (…) ben più ampi di quelli del giudice dell’esecuzione ordinaria, sebbene investano il merito solo in ordine alle modalità di traduzione pratica del titolo giudiziario. (…) Se dunque per l’esecuzione della sentenza si richiede l’emanazione di un provvedimento discrezionale, la scelta del mezzo è rimessa all’amministrazione, sulla quale grava l’obbligo di adempiere (…), previa assegnazione di un termine sollecitatorio; o, in alternativa, ad un commissario ad acta all’uopo nominato, che funge da ausiliario del giudice e non da organo della P.A.”[11].
Tuttavia, “nonostante il tessuto connettivo della comune competenza di merito”, ad avviso della S.C., deve escludersi che la statuizione del giudice dell’ottemperanza possa essere considerata una “fase postuma del medesimo processo amministrativo di cognizione”.
Il punto va precisato, in primo luogo, sgombrando il campo da equivoci e chiarendo il contenuto e la portata del giudizio di cognizione e del giudicato i cui effetti determinano inevitabili ripercussioni sulla natura del giudizio di ottemperanza e sui poteri del giudice.
Sulla scorta della giurisprudenza formatasi sul punto[12], l’art. 113, comma 1 del Codice evidenzia il ruolo del giudice della cognizione anche nella successiva fase dell’ottemperanza ed il carattere ordinatorio della sua pronuncia la quale, come è noto, produce, oltre al cd. effetto caducatorio o demolitorio, anche ulteriori effetti, ripristinatori e conformativi che “vanno considerati, prima che come effetti della sentenza – e tanto meno come effetti esterni – elementi del suo contenuto, nel senso che la sentenza amministrativa impone direttamente all’Amministrazione l’obbligo di compiere le necessarie ripristinazioni e di uniformare l’attività di riesercizio del potere alle regole di azione poste o confermate dalla pronuncia[13].
Ed infatti, la disposizione fa riferimento ad un vero e proprio “contenuto” conformativo (non ad un mero effetto) che si desume dal dispositivo, ma anche dalla motivazione della sentenza.
I descritti effetti del giudicato amministrativo si riverberano sulla natura del giudizio di ottemperanza, nonché sui compiti del giudice che è chiamato a “dare un contenuto concreto all’obbligo di ripristinazione, come pure ad esercitare i propri poteri cognitori in relazione alle sopravvenienze di fatto o di diritto rispetto al giudicato, e alle domande accessorie quali interessi, rivalutazione e risarcimento del danno” [14].
In questo senso milita il codice del processo amministrativo che all’art. 112, comma 5 ha introdotto il ricorso proposto “al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza” riconoscendo implicitamente al giudice il potere di integrare il contenuto dispositivo della sentenza di cognizione, sulla scorta di una prassi ormai consolidata, o ancora la condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione ed interessi “maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza”.
La scelta operata dal legislatore si traduce nella esaltazione della natura mista del giudizio, di esecuzione e di attuazione del giudicato, che assume dei tratti del tutto peculiari senza, tuttavia, svilire le potenzialità della decisione cognitoria suscettibile di assumere contenuti più ampiamente satisfattivi della pretesa grazie al“l’allargamento del numero di azioni ammissibili innanzi al giudice amministrativo e il completamento (degli strumenti di tutela già previsti) con i mezzi più incisivi dell’azione di ottemperanza”[15].
Ne risulta rafforzato il ruolo del giudice dell’ottemperanza nella giurisdizione esclusiva e di merito (quest’ultima limitata all’esercizio del potere surrogatorio che si sostanzia nell’adozione di atti a contenuto provvedimentale) che assurge a garante dell’effettività della tutela.
Tale affermazione è comprovata dalle significative novità introdotte dal codice e concernenti l’ambito di operatività del rimedio (art. 112, all. 1, D. Lgs. n. 104/2010) e l’ampiezza dei poteri sostitutivi, ordinatori e cassatori del giudice.
Sotto il primo profilo, il Codice, facendo proprie le elaborazioni della giurisprudenza amministrativa, ha ampliato il novero dei provvedimenti eseguibili in sede di ottemperanza, espressamente richiamando oltre alle sentenze amministrative passate in giudicato (comma 2, lett. a) anche quelle esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del G.A. (comma 2, lett. b), gli atti equiparati al giudicato e, quindi, il decreto ingiuntivo non opposto, il ricorso straordinario al Capo dello Stato; le sentenze passate in giudicato e gli altri provvedimenti equiparati dei giudici dinanzi ai quali non sia previsto il rimedio dell’esecuzione (comma 2, lett. d), limitatamente alle sentenze rese dal Tribunale superiore delle acque pubbliche in sede di giurisdizione in appello, a condizione che una delle parti sia una P.A. o un soggetto ad essa equiparato; il lodo arbitrale esecutivo divenuto inoppugnabile (comma 2, lett. e).
In attuazione delle prescrizioni contenute nella legge delega 69/2009 che auspicava l’ “adegua(mento del)le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, (il) coordina(mento) con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele”, il codice ha inciso profondamente sulla disciplina del giudizio di ottemperanza assurto a rimedio di carattere generale dal contenuto sì esecutivo, ma anche e soprattutto di “attuazione” di un gran numero di decisioni, il codice (art. 1) si propone infatti di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, la pienezza della stessa, l’attuazione dei principi costituzionali e dell’Unione, più volte invocati dalla giurisprudenza amministrativa per giustificare delle scelte ermeneutiche che puntualmente sono state recepite dal legislatore e possono rappresentare, ora come allora, le linee guida della successiva evoluzione normativa, politica ed amministrativa.
All’uopo, il giudice dell’ottemperanza nell’ambito della giurisdizione di merito, estesa alla valutazione della opportunità e congruità delle scelte effettuate dall’amministrazione, può sostituirsi alla stessa determinando il contenuto del provvedimento o provvedere alla sua emanazione a fronte dell’inerzia dell’amministrazione, anche a mezzo del commissario ad acta, ovvero modificare o riformare il provvedimento impugnato.
Tali innovazioni rispondono all’esigenza di garantire una tutela piena ed effettiva secondo quanto ribadito ancora di recente dalla giurisprudenza la quale ha, altresì, chiarito che “i principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, desumibili dall’art. 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, direttamente applicabili nel sistema nazionale, impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria in base al principio ‘the domestic remedies must be effective’ ”[16].
In quest’ottica, la “gestione del potere amministrativo” da parte del giudice dell’ottemperanza non può e non deve limitarsi al mero adeguamento delle esigenze del pubblico interesse, tralasciando la soddisfazione dell’interesse privato e personale del ricorrente, poiché la finalità del giudizio è quella di “fornire ed assicurare che, anche nella sua azione futura, l’amministrazione conformi il proprio operato alle regole di diritto e di buona amministrazione enunciate dalla sentenza”[17].
A tal proposito non può che condividersi l’opinione di chi ha osservato che “funzione primaria di una sentenza amministrativa che pretenda di garantire effettività di giustizia non può che essere quella di consentire la concreta realizzazione di un’azione amministrativa legittima e corretta”[18].

3) La proponibilità dell’azione risarcitoria per la prima volta nel giudizio di ottemperanza ed il risarcimento degli ulteriori danni derivanti dall’inerzia della P.A, dal ritardo nell’esecuzione della sentenza e dalla violazione ed elusione del giudicato.

Il rimedio dell’ottemperanza è esperibile in tutti i casi inerzia dell’amministrazione, elusione e violazione del giudicato, nonché per l’impugnazione, dinanzi allo stesso giudice dell’ottemperanza, degli atti adottati dal commissario ad acta. Sempre al giudice dell’ottemperanza è ora possibile chiedere per la prima volta il risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento impugnato di cui sia stata accertata e dichiarata l’illegittimità nell’ambito del giudizio di cognizione, sia pure nel rispetto delle forme, dei modi e dei termini del processo ordinario.
La previsione dell’azione di condanna al risarcimento del danno e al pagamento di somme di danaro (art. 112, commi 3 e 4) esalta l’aspetto cognitorio del giudizio di ottemperanza e segna il definitivo superamento del prevalente rigoroso orientamento che in passato ha negato l’esperibilità dell’azione nel ricorso per l’esecuzione del giudicato per due ordini di ragioni: l’una fondata sulla natura essenzialmente esecutiva del giudizio che postula la circostanza che il giudice della cognizione abbia provveduto autonomamente e nella sede più indicata, all’accertamento dell’an debeatur, individuando altresì in sentenza i criteri di quantificazione del danno; l’altra, invece, facente leva sulla configurazione stessa del giudizio che, volendo utilizzare le parole del Presidente De Roberto “per l’incompletezza del contraddittorio, la sommarietà dei mezzi istruttori utilizzabili, la gestione in un unico grado, la posizione dominante riservata al commissario ad acta (…) mal si presta a divenire la sede per l’accertamento dell’an e del quantum del danno provocato al diritto dalla esplicazione del potere”[19].
Alcune aperture coeve alle cennate pronunce[20] avevano tuttavia indotto i giudici di Palazzo Spada a qualche “rivalutazione della questione dell’ammissibilità di un ricorso cumulativo contenente sia la richiesta di esecuzione del giudicato sia la domanda risarcitoria a condizione che, in applicazione del principio di conservazione e di conversione degli atti processuali, sussistano i presupposti di contenuto e di forma previsti per un ordinaria azione cognitoria, quale quella risarcitoria”[21], che tuttavia non poteva sfociare in un revirement della tesi negativa, pena la violazione del principio del doppio grado di giudizio, salvo che la domanda non fosse stata proposta con ricorso per ottemperanza dinanzi al TAR unitamente alla richiesta di risarcimento del danno in forma specifica, previa conversione del rito nel giudizio di cognizione.
L’eccessivo rigorismo di tale impostazione è stato temperato dalla giurisprudenza immediatamente successiva che è giunta a conclusioni diametralmente opposte sulla base della “nuova formulazione dell’art. 7, comma 3, della L. TAR, (grazie alla quale) la funzione del processo di ottemperanza di realizzare l’assetto di interessi delineato dalla pronuncia irrevocabile di annullamento di provvedimenti illegittimi, è stata arricchita e completata dal potere attribuito al giudice amministrativo di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, sia attraverso la reintegrazione in forma specifica che per equivalente” anche se, specificamente in quest’ultima ipotesi, “l’interesse alla proposizione della domanda (…) è, assai spesso, collegato alla valutazione degli esiti dell’attività conformativa eventualmente svolta dall’amministrazione”[22].
Ciò nonostante continuava a prevalere la tesi negativa, fondata sull’inconciliabilità della natura, della funzione e dei caratteri del rito con l’accertamento complesso di cui all’art. 2043 c.c.,[23] cui si contrapponeva una interpretazione, comunque restrittiva, che ne ha ammesso la proponibilità diretta in sede di ottemperanza solo al fine di ottenere il ristoro dei danni successivi alla formazione del giudicato, strettamente connessa all’accertamento del mancato adempimento degli obblighi nascenti dallo stesso[24].
Lo scenario è mutato solo quando ha cominciato a farsi strada l’idea secondo cui “il giudice dell’ottemperanza non si limita a dettare misure di “stretta esecuzione”, ma può anche adottare misure di vera e propria “attuazione” del giudicato, colmando gli “spazi vuoti” della sentenza di cognizione, (tra cui la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente) dando luogo al fenomeno del “giudicato a formazione progressiva”, al dichiarato scopo di rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della P.A., sulla scorta delle indicazioni fornite in tal senso dalla Corte costituzionale nelle note sentenze 204 del 2004 e 191 del 2006[25].
Tale considerazione svela l’idea di fondo che ha progressivamente condotto al mutamento della fisionomia del giudizio di ottemperanza, non più configurabile come un procedimento caratterizzato da sommarietà e da un tenore non pienamente contenzioso (cd. a “contraddittorio attenuato”) [26]aprendo la strada alla proponibilità dell’azione risarcitoria per il pregiudizio derivante dal provvedimento di cui sia stata già accertata l’illegittimità nell’ordinario giudizio di cognizione, e suscettibile di divenire, altresì, il parametro di valutazione dell’azione amministrativa e degli eventuali danni ad essa riconducibili.
Il codice del processo amministrativo, superando la resistenza della giurisprudenza prevalente, ha ammesso la possibilità di proposizione di un’autonoma domanda risarcitoria nel termine di centoventi giorni che decorrono dalla avvenuta conoscenza del provvedimento o, in alternativa, congiuntamente alla proposizione dell’azione di annullamento dell’atto che si assume illegittimo entro lo stesso termine o, al più tardi, dal passaggio in giudicato della sentenza, ed ha previsto, altresì, la trasmigrazione dell’azione risarcitoria in sede di ottemperanza purché, come in precedenza accennato, ciò avvenga nelle forme, nei modi e nei termini stabiliti per il giudizio di cognizione (art. 112, comma 4), nel qual caso il giudice è chiamato sia ad adottare le misure attuative del giudicato che a pronunciarsi (“altresì”) sulla domanda risarcitoria[27].
La scelta operata dal legislatore ha determinato la trasformazione del giudizio de quo in un giudizio di cognizione a tutti gli effetti arricchito, peraltro, dalla statuizione in ordine al risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento impugnato; il che contribuisce a rendere estremamente labile il confine tra la cognizione e l’esecuzione della sentenza[28].
L’accertata illegittimità di un atto amministrativo nell’ambito del giudizio di cognizione non può, tuttavia, giustificare, in assenza di prova degli altri elementi della fattispecie risarcitoria, l’accoglimento della proposta domanda di risarcimento danni proposta per la prima volta in sede di ottemperanza.
La fattispecie, riconducibile all’art. 2043 c.c., determina comunque l’insorgere in capo al ricorrente dell’onere di provare in giudizio non solo il danno subito ma anche il nesso di causalità e la colpa dell’Amministrazione, non potendosi questa identificare nella mera declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato[29].
All’uopo il giudice dell’ottemperanza dovrà svolgere tutte le indagini che spettano al giudice della cognizione e, quindi: a) accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire se l’accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, tale essendo l’interesse indifferentemente tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), dell’interesse legittimo (funzionale alla protezione di un determinato bene della vita, la cui lesione rileva ai fini in esame) o di altro interesse, anche solo indirettamente tutelato, purché non si tratti di un interesse di mero fatto; c) accertare sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva od omissiva) della P.A.; d) stabilire se l’evento dannoso sia imputabile alla P.A. a titolo di dolo o di colpa, non potendo l’elemento psicologico considerarsi sussistente “in re ipsa” in caso di atto amministrativo illegittimo[30].
Presenti gli indicati elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità, in assenza di diversa previsione normativa, nonché di pronunce giurisprudenziali di segno opposto, sarà ancora necessario provvedere alla quantificazione del pregiudizio ristorabile, relativamente alla quale trova applicazione la regola ordinaria secondo cui la prova sul quantum debeatur incombe in linea di massima sul danneggiato, principio temperato dal disposto di cui all’art. 35 d.lgs. n. 80/1998, come modificato dalla legge n. 205/2000, che ha attribuito al giudice il potere ordinatorio di fissare i criteri di liquidazione del danno da determinarsi tra le parti in ambito stragiudiziale[31].
In particolare, quanto all’elemento psicologico costituisce ormai jus receptum l’opinione secondo cui “la colpa deve essere accertata in senso oggettivo, tenendo conto dei vizi che hanno determinato l’illegittimità del provvedimento, della gravità delle violazioni commesse in relazione all’ampiezza del potere discrezionale esercitato, dei precedenti giurisprudenziali, dell’univocità o meno del dato normativo, delle condizioni concrete e dell’eventuale apporto dei privati.
Ne discende che ove si accerti che l’errore in cui sia incorsa l’amministrazione, e dal quale è scaturita l’illegittimità provvedimentale, sia scusabile, ovvero indotto da equivocità del dato normativo, da contrasti giurisprudenziali, da interpretazioni divergenti fornite da altri organi amministrativi, dalle risultanze di istruttorie procedimentali ovvero dalla particolare complessità e difficoltà dell’azione amministrativa, deve essere esclusa la colpa”[32].
Tanto vale anche nelle ipotesi di inerzia dell’amministrazione e di violazione o elusione del giudicato per la cui configurazione, come è noto, “non è sufficiente che la nuova azione amministrativa posta in essere dall’Amministrazione (…) alteri l’assetto di interessi definito dalla pronunzia passata in giudicato, (bensì, soprattutto)…che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo; oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato o con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa, ma in palese carenza dei presupposti che lo giustificano”[33]. Né in senso contrario vale invocare il rapporto di connessione ovvero di consequenzialità tra il successivo provvedimento e quello in precedenza annullato, né tanto meno la circostanza secondo cui l’atto promana dalla medesima autorità che ha emanato il provvedimento di cui sia stata già accertata l’illegittimità. Ciò non toglie che il giudizio è volto all’accertamento del diritto del ricorrente vittorioso all’esecuzione del giudicato e della lesione perpetrata ai suoi danni da una successiva azione del pari illegittima. Il giudice dell’ottemperanza nell’ambito della giurisdizione di merito ed esclusiva potrà dichiararne la nullità nel termine di prescrizione dell’actio iudicati.
Una considerazione a parte va fatta per il danno da ritardo nel dare esecuzione alla regola juris che si evince dalla motivazione e dal dispositivo della sentenza. In questo caso, infatti, si è in presenza di un termine ordinatorio dal quale, pertanto, non può ipotizzarsi lo scaturire di un vero e proprio obbligo dell’amministrazione di dare immediata esecuzione al giudicato. Tuttavia, va segnalato che, in sede di giudizio di ottemperanza promosso in conseguenza del prolungato ritardo dell’amministrazione, indipendentemente dal raggiungimento della prova del danno subito a causa del ritardo, nonché a prescindere da essa, il giudice dell’ottemperanza, ove la decisione sia fondata su ragioni manifeste (nella specie, ad esempio, costituite dal notevole lasso di tempo trascorso dal passaggio in giudicato della sentenza alla proposizione del ricorso in ottemperanza) ovvero su orientamenti giurisprudenziali consolidati, potrà, anche d’ufficio, condannare l’amministrazione al pagamento in favore del ricorrente di una somma da determinarsi in via equitativa (art. 26 del codice).
Ciò vale anche nelle ipotesi in cui l’amministrazione sia già stata condannata al pagamento di una somma di danaro e non vi abbia autonomamente provveduto in un congruo termine, ovvero nelle ipotesi in cui non essendosi le parti accordate sul quantum abbiano rimesso al giudice dell’ottemperanza la determinazione e la P.A. sia rimasta inerte per un considerevole lasso di tempo.
Ebbene, non vi è chi non veda in tale ipotesi che tale comportamento, per quanto non idoneo di per sé a soddisfare il requisito della colpa che non può certamente ritenersi assorbito nella antigiuridicità della condotta, non osta ad un regolamento delle spese processuali che risulti influenzato in senso proporzionale dal ritardo nell’esecuzione della sentenza, assumendo così il sapore di una sanzione punitiva la quale si inserisce perfettamente nella logica secondo cui i tempi dell’esecuzione della sentenza non devono andare in danno del ricorrente che ha ragione.

4) Conclusioni.

Le considerazioni innanzi svolte evidenziano che il generale riordino della giustizia amministrativa risponde all’esigenza, perfettamente interpretata dal Codice, di “sancire positivamente il nuovo ruolo della giurisdizione amministrativa, affermandone anche a livello simbolico la pari dignità rispetto a quella civile e penale”[34].
Il sistema della tutela giurisdizionale amministrativa oggi si fonda su regole più chiare e certe anche grazie alla predisposizione di strumenti di tutela innovativi introdotti al dichiarato scopo di superare le aporie e l’inadeguatezza del precedente assetto imperniato essenzialmente sul giudizio di annullamento, onde assicurare l’effettività e la concentrazione della tutela e l’adozione di decisioni in tempi rapidi nel rispetto del principio del contraddittorio.
Quanto al giudizio di ottemperanza, le numerose e importanti novità introdotte dal Codice segnano il definitivo superamento della tesi del giudicato a formazione progressiva dimostratasi inidonea ad assicurare l’effettività della tutela al punto da vanificare il vantaggio conseguito dal ricorrente vittorioso all’esito del giudizio di cognizione. In subiecta materia, l’intervento del legislatore si è sostanziato nell’accentuazione dei poteri cognitori del giudice dell’ottemperanza, nell’esaltazione dei profili di “attuazione” del giudicato, nonché nel superamento degli ostacoli tradizionalmente frapposti all’ammissibilità della tutela risarcitoria, proposta per la prima volta in sede di ottemperanza, dei danni derivanti dal provvedimento di cui sia stata già accertata l’illegittimità e degli ulteriori danni derivanti dalla violazione o elusione del giudicato, dall’inerzia e dal ritardo dell’amministrazione nella esecuzione della decisione.
La mancata previsione dell’azione di adempimento costituisce l’unico neo di un istituto del tutto peculiare, la cui evoluzione segna un ulteriore passo in avanti per la realizzazione dei suesposti principi e del giusto processo.

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* Il presente lavoro costituisce una rielaborazione della relazione tenuta al Convegno Il nuovo codice del processo amministrativo, Salone delle armi – Tribunale di Nola – Reggia degli Orsini, 29 ottobre 2010.
[1] Così, P. DE LISE, Verso il codice del processo amministrativo, Relazione conclusiva della Tavola rotonda, tenutasi il 21 aprile 2010 presso la Corte Suprema di Cassazione, nel corso della quale è stato presentato il volume degli Atti del Convegno di Lecce dell’ottobre 2009, in www.giustizia-amministrativa.it
[2] Idem., La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali, Intervento al 56° Convegno di studi amministrativi, Varenna, Villa Monastero, 23-25 settembre 2010, in www.federalismi.it.
[3] M. LIPARI, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, Intervento al 56° convegno di studi amministrativi, Varenna, Villa Monastero, 23-25 settembre 2010, in www.federalismi.it.
[4] Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796. Cfr., altresì, Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4563; Id., 3 marzo 2008, n. 796; Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1572.
[5] Così, in dottrina, A. M. SANDULLI, L’effettività delle decisioni giurisdizionali amministrative, in Atti del Convegno celebrativo del 150° anniversario della istituzione del Consiglio di Stato, Milano, 1983, 308 ss.
[6] Così, Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 1987, n. 191; Cons. Stato, Ad. Plen., 26 agosto 1991, n. 5.
[7] Cfr., G. SCIULLO, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir. proc. amm., 1997, 66 ss.; Cfr., altresì, C. CALABRO’, L’ottemperanza come “prosecuzione” del giudizio amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1981, 1173; R. VILLATA, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1989, 378.
[8] Cfr., in dottrina, L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Firenze, 2002, spec. 45-46; B. SASSANI, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto, Milano, 1997. la tesi del “giudicato a formazione progressiva” è stata sostenuta da M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, 315 ss. e, in particolare, 332-333 ove si legge “non si può fondatamente sostenere (…) che il giudizio di ottemperanza costituisca un giudizio autonomo rispetto al precedente, tanto meno in quelle situazioni in cui, mancando a monte un preciso jussum iudicis in ordine al contenuto dell’adempimento, detto giudizio concorre ad identificare la volontà concreta della legge o a formare la normativa del caso concreto, riempiendo spazi lasciati vuoti dal giudicato di cognizione circa l’assetto del rapporto”. “(…) il giudizio in esame generalmente sfocia in una sentenza determinativa, che integra le statuizioni della sentenza da adempiere, determinando la sostanza dell’ottemperanza”. “Il giudizio in esame, rappresenta la naturale prosecuzione del giudizio amministrativo ed è finalizzato definire “(il contenuto e la portata del) diritto all’adempimento (degli) obblighi (nascenti dal giudicato)”. Ciò ad ulteriore dimostrazione della natura del “giudizio necessariamente di esecuzione ed eventualmente di cognizione” che viene in rilievo (…) quando invece si tratti di identificare (o di completare la identificazione) della volontà concreta della legge, oppure di stabilire (o di finire di stabilire) la normativa del caso concreto (…)”.
[9] Cfr., M. CLARICH, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1998, 549 ss.
[10] Cass., sez. I, 18 aprile 2005, n. 7978, Id., 30 maggio 2008, n. 14595. Nello stesso senso, in tempi ormai remoti, si erano espressi i giudici di Palazzo Spada. Cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 14 luglio 1978, n. 23; Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 1991, n. 262.
[11] Così, Cass. 23 gennaio 2009, n. 1732.
[12] Cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5049 ha chiarito che “l’effetto ripristinatorio ed il relativo obbligo di adeguamento della realtà storica alle valutazioni contenute nella decisione di annullamento non sussistono necessariamente all’annullamento d’ufficio, in cui è la stessa amministrazione a disporre il ritiro dell’atto illegittimo (…) Tali effetti non possono mantenersi, perché altrimenti sarebbe contraddetta l’efficacia ex tunc della eliminazione del provvedimento annullato. L’effetto ripristinatorio è quindi una diretta conseguenza della caducazione del provvedimento e rientra a pieno titolo tra i doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. in conseguenza della sentenza di annullamento”. Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, n. 1397; Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7456; Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2000, n. 1328.
[13] Così, D. F. G. TREBASTONI, Il giudizio di ottemperanza: difficoltà pratiche e proposte di riforma, Relazione al Convegno nazionale di Studi “La codificazione del processo amministrativo: riflessioni e proposte, Siracusa, 30-31 ottobre 2009, in www.lexitalia.it. Cfr., A. CASSATELLA, Effetti dell’annullamento giurisdizionale e giudizio di ottemperanza (nota a Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409), in Giornale di diritto amm., 2008, 5, 528 ss. M. FRATINI, Giudizio di ottemperanza: natura ed effetti (nota a Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409), in Urb e app., 2008, 2, 183 ss. A. MARI, Vecchi e nuovi presupposti per il giudizio di ottemperanza, in Giornale di diritto amm., 2009, 11, 1186 ss.
[14] (Così, Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, cit. In dottrina, cfr., in proposito, A. TRAVI, L’esecuzione della sentenza, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 4645, ha affermato che “esecuzione è attuazione di una regola; là dove non è stata già definita una regola, non vi può essere giudizio di esecuzione e si rientra nell’ordinaria attività di cognizione. Inoltre l’esecuzione del giudicato può richiedere diversi ordini di valutazioni, che non sono necessariamente già assorbiti dalla sentenza da eseguire”. F. PATRONI GRIFFI, Giudicato amministrativo e ottemperanza, in Codice della giustizia amministrativa, in G. MORBIDELLI (a cura di), Milano, 2005, 804; F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, 2009, 1181; C. CALABRO’, Giudicato. Diritto processuale amministrativo, in Enc. Giur., Roma, vol. Agg., 3. In senso critico, cfr., L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano 2003; F. PIGA, L’ottemperanza: giudizio di cognizione o esecuzione?, in AA.VV., Il giudizio di ottemperanza, Atti del XXVII Convegno di studi di scienza dell’Amministrazione, Milano, 1983,142 ss.; V. CAIANIELLO, voce Esecuzione delle sentenze nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. III agg., Milano, 1999; L. MAZZAROLLI, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti? in Dir. proc. amm., 1990, 226 ss.
[15] Cons. Stato, Ad. Gen., 8 febbraio 1990, n. 16. In dottrina, cfr., A. PAPPALARDO, Ottemperanza senza diffida ma con notifica, in Guida al diritto – Il Sole 24 ore, 2010, 7, 104, ha chiarito che “il giudizio di esecuzione non ha mai strettamente natura esecutiva, assumendo siffatta configurazione solo quando si tratta di sentenza di pagamento di denaro, ove il rimedio è complementare al procedimento espropriativo del Cpc.”. Il giudizio di ottemperanza si ispira alla “logica della spettanza” per nulla scalfita dalla natura, vincolata o discrezionale, del potere amministrativo, purchè l’inerzia sia riconducibile alla mancata attuazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato. Cfr., in proposito, G. FALCON, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, 287 ss.
[16] Così, Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1220.
[17] Così, M. A. SANDULLI, Fonti e principi della giustizia amministrativa, Relazione al Convegno La Codificazione del processo amministrativo nel terzo millennio, Roma – Palazzo Spada, 20 maggio 2008, in www.federalismi.it. Sul punto, cfr., C. CALABRO’, voce Giudicato III), Diritto processuale amministrativo, in Enc. dir., vol. XV, 1989, 7-8, qualifica l’azione dell’autorità giurisdizionale come “incombente, inerente e immanente, rispettivamente nella fase antecedente la promozione del giudizio, nel corso di questo e nel giudizio di ottemperanza” il cui intervento definitorio si sostanzia nel dare corpo e sostanza a regole astratte, “modula(ndo) in concreto (…) l’azione da esse tendenzialmente regolata (…) nel quale si sviluppa in concreto l’azione amministrativa discrezionale”.
[18] E. M. BARBIERI, Considerazioni sui fini della giustizia amministrativa (a difesa della pregiudiziale amministrativa), in www.giustamm.it. Nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12 ha individuato tra le finalità del processo amministrativo “non solo (quella) di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di “conformare” (già nella fase della cognizione) l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi (…)”. Sui rapporti tra giudicato civile ed amministrativo, nonché sugli effetti che discendono dalla sentenza di annullamento e sui conseguenti poteri spettanti al giudice amministrativo, anche in sede di ottemperanza, cfr., A. LUPO, L’effettività della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi tra obbligo di conformazione al decisum amministrativo e limiti oggettivi all’esperibilità dell’azione di ottemperanza, in Foro amm. CDS, 11, 2009, 2620-2634; F. SAITTA, Esecuzione forzata civile ed ottemperanza: un cumulo di azioni davvero inammissibile?, in Foro amm. TAR, 7-8, 2009, 2230-2237. A. TIGANO, L’esecuzione delle decisioni amministrative: il problema del rito “speciale” (e “ingessato”) di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 e dell’esercizio dei poteri “sensibili” (e “mobili”) di cui all’art. 27, n. 4 T.U. Cons. Stato, in www.giustamm.it.
[19] Il corsivo è tratto dalla relazione sullo stato della giustizia reperibile sul sito www.lexitalia.it/articoli/deroberto 2006.htm. Nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, sez. IV, 1° febbraio 2001, n. 396; Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3332, secondo cui “il giudizio di ottemperanza è idoneo ad aggiungere un ulteriore contenuto cognitivo al giudicato già formatosi, solo entro limitati ambiti, che riguardano solo il quantum e non anche l’an del risarcimento”.
[20] TAR Campania – Napoli, 4 ottobre 2001, n. 4485.
[21] Così, Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3332, cit.
[22] Così, M. A. SANDULLI, Anche il processo amministrativo ha finalmente un codice, in www.federalismi.it. In giurisprudenza, cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1077 e Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290. La svolta si è avuta a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 aprile 2005, n. 2 ove si legge “nel caso di annullamento in sede giurisdizionale degli atti inerenti alla procedura di espropriazione per pubblica utilità, il proprietario dell’area può chiedere – mediante il giudizio di ottemperanza – la restituzione del bene piuttosto che il risarcimento del danno per equivalente monetario, anche se l’area è stata irreversibilmente trasformata a seguito della realizzazione dell’opera pubblica”.
[23] Cons. Stato, Ad. Plen., 29 aprile 2005, n. 2, cit.; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861; Id., 21 giugno 2006, n. 3690.
[24] TAR Campania – Napoli, sez. V, 4 gennaio 2007, n. 42. Nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1077; Cons. Stato, sez. VI, 6 ottobre 2003, n. 5820; Id., 30 gennaio 2006, n. 290; Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861; Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, cit.
[25]Così, P. VIRGA, Sull’ammissibilità o meno dell’azione di risarcimento dei danni proposta con ricorso per ottemperanza, in www.lexitalia.it, 7-8/2006. In giurisprudenza, cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1077 e Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2006, n. 290, cit.
[26] Non a caso, oggi la notifica alla P.A. e a tutte le parti del giudizio concluso con sentenza o definito dagli arbitri deve necessariamente precedere il deposito del ricorso rendendo del tutto superfluo l’invio della previa diffida e messa in mora.
[27] Sul punto, cfr., in dottrina, A. PAPPALARDO, Ottemperanza senza diffida ma con notifica, cit., 101, ha chiarito “In tal caso si tratta effettivamente di una domanda nuova, il cui legame col giudicato è il solo rapporto di pregiudizialità (non più necessaria) tra annullamento dell’atto e connessi profili di danno”.
[28] In dottrina, M. A. SANDULLI, op. ult. cit., ha osservato che nel giudizio di ottemperanza in cui “ vi è largo spazio per un momento di cognizione ulteriore. In questa parte, dunque, l’ottemperanza manifesta una ulteriore peculiarità distintiva dal processo di esecuzione civilistico”. (…) Considerata la storica natura “mista” del giudizio di ottemperanza, che non è pura esecuzione, ma presenta fisiologici momenti di cognizione, (il legislatore ha ritenuto) “di poter consentire la concentrazione nell’ambito del giudizio di ottemperanza di azioni cognitorie connesse, per evidenti ragioni di economia processuale”. Cfr., in proposito, A. PAPPALARDO, op. cit., 101, ha osservato “(…) in sostanza non si tratta di una vera e propria azione di ottemperanza, ma di un procedimento che tramuta l’intera ottemperanza in rito ordinario, operando nel senso della concentrazione delle tutele indicata come principio direttivo della codificazione, nonché in linea con il disposto dell’art. 32 del codice secondo cui in caso di cumulo di domande connesse nello stesso giudizio, se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario”. Un’eccezione a questa regola può essere rappresentata dal caso in cui venga in contestazione, successivamente alla formazione del giudicato, un provvedimento che costituisca esercizio di un potere amministrativo non riconducibile, nemmeno in via mediata o indiretta all’atto in precedenza impugnato e annullato, e avverso il quale vengano dedotti vizi che esulano dalla portata del decisum (ipotesi nella quale, salvo che il nuovo atto vada ad incidere sul medesimo rapporto definito dalla sentenza passata in giudicato, costituisce generalmente un preciso onere a carico del ricorrente di avviare un autonomo giudizio di cognizione volto ad accertarne l’illegittimità).
[29]A fronte di una decisione passata in giudicato che abbia accertato l’illegittimità del provvedimento annullato in sede giurisdizionale, il danno lamentato consiste nella lesione di un interesse legittimo del medesimo ricorrente, ossia nel pregiudizio arrecato dall’attività amministrativa di cui è stata già accertata l’illegittimità.
[30] Ex multis, Cass. civ., sez. III, 29 marzo 2004, n. 6199; Cass. civ., sez. III, 09 febbraio 2004, n. 2424.
[31] Si tratta di istituto che, oltre ad introdurre un nuovo strumento a disposizione del giudice amministrativo, finisce inevitabilmente per incidere sulla stessa dimensione dell’onere probatorio gravante su chi richiede il ristoro del danno. Si può dunque sostenere che l’onere probatorio può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la con divisibilità.
[32] Sulla natura aquiliana della responsabilità, cfr., ex multis, TAR Puglia – Lecce, sez. III, 11 febbraio 2006, n. 931; Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607; TAR Sicilia – Catania, sez. II, 17 febbraio 2007, n. 306; Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2009 n. 1162; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 16 marzo 2009 n. 2694 e, da ultimo, TAR Sardegna – Cagliari, sez. I, 19 febbraio 2010, n. 204. Specificamente sull’elemento psicologico, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5124; Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008 n. 3602; Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008 n. 4242. Cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012, ove si legge: “ai fini della dimostrazione del presupposto della colpa della P.a., necessario ai fini del riconoscimento del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, il danneggiato deve offrire al giudice elementi indiziari – acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette – quali la gravità della violazione (qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento; acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’amministrazione l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione. Ai fini della dimostrazione dell’errore scusabile, rilevante ai fini risarcitori per ritenere non sussistente l’elemento della colpa, può farsi riferimento alla giurisprudenza comunitaria la quale, pur assegnando valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità di quest’ultima, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni”.
[33] Cass., sez. I, 18 aprile 2005, n. 7978.
[34] Così, P. DE LISE, La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali, cit.

(pubblicato il 2.11.2010)

Note

L'articolo Il risarcimento dei danni nel giudizio di ottemperanza alla luce delle novità introdotte dal Codice del processo amministrativo* proviene da Giustamm.