L’ordinanza del Tar Toscana n. 905 del 2009 invita a formulare qualche osservazione sul ‘nuovo corso’ della Giustizia amministrativa.
La questione che ha dato vita al caso in questione attiene all’impugnativa del provvedimento (DASPO) del Questore di Grosseto che ha fatto divieto al ricorrente “di accedere ai luoghi ove si svolgono competizioni di calcio relativi ai campionati nazionali professionisti e dilettanti, ai tornei internazionali ( coppa campioni, coppa uefa, coppa delle coppe), alle partite delle nazionali di calcio che verranno disputate nel territorio nazionale, per la durata di anni 2 (due) a decorrere dalla notifica del presente provvedimento. È fatto divieto inoltre di intrattenersi nei luoghi interessati alla sosta, al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle medesime competizioni di calcio. A far data dalla medesima notifica , viene prescritto di presentarsi 30 minuti dopo l’inizio del primo tempo e 30 minuti dopo l’inizio del secondo tempo presso il Comando Stazione Carabinieri di Castrolibero (CS), in tutti i giorni in cui la squadra del Cosenza disputerà incontri di calcio in qualsiasi stadio del territorio nazionale o all’estero per anni 2 (due)”.
Un simile provvedimento (il DASPO) è una misura di prevenzione atipica caratterizzata dall’ applicabilità a categorie di persone che versino in situazioni sintomatiche della loro pericolosità per l’ordine e la sicurezza pubblica, con riferimento ai luoghi in cui si svolgono determinate manifestazioni sportive.
Il DASPO è, pertanto, un provvedimento che proviene da un’autorità amministrativa e presuppone, pertanto, un apposito procedimento amministrativo.
Il DASPO, a seconda delle circostanze, è un provvedimento limitativo di diritti, presidiati sul piano costituzionale.
L’ordinanza del TAR Toscana che ritiene illegittimo il provvedimento contente tale divieto, indirettamente, ci fa riflettere su un dato.
Il giudice amministrativo che, sovente, si occupa di ‘diritti economici’ viene chiamato, in ipotesi come quella in questione, a tutelare diritti fondamentali.
Il principio di proporzionalità, dunque, prevale sulla legalità? Ovvero la proporzionalità è misura della legalità?
I seguenti profili articolano la portata del principio di proporzionalità: a) idoneità del mezzo impiegato rispetto all’obiettivo perseguito; b)necessarietà: assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo che comporti il minor sacrificio al privato; c)adeguatezza dell’esercizio del potere rispetto agli interessi in gioco[1].
Esso, come principio generale dell’ordinamento, comporta che l’amministrazione debba adottare la soluzione idonea e adeguata, comportante il minore sacrificio possibile per gli interessi compresenti. Intanto, sul piano del diritto interno, il Tar del Lazio, con la sentenza della III Sezione del 2 febbraio 2007, n. 777[2], ha statuito che il principio di proporzionalità si risolve “nella affermazione per cui l’autorità non può imporre, con atti normativi od amministrativi obblighi o restrizioni alle libertà del cittadino, in misura superiore a quanto strettamente necessario nel pubblico interesse”. Il principio di proporzionalità implica, dunque, un’indagine trifasica, che passa attraverso la necessità della misura, della sua idoneità allo scopo da raggiungere e della stretta adeguatezza della misura applicata allo scopo da raggiungere[3].
Dal versante comunitario, secondo la più recente giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza del 12 dicembre 2006, n. 380)[4], il principio di proporzionalità esige che gli strumenti adoperati da un’ istituzione comunitaria siano idonei a realizzare lo scopo perseguito e non vadano oltre quanto è necessario per raggiungerlo. Il principio di proporzionalità ha formazione giurisprudenziale[5]; è stabilito nell’art. 5, comma 2, Trattato CE, secondo cui “l’azione della comunità non va al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi del presente Trattato”.
Sul versante del diritto nazionale, si riconosce come canone dell’azione amministrativa il principio di ragionevolezza, (declinazione della proporzionalità), che è interpretata secondo diversi profili: segnatamente è inquadrata come rispondenza tra disciplina normativa e decisione amministrativa; oppure come congruenza tra giudizio espletato e decisione adottata[6]; ed ancora come congruenza tra decisioni confrontabili. Più specificatamente il principio di proporzionalità comporta che gli atti amministrativi non superino quanto occorre al fine di raggiungere l’obiettivo prestabilito[7]. Davanti ad una scelta tra varie soluzioni, è necessario preferire quella meno limitativa, dal momento che la libertà del cittadino non può essere sottoposta a doveri e limitazioni di livello superiore rispetto a quello indispensabile per perseguire gli obiettivi che l’amministrazione ha l’obbligo di attuare.
Quindi la proporzionalità implica il valutare convenientemente lo strumento che si utilizza riguardo alla finalità da raggiungere, nonché giudicare l’entità limitativa dei provvedimenti da adottare[8]. Il principio – osserva la giurisprudenza amministrativa -investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino e non solo la graduazione della sanzione; esso assume nell’ordinamento interno lo stesso significato che ha nell’ordinamento comunitario, come è oggi confermato dalla clausola di formale recezione ex art. 1 comma1, l. n. 241/1990 nel testo novellato dalla legge n. 15/2005[9].
La proporzionalità della misura amministrativa appartiene all’apprezzamento delle amministrazioni. La ragionevolezza delle decisioni appartiene al legislatore; talvolta, posta la sua ‘mobilità’, appartiene al sapere giuridico e al giudice che tutela i diritti fondamentali della persona umana.

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[1] Di recente, sul tema, cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, Decisione 26 maggio 2009, n. 2618, analoga questione, sul principio di proporzionalità.
[2] In Foro amm., TAR 2007, n. 2, p. 547.
[3] Analogamente, cfr. nella giurisprudenza amministrativa, TAR Lazio, Roma, Sez. III, sent. 18 ottobre 2006, n. 10485, in Foro amm, TAR, 2006, n. 10 p.3250; sulla base della applicazione del principio di proporzionalità-adeguatezza, inteso come principio generale dell’ordinamento, sono state ritenute illegittime la disposizione di cui all’art. 18 comma 8 ultimi capoversi, regolamento approvato con d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 come modificata dal d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93 – secondo la quale per l’esecuzione dei lavori della categoria OS12 si richiede, al fine di acquisire o rinnovare la qualificazione per le classifiche III o superiori, che l’impresa sia titolare della certificazione UNI ISO 9001/2000 – e la determinazione 7 febbraio 2006, n. 2/2006 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, che di tale norma fa applicazione, in quanto verrebbe escluso arbitrariamente dalle gare un numero elevato di imprese, senza alcuna ragione giustificativa ed in pregiudizio della necessaria pariteticità tra le imprese concorrenti.
[4] In Foro amm., CDS, 2006, n. 12, p. 3231. Il giudice comunitario riconosce, in materia di pubblicità dei prodotti del tabacco, al legislatore comunitario un ampio potere discrezionale nell’adozione di scelte complesse che involgono valutazioni di carattere politico, economico e sociale. Solo la manifesta inidoneità di una misura in relazione allo scopo perseguito, può inficiare la legittimità dell’intervento comunitario.
[5] Lo ribadisce, da ultimo, F. TAMASSIA, La ragionevolezza nei giudizi della Corte di Giustizia europea nell’applicazione delle direttive non particolareggiate, in AA.VV., La ragionevolezza nella ricerca scientifica ed il suo ruolo specifico nel sapere giuridico, Atti del Convegno di Studi, Roma, 2-4 ottobre 2006, (a cura di A. CERRI), Tomo II,cit., p. 315,ss.
[6] Cfr. R. ROLLI, Discrezionalità amministrativa e controllo di ragionevolezza, in AA.VV., La ragionevolezza nella ricerca scientifica ed il suo ruolo specifico nel sapere giuridico, (a cura di A. CERRI), in Nova Juris Interpretatio, Tomo III, cit., p. 215,ss.
[7] Sui rapporti tra principio di ragionevolezza e proporzionalità come principio sviluppato nel diritto amministrativo, fondamentale in Germania nel secondo dopoguerra, da ultimo, D. SCHEFOLD, Porte di entrata della ragionevolezza nella giurisprudenza tedesca, in AA.VV., La ragionevolezza nella ricerca scientifica ed il suo ruolo specifico nel sapere giuridico, (a cura di A. CERRI), in Nova Juris Interpretatio, Tomo II,cit., p. 35, ss., ove, icasticamente, si osserva come “il principio di proporzionalità significa che l’intervento statale deve essere limitato”.
[8] Nella più recente giurisprudenza, in questo senso, cfr. TAR Lazio, Sez. III, 2 febbario 2007, n. 777, in Foro amm., TAR, 2, p. 547. Il principio di proporzionalità comporta che una espropriazione stabilita al fine di edificare una scuola avrebbe il carattere dell’illegittimità laddove prevedesse una superficie più ampia rispetto a quella che un edificio scolastico e le relative pertinenze richiedono.
[9] In questi termini, Cons. Stato, Sez. VI, sent. 17 aprile 2007, n. 1736.

(pubblicato il 25.11.2009)

Note

L'articolo Giustizia amministrativa e diritti fondamentali. Sul divieto di accedere nei luoghi ove si svolgono competizioni di calcio proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Inquadramento della disciplina sul danno ambientale. 3. La disciplina comunitaria sul danno ambientale. 4. L’abrogazione dell’art.18 della legge n. 349 del 1986 e la nuova disciplina del danno ambientale. 5. Il regime di responsabilità dell’operatore e le implicazioni sistematiche. 6. Aspetti problematici suscettibili di pregiudicare l’effettività della tutela.

1.Premessa.
La normativa ambientale nazionale è per lo più frutto del recepimento di direttive comunitarie e di trattati internazionali, costituendo quella della tutela dell’ambiente una problematica che travalica i confini degli Stati e che necessita di un approccio multilivello per essere efficacemente affrontata. L’approccio non può, inoltre, risolversi nella sola produzione di regole giuridiche, ma deve integrarsi in una più ampia definizione di politiche dello sviluppo che, per non essere eccessivamente penalizzanti sul piano economico, devono avere una definizione ed una portata sovranazionale.
Significativo, al riguardo, è l’esempio offerto dall’ordinamento comunitario in cui, a partire dagli anni 70, è emersa una produzione normativa nell’ambito di programmi d’azione in materia ambientale sulla scorta del riconoscimento di una stretta contiguità tra le tematiche dello sviluppo e quelle dell’ambiente. La connessione tra queste ultime e lo scopo della Comunità di creare un mercato comune ha consentito, pur in mancanza di una espressa attribuzione di poteri da parte del Trattato, l’emanazione di normative aventi rilevanza ambientale, ricercandone la legittimazione nel riavvicinamento delle legislazioni[1] e nel ricorso ai poteri impliciti[2].
Quando le tematiche ambientali già erano diventate sostanzialmente oggetto di interesse comunitario, un riconoscimento esplicito è venuto nel 1987 dall’Atto Unico Europeo con la previsione di una specifica competenza in materia della Comunità e l’introduzione di un intero titolo del Trattato dedicato alla definizione dei principi della politica ambientale comunitaria. La rilevanza strategica della questione ambientale è stata successivamente riconosciuta e rafforzata dai Trattati di Maastricht (1992) e di Amsterdam (1997).
L’ambiente è così divenuto in sé oggetto di interesse comunitario, rimanendo però la sua considerazione inscindibilmente connessa alla questione dello sviluppo economico, considerato esplicitamente nel senso della sua sostenibilità.
In questo senso, muovendo dal presupposto che la crescita economica non può e non deve essere fine a se stessa, bensì funzionale ad un miglioramento delle condizioni di vita e del benessere generale[3], nei vigenti artt. 2, 3 e 6[4] del Trattato è fatto espresso riferimento al concetto di sostenibilità (anche ambientale) dello sviluppo ed è specificamente enunciato che compito della Comunità consiste nella promozione di «un elevato livello di protezione dell’ambiente ed il miglioramento della qualità di quest’ultimo».
Sulla scorta della specifica rilevanza delle tematiche ambientali il vigente titolo XIX del Trattato detta le linee fondamentali della politica comunitaria in materia, prevedendo all’art. 174 i quattro principi cardine del sistema di tutela: precauzione, prevenzione, correzione del danno alla fonte ed internalizzazione economica dei costi ambientali (“chi inquina paga”).

2. Inquadramento della disciplina sul danno ambientale.
Nonostante la codificazione in ambito comunitario dei suddetti principi, diretti ad incidere sul modello di sviluppo del mercato unico, avendo anche riguardo della salute dei cittadini, rimane tuttavia difficoltosa l’esatta definizione del concetto di sostenibilità ambientale e soprattutto la sua traduzione sul piano giuridico attraverso la predisposizione di istituti e di regole specificamente volti alla sua attuazione.
Sul punto si fronteggiano molteplici e complesse opzioni interpretative, che solo con un eccesso di semplificazione possono in questa sede essere ricondotte a due contrapposti approcci culturali.
Alla stregua di un’ottica antropocentrica, un’attività – produttiva – umana è considerata sostenibile quando la soddisfazione dei bisogni del presente, che sempre implica la consumazione di risorse naturali, non comprometta la possibilità delle generazioni future di soddisfare i medesimi bisogni[5]. In una visione più ampia – e per ciò stesso tendenzialmente più confliggente con le ragioni dello sviluppo – per sostenibilità ambientale si intende la ricerca di “equilibrio dinamico”[6] tra l’attività umana e l’ecosistema in cui essa si svolge, tale da determinare una compromissione ragionevole ed equilibrata delle risorse ambientali, impedendo, per contro, la consumazione irreversibile di queste ultime. Ciò, dunque, anche a prescindere da una diretta ed immediatamente prevedibile ricaduta sulla vita umana ovvero sui cd. “diritti delle generazioni future”.
In tema di sviluppo sostenibile, tuttavia, la difficoltà definitoria cui si è fatto cenno non si esaurisce nella scelta tra i suddetti diversi approcci culturali, anzi tale questione rischia di assumere una valenza sterilmente nominalistica – stante l’integrazione (interdipendenza) dell’uomo rispetto al sistema ambientale in cui vive[7] -, ma soprattutto si estrinseca nella ricerca di un continuo bilanciamento e punto di equilibrio tra sfruttamento e preservazione delle risorse ambientali. É sotto il profilo della complessa determinazione del limite di tollerabilità alle inevitabili (e necessarie per il progresso umano) compromissioni delle risorse ambientali e della fissazione delle regole che tale equilibrio devono di volta in volta determinare[8] che prende sostanza la diversità degli approcci culturali sopra cennati.
Posto, infatti, che qualsiasi attività incide sull’ambiente in cui si essa si svolge modificandolo, occorre valutare obiettivamente la capacità che le risorse naturali hanno di assorbire le alterazioni prodotte[9], anche tenendo anche conto delle esigenze umane[10], fissando entro tale limite la soglia oltre la quale v’è irreparabile e comunque non tollerabile perdita delle risorse.
Sulla scorta della predetta rilevanza acquisita dall’ambiente negli ordinamenti giuridici, sono state approntate a livello internazionale, comunitario e nazionale (per lo più oramai in termini di recepimento) politiche di azione ed in particolare sono stati predisposti specifici istituti diretti a garantire la tutela dell’ambiente. Tra essi fondamentale rilevanza assumono i cd. strumenti di command and control[11] mediante i quali l’autorità amministrativa, oltre a fissare in un dato territorio i parametri di tollerabilità per lo svolgimento di specifiche attività considerate pericolose per una o più risorse ambientali (acque, suolo, ecc…), ne verifica in via preventiva il rispetto, ne consente, alla stregua di un regime autorizzatorio, l’esercizio e ne assicura ex post il monitoraggio.
Tuttavia, a cagione della loro intrinseca settorialità e puntualità[12] i suddetti strumenti di cd. tutela dell’ambiente dal mercato (unitamente a quelli di cd. tutela nel mercato: certificazioni ambientali, appalti verdi, ecc.) costituiscono una condizione necessaria ma non sufficiente ai fini della garanzia di un’efficace protezione[13]. Quest’ultima richiede una tutela direttamente rivolta all’ambiente, non solo in termini di valore tutelato dall’ordinamento e oggetto di necessaria considerazione da parte del legislatore nella predisposizione di strumenti di tutela settoriale, ma più in generale in quanto bene giuridicamente rilevante e suscettibile di innescare un meccanismo di responsabilità giuridica a seguito del suo deterioramento[14].
Quest’ultimo aspetto, seppur sulla base di diversi presupposti teorici, si coniuga con quanto riconosciuto dalla dottrina[15] in tema di definizione delle situazioni giuridiche coinvolte nella materia ambientale, laddove si evidenzia che la tutela dell’ambiente è connessa, non tanto al riconoscimento di presunti “diritti delle generazioni future”, di difficile ed irrealistica definizione, quanto all’esistenza di una situazione di doverosità che grava in diversa misura sui soggetti dell’ordinamento. Essa trova fondamento negli art. 2 e 3, c.2 cost. da cui è dato ricavare un principio di “solidarietà ambientale” che «costituisce una sintesi di quella politica, economica e sociale, nel senso che l’equilibrio ecologico e ambientale – cui essa concorre – è precondizione, almeno nel lungo periodo, per la sopravvivenza della collettività e degli individui cui i doveri sono imputati»[16], laddove a livello comunitario quanto sopra può essere riconosciuto nella stessa codificazione del principio di sviluppo sostenibile.
Tale situazione di doverosità è, inoltre, suscettibile di assumere «una fisionomia variabile in ragione dei caratteri e delle peculiarità dei soggetti implicati», differenziandosi «in una pluralità di posizioni (doveri, obblighi) a seconda delle condizioni soggettive e delle scelte di diritto positivo»[17].
Dai doveri di “solidarietà ambientale” dovrebbe conseguire, in particolare, il riconoscimento della rilevanza giuridica del suo oggetto, ovvero dell’ambiente in quanto bene[18], che la Corte costituzionale ha riconosciuto costituire un «elemento determinativo della qualità della vita»[19].
È proprio sotto il profilo della rilevanza giuridica del bene che si ritiene possa trovare fondamento una responsabilità giuridica, laddove l’interpositio legislatoris ne deve definire il grado e le forme di tutela[20].
Del resto la giurisprudenza ha osservato, in merito alla previgente disciplina nazionale sulla responsabilità per danno ambientale, che «la configurabilità dell’ambiente come bene giuridico non trova la sua fonte genetica nella cit. legge del 1986 (che si occupa piuttosto della ripartizione della tutela tra Stato, enti territoriali e associazioni protezionistiche) ma direttamente nella Costituzione, considerata dinamicamente, come diritto vigente e vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (artt. 2, 3, 9, 41 e 42) che concernono l’individuo e la collettività nel suo “habitat” economico, sociale, ambientale»[21].
La responsabilità ambientale così delineata, consentendo la tutela del bene ambiente anche quando una sua alterazione significativa si produca in spregio, ovvero in assenza di specifiche norme o di misure di prevenzione e di protezione normativamente previste, si pone come principio di chiusura del sistema di tutela in materia ambientale. In particolare, essa spiega, sia un’efficacia preventiva in termini di deterrente[22], sia un’efficacia assoluta in termini di garanzia (giuridica) della riparazione alle alterazioni significative prodotte dal soggetto – pubblico o privato – responsabile.
Sul primo punto, è evidente che l’obbligo per il danneggiante di provvedere al ripristino del bene alterato o distrutto impone l’internalizzazione del costo ambientale, laddove questo superi la soglia della rilevanza e della significatività positivamente fissata, ovvero non derivi da un’attività già autorizzata sotto il profilo ambientale e svolta nei limiti di siffatta autorizzazione.
Sotto il secondo profilo, occorre evidenziare che l’efficacia dello strumento di tutela non può che implicare la prevalenza delle misure riparatorie, dirette a reintegrare la collettività delle utilità compromesse, rispetto ad obblighi risarcitori per equivalente solo residuali. Ciò consente di evitare una possibile malintesa lettura del principio “chi inquina paga” in termini di “pago quindi inquino” che, condurrebbe ad una “mercificazione” del bene ambiente in antitesi allo scopo della tutela dell’interesse collettivo alla conservazione del bene.

3. La disciplina comunitaria sul danno ambientale.
Per l’attitudine ad incidere in maniera rilevante sulla fisionomia del modello di sviluppo, la disciplina sulla responsabilità ambientale ha avuto eterogenee e spesso non troppo incisive definizioni negli ordinamenti nazionali ed ha incontrato difficoltà e ritardi per un suo riconoscimento nell’ordinamento comunitario[23].
Solo nel 2002 è stata presentata la proposta di direttiva a cui ha fatto seguito, dopo un complesso iter in cui la proposta è stata in molti punti rivista, l’emanazione della direttiva 2004/35/CE, che ha dettato regole comuni dirette agli stati membri sulla responsabilità per il danno ambientale, assegnando il 30 aprile 2007 quale data per il recepimento da parte degli stati membri.
L’intervento della disciplina comunitaria sulla responsabilità ambientale indubbiamente rappresenta un elemento di grande rilievo, sia in ragione del riconoscimento della rilevanza giuridica dell’ambiente in quanto bene giuridico, sia per la scelta del modello di protezione. É pertanto opportuna l’analisi critica tanto della disciplina della direttiva, quanto di quella nazionale di recepimento, tenendo anche conto dei diversi contesti ordinamentali.
Alla stregua della direttiva 2004/35/CE emerge un quadro “minimo” e tuttavia inderogabile in cui si è tentato di conciliare le esigenze dello sviluppo con quelle di tutela dell’ambiente “a costi ragionevoli”, dettando, a fronte delle preesistenti discipline nazionali estremamente eterogenee, regole e principi omogenei in materia responsabilità ambientale.
Si tratta di un approccio graduale, frutto di difficili compromessi, che tuttavia scioglie i nodi problematici che riguardano la tutelabilità del bene, definendo la nozione di danno, i criteri di imputazione della responsabilità e le forme di tutela.
I caratteri essenziali del modello di responsabilità per danno ambientale delineato dalla direttiva riguardano, in particolare:
a) L’ambito soggettivo di applicazione. Esso è rivolto esclusivamente agli operatori, ovvero, ai sensi dell’art. 2 c.6, a «qualsiasi persona fisica o giuridica, sia essa pubblica o privata, che esercita o controlla un’attività professionale[24] oppure, quando la legislazione nazionale lo prevede, a cui è stato delegato un potere economico decisivo sul funzionamento tecnico di tale attività, compresi il titolare del permesso o dell’autorizzazione a svolgere detta attività o la persona che registra o notifica l’attività medesima».
Sull’operatore grava, in particolare, il dovere di non deteriorare o distruggere in maniera rilevante e comunque misurabile una risorsa ambientale e gli obblighi di fornire tempestiva informazione all’autorità amministrativa preposta, nonché di intervento diretto ed immediato laddove un danno si sia prodotto o vi sia un pericolo imminente che si produca, in attuazione del principio del “chi inquina paga”.
Alla stregua del 2° considerando della direttiva , infatti, «la prevenzione e la riparazione del danno ambientale dovrebbero essere attuate applicando il principio “chi inquina paga”, quale stabilito nel trattato e coerentemente con il principio dello sviluppo sostenibile. Il principio fondamentale della presente direttiva dovrebbe essere quindi che l’operatore la cui attività ha causato un danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno sarà considerato finanziariamente responsabile in modo da indurre gli operatori ad adottare misure e a sviluppare pratiche atte a ridurre al minimo i rischi di danno ambientale».
b) L’ambito oggettivo di applicazione. Il danno ambientale su cui l’operatore ha l’obbligo di intervento ai sensi della direttiva è oggettivamente limitato a fattispecie tipizzare, habitat naturali e specie protette, acque e terreno. È da sottolineare che il bene protetto è l’ambiente in sé e per sé e non via indiretta quale conseguenza della riparazione del danno tradizionale (come avveniva in alcuni Stati europei). La direttiva, infatti, non si applica ai casi di lesioni personali, al danno alla proprietà privata o alle perdite economiche e non pregiudica qualsiasi diritto concernente questi tipi di danni riconosciuto nel diritto interno, con il limite, tuttavia, del ne bis in idem (14° considerando, art. 16 c. 2).
c) Il criterio di imputazione della responsabilità. Si tratta di un aspetto che assume fondamentale rilevanza sul piano della efficienza economica del modello di tutela, laddove si osserva che «la limitazione dell’area dell’illecito introdotta mediante la previsione (almeno) della colpa è un fattore che impedisce la piena internalizzazione dei costi legati alle attività ad impatto ambientale, nel senso che permane un’area di pregiudizio legata ad un’attività di cui l’autore non risponde e di cui, dunque, deve farsi carico la collettività»[25].
L’imputazione dell’obbligo di riparazione del danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi, ovvero al soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis” e si trovi nella situazione più adeguata per evitarlo, costituisce, infatti, il regime più idoneo a fronteggiare il rischio ambientale poichè, come osservato, l’intervento è più efficace ed economicamente meno dispendioso se affrontato in via preventiva.
Dalla direttiva il criterio di imputazione viene, pertanto, fissato in via tendenzialmente oggettiva sull’operatore che svolga attività espressamente elencate nell’allegato III della direttiva medesima, considerate pericolose sul piano ambientale. Nei confronti degli operatori che svolgono, invece, attività diverse da quelle elencate viene fissato quale criterio di imputazione quello della colpa, limitando la sfera del danno risarcibile alla sola compromissione di siti ed habitat naturali protetti.
Anche per le attività più rischiose, rispetto alle quali la responsabilità è prevista in senso tendenzialmente oggettivo, rimane ferma la necessità che l’evento dannoso sia imputabile all’operatore ed a questo riguardo sono previste cause di esclusione della responsabilità. Sono, infatti, espressamente esclusi dall’ambito della responsabilità, ai sensi dell’art. 8 c. 3 della direttiva, le fattispecie in cui un danno è stato causato da un terzo e si sia verificato nonostante l’esistenza di opportune misure di sicurezza, ovvero sia conseguenza dell’osservanza di un ordine o istruzione obbligatori impartiti da una autorità pubblica. Causa di esclusione dalla responsabilità – ai sensi dell’art. 4 c. 1, contenente le eccezioni all’applicazione della direttiva -, è la circostanza che il danno sia ascrivibile ad un fenomeno naturale di carattere eccezionale, inevitabile e incontrollabile, ovvero ad un inquinamento di carattere diffuso nei limiti in cui non sia possibile accertare un nesso causale tra il danno e le attività di singoli operatori.
D) La rilevanza dell’intervento preventivo. La disciplina incorpora il principio prevenzione, fissando regole per favorire l’intervento dell’operatore prima che un danno si produca.
Il momento dell’intervento, tanto dell’operatore – in termini di obblighi -, che dell’amministrazione – in termini di potere di intervento – è anticipato alla prevenzione dell’accadimento dannoso probabile. Ciò risponde meglio alle esigenze di tutela, in quanto, evitando la produzione dell’evento dannoso mediante l’interruzione del nesso eziologico, si riduce il rischio di conseguenze irreparabili in termini di compromissione delle risorse e, comunque, di costi ulteriori per l’operatore e per la collettività.
E) La forma di tutela. La direttiva prevede un’azione in via amministrativa, in cui l’intervento del giudice si limita all’eventuale controllo sull’esercizio (ovvero sul mancato esercizio) dei poteri amministrativi.
La suddetta amministrativizzazione della tutela muove, non solo, dalla ritenuta insufficienza ed inefficacia della responsabilità civile, ma soprattutto dalla considerazione che l’azione in via amministrativa, combinata con gli obblighi di intervento degli operatori, sia lo strumento più adeguato per consentire l’azione preventiva che, come osservato, rappresenta la tipologia di intervento sul danno ambientale più economica ed efficace.
Al riguardo, nel 13° considerando della direttiva si evidenzia che «A non tutte le forme di danno ambientale può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile. Affinché quest’ultima sia efficace è necessario che vi siano uno o più inquinatori individuabili, il danno dovrebbe essere concreto e quantificabile e si dovrebbero accertare nessi causali tra il danno e gli inquinatori individuati. La responsabilità civile non è quindi uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti».
La direttiva non ha tuttavia tradotto pienamente il principio, avendo riconosciuto agli Stati, proprio nei casi di “danno orfano” (ovvero il cui autore non sia individuato né individuabile) o comunque di danno non riparato o non riparabile, la facoltà – e non già l’obbligo – di intervento pubblico.
Sul piano dei poteri amministrativi dell’autorità, in questo modello essi vanno dal controllo, mediante la previsione di autorizzazioni all’intervento in via preventiva o riparatorio dell’operatore, alla prescrizione di condotte in caso di omissione, mediante ordini rivolti agli operatori per la prevenzione o la riparazione del danno. Oltre all’imputazione dei costi dell’intervento, che l’amministrazione ha la facoltà di eseguire in sostituzione del privato, uno specifico regime sanzionatorio è previsto nei confronti degli operatori.
Notevole importanza riveste, infine, la fissazione, per l’esercizio dei suddetti poteri, di regole procedimentali, quali l’obbligo di motivazione, quello di trasparenza, pubblicità e partecipazione, nonché la cd. “denuncia qualificata”. Quest’ultima presuppone il riconoscimento di una pretesa giuridicamente tutelata dei soggetti terzi – quali le organizzazione non governative o i privati interessati – all’intervento dell’autorità, conferendo, mediante un’azione di controllo e di stimolo nei confronti dell’autorità competente, maggiore effettività alla protezione dell’interesse (diffuso) alla conservazione dell’ambiente.

4. L’abrogazione dell’art.18 della legge n. 349 del 1986 e la nuova disciplina del danno ambientale.
La direttiva 2004/35/CE è stata recepita nell’ordinamento interno nella parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, recante “Norme in materia ambientale”. Quest’ultima disciplina, introducendo un regime di responsabilità disegnato sul modello della normativa comunitaria, seppur con alcuni significativi profili differenziali, ha abrogato – ad eccezione del c. 5 – la previgente disciplina sul danno ambientale contenuta all’art. 18 della l. n. 349 del 1986[26].
Il quadro normativo preesistente alla riforma del 2006 è stato ben sintetizzato nella sentenza della Suprema Corte 2 maggio 2007, n. 16575, in cui si evidenzia come «con l’art. 18 della legge 8. 7. 1986, n. 349 (istitutiva del Ministero dell’ambiente) venne data attuazione, in Italia, al principio comunitario “chi inquina paga”, secondo il quale i costi dell’inquinamento devono essere sopportati dal responsabile attraverso l’introduzione, quale forma particolare dì tutela, dell’obbligo di risarcire il danno cagionato all’ambiente a seguito di una qualsiasi attività compiuta in violazione di un dispositivo di legge» (…) «Trattavasi di una peculiare responsabilità di tipo extracontrattuale (aquiliana) connessa a fatti, dolosi o colposi, cagionanti un danno “ingiusto” all’ambiente, dove l’ingiustizia era individuata nella violazione di una disposizione di legge e dove il soggetto titolare del risarcimento era lo Stato. La strada risarcitoria restava aperta ai privati solo ove essi lamentassero la lesione di un bene individuale compromesso dal degrado ambientale, sia esso la salute che il diritto di proprietà o altro diritto reale. Quanto al contenuto del risarcimento, che il giudice era chiamato ad assicurare, posizione dominante rivestiva il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile (art 18, comma 8), da disporsi “ove possibile”».
In particolare, la giurisprudenza della Suprema Corte, alla stregua dell’insegnamento della Corte costituzionale, ha chiarito l’esatta portata della disciplina in argomento, riconoscendo ad essa un valore prevalentemente ricognitivo di precetti costituzionali (artt. 9 e 32) rispetto ad un bene – l’ambiente – che assurge a valore primario ed assoluto. Alla stregua di detta importante precisazione si osserva che la configurabilità dell’ambiente come bene giuridico non trova la sua fonte genetica nella legge n. 349 del 1986, bensì direttamente nella Costituzione[27].
L’abrogazione della disciplina del citato art. 18 ed il recepimento della direttiva comunitaria, che, come osservato, prescrive regole dirette ad assicurare un grado minimo inderogabile di tutela, suscita molteplici interrogativi, sia sul piano del corretto recepimento della direttiva medesima, sia in considerazione degli evidenziati vincoli costituzionali della materia. Questi ultimi non possono essere elusi ove richiedano standard di tutela più intensi o estesi di quanto imponga, ad oggi, l’ordinamento comunitario. In altri termini, ferma restando la discrezionalità del legislatore nella scelta delle forme di tutela, dalla nuova disciplina interna non dovrebbe conseguire una tutela del bene ambiente deteriore o meno comprensiva sul piano oggettivo e soggettivo di quanto fosse in grado di assicurare l’abrogato art. 18.
Molte sono le criticità e gli spunti di riflessione che investono, sotto questo profilo, la parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, in particolare, con riguardo agli aspetti, tra loro connessi, della: a) nozione (o meglio, delle nozioni) di danno; b) estensione soggettiva della tutela del danno ambientale; c) criteri di imputazione della responsabilità; d) tutela amministrativa accentrata sul Ministero dell’ambiente; e) concorrenza tra l’azione amministrativa con l’azione giudiziaria.

5. Il regime di responsabilità dell’operatore e le implicazioni sistematiche.
Di fondamentale importanza è l’esame della nozione (o meglio, delle nozioni) di danno da cui è definito l’ambito oggettivo di tutela.
Al riguardo, il primo comma dell’art. 300 del d.lgs. 152 del 2006 stabilisce che «È danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima».
La norma si riferisce genericamente alle risorse naturali, fornendo gli elementi per riconoscerne ai fini della responsabilità la rilevanza del deterioramento in termini di misurabilità e significatività dello stesso.
Il secondo comma del medesimo art. 300 si occupa di elencare le ipotesi in cui il deterioramento assume carattere di danno ambientale, con l’importante precisazione che ciò vale ai sensi della direttiva 2004/35/CE, richiamando in maniera sostanzialmente invariata le fattispecie in quest’ultima tipizzate. Costituisce così danno ambientale il deterioramento, in confronto alle condizioni originarie, provocato: a) alle specie e agli habitat naturali protetti (…); b) alle acque interne (…) c) alle acque costiere (…); d) al terreno, mediante qualsiasi contaminazione che crei un rischio significativo di effetti nocivi, anche indiretti, sulla salute umana a seguito dell’introduzione nel suolo, sul suolo o nel sottosuolo di sostanze, preparati, organismi o microrganismi nocivi per l’ambiente.
Infine, l’art. 311 c. 2 del T.U. dell’ambiente, dispone che «chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche[28], arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato al ripristino della precedente situazione e, in mancanza, al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato».
La contraddizione che deriva dalla pluralità delle riferite nozioni può essere superata, seppure alla stregua di un testo obiettivamente non lineare, riconoscendo due distinti regimi di responsabilità[29]:
una disciplina generale dettata dall’art. 311, c.2;
una disciplina speciale, dettata nel titolo II e fondata sul recepimento della normativa comunitaria.
Quest’ultima è, in particolare, rivolta esclusivamente all’operatore, è fondata sul criterio di imputazione in senso tendenzialmente oggettivo (in coerenza con la direttiva) e contempla misure, non solo riparatorie, ma anche di precauzione e preventive, rispetto alle quali l’operatore (il solo che è considerato destinatario della disciplina del titolo II) ha obblighi di informazione e di azione, mentre l’amministrazione ha poteri di ordine. Siffatta responsabilità è limitata alla citata nozione ristretta di danno di cui all’art. 300, c. 2, al di fuori della quale dovrebbe valere, anche per l’operatore, l’art. 311, c.2 e le regole ivi previste.
L’art. 311, c. 2, reca, infatti, la disciplina generale della responsabilità ambientale rivolta alla tutela di qualsiasi tipo di danno ambientale che assuma giuridica rilevanza (e sia quindi significativo e misurabile), anche laddove il danneggiante non abbia la qualifica operatore professionale.
Dovrebbe ritenersi, pertanto, trasfusa nella disposizione dell’art. 311, c. 2 la regola generale della responsabilità ambientale, già prevista dall’abrogato art. 18, sia perché è rivolta a qualsiasi soggetto – e non solo alla specifica categoria dell’operatore professionale -, sia perché la nozione di danno in essa contenuta non sembra riconducibile a quella ristretta dell’art. 300, c.2, bensì alla fattispecie aperta delle risorse naturali di cui all’art. 300, c. 1.
D’altra parte, l’imputazione per colpa ivi prevista[30], trova una deroga proprio nel titolo II (artt. 304 – 310) della parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, in cui viene riprodotto il contenuto della direttiva in tema di cause di esclusione dalla responsabilità improntate ad una imputazione a carattere tendenzialmente oggettivo (art. 308).
L’interpretazione che, escludendo la portata generale del c. 2 dell’art. 311, relegasse il danno risarcibile soltanto a quello prodotto dall’operatore – lasciando senza tutela ogni altra ipotesi di danno cagionato da soggetti diversi – nonché limitatamente alla ristretta nozione di danno di cui al c. 2 dell’art. 300, contrasterebbe proprio con la riconosciuta rilevanza giuridica del bene ambiente che sarebbe tutelato – o no – in funzione della condizione soggettiva (operatore) del danneggiante.
D’altra parte, non troverebbe spiegazione il descritto diverso regime di imputazione – per colpa e tipizzato ai sensi dell’art. 311, c. 2, tendenzialmente oggettivo ai sensi del Titolo II – e neppure l’imputazione per colpa dell’operatore potrebbe dirsi compatibile con il chiaro disposto della normativa comunitaria[31].
È dunque necessario interpretare la disciplina nazionale sopravvenuta alla stregua dei principi costituzionali e dei principi contenuti nella direttiva di cui costituisce recepimento, laddove, da un lato, la direttiva consente ed auspica deroghe in melius allo standard di tutela, dall’altro, la rilevanza costituzionale dell’ambiente in termini di bene giuridicamente protetto dovrebbe imporre una tutela non limitata per tipologie di risorse e di danneggianti (operatore o no), ma diretta ad assicurare un grado di tutela almeno pari a quello che poteva essere assicurato dall’abrogato art. 18 cit.
Infine, ulteriori problemi di compatibilità tra la disciplina nazionale ed i principi della direttiva comunitaria – ma la cui analisi esula dall’economia della presente trattazione – emergono dalle previsioni contenute nel D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, convertito con modifiche dalla legge 27 febbraio 2009, n. 13, laddove la possibilità prevista all’art. 2 di stipulare transazioni globali in ordine alla spettanza e alla quantificazione degli oneri di bonifica, degli oneri di ripristino, nonché del danno ambientale è difficilmente conciliabile con il principio – suscettibile di limitatissime deroghe – del ripristino integrale delle conseguenze del danno ambientale[32].

6. Aspetti problematici suscettibili di pregiudicare l’effettività della tutela.
Tentata una ricostruzione in chiave sistematica della disciplina, rimangono ulteriori profili problematici che rischiano di costituire una grave minaccia all’operatività della disciplina e di cui in questa sede può essere fatta solamente rapida menzione.
In primo luogo, non appare correttamente precisata la nozione di operatore, il che, per quanto sopra esposto, spiega rilevanti conseguenze in ordine all’individuazione del regime di responsabilità.
Non solo non è stata riprodotta la distinzione tra le due categorie di operatori tracciate dalla direttiva – il che potrebbe anche significare voler sottoporre tutti gli operatori al regime più rigoroso – ma ben più significativamente, ai sensi dell’art. 300, c. 4 del T.U. dell’ambiente, si definisce a tale fine operatore colui che «controlla un’attività professionale avente rilevanza ambientale». Non è dato comprendere se la suddetta rilevanza debba riferirsi all’attività ovvero agli effetti (produzione di un danno ambientale da parte di un operatore). Nel primo caso, si tratterebbe di una indebita ed oltretutto imprecisata riduzione della sfera della responsabilità rispetto a quanto previsto dalla direttiva; nel secondo caso, si risolverebbe in una mera petizione di principio, inutile ai fini della definizione (ha rilevanza ambientale l’attività che ha prodotto un danno ambientale). E’ ovvio, tuttavia, che un’interpretazione conforme alla direttiva comunitaria deve seguire questa seconda opzione che ha se non altro l’effetto di estendere il regime più severo a tutti gli operatori.
In secondo luogo, è stata oggetto di critica, in quanto foriero di inefficienza e sicuramente inidoneo ad assicurare la tempestività dell’intervento soprattutto in sede preventiva, l’accentramento dell’azione amministrativa e giudiziale in capo al Ministero dell’Ambiente. Se non sul piano della legittimità costituzionale rispetto al principio di adeguatezza fissato dall’art. 118 cost. quale criterio di allocazione delle funzioni amministrative[33], è evidente l’incoerenza sul piano dell’efficacia del sistema di tutela. Ben avrebbe potuto l’autorità competente essere individuata a livello regionale, sotto l’eventuale coordinamento del Ministero. Sul punto occorre considerare, inoltre, che il Ministero non risulta essersi dotato di una struttura organizzativa interna specificamente diretta a dare applicazione alla normativa della parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006 che, invero, presuppone un elevato grado di specializzazione ed estrema tempestività di intervento, sia in considerazione dei molti termini decadenziali previsti, sia della ratio ispiratrice – si ripete – incentrata sull’azione preventiva[34].
Unitamente all’aspetto organizzativo questione controversa è anche il paventato depotenziamento delle associazioni ambientaliste. Seppur, al riguardo, sia incontestabile tale ridimensionamento, dal momento che ad esse non è più riconosciuta la legittimazione all’iniziativa giudiziale per il risarcimento del danno, ad esse è comunque conferito un potere di stimolo all’azione ministeriale. Le associazioni, oltre a mantenere le prerogative già riconosciute dal c.5 dell’art. 18 l. n. 349 del 1986, sfuggito all’abrogazione, possono presentare, coerentemente al modello dettato dalla direttiva, al Ministero denunce cd. qualificate a cui consegue l’obbligo di procedere e provvedere tutelato ex art. 21 bis l. tar. In questo quadro, rimane anche dubbia la legittimazione processuale di regioni ed enti locali per la tutela dinanzi al giudice ordinario[35].
In punto di tutela, problematica appare la concorrenza tra azione amministrativa e quella giudiziaria, non tanto con riguardo all’incerta natura giuridica della tutela in via amministrativa[36], ma in merito alla legittimità costituzionale della possibilità per l’amministrazione di precostituire il giudice della controversia. È stato osservato dalla dottrina che seguito della scelta se proporre l’azione civile, ovvero adottare l’ordinanza, l’amministrazione è in grado di incidere sul principio del giudice naturale[37]. Sono inoltre immaginabili eterogenei parametri di giudizio[38], in considerazione della possibilità che di fronte ad una fattispecie di danno ambientale sia chiamato a decidere (alternativamente) il giudice ordinario ex art. 311 c.1 su iniziativa del Ministero dell’Ambiente, il giudice amministrativo – in sede di controllo della legittimità dell’ordinanza amministrativa emanata dal Ministero che abbia quantificato il danno ed imposto il ripristino -, ovvero abbia giurisdizione la sola Corte dei Conti, esclusivamente nei casi di cui all’art. 313 c. 6 in cui non è ammessa l’azione in via amministrativa[39].
Quelli esposti costituiscono profili problematici che non attengono tanto alla coerenza del sistema di tutela che può derivare da un’interpretazione della disciplina alla luce della direttiva comunitaria e dei principi costituzionali, ma al buon funzionamento dei mezzi predisposti per la tutela medesima. È evidente, al riguardo, che il difettoso funzionamento del regime della responsabilità ambientale pregiudica il principale presidio giuridico diretto a dare effettività al principio dello sviluppo sostenibile.

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Testo dell’intervento svolto al Convegno annuale di studi su «Cittadinanza e diritti delle generazioni future», Copanello (CZ), 3-4 luglio 2009
[1] Vds. la direttiva 67/548/CEE in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di classificazione, imballaggio ed etichettatura delle sostanze pericolose è stata la prima direttiva avente espressamente ad oggetto la materia ambientale.
[2] I poteri impliciti si fondano sul principio, contenuto nel vigente art. 308 del Trattato, secondo cui «quando un’azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità, senza che il presente trattato abbia previsto i poteri d’azione a tal uopo richiesti, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, prende le disposizioni del caso».
[3] Principio enunciato al vertice di Parigi del 19-21 ottobre 1972.
[4] In essa si dispone che «Le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni comunitarie di cui all’articolo 3, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile».
[5] Definizione elaborata nel Rapporto Brudtland “Our common future” nel 1987. Identica definizione è ora stata introdotta nel d.lgs. n. 152 del 2006, prescrivendo all’art. 3-quater, comma 1 che «Ogni attività umana giuridicamente rilevante si sensi del presente codice deve conformarsi al principio dello sviluppo sostenibile, al fine di garantire che il soddisfacimento dei bisogni delle generazioni attuali non possa compromettere la qualità della vita e le possibilità delle generazioni future».
[6] Vds. M. Cafagno, Principi e strumenti di tutela dell’ambiente come sistema complesso, adattativo, comune, Torino, 2007, p. 155 ss. L’A.. definisce l’ambiente come sistema complesso, adattativo, dall’architettura modulare e gerarchica, che dalla combinazione di elementi biologici e abiotici (dotazione di risorse naturali) sprigiona un flusso spontaneo di servizi naturali. Le risorse hanno un valore d’uso, in quanto oggetto di appropriazione e consumo, e un valore d’esistenza, intendendo quest’ultimo come mantenimento dell’integrità funzionale del sistema. L’azione di tutela va, in particolare, parametrata «alla salvaguardia della resilienza del sistema, piuttosto che al mantenimento di una incognita ed incerta condizione di equilibrio. La preservazione dell’integrità funzionale non implica fissità strutturale del sistema, ma è conciliabile con variazioni sorvegliate, dal cui monitoraggio scaturiscono le informazioni occorrenti ad un processo permanete di apprendimento» [183-184].
[7] Ammettendo la validità del principio secondo cui «tutto ciò che allontana il mondo dalle condizioni ottimali per i suoi abitanti favorisce l’evoluzione di forme viventi che producono un ambiente nuovo e più confortevole», si può ritenere che sul piano del diritto – come costruzione umana – ciò che necessariamente rileva è la tutela di un ambiente favorevole alla vita dell’uomo, a fronte della compromissione che può venire tanto da fattori antropici, quanto da fattori naturali, più difficilmente controllabili. Vds. J. Lovelock, Gaia. Nuove idee sull’ecologia, Torino, 1981, p. 130 ss.
[8] Nella ricerca della sostenibilità, sia l’approccio definitorio delle politiche e delle regole, sia quello applicativo, a cui dovrebbe essere riservato ampio potere decisorio, dovrebbe essere ispirato ad una prioritaria valutazione obiettiva a carattere tecnico-scientifico, soggetta a continua implementazione. Tale valutazione obiettiva fornisce l’indispensabile supporto cognitivo nella predisposizione degli strumenti la cui definizione ed applicazione dovrebbe implicare un costante bilanciamento tra i vari interessi coinvolti. La Corte costituzionale nella sent. 28 giugno 2004, n. 196 ha avuto modo di chiarire che la considerazione dell’ambiente come valore costituzionale primario, non legittima un suo primato assoluto, ma implica la sua presa in considerazione nei bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni, rispetto ad altri valori costituzionali, primo tra i quali la libertà di iniziativa economica privata. Alla stregua di siffatti presupposti ogni intervento, sia a livello normativo, sia amministrativo dovrebbe caratterizzarsi per il pieno rispetto dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità.
[9] Ciò, considerando un ambito spaziale sufficientemente ampio. Si veda, ad esempio, la disciplina delle acque dettata dalla normativa comunitaria, alla stregua della quale vengono presi in considerazione i processi di autopurificazione e valutate le immissioni complessive nel corpo recettore in termini di raggiungimento e mantenimento di prefissati obiettivi di qualità.
[10] Vds., in tema V. Molaschi, Paesaggio versus ambiente: osservazioni alla luce della giurisprudenza in materia di realizzazione di impianti eolici, (in corso di pubblicazione).
[11] Vds., a titolo di esempio, le direttive in materia di valutazione d’impatto ambientale, ovvero i regimi autorizzatori in materia di tutela delle acque, rifiuti ecc.
[12] Vds. R. Montanaro, La direttiva sulla responsabilità ambientale nel quadro della disciplina europea in materia di ambiente, in La responsabilità per danno all’ambiente. L’attuazione della direttiva 2004/35/CE, F. Giampietro (a cura di), Milano, 2006, p. 42. L’A. osserva che «Per molto tempo, fino a evoluzioni recenti, l’intervento europeo in materia ambientale è stato ispirato ad una logica strettamente “settoriale”, volta all’emanazione di normative destinate a specifici e delimitati settori di attività o ambiti di tutela, ma evitando la formazione di normative di carattere generale o di “sistema”».
[13] Nel primo considerando della direttiva 2004/35/ce, si dà atto che «Nella Comunità esistono attualmente molti siti contaminati, che comportano rischi significativi per la salute, e negli ultimi decenni vi è stata una forte accelerazione della perdita di biodiversità. (…) La prevenzione e la riparazione, nella misura del possibile, del danno ambientale contribuisce a realizzare gli obiettivi ed i principi della politica ambientale comunitaria, stabiliti nel trattato».
[14] Vds. L. Francario, Danni ambientali e tutela civile, Napoli, 1990.
[15] Vds. F. Fracchia, Sulla configurazione giuridica unitaria dell’ambiente: art. 2 Cost. e doveri di solidarietà ambientale, in Dir. ec., 2002, p. 215. Secondo l’A. dalla considerazione dell’ambiente in termini di valore costituzionale conseguono specifici ed autonomi doveri di solidarietà. L’osservanza di siffatti doveri di solidarietà ambientale costituisce un presupposto per la realizzazione del programma costituzionale relativo allo sviluppo della persona umana, riferibile anche all’ambiente di vita dell’uomo.
[16] Così, F. Fracchia, op. cit., p. 234; P. dell’Anno, La tutela dell’ambiente come “materia” e come valore costituzionale di solidarietà e di elevata protezione, in lexambiente, 2008, «La solidarietà ambientale si giustifica non solo con riguardo alla tutela di situazioni attuali ma ancora di più nella prospettiva di salvaguardare le aspettative delle generazioni future, compito che non può essere svolto efficacemente che da un’istituzione stabile e destinata ad un futuro durevole, quale è quella statuale (in senso lato)».
[17] F. Fracchia, op. cit., p. 244 e 251.
[18] Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641, in cui si evidenzia che «L’ambiente é stato considerato un bene immateriale unitario sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell’insieme, sono riconducibili ad unità. Il fatto che l’ambiente possa essere fruibile in varie forme e differenti modi, così come possa essere oggetto di varie norme che assicurano la tutela dei vari profili in cui si estrinseca, non fa venir meno e non intacca la sua natura e la sua sostanza di bene unitario che l’ordinamento prende in considerazione».
[19] Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641.
[20] L’ambiente è, infatti, un bene a carattere immateriale e non suscettibile di costituire oggetto di una situazione soggettiva di tipo appropriativo, distinto dalle componenti materiali in cui esso si integra e quindi privo di un individuato soggetto titolare che ne possa curare la tutela. In ambito nazionale l’art. 18 della l. n. 349 del 1986 ha conseguito l’adattamento del generale istituto della responsabilità civile alle peculiari caratteristiche del bene ambiente, in quanto consente di «provvedere non solo alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato ma anche a prevenire ed a sanzionare l’illecito. Il tipo di responsabilità civile ben può assumere, nel contempo, compiti preventivi e sanzionatori». Così, Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641.
[21] Vds. Cass. civ., 19 giugno 1996 n. 5650; 3 febbraio 1998, n. 1087.
[22] La responsabilità ecologica se strutturata in forma oggettiva è ascrivibile agli strumenti di tutela dell’ambiente attraverso il mercato nella misura in cui addossa il rischio e il costo della riparazione in capo all’operatore economico. Vds. M. Cafagno, op. cit., p. 330.
[23] Sotto quest’ultimo profilo solo nel 1993 in seno alla Convenzione di Lugano è stata predisposto un primo progetto di normativa in tema di responsabilità per danno ambientale, i cui contenuti, allo scopo di uniformare i regimi di responsabilità esistenti nei diversi Stati membri, sono stati in larga parte recepiti nel “Libro verde sulla responsabilità civile per danno all’ambiente” (1993). Prendendo atto dell’eterogeneità delle discipline nazionali che possono compromettere il buon funzionamento del mercato e della necessità di dettare una disciplina uniforme, il Libro Verde riprende parzialmente i contenuti del modello elaborato nella convenzione di Lugano, proponendo una responsabilità ambientale rivolta agli operatori professionali e fondata sull’imputazione per colpa, derogata per le attività pericolose in un sistema integrato (colpa e responsabilità oggettiva, quest’ultima più efficiente alle esigenze di protezione).
Alla stregua del dibattito seguito alla redazione del predetto testo il 9 febbraio 2000 è stato approvato dalla Commissione il Libro bianco sulla responsabilità per danno all’ambiente il cui schema di disciplina della responsabilità, modificato rispetto alla precedente versione, risultava fondato: sulla copertura del danno ambientale comprensivo del danno tradizionale e di quello al bene ambiente in quanto tale, sull’irretroattività della disciplina, sull’individuazione di un campo di applicazione limitato alla normativa comunitaria ambientale, sulla limitazione dell’ambito applicativo alle sole attività professionali ed infine sul criterio di imputazione fondato su un mix colpa /responsabilità oggettiva a seconda del carattere più o meno rischioso dell’attività. Non veniva assunta alcuna posizione sulla forma di tutela in termini di responsabilità civile, ovvero di azione amministrativa, mentre si auspicava la creazione di un sistema assicurativo.
La necessità di porre una disciplina europea sul danno ambientale è stata, infine, inserita nel sesto programma d’azione (2002-2012), ove si evidenziava l’esigenza di predisporre una specifica disciplina nell’ambito della previsione di misure di ordine economico per la tutela dell’ambiente.
[24] Intesa come «qualsiasi attività svolta nel corso di un’attività economica, commerciale o imprenditoriale, indipendentemente dal fatto che abbia carattere pubblico o privato o che persegua o meno fini di lucro» (art. 2 c.7).
[25] F. Fracchia, I procedimenti amministrativi in materia ambientale, in Diritto dell’ambiente, Roma, 2008, p. 297.
[26] L’art. 18 della legge n. 349 1986 disponeva che: «1. Qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o dì provvedimenti adottati m base a legge che comprometta l’ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo,deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbliga l’autore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato. 2. Per la materia di cui al precedente comma 1 la giurisdizione appartiene al giudice ordinario,ferma quella della Corte dei Conti di cui all’art. 22 dei D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3. 3. L’azione di risarcimento del danno ambientale, anche se esercitata in sede penale, è promossa dallo Stato, nonché dagli enti territoriali sui quali incidano i beni oggetto dei fatto lesivo. 4. Le associazioni di cui al precedente art. 13 e i cittadini, al fine di sollecitare l’esercizio dell’azione da parte dei soggetti legittimati, possono denunciare i fatti lesivi di beni ambientali dei quali siano a conoscenza. 5. Le associazioni individuate in base all’art. 13 della presente legge possono intervenire nei per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi. 6. Il giudice, ove non sia possibile una precisa quantificazione del danno, ne determina l’ammontare m via equitativa, tenendo comunque conto della gravità della colpa individuale, dei costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore in conseguenza del suo comportamento lesivo dei beni ambientali. 7. Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale. 8. Il giudice, nella sentenza di condanna, dispone, ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile».
[27] Ed in particolare della Costituzione «considerata dinamicamente, come diritto vigente e vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (artt. 2, 3, 9, 41 e 42) che concernono l’individuo e la collettività nel suo “habitat” economico, sociale, ambientale»Vds. Cass. civ., 19 giugno 1996 n. 5650; 3 febbraio 1998, n. 1087.
[28] In tema vds. E. Follieri, Aspetti problematici della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, in www.giustamm.it, 2007. L’Autore criticamente osserva che «desta perplessità la previsione che il danno ambientale, pur rilevante, non costituisca fatto illecito se non vi sia stata violazione di legge, di regolamento o di provvedimento amministrativo; il che significa venir meno al principio ‘chi inquina paga’, soprattutto quando si sperimentino nuove tecnologie o si battano campi non noti ove non ancora interviene disciplina normativa o provvedimentale».
[29] Vds. in questo senso U. Salanitro, Il risarcimento del danno all’ambiente: un confronto tra vecchia e nuova disciplina, in Riv. giur. amb., 2007, p. 947. L’A. sostiene che «Nella parte sesta del D.Lgs. 152/2006 sono state introdotte due diverse discipline: una prima disciplina, attuativa della direttiva comunitaria 2004/35/CE, che si applica solo agli esercenti attività professionali sottoposte a regolamentazione amministrativa in quanto pericolose per la salute e per l’ambiente, nella quale il Ministero dell’ambiente adotta le misure di riparazione, in sostituzione dell’autore dell’illecito, e chiede il rimborso dei costi sostenuti; una seconda disciplina, volta a rendere più efficace la previgente disciplina dell’art. 18, di portata generale (applicabile a “chiunque”), nella quale il Ministero può chiedere, in via giudiziale o attraverso un’ingiunzione amministrativa una somma di denaro a titolo di risarcimento dei danni all’autore dell’illecito, che non ha provveduto al ripristino, da impiegare per opere di riparazione ambientale con priorità nel luogo dove è avvenuto il danno (art. 311 ss.)».
[30] Sul punto è da notare che la giurisprudenza, in vigenza dell’art. 18, aveva inasprito in ambito ambientale il criterio di imputazione fondato sulla colpa, riconducendolo a quello relativo allo svolgimento delle attività pericolose. Vds. Cass., Sez. pen. III, sent.2 maggio 2007, n. 16575, in cui si osserva che «la disciplina dell’art. 18 è stata innestata nel regime ordinario della responsabilità, con riferimento all’art. 2043 cod. civ. (ed all’art. 2050 cod. civ. per le attività pericolose), configurando una sorta di “regime misto” che ha mutuato dalla disciplina codicistica la responsabilità oggettiva per le attività pericolose e la solidarietà dei responsabili e dalla disciplina speciale il profilo della rilevanza autonoma del danno evento (la lesione in sé del bene ambientale), sostituito al “danno conseguenza” considerato dal codice, e parametrando il danno medesimo non al pregiudizio patrimoniale subito ma «alla gravità della colpa del trasgressore, al profitto conseguito dallo stesso ed al costo necessario al ripristino» (vedi Cass., Sez, I, 1.9.1995, n. 9211)». Vds., altresì, Cass., 1 settembre 1995, n. 9211, in Giust. Civ., 1996, I, p. 777 ss., con nota di F. Giampietro.
[31] Vds. G. Rossi, Situazioni giuridiche soggettive, danni e tutele, in Diritto dell’ambiente, G. Rossi (a cura di), Torino, 2008, p. 108.
[32] Per un approfondimento, vds. F. Fonderico, Alla ricerca della «pietra filosofale»: bonifica, danno ambientale e transazioni globali, in Giorn. dir. amm., 9/2009, p. 917 ss.
[33] Vds. Corte cost., sent. 23 luglio 2009, n. 235. La Corte, muovendo dalla premessa che in materia di danno ambientale non può sussistere alcuna «interferenza» fra competenza legislativa statale e regionale, attesa la prevalenza della prima, finalizzata alla tutela dell’ambiente, sulla seconda, che inerisce invece all’uso e alla fruizione del bene ambiente, osserva (sub 9) che «La circostanza che lo Stato non sia obbligato ad allocare le funzioni amministrative di prevenzione e riparazione del danno ambientale secondo moduli collaborativi non esclude, peraltro, che il contenuto della scelta allocativa compiuta dal legislatore statale possa essere censurato dalla Regione ricorrente in relazione al diverso parametro rappresentato dall’art. 118 Cost. Quest’ultimo, infatti, nel vincolare naturalmente anche le scelte allocative compiute in sede di esercizio della potestà legislativa esclusiva dello Stato, esprime un criterio di preferenza a favore del livello amministrativo più vicino ai cittadini, al quale può derogarsi solo in presenza di esigenze di esercizio unitario, che giustifichino l’attribuzione della competenza all’amministrazione statale. Nel caso in esame, la scelta di attribuire all’amministrazione statale le funzioni amministrative trova una non implausibile giustificazione nell’esigenza di assicurare che l’esercizio dei compiti di prevenzione e riparazione del danno ambientale risponda a criteri di uniformità e unitarietà, atteso che il livello di tutela ambientale non può variare da zona a zona e considerato anche il carattere diffusivo e transfrontaliero dei problemi ecologici, in ragione del quale gli effetti del danno ambientale sono difficilmente circoscrivibili entro un preciso e limitato ambito territoriale».
[34] L’art 299 c.1 stabilisce che «Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio esercita le funzioni e i compiti spettanti allo Stato in materia di tutela, prevenzione e riparazione dei danni all’ambiente, attraverso la Direzione generale per il danno ambientale istituita presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio dall’articolo 34 del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4, e gli altri uffici ministeriali competenti». Tuttavia, a seguito della sopressione dell’art. 34 citato operata dalla legge di conversione 9 marzo 2006, n. 80 ed alla conseguente mancata istituzione della Direzione generale, gli adempimenti relativi al danno ambientale sono (o almeno dovrebbero, data la scarsa informazione disponibile sul punto ed a fronte di una giurisprudenza inesistente) gestiti dalle direzioni esistenti in base alla loro competenza per materia. La soluzione alle questioni dell’assetto organizzativo si palesano decisive e quindi prioritarie per l’effettività della disciplina e la sua corretta applicazione.
[35] Corte cost., sent. 23 luglio 2009, n. 235. La Corte incidentalmente – e comunque non pronunciandosi sulla questione dichiarata inammissibile nel ricorso in via diretta -osserva, con riguardo alla questione alla legittimazione delle Regioni e degli enti locali a proporre l’azione risarcitoria per danno ambientale, che «la disposizione impugnata, nel regolare in termini di alternatività il rapporto fra i due strumenti (amministrativo e giurisdizionale) con i quali l’amministrazione statale può reagire al danno ambientale, non riconosce tale legittimazione, ma neppure la esclude in modo esplicito».
[36] Di interesse è la ricostruzione in termini di sanzione ripristinatoria proposta da C. Volpe, Giudice amministrativo e codice dell’ambiente il danno ambientale nel riparto di giurisdizione, in www.giustamm.it, 2006. L’A. muovendo dalla previsione secondo cui qualora il responsabile abbia attivato le procedure di ripristino (ai sensi del titolo V della parte quarta del codice o degli artt. 304 e seguenti) non può essere adottata l’ordinanza ministeriale prevista dall’art. 313, intende l’ordinanza amministrativa sanzione alla violazione degli obblighi di prevenzione e ripristino che gravano direttamente sull’operatore, affermando in questo senso che «Con il sistema dell’ordinanza il danno ambientale viene costruito come un illecito amministrativo, la cui sanzione consiste nel ripristino o nel risarcimento del danno per equivalente. Secondo un modello già da tempo conosciuto dall’ordinamento, ad esempio in materia edilizia o di tutela delle cose d’interesse artistico e storico».
[37] C. Volpe, op. cit.; V. Molaschi, Danno ambientale e giurisdizione, in M. Andreis (a cura di), Responsabilità della Pubblica Amministrazione e giurisdizione, Milano, in corso di pubblicazione.
[38] Vds. E. Follieri, Aspetti problematici della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, cit., che osserva criticamente come il codice dell’Ambiente sia riuscito ad attribuire la giurisdizione in materia di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente: al giudice ordinario, civile e penale; al giudice amministrativo e alla Corte dei Conti. La conseguenza è che, a seconda del giudice investito della controversia, si avrà una responsabilità connotata da diverse valutazioni degli elementi essenziali indicati nella fattispecie illecita prevista dal codice dell’ambiente.
[39] Alla stregua di quest’ultima previsione quando il danno è provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti «il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, anziché ingiungere il pagamento del risarcimento per equivalente patrimoniale, invia rapporto all’Ufficio di Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti competente per territorio».

(pubblicato il 10.11.2009)

Note

L'articolo La sostenibilità dello sviluppo nella prospettiva della responsabilità per danno ambientale proviene da Giustamm.

1. I principi della riforma e dell’azione per l’efficienza. 2. Fondamento costituzionale. 3. Descrizione. 4. Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire. 5. Rapporti con le competenze di regolazione e con le azioni collettive di cui al Codice del consumo. 6. Il procedimento. 7. La sentenza. 8. L’ottemperanza. 9. Il monitoraggio. 10. Norme transitorie. 11. Invarianza finanziaria.

1. I principi della riforma e dell’azione per l’efficienza.
La legge 4 marzo 2009, n. 15, recante “Delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonchè disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti” ha delegato il Governo all’avvio di una fase di riforme nell’ambito del settore pubblico con evidenti riflessi sull’organizzazione e la struttura della pubblica amministrazione in generale.
I pilastri sui quali poggiano le direttrici della riforma sono da ricondurre agli elementi della trasparenza, qualità, efficienza, standard, merito, valutazione delle performance, premialità, responsabilizzazione dei dirigenti, revisione del sistema sanzionatorio e disciplinare.
La legge n. 15 del 2009 disegna un complesso meccanismo di deleghe legislative al Governo nell’ambito di diverse materie. Con specifico riferimento alla materia relativa al ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, occorre rilevare che l’esercizio del potere normativo delegato si inscrive nell’ambito dei principi espressi nel disposto dell’art. 4 della Legge n. 15 del 2009 recante “Princìpi e criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva. Disposizioni sul principio di trasparenza nelle amministrazioni pubbliche”. La disposizione richiamata prevede che “l’esercizio della delega nella materia di cui al presente articolo è finalizzato a modificare ed integrare la disciplina del sistema di valutazione delle strutture e dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, al fine di assicurare elevati standard qualitativi ed economici dell’intero procedimento di produzione del servizio reso all’utenza tramite la valorizzazione del risultato ottenuto dalle singole strutture, a prevedere mezzi di tutela giurisdizionale degli interessati nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici che si discostano dagli standard qualitativi ed economici fissati o che violano le norme preposte al loro operato, nonchè a prevedere l’obbligo per le amministrazioni, i cui indicatori di efficienza o produttività si discostino in misura significativa, secondo parametri deliberati dall’organismo centrale di cui al comma 2, lettera f), dai valori medi dei medesimi indicatori rilevati tra le amministrazioni omologhe rientranti nel 25 per cento delle amministrazioni con i rendimenti più alti, di fissare ai propri dirigenti, tra gli obiettivi di cui alla lettera b) del medesimo comma 2, l’obiettivo di allineamento entro un termine ragionevole ai parametri deliberati dal citato organismo centrale e, infine, a prevedere l’attivazione di canali di comunicazione diretta utilizzabili dai cittadini per la segnalazione di disfunzioni di qualsiasi natura nelle amministrazioni pubbliche”.
Nella delineata prospettiva legislativa, nell’esercizio della delega nella materia in esame, l’art. 4, comma 2, lett. l), ha fissato i princìpi e criteri direttivi  ai quali il Governo si deve attenere, stabilendo le seguenti previsioni:
“l) consentire a ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni, nonchè dei concessionari di servizi pubblici, fatte salve le competenze degli organismi con funzioni di regolazione e controllo istituiti con legge dello Stato e preposti ai relativi settori, se dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi, dall’omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori, dalla violazione dei termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali derivi la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori, nel rispetto dei seguenti criteri:
            1) consentire la proposizione dell’azione anche ad associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati;
            2) devolvere il giudizio alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo;             3) prevedere come condizione di ammissibilità che il ricorso sia preceduto da una diffida all’amministrazione o al concessionario ad assumere, entro un termine fissato dai decreti legislativi, le iniziative utili alla soddisfazione degli interessati; in particolare, prevedere che, a seguito della diffida, si instauri un procedimento volto a responsabilizzare progressivamente il dirigente competente e, in relazione alla tipologia degli enti, l’organo di indirizzo, l’organo esecutivo o l’organo di vertice, a che le misure idonee siano assunte nel termine predetto;
            4) prevedere che, all’esito del giudizio, il giudice ordini all’amministrazione o al concessionario di porre in essere le misure idonee a porre rimedio alle violazioni, alle omissioni o ai mancati adempimenti di cui all’alinea della presente lettera e, nei casi di perdurante inadempimento, disponga la nomina di un commissario, con esclusione del risarcimento del danno, per il quale resta ferma la disciplina vigente;
            5) prevedere che la sentenza definitiva comporti l’obbligo di attivare le procedure relative all’accertamento di eventuali responsabilità disciplinari o dirigenziali;
            6) prevedere forme di idonea pubblicità del procedimento giurisdizionale e della sua conclusione;             7) prevedere strumenti e procedure idonei ad evitare che l’azione di cui all’alinea della presente lettera nei confronti dei concessionari di servizi pubblici possa essere proposta o proseguita, nel caso in cui un’autorità indipendente o comunque un organismo con funzioni di vigilanza e controllo nel relativo settore abbia avviato sul medesimo oggetto il procedimento di propria competenza”.
Il Consiglio dei Ministri ha emanato, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, uno schema di decreto legislativo che, in attuazione della suindicata delega, introduce nell’ordinamento un nuovo strumento di ricorso giurisdizionale, attribuendo al Giudice Amministrativo il potere di sindacare l’efficienza delle Amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, e ne detta la disciplina processuale, innovando l’ordinamento, con riflessi rilevanti anche sotto il profilo sostanziale.
Secondo quanto sostenuto condivisibilmente dal Governo, infatti, gli schemi legati alla tradizione dell’organizzazione amministrativa non hanno permesso di effettuare una verifica dei risultati raggiunti dall’Amministrazione mediante un confronto con i cittadini fruitori dei servizi, nonostante si disponesse degli strumenti offerti dal D.Lgs. 29/1993.
Nell’ottica del recupero di efficienza dell’apparato pubblico, il provvedimento in esame tende ad avvicinare la pubblica amministrazione alle esigenze dei cittadini garantendo, anche mediante il miglioramento della produttività, la tutela giurisdizionale degli interessati nei confronti non solo delle Amministrazioni in senso tradizionale, ma anche dei concessionari di servizi pubblici, che si discostano dagli standard di riferimento, prevedendo una tipologia di ricorsi diversa dall’azione collettiva introdotta nel nostro ordinamento dalla legge finanziaria per il 2008, che riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrattuale e extracontrattuale.
L’obiettivo di questa innovativa forma di azione collettiva nel settore pubblico – impropriamente definita “class action” contro la PA – non è il risarcimento del danno economico bensì il sollecito ripristino dell’efficienza del servizio, la trasparenza dell’attività della Pubblica Amministrazione e dei concessionari di servizi pubblici, nonché il rafforzamento della valutazione e della responsabilità dei singoli operatori pubblici. In generale, secondo quanto previsto dal Governo, il ricorso è proponibile da singoli e/o da associazioni qualora siano violati i termini e gli standard nell’esercizio di una funzione pubblica o nell’erogazione di un servizio pubblico. L’azione è coordinata con gli altri rimedi di legge alle carenze della P.A. e dei concessionari ed è ampiamente pubblicizzata, con la conseguente possibilità di assicurare il rapido accertamento delle pretese davanti al Giudice amministrativo, con una giurisdizione esclusiva e di merito. La sentenza che accerta le violazioni, le omissioni o gli inadempimenti del servizio sarà pubblicata e comunicata alla “Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche” (recentemente istituita, sempre nel contesto della riforma del Ministro Brunetta, dal D.Lgs. n. 150/2009), alla Corte dei Conti e agli organi competenti per l’eventuale giudizio disciplinare nei confronti dei dipendenti responsabili. È prevista altresì l’applicazione delle regole del giudizio di ottemperanza, con la garanzia, nei casi di inerzia della PA, della possibilità di chiedere al giudice di dare attuazione alla sentenza anche nominando un commissario ad acta.

2. Fondamento costituzionale.
Il fondamento costituzionale dell’intervento legislativo statale si rinviene nelle lettere g), l) e m) dell’art. 117, comma 2, della Costituzione, relative, rispettivamente, all’ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali; alla giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa; e alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.
Il provvedimento è stato redatto in conformità con i principi costituzionali e si propone di assicurare le esigenze tutelate dall’art. 97 Cost. in tema organizzazione e buon andamento nella Pubblica amministrazione e dagli artt. 24 e 113 Cost. in materia di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi.
Con l’obiettivo di dare attuazione ai principi e criteri di cui alla delega contenuta nella Legge n. 15 del 2009, il D.Lgs. in esame intende approntare mezzi e strumenti di tutela giurisdizionale degli interessati contro le pubbliche amministrazioni e i concessionari di pubblici servizi che si discostano dagli standard qualitativi ed economici fissati o che violano le norme che disciplinano il la loro attività.

3. Descrizione.
Lo schema di D.Lgs. si compone di otto articoli che disciplinano i presupposti dell’azione e la legittimazione ad agire, i rapporti con le competenze di regolazione e controllo e con gli altri giudizi di cui al Codice del Consumo, lo svolgimento del giudizio, gli effetti della sentenza e la sua ottemperanza, nonché la sua pubblicità e il monitoraggio dell’attuazione della riforma.
Di seguito si procederà ad un esame articolo per articolo dello schema di decreto legislativo recante “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”.

4. Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire
L’art. 1, rubricato “Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire”, prevede che:
“1. Al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite dal presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche, diverse dalle autorità amministrative indipendenti, dagli organi costituzionali e giurisdizionali, nonché dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, e dei concessionari di servizi pubblici, se dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, ovvero dalla violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore, derivi la lesione diretta, concreta e attuale dei predetti interessi. Nel giudizio sulla sussistenza di tale lesione si tiene anche conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle parti intimate. 2. Del ricorso è data notizia sul sito istituzionale del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, nonché sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario intimati.
3. L’udienza di discussione del ricorso è fissata d’ufficio in una data compresa tra il novantesimo e il centoventesimo giorno successivo a quello di pubblicazione della notizia di cui al comma 2. I soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente intervengono nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso.
4. Ricorrendo i presupposti di cui al comma 1, il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al comma 1.
5. Il ricorso è proposto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti a esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni di cui al comma 1. Gli enti intimati informano immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire nel giudizio.
6. Il ricorso non consente di ottenere il risarcimento del danno cagionato dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1; a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari”.

La delineata disposizione definisce l’ambito di applicazione del procedimento sia dal punto oggettivo sia da quello soggettivo. La stessa conferisce legittimazione attiva al ricorso a coloro che sono titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori.
Con riguardo alla individuazione della situazione giuridica soggettiva che legittima la possibilità di ricorrere, si sottolinea che, benché la legge di delega sembri attribuire la legittimazione ad agire non al titolare di un interesse legittimo eventualmente leso, bensì al portatore di un interesse c.d. comune o diffuso, nella formulazione dell’art. 1 dello schema di D.Lgs., legittimato all’azione è colui che subisce una lesione diretta di una situazione giuridica in modo attuale e concreto. L’azione, pertanto, non è esperibile per una generica pretesa alla legittimità o all’efficienza della pubblica amministrazione, escludendosi che il legislatore delegato abbia fatto assurgere al rango di interesse giuridicamente rilevante il generico interesse del cittadino di essere governato da una amministrazione “buona” ed efficiente.
Per quanto riguarda la redazione del testo legislativo, il primo comma dell’art. 1 dello schema di D.Lgs. fa riferimento alla possibilità, per i soggetti richiamati, di “agire in giudizio”, con le modalità stabilite dal decreto. Sotto tale profilo, per permettere una migliore comprensione del testo e al fine di ridurre al minimo le difficoltà per gli operatori, sarebbe opportuno, invece, fare riferimento alla possibilità di “proporre ricorso giurisdizionale al TAR”.
Dal punto di vista passivo, lo schema prevede che l’azione possa essere intrapresa nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, diverse dalle Autorità amministrative indipendenti, dagli organi costituzionali e giurisdizionali, nonché dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, e dei concessionari di servizi pubblici. In relazione a questi ultimi soggetti, precedentemente esclusi dal disposto normativo, si sottolinea che la genericità della formulazione consente di fare riferimento sia ai gestori nazionali sia a quelli locali.
Relativamente alle amministrazioni escluse dall’ambito di applicazione della presente normativa, si osserva che l’esclusione della Presidenza del Consiglio dei Ministri e delle Autorità indipendenti potrebbe non trovare giustificazione alla luce dei principi costituzionali di cui agli art. 3, 97 e 113 della Costituzione. Con riguardo alle Amministrazioni indipendenti, tale esclusione non appare giustificata considerato che, proprio perché tali Autorità sono slegate dal sistema politico rappresentativo e, quindi, tradizionalmente destinatarie di critiche in ragione di una pretesa carenza di responsabilità, non appare giustificata la sottrazione dal controllo giurisdizionale sulle efficienze stabilito con la norma in esame, tanto più se si considera che le Autorità, in quanto indipendenti, sono garanti proprio dell’efficienza e del buon andamento dell’azione amministrativa. Né, ad escludere l’applicabilità del testo normativo, sembra essere sufficiente la circostanza che tali amministrazioni non siano contemplate dall’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001 e, quindi, dalla disciplina del pubblico impiego cui si rivolge la complessiva opera di riforma perseguita con la delega di cui alla legge n. 15.
Da un punto di vista oggettivo, l’azione può essere esperita se vi sia una lesione diretta, concreta e attuale degli interessi rilevanti. Il parametro di legittimità, o meglio, di valutazione del comportamento della PA, consiste nella violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, nella violazione di termini o nella mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, ovvero nella violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore. Sul punto, occorre sottolineare che lo schema di D.Lgs. non ha inserito il parametro, pur previsto dalla legge delega come presupposto per l’azione, consistente nell’“omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori”. Tale condizione, pur dovendo trovare un contemperamento adeguato con le esigenze connesse al rilievo della discrezionalità sul mancato esercizio del potere in tali ambiti, dovrebbe invece trovare ingresso nel testo decreto legislativo.
Con riguardo al criterio del mancato rispetto dei termini o alla mancata emanazione degli atti amministrativi generali obbligatori, sarebbe stato opportuno inserire un riferimento al fatto che tale condizione potrebbe essere correlata anche a un temine non perentorio, o, comunque, la cui perentorietà non sia espressamente stabilita.
Sempre con riguardo a tale ambito, considerato che esiste un sistema complesso di valutazione e verifica delle c.d. “performance” organizzative e individuali, ed in una prospettiva di sistema con la riforma in atto, sarebbe senz’altro opportuno che nell’ambito del testo dell’art. 1, comma 1, dello schema di D.Lgs. si faccia riferimento agli standard qualitativi ed economici determinati ai sensi del D.Lgs. n. 150/2009 oltre che a quelli stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore.
Dal punto di vista funzionale, l’azione può essere intrapresa “al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio”. Per tali ragioni è escluso che il ricorso possa essere rivolto all’ottenimento di un risarcimento del danno cagionato dall’amministrazione o dal concessionario. Ne segue che l’azione non consente una vera e propria rivalsa dell’utente nei confronti dell’amministrazione. Essa consiste, in realtà, in uno strumento volto a consolidare il processo di miglioramento dell’efficienza amministrativa attraverso il sollecito ripristino della qualità del servizio nonché il potenziamento della valutazione e della responsabilità degli operatori e dei loro responsabili.
Sempre con riguardo all’analisi dell’art. 1, comma 1, per motivi di sistematicità e di chiarezza della formulazione, si sottolinea che come ultimo periodo di tale comma andrebbe inserito quanto previsto dall’art. 3, comma 4, in materia di giurisdizione del Giudice Amministrativo. Peraltro, per maggiore semplicità sistematica, la disposizione richiamata dovrebbe essere redatta diversamente, facendo riferimento alla giurisdizione amministrativa nelle materie oggetto del decreto, alla giurisdizione di merito, nonché alla competenza stabilita ai sensi della Legge n. 1034 del 1971 rilevabile anche d’ufficio. Tali rilievi tengono conto della disposizione di cui all’art. 4, comma 2, lett. l), n. 2, della legge di delega, che ha previsto, oltre che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, anche la possibilità per il giudice di conoscere il merito della vicenda amministrativa. Tale formulazione, peraltro, è diretta a evitare le possibili incertezze interpretative connesse al riferimento, operato dallo schema di D.Lgs., alle “questioni di competenza”.

L’art. 1, comma 2, dello schema prevede che del ricorso sia data notizia sul sito istituzionale del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione, nonché sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario intimati. Siffatta disposizione va incontro all’esigenza espressa dall’art. 4, comma 2, lett. l), n. 6), della Legge delega, che richiede di individuare forme di idonea pubblicità del procedimento giurisdizionale. Tuttavia, per le ragioni che saranno successivamente enunciate, la pubblicazione sul sito del Ministero appare un onere suscettibile di creare complicazioni per gli organi amministrativi. Se del caso, occorrerebbe conferire al Ministero una specifica potestà regolamentare per la disciplina, anche sotto il profilo tecnico, della trasmissione delle notizie relative ai ricorsi.

L’art. 1, comma 3, dello schema di D.Lgs. prevede che l’udienza di discussione del ricorso è fissata d’ufficio in una data compresa tra il novantesimo e il centoventesimo giorno successivo a quello di pubblicazione della notizia di cui al comma 2 e che i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente intervengono nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso. Tale disposizione è evidentemente finalizzata ad abbreviare i tempi del contenzioso. Tuttavia, oltre a non trovare riscontro nella legge di delega, la disposizione in commento non sembra compatibile con le esigenze connesse al concreto funzionamento dei Tribunali amministrativi, i quali sarebbero gravati da un onere di ricerca dell’avvenuta pubblicazione di una notizia relativa a un ricorso all’interno di un sito internet di una diversa amministrazione. Il termine compreso tra 90 e 120 giorni appare comunque ridotto a fronte dei tempi medi di fissazione dei ricorsi, anche se si considerano le materie sensibili di cui all’art. 23bis della L 1034/1971. In ogni caso, non appare razionale collegare la fissazione del ricorso giurisdizionale – adempimento che prevede la partecipazione sia dei magistrati sia del personale amministrativo – alla previa pubblicazione della notizia della presentazione del ricorso sui siti internet delle amministrazioni indicate. Si consideri, da un lato, che tale condizione creerebbe un onere per i tribunali, e, dall’altro, che la mancata pubblicazione – per qualsiasi causa – della relativa notizia potrebbe impedire la fissazione del ricorso, con tutte le conseguenze che ne potrebbero derivare, anche in termini di strumentalizzazione della pubblicazione. Si consideri, inoltre, che non è stato previsto un termine entro il quale le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare sul proprio sito la notizia del ricorso.
Si sottolinea, comunque, che la previsione della pubblicazione della notizia del ricorso sul sito del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione potrebbe creare un aggravio per l’amministrazione. Lo schema di D.Lgs., peraltro, non stabilisce in che modo il Ministero possa ricevere notizia di tutti i ricorsi, non essendo previsto né un onere di notificazione del ricorso nei suoi confronti, né un obbligo di informazioni dell’amministrazione intimata nei confronti del Ministero. Lo stesso Ministero dovrebbe avere un sito internet che raccolga le notizie di tutti i ricorsi avverso tutte le amministrazioni del Paese, sia nazionali sia locali, con un concreto rischio di produrre risultati in contrasto con la ratio della normativa e con un conseguente aggravio di burocrazia. In tale prospettiva, potrebbe risultare comunque sufficiente la pubblicazione sul sito dell’amministrazione intimata.

L’art. 1, comma 4, dello schema di D.Lgs. prevede che, ricorrendo i presupposti, il ricorso possa essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al comma 1. La disposizione non chiarisce se le associazioni o i comitati legittimati ad agire siano quelle di cui all’art. 139 del D.Lgs. n. 206/2005, legittimati all’azione collettiva risarcitoria di cui all’art. 140-bis del medesimo D.Lgs., ovvero se si tratti anche di soggetti diversi. Dovrebbe essere indicato, nell’ottica della massima estensione delle possibilità di partecipare al ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, che tale azione sia proponibile anche da soggetti non appartenenti alle categorie sopraindicate, eventualmente costituiti ad hoc in associazioni e comitati proprio per quella specifica esigenza. Sempre nella medesima prospettiva di partecipazione, potrebbe essere previsto espressamente che le associazioni e i comitati, oltre a poter presentare ricorso in proprio, possano aderire all’azione già esperita da altri soggetti, singolarmente o collettivamente, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo.

L’art. 1, comma 5, prevede che il ricorso sia proposto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti a esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni di cui al comma 1. Gli enti intimati informano immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire nel giudizio. La delineata disposizione risponde all’esigenza, complessivamente garantita da tutto l’impianto della c.d. riforma Brunetta ed evidenziata nell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 3, della legge delega, della progressiva responsabilizzazione dei dirigenti competenti. Con riguardo alla partecipazione del dirigente al giudizio, tuttavia, dovrebbero essere specificate le modalità di intervento del dirigente, segnatamente in relazione alla possibilità di intervenire di persona o con il patrocinio del difensore, poiché da tale circostanza possono discendere conseguenze anche di rilievo sulle risorse pubbliche a seconda dell’esito del giudizio.

L’art. 1, comma 6, dello schema di D.Lgs. esclude che il ricorso consenta di ottenere il risarcimento del danno cagionato dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1 e che, a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari. Questa disposizione è stata oggetto di critiche, attesa l’aspettativa che fosse inserita, nell’ambito dell’azione contro le inefficienze della PA, anche la possibilità, per i cittadini, di ottenere un ristoro in termini patrimoniali. L’esclusione di tale forma di rimedio, tuttavia, era già prevista dalla legge delega, anche sulla scorta della considerazione che il ricorso non costituisce, come invece impropriamente sostenuto, una tradizionale “class action” costruita sul modello statunitense. Si tratta, invece, di uno strumento che consente di rimediare, anche mediante un’azione in forma collettiva, alle inefficienze della pubblica amministrazione mediante il recupero della qualità del servizio. Siffatta previsione, del resto, esclude il risarcimento del danno proprio perché l’azione così delineata mira a ristabilire il corretto esercizio, per tutti, della funzione, con il sollecito ripristino dell’efficienza del servizio e della sua trasparenza, e non, invece, il risarcimento del danno per il singolo, comunque possibile attraverso le vie ordinarie consentite dal nostro ordinamento.

5. Rapporti con le competenze di regolazione e con le azioni collettive di cui al Codice del consumo.
L’art. 2 dello schema di D.Lgs. delinea i “rapporti con le competenze di regolazione e controllo e con i giudizi instaurati ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206” e prevede che:

“1. Il ricorso di cui all’articolo 1 non può essere proposto se un organismo con funzione di regolazione e di controllo istituito con legge dello Stato e preposto al settore interessato ha instaurato e non ancora definito un procedimento volto ad accertare le medesime condotte oggetto dell’azione di cui all’articolo 1, né se, in relazione alle medesime condotte, sia stato instaurato un giudizio ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
2. Nell’ipotesi in cui il procedimento di cui al comma 1 o un giudizio instaurato ai sensi degli articoli 139 e 140 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, sono iniziati dopo la proposizione del ricorso di cui all’articolo 1, il giudice di quest’ultimo ne dispone la sospensione fino alla definizione dei predetti procedimento o giudizi. A seguito del passaggio in giudicato della sentenza che definisce nel merito il giudizio instaurato ai sensi dei citati articoli 139 e 140, il ricorso di cui all’articolo 1 diviene improcedibile. In ogni altro caso, quest’ultimo deve essere riassunto entro centoventi giorni dalla definizione del procedimento di cui al comma 1, ovvero dalla definizione con pronuncia non di merito sui giudizi instaurati ai sensi degli stessi articoli 139 e 140, altrimenti è perento.
3. Il soggetto contro cui è stato proposto il ricorso giurisdizionale di cui all’articolo 1 comunica immediatamente al giudice l’eventuale pendenza o la successiva instaurazione del procedimento di cui ai commi 1 e 2, ovvero di alcuno dei giudizi ivi indicati, per l’adozione dei conseguenti provvedimenti rispettivamente previsti dagli stessi commi 1 e 2”.

Tale disposizione, contenuta nello schema di D.Lgs., trova fondamento nell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 7, della legge n. 15 del 2009, che delega il Governo a prevedere “strumenti e procedure idonei ad evitare che l’azione di cui all’alinea della presente lettera nei confronti dei concessionari di servizi pubblici possa essere proposta o proseguita, nel caso in cui un’autorità indipendente o comunque un organismo con funzioni di vigilanza e controllo nel relativo settore abbia avviato sul medesimo oggetto il procedimento di propria competenza”. Il perimetro della delega, alla luce di un’interpretazione letterale della disposizione, sembra riguardare solamente i procedimenti relativi ai concessionari di pubblici servizi e non anche quelli instaurati nei confronti delle altre pubbliche amministrazioni. La previsione di strumenti di sospensione o arresto del ricorso per l’efficienza anche nei confronti di queste ultime potrebbe quindi non essere consentita dal perimetro della delega e, quindi, risultare costituzionalmente illegittima.
Inoltre, si sottolinea che gli strumenti destinati a evitare una duplicazione di procedimenti aventi ad oggetto i medesimi comportamenti delineati dalla legge di delega sembrano rivolti a evitare che vi sia, contemporaneamente, un procedimento amministrativo svolto davanti a un’autorità indipendente o a un organismo di vigilanza e controllo del concessionario sui comportamenti di quest’ultimo ed un’azione giurisdizionale per ristabilire l’efficienza della PA ai sensi del decreto delegato in commento. Ciò, per evidenti ragioni di economia procedimentale, atteso che sarebbero attivati due procedimenti, uno giurisdizionale e uno amministrativo, aventi non solo obiettivi convergenti, ma anche ad oggetto i “medesimi comportamenti”.
Così delineata la ratio della disposizione legislativa di cui alla legge n. 15, il riferimento operato nell’ambito dello schema di D.Lgs. in esame al giudizio instaurato ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del Codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, appare eccedere il confine della delega. Del resto, sembra particolarmente difficile la possibilità che siano contemporaneamente instaurati, sia il procedimento ex artt. 139 e 140 di cui al Codice del Consumo, che si inserisce nella dinamica dei rapporti tra imprese e consumatori-utenti, sia il ricorso per l’efficienza che, invece, riguarda più direttamente il rapporto tra Pubblica amministrazione e cittadino. D’altronde, l’ordinamento già prevede strumenti atti a evitare che vi sia una sovrapposizione di procedure aventi ad oggetto le stesse fattispecie. Sul punto, invero, si rinvia, con riguardo all’azione di classe per i consumatori, all’art. 140bis, comma 6, del Codice del Consumo.
In una prospettiva di tutela anche nei confronti dei soggetti che non hanno partecipato a un’azione già instaurata, e che potrebbero avere interesse ad attivare un altro procedimento, potrebbe allora prevedersi un meccanismo volto a evitare una reciproca interferenza tra più procedimenti solo qualora entrambi riguardino “i medesimi soggetti” sia dal punto di vista attivo sia da quello passivo.

6. Il procedimento.
L’art. 3 dello schema di D.Lgs. delinea il procedimento che porta alla proposizione del ricorso e prevede che:
“1. Il ricorrente notifica preventivamente una diffida all’amministrazione o al concessionario ad effettuare, entro il termine di novanta giorni, gli interventi utili alla soddisfazione degli interessati. La diffida è notificata all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, che assume senza ritardo le iniziative ritenute opportune, individua il settore in cui si è verificata la violazione, l’omissione o il mancato adempimento di cui all’articolo 1, comma 1, e cura che il dirigente competente provveda a rimuoverne le cause. Tutte le iniziative assunte sono comunicate all’autore della diffida. Le pubbliche amministrazioni determinano, per ciascun settore di propria competenza, il procedimento da seguire a seguito di una diffida notificata ai sensi del presente comma. 2. Il ricorso è proponibile se, decorso il termine di cui al primo periodo del comma 1, l’amministrazione o il concessionario non ha provveduto, o ha provveduto in modo parziale, ad eliminare la situazione denunciata. Il ricorso può essere proposto entro un anno dalla scadenza del termine di cui al primo periodo del comma 1. Il ricorrente ha l’onere di comprovare la notifica della diffida di cui al comma 1 e la scadenza del termine assegnato per provvedere, nonché di dichiarare nel ricorso la persistenza, totale o parziale, della situazione denunciata.
3. In luogo della diffida di cui al comma 1, il ricorrente, se ne ricorrono i presupposti, può promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia ai sensi dell’articolo 30 della legge 18 giugno 2009, n. 69; in tal caso, se non si raggiunge la conciliazione delle parti, il ricorso è proponibile entro un anno dall’esito di tali procedure.
4. I ricorsi di cui all’articolo 1 sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e le questioni di competenza sono rilevabili anche d’ufficio”.

Tale disposizione è attuativa dell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 3, della legge di delega che prevede, come condizione di ammissibilità dell’azione, che il ricorso sia preceduto da una diffida all’amministrazione o al concessionario ad assumere, entro un termine fissato, le iniziative utili alla soddisfazione degli interessati; e che, a seguito della diffida, si instauri un procedimento volto a responsabilizzare progressivamente il dirigente competente e, in relazione alla tipologia degli enti, l’organo di indirizzo, l’organo esecutivo o l’organo di vertice, a che le misure idonee siano assunte nel termine predetto.
Con riguardo alla previsione, contenuta nel primo comma dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., del termine di novanta giorni dalla diffida entro il quale l’amministrazione o il concessionario deve effettuare gli interventi idonei a soddisfare gli interessi dell’istante, si rileva che essa andrebbe coordinata con quella di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, che prevede che i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni salvo che nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 della medesima legge non prevedono un termine diverso. Sempre in un’ottica di coordinamento, sarebbe altresì possibile prevedere che siano proprio le amministrazioni interessate, nell’ambito delle determinazioni richieste dall’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., a prevedere un termine per la conclusione del procedimento a seguito della diffida presentata dall’istante.
In relazione alla prevista notificazione della diffida all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, si sottolinea che la disposizione appare generica, atteso che non è stato chiarito come si proceda all’individuazione di tale organo; se, cioè, esso sia da identificarsi nell’organo politico o amministrativo dell’ente interessato. A tal fine, si ritiene, anche in una prospettiva di coerenza sistematica con l’impianto della riforma, che l’organo destinatario della diffida debba essere identificato in quello di vertice amministrativo, competente alla predisposizione degli atti necessari alla soddisfazione dell’interesse dell’istante. Peraltro, nell’ottica del rispetto della delega, potrebbe essere prevista una comunicazione della ricezione della diffida all’organo politico, che, a sua volta, potrebbe assumere una competenza di controllo, con conseguente assunzione di responsabilità politica, sul risultato del procedimento. In tal modo si potrebbe creare una progressiva responsabilizzazione sia del dirigente competente sia degli organi di indirizzo, esecutivi o di vertice dell’ente in questione.
Per quel che concerne la previsione, contenuta nel secondo comma dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., del termine di un anno dalla scadenza del termine fissato nella diffida per la proposizione del ricorso, sarebbe necessario, per conferire maggiore certezza alla disposizione in commento, affermare espressamente la perentorietà di detto termine.
Come argomentato in relazione all’art. 1 dello schema di D.Lgs., le disposizioni contenute nel comma 4 dell’art. 3 andrebbero collocate, con le modificazioni proposte, alla fine dell’art. 1 del medesimo schema di DLgs.

7. La sentenza.
L’art. 4 dello schema di D.Lgs. reca disposizioni relative alla fase finale del ricorso per l’efficienza e, segnatamente, alla sentenza che definisce il giudizio. In particolare, tale disposizione prevede che:
“1. Il giudice accoglie la domanda se accerta la violazione, l’omissione o l’inadempimento di cui all’articolo 1, comma 1, ordinando alla pubblica amministrazione o al concessionario di porvi rimedio entro un congruo termine, nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
2. Della sentenza che definisce il giudizio è data notizia con le stesse modalità previste per il ricorso dall’articolo 1, comma 2.
3. La sentenza che accoglie la domanda nei confronti di una pubblica amministrazione è comunicata, dopo il passaggio in giudicato, alla Commissione e all’Organismo di cui agli articoli 13 e 14 del decreto legislativo ___________ 2009, n. ___, alla procura regionale della Corte dei conti, nonché agli organi preposti all’avvio del giudizio disciplinare e a quelli deputati alla valutazione dei dirigenti coinvolti, per l’eventuale adozione dei provvedimenti di rispettiva competenza. [D. Lgs. n. 150/2009 n.d.r.].
4. La sentenza che accoglie la domanda nei confronti di un concessionario di pubblici servizi è comunicata all’amministrazione vigilante per le valutazioni di competenza in ordine all’esatto adempimento degli obblighi scaturenti dalla concessione e dalla convenzione che la disciplina.
5. L’amministrazione accerta i soggetti che hanno concorso a cagionare le situazioni di cui all’articolo 1, comma 1, e adotta i conseguenti provvedimenti di propria competenza.
6. Le misure adottate in ottemperanza alla sentenza sono pubblicate sul sito istituzionale del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione e sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario soccombente in giudizio”.

In relazione alla previsione di cui all’art. 4, comma 1, si sottolinea la necessità fondamentale di prevedere la perentorietà del termine per l’esecuzione dell’ordine del giudice che definisce il giudizio con sentenza di accoglimento. Infatti, in assenza di un termine perentorio, la possibilità di eseguire la sentenza rischierebbe di essere vanificata dall’eccezione, prevista dal medesimo comma, dei limiti delle risorse strumentali, finanziarie e umane nonché degli oneri per la finanza pubblica. In questa prospettiva, la previsione del termine potrebbe ragionevolmente delimitarsi a non oltre sei mesi dalla pubblicazione della sentenza.
Sotto altro profilo, considerata la tendenza del Giudice amministrativo a disporre la compensazione delle spese del giudizio, soprattutto nelle controversie di particolare complessità o nei casi di novità della questione, potrebbe essere prevista, in caso di accoglimento del ricorso, la condanna della parte resistente al pagamento delle spese del giudizio. Una previsione del genere consentirebbe ai ricorrenti di evitare di sostenere oneri patrimoniali di qualsiasi natura in caso di accertata violazione degli obblighi da parte della Pubblica Amministrazione.
Dal punto di vista della tecnica di redazione, il riferimento all’accertamento della violazione, dell’omissione o dell’inadempimento di cui all’articolo 1 dovrebbe essere eliminato, anche considerato che tale riferimento non è perfettamente coordinato con la disposizione richiamata.

Il comma 2 dell’art. 4 dello schema di D.Lgs., in ragione di quanto sopra argomentato in ordine all’art. 1, comma 2, andrebbe coordinato con le possibili modifiche alla medesima disposizione. Con riguardo alla previsione di idonei meccanismi di pubblicità della sentenza, potrebbe essere attribuita al Giudice amministrativo la possibilità di prevedere termini e modi della pubblicità della decisione ovvero la facoltà di ordinare, ove lo ritenga opportuno, la predisposizione di ulteriori strumenti di pubblicità della sentenza, anche in aggiunta a quelli previsti, come ad esempio la pubblicazione della notizia su un quotidiano locale o nazionale.

Il comma 5 dell’art. 4 appare di imprecisa formulazione. Il riferimento all’“accertamento” dei soggetti non sembra adeguato e sarebbe comunque opportuno specificare la natura dei provvedimenti che la pubblica amministrazione deve adottare all’esito del giudizio, con un riferimento a quelli di natura disciplinare, gestionale ed organizzativa di propria competenza.

Anche il comma 6 dell’art. 4 necessita di un coordinamento con quanto sopra enunciato in ordine alla pubblicazione sul sito del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione.

8. L’ottemperanza.
L’art. 5 dello schema di D.Lgs. prevede disposizioni sull’ottemperanza della sentenza e dispone che:

“1. Nei casi di perdurante inottemperanza di una pubblica amministrazione si applicano le disposizioni di cui all’articolo 27, comma 1, n. 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054. 2. La sentenza di accoglimento del ricorso di cui al comma 1 è comunicata alla Commissione e all’Organismo di cui agli articoli 13 e 14 del decreto legislativo ___________ 2009, n. ___, nonché alla procura regionale della Corte dei conti”. [D.Lgs. n. 150/2009 n.d.r.].

Per ragioni di completezza dei riferimenti normativi effettuati, nonché di chiarezza della formulazione legislativa, in assenza di una volontà di delineare compiutamente il procedimento in caso di inottemperanza con specifiche previsioni sui poteri del giudice, il comma 1 di tale articolo potrebbe essere modificato facendo riferimento anche all’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

9. Il monitoraggio.
L’art. 6 dello schema di D.Lgs. in tema di monitoraggio della normativa in esame prevede che:
“1. La Presidenza del Consiglio dei ministri provvede al monitoraggio dell’attuazione delle disposizioni di cui al presente decreto, anche ai fini degli eventuali interventi correttivi di cui all’articolo 2, comma 3, della legge 4 marzo 2009, n. 15”.

Nella prospettiva dell’esercizio dell’attività di monitoraggio della disciplina in commento, anche al fine di assicurare un coordinamento con il complesso della riforma, si ravvisa l’opportunità di prevedere un coinvolgimento anche della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 13 del D.Lgs. n. 150 del 2009.

10. Norme transitorie.
L’art. 7 dello schema di D.Lgs. detta norme transitorie, prevedendo che
“1. Le disposizioni del presente decreto si applicano ai fatti verificatisi successivamente al:
a) 1° gennaio 2010, per le amministrazioni e gli enti pubblici non economici nazionali; b) 1° aprile 2010, per le amministrazioni e gli enti pubblici non economici regionali e locali; c) 1° luglio 2010, per i concessionari di servizi pubblici;
d) 1° ottobre 2010, per le amministrazioni, gli enti pubblici non economici e i concessionari di servizi pubblici di cui alle lettere a), b) e c), che svolgono funzioni o erogano servizi in materia di tutela della salute o in materia di rapporti tributari”.

La norma transitoria prevede che il ricorso per l’efficienza possa essere esperito per far fronte alle violazioni e alle omissioni successive al 1 gennaio 2010. Per alcune ipotesi peculiari, che hanno suggerito un avvio differenziato, la decorrenza delle norme è scandita nel corso di tutto il 2010.

11. Invarianza finanziaria.
L’art. 8 prevede che “dall’attuazione del presente provvedimento non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Tale previsione, fortemente voluta anche dal Ministero dell’Economia, è conforme con la ratio complessiva della riforma incentrata sul recupero dell’efficienza anche mediante l’attribuzione di maggiori compiti e responsabilità. In questa prospettiva, non possono non sollevarsi perplessità legate all’obiettiva difficoltà che l’attuazione del provvedimento legislativo potrà avere, specie se si considerano le modalità con cui sarà interpretata la norma che dispone che il giudizio sulla sussistenza della lesione degli interessi coinvolti debba essere effettuato tenendo conto anche delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle amministrazioni intimate. In tale ottica, l’effettiva sussistenza dei motivi legati all’assenza di mezzi e personale, come esimente di eventuali responsabilità della pubblica amministrazione dovrà essere valutata dal G.A. nell’ambito del sindacato di merito allo stesso attribuito dall’art. 4, comma 2, lett. l), n. 2) della legge n. 15/2009, considerato che la misura dell’efficienza deve essere garantita sulla base dell’attuale assetto organizzativo della PA. Resta ferma la valutazione che dovrà essere effettuata in tema di impatto della riforma sul sistema della giustizia, anche in termini di costi dell’apparato della giurisdizione amministrativa, derivanti dalle competenze alla stessa attribuite dall’emananda disciplina.

____________________________________
1) Il presente scritto è frutto di una riflessione comune a entrambi gli autori. Tuttavia, i paragrafi n. 1, 2, 5, 6, 8, 9 sono stati redatti da Sebastiana Dore, mentre i paragrafi 3, 4, 7, 10, 11 da Giorgio Leccisi.

(pubblicato il 13.11.2009)

Note

L'articolo <p align=center><b>Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo recante</b><i> “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”</i>.</p> proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.11.2009)

Note

L'articolo La nuova disciplina dei servizi pubblici locali delineata dal decreto legge c.d. salvainfrazioni come modificato in sede di conversione al Senato proviene da Giustamm.

1. La potestà legislativa per il riassetto del processo amministrativo, conferita al Governo dall’art. 44, ha a oggetto l’intero corpus delle norme che disciplinano il processo dinanzi ai T.a.r. e al Consiglio di Stato, e dovrà essere esercitata, così dispone il co. 1, per la realizzazione di tre ‘fini’, indicati nell’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, nel coordinamento con le norme del c.p.c. “in quanto espressione di principi generali” e nell’assicurare la concentrazione delle tutele.
I “fini” così assegnati al legislatore delegato sono distinti dal legislatore delegante, sia sul piano semantico sia quanto a collocazione, dai principi e dai criteri direttivi, indicati e articolati nel co. 2, cui dovranno attenersi le norme delegate. Si ha quindi, trasfuso nell’art. 44, uno schema più complesso rispetto a quello fornito dall’art. 76 Cost., in quanto articolato sulla preliminare indicazione di fini generali e sulla successiva fissazione di principi e criteri direttivi.
Sembra peraltro che i ‘fini’ di cui al co. 1 siano piuttosto qualificabili come super-principi/criteri direttivi cui il legislatore delegato dovrà attenersi: suscettibili di assumere, oltre che la ‘normale’ valenza propria dei principi e dei criteri generali fissati in una legge di delega, anche la valenza di principi/criteri-guida, o stelle polari, cui il legislatore delegato dovrà attenersi quanto al significato e alla latitudine da attribuire ai principi e ai criteri direttivi di cui al co. 2. Il che è però suscettibile di determinare ripercussioni non lievi sulla possibile tenuta costituzionale della disciplina che il legislatore delegato introdurrà, della cui legittimità potrebbe invero dubitarsi laddove essa dovesse attenersi bensì ai principi/criteri direttivi di cui al co. 2, ma apparisse però in tutto o in parte distonica rispetto a quelli di cui al co. 1. Si tratta di un rischio non lieve, ove si consideri che i ‘fini’ – a valere quali super-principi/criteri direttivi – di cui al co. 1 sono di incerta definizione e dai contorni indefiniti.
“Fine’ per più di un verso di problematica definizione è quello dell’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale. Il legislatore delegante non specifica invero se detto adeguamento debba essere compiuto avuto riguardo alla giurisprudenza costituzionale tout court oppure alla (sola) giurisprudenza che si sostanzia in pronunce di accoglimento; né specifica, il legislatore delegante, se il legislatore delegato debba assumere a polo di riferimento per l’adeguamento la sola giurisprudenza che sia intervenuta su norme che disciplinano il processo amministrativo oppure anche quella intervenuta su altre discipline processuali. Certo non è dubitabile che l’oggetto rispetto al quale si impone, per il legislatore delegato, l’adeguamento della disciplina processuale vigente sia rappresentato dalle sentenze di accoglimento, ivi comprese quelle additive: non tanto, naturalmente, con riferimento alla loro efficacia nei confronti della disposizione che sia colpita da declatoria di illegittimità costituzionale, quanto invece sotto il profilo della necessità di colmare la lacuna suscettibile di essere individuata, nel tessuto normativo, in conseguenza dell’espunzione della disposizione giudicata incostituzionale, ovvero di adattare o di adeguare, all’assetto che deriva dalla sua eliminazione, disposizioni a quella correlate (in quanto ne presuppongano la vigenza). Il problema si pone invece con riguardo alle sentenze diverse da quelle di accoglimento, specificamente alle interpretative di rigetto vuoi in funzione correttiva del c.d. diritto vivente (per tale intendendosi il ius che consegue all’interpretazione di una norma di diritto positivo divenuta dominante in giurisprudenza) vuoi in funzione adeguatrice dell’interpretazione giurisprudenziale di norme di diritto positivo [L. PALADIN, (14), 772 ss.; L.A. MAZZAROLLI – R. TOSI, (13), 197]: benché l’art. 136 Cost. disciplini soltanto l’efficacia delle sentenze di accoglimento, nondimeno è pacifico che anche le interpretative di rigetto, dell’una o dell’altra species, sono dotate di un’efficacia che non si esaurisce nel vincolo per il giudice rimettente a seguire l’interpretazione indicata dalla Corte, ma che può dirsi condizionante l’applicazione da parte di ogni altro giudice delle disposizioni che ne costituiscono oggetto. E poiché il legislatore delegante assume, quale fine della delega legislativa, l’adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale senza alcun distinguo, si ritiene sarà necessario, per il legislatore delegato, assumere a polo di riferimento l’intera giurisprudenza della Corte, quale che sia la tipologia di pronunce nelle quali si articola. Compito questo non facile e certo non privo di ricadute sul piano sistematico, perché, per il medio del riconoscimento del ruolo di stella polare anche alle interpretative di rigetto, siano esse meramente correttive o adeguatrici, si attribuisce a sentenze di tale species, che di per sé sono dotate di efficacia vincolante diretta solo per il giudice a quo, ruolo di possibile parametro di costituzionalità delle norme che il legislatore delegato andasse a introdurre senza a esse conformarsi.
Il legislatore delegante, inoltre, non potrà non tener conto – in attuazione del fine di adeguare la legislazione oggi vigente alla giurisprudenza della Corte costituzionale – delle pronunce che riguardino discipline processuali diverse da quella relativa al processo che si svolge dinanzi ai T.a.r. e al Consiglio di Stato; non potrà però non tener conto anche della precisazione costantemente effettuata dalla Corte costituzionale – a valere anche come monito per l’interprete e/o per il legislatore – che l’eterogeneità delle situazioni giuridiche soggettive alla cui tutela siano preordinati modelli processuali diversi non solo può giustificare, ma anche imporre discipline processuali diversificate, in quanto idonee a garantirne una più efficiente ed efficace protezione giurisdizionale (per tutte, Corte cost. n. 406/1998). Conseguentemente, la giurisprudenza della Consulta non potrà in nessun modo essere assunta e considerata, in funzione di adeguare a essa la disciplina del processo amministrativo, en bloc, ma dovrà essere sceverata avuto riguardo a quella che si fonda su canoni costituzionali, quale quello c.d. del giusto processo, ritenuti dalla Corte comuni a ogni processo, e specificamente a quella che si fonda su canoni costituzionali ritenuti comuni a ogni processo che sia improntato al principio dispositivo; non potrà dunque essere assunta, quale polo finale del ‘fine’ considerato, per esempio quella giurisprudenza costituzionale che colpisca una disposizione processuale per mancanza di coerenza interna (e così di ragionevolezza) rispetto alla disciplina legislativa dello specifico modello processuale in cui è inserita.
Se è poi pacifico che le pronunce della Corte, quando di accoglimento danno luogo all’eliminazione della(e) disposizione(i) dichiarata(e) costituzionalmente illegittima(e), non è ancora sopito però il dibattito dottrinale circa la possibilità di riconoscere loro vis espansiva su disposizioni di contenuto uguale ma recate da fonti diverse da quella(e) specificamente scrutinata(e), quand’anche sembri emergere, dalla recente giurisprudenza della Corte, un orientamento volto al riconoscimento di vis espansiva siffatta (il fenomeno connota anche le c.d. “sentenze additive di principio”, di cui si è avuto un esempio in materia di momento perfezionativo della notifica e, più di recente, in materia di translatio iudicii a valle di declinatoria di competenza funzionale del T.a.r.: v. infra a quest’ultimo riguardo); ancora del tutto aperto è poi il dibattito se di vis espansiva di una sentenza di accoglimento possa parlarsi con riguardo a disposizioni che appaiano (semplicemente) riconducibili alla medesima ratio di quella(e) di cui la Corte abbia affermato l’illegittimità costituzionale. Il legislatore delegato è chiamato dunque a prendere posizione anche su queste questioni, perché è chiaro da un lato che sarebbero destinate a non sopravvivere a un eventuale scrutinio di costituzionalità disposizioni che esso dovesse introdurre per la modifica di norme che siano suscettibili di ritenersi caducate per la vis espansiva da riconoscersi a una sentenza di accoglimento già intervenuta su norme diverse, e dall’altro lato che sarebbe un fuor d’opera un suo eventuale intervento abrogativo su disposizioni che siano da ritenersi già colpite – per la forza espansiva che si dovesse riconoscere propria di una sentenza di accoglimento già pronunciata dalla Corte con riguardo a una disposizione formalmente diversa – da declaratoria di incostituzionalità; dirimere le questioni qui cennate sarà nondimeno, per il legislatore delegato, compito non eludibile nell’attendere al compito che gli è rimesso dal co. 3 dell’art. 44.
Quanto al ‘fine’ assegnato al legislatore delegato che consiste nell’adeguare le norme processuali vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, esso riflette l’aspirazione del legislatore delegante all’introduzione di norme che elevino a fonte di rango legislativo le acquisizioni giurisprudenziali cui sono pervenute le giurisdizioni superiori. La realizzazione di questo fine non sarà però impresa facile, neppure quanto al risultato per così dire minimo, e largamente auspicato dagli operatori del diritto, di eliminare in radice i contrasti giurisprudenziali che sovente a oggi si registrano anche su problemi processuali di grande rilievo.
La conformazione del diritto positivo alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, invero, appare a dir poco problematica quanto a quelle norme processuali in relazione alle quali è maturato un contrasto giurisprudenziale tra le giurisdizioni superiori, perché ‘fine’ della delega legislativa è l’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, e giurisdizioni superiori sono (oltre che il Tribunale superiore delle acque pubbliche e la Corte dei conti, sez. centrali) tanto la Corte di cassazione quanto il Consiglio di Stato, l’una e l’altro sia nelle Sezioni semplici, sia, rispettivamente, nelle Sezioni unite e nell’Adunanza plenaria. Ove poi si consideri che, tanto nell’interpretazione delle norme processuali quanto più radicalmente nella stessa perimetrazione di principi processuali, non è univoca neppure la giurisprudenza delle Sezioni unite (si pensi alla diversa portata del principio di concentrazione delle tutele, quale principio idoneo a determinare lo spostamento della giurisdizione per ragioni di connessione, quale affermato rispettivamente da Sez. un. n. 4637/2007 e da Sez. un. n. 27169/2007), sembra gioco forza concludere che l’aspirazione del legislatore delegante alla composizione dei contrasti giurisprudenziali in forza del recepimento in norme di rango legislativo di acquisizioni promananti da giurisdizioni superiori, non potrà che rimanere, per larga misura, tale.
I contrasti giurisprudenziali che certamente potranno essere sopiti sono quelli che si registrano tra giudici amministrativi di primo e di secondo grado, e dovranno esserlo in forza dell’adeguamento del diritto positivo alla giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Ma suscettibili di essere ricomposti nell’esercizio della delega legislativa appaiono anche i contrasti giurisprudenziali che si registrano tra i supremi consessi dei due rami (ordinario e amministrativo) di giurisdizione e che scaturiscono da una diversa interpretazione delle norme attributive di giurisdizione all’uno o all’altro: pacifico essendo, ex art. 111 Cost., che le sentenze del Consiglio di Stato sono ricorribili per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, appare plausibile ritenere che la ricognizione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, quale effettuata dalle Sezioni unite in sede di statuizione sulla giurisdizione, debba frenare la tendenza del giudice amministrativo – sin qui ritenuta giustificata dal principio per cui ogni giudice è giudice della propria giurisdizione, e salva peraltro la necessità di valutare la perdurante vigenza di detto principio alla stregua della disposizione, introdotta dall’art. 59, co. 1, della l. n. 69/2009, per la quale “la pronuncia sulla giurisdizione resa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in un altro processo” – a seguire interpretazioni delle norme che delimitano la sua giurisdizione nel senso di mantenerla in una latitudine diversa, e sovente più estesa, rispetto a quella che sia stata riconosciuta dalle Sezioni unite. Appaiono dunque possibili, e financo opportune, norme di rango legislativo – che il legislatore delegato potrà introdurre in perseguimento del fine assegnatogli dal co. 1 dell’art. 44 – volte a perimetrare la giurisdizione amministrativa nel senso indicato, quanto meno in sede di ricognizione dei suoi limiti esterni, dalle Sezioni unite. Con ciò verrebbe meno la possibilità che il giudice amministrativo continui a emanare pronunce suscettibili di essere travolte, sulla scia di un orientamento già consolidato, dalle Sezioni unite; e si riconoscerebbe compiutamente il ruolo che alle Sezioni unite, in forza di quanto dispone l’art. 111, u. co., Cost., ineludibilmente spetta anche nei confronti del giudice amministrativo, eliminandosi il fenomeno, sconcertante per la collettività, di contrasti giurisprudenziali tra Consiglio di Stato e Cassazione circa l’individuazione del campo sul quale giocare quella partita che è il processo (per usare una metafora, forse non proprio felice, impiegata da Sez. un. n. 24883/2008).
Tuttavia i contrasti più accesi tra i supremi consessi dei due rami derivano dal modo in cui le Sezioni unite mostrano, di recente, di intendere l’oggetto del sindacato loro spettante – a tenore dell’art. 111 Cost. – sui vizi inerenti alla giurisdizione: vizi che Sez. un. n. 30254/2008 (con ciò portando a compimento, con riferimento alla questione c.d. della pregiudiziale amministrativa, il percorso già aperto da Sez. un. n. 4106/2007 con riferimento alla questione del giudicato interno sulla giurisdizione) affermano essere integrati non soltanto dalla violazione delle regole sul riparto, ma anche dalla violazione delle disposizioni che disciplinano l’esercizio della potestà decisoria di merito da parte del giudice cui, in sede di riparto, la giurisdizione è attribuita, così che assurge a vizio inerente alla giurisdizione anche il mancato esercizio del potere decisorio di merito su domande in relazione alle quali detto potere decisorio invece sussiste, venendo negato dal giudice amministrativo sulla base di una interpretazione delle norme che disciplinano le forme e i modi di erogazione della protezione giurisdizionale che esso è deputato a prestare che le Sezioni unite si riservano di sindacare e perciò di giudicare erronea. Integrano vizi inerenti alla giurisdizione, dunque, la violazione del giudicato interno – e, dopo Sez. un. n. 24883/2008, pure la violazione di quello implicito [ R. VACCARELLA, (21), 412; C. CONSOLO, (7)] – affermativo della giurisdizione (Sez. un. n. 4109/2007), ma anche il rigetto in rito della domanda per erronea interpretazione/applicazione della norma che disciplina il modo di esercizio della potestas iudicandi attribuita al giudice (Sez. un. n. 30254/2008). Ma se vizio inerente alla giurisdizione è anche un errore di quest’ultima species, il passo per arrivare a includere nella relativa categoria di vizio, denunciabile per cassazione ex art. 111 Cost., anche altre pronunce di rigetto in rito, potrebbe non essere lungo, né eccessivamente difficoltoso.
Del problema della perimetrazione dei vizi inerenti alla giurisdizione per vero il legislatore delegato potrebbe forse occuparsi essendogliene fornito il destro, sotto il profilo meramente formale, dall’art. 36 l. T.a.r., nella parte in cui dispone che contro le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione. Sennonché quello delle Sezioni unite volto alla dilatazione della categoria dei vizi inerenti alla giurisdizione – fino a ricomprendervi, oltre che la violazione del giudicato interno e di quelli implicito affermativi della giurisdizione, anche l’erronea interpretazione delle norme che disciplinano il modo in cui la potestà giurisdizionale viene esercitata – è a oggi un orientamento che non può dirsi del tutto compatto né del tutto coerente: non solo e non tanto per i numerosi e sotto alcuni profili oscuri distinguo che Sez. un. n. 24883/2008 operano per affermare un residuo spazio di applicabilità dell’art. 37 c.p.c. nella sua formulazione letterale, e quindi per negare la configurabilità del giudicato implicito sulla giurisdizione quale ostacolo al rilievo officioso del relativo difetto in gradi di giudizio successivi al primo, quanto perché da altre, e pur pressoché coeve, sentenze delle Sezioni unite emergono spunti idonei a escludere che l’errore nell’interpretazione/applicazione delle norme che disciplinano il modo in cui la potestà giurisdizionale deve essere esercitata dal giudice che ne è titolare integri – come affermato da Sez. un. n. 30254/2008 – un vizio inerente alla giurisdizione, in quanto tale suscettibile di integrare oggetto di giudicato anche implicito. In particolare, Sez. un. n. 26019/2008 escludono il fenomeno della formazione del giudicato implicito, e affermano la rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado – salvo solo “l’effetto preclusivo derivante da una specifica statuizione del giudice di merito” (e quindi da giudicato interno) non impugnata dalla parte – dei vizi che si traducono in ipotesi di “nullità di provvedimenti che nessun giudice poteva pronunciare difettando i presupposti o le condizioni per il giudizio”: nullità che derivano dalla mancanza di legitimatio ad causam, dalla decadenza sostanziale dall’azione, dalla mancanza della eventualmente previa formulazione di domanda in sede amministrativa (con riferimento alle controversie previdenziali, ex art. 442 ss. c.p.c. ), dalla litispendenza. E si riconosce che dette nullità non sono riconducibili, e sono anzi del tutto eterogenee, dal difetto di giurisdizione, quand’anche si tratti di nullità che, a seguire Sez. un. n. 30254/2008, conseguono a una erronea interpretazione delle norme che disciplinano il modo in cui la giurisdizione deve essere esercitata da parte del giudice che ne è titolare. E dunque mentre la questione della spettanza della giurisdizione è oggi, secondo le Sezioni unite, disponibile dalle parti (salvo alcune ipotesi definite marginali ma che comunque necessitano di essere attentamente ‘scandagliate’), essendone ridotta la rilevabilità d’ufficio solo all’interno del primo grado, a leggere quest’ultimo arresto delle Sezioni unite le questioni sopra indicate né sono disponibili dalle parti né integrano questioni inerenti alla giurisdizione, pur trattandosi di questioni ingenerate da una in thesi non corretta interpretazione/applicazione di norme che delineano le condizioni per la decidibilità nel merito, e che si presterebbero pertanto a essere ricondotte – a sviluppare l’affermazione di cui si legge in Sez. un. n. 30254/2008 – nella categoria delle questioni inerenti alla giurisdizione, suscettibili in quanto tali di costituire oggetto di giudicato implicito. È vero che si potrebbe ritenere che il limite alla rilevabilità officiosa delle questioni inerenti alla giurisdizione, quale affermato da Sez. un. n. 24883/2008, operi con riferimento alle questioni concernenti il difetto relativo di giurisdizione, e che invece le questioni cui si riferisce Sez. un. n. 26019/2008 per affermarne la rilevabilità officiosa in ogni grado, concernano il difetto di presupposti processuali necessari affinché la pronuncia non sia inutiliter data, così che il discrimen tra le une e le altre, tale da giustificarne un diverso regime processuale, sarebbe rappresentato dalla trasmigrabilità al giudice giurisdizionalmente competente della controversia radicata innanzi a giudice in capo al quale sia ravvisabile un difetto relativo di giurisdizione [C. CONSOLO, (7); L. BACCAGLINI, (1), 1082 ss.], ma rimane – a rendere ardua la ricomposizione in un quadro sistematico unitario e omogeneo dei diversi arresti delle Sez. un. – la difficoltà di armonizzare questa chiave di lettura con l’affermazione, recata da Sez. un. n. 30254/2008, per cui integrano questioni di giurisdizione quelle concernenti l’interpretazione/applicazione delle disposizioni che disciplinano l’esercizio, da parte del giudice, della potestà giurisdizionale che gli compete.
Si registrano dunque, in seno alla giurisprudenza delle Sezioni unite, pronunce non perfettamente collimanti circa la latitudine dei vizi inerenti alla giurisdizione; di questa problematica, dunque, il legislatore delegato non potrebbe occuparsi, nel perseguimento del ‘fine’ di adeguare le norme processuali amministrative oggi vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, se non in esito a una scelta che cada sull’uno o sull’altro degli orientamenti giurisprudenziali (e delle correlate opzioni sistematiche) delineabili: scelta che, è chiaro, dovrebbe essere indotta dall’adesione all’una o all’altra dogmatica circa gli oggetti (o l’oggetto) del processo [C. CONSOLO, (8), passim].
Si consideri poi che, a partire da Corte cass., sez. trib., n. 1540/2007, la Corte di cassazione appare impegnata a estrapolare le linee portanti di quello che essa denomina “sistema processuale costituzionale” – e fermo restando che, nella loro individuazione e nel conseguente esercizio della potestas iudicandi spettantele, la Cassazione talora è giunta a conclusioni ritenute non corrette dalla Corte costituzionale (basti pensare a Sez. un. n. 4109/2007 e a Corte cost. n. 77/2007) [R. VACCARELLA, (21), 413 –, scelta ineludibile, per il legislatore delegato, sarà quella se assumere, a polo cui dovrà essere adeguata la disciplina legislativa del processo amministrativo, la giurisprudenza della Cassazione volta a enucleare principi processuali generali, a fondamento e derivazione costituzionale, dalla medesima Cassazione ritenuti applicabili a ogni processo improntato al principio dispositivo: primo tra tutti il principio di non contestazione, assurto a ratio decidendi sia da Cass., sez. trib., n. 1540/2007, sia da Sez. un. n. 24883/2008 in un’accezione ben diversa, diversamente estesa e diversamente fondata, rispetto a quella in cui il principio è talora affermato dal giudice amministrativo (cfr. per es. Cons. Stato, Sez. VI, n. 206/2008). Ove operasse una scelta in tal senso, e assumesse a parametro dunque le sentenze delle Cassazione che forniscono una lettura costituzionalmente orientata del sistema processuale, il legislatore delegato riconoscerebbe alla giurisprudenza della Cassazione un ruolo per così dire preminente, e certo non allineato a quello riconoscibile alla giurisprudenza delle altre giurisdizioni superiori: la Cassazione verrebbe, cioè, a essere configurata come una sorta di super-giudice, quanto a quella sua giurisprudenza che si è espressa nella elaborazione di interpretazioni costituzionalmente orientate delle norme processuali e nell’affermazione che si tratta non solo di interpretazioni discendenti dalla necessità di adeguare le norme processuali ai canoni costituzionali sul giusto processo, ma di interpretazioni che si impongono per ogni modello processuale che sia improntato, al pari del processo civile, al principio dispositivo. Per questa via, e come frutto suscettibile di essere colto da una siffatta scelta, il legislatore delegato potrebbe uniformare la disciplina del processo amministrativo anche all’arresto di Sez. un. n. 1391/2006, secondo cui il giudicato del giudice tributario, di annullamento di un atto dell’amministrazione finanziaria, è suscettibile, in relazione al contenuto decisorio che esprime e quanto meno con riferimento all’accertamento di fatti integranti elementi costitutivi della fattispecie a carattere tendenzialmente permanente, di avere capacità espansiva in un altro giudizio tra le stesse parti, in derivazione dal canone costituzionale fissato dall’art. 111 Cost. (secondo cui “la regola del ‘giusto processo’ impone tra l’altro la realizzazione della ‘effettività della tutela’”).
Va notato che i principi e criteri direttivi enunciati nel co. 2, pur non essendo sufficienti a condurre a soluzioni pacifiche dei problemi cennati, offrono però – con l’enunciazione del principio/criterio direttivo di assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela – un’indicazione idonea a orientare il legislatore delegato nel senso che, dalla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, debba essere enucleata, onde armonizzare a essa la disciplina legislativa, quella che è funzionale all’attuazione di questi. E sarà così ineludibile per il legislatore delegato, in attuazione del principio di cui al co. 2, lett. a), disciplinare la portata e l’estensione del principio di non contestazione, scegliendo l’una o l’altra delle accezioni in cui viene assunto dalle diverse giurisdizioni superiori e financo dalle diverse Sezioni in cui si articolano le giurisdizioni superiori, e conseguentemente armonizzare a esso, nell’accezione in cui verrà assunto, i poteri tanto delle parti quanto del giudice.
Manca però, e ciò va stigmatizzato, il fine di armonizzare le norme processuali vigenti alla giurisprudenza della Corte di giustizia e delle Corte europea dei diritti dell’uomo, quand’anche si tratti di giurisprudenza cui la stessa Corte costituzionale (cfr. sentt. nn. 348 e 349/2007) attribuisce rilievo nel sistema delle fonti e in funzione dell’individuazione dell’oggetto del sindacato di costituzionalità a essa demandato.
Quanto al fine, assegnato al legislatore delegato, di coordinare le norme vigenti con le norme del c.p.c. in quanto espressione di principi generali, si pone il problema di stabilire se il legislatore delegante abbia inteso che quanto meno lo schema processuale di base delineato dal c.p.c. – rappresentato dal processo ordinario di cognizione e dalle sue scansioni – sia espressivo di un principio generale quanto all’articolazione processuale necessaria per una cognizione compiuta, o se debbano essere enucleate, dalle disposizioni recate dal codice di rito civile, quelle che sono da ritenersi espressioni di principi generali.
I criteri/principi direttivi enucleati dal co. 2 non sono in alcun modo suscettibili di essere di ausilio per la risoluzione del problema, anche se da quello sub lett. a) sembrerebbe potersi inferire che il legislatore delegante non abbia affatto inteso assumere la configurazione del processo ordinario di cognizione fornita dal c.p.c., quale processo articolato in fasi e scansioni connotate da preclusioni, come espressione di un principio generale, posto che vi si prevede soltanto – a valere quale criterio/principio direttivo – l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica: rimane conseguentemente libero, il legislatore delegato, di non introdurre affatto una ineludibile fase istruttoria affidata a un giudice istruttore; rimane ovvio però che una fase per così dire preparatoria dell’udienza di merito, volta a verificare la completezza del contraddittorio e del materiale almeno documentale acquisito al processo, sarebbe ben possibile quale misura acceleratoria del processo [F. VOLPE, (22), 571 ss.].
Sembra comunque che per realizzazione del fine di coordinare le disposizioni legislative vigenti con le norme del c.p.c. in quanto espressione di principi generali, il legislatore delegato dovrà attingere alle diverse opzioni, già da tempo delineate da dottrina e giurisprudenza, circa la qualificabilità di singole disposizioni del c.p.c. quali espressione di principi generali.
Da ultimo, il fine di assicurare la concentrazione delle tutele evoca la possibilità di derogare per ragioni di connessione, per taluna delle domande formulate in un unico processo, alle regole sul riparto delle giurisdizioni. Se Sez. un. n. 4636/2007 hanno ammesso la concentrazione innanzi a un unico giudice della potestas decidendi su domande formulate in forma tra loro alternativa e subordinata, con attrazione bensì della competenza giurisdizionale sulla domanda alternativa subordinata – di per sé spettante alla giurisdizione di un diverso giudice – in capo al giudice della domanda principale, ma con il limite rappresentato dall’essere, le due domande, fondate sull’allegazione dei medesimi fatti [C. CONSOLO – M. DE CRISTOFARO, (9), 745], il legislatore delegato potrà, oltre che recepire l’innovativa soluzione delle Sez. un., decidere di introdurre norme che realizzino la concentrazione delle tutele anche con riguardo a fattispecie diverse, e così sancendo, per esempio, la concentrazione, dinanzi al giudice della domanda di annullamento di un provvedimento, della competenza giurisdizionale a pronunciare su domanda consequenziale esulante dalla giurisdizione del giudice amministrativo. Questa potrebbe essere, per scelta del legislatore delegato, la soluzione del problema – tale qualificabile in termini di effettività ed efficacia della protezione giurisdizionale – ingenerato da Sez. un. n. 27169/2007, che statuiscono la spettanza al giudice ordinario della giurisdizione sulle domande aventi a oggetto la sorte del contratto d’appalto una volta che l’aggiudicazione, che di quel contratto integra un presupposto, sia stata giudizialmente rimossa dal giudice amministrativo: statuizione questa, va ricordato, cui le Sezioni unite sono pervenute – in applicazione di una logica decisoria non perfettamente collimante con quella espressa da Sez. un. n. 4636/2007 – avendo ritenuto che non fosse possibile, in mancanza di una norma che lo consenta, la concentrazione in capo al giudice amministrativo della competenza giurisdizionale a pronunciare anche sulla sorte del contratto.

2. Il co. 2 fissa, per il legislatore delegato, una articolata serie di principi e criteri direttivi, alcuni dei quali peraltro – per es. quelli, riferiti alla tutela cautelare, di cui alla lett. f), sub nn. 1, 2 e 3 – sono vere e proprie norme di dettaglio. Non viene enunciato espressamente, ma non può non ritenersi comunque imposto (almeno) al legislatore delegato, il principio/criterio direttivo di introdurre disposizioni accessibili, precise e chiare, di attenersi cioè ai parametri che garantiscono la qualità della regolazione, già individuati dal Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi con parere 27 maggio 2007, n. 3830/06 (in Foro amm. – Cons. St., 2007, 1592 ss.): è noto a tutti che molte dei contrasti e delle oscillazioni giurisprudenziali sono dovuti alla cattiva qualità delle regole che i giudici sono chiamati a interpretare e ad applicare, così che il riassetto della legislazione processuale amministrativa induce la necessità di norme che, anche in quanto chiare, assicurino una migliore protezione delle situazioni giuridiche soggettive.
I principi/criteri direttivi sub lett. a) – assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela – hanno riguardo, con precipuo riferimento alla concentrazione, alla tutela giurisdizionale endo-amministrativa. L’effettività della protezione giurisdizionale che il giudice amministrativo è deputato a prestare potrà essere così incrementata in forza della concentrazione in un unico giudizio della tutela che esso è bensì giurisdizionalmente competente a fornire, ma non necessariamente in un unico giudizio e talora necessariamente in giudizi diversi (basti pensare al rapporto tra giudizio a cognizione ordinaria e giudizio di ottemperanza a cognizione estesa a profili meritali rimasti al primo estranei).
Si potrà così trattare – è una delle opzioni che si aprono al legislatore delegato – di imporre l’impugnazione nella forma incidentale (c.d. per motivi aggiunti) dei provvedimenti sopravvenuti, ora possibile ma non necessaria sulla base della formulazione dell’art. 21 della legge T.a.r. come novellato con la l. n. 205/2000. Sarà inoltre possibile, al legislatore delegato, estendere l’impugnazione nella forma incidentale anche oltre le ipotesi delineate da detta norma, eliminando l’attuale praticabilità dell’impugnazione incidentale soltanto agli atti sopraggiunti intervenuti tra le medesime parti. Sarebbe questa l’occasione in cui il legislatore potrebbe sciogliere i dubbi che inevitabilmente sorgono nell’interprete che si trovi di fronte a una locuzione – parti del processo – polisemica [A. PROTO PISANI, (18), 920], chiarendo che i provvedimenti suscettibili di essere impugnati nella forma incidentale sono tutti quelli che, in una con quello impugnato e non importa se successivi, anteriori o concomitanti a questo, realizzano o concorrono a realizzare la lesione lamentata dal ricorrente. Se poi soltanto dall’atto connesso, di cui fosse imposta l’impugnazione in forma incidentale, dovessero emergere soggetti in posizione di controinteresse, sarebbe bensì necessaria l’estensione a questi – onde consentire loro l’esercizio del diritto di difesa – del contraddittorio anche quanto all’originario ricorso, ma nulla vieta al legislatore delegato di introdurre norme che, diversamente da quelle oggi vigenti, da un lato sanciscano l’obbligo del giudice di disporre l’integrazione del contraddittorio nei loro confronti, e dall’altro lato riconoscano loro la pienezza dei diritti difensivi a disposizione delle parti necessarie, quale che sia il momento nel quale se ne realizza l’evocazione in giudizio [C. CACCIAVILLANI, (2), 19 ss.].
Conformarsi al principio/criterio direttivo di assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela può significare anche attrarre (così concentrandola) nel giudizio di cognizione ordinaria la funzione cognitoria oggi attribuita, da un diffuso orientamento giurisprudenziale, al giudice dell’ottemperanza, al quale si riconosce – allo scopo di rendere il processo amministrativo di legittimità conforme ai canoni costituzionali di efficienza ed efficacia della protezione giurisdizionale – la possibilità di svolgere una cognizione, circa la meritevolezza della pretesa del ricorrente al conseguimento (o alla conservazione) di una determinata utilità, che non si è svolta nella sede sua propria, ossia nel giudizio a cognizione ordinaria, pur se questo dipenda da una scelta per così dire abdicativa della parte che abbia omesso di richiedere (attraverso il ventaglio dei motivi articolabili), nel giudizio di cognizione ordinaria, quanto sarebbe necessario (in termini di oggetto della cognizione, determinabile in base ai motivi dedotti) per una più compiuta, o comunque più efficace, protezione della sua situazione giuridica soggettiva. È certo che, nell’ammettere che il giudice dell’ottemperanza possa estendere la sua cognizione alla meritevolezza della pretesa, quale che sia la ragione per la quale una cognizione siffatta non si è svolta nel giudizio di cognizione ordinaria, la giurisprudenza da un lato è stata indotta a disapplicare le norme processuali amministrative che prevedono formalità alquanto semplificate, e non attente alle esigenze del contraddittorio nei confronti di possibili controinteressati, per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza [F. PATRONI GRIFFI, (16), 825], e dall’altro lato ha realizzato il frazionamento in due giudizi diversi, quand’anche necessariamente correlati, degli accertamenti (e dei conseguenti comandi) giudiziali idonei a garantire una protezione effettiva ed efficace della situazione giuridica soggettiva della parte vittoriosa. È sorta così la figura, anche di recente riconosciuta da Ad. Plen. n. 13/2008 ma certo non immune da critiche, del giudicato a formazione progressiva [C. CALABRÒ, (4), passim]; figura che nondimeno il legislatore delegato, uniformando le norme processuali al principio/criterio direttivo della concentrazione della tutela, potrebbe rendere superflua concentrando nel giudizio di cognizione ordinaria la funzione – ora arrogatasi dal giudice dell’ottemperanza nel pur encomiabile intento di realizzare una protezione effettiva ed efficace delle situazioni giuridiche azionate nel processo di impugnazione – quanto meno di esplicitare i limiti o i vincoli cui l’amministrazione potrà o dovrà attenersi in sede di (eventuale) riesercizio del potere a essa spettante a seguito del giudicato formatosi sulla domanda di annullamento di un provvedimento.
Questo possibile approdo del lavoro del legislatore delegato sarebbe del tutto consonante al principio-criterio direttivo sub lett. a); ma ben più incisivo, sempre in conformazione a detto principio-criterio direttivo, sarebbe un suo intervento che impiegasse le potenzialità sottese a quello sub lett. b) n. 4, indicato nel “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. Ovviamente si imporrebbe una accezione di pretesa della parte vittoriosa diversa da quella legata alla mera proposizione della domanda costitutiva, e così al mero annullamento del provvedimento impugnato, e sarebbe invece necessario attingere al concetto chiovendiano di pretesa-domanda sostanziale, quale pretesa al conseguimento o alla conservazione di una posizione favorevole nei confronti dell’amministrazione. Il legislatore delegato potrebbe allora riconoscere la proponibilità, accanto a quelle costitutive, di domande dichiarative anche al di fuori delle (pur sempre circoscritte) ipotesi in cui una domanda costitutiva non risulterebbe formulabile a causa della mancanza di un provvedimento di cui sia ontologicamente possibile chiedere l’annullamento; a essere ammesso potrebbe essere, così, il cumulo di domanda costitutiva e di domanda dichiarativa, avente a oggetto, questa, le condizioni per la soddisfazione della pretesa sostanziale del ricorrente (a un provvedimento avente un contenuto determinato o all’intangibilità, nelle condizioni date, della sua posizione giuridica a opera dell’amministrazione). Ne conseguirebbe che il giudice che ritenga fondata tanto l’una quanto l’altra potrebbe (finalmente) affiancare, alla pronuncia costitutiva, la pronuncia dichiarativa eventualmente invocata, che peraltro non potrebbe che essere legata, strutturalmente, alla clausola del rebus sic stantibus. Del resto, la possibilità di formulare una domanda giudiziale (pur non cumulabile con una domanda di annullamento) che si estenda all’accertamento giudiziale della doverosità del provvedimento richiesto dalla parte è già riconosciuta dall’art. 21-bis dell’attualmente vigente legge T.a.r., e nulla vieta al legislatore delegato, ché anzi la legge di delega espressamente lo consente, di estendere detto potere dispositivo della parte anche all’ordinario processo di impugnazione di un provvedimento, tanto di diniego (risultando così il ricorrente ammesso a formulare domanda di accertamento della doverosità del provvedimento favorevole denegatogli) quanto ablativo (risultando così ammesso, il ricorrente, a formulare domanda di accertamento dell’intangibilità della sua posizione giuridica da parte dell’amministrazione, ossia domanda di accertamento della preclusione sostanziale al riesercizio del potere amministrativo nei suoi confronti). Evidente sarebbe la funzionalità di una norma così congegnata a garantire la snellezza e l’effettività della tutela suscettibile di essere fornita dal giudice amministrativo, immediatamente conseguibile in un’unica sede, o sede concentrata, rappresentata dall’ordinario giudizio di cognizione, e non più frazionabile – come a frazionarla è stata costretta, dalle norme oggi vigenti, la giurisprudenza – tra giudizio di cognizione ordinaria e giudizio di ottemperanza esteso a profili cognitori rimasti estranei al primo.
Ove poi combinata con l’estrinsecazione in norma processuale del principio di non contestazione, la domanda dichiarativa formulata dal ricorrente sarebbe idonea, ove accolta, a precludere in via definitiva all’amministrazione di estrinsecare, dopo un giudicato favorevole al ricorrente, nuove ragioni, anteriormente non addotte quand’anche suscettibili di esserlo, per realizzare la compressione o per non consentire l’espansione della sua sfera giuridica. E si realizzerebbe – salvo rimanendo il ruolo di eventuali possibili sopravvenienze – quella preclusione al riesercizio del potere amministrativo in senso sfavorevole al ricorrente vittorioso in giudizio che, pur vagheggiata da autorevole dottrina [A. PIRAS, (17), passim; M. CLARICH, (6), passim], è stata però ritenuta impraticabile alla stregua del diritto positivo [C. CONSOLO, (10), passim].
La previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa è inoltre una delle articolazioni del principio/criterio direttivo sub lett. b), identificato dal legislatore delegante – impropriamente – come di disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice. Impropriamente perché la disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice non è né un criterio direttivo né un principio, ma è semplicemente l’oggetto della delega conferita al Governo. Le altre articolazioni del principio/criterio direttivo in esame sono il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni, il riordino dei casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l’ordinamento vigente, il riordino e l’eventuale riduzione dei termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili nonché della tipologia dei provvedimenti giudiziali. Tutte sono suscettibili di ingenerare, per il legislatore delegato, problemi di notevole complessità. Innanzi tutto, il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione amministrativa, anche rispetto alle altre giurisdizioni, non potrà in nessun caso prescindere dai criteri discretivi della giurisdizione spettante a ciascun plesso che risultano posti dalla Costituzione e che sono stati via via precisati – quanto ai limiti che il legislatore ordinario non può superare nell’attribuire la cognizione su determinate controversie all’uno o all’altro plesso giurisdizionale – dalla Corte costituzionale. Il riordino, dunque, non potrà essere attuato sulla base di criteri che la giurisprudenza della Corte costituzionale considera non conformi a Costituzione, né dovrà, specificamente per ciò che concerne i comportamenti, essere attuato senza tener conto di quanto la Corte ha affermato con le sentenze nn. 204/2004 e 191//2006; si potrà trattare, insomma, di un mero adeguamento alla giurisprudenza della Corte. Non sarà quindi possibile una compiuta e radicale razionalizzazione del sistema, pur in parte già realizzatasi in forza del riconoscimento della possibilità di translatio iudicii trans-giurisdizionale e della riscrittura, operata dalle Sezioni unite, dell’art. 37 c.p.c. nel senso in parte propugnato da autorevole dottrina [C. CONSOLO, (11), 77 ss.]: a essere ‘sdrammatizzabili’ sono i problemi di tuttora incerto confine tra giurisdizione ordinaria e amministrativa derivanti dal diverso orientamento del giudice civile e del giudice amministrativo circa la riconoscibilità, soprattutto a fronte di comportamenti della p.a., di un potere autoritativo di questa [F. CINTIOLI, (5), passim], ma persisteranno, ove invariata rimanga la Costituzione, i problemi ingenerati dall’assenza, pure per le controversie sui diritti devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, di un giudice che garantisca l’unitario esercizio della funzione nomofilattica così nei confronti del giudice civile come nei confronti del giudice amministrativo.
Con riguardo al riordino dei casi di giurisdizione di merito, la delega appare eccessivamente limitata ove si consideri che la disciplina oggi vigente della giurisdizione estesa al merito è alquanto lacunosa, limitandosi a stabilire che il giudice che ne è titolare è dotato di poteri decisori più ampi di quelli che gli spettano nel caso in cui la sua giurisdizione sia di mera legittimità. Poiché peraltro il legislatore delegante assegna al legislatore delegato il ‘fine’ di adeguare le norme processuali alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, questo legislatore potrà comunque porre rimedio alla lacunosa fissazione dei principi/criteri direttivi riferiti alla giurisdizione estesa al merito, in quanto riferentisi solo al riordino dei relativi casi, e così specificare se i diversi (e maggiori) poteri di cui dispone il giudice con giurisdizione estesa al merito siano solo quelli decisori (come è nel caso della giurisdizione di merito sulle operazioni elettorali) o anche quelli cognitori (come è nel caso della giurisdizione di merito nel giudizio di ottemperanza), e ciò attingendo alla giurisprudenza, ormai sufficientemente consolidata, formatasi al riguardo. Rimane fermo peraltro che sull’oggetto della cognizione nella giurisdizione di merito il legislatore delegato potrà disporre, introducendo nuove norme, utilizzando dei principi/criteri direttivi di cui ai nn. 3 e 4.
Tra le misure indicate dal co. 2, lett. a), come idonee ad assicurare snellezza, effettività e concentrazione della tutela, compare l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica. È questo un tema di difficoltosa precisazione, se si considera che i poteri istruttori esercitabili in forma monocratica non sono oggi esigui, quand’anche di scarsissimo impiego pratico, avendo a oggetto il provvedimento impugnato e gli atti del relativo procedimento, nonché i documenti e i mezzi istruttori sulla cui assunzione le parti sono d’accordo. Poiché il legislatore delegato potrà stabilire un’ulteriore estensione dei poteri istruttori esercitabili in forma monocratica, ciò potrà significare una loro estensione a mezzi istruttori – diversi dall’acquisizione documentale concernente gli atti amministrativi la cui legittimità sia controversa, per i quali il giudice deve ordinare d’ufficio la produzione in giudizio – su cui non si formi l’accordo delle parti. Sennonché occorre considerare che il principio/criterio direttivo che consiste nell’assicurare snellezza della tutela conduce – secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione – all’affermazione del principio di non contestazione, e che conseguentemente, e anche aderendo alla configurazione per così dire minimale di detto principio, i fatti affermati da una parte e non contestati da controparte si devono assumere per veri, e non vi è quindi, relativamente a essi, alcun bisogno di mezzi di prova. In altre parole, e ove il principio di non contestazione fosse trasfuso – come sembra necessario per l’attuazione dei ‘fini’indicati nel co. 1 – in norma processuale, lo spazio per l’esercizio di funzioni istruttorie, anche in forma monocratica, si restringerebbe: non potendo mai avere a oggetto i fatti non contestati. Quand’anche di ciò la legge di delega taccia, sarà comunque ineludibile, per il legislatore delegato, disciplinare la scansione procedimentale attivabile per l’esercizio di funzioni istruttorie in forma monocratica: la disciplina legislativa oggi vigente, invero, è del tutto lacunosa, ed è con ogni probabilità la sua lacunosità che l’ha resa di fatto per lo più inapplicata.
Quanto alla possibilità, per il legislatore delegato, di ridurre i termini di decadenza e prescrizione delle azioni esperibili, non potrà non essere tenuto conto – avuto riguardo in particolare ai termini di decadenza – che una loro eccessiva contrazione potrebbe incidere sull’esercizio del diritto di difesa, quand’anche la Corte costituzionale abbia ritenuto, in passato, che il dimezzamento del termine ordinario per ricorrere, quale previsto dalla abrogata legge “salva cantieri”, non è di ostacolo all’esercizio di questo diritto (Corte cost. n. 427/1999). Si pone inoltre il problema di armonizzare la disciplina dei termini tanto con la disciplina di fonte comunitaria avente a oggetto le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici nei settori ordinari e speciali, quanto con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo [M.A. SANDULLI, (20)].
Gli ulteriori interventi che il legislatore delegato è chiamato a compiere per realizzare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela sono il ricorso a procedure informatiche e telematiche e l’introduzione di misure anche transitorie di eliminazione dell’arretrato. Per la soluzione del problema dell’arretrato il legislatore è già intervenuto con l’introduzione della figura c.d. della perenzione dei ricorsi ultra-decennali, ora sostituita da quella della perenzione dei ricorsi ultra-quinquennali, e non sembra si tratti di misure che hanno conseguito, se non in piccola parte, l’effetto sperato. Quali che siano le misure che il legislatore delegato riterrà di adottare, non si può non auspicare che esse terranno in considerazione che un ricorso, che sconti una lunga pendenza, difficilmente tollera – ove la parte abbia effettivamente la necessità che esso venga deciso – una cognizione meno che piena; e altrettanto difficilmente tollera che la sua decisione sortisca da un rito differenziato, o speciale, anche, in ipotesi, quanto al venir meno della garanzia della collegialità.
Il principio/criterio direttivo sub lett. c) – revisione e razionalizzazione dei riti speciali – non potrà che sortire, ove a esso il legislatore delegato si attenga, risultati migliorativi rispetto all’attuale assetto normativo, ormai frastagliato in una molteplicità di riti eterogenei (accelerati e speciali), la cui stessa ragion d’essere talvolta non è di agevole comprensione e talvolta, pur suscettibile di essere compresa, non appare punto commendevole [M.A. SANDULLI, (20)]. Certo è che il legislatore delegato è chiamato a una scelta con forte connotazione anche sistematica, ove si consideri che, dei riti speciali oggi vigenti, soltanto pochi sono giustificati dalla particolarità di ciò che ne integra l’oggetto (tali sono per esempio il rito speciale per i ricorsi contro il silenzio e il rito speciale per i ricorsi per l’accesso agli atti), mentre la più gran parte sono stati introdotti, a volte dichiaratamente, da considerazioni o da valutazioni del tutto congiunturali, alla stregua delle quali è stato differenziato il rito per la definizione di ricorsi che concernono interessi (anche meramente economici) ritenuti bensì particolarmente rilevanti, ma che sotto il profilo strutturale non si differenziano in nulla dagli altri interessi giuridicamente rilevanti alla cui protezione è funzionale la giurisdizione amministrativa (N. PAOLANTONIO, (15), 413]. Sono per esempio considerazioni contingenti e del tutto disancorate da una qualche peculiarità strutturale delle situazioni giuridiche soggettive quelle che hanno indotto il legislatore, oltre che a introdurre un rito c.d. super-accelerato, a limitare i poteri decisori del giudice amministrativo (tanto in sede cautelare quanto in sede decisoria di merito) relativamente a controversie connotate esclusivamente per il fatto di concernere atti relativi a investimenti pubblici o di pubblica utilità individuati sulla base di una scelta discrezionale dell’amministrazione (cfr. art. 20, co. 8 e 8-bis, d.l. n. 185/2008, conv., con modificazioni e integrazioni, in l. n. 29/2009), con il risultato, per vero per più di un verso stupefacente, che è una determinazione discrezionale dell’amministrazione (di per sé non censurabile in sede di giurisdizione di mera legittimità) assunta a monte del provvedimento impugnabile a determinare la specialità del rito applicabile per le controversie che lo concernano. Poiché la funzione giurisdizionale è (dovrebbe essere) estranea a valutazioni, congiunturali e contingenti, compiute in sede politica (o di alta amministrazione) circa il ruolo di questo o quello interesse, e dovrebbe essere preordinata alla protezione – sempre effettiva ed efficace – di tutte le situazioni giuridiche soggettive, non solo di quelle ritenute di maggior peso in un determinato frangente, il legislatore delegato ben potrebbe determinarsi nel senso di sopprimere tutti quei riti speciali che non siano strettamente necessari in dipendenza della particolarità (e della semplicità) del loro oggetto, di sopprimere quindi i riti speciali la cui introduzione è frutto della scelta – politica o di alta amministrazione – di privilegiare, in termini di durata del processo ovvero di strumentario processuale utilizzabile, quelli volti alla protezione di situazioni giuridiche soggettive che in nulla si differenziano da altre se non per la loro maggiore rilevanza economica. È da ricordare, al riguardo, che se secondo Corte cost. n. 427/1999 la disciplina posta dall’art. 23-bis l. T.a.r. (che ha introdotto un rito accelerato per i ricorsi ivi indicati) sfugge ai rilievi di incostituzionalità prospettati dai giudici rimettenti perché sussiste “l’esigenza di una rapida definizione del giudizio in particolari e delicate materie e di tempestiva salvaguardia dei relativi interessi (individuali e collettivi)”, nondimeno quelle che sono state valutate non incostituzionali sono le disposizioni sull’accelerazione del rito, mentre non vi è, a quanto consta, nessuna pronuncia della Consulta sui riti differenziati o speciali, ovvero sulla ragionevolezza o sulla compatibilità con il principio di uguaglianza della differenziazione dei riti così come attuata dal legislatore. La revisione e la razionalizzazione dei riti speciali, va infine rilevato, è strettamente correlata alle misure per l’eliminazione dell’arretrato, evidente essendo che la proliferazione dei riti speciali, per lo più anche accelerati, determina (e ha determinato), a organici e a strutture organizzativo-burocratiche immutate, il prolungamento dei tempi medi di definizione dei ricorsi “a rito ordinario”.
Il principio/criterio direttivo sub lett. e), enunciato come razionalizzazione e unificazione della disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, nonché di sentenze dei T.a.r. o del Consiglio di Stato che dichiarano l’incompetenza funzionale, è tale da consentire al legislatore delegato di dare soluzione, quand’anche forse solo parziale, ad alcuni dei problemi lasciati insoluti dalla formulazione dell’art. 59 della l. n. 69/2009 [C. CONSOLO, (7), Appendice I], con il quale il legislatore ha inteso colmare quella “lacuna dell’ordinamento” individuata da Corte cost. n. 77/2007 in conseguenza della negazione dell’automatismo, che era stato invece affermato da Sez. un. n. 4109/2007, tra trasmigrazione della causa – in forza di riassunzione – dall’uno all’altro giudice e salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice che abbia declinato la propria giurisdizione in favore di quella di altro giudice. Se la Corte costituzionale assegnava così al legislatore il compito di colmare quella lacuna, e qualificava il relativo problema come di urgente soluzione, quella fornita con l’art. 59 della l. n. 69/2009 non può certo dirsi soluzione appagante, né di agevole comprensione. La norma invero indica, affinché a seguito di declinatoria della giurisdizione da parte di un giudice, della controversia possa essere investito un giudice diverso, le due strade, di per sé strutturalmente diverse, della riassunzione e della riproposizione della domanda dinanzi al diverso giudice: mentre la riassunzione è strumento per la prosecuzione del medesimo rapporto processuale, ed è così naturale che nel processo riassunto operino le preclusioni eventualmente maturate nella fase (dell’unitario rapporto processuale) svoltasi dinanzi al giudice dal quale promana la declinatoria, e dovrebbero essere pienamente utilizzabili, anche nella seconda fase del medesimo processo, le risultanze istruttorie acquisite nella prima, altrettanto non può dirsi invece, con certezza, nel caso di riproposizione della domanda a un diverso giudice, perché, di per sé, alla riproposizione della domanda consegue l’instaurazione di un processo nuovo, nel quale non dovrebbero né operare le preclusioni maturate in altro processo, né essere utilizzabili le prove in altro processo acquisite. Ma l’art. 59 realizza una sorta di contaminazione tra i due istituti, parlando bensì, al co. 2, di riproposizione della domanda, ma disponendo che nel nuovo processo rimangono ferme le preclusioni e le decadenze maturate in quello concluso con la declinatoria di giurisdizione: applicando quindi, al nuovo processo incardinatosi a seguito della (ri)proposizione al giudice competente della domanda, sotto questo aspetto il regime proprio (e naturale) del processo riassunto, ma nel contempo disponendo (co. 5) che nel nuovo processo le prove raccolte in quello conclusosi con la declinatoria di giurisdizione sono valutabili (solo) come argomenti di prova. Il co. 3 del medesimo art. 59 – che introduce una disposizione atta a scongiurare la possibilità di una doppia declinatoria (e quindi di conflitto negativo) di giurisdizione da parte dei giudici di merito con l’attribuire al giudice dinanzi al quale si realizza la translatio il potere di sollevare d’ufficio la questione di giurisdizione dinanzi alle Sezioni unite – stabilisce che questo potere spetta al giudice dinanzi al quale il processo è riassunto; infine, il co. 4, sempre dell’art. 59, stabilisce che l’inosservanza dei termini stabiliti per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio determina l’estinzione del processo: disposizione oscura, sia perché non si ravvisa una significativa dissonanza di significato tra riassunzione e prosecuzione del processo, considerato che è la riassunzione che realizza la prosecuzione del processo, sia perché gli unici termini che l’art. 59 fissa sono quelli di cui al co. 1, che letteralmente sono termini fissati per la riproposizione della domanda, e non per la riassunzione del processo. Sembra però che gli indici, anche lessicali ma non solo, prevalenti, conducano a interpretare la norma nel senso che il legislatore abbia individuato, quale strumento in forza del quale si realizza la translatio, la riassunzione [C. CONSOLO, (7)]. Ed è questa una conclusione che certamente si rafforza ove si consideri che il legislatore delegante individua allo scopo, a valere quale principio/criterio direttivo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, un’unica strada, quella della riassunzione, percorribile tanto se la pronuncia sulla giurisdizione (che ne neghi la spettanza al giudice adito) promani dalle Sezioni unite, quanto se promani invece da un giudice di merito: poiché il meccanismo per rendere concretamente possibile la translatio iudicii non può che essere il medesimo sia che la declinatoria promani dal giudice ordinario, sia che promani dal giudice amministrativo, sembra necessario concludere che l’ambiguità che connota l’art. 59 vada superata alla luce di quanto univocamente dispone l’art. 44, co. 2, lett. e), della l. n. 69/2009, e che pertanto l’unica strada percorribile, perché si realizzi la translatio, sia quella della riassunzione.
Neppure in sede di norma di delega, così come in sede di formulazione dell’art. 59, il legislatore prende tuttavia posizione sulla questione, sollevata già all’indomani delle pronunce delle Sezioni unite e della Corte costituzionale in tema di salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione, concernente la possibilità di mutamento della domanda giudiziale, identificata in base ai criteri tradizionali, nel caso in cui si realizzi la translatio [A. PROTO PISANI, (19), 226]: problema che si pone naturalmente allorché la declinatoria della giurisdizione concerna una domanda di accertamento o di condanna proposta innanzi al giudice ordinario, e una domanda di accertamento o di condanna non sia proponibile in via autonoma nel processo amministrativo, nonché nello speculare e opposto caso in cui la declinatoria concerna una domanda costitutiva proposta innanzi al giudice amministrativo e a essere ammessa, nel giudizio civile, sia solo una domanda di accertamento o di condanna. È peraltro possibile che la lacuna che connota tanto l’art. 59, quanto il principio/criterio direttivo di cui alla lett. e) della norma di delega per il processo amministrativo, venga colmata dal legislatore delegato, considerando sia l’ampiezza della delega che gli è conferita, sia che esso è comunque chiamato, dal principio/criterio direttivo sub lett. b), a disciplinare le azioni proponibili. Sarà quindi senz’altro possibile, al legislatore delegato, introdurre una disciplina che sancisca che quello cui occorre aver riguardo, per ciò che concerne la prosecuzione del processo, è non già e non tanto la domanda originariamente proposta in quanto identificata da uno specifico petitum, quanto invece la domanda in senso sostanziale, intesa – per adoperare la terminologia già impiegata da Corte cost. n. 77/2007 – “domanda di giustizia”, ossia di protezione giurisdizionale di una situazione giuridica soggettiva che si afferma lesa a opera di un determinato soggetto. Nondimeno, poiché l’oggetto della delega è, a tenore di tale principio/criterio direttivo, la disciplina delle azioni proponibili innanzi al giudice amministrativo, è plausibile pensare che il legislatore delegato, che solo a tale principio/criterio direttivo ritenesse di attingere, potrebbe disciplinare soltanto l’‘adattamento’ della domanda giudiziale in caso di sua trasmigrazione dal giudice civile (o da altro giudice speciale) al giudice amministrativo, ma non anche il suo ‘adattamento’ in caso di trasmigrazione in senso inverso: con il risultato ultimo, non certo felice per la coerenza del sistema di tutele, che sarebbero possibili esiti diversi dei processi in riassunzione, potenzialmente penalizzanti per l’attore ove la prosecuzione avvenga davanti al giudice civile, a causa della difettosa (perché lacunosa e incompiuta) disciplina processuale del rito civile, che potrebbe essere sopravanzata, in termini di effettività della tutela, da quella del rito amministrativo laddove il legislatore delegato sviluppasse a pieno la delega che gli è conferita.
Se poi, e come imposto dalla sent. Corte cost. n. 77/2007, si produce comunque, in caso di trasmigrazione del processo, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione, rimane, per il legislatore delegato, il compito di risolvere – ma, si ritiene, sempre limitatamente al caso di trasmigrazione del processo da giudice ordinario (o da giudice speciale) a giudice amministrativo – i problemi aperti dalla formula del co. 2 dell’art. 59, per il quale restano ferme le preclusioni e le decadenze intervenute: poiché non si può pensare che la decadenza, destinata a rimaner ferma ex art. 59, sia ineluttabilmente quella che si produce per il decorso del termine di impugnazione di un provvedimento (ché altrimenti la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione risulterebbe per larga parte priva di significato), il legislatore delegato dovrà precisare se le preclusioni e le decadenze che l’art. 59 sancisce rimangono ferme siano quelle che si siano eventualmente prodotte all’interno del processo sfociato nella declinatoria della giurisdizione, ovvero se a rimanere ferme siano anche le preclusioni e le decadenze che conseguono all’impossibilità di far salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione a causa della non scusabilità – che il giudice ‘riassunto’ dovrebbe quindi valutare – dell’errore in cui la parte sia incorsa nel radicare innanzi a lui la controversia.
È da considerare infine che, essendo la translatio iudicii pacificamente suscettibile di prodursi (in forza di riassunzione) anche nel caso in cui la declinatoria di giurisdizione sia pronunciata dal giudice di merito, si impone la riscrittura tanto delle norme di cui agli artt. 26-30 della l. T.a.r. (riferite ai poteri decisori del giudice di primo grado) tanto di quella di cui all’art. 34, co. 1, della medesima legge (riferita ai poteri decisori del giudice d’appello): il T.a.r. che ritenga che la giurisdizione spetti a un diverso giudice non può limitarsi a rigettare in rito la domanda, e il Consiglio di Stato che riconosca il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non può limitarsi ad annullare senza rinvio la sentenza di merito resa dal primo giudice, ma dovrà indicare il giudice nazionale ritenuto munito di giurisdizione, dinanzi al quale il processo potrà essere riassunto entro i termini che il legislatore delegato fisserà.
Di grande rilievo, per il riassetto della disciplina legislativa del processo amministrativo, è l’inserzione nell’oggetto della delega della disciplina della riassunzione e dei relativi termini in caso di rigetto in rito della domanda per incompetenza funzionale del giudice amministrativo adito. L’antecedente della norma è, chiaramente, Corte cost. n. 237/2007 che, con riferimento alle ipotesi di competenza funzionale del T.a.r. del Lazio introdotte dalla l. n. 21/2006, ha stabilito che il giudice funzionalmente incompetente a tenore di detta legge deve bensì respingere in rito il ricorso, ma si realizza nondimeno la translatio iudicii innanzi al giudice funzionalmente competente. La sentenza della Corte, pur se riferita all’incompetenza funzionale introdotta dalla l. n. 21/2006, rappresentava la base per la revisione integrale dell’istituto della competenza funzionale, della cui ragionevolezza e tenuta costituzionale era ben possibile dubitare alla stregua sia dei principi affermati dalla sent. n. 237/2007, sia di quelli affermati dalla sent. n. 77/2007 [C. CACCIAVILLANI, (3), 2401 ss.]. È importante constatare che il legislatore delegante assume per pacifico che, in caso di violazione della competenza funzionale, possa realizzarsi la translatio iudicii dinanzi al giudice funzionalmente competente: ed è a questo assioma che il legislatore delegato dovrà uniformare la disciplina processuale amministrativa, prendendo atto che, a seguito del rigetto in rito, il processo potrà proseguire – ove riassunto – innanzi al giudice cui spetti la potestà decisoria. Ma è presa d’atto, questa, che costringerà il legislatore delegato alla riscrittura di più di una norma del processo amministrativo: la violazione della competenza funzionale non può più rappresentare causa di nullità del ricorso; dal suo accertamento, nel caso in cui al momento della pronuncia i termini per l’esercizio dell’azione siano decorsi, non può più conseguire la preclusione definitiva alla possibilità di una decisione sulla domanda da parte del giudice funzionalmente competente; né, e contrariamente da quanto si ricava dall’attualmente vigente art. 26 l. T.a.r., il giudice che ritenga di essere privo di competenza funzionale potrà limitarsi a rigettare in rito, per tale causa, il ricorso, dovendo egli, al contrario, indicare il giudice funzionalmente competente innanzi al quale il ricorso potrà essere riassunto entro i termini che il legislatore delegato è chiamato a fissare. Non solo, ma nel caso in cui l’incompetenza funzionale del giudice adito, erroneamente non rilevata in primo grado, sia invece rilevata dal giudice d’appello, questo – diversamente da quanto dispone l’attualmente vigente art. 34 l. T.a.r., che, per includere questa ipotesi nei casi in cui il Consiglio di Stato è tenuto ad annullare la sentenza impugnata senza rinvio, dovrà essere riformulato dal legislatore delegato – non potrà limitarsi a cassare (senza rinvio) la sentenza appellata, ma dovrà invece annullarla con rinvio affinché si realizzi, appunto, la translatio iudicii al giudice funzionalmente competente. Oggetto di possibile modifica è anche la disciplina oggi vigente della prosecuzione del processo a seguito di annullamento con rinvio. La riforma processuale del 2000 ha stabilito, modificando l’u.co. dell’art. 35 l. T.a.r., che in caso di annullamento con rinvio si ha prosecuzione del giudizio innanzi al giudice di primo grado con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica, da tenere entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione della sentenza con la quale si dispone il rinvio. La norma rende ultronea la riassunzione, originariamente imposta quale unico strumento perché il giudice di primo grado fosse (re)investito di potere decisorio, ma poiché la legge di delega prevede che in caso di violazione delle regole sulla competenza funzionale il processo prosegua innanzi al giudice competente in forza di atto di riassunzione, è ben possibile che il legislatore delegato imponga, per la prosecuzione, la riassunzione, quand’anche la prosecuzione sia resa possibile in forza di annullamento con rinvio da parte del Consiglio di Stato. Ove così scegliesse, peraltro, il legislatore delegato imporrebbe, a carico della parte, la necessità di un atto di impulso processuale che la riforma del 2000 aveva, con funzione acceleratoria del processo, eliminato: ma non è questo un esito necessario, ove si consideri che tra gli altri principi/criteri direttivi della delega vi è quello di assicurare la snellezza della tutela. Si pone infine, per il legislatore delegato, la necessità di disciplinare – a fronte di sentenza del giudice di primo grado di rigetto in rito per incompetenza funzionale – il rapporto tra appello e riassunzione.
I principi/criteri direttivi sub lett. f), riferiti alla tutela cautelare, appaiono piuttosto disposizioni a contenuto precettivo ben delineato; si segnala, per la sua portata innovativa rispetto alla disciplina vigente, la previsione della tutela cautelare, richiedibile al Consiglio di Stato, nei confronti delle sentenze rese dallo stesso e oggetto di ricorso per cassazione. È rimarcare anche che, pur prevedendo la generalizzazione della tutela cautelare ante causam, il legislatore delegante non consente una tutela cautelare sganciata da quella di merito, rafforzando anzi l’accessorietà della prima rispetto alla seconda e sancendo che quella neppure è decidibile ove non venga presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito. Il ‘principio-criterio direttivo’ così introdotto sembra avere una portata che eccede la disciplina della tutela cautelare, perché, oltre che introdurre un nuovo presupposto per la decidibilità delle domande cautelari, postula la sopravvivenza della necessità, al fine della fissazione dell’udienza di merito e così della decisione del ricorso, dell’istanza di fissazione, il cui anacronismo era stato evidenziato da autorevole dottrina [F. VOLPE, (22), 554 s.].
I criteri/principi direttivi sub lett. g) hanno riguardo al sistema delle impugnazioni delle sentenze, che il legislatore delegato è chiamato a riordinare individuando le disposizioni applicabili ai gravami mediante rinvio a quelle che disciplinano il processo di primo grado. Poiché l’art. 28 l. T.a.r. già dispone che il Consiglio di Stato, quale giudice d’appello, esercita gli stessi poteri del giudice di primo grado, risultando quindi delineati, i poteri cognitori, istruttori e decisori del giudice d’appello, in forza di richiamo ai poteri di cui dispongono i T.a.r., è chiaro che da riordinare, mediante rinvio alle disposizioni che disciplinano il processo di primo grado, sono solo quelle disposizioni, recate dal t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato, che stabiliscono per il giudizio che si svolge innanzi ai giudici di Palazzo Spada una disciplina diversa da quella recata dalla l. T.a.r.; si tratta di disposizioni di scarno rilievo sistematico – riferite agli atti di impulso necessari onde evitare la perenzione, ovvero al termine per il deposito del ricorso incidentale – dal cui riordino non potrà derivare alcuna modifica strutturale al giudizio d’appello.
Di rilievo è invece l’inserzione, tra i principi/criteri direttivi per l’esercizio della delega legislativa in tema di impugnazioni delle sentenze, di quello della concentrazione delle impugnazioni: dovrà così essere eliminata la possibilità, che discende dall’attuale formulazione delle norme processuali, che le parti egualmente soccombenti radichino appelli autonomi contro la medesima sentenza, e dovrà essere previsto a pena di inammissibilità, quale strumento necessario per realizzare la concentrazione delle impugnazioni, l’appello incidentale (improprio) non condizionato. La concentrazione degli appelli di parti che versano in eguale situazione di soccombenza, perseguibile in forza dell’introduzione di una norma che imponga che gli appelli successivi al primo siano proposti a pena di inammissibilità nella forma incidentale, in tanto sarà concretamente possibile, però, in quanto si imponga al primo appellante l’instaurazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti egualmente soccombenti, mentre a oggi, e in assenza di una norma che così disponga, la giurisprudenza del Consiglio di Stato è orientata nel senso di imporre all’appellante l’instaurazione del contraddittorio, entro il termine di decadenza per la proposizione dell’appello, soltanto nei confronti della parte che risulta vincitrice in primo grado. E se, come sembra allora necessario, l’instaurazione del contraddittorio entro il termine di decadenza per la proposizione dell’appello sarà imposta a pena di inammissibilità, al primo appellante, nei confronti di tutte le parti che versano in situazione di soccombenza eguale alla sua, si realizzerà bensì il presupposto necessario per consentire la concentrazione delle impugnazioni, ma saranno notevolmente incrementati gli oneri a carico del soccombente-appellante.
Gli ulteriori principi/criteri direttivi formulati dal legislatore delegante in tema di impugnazione delle sentenze – disciplina dell’effetto devolutivo dell’appello e della proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni – scontano la difficoltà di armonizzazione sia con altri principi/criteri direttivi del pari fissati nella norma di delega, sia con alcuni orientamenti, propri soprattutto della giurisprudenza delle Sezioni unite, di cui comunque il legislatore delegato non potrà – per essere vincolato ai ‘fini’ indicati dal co. 1 dell’art. 44 – non tener conto. L’introduzione di norme che disciplinino l’effetto devolutivo dell’appello sconta invero l’impossibilità di consentire deroghe al principio dispositivo. L’introduzione di norme che disciplinino la proposizione in appello di nuove domande deve tener conto della difficoltà di consentire la formulazione in secondo grado di domande che si sarebbero potute proporre, ma non sono state proposte, in primo grado (e relativamente alle quali il termine, vuoi di prescrizione vuoi di decadenza, potrebbe essere ormai decorso); saranno possibili però norme che consentano la formulazione per la prima volta in appello di motivi che la parte non aveva, incolpevolmente, potuto formulare in primo grado, nonché norme che consentano l’impugnazione per la prima volta in appello di provvedimenti sopraggiunti alla definizione del giudizio di primo grado: si tratterebbe di disposizione idonea a realizzare la concentrazione in un’unica sede della tutela giurisdizionale invocata, evitando che l’interessato sia costretto a radicare un nuovo giudizio innanzi al primo giudice. Quanto all’introduzione di norme che disciplinino la proposizione in appello di nuove eccezioni, bisognerà tener conto della giurisprudenza delle Sezioni unite sul giudicato implicito e delle preclusioni che potrebbero derivare dalla traduzione in norma legislativa del principio di non contestazione. Quanto all’introduzione di norme che disciplinino l’ammissibilità di nuove prove in appello, occorrerà tener conto, ancora, del principio di non contestazione, oltre che del principio, di affermazione giurisprudenziale, secondo cui l’appello è strumento volto a criticare la sentenza del primo giudice, e non già strumento a disposizione della parte per rimediare a sue lacune o omissioni difensive in primo grado.

Bibliografia: (1) L. BACCAGLINI, Ricorso incidentale subordinato e questioni pregiudiziali in rito: una decisione non pienamente condivisibile, in Corr. giur., 2009, 1077 ss.; (2) C. CACCIAVILLANI, Profili soggettivi del processo amministrativo di legittimità, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 1 ss.; (3) C. CACCIAVILLANI, Competenza inderogabile del T.a.r. del Lazio, translatio iudicii e garanzia del diritto di difesa, in Giur. cost., 2007, 2383 ss.; (4) C. CALABRÒ, Giudicato (diritto processuale amministrativo), in Enc. giur., XV, Roma, 1989; (5) F. CINTIOLI, L’incertezza sul riparto in materia di espropriazione e le sue cause, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 31; (6) M. CLARICH, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989; (7) C. CONSOLO, Travagli “costituzionalmente orientati delle Sezioni unite sull’art. 37 c.p.c., ordine delle questioni, giudicato di rito implicito, ricorso incidentale condizionato (su questioni di rito o, diversamente operante, su questioni di merito, in corso di pubblicazione in Studi in onore di Lorenza Carlassare; (8) C. CONSOLO, Il cumulo condizionale di domande, I e I, Padova, 1985; (9) C. CONSOLO – M. DE CRISTOFARO, Evoluzioni processuali fra translatio iudicii e riduzione dei riti e dei ritualismi, in Corr. giur., 2007, 745 ss.; (10) C. CONSOLO, Per un giudicato pieno e paritario a prezzo di un procedimento amministrativo all’insegna del principio di preclusione?, in Dir. proc. amm., 1990, 171 ss.; (11) C. CONSOLO, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo tra le Corti e le esigenze dei tempi, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 51 ss.; (12) C. CONSOLO, Oggetto del giudicato e principio dispositivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991; (13) L.A. MAZZAROLLI – R. TOSI, Schede di aggiornamento di Diritto costituzionale (1998-2008), Padova, 2009; (14) L. PALADIN, Diritto costituzionale, Padova, 1991; (15) N. PAOLANTONIO, I riti compatti, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2006, 403 ss.; (16) F. PATRONI GRIFFI, Il giudicato amministrativo e la sua ottemperanza, in Codice della giustizia amministrativa, a cura di G. Morbidelli, Milano, 2005, 794 SS; (17) A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, I e II, Milano, 1962; (18) A. PROTO PISANI, Parte nel processo (diritto processuale civile), in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, 917 ss.; (19) A. PROTO PISANI, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro it., 2009,V, 221; (20) M.A. SANDULLI, Il processo amministrativo super-accelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, in federalismi.it, n. 4/2009; (21) R. VACCARELLA, Rilevabilità del difetto di giurisdizione e translatio iudicii, in Giur. it., 2009, 412 ss.; (22) F. VOLPE, Per una riforma del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2007, 550 ss.

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* Pubblicato in Codice di procedura civile commentato, diretto da C. CONSOLO, La riforma del 2009, a cura di C. CONSOLO e M. DE CRISTOFARO, Milano, 2009.

(pubblicato il 27.11.2009)

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(pubblicato il 27.11.2009)

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SOMMARIO: – 1. Brevi cenni sulla revocazione. – 2. La revocazione avverso le sentenze del TAR. – 3. Legittimazione ad impugnare. – 4. Termini per la revocazione. – 5. Dolo processuale. – 6. Prove riconosciute o dichiarate false. – 7. Ritrovamento di documenti nuovi. – 8. Errore di fatto. – 9. Contrasto di giudicati. – 10. Carattere rinnovatorio del giudizio di appello. – 11. Il Consiglio di Stato e il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione siciliana. – 12. Sentenze appellabili. – 13. Legittimazione ad appellare. – 14. Il principio del contraddittorio. – 15. L’introduzione del gravame. – 16. L’attività istruttoria. – 17. La sospensione della sentenza di primo grado. – 18. La decisione. – 19. L’appello incidentale. – 20. L’opposizione di terzo nel processo amministrativo. – 21. La sentenza della Corte Costituzionale n. 177/1995. – 22. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la sentenza 177/1995 della Corte costituzionale. – 23. I soggetti legittimati a proporre opposizione di terzo. – 24. Competenza funzionale del Giudice del precedente giudizio. – 25. Termine per ricorrere. – 26. Impugnabilità delle ordinanze cautelari. – 27. L’estensione al processo amministrativo dell’opposizione di terzo straordinaria.

– 1. Brevi cenni sulla revocazione.
La revocazione è un mezzo di impugnazione limitato a singole ipotesi tassativamente indicate dal legislatore, il cui fondamento è rinvenibile nell’esistenza di particolari circostanze che, se fossero state conosciute dal giudice, avrebbero portato a un giudizio diverso. Essa è ammessa, secondo il combinato disposto di cui agli artt. 395 e 396 c.p.c., contro le sentenze pronunciate in grado d’appello e in unico grado, nonché contro le sentenze di primo grado per le quali sia spirato il termine di proposizione dell’appello (limitatamente però ai motivi revocatori di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c).
Il rimedio revocatorio è definito anche “impugnazione a critica vincolata”[1]: esso, infatti, “riproduce lo stesso oggetto del giudizio anteriore e segue il principio della devoluzione automatica, in quanto postula una pronuncia sostitutiva della precedente, quando ricorra uno dei vizi revocatori di cui al 395 c.p.c”[2].
Si tratta di un’impugnativa a critica limitata volta ad ottenere in via non immediata la rinnovazione del giudizio che avverrà solo nella fase rescissoria in via diretta, essa è infatti finalizzata all’eliminazione della sentenza (c.d. effetto rescindente).[3]
La revocazione va proposta allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza che s’intende rimuovere (art. 82, r.d. n. 642/1907).
I casi di revocazione sono sei: 1) il dolo di una parte ai danni dell’altra; 2) il fatto che la decisione si sia fondata su prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza; 3) la scoperta, dopo la sentenza, di un documento decisivo che la parte non ha potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario; 4) l’errore di fatto; 5) la contrarietà di un precedente giudicato; 6) il dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.
Nel giudizio civile, la distinzione tradizionalmente operata è quella tra revocazione ordinaria e straordinaria[4]: la revocazione è ordinaria[5], quando impedisce il passaggio in giudicato della sentenza e ricorre nei casi previsti dai nn. 4) e 5) dell’art. 395c.p.c, mentre è straordinaria, quando è proponibile anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza e si ha nelle ipotesi di cui ai nn. 1), 2), 3) e 6) dell’art. 395 c.p.c., ed è disciplinata poi nello specifico dall’art. 396 c.p.c.
Come rimedio straordinario, la revocazione è un mezzo di impugnazione concesso per riparare gli errori verificatisi nel giudizio di merito e non più rimediabili attraverso gli ordinari mezzi di impugnazione.
Gli errori devono essere connessi ai fatti tassativamente indicati nell’art. 395 c.p.c, e quest’ultimi, in concreto, devono aver inciso in modo determinante sulla formazione della sentenza. L’influenza deve essere tale che il giudizio avrebbe potuto avere esito diverso, qualora il giudice ne fosse stato a conoscenza o se le particolari circostanze non si fossero verificate.
I motivi revocatori, attesa la loro eccezionalità, sono da intendersi di stretta interpretazione, ai sensi dell’art. 14 delle preleggi.
Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno infatti stabilito che “il carattere di impugnazione eccezionale della revocazione, per i soli motivi tassativamente indicati nell’art. 395 c.p.c. comporta l’inammissibilità di ogni censura non compresa in detta tassativa elencazione ed esclude, di conseguenza, anche la deduzione di vizi e di nullità afferenti alle pregresse fasi processuali che restano deducibili con le ordinarie impugnazioni, se e nei modi in cui possano ancora essere proposte” [6].

– 2. La revocazione avverso le sentenze del TAR.
Nel processo amministrativo l’istituto non riceve un’autonoma disciplina, ma trova applicazione per il rinvio compendiato nell’art. 28 della legge n. 1034 del 1971 all’ art. 395 del codice di procedura civile che dispone che “Contro le sentenze dei tribunali amministrativi è ammesso ricorso per revocazione, nei casi, nei modi e nei termini previsti dagli articoli n. 395, 396 c.p.c.”. Dunque l’articolo 28 della legge T.A.R. definisce l’istituto in esame come un rimedio da esperire avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali.
La legge 1034/1971 all’articolo 36 estende l’istituto della revocazione anche alle decisioni del Consiglio di Stato, richiamando formalmente solo l’art. 396 c.p.c, a norma del quale “le sentenze per le quali è scaduto il termine per l’appello possono essere impugnate per revocazione nei casi di cui ai nn. 1, 2, 3 e 6 dell’articolo precedente, purché la scoperta del dolo o della falsità o il recupero dei documenti o la pronuncia della sentenza di cui al n. 6 siano avvenuti dopo la scadenza del termine suddetto”.
La giurisprudenza, tuttavia, ha ritenuto applicabili all’articolo in esame tutti i motivi di revocazione elencati nell’art. 395 c.p.c., interpretando l’art. 36 della legge T.A.R. congiuntamente al disposto di cui agli articoli 46 del R.D. 1054/1924 e 81[7] del R.D. 642/1907, che invece richiamano integralmente tutti i motivi revocatori di cui all’art. 395 c.p.c.
Parte della dottrina, seppure minoritaria, muovendo da un approccio meramente letterale dell’istituto in esame, fondato sull’esegesi dell’art. 28 l. 1034/1971, sostiene che l’istituto della revocazione sia rimedio alternativo all’appello, esperibile in tutti i casi, ivi compreso quello di cui ai n. 4) e 5) dell’art. 395 c.p.c.
Tale ricostruzione dogmatica, riceve forti critiche dalla prevalente dottrina, che ritiene incompatibile l’argomento testuale proposto con la logica stessa delle impugnazioni. L’appello è, infatti, nell’ordinamento giuridico l’unico rimedio generale avverso le sentenze di primo grado, attraverso il quale si può far valere ogni tipo di censura, di merito e di rito, di fatto e di diritto: la revocazione non può, pertanto, costituire, uno strumento alternativo al giudizio di secondo grado, in quanto i motivi revocatori ben possono confluire nel giudizio di appello, definito “giudizio a cognizione piena ed esclusiva”.
La generalità dell’istituto dell’appello, in luogo della tassatività del ricorso all’istituto della revocazione, è confermato anche dalla giurisprudenza che nega la legittimità della proposizione del ricorso per revocazione, con il quale si voglia contestare un errore di diritto, non essendo tale ipotesi riconducibile ai vizi revocatori tassativamente elencati nell’art. 395 c.p.c.[8] .
Il rimedio della revocazione può essere esperito, inoltre, sia avverso le ordinanze cautelari, non sospese, rese sia in primo che in secondo grado, in quanto aventi carattere decisorio sia avverso le decisioni su ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Non può essere, invece, proposto nei casi di decisioni meramente istruttorie, in quanto pronunce non aventi carattere decisorio né nei casi di regolamento di competenza, atteso il carattere derogabile della competenza territoriale.
Possiamo distinguere due fasi del giudizio di revocazione: il giudice accerta la sussistenza dei presupposti di ammissibilità della revocazione e, solo ove questa fase rescindente abbia avuto esito positivo, passa al giudizio rescissorio volto al riesame del ricorso nel merito. Il ricorso deve contenere sia la domanda volta ad eliminare la sentenza (richiesta di revocazione), sia la domanda volta alla rinnovazione del giudizio sulla controversia. Qualora lo stato della controversia lo consenta, il giudice decide con unica sentenza sulla domanda di revocazione e sul merito della controversia. Le decisioni rese in sede di revocazione non possono a loro volta essere impugnate per revocazione. Anche la decisione resa in appello dal Consiglio di Stato è impugnabile con ricorso per revocazione ex art. 36 l.tar.

– 3. Legittimazione ad impugnare.
Anche per la revocazione trovano applicazione i principi generali in tema di interesse e di legittimazione ad impugnare che disciplinano, ai sensi dell’art. 323 e seguenti del codice di procedura civile, i rimedi ordinari.
La revocazione, infatti, come noto, è inquadrabile fra le impugnazioni, posto che il codice di rito civile la colloca nel Titolo III del libro II ad essa dedicato e che l’art. 400 del medesimo codice stabilisce che nel procedimento di revocazione dinnanzi al giudice adito trovano applicazione le norme poste per il procedimento davanti a lui, se non derogate da quelle dettate in tema di revocazione.
Il ricorso per revocazione può essere proposto da chi è stato parte nel giudizio conclusosi con la sentenza gravata.
La giurisprudenza civile nonché quella amministrativa hanno, infatti, affermato che “la revocazione non è che un mezzo di impugnazione, onde di essa non possano giovarsi che quelle parti nei cui confronti è stata pronunciata la sentenza e che da questa ricevano un pregiudizio”.[9]
Una sentenza può essere impugnata per revocazione soltanto dagli stessi soggetti che sono stati parti nel giudizio cui si riferisce la pronuncia di cui viene chiesta la revocazione; soggetti che hanno preso parte al relativo procedimento perché titolari del rapporto di cui si discute nel relativo giudizio, e di conseguenza, pregiudicati dalla sentenza che lo definisce.
In tal senso la Corte di Cassazione ha statuito che “ai fini della sussistenza dell’interesse ad impugnare una sentenza con il mezzo della revocazione, rileva una nozione sostanziale di parte e materiale di soccombenza, che faccia riferimento non già alla divergenza tra le conclusioni rassegnate dalla parte e la pronuncia, ma agli effetti pregiudizievoli che dalla medesima derivino nei confronti della parte” [10].
La legittimazione a ricorrere è consentita solo al soggetto parte nel precedente giudizio, in ragione del fatto che “la revocazione riproduce il medesimo oggetto del giudizio del procedimento anteriore, senza che possano trovare ingresso, nel medesimo giudizio di revocazione, questioni che del giudizio anteriore non facevano più parte, in quanto in esso non introdotte dalle parti. E’ in tale prospettiva, pertanto, che deve essere intesa l’affermazione tradizionale secondo cui una sentenza può essere impugnata per revocazione soltanto dagli stessi soggetti che sono stati parti nel giudizio cui si riferisce la pronuncia di cui viene chiesta la revocazione. I soggetti che chiedono la revocazione di una pronuncia di appello devono, pertanto aver preso parte al relativo procedimento non soltanto perché destinatari della notificazione del gravame, ma anche perché titolari del rapporto di cui si discute nel relativo giudizio, e di conseguenza pregiudicati dalla sentenza che lo definisce” [11].
Per quanto concerne i termini per impugnare prioritaria si rivela la distinzione tra revocazione ordinaria e straordinaria.
Infatti, nel caso in cui si facciano valere motivi di revocazione ordinaria (errore di fatto e contrarietà di giudicati), conformemente al disposto di cui all’art. 327 c.p.c., il termine per la proposizione del rimedio è di 6 mesi[12] se computato a partire dalla data di pubblicazione della sentenza, mentre è di 60 giorni, nel caso di termine breve, decorrenti dalla data della notifica della sentenza alla parte soccombente.
Nel caso di revocazione straordinaria, invece, il termine breve di 60 giorni per la proposizione del gravame inizia a decorrere a partire dal momento in cui viene scoperto il vizio revocatorio.
È l’art. 82 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 a fissare il termine di 60 giorni, che è invece di 30 nel caso del giudizio civile (ex art. 325 cpc).
La validità del termine di cui all’art. 82 del regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di Stato deriva dalla specialità della disposizione in esame rispetto alla regola fissata dall’art. 395 c.p.c. e trova conferma anche nella giurisprudenza amministrativa, che ha statuito che “per effetto del rinvio contenuto nel regolamento di procedura davanti al Cons. Stato il termine per proporre la revocazione delle decisioni del Consiglio di Stato è di 60 giorni, in conformità al termine previsto per l’appello innanzi a tale giudice. Ciò in quanto è desumibile dall’ordinamento il principio secondo il quale il termine per proporre la revocazione delle sentenze di un giudice di un determinato gravame coincide con quello per proporre il gravame stesso”[13].
Rispetto alla decorrenza del termine breve per impugnare la sentenza con l’istanza di revocazione nei casi previsti dai nn. 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c., la Cassazione, ha inoltre precisato ha precisato che “non è sufficiente il verificarsi dell’evento dal quale sorge il potere d’impugnazione (scoperta del dolo, della falsità, recupero del documento, eccetera) ma è necessaria la conoscenza “legale” della sentenza revocanda – che si consegue, di regola, con la sua notificazione – mediante la quale l’interessato è posto in grado di valutare l’incidenza sulla sentenza medesima dell’evento da lui scoperto in tempo non utile per prospettarlo in giudizio, e la possibilità di esperire con successo il giudizio di revocazione. Il termine anzidetto inizia a decorrere, perciò, dalla data dell’evento previsto dalla norma richiamata se esso si sia verificato in un momento successivo alla notificazione della sentenza, e dalla data di notificazione della sentenza se si sia verificato, invece, in un momento anteriore”[14].

– 4. Termini per la revocazione.
I termini per impugnare sono dettati a pena di decadenza, dovendosi considerare, pertanto, inammissibile il ricorso proposto tardivamente.
L’art.28 l. tar rinvia a i termini previsti nel codice di rito.
L’iter processuale della revocazione si apre con il deposito del ricorso presso la cancelleria del giudice competente entro il termine di venti giorni.
La giurisprudenza prevalente, ritiene, infatti, applicabile alla fattispecie il disposto di cui all’art. 399 c.p.c., mentre la dottrina considera il termine per il deposito analogo a quello, di trenta giorni che decorrono dalla notifica del ricorso, per il deposito dell’appello davanti al Consiglio di Stato.
Il termine per il deposito è, tuttavia, regolarmente dimidiato nelle ipotesi speciali di cui all’art. 23 bis l. 1054/1971.
Nell’ipotesi di revocazione straordinaria, il termine decorre dalla scoperta del dolo di una delle parti o del giudice, della falsità delle prove o dal recupero del documento decisivo.
Contro la sentenza resa in sede di giudizio di revocazione, in ossequio al dettato dell’art. 403, comma 2 c.p.c., si ritengono ammessi i mezzi di impugnazione ai quali era originariamente soggetta la sentenza impugnata per revocazione. Pertanto i rimedi per le sentenze rese dai tribunali amministrativi regionali sono l’appello e l’opposizione di terzo.

– 5. Dolo processuale.
Rispetto al rimedio di cui al n. 1 del 395 c.p.c, il giudice della revocazione è tenuto ad accertare che i singoli fatti in cui si è concretata la condotta dolosa della parte abbiano pregiudicato, nel giudizio precedente, l’accertamento della verità e, dunque, la legittimità del giudizio.
Il dolo di una parte in danno dell’altra si configura, ad avviso della giurisprudenza amministrativa “allorché si sia realizzata un’attività deliberatamente fraudolenta, concretatasi in artifici e raggiri, idonea a paralizzare o a sviare la difesa avversaria e ad impedire al giudice l’accertamento della verità, non essendo sufficiente la semplice allegazione di fatti non veritieri favorevoli alla propria tesi difensiva e/o la mera violazione del dovere di lealtà e probità, di cui all’art. 88 c.p.c.” [15] . Deve quindi trattarsi di un’attività tale da far apparire una situazione diversa da quella reale.
“Il mendacio o la reticenza possono costituire motivo di revocazione solo quando incidono su fatti decisivi del processo e risultano idonei a ledere il diritto di difesa della parte danneggiata e ad impedire l’accertamento della verità da parte del giudice “[16].
Non costituisce, invece, condotta idonea a concretare la fattispecie di cui all’art. 395, n.1, c.p.c., la semplice reticenza o falsità delle dichiarazioni rese in giudizio, in quanto in tale ipotesi si configura solo un semplice mendacio, irrilevante, però, ai fini del giudizio di revocazione[17].

– 6. Prove riconosciute o dichiarate false.
Tale vizio revocatorio si configura quando la falsità della prova proviene direttamente dalla parte che ne ha tratto vantaggio, mentre è irrilevante se essa concerne soggetti terzi [18] .
Il concetto di prova, al quale si riferisce l’art. 395 n. 2 c.p.c., è da intendersi in senso ampio comprensivo di qualsiasi mezzo o strumento predisposto dalla legge affinchè il giudice possa formarsi un convincimento circa l’esistenza o l’inesistenza dei fatti di causa [19].
Per fondare un giudizio revocatorio, la prova falsa deve essere inerente ad un oggetto essenziale della causa e deve essere stata, quindi, rilevante ai fini della formazione del convincimento del giudice, che ha emesso la sentenza oggetto di revocazione.

– 7. Ritrovamento di documenti nuovi.
Ai fini del ricorso per revocazione non è sufficiente che venga individuato un documento nuovo rispetto a quelli oggetto del precedente giudizio, ma è necessario che il documento, già esistente al tempo del precedente giudizio, fosse decisivo per la soluzione della controversia ed incolpevolmente non conosciuto[20] o per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario[21].
L’onere di dimostrare la predetta impossibilità incombe su chi agisce in revocazione, dovendo questi provare la propria ignoranza dell’esistenza dei documenti e dei luoghi dove essi si trovavano, al fine di dimostrare che la mancata allegazione non sia riconducibile ad alcuna propria negligenza.
Il documento ritrovato deve essere decisivo per la formazione del convincimento del giudice: occorre, pertanto, che esso sia direttamente attinente al fatto risolutivo per la definizione della controversia. Tale circostanza va esclusa, ad esempio, quando il giudice ha avuto modo di acquisire in altro modo la conoscenza del fatto posto a fondamento del documento o quando il documento consenta di acquisire solo degli elementi indiziari, non decisivi dunque per la decisione[22].
“Il documento non può consistere, peraltro, in una mera circolare interpretativa, non essendo questa mai decisiva per la pronuncia della sentenza da parte del giudice, avendo un valore solo orientativo e dunque non vincolante” [23].
Un problema che pone l’art. 395 n. 3 cp.c. è quello di stabilire il dies a quo dal quale computare il termine per proporre revocazione. Per la giurisprudenza “il termine per proporre ricorso decorre dal giorno in cui l’interessato ha avuto notizia dell’esistenza del documento ritenuto decisivo e non già da quello della data di materiale apprensione del documento stesso” [24].

– 8. Errore di fatto.
Ad avviso del Consiglio di Stato, l’errore di fatto che consente la proposizione del ricorso per revocazione della sentenza ex art. 395, n. 4, deve consistere “nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti, invece, in modo indiscutibile, esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa “ [25].
In altra decisione, il Supremo organo di giustizia amministrativa ha messo in luce i requisiti necessari per l’azione di revocazione, così elencandoli: “ a) l’errore deve derivare da un’errata od omessa percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso convincimento; b) deve attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente pronunciato; c) deve essere stato elemento determinante nella decisione adottata” [26].
Se dunque l’errore, idoneo a costituire motivo di revocazione, è quello che si configura come una falsa percezione della realtà, ne consegue che esso non è configurabile per vizi della sentenza che investano direttamente la formulazione del giudizio sul piano logico-giuridico[27] .
Rispetto poi alla riconoscibilità dell’errore, ha precisato il Consiglio di Stato che “il medesimo deve emergere dalla motivazione della sentenza, dovendosi riscontrare un contrasto tra quanto indicato tra le prove documentali e gli atti del processo e la soluzione invece accolta dal giudice che ha emesso la decisione revocanda, con la precisazione ulteriore che l’errore deve avere carattere di assoluta immediatezza e di semplice e concreta rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive e tanto meno di particolari indagini ermeneutiche”[28].
Tra errore di fatto e decisione oggetto di revocazione vi deve essere, in altre parole, un nesso di causalità di carattere logico e giuridico, facilmente riscontrabile.
In particolare, occorre stabilire se la decisione della causa, in mancanza di quell’errore, poteva essere diversa. D’altra parte l’errore al quale si riferisce il 395, n. 4 è solo quello del giudice, non potendo, invece, essere riferito a nessun altro organo o ufficio dell’amministrazione giudiziaria[29].
Anche l’omesso esame di un motivo di ricorso da parte del giudice o la violazione del principio del chiesto e pronunciato quando ciò risulti dalla motivazione della sentenza, possono legittimare la proposizione di un giudizio di revocazione[30].

– 9. Contrasto di giudicati.
Il contrasto di giudicati, idoneo a fondare un giudizio per revocazione, è quello che presuppone che una precedente sentenza, pronunciata in un diverso processo ed ormai passata in giudicato, abbia un contenuto antitetico e contrastante rispetto ad una successiva, sicché il rapporto tra le due decisioni appare inconciliabile [31].
La pronuncia successiva, contrastante con la precedente, deve avere le stesse parti nel giudizio ed avere lo stesso oggetto, al fine di consentire ad una parte di proporre una exceptio rei iudicatae tardiva.
È necessario, a tal fine, che il giudice non fosse a conoscenza dell’esistenza del precedente giudicato. Non costituisce, così motivo di revocazione la circostanza che “in altro giudizio di identico contenuto risulti attribuito ad atti e documenti rilievo diverso da quello emergente nella sentenza successiva, che di tali atti, ad esempio, non ha tenuto conto”[32] .
Occorre precisare, infine, che il contrasto tra giudicati può riguardare solo sentenze di merito, non essendo configurabile il vizio di revocazione, ad esempio, quando vi è contrasto tra le pronunce che definiscono la lite in sede cognitoria e quelle invece che pronunciano sulla decisione di ottemperanza: le sentenze confrontate devono essere, infatti dello stesso tipo[33].

– 10. Carattere rinnovatorio del giudizio d’appello.
Il doppio grado di giurisdizione[34] è assicurato nel processo amministrativo dall’esperibilità del ricorso in appello dinanzi al Consiglio di Stato.
L’appello è definito come mezzo di gravame “a critica libera”, con il quale può essere fatto valere qualsivoglia vizio della sentenza, a differenza dei rimedi a critica vincolata, quali il ricorso per revocazione e l’opposizione di terzo straordinaria, nei quali i motivi di impugnazione sono già rigidamente predeterminati.
Proprio tale caratteristica del giudizio di appello ha portato una parte della dottrina[35] a classificare il gravame in oggetto come un rimedio a carattere rinnovatorio (o appellatorio), che attribuisce al giudice di secondo grado il compito di svolgere un nuovo esame della controversia già decisa nel precedente grado di giudizio.
In tal senso, l’appello si distinguerebbe dai rimedi a carattere impugnatorio (o cassatorio), i quali si caratterizzano, invece, per una prima fase rescissoria di verifica della legittimità, seguita dal rinvio al giudice di primo grado del giudizio rescindente.
Inoltre, i rimedi a carattere impugnatorio sono solitamente rimedi a critica vincolata, in quanto i vizi riscontrabili nel giudizio di primo grado ed opponibili nel secondo sono già predeterminati dalle disposizioni normative.
Secondo una differente opinione, invero molto diffusa in giurisprudenza, l’appello al Consiglio di Stato avrebbe natura impugnatoria e non rinnovatoria[36] .
Una tesi intermedia, invece, desume dai riferimenti normativi vigenti la possibilità di qualificare il giudizio di secondo grado come “gravame appellatorio di tipo attenuato”, atteso che esso presenta caratteristiche proprie dei rimedi rinnovatori (o appellatori), come ad esempio l’esame nel merito della controversia già esaminata dal giudice di prime cure.
In talune altre ipotesi, invece, il giudizio assume un vero e proprio carattere impugnatorio (o cassatorio), traducendosi in un annullamento che può essere accompagnato dal rinvio al giudice di primo grado (c.d, effetto di rescissione).
A differenza delle impugnazioni a carattere rinnovatorio puro, inoltre, il giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato richiede, in caso di accoglimento, che il giudice dichiari preliminarmente l’annullamento della sentenza resa in primo grado e prosegua (ma tale fase come già visto è meramente eventuale) con l’esame nel merito dei motivi dedotti. Tale caratteristica deriva dall’immediata esecutività delle sentenze dei tribunali amministrativi regionale, espressamente prevista dall’art. 33, comma 5, legge TAR.
Dall’adesione alla tesi rinnovatoria o impugnatoria discendono conseguenze rilevanti in merito al contenuto del giudizio di appello.
Secondo quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, in accoglimento della teoria del giudizio d’appello come rimedio rinnovatorio, è possibile osservare che “in generale il giudice investito dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo non è tenuto a contraddire punto per punto le censure e gli argomenti addotti dai ricorrenti a sostegno delle loro tesi, essendo sufficiente che la compiuta analisi delle doglianze proposte emerga, anche implicitamente dagli argomenti che nella loro concatenazione logica costituiscono la motivazione della decisione”[37] .
Secondo tale orientamento giurisprudenziale, il ricorrente nell’atto di appello ben può limitarsi a riproporre le difese già formulate in primo grado, potendosi esimere dal presentare formule specifiche di censure avverso la sentenza[38] .
Tale principio incontra, però delle eccezioni nelle ipotesi di appello di una sentenza di rito, oggetto della quale è necessariamente la pronuncia di primo grado[39] e di appello di una sentenza di accoglimento, della quale l’appellante chiede una modifica sostanziale.
Di contro, in altre pronunce che aderiscono alla ricostruzione del giudizio di appello come rimedio impugnatorio, la giurisprudenza maggioritaria ha affermato che l’appellante ha l’onere, a pena di inammissibilità, di investire la decisione di primo grado di specifici motivi di gravame, con particolare riferimento ai motivi che, a suo parere, necessitano di riforma[40].
L’appello è caratterizzato dall’effetto devolutivo: nel giudizio di II grado riemerge infatti tutto il materiale di cognizione prodotto in primo grado (Nigro), nel senso che il giudice di appello può riesaminare pienamente domande, ecczioni, deduzioni e difese in relazione alle quali ha pronunciato il tar, nei limiti dei capi di sentenza impugnati, con specifiche censure: nell’appello vige infatti il principio dispositivo, sicché le parti, con il loro comportamento acquiescente, possono sottrarre alla cognizione del giudice d’appello, uno o più punti della controversia [41].
Ciò comporta, ad esempio, che devono essere nuovamente precisati i motivi dichiarati assorbiti nella pronuncia di primo grado, i quali devono essere oggetto di riproposizione anche con la semplice memoria difensiva[42].
In base a tale orientamento pretorio, quindi, “il richiamo in un atto di appello a tutte le censure e le argomentazioni di cui al ricorso introduttivo, ai motivi aggiunti e alle memorie del giudizio di primo grado, data la sua genericità, non può essere qualificato come rituale riproposizione dei motivi di gravame assorbiti in primo grado, il cui esame, in grado di appello, è intanto possibile solo se interviene un’apposita iniziativa della parte interessata”[43]. La giurisprudenza osserva, inoltre, che “nel processo amministrativo, l’appello ha carattere impugnatorio, con conseguente inammissibilità della mera riproposizione delle censure svolte in primo grado, prive di ogni specifica e concreta impugnativa dei diversi capi della sentenza appellata, in quanto è onere dell’appellante investire puntualmente il decisum di prime cure e, in particolare, precisare i motivi per cui quest’ultimo sarebbe erroneo e da riformare, non avendo il giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato per oggetto il provvedimento impugnato in primo grado, ma la sentenza con la quale è stato deciso il ricorso”[44]; non è consentita, quindi, la riproduzione ivi generale di tutte le censure avanzate in primo grado senza specificazione di quelle che la parte intende riproporre[45] .
La giurisprudenza, stante la contraddittorietà di orientamenti sul punto, adotta spesso un approccio che muove caso per caso, in modo tale da stabilire se sia ammissibile un ricorso in appello meramente riproduttivo dei vizi denunciati in primo grado.
Tale valutazione è svolta, più precisamente, in funzione del contenuto della pronuncia impugnata e della posizione dell’appellante nel giudizio di primo grado; ad esempio “l’atto di appello avverso una pronuncia di rigetto non richiede una puntualizzazione massima delle censure mosse alla sentenza di primo grado, non essendo una pronuncia idonea a modificare la realtà giuridica su cui incide il provvedimento impugnato” [46].
Pertanto, osserva il Collegio, “l’appello proposto dall’originario soccombente in primo grado deve ritenersi ammissibile qualora, pur consistendo nella mera riproposizione dei motivi di gravame articolati in primo grado, esprima con chiarezza la volontà di sottoporre la domanda al giudice di appello, sulla base degli stessi argomenti giuridici del ricorso in primo grado, contestando in radice le argomentazioni della sentenza del giudice di prime cure” [47].
Sono, infine, direttamente riconducibili alla tematica in esame, concernente la distinzione tra rimedi impugnatori e rinnovatori, anche quei dibattiti, mai sopiti tra i giuristi, inerenti l’oggetto del giudizio di appello: si discute, infatti, se esso sia la sentenza di primo grado o l’atto amministrativo sottostante ad essa.
Ad avviso dei fautori della qualificazione dell’appello come rimedio rinnovatorio, il gravame de quo concerne la sentenza di primo grado, atteso che, in caso di accoglimento, il Giudice di secondo grado dovrà annullare la sentenza e decidere nel merito.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha sostenuto che “nel processo amministrativo il giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato ha per oggetto non il provvedimento impugnato in primo grado ma la sentenza con la quale è stato deciso il ricorso originario; di conseguenza non è consentita al ricorrente, soccombente in primo grado, la mera riproposizione in appello delle censure dedotte dinanzi al tribunale amministrativo regionale, senza una specifica contestazione delle conclusioni alle quali quest’ultimo è pervenuto e delle argomentazioni che le sorreggono”[48].
Secondo altra dottrina, infine, l’oggetto del giudizio non sarebbe né la sentenza né l’atto impugnato, in quanto l’obiettivo sotteso al giudizio d’appello sarebbe solo quello di riportare la controversia davanti al giudice di secondo grado, nei limiti dei motivi di censura.
Alla luce della diversità di orientamenti dogmatici, è agevole comprendere come il gravame in esame non presenti delle caratteristiche univoche; proprio per tale ragione, autorevole dottrina ha sostenuto che l’appello non viene in rilievo “quale istituto ontologicamente predefinito, ma quale figura suscettibile di assumere forme e caratteristiche diverse a seconda delle differenti scelte di politica del diritto” [49].
Il riferimento normativo principale per inquadrare il giudizio d’appello nel processo amministrativo è dato dall’art. 28 della legge 1034/1971, che al primo comma ammette il ricorso per revocazione avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali, mentre ai successivi definisce alcuni tratti caratterizzanti l’istituto[50].
Il comma quinto dell’articolo in esame attribuisce, in particolare, al giudice di appello gli stessi poteri di cognizione e decisione del giudice di prima istanza.
Da tale disposizione deriva il cd effetto devolutivo, in base al quale si riconoscono al giudice di secondo grado gli stessi poteri sui provvedimenti impugnati che competono al giudice di primo grado, sicché il giudice d’appello può svolgere il proprio sindacato direttamente sull’atto amministrativo, oggetto specifico di impugnazione.
“L’effetto devolutivo consiste nell’automatica riemersione nel giudizio di secondo grado di tutto il materiale cognitorio introdotto nel giudizio di primo grado e devoluto al giudice d’appello, il quale esercita gli stessi poteri del giudice di primo grado” [51].
Si tratta quindi di un principio che si applica solo all’interno dei capi della sentenza e, dunque, alle censure sollevate dall’appellante principale ed eventualmente da quello incidentale, con conseguente divieto di reformatio in pejus.
Occorre considerare che l’effetto devolutivo rappresenta anche un limite del giudizio di secondo grado: esso comporta, infatti, che il Giudice d’appello non abbia poteri inquisitori e possa conoscere e definire, quindi, solo le questioni che gli sono state sottoposte dalle parti, nei termini da esse descritti.
I c.d. esiti cassatori si rinvengono, invece, nel successivo art. 34, primo comma l. TAR, secondo il quale “se il Consiglio di Stato riconosce il difetto di giurisdizione o di competenza del tribunale amministrativo regionale o la nullità del ricorso introduttivo del giudizio di prima istanza, o l’esistenza di cause impeditive o estintive del giudizio, annulla la decisione impugnata senza rinvio”. Dello stesso tenore è anche il successivo articolo 35, primo e secondo comma, il quale stabilisce il rinvio della controversia al tribunale amministrativo regionale, nel caso di ricorso per difetto di procedura o per vizio di forma.

– 11. Il Consiglio di Stato e il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione siciliana.
Il Giudice d’appello dinanzi al quale esperire il giudizio di secondo grado è il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, composto dalla IV, V e VI Sezione nonché dall’Adunanza Plenaria[52] .
In seguito alla riforma del 1924 le tre Sezioni hanno le medesime competenze per qualsiasi ricorso e per qualsiasi motivo. L’art. 9 della l. 1054/1924 attribuisce, infatti al Presidente il compito di assegnare i ricorsi alle Sezioni, ognuna delle quali è composta da due presidenti, di cui uno titolare, e da almeno dodici consiglieri.
Il Consiglio di Stato, diventato giudice di secondo grado a seguito dell’istituzione dei tribunali amministrativi regionali, mantiene in taluni casi una competenza esclusiva in unico grado: si tratta, ad esempio, dei casi di competenza in materia di esecuzione del giudicato.
Anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa è Giudice d’appello, con competenza territoriale limitata alle sentenze rese dai tribunali amministrativi regionali siciliani, in forza del disposto di cui all’art. 23 dello Statuto della Regione Sicilia, approvato con R.D.lgs. 15 maggio 1946, n. 455 e convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2.
L’attribuzione al Consiglio di Giustizia Amministrativa delle medesime funzioni giurisdizionali che il Consiglio di Stato svolge nei confronti delle sentenze rese dagli altri TAR, corrisponde ad un’antica tradizione siciliana che risale all’ordinamento del Regno delle Due Sicilie, con l’istituzione in Palermo di supremi organi di giustizia distinti da quelli omologhi con sede a Napoli.
Come osservato dalla Corte costituzionale “l’art. 23 dello Statuto regionale contiene un principio di specialità, che riafferma, anche se in termini generici ed atecnici, per di più formulati anteriormente alla redazione del testo costituzionale, un’aspirazione viva, e comunque saldamente radicata nella storia della Sicilia, ad ottenere forme di decentramento territoriale degli organi giurisdizionali centrali.”[53].
Al Consiglio di Giustizia Amministrativa, qualificabile come “sezione staccata del Consiglio di Stato”[54], l’art. 23 dello Statuto attribuisce il compito di esercitare funzioni consultive e giurisdizionali, avvalendosi delle due sezioni composte da membri togati e laici[55].

– 12. Sentenze appellabili.
L’art. 28 della legge TAR stabilisce l’appellabilità di tutte le sentenze emesse in primo grado, di rito ovvero di merito, nonché delle ordinanze cautelari emesse ai sensi dell’art. 21, commi 7 e 8.
È necessario che le pronunce di primo grado siano definitive, non essendo ammesso l’appello avverso pronunce aventi mera funzione ordinatoria, quali ad esempio quelle che hanno un contenuto meramente processuale o le ordinanze istruttorie che dispongono in merito all’adozione di mezzi di prova. È possibile appellare anche le sentenze cd parziali, che decidono almeno un profilo di merito o di rito della controversia.
Non è possibile, invece, proporre appello avverso i decreti monocratici recanti misure cautelari provvisorie, trattandosi di misure sottoposte, ai sensi dell’art. 21, comma 9, della l. 1034/1971, ad un sindacato collegiale di prime cure che, logicamente e sistematicamente, preclude l’ammissibilità del rimedio parallelo dell’appello[56].
È ammessa nel giudizio amministrativo, al pari di quello civile, la proposizione di riserva di appello, la quale va proposta con un atto che sia conforme alle prescrizioni dell’art. 129 disp. att. cpc.[57].

– 13. Legittimazione ad appellare.
La legittimazione ad agire nel giudizio di appello viene riconosciuta, in primo luogo, alla parte soccombente in I grado, alle parti necessarie del giudizio di primo grado, indipendentemente dalla circostanza che queste siano state intimate e si siano costituite [58], nonché nei confronti dei c.d. controinteressati in senso sostanziale e dei c.d. controinteressati sopravvenuti [59].
La qualifica di controinteressato in senso sostanziale[60] è attribuita a quei soggetti che non sono portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato di natura eguale e contraria a quello del ricorrente, ma vantano un interesse sostanziale analogo.
I controinteressati sopravvenuti sono, invece, quei soggetti che hanno acquisito una posizione di vantaggio a seguito dell’attività conformativa posta in essere dalla PA a seguito della sentenza di primo grado.
La loro partecipazione al giudizio di appello è ammessa anche in considerazione del fatto che questi soggetti sarebbero legittimati a proporre opposizione di terzo[61].
Secondo il Supremo organo di giustizia amministrativa “il cd controinteressato successivo è legittimato a proporre appello al Consiglio di Stato anche se non sia intervenuto nel giudizio di primo grado; stante l’effetto conservativo del gravame nel caso di giudizio che verta su un atto inscindibile, il suo appello preclude la formazione del giudicato, anche rispetto alle parti per le quali siano già decorsi i termini per appellare”[62].
Va osservato che la legittimazione a ricorrere in appello dei controinteressati in senso sostanziale e di quelli successivi è frutto di un’evoluzione giurisprudenziale del Consiglio di Stato che ha ampliato progressivamente il novero dei soggetti legittimati a proporre appello.
Attualmente, la giurisprudenza è arrivata a riconoscere anche la legittimazione degli intervenienti nel giudizio di primo grado: si tratta, in particolare, di coloro che hanno proposto intervento ad opponendum e che vantano un interesse qualificato che li renda equiparabili ai controinteressati in senso sostanziale.
La ragione del riconoscimento del diritto di tali soggetti di ricorrere in appello si riscontra principalmente nella circostanza che essi sono portatori di un interesse autonomo e diretto alla conservazione dell’atto, il quale legittima pienamente la loro partecipazione al giudizio di secondo grado[63].
La legittimazione non è, invece, estesa anche gli intervenienti ad adiuvandum, in quanto come affermato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, se essa fosse ammessa, “tale specie di intervento si rivelerebbe un’efficace espediente per eludere i termini decadenziali di legge per la proposizione dell’impugnativa avverso gli atti amministrativi”[64].
L’interveniente ad adiuvandum, in quanto parte soccombente nel giudizio principale, è legittimato a proporre direttamente il gravame impugnatorio, considerato che egli non fa valere un mero interesse di fatto, bensì un interesse personale all’impugnazione dei capi della sentenza lesivi nei suoi confronti.
Tuttavia, la giurisprudenza ne riconosce la legittimazione, quando l’interveniente ad adiuvandum contesti i punti della sentenza con i quali è stata assunta una decisione che lo riguarda direttamente, quale ad esempio quella sulle spese giudiziali o sulla sua legittimazione all’intervento[65].
Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, appare evidente che l’orientamento giurisprudenziale prevalente non ricollega necessariamente alla soccombenza la legittimazione ad agire.
L’interesse ad agire, infatti, purché consistente in un pregiudizio reale, può essere ricondotto anche alla circostanza che la sentenza emessa in primo grado non abbia soddisfatto, integralmente o parzialmente, la pretesa di chi sia stato parte del giudizio svoltosi dinanzi al TAR.

– 14. Il principio del contraddittorio.
Quanto fin qui argomentato in merito alla legittimazione a ricorrere, si riverbera, anche sul rispetto del principio del contraddittorio.
Occorre, in particolare, verificare a quali soggetti la parte appellante è tenuta a notificare il ricorso, al fine di consentire la partecipazione al giudizio di secondo grado.
A differenza del ricorso di primo grado, che deve essere notificato tanto all’organo che ha emesso l’atto (solitamente la P.A.) quanto ai controinteressati cui l’atto si riferisce, o almeno alcuni di essi, secondo il disposto di cui all’art. 21, primo comma, legge TAR, il ricorso in appello può essere notificato anche ad una sola delle parti necessarie del giudizio di primo grado, salva la possibilità di integrare successivamente il contraddittorio[66].
Tale limitazione è giustificata dalla circostanza che la notificazione dell’impugnativa non ha la funzione di instaurare un nuovo contraddittorio, ma quella di riprendere la controversia già costituita nel grado precedente[67].
Tuttavia, nel caso in cui l’Amministrazione appelli la sentenza che ha annullato il provvedimento impugnato, è sufficiente la notificazione dell’appello al ricorrente in primo grado, senza che debba essere disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri soccombenti[68].
In tal caso, infatti, gli altri soccombenti non sono parti necessarie del giudizio d’appello, in quanto essi non possono integrare il thema decidendum una volta decorsi i termini per l’autonoma proposizione del gravame [69].

– 15. L’introduzione del gravame.
Nel processo d’appello, nel quale le parti devono essere assistite da avvocati abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori, il giudizio si introduce mediante ricorso indirizzato al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
Secondo il disposto di cui all’art. 28, il gravame va proposto, notificato alle controparti, nel termine di 60 giorni dalla notifica della sentenza (cd termine breve) o di un anno dalla sua pubblicazione (cd termine lungo), ove la sentenza non sia stata notificata[70].
Il ricorso deve poi essere depositato, unitamente alla sentenza oggetto di gravame e alla prova delle avvenute notifiche, entro trenta giorni dall’ultima notificazione[71].
Le parti intimate possono costituirsi in giudizio nei 30 giorni successivi al deposito ed in ogni caso fino a 10 giorni prima dell’udienza.
Le altre parti, diverse dall’appellante, possono costituirsi anche direttamente in giudizio, ma in tal caso è ammessa solo la difesa orale.
Nei casi di cui all’art. 23 bis il termine per il deposito è dimidiato in 15 giorni[72].
La fondatezza di tale interpretazione deriva da una interpretazione logico sistematica del dettato normativo di cui al comma 7 dell’art. 23 bis [73].

– 16. L’attività istruttoria.
Secondo la giurisprudenza prevalente, anche nel processo amministrativo trova applicazione il divieto generale di nuove prove in appello, salvo che il Collegio non ritenga i nuovi mezzi di prova indispensabili ai fini della decisione della causa, o che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.
Tuttavia il divieto del cd jus novorum, giusta il principio di cui all’art. 345 c.p.c., non si estende alle eccezioni nuove, che ben possono essere sollevate per la prima volta in secondo grado[74].
Tale divieto si riferisce, inoltre, esclusivamente alle eccezioni in senso stretto e non alle mere difese che si possono sempre articolare[75].

– 17. La sospensione della sentenza di primo grado.
L’appellante può formulare richiesta di sospensione della sentenza appellata, la quale verrà trattata nella prima udienza successiva al deposito del ricorso, in camera di consiglio.
Occorre considerare, infatti, che le sentenze dei tribunali amministrativi regionali sono immediatamente esecutive, come sancito dall’art. 33 della legge TAR, e dunque l’appello non ha effetto sospensivo della sentenza appellata.
La sospensione della sentenza di primo grado, disposta con ordinanza, comporta la cessazione temporanea degli effetti dell’atto impugnato.
Essa priva di efficacia ex tunc i provvedimenti impugnati, determinando conseguenze corrispondenti a quelle della retroattività propria delle pronunce di annullamento.
L’ordinanza del Consiglio di Stato che accoglie l’istanza di sospensione della sentenza impugnata è priva dei requisiti formali e sostanziali della pronuncia definitiva della controversia e, perciò, è inidonea a passare in giudicato e a formare oggetto di ricorso in Cassazione, ai sensi dell’art. 111[76].
Ad avviso della giurisprudenza prevalente, infatti, l’ordinanza che sospende l’esecutività della sentenza è da qualificarsi come provvedimento cautelare privo di contenuto decisorio, in quanto destinato ad operare per la durata del giudizio di secondo grado ed a restare assorbito nella sentenza che lo conclude.

– 18. La decisione.
Dopo la fase introduttiva, il giudizio prosegue secondo le regole del procedimento di primo grado.
La decisione[77] è pronunciata, a seguito di pubblica udienza, in camera di consiglio.
Le decisioni di rito e di merito possono essere di rigetto o di accoglimento e, ai sensi dell’art. 26 della legge TAR, possono essere ammesse sentenze in forma semplificata ex art. 9, legge 205/2000[78].
Nel caso di accoglimento del ricorso in appello la sentenza di annullamento può essere accompagnata dal rinvio al giudice di primo grado. Qualora ciò non accada, il giudice di appello esamina direttamente nel merito i motivi di impugnativa.
L’annullamento con rinvio ricorre, ad esempio, quando è mancato un giudizio nel merito della causa, oppure non è stato integrato correttamente il contraddittorio o ancora allorquando il Giudice di secondo grado rileva il difetto di giurisdizione, il difetto di competenza, la nullità del ricorso introduttivo, la sopravvenuta carenza di interesse, la rinuncia al ricorso [79].
Ai sensi dell’art. 35 l. TAR si ha, inoltre, annullamento con rinvio nel caso in cui il Consiglio di Stato accoglie il ricorso per difetto di procedura o per vizio di forma della decisione di primo grado.
La giurisprudenza, inoltre, ritiene che sia ammesso il giudizio con rinvio anche quando il TAR abbia erroneamente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione[80].

– 19. L’appello incidentale.
Nel sistema di giustizia amministrativa si pone la distinzione tra appello incidentale proprio ed improprio.
L’appello incidentale c.d. proprio è “il rimedio incidentale di carattere subordinato volto ad eliminare la soccombenza dell’appellato nei confronti dell’appellante”[81], posto come strumento geneticamente subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale, in quanto volto a paralizzare l’azione ex adverso proposta, secondo la logica della cd impugnazione condizionata[82].
Si tratta di una contro impugnazione, con la quale una parte, con l’intento di conservare il risultato raggiunto con la sentenza, nei casi in cui non operi l’effetto devolutivo, fa valere in via subordinata, censure differenti rispetto a quelle proposte dall’appellante principale avverso la stessa sentenza[83]
Il rimedio ricorre, in particolare, quando una parte, rimasta soccombente in alcuni punti della decisione, avrebbe prestato acquiescenza, se pure la controparte avesse accettato la sentenza. Ove, invece venga proposto appello, anche la parte parzialmente soccombente può decidere di ricorrere a tale strumento processuale.
In tal modo l’appellante incidentale mira a conservare il risultato ottenuto con la sentenza di primo grado, mediante la contrapposizione al gravame principale di un’impugnativa subordinata all’accoglimento di quest’ultimo e tesa a vanificare l’effetto che potrebbe derivare in caso di suo accoglimento[84].
Come osservato di recente dal Consiglio di Stato, “mentre per l’appellante principale l’interesse all’impugnativa sorge quale diretta conseguenza della sentenza che egli intende rimuovere in quanto contraria al riconoscimento della propria posizione giuridica, l’interesse alla proposizione dell’appello incidentale si fonda soltanto in via indiretta sulla sentenza di primo grado, poiché trova la propria genesi nella circostanza stessa dell’avvenuta proposizione dell’appello principale: e ciò in quanto tale gravame è suscettibile di eliminare gli effetti della sentenza di primo grado nei confronti della parte risultata ivi (sostanzialmente) vittoriosa” [85].
La previsione normativa dell’istituto si può ricavare dagli artt. 29 della legge TAR e 37 del R.D. 1054/1924.
L’art. 37 dispone, in particolare, che il ricorso deve essere notificato al difensore dell’appellante principale nel termine di trenta giorni dal deposito del ricorso principale e depositato nei successivi dieci giorni[86] ediviene inefficace, in virtù del carattere subordinato che svolge rispetto al giudizio principale, allorquando l’appellante principale rinunzi al ricorso principale o questo venga dichiarato inammissibile.
L’appello incidentale improprio (o autonomo) sorge per rispondere a delle esigenze di concentrazione delle impugnazioni, in quanto, dopo la proposizione dell’appello principale tutte le altre impugnazioni devono essere effettuate con lo strumento dell’appello incidentale, a prescindere dal fatto che il soggetto sia soccombente solo in modo formale o che la situazione sfavorevole derivi dalla proposizione dell’appello principale.
La logica sottesa all’istituto è, infatti, quella di realizzare il simultaneus processus, concentrando tutte le impugnazioni in un unico giudizio[87].
L’appello incidentale improprio è stato introdotto in via pretoria[88].
La giurisprudenza ha fatto applicazione analogica dell’art. 333 c.p.c., in base al quale “le parti alle quali sono state fatte le notificazioni previste negli articoli precedenti, debbono proporre, a pena di decadenza, le loro impugnazioni in via incidentale nello stesso processo”.
La parte soccombente, che ha un autonomo interesse all’impugnazione, ha, invero, la facoltà di ricorrere in appello in via autonoma, instaurando un separato giudizio: in questa ipotesi, tuttavia, il ricorrente è tenuto a chiedere la riunione dei procedimenti.
Ad avviso della giurisprudenza, l’appello incidentale improprio non si estingue nel caso di rinuncia o di reiezione dell’appello principale, in quanto sorretto da un autonomo e specifico interesse[89].
In una recente pronuncia il Consiglio di Stato ha affermato che “nell’ipotesi di appello incidentale cd improprio, riconducibile alla previsione dell’art. 333 c.p.c. si deve ritenere non valga la regola della perdita di efficacia fissata dall’art. 37, comma 4 del R.D. n. 1054/1924, per l’ipotesi d’inammissibilità dell’appello principale”[90].
In tal senso, il Consiglio di Stato ha, altresì, affermato che “l’inammissibilità dell’appello principale non incide sull’esame delle doglianze sottese al gravame incidentale improprio, perché insensibili alle sorti del primo, permanendo un autonomo interesse al conseguimento del relativo bene” [91].
L’appello incidentale improprio deve essere proposto entro lo stesso termine previsto per la proposizione dell’appello principale, stabilito dall’art. 28 della legge TAR, al fine di evitare la pratica elusione dell’onere di tempestivo gravame ad opera della parte soccombente.
Il termine decandeziale è pertanto quello di 60 giorni dalla notificazione della sentenza di primo grado o il termine annuario dalla pubblicazione della sentenza[92] ed è da considerarsi tardivo l’eventuale ricorso proposto oltre tale termine[93] .
Rispetto all’ordine di esame delle questioni proposte in un giudizio d’appello nel quale concorrano sia il rimedio principale che quello incidentale improprio, la giurisprudenza[94] ha osservato che la priorità è da assegnare all’appello incidentale se i motivi di gravame assumono carattere pregiudiziale rispetto a quelli introdotti con l’impugnazione principale, alla luce dell’applicabilità al caso di specie della regola sancita dall’art. 276, comma 2 c.p.c[95].
Sull’appello incidentale tardivo si scontrano, infine, due contrapposti indirizzi.
Secondo il primo indirizzo deve ritenersi inammissibile l’impugnazione tardiva diretta non contro lo stesso capo di sentenza già investito dell’impugnazione principale o contro un capo dipendente o connesso, ma diretta contro un capo del tutto autonomo.
Ad avviso del Consiglio di Stato, l’inammissibilità è dovuta al fatto che “mentre l’appello incidentale è propriamente consentito come strumento controffensivo nei riguardi dell’appellante principale (e quindi anche tardivamente) solo in relazione ai capi di sentenza in cui quest’ultimo sia risultato, almeno in parte, vincitore, nelle altre ipotesi l’appello viene proposto in via incidentale al solo fine di consentire la concentrazione delle impugnazioni avverso la medesima sentenza, non sussistendo quindi valide ragioni per derogare al termine ordinario di impugnazione”[96].
Secondo un diverso orientamento, invece, si ammette ai sensi dell’art. 334 c.p.c. l’impugnazione tardiva anche relativa a capi della sentenza del tutto autonomi [97].
Tra le due ricostruzioni appare tuttavia prevalente quella che definisce l’inammissibilità del rimedio proposto oltre il termine previsto per la proposizione del ricorso in appello principale, in quanto maggiormente conforme alla specificità del rimedio in esame nel processo amministrativo.

– 20. L’opposizione di terzo nel processo amministrativo.
L’opposizione di terzo è un mezzo di impugnazione concesso a chi non sia stato parte in causa, ma si trovi ad essere indirettamente pregiudicato da una sentenza emessa inter alios, al fine di rimuovere gli effetti pregiudizievoli che una sentenza, può avere sui suoi diritti.
La sentenza, quindi, per essere opponibile dal terzo, deve essere passata in giudicato o deve essere, comunque, esecutiva.
L’opposizione è disciplinata dagli art. 404 e ss cod. proc. civ., e si distingue, in ordinaria, disciplinata dall’art. 404, 1° comma[98], straordinaria o revocatoria, delineata per casi specifici dall’art. 404, 2° comma.
La prima è quindi concessa ai terzi che siano titolari di un diritto assolutamente incompatibile con quello dichiarato nella sentenza pronunziata inter alios, ovvero di un diritto dipendente dal titolo in base al quale il diritto dichiarato nella sentenza fu fatto valere.
La seconda, invece, è concessa ai terzi, creditori o aventi causa d’una delle parti, che soffrirebbero un pregiudizio di fatto, quando la sentenza sfavorevole al loro debitore o dante causa, fosse pronunciata per effetto di dolo o collusione a loro danno.
Mentre per l’istituto della revocazione l’estensione al processo amministrativo era stata assicurata dal rinvio alle disposizioni del codice di procedura civile direttamente operato dalla legge TAR (artt. 28 e 36), per l’opposizione di terzo si è posto a lungo il problema dell’assenza di un riferimento legislativo che legittimasse l’esperibilità del gravame.
In assenza di una sanzione legislativa formale, la dottrina era profondamente divisa.
L’orientamento prevalente, sostanzialmente, avallava le posizioni giurisprudenziali e argomentava tale divieto in ragione del principio inderogabile di tipicità dei mezzi di impugnazione, che non consente alcuna operazione ermeneutico–applicativa di tipo estensivo ed analogico, né di rinvio ad un altro sistema processuale.
Altra dottrina, invece, riteneva che le ragioni ostative alla configurabilità dell’opposizione del terzo nel giudizio amministrativo erano da rinvenirsi in motivi di carattere sostanziale, quali la differente struttura e funzione del processo amministrativo rispetto a quello civile.
Per lungo tempo si è considerato, infatti, il processo amministrativo come un processo impugnatorio, in contrapposizione al giudizio civile, considerato come giudizio tra parti[99].
Si tratta di una tesi oggi ampiamente superata poiché anche il processo amministrativo si avvia ad essere, sempre più un processo di parti[100].
Non mancava, inoltre, chi sosteneva che il silenzio normativo non poteva impedire l’applicazione in via interpretativa, nel processo amministrativo, della disciplina del codice di procedura civile in tema di opposizione di terzo; applicazione, ritenuta necessaria per il rispetto del principio del contraddittorio, come principio base della composizione soggettiva del processo.
Tuttavia, secondo le opinioni di molti giuristi, l’assenza del rimedio in oggetto nel sistema processuale amministrativo non destava particolare preoccupazione, essendo possibile garantire il raggiungimento dello scopo cui era preordinato l’istituto attraverso numerosi rimedi alternativi, finalizzati a garantire un’efficace e piena affermazione del principio del contraddittorio attraverso la partecipazione dei terzi.
In tale ottica, era consentita nel processo amministrativo l’applicabilità dell’art. 344[101] c.p.c, in base al quale i terzi possono intervenire in appello nelle medesime ipotesi che avrebbero consentito un ricorso ex art. 404 cod. proc. civ.
Nonostante tale rimedio, la posizione processuale del terzo rimaneva, però, in numerosi casi, priva di tutela e di strumenti idonei a contrastare gli effetti di una pronuncia che, nonostante la previsione dell’art. 2909 c.c., spesso produceva effetti anche nei confronti di soggetti estranei al processo.
Nel sistema della giustizia amministrativa quest’ipotesi è ancor più frequente in quanto i provvedimenti amministrativi, espressione del potere autoritativo della PA, tendono ad incidere sulle posizioni di più soggetti, molti dei quali spesso non facilmente individuabili.
Inoltre, rimedi come l’appello del terzo presupponevano che il terzo avesse acquisito in qualche modo la conoscenza del processo e presentavano lo svantaggio, non certo di poco conto, di pregiudicare la proposizione di nuovi motivi di ricorso, stante il divieto di proposizione di nuovi motivi nel giudizio d’appello.

– 21. La sentenza della Corte Costituzionale n. 177/1995.
Negli anni novanta la tutela del terzo riceve un vero e proprio riconoscimento formale.
Il Consiglio di Stato, adito con un’ opposizione di terzo, ritenendo che la stessa non potesse essere introdotta in via pretoria, e che la mancanza dell’opposizione di terzo ordinaria tra le norme che disciplinano i mezzi di impugnazione avverso le sentenze del giudice amministrativo “appare in contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza di tutti i cittadini (art.3 Cost.), nella particolare espressione delle possibilità di tutela giurisdizionale (art.24 Cost.) nei confronti degli atti della pubblica amministartzione”[102] investe la Corte Costituzionale.
Il vuoto normativo fin qui descritto è stato, allora, superato dall’intervento della Corte Costituzionale che, con sentenza additiva, ha riconosciuto l’illegittimità costituzionale dell’art. 36 l. TAR, per violazione degli artt. 3, 24 e 113 Cost., nella parte in cui non prevedeva l’esperibilità dell’opposizione di terzo come mezzo di impugnazione da adottarsi avverso le sentenze del giudice di secondo grado (ancorché impugnabili davanti alla Corte di Cassazione) o avverso le sentenze di primo grado passate in giudicato.
Giudice a quo del caso dedotto innanzi alla Corte era stato il TAR Calabria, che aveva ritenuto di dover sollevare questione di legittimità costituzionalità, trovandosi a decidere delle sorti di una candidata, pretermessa ad un concorso, che aveva proposto opposizione di terzo, ritenendo che solo tale strumento avrebbe potuto consentirle una piena ed efficace tutela delle proprie ragioni.
Era accaduto, infatti, che una candidata aveva impugnato un decreto del Provveditore agli studi con cui veniva disposta la sua esclusione dalla graduatoria dei vincitori di un concorso al quale la medesima era risultata idonea. Il TAR aveva annullato la predetta esclusione, accogliendo il ricorso della candidata; la sentenza era stata confermata anche in appello. L’Amministrazione, per dar esecuzione al giudicato, aveva nominato in ruolo la ricorrente a suo tempo esclusa, previo annullamento in via di autotutela del provvedimento di nomina dell’ultima candidata inserita nella graduatoria del concorso.
Proprio la candidata così esclusa ricorreva al Consiglio di Stato ex art. 404, comma 1 c.p.c. per ottenere l’annullamento della precedente sentenza, oramai passata in giudicato, che danneggiava irreparabilmente la sua posizione e avverso la quale la medesima non poteva proporre nessun diverso rimedio impugnatorio.
Riconoscendo la legittimità del dubbio di costituzionalità sollevato dal giudice a quo, la Corte ebbe modo di osservare, che “non di rado, l’azione amministrativa, direttamente o di riflesso, coinvolge per sua natura una pluralità di soggetti che non sempre sono ritenuti parte necessaria nelle controversie oggetto del giudizio. Data la peculiare natura del processo amministrativo che, come attualmente configurato, si svolge normalmente fra i soggetti interessati dall’atto impugnato, è possibile che la sentenza che lo conclude possa poi dar luogo, per la sua attuazione, ad altri procedimenti interferenti su rapporti facenti capo a soggetti che non dovevano o, in alcuni casi, non potevano partecipare al processo e dunque diversi dai destinatari in senso formale della sentenza medesima”. In questi casi, conclude la Corte Costituzionale, “…..appare indispensabile consentire al terzo, toccato dal giudicato, di far valere le sue ragioni dotandolo di un apposito mezzo di impugnazione equivalente a quello che, in altri processi, consente di soddisfare le medesime esigenze”[103].
Dunque la Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, ha introdotto l’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo, dando così attuazione al principio del contraddittorio, ex art. 24 Cost.

– 22. L’ evoluzione giurisprudenziale dopo la sentenza 177/1995 della Corte costituzionale.
La pronuncia della Corte costituzionale n. 177/1995 affonda la propria legittimità nel superamento da parte della giurisprudenza e della dottrina di posizioni storiche della giustizia amministrativa, non più attuali, assunte dal Consiglio di Stato nel 1892, allorquando si giustificava l’esclusione dell’opposizione di terzo in conseguenza di una precisa scelta del legislatore che, nella comparazione degli interessi, “ispirandosi più agli interessi pubblici che ai meri privati, non ha creduto di ammettere [il rimedio] dinanzi la IV sezione”[104].
Tale atteggiamento, conforme alla concezione del sistema amministrativo di fine ottocento, appariva contrario al principio costituzionale di tutela del contraddittorio e di piena tutela di tutte le posizioni giuridiche soggettive[105].
Ciò nondimeno, il suo superamento è stato lento e faticoso, come dimostra la difficile affermazione del rimedio di impugnazione qui in esame.
Nella motivazione della sentenza 177/2005, la Corte, richiamandosi alla nuova concezione sottesa al processo amministrativo, ha riconosciuto che si è diffusa “la propensione ad ammettere l’intervento nel processo (talvolta anche con la chiamata in giudizio) di soggetti [portatori] di un qualsiasi interesse nella controversia, ma anche a riconoscere la legittimazione di soggetti che non abbiano partecipato al giudizio di primo grado ad appellare la sentenza emessa a conclusione di quest’ultimo giudizio”.
L’intervento manipolativo della Corte ha così aperto il campo ad una modifica del sistema. Tuttavia, la della Corte si era limitata a riconoscere l’applicabilità del gravame alle sole ipotesi di sentenze di primo grado passate in giudicato e di sentenze di secondo grado.
E’ stata poi la giurisprudenza successiva ad estendere l’istituto oltre le strette maglie così inizialmente delineate: il Consiglio di Giustizia Amministrativa prima e il Consiglio di Stato poi, hanno riconosciuto la possibilità che il rimedio venga utilizzato anche avverso le sentenze esecutive non ancora passate in giudicato[106], nonché avverso le decisioni che decidono sul ricorso per ottemperanza[107].
La giurisprudenza ha inteso superare così taluni limiti che la dottrina aveva posto circa la possibilità di estendere il rimedio impugnatorio anche avverso le sentenze di primo grado non ancora passate in giudicato.
Sussistevano molte ragioni ostative rispetto ad una simile soluzione, tra le quali, in primo luogo, ragioni di economia processuale e di difficile coordinamento del rimedio con gli altri mezzi di gravame, quale l’appello, con il quale in tal caso l’opposizione di terzo poteva concorrere.
Le soluzioni elaborate per delimitare tale concorrenza sono state prevalentemente tre.
Secondo la prima ricostruzione, al fine di evitare la sovrapposizione tra i due rimedi di gravame, era possibile applicare l’art. 295 c.p.c., attraverso il quale i termini per proporre opposizione dovrebbero essere sospesi fino alla pronuncia del giudice d’appello;
Un’altra ipotesi, invece, sosteneva che ogni giudizio avrebbe dovuto autonomamente seguire il proprio corso, ma in caso di accoglimento dell’opposizione l’altro gravame sarebbe cessato. Il terzo orientamento riteneva che nel caso in cui i due rimedi fossero stati instaurati davanti allo stesso giudice (ipotesi non certo remota) le cause sarebbero potute essere riunite ai sensi dell’art. 395 c.p.c.

– 23. I soggetti legittimati a proporre opposizione di terzo.
La pronuncia resa dalla Corte, pur rinsaldando il legame tra intervento ed opposizione di terzo, ha lasciato irrisolti numerosi profili, soprattutto di carattere processuale.
Difficile è, per esempio, l’individuazione dei soggetti legittimati ad agire in giudizio attraverso tale rimedio impugnatorio.
L’individuazione dei terzi (ad es. controinteressati e cointeressati) rappresenta, come noto, un problema ricorrente del processo amministrativo. Infatti, non tutti i soggetti che hanno un interesse o che possono subire un pregiudizio possono essere individuati sulla scorta del provvedimento inizialmente adottato dalla PA.
La lesione della posizione giuridica soggettiva può sorgere anche a seguito dell’attività conformativa successiva alla sentenza, al giudizio di ottemperanza o all’attività del commissario ad acta.
Legittimati a proporre ricorso per revocazione sono senz’altro i controinteressati, trattandosi di soggetti che traggono un qualche beneficio dalla conservazione del provvedimento impugnato.
Tuttavia la dottrina distingue tra controinteressati formali o di diritto, e controinteressati c.d. occulti o successivi. I primi sono parti necessarie del giudizio, direttamente conoscibili dal provvedimento oggetto di impugnazione che deve a loro essere notificato il ricorso a pena di inammissibilità. I secondi, invece, non possono essere individuati al momento della proposizione del giudizio iniziale, in quanto portatori di una differente posizione giuridica soggettiva che emerge solo in via successiva alla sentenza.
Anche tali soggetti sono legittimati, secondo quanto sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, ad agire in giudizio per esperire un’opposizione di terzo.
Infine, la giurisprudenza ha riconosciuto l’esistenza di una terza categoria di soggetti legittimati, rappresentata dai titolari di una posizione giuridica soggettiva autonoma ed incompatibile con la sentenza impugnata.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, la posizione di autonomia ed incompatibilità non deve dipendere dalla posizione di una delle parti in giudizio, ma deve concretarsi nell’aspirazione ad un bene della vita incompatibile con l’assetto di interessi desumibile dalla sentenza impugnata[108].
Il pregiudizio dei diritti del terzo, inoltre, deve derivare dall’efficacia diretta del giudicato e non da quella riflessa che egli può subire dalla sentenza.
Anche la Suprema Corte si è pronunciata in tal senso, osservando che “la legittimazione ad impugnare la sentenza con l’opposizione di terzo ordinaria presuppone in capo all’opponente la titolarità di un diritto autonomo la cui tutela sia incompatibile con la situazione giuridica risultante dalla sentenza pronunciata tra le altre parti”[109].
L’opposizione di terzo ha, infine, trovato ampia applicazione nella giurisprudenza amministrativa, ad esempio, rispetto alle gare d’appalto.
A tal proposito il Consiglio di Stato ha affermato che “per effetto della pronuncia additiva di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 177 del 7 maggio 1995, è senz’altro legittimata a proporre opposizione di terzo l’impresa divenuta aggiudicataria di una gara d’appalto, che risulti pregiudicata da una sentenza comportante – in ordine al medesimo appalto – il riesame della posizione di un’impresa originariamente esclusa (che viene, di conseguenza, riammessa alla gara) “ [110].
Appare, infine, opportuno rilevare che, ad avviso di una parte della dottrina, la presenza di un rimedio successivo quale l’opposizione di terzo potrebbe portare a trascurare la necessità costituzionale di dare piena attuazione al principio del contraddittorio, reso possibile solo attraverso un’efficace e piena tutela dei terzi nello svolgimento del processo. La partecipazione del terzo al processo assume, infatti, funzione prioritaria, che non può essere trascurata, avendo anche la fondamentale funzione di garantire al ricorrente che la sua vittoria resti indiscussa e definitiva.

– 24. Competenza funzionale del Giudice del precedente giudizio.
In linea generale, l’opposizione di terzo deve essere presentata dinanzi allo stesso giudice che ha emanato la decisione impugnata ed il processo, così instaurato, si svolge secondo le forme del procedimento prescritte davanti a quell’organo. Così dispone anche l’art. 405 c.p.c. per il processo civile e la disposizione si applica anche al processo amministrativo.
Tuttavia, nel sistema di giustizia amministrativa questo richiamo ha generato talune perplessità in riferimento all’ipotesi di sentenza di primo grado esecutiva ma non ancora passata in giudicato.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa[111]aveva aperto la strada all’esperibilità dell’opposizione di terzo avverso le sentenze di primo grado non sospese, indicando lo stesso Consiglio di Stato come giudice legittimato a conoscere di tale impugnazione. Ad avviso del Collegio, diversamente opinando, si sarebbe rischiato di duplicare eccessivamente i mezzi di gravame prolungando a dismisura la fase del giudizio di primo grado.
Il rischio che tale orientamento si proponeva di evitare era, in particolare, quello della concorrenza di due pronunce, una d’appello e l’altra di opposizione di terzo, entrambe emesse dallo stesso organo giurisdizionale.
La dottrina e la giurisprudenza del Consiglio di Stato hanno criticato la tesi proposta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, ritenendo, invece, che “il principio della competenza dello stesso giudice che ha emesso la precedente pronuncia a giudicare anche il rimedio successivo assuma carattere funzionale ed inderogabile” [112].
L’attribuzione della competenza al Consiglio di Stato nei casi di pronunce di primo grado esecutive precludeva, inoltre, al terzo la possibilità di fruire di un doppio grado di giudizio.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha ribadito che il rimedio dell’opposizione di terzo “è proponibile esclusivamente innanzi allo stesso giudice che ha pronunziato la sentenza di cui il terzo si duole, come imposto dall’art. 405, comma primo, c.p.c., che la pronuncia di incostituzionalità n. 177 del 1995 ha importato nel processo amministrativo senza deroghe di sorta. Non può condividersi, pertanto, la diversa tesi secondo cui l’opposizione di terzo avverso una sentenza di primo grado, esecutiva ma non irrevocabile, andrebbe proposta davanti al Consiglio di Stato. Al contrario, l’opposizione di terzo in senso proprio deve essere proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza lesiva, salva la possibilità di conversione del rimedio oppositorio in appello davanti al Consiglio di Stato ove siano rispettate le condizioni di forma ed i termini di legge”[113].

– 25. Termine per ricorrere.
In merito ai tempi entro i quali deve essere proposto il ricorso in opposizione, il giudizio civile non prescrive alcun termine, occorrendo, di conseguenza, tener conto solo dei termini di prescrizione del diritto che si assume leso.
Tale soluzione è stata estesa nel giudizio amministrativo alle ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre nel giudizio di legittimità si è adattato l’istituto alle esigenze proprie del processo amministrativo, stabilendo un termine di 60 giorni per ricorrere dalla data in cui l’opponente ha avuto conoscenza della sentenza che assume lesiva dei suoi interessi.
La ragione della fissazione di tale termine è stata espressa, anche dalla giurisprudenza amministrativa che ha affermato che “il processo dinanzi al giudice amministrativo è un procedimento per ricorso soggetto a brevi termini di decadenza, per cui è necessario che un termine vi sia anche per il ricorso di opposizione di terzo, con dies a quo da quello nel quale l’opponente ha avuto legale (o comunque piena) conoscenza della sentenza lesiva del suo interesse”[114]

– 26. Impugnabilità delle ordinanze cautelari.
E’ controversa la possibilità di estendere il rimedio impugnatorio anche all’ordinanza cautelare esecutiva. In tal senso, infatti, nessun rimando a tale fattispecie è stato effettuato da parte della Corte costituzionale nella sentenza 177/1995 ed, inoltre, la concentrazione della fase cautelare appare ostativa ad una simile possibilità.
L’esclusione della proposizione del rimedio nella fase cautelare appare coerente con ragioni di economia e speditezza processuale, particolarmente rilevanti in tema di ragionevole durata del processo.
Occorre considerare, poi, che il pregiudizio per il terzo nella fase cautelare non è ancora definitivo, sebbene l’intervento anticipato del terzo potrebbe consentire a quest’ultimo di evitare i più gravi pregiudizi che subirebbe nel caso di formazione del giudicato. L’orientamento della giurisprudenza è, prevalentemente, ancora negativo, mentre nell’ambito del processo civile, il rimedio avverso ordinanze cautelari non sospese è generalmente riconosciuto [115].

– 27. L’estensione al processo amministrativo dell’opposizione di terzo straordinaria.
L’opposizione di terzo straordinaria è dettata dal secondo comma dell’art. 204 del codice di procedura civile, per l’ipotesi in cui i creditori e gli aventi causa subiscano un pregiudizio per effetto del dolo o della collusione in loro danno.
L’ostacolo principale alla configurabilità dell’istituto revocatorio nel processo amministrativo è determinata dalla difficoltà di configurare il dolo o la collusione nell’agere della PA. Inoltre, stante il principio di tipicità dei rimedi impugnatori che impedisce applicazioni estensive o analogiche degli istituti, il rimedio non appare configurabile, in quanto non disposto dalla Corte costituzionale.
Solo un nuovo intervento della Consulta o del legislatore potrebbe, pertanto, legittimare l’estensione del rimedio straordinario al processo amministrativo.
Ad avviso della dottrina, tuttavia, le situazioni giuridiche soggettive di terzi, legate da un nesso di dipendenza con l’oggetto di una pronuncia possono sussistere anche nel diritto amministrativo, ad esempio in materia di interessi collettivi, quando questi assurgono ad interessi giuridicamente tutelati e sono collocati dalla legge in capo ad enti esponenziali: de jure condendo, pertanto, l’estensione del rimedio anche al processo amministrativo appare ragionevole ed opportuna.

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[1] CANOVA C. Le impugnazioni civili, Padova, 1973.
[2] MANDRIOLI C., Diritto processuale civile, Giuffrè 2007.
[3] CASETTA E. Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006.
[4] Il rimedio è definito straordinario, in quanto esperibile anche dopo la formazione della cosa giudicata in senso formale. L’art. 324 c.p.c. definisce, infatti, assistita dall’autorità di cosa giudicata in senso formale la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza (intesa come mezzo di impugnazione), né ad appello, né a ricorso per Cassazione o per revocazione per i motivi di cui ai nn. 4 e 5 del 395.
[5] Essa è caratterizzata dal fatto che il vizio è rilevabile direttamente dalla sentenza (c.d. vizi palesi) e che il mezzo d’impugnazione è esperibile avverso sentenze non ancora passate in giudicato: ciò spiega perché il termine per proporre impugnazione decorre ex art. 326 C.p.c. dalla notifica della sentenza medesima.
[6] Cfr. Cass. Civ. S.U., 25 luglio 2007, n. 16402.
[7] L’art. 81 tuttavia non richiama l’ipotesi di dolo del giudice, ma riproduce testualmente il dettato di cui all’art. 395 c.p.c., richiamando i restanti casi di revocazione.
[8] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 3 ottobre 2009, n. 6021.
[9] Cfr., Cass. civ. 12 gennaio 1974, n. 1952; Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 1995, n. 304.
[10] Cfr., Cass. Civ. Sez. III, 3 maggio 2004, n. 8326.
[11] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 487/2003.
[12] Il termine lungo è stato dimezzato da 1 anno a 6 mesi dall’art. 46 co. 17 della legge n. 69 del 18 giugno 2009.
[13] Cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 3 del 1996.
[14] Cfr., Cass. Civ. Sez. I, 26 gennaio 1985, n. 386.
[15]TAR Puglia Lecce, Sez. II, 22 luglio 2004, n. 5366; cfr. ex multis Cons. Stato, 29 gennaio 2002, n. 1155; Cons. Stato, Sez. VI, 31 maggio 1989, n. 718.
[16]Cfr., Cass. Civ, 19 settembre 2008. n. 23866; Cass. Civ. sez III, 19 giugno 2002, n. 8916; Cass. Civ., sez II, 22 gennaio 2001, n. 888.
[17]Cfr., Cons. Stato, Sez.V, 21 febbraio 1994, n. 117; Cass. Civ, 12 marzo 1984, n. 1687.
[18] Cfr., Cass. Civ, sez. V, 6 febbraio 2009, n. 2986.
[19] Cfr., Cass. Civ. Sez. III, 22 febbraio 2006, n. 3947.
[20] Cfr., TAR Puglia Lecce sez. II, 22 luglio 2004, n. 5366.
[21] Cfr., Cons. Stato, 13 luglio 2000, n. 3909.
[22] Cfr., Cass. Civ., Sez. I, 29 aprile 2004, n. 8202.
[23] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 14 settembre 1988, n. 745.
[24] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 16 maggio 2006, n. 2816; Cass. Sez. Lav., 21 maggio 2004, n. 9760.
[25] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2006, n. 2475.
[26] Cfr., Cons. Stato, 4 ottobre 2000, n. 419; Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 1995, n. 304.
[27] Cfr., Cass. Sez. Lavoro, 15 gennaio 2009, n. 844; Cons. Stato, ad. Plen, 11 giugno 2001, n. 3.
[28] Cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2005, n. 5298.
[29] Cfr., Cass. Civ., Sez. II, 18 febbraio 2009, n. 3935; Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2002, n. 2446.
[30] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 13 novembre 2002, n. 627; Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 2001, n. 5813.
[31] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3343; Cons. Stato, Ad. Plen. 11 giugno 2001, n.3.
[32] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 1993, n. 1084.
[33] Cons. Stato, Sez. VI, 3 novembre 1999, n. 974.
[34] La Consulta, infatti, con la sentenza n. 62/1981, ha affermato che la valenza costituzionale del doppio grado trova spiegazione nel processo amministrativo “nei caratteri propri della giurisdizione amministrativa ordinaria che verte particolarmente nella sfera del pubblico interesse e rende, quindi, opportuno il riesame delle pronunce dei tribunali di primo grado da parte del Consiglio di Stato, che si trova al vertice del complesso degli organi costituenti la giurisdizione stessa”.
[35]CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2008; NIGRO M., Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 2000; TRAVI A. Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2006.
[36] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 6 aprile 2004, n. 1871Sez. IV; Cons. Stato, Sez. IV, 15 maggio 2004, n. 4018.
[37] Cfr., Cons. Stato, 31 marzo 2005, n. 1414.
[38] Cfr., Cons. Stato., Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5926; Cons. Stato, sez. VI, 25 marzo 1999, n. 3256; Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1869; Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 1988, n. 1859.
[39] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4043.
[40] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 dicembre 2008, n. 6369; Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2006, n. 1910; Cons. Stato, Sez. IV, 15 maggio 2004, n. 4018.
[41] CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006.
[42] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 12 agosto 2005, n. 4363 ed ex plurimis. Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2003, n. 4157; Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302.
[43] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2002 n. 379.
[44] Cfr., Cons. Stato sent. 1910/2006 ed ex multis, Cons. Stato, 10 agosto 2004, n. 5494; V Sez., 29 gennaio 2004, n. 304; VI Sez., 22 gennaio 2004, n. 162 e 20 maggio 2004, n. 3245.
[45] Cfr., V Sez., 20 ottobre 2004, n. 6877 e VI Sez., 22 gennaio 2002, n. 379.
[46] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 4971/2008.
[47] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2009, n. 2147
[48] Cfr., Cons. Stato, 7 aprile 2006, n. 1910,
[49] NIGRO M., L’appello nel giudizio amministrativo, 1960, Giuffrè Editore.
[50] “1. Contro le sentenze dei tribunali amministrativi è ammesso ricorso per revocazione, nei casi, nei modi e nei termini previsti dagli articoli n. 395 e 396 del codice di procedura civile. 2. Contro le sentenze medesime è ammesso, altresì, ricorso al Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, da proporre nel termine di giorni sessanta dalla ricevuta notificazione, osservato il disposto dell’articolo 330 del codice di procedura civile. 3. Contro le ordinanze dei tribunali amministrativi regionali di cui all’art. 21, commi settimo e seguenti, è ammesso ricorso in appello, da proporre nel termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di centoventi giorni dalla comunicazione del deposito dell’ordinanza stessa nella segreteria. 4. Nei casi nei quali i tribunali hanno competenza di merito o esclusiva, anche il Consiglio di Stato, nel decidere in secondo grado, ha competenza di merito o esclusiva. 5. In ogni caso, il Consiglio di Stato in sede di appello esercita gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e di decisione del giudice di primo grado”.
[51]Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7215.
[52] Artt. 1 e 5 della legge n. 186 del 27 aprile 1982.
[53] Cfr., Corte Cost. sent n. 316/2004.
[54] Così ha disposto il D. lgs. 373 del 24 dicembre 2003.
[55] Nella giurisprudenza costituzionale, si rinvengono diverse pronunce in ordine al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. Si segnala, in particolare, la sent. n. 115 del 1972, con la quale è stata esclusa l’illegittimità costituzionale degli artt. 6 e 40 della l. 1034/1971 nella parte in cui attribuiscono al tribunale amministrativo regionale e, in secondo grado, al Consiglio di Giustizia Amministrativa, la competenza a decidere, in via giurisdizionale, sui ricorsi nei confronti delle operazioni per le elezioni regionali, rilevandosi che con le norme in questione lo Stato ha esercitato una competenza propria senza recar lesione alla sfera di attribuzioni spettanti alla Regione siciliana; la sent. n. 61/19875.
[56] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI , ord. 28 aprile 2006, n. 2102; Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2000, n. 5602
[57] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 2001, n. 1121; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 1994, n.155
[58] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4231.
[59] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3895; Cons. Stato, sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4231.
[60]Il controinteressato in senso tecnico è, invece, quel soggetto che è direttamente menzionati la nell’atto impugnato o immediatamente rintracciabile (cd elemento formale) e che possiede un interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quisque de populo, a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato (c.d. elemento sostanziale). Cfr Cons. Stato, Se. V, 13 giugno 2008, n. 2970; Tar Toscana Firenze, Sez. II, 18 giugno 2009, n. 1070.
[61] Cfr., Corte Cost. sent. 177/1995.
[62] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV; 12 maggio 2003, n. 3312.
[63] Cfr., Cons. Stato Sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1191; Cons. Stato, 11 gennaio 2007, n. 2; Cons. Stato Sez. VI, 07 settembre 2004, n. 5843; Cons. Stato, Ad. plen., 24 luglio 1997, n. 15; C. Stato; Cons. Stato, Ad. plen., 8 maggio 1996, n. 2; Cons. Stato, V, 21 luglio 1988, n. 458; Cons. Stato, Sez. VI, 7 settembre 2004, n. 5843.
[64] Cfr., Cons. Giust. Amm., 13 febbraio 2007, n. 36; Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2795; Cons. Stato, Sez. IV, 06 maggio 2002, n. 2429.
[65] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1264; Cons. Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2000, n. 20.
[66] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004, n. 5430; Cons. Stato, Ad. Plen. 24 marzo 2004, n. 7.
[67] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2001, n. 1897.
[68] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 28 agosto 2006, n. 5000.
[69] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 16 maggio 2006, n. 2776.
[70] Nelle materie elencate nell’art. 23 bis, legge TAR, chi ha interesse ad impugnare può proporre appello entro trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo, con riserva di proporre i motivi entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza ed entro centoventi dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza. Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 maggio 2003, n. 2823.
Esistono, inoltre, delle disposizioni derogatorie rispetto a taluni tipi di controversie, in deroga al disposto di cui all’art. 28: ad esempio, nel caso di giudizi elettorali il termine per impugnare è di venti giorni, oppure in quello di accesso è di trenta giorni dalla notifica della decisione di primo grado. Per quanto concerne l’impugnazione delle ordinanze cautelari, esso è fissato in sessanta giorni dalla notificazione della sentenza, o centoventi dalla comunicazione del deposito in cancelleria (art. 28, terzo comma).
[71] Art. 36 legge TAR.
[72] Cfr., Cons. di Stato, 10 gennaio 2002, n. 122.
[73] Cfr. in senso conforme Cons. Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2000, n. 1.
[74] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2000, n. 1086.
[75] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 10 aprile 2002, n. 1977.
[76] Cfr., Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2004, n. 1247.
[77] La pronuncia di natura giurisdizionale resa dal TAR all’esito del giudizio d’appello è tuttora denominata decisione, in omaggio alla tradizione.
[78] Cfr., Cons. Stato Sez. IV Sent., 19 ottobre 2007, n. 5468; Cons. Stato Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 705.
[79] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 25 luglio 2006, n. 4653; Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2005, n. 4989; Cons. Stato, Sez. IV, 8 aprile 2004, n. 1988.
[80] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3608.
[81] CARNELUTTI F., A propositi del ricorso incidentale subordinato, in Riv.dir. proc. 1956.
[82] Cfr., Cons. Stato Sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5042.
[83] CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006.
[84] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3436.
[85] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5310.
[86] Nei casi di cui all’art. 23 bis il dimezzamento si applica al caso di proposizione del ricorso incidentale, in quanto l’eccezione dettata dall’articolo riguarda solo i termini di proposizione del ricorso e non anche quelli di deposito.
[87] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5042.
[88] Cfr., Cons. Stato sez V, 15 dicembre 1978, n. 1614; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 1992, n. 904.
[89] Cfr., Cons. Stato, Ad. Plen. 18 luglio 1983, n. 20.
[90] Cfr., Cons. Stato 27 marzo 2008, n. 1259.
[91] Cfr., Cons. Stato Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1603.
[92] Cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5042; Cons. Stato, Sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5811; Cons. Stato Sez. VI Sent., 22-04-2008, n. 1837.
[93] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 07 gennaio 2008, n. 20.
[94] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2007, n. 5310; Cons. Stato, 27 marzo 2008, n. 1259 Cons. Stato Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1603.
[95]Il secondo comma dell’art. 276 cod. proc. civ., rubricato “decisione” dispone che “il Collegio, sotto la deirezione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali sottoposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa”.
[96] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2003, n. 1750; cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8005; Cons. Giust. Amm. Sic.,02 marzo 2007, n. 75.
[97] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 6848/2002.
[98] Il primo comma dispone: “Un terzo può fare opposizione contro la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti”.
[99] BENVENUTI F., Voce Giudicato, Enciclopedia del diritto, Giuffrè, 1969.
[100] STICCHI DAMIANI E., Le parti necessarie nel processo amministrativo, Milano, 1988.
[101] L’articolo è rubricato “Intervento in appello” e statuisce che “Nel giudizio d’appello è ammesso l’intervento dei terzi, che potrebbero proporre opposizione a norma dell’articolo 404 c.p.c.”
[102] Ordinanza di remissione del 29 aprile 1994, n. 615.
[103] Cfr. , Corte Cost. sent. 17 maggio 1995, n. 177.
[104] Cfr. , Cons. St., sez. IV, 9 giugno 1892, in Annali della giur. it., 1982, V, 117.
[105] NIGRO M., voce Processo amministrativo, in Enc. giur. Treccani, 1989.
[106] Cfr., Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana del 13 giugno 1996, n. 196; Cons. Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6848; Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4229.
[107] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 3 aprile 2001, n. 1999; Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 1996, n. 665
[108] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI; 20 gennaio 2003, n. 208; Cons. Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2000, n. 5514; Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581.
[109] Cfr., Cass. Civ. Sez. III, 13 marzo 2009, n. 6179.
[110] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581; Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581.
[111] Cfr., C.G.A, decisione 196/1996.
[112] Cfr., Cass. Civ., 19 novembre 2002, n. 12373; Cass. Civ. Sez. III, 2 maggio 1991, n. 4798.
[113] Cfr., Consiglio di Stato, sentenza n. 3312/03.
[114] Cfr., Cons. Stato, sent, n. 1128/ 1998, Cons. Giust. Amm. Sic., 14 ottobre 1999, n. 256.
[115] Cfr., Trib. Bologna, 19 giugno 2007.

(pubblicato il 17.11.2009)

Note

L'articolo La revocazione, l’appello e l’opposizione di terzo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. I limiti della tutela del terzo di fronte all’illegittimità del silenzio assenso. 3. Inesistenza dell’effetto e tutela giurisdizionale del terzo. 4. La tutela giurisdizionale dell’istante. 5. Il silenzio diniego e la tutela dell’istante.

1. Premessa.
La legge 18 giugno 2009, n. 69, recante all’art. 44 la “Delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo” al fine di «adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele», contiene altresì frammentarie disposizioni immediatamente applicabili in tema di tutela giurisdizionale[1]. Quest’ultimo aspetto appare, tuttavia, poco coerente con il ben diverso approccio unitario e sistematicamente orientato che dovrebbe accompagnare la riforma del processo amministrativo[2].
In particolare, dubbi sono – almeno a prima vista – il senso e la necessità stessa dell’aggiunta di un secondo periodo al c. 5 dell’art. 19, operata dall’art. 9, comma 6, della l. n. 69 del 2009, laddove, di seguito alla previsione secondo cui ogni controversia relativa all’applicazione dei cc. 1, 2 e 3 dell’art. 19 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si stabilisce che «il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20».
Sebbene la sede dell’art. 19 non sia certamente quella più idonea a contenere previsioni sul silenzio assenso, non può essere messo in dubbio che la disposizione si riferisca proprio all’istituto disciplinato dall’art. 20, stante l’espresso richiamo all’impugnabilità degli atti di assenso formati in virtù delle norme ivi previste[3].
La precisazione in ordine alla utilizzabilità dell’azione di annullamento nelle ipotesi di silenzio assenso appare in realtà svelare la difficoltà di configurare tale forma di tutela, laddove è proprio con riguardo agli istituti di semplificazione che la tutela costitutiva di tipo annullatorio – su cui in larga parte è strutturato il processo amministrativo – mostra tutta la propria inadeguatezza a soddisfare pienamente la pretesa del ricorrente, oltre a depotenziare la stessa portata semplificatoria degli istituti medesimi.
Tale considerazione è sicuramente vera per la dichiarazione di inizio attività, laddove la pretesa di individuare un atto tacito di assenso su cui fondare l’azione di annullamento svilisce e nega la natura sostanziale dell’istituto, che, invece, un tale assenso non ammette[4]. È altresì vera per il silenzio assenso, in cui se può scorgersi un effetto giuridico equipollente a quello che promana da un provvedimento di assenso, manca un corrispondente provvedimento che può fungere da oggetto di impugnazione.
Non a caso, al fine di configurare l’azione di annullamento, il legislatore nella citata previsione si riferisce ad “atti di assenso” formati ai sensi dell’art. 20, senza tener conto che una tale concezione attizia, oltre a scontare la contraddizione di considerare un atto ciò che in realtà deriva da un fatto tipizzato, contrasta con le moderne teorizzazioni sull’inerzia tipizzata, che del fenomeno hanno offerto raffinati e coerenti modelli interpretativi[5], comunque alternativi alla superata tesi attizia. D’altro canto, la parificazione di un fatto tipizzato ad un provvedimento, anche solo sul piano della tutela, pone non poche difficoltà sul piano della pienezza ed effettività della tutela stessa, sia per l’istante, sia per il terzo.
Muovendo dall’analisi puntuale delle ipotesi in cui l’inerzia è tipizzata dal legislatore ed assume valore significativo (silenzio assenso e silenzio diniego), la dottrina ha osservato come l’adattamento dello schema impugnatorio determini la trasformazione dell’annullamento stesso «almeno di quello puristicamente inteso come istituto avente ad oggetto l’atto e la cui portata sugli effetti dell’atto, già prodotti o a prodursi, è meramente conseguenziale»[6]. In tali casi la medesima dottrina osserva che l’annullamento, perdendo i suoi caratteri essenziali, diventa un “ibrido” che, se è suscettibile di costituire un rimedio onnivalente applicabile anche quando l’azione amministrativa si svolga nelle forme diverse da quelle tradizionali del provvedimento espresso, pone non poche difficoltà sul piano concettuale e sistematico.
Al riguardo, in relazione alla dichiarazione di inizio attività, ma con valutazioni che assumono portata generale, nella decisione n. 717 del 2009 della VI Sez. del Consiglio di Stato si osserva che la tutela giurisdizionale deve assicurare «in modo specifico l’attuazione della pretesa sostanziale» in considerazione della specificità del rapporto che ne costituisce l’oggetto[7]. Ciò, in particolare, evidenziando che «la tradizionale configurazione del giudizio di annullamento come giudizio sull’atto (e non sul rapporto) non è più così pacifica come era in passato». In questi termini si pone – sebbene in termini molto generali se non generici – la delega sul processo, laddove all’art. 44 della l. n. 69 del 2009, individuando tra le materie di intervento «le azioni e le funzioni del giudice», indica come criterio la previsione di «pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa».
Appare evidente, pertanto, che, se da un lato è avvertita la necessità di assicurare la pienezza della tutela, alcune scelte del legislatore, come quella in esame, sembrano andare in senso contrario, laddove vengono – come si andrà a dimostrare – assunte posizioni di retroguardia rispetto alla stessa evoluzione giurisprudenziale.

2. I limiti della tutela del terzo di fronte all’illegittimità del silenzio assenso.
In base ad una interpretazione sistematica che distingue nettamente l’istituto della dichiarazione di inizio attività dal silenzio assenso, la norma alla stregua della quale il ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme di cui all’art. 20 si intende riferita al silenzio assenso e sembra confermare la prassi giurisprudenziale che ammette nei casi di silenzio assenso la possibilità per il terzo di disporre dell’azione di annullamento da esercitare entro termini decadenziali.
Come già evidenziato, l’applicabilità dello schema impugnatorio alle fattispecie è riconosciuta dal legislatore, tuttavia, facendo leva sulla sussistenza di “atti di assenso”, il che è inaccettabile sul piano teorico.
Al riguardo, autorevole dottrina, cogliendo la contraddizione insita nel ricorso al concetto di “atto tacito” e riconoscendo, al contrario, nei casi di inerzia tipizzata una qualificazione disposta dall’ordinamento all’inerzia dell’amministrazione rispetto all’istanza del privato, ha ritenuto unicamente proponibile da parte del terzo nei confronti dell’Amministrazione un’azione dichiarativa[8]. Ciò, sulla scorta della considerazione che «non è possibile infatti un’azione d’impugnazione, mancando un atto amministrativo da annullare».
Anche volendo ammettere il ricorso all’azione costitutiva di annullamento avverso la formazione del silenzio assenso, non si può tuttavia fare a meno considerare le peculiarità della fattispecie.
È stato, così, osservato che, essendo il silenzio assenso equipollente – anche sul piano del regime di invalidità – ad un provvedimento amministrativo, ancorché limitatamente all’effetto giuridico[9], il suo trattamento processuale non è necessariamente incompatibile con lo schema impugnatorio, in quanto anche l’impugnazione di un provvedimento amministrativo «è sempre, innanzi tutto, contestazione di un effetto giuridico»[10].
Tuttavia, l’impossibilità di impugnare tanto il fatto dell’inerzia, che gli effetti giuridici in quanto tali che derivano dalla tipizzazione del fatto, deve spingere a chiarire quale debba essere lo specifico oggetto dell’impugnazione giudiziale.
La dottrina ha pertanto individuato l’oggetto dell’impugnazione nel precetto giuridico che scaturisce dall’accoglimento automatico dell’istanza e da cui promanano gli effetti giuridici favorevoli all’istante[11]. Muovendo, infatti, dalla considerazione che il precetto giuridico è sempre l’oggetto diretto dell’impugnazione e rimane distinto, tanto dalla fonte (sia essa l’atto precettivo, ovvero l’inerzia tipizzata), quanto dagli effetti, si giunge alla parificazione sul piano della tutela tra l’atto espresso e l’inerzia tipizzata. In questo senso, si precisa che nel caso del silenzio assenso, non avendosi l’«atto di consenso», bensì un «fatto di consenso» – suscettibile di essere qualificato solo in termini di esistenza-inesistenza – l’impugnazione non può che essere diretta al precetto (il consenso che deriva dal fatto tipizzato in relazione all’assetto di interessi proposto dall’istante) suscettibile di essere valutato in termini di legittimità-illegittimità[12].
È dunque il valore precettivo dell’assetto di interessi, cui l’ordinamento dà giuridica rilevanza in ragione del fatto dell’inerzia, che costituisce l’oggetto specifico di annullamento[13] e non gli “atti di assenso” che il legislatore pretende di scorgere nella fattispecie[14].

3. Inesistenza dell’effetto e tutela giurisdizionale del terzo.
Anche muovendo dal riconoscimento dell’oggetto dell’impugnazione nel precetto e dunque nell’utilizzabilità dell’azione di annullamento, ciò non esaurisce le questioni che l’inerzia tipizzata pone sul piano della tutela, derivando dalla mancanza di un provvedimento espresso da impugnare specifiche problematiche.
In primo luogo, a fronte dell’illegittimità del silenzio assenso, le possibilità di tutela del terzo sono significativamente ridotte, rispetto a quanto avverrebbe in caso di adozione di un provvedimento espresso. L’amministrazione non si espone, infatti, a giustificare il proprio operato in una motivazione, dal momento che, come è noto, le fattispecie soggette al regime del silenzio assenso sfuggono –legittimamente – a tale dovere[15].
Il terzo in sede di impugnazione deve spingersi, non solo a contestare l’effetto prodotto, ma a contestarlo alla luce dell’interesse pubblico, che lo stesso è costretto a ricostruire nel caso concreto per contrapporlo all’assetto degli interessi definito dall’istanza. Può in questi termini costituire motivo di illegittimità proprio l’illogicità oggettiva dell’assetto degli interessi[16], rimanendo in capo al ricorrente il difficile compito – in assenza di un atto motivato – di darne specificamente conto. Ciò che sembra maggiormente inaccettabile è che tale riduzione di tutela è conseguenza della violazione di un comportamento doveroso per l’amministrazione consistente nella conclusione del procedimento mediante un provvedimento espresso.
Ulteriore questione è quella del terzo che intenda contestare, non già la legittimità del precetto, ma la sua stessa venuta ad esistenza, ad esempio nel caso in cui si intenda contestare l’applicabilità al caso concreto della disciplina sul silenzio assenso[17].
Si tratta della distinzione tra inesistenza del silenzio assenso per assenza dei presupposti per la sua formazione[18] ed illegittimità del precetto formatosi, a cui, secondo la dottrina, dovrebbero corrispondere le due distinte azioni, rispettivamente di accertamento e di annullamento[19]. In merito alla prima si evidenzia, però, la difficile compatibilità con la costruzione tradizionalmente impugnatoria del processo amministrativo.
Sul punto è stato osservato in dottrina che «non è giusto che il controinteressato sia obbligato ad esperire un giudizio di tipo impugnatorio, per far valere l’illegittimità di un’attività privata assolutamente priva dei requisiti di legge per essere assentita, quando va da sé che lo stesso abbia un effettivo interesse proprio ad un accertamento della mancata formazione del silenzio legittimante e della conseguente qualifica della condotta contestata come assolutamente abusiva. Solo che l’azione diretta a tale pronuncia è nell’attuale sistema inammissibile, sicché esso potrebbe eventualmente contestare all’amministrazione la mancata adozione dei provvedimenti repressivi (con la procedura del ricorso avverso il silenzio-rifiuto), sentendosi poi magari rispondere che il silenzio, ancorché illegittimo, si era formato e doveva essere impugnato negli ordinari termini di decadenza»[20].
V’è, insomma, la necessità di riconoscere la possibilità di una pronuncia dichiarativa sul rapporto controverso di fronte all’ “impugnazione” da parte del terzo di un silenzio assenso che si accerti in giudizio non venuto ad esistenza per mancanza dei requisiti (vds. nota 18), anche eventualmente mediante il riconoscimento della formazione di un giudicato esterno sulle ragioni della pronuncia processuale di carenza di interesse[21], a ciò vincolando il successivo agire dell’amministrazione.
A questo riguardo, la disposizione posta dal secondo periodo dell’art. 19, c. 5 potrebbe essere interpretata aver stabilito l’estensione della giurisdizione esclusiva prevista per l’art. 19 anche all’art. 20, soprattutto in considerazione che l’inciso «il relativo ricorso giurisdizionale (…) può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20» è riferito proprio al periodo precedente che prevede la giurisdizione esclusiva per i casi di dichiarazione di inizio attività, mentre si è dimostrato che dall’art. 20 non può derivare alcun “atto di assenso” in senso proprio.
Ammettendo che dall’oscura formulazione della norma possa ricavarsi detta estensione della giurisdizione esclusiva alle fattispecie di silenzio assenso – in ciò probabilmente andando oltre la stessa intenzione del legislatore -, al giudice amministrativo sarebbe consentito, non solo un sindacato sulla legittimità degli “atti di assenso”, ma prima ancora sulla formazione del silenzio assenso, mediante l’accertamento dei requisiti richiesti per la sua formazione e la possibilità di una pronuncia dichiarativa al riguardo.
L’apporto ulteriore che la norma potrebbe aver prodotto secondo questa interpretazione è, dunque, l’estensione della cognizione del giudice amministrativo alla situazione sostanziale dell’istante in merito alla effettiva sussistenza della sottesa situazione di vantaggio, ovvero della situazione di diritto sulla quale il consenso dell’amministrazione agisce come rimozione del limite legale.
L’estensione della giurisdizione esclusiva, da cui deriverebbe una maggiore incisività del sindacato giurisdizionale e che giustificherebbe l’intervento del legislatore, oltre a venire incontro alle perplessità della dottrina sopra citata, assicurerebbe quella tutela piena che il giudizio amministrativo, soprattutto in mancanza di un atto espresso, non appare sempre in grado di assicurare.

4. La tutela giurisdizionale dell’istante.
Occorre anche considerare che la necessità di ottenere certezza in ordine alla formazione del silenzio assenso non riguarda solo il terzo, ma anche l’istante.
La dottrina ha rilevato, nei casi in cui può essere dubbia la formazione del silenzio assenso, la necessità che anche all’istante sia garantita l’esperibilità del ricorso ex art. 21 bis l. Tar. al fine di accertare l’avvenuta effettiva formazione del silenzio assenso, ovvero, in caso contrario, di far condannare l’amministrazione a provvedere. Ciò, al fine di garantire il privato sull’effettivo verificarsi della fattispecie legittimante[22].
Secondo la consolidata giurisprudenza non è, tuttavia, ammissibile la domanda avente ad oggetto l’accertamento della formazione del silenzio assenso, in quanto il rimedio processuale di cui all’art. 21 bis l. Tar non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa. Lo scopo dell’istituto è quello di fare ottenere al ricorrente un provvedimento esplicito dell’amministrazione, sicché ne restano esclusi i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto)[23]. D’altra parte, si è ritenuto estremamente dubbio che in sede di giudizio di tipo impugnatorio «il giudice possa pervenire (di ufficio o su domanda) a una pronuncia di cessazione della materia del contendere per intervenuta formazione del silenzio – assenso, poiché ciò comporterebbe una necessaria e previa attività di accertamento della formazione di un atto positivo (ove si ammetta tale natura del silenzio-assenso) “per silentium“, accertamento che fuoriesce dai poteri del giudice in sede di giudizio impugnatorio; né il privato, ove ritenga che il silenzio si sia formato, può chiedere al giudice di sopperire alla mancanza di “atto scritto” con una pronuncia che lo metta al riparo da eventuali contestazioni dell’amministrazione»[24].
Tuttavia, parte minoritaria della giurisprudenza, pur non negando totalmente il fondamento della suddetta posizione e riconoscendo che in caso di silenzio assenso manca il presupposto “sostanziale” per accedere al rito del 21 bis della l. n.1034 del 1971, ha ritenuto che l’inammissibilità di principio dell’azione contra silentium vada commisurata anche al concreto interesse che è fatto valere in giudizio. Si è pertanto riconosciuto che «il privato ha evidente interesse ad ottenere un titolo edificatorio espresso, del quale non possa discettarsi (come avviene per il titolo formatosi a seguito di protratta inerzia dell’amministrazione) se ricorressero o non ricorressero i presupposti normativi del tacito assenso e quindi se deve o non deve considerarsi esistente un titolo ad aedificandum)»[25].

5. Il silenzio diniego e la tutela dell’istante.
Alla stregua di quanto osservato è facile avvedersi che nei casi di silenzio diniego la necessità di assicurare la pienezza della tutela giurisdizionale sia ancora più stringente, nonostante la posizione della giurisprudenza maggioritaria che, a fronte del rigetto immotivato ed automatico della pretesa dell’istante alla scadenza del termine per provvedere, ritiene unicamente praticabile l’impugnazione (“al buio”) dell’atto entro termini decadenziali[26].
Anche in questo caso la pretesa di rinvenire un provvedimento tacito allo scopo di giustificare una tutela demolitoria appare ingannevole, tanto più considerando che nell’ipotesi di cd. silenzio diniego è addirittura dubbio che si configuri un silenzio significativo. Diversamente dal silenzio assenso, infatti, non si verifica sul piano sostanziale alcun effetto innovativo, né interviene alcun nuovo precetto[27]. D’altro canto, il riconoscimento dell’equipollenza del silenzio diniego ad un provvedimento negativo estinguerebbe il potere di provvedere, impedendo l’emanazione di un provvedimento di accoglimento tardivo, se non nella forma del riesame, con un conseguente grave ed ingiustificato pregiudizio per l’istante.
Ciò è particolarmente inaccettabile in considerazione che nei casi in esame si ritiene negata al privato l’utilità richiesta senza che sia chiaro, in assenza di alcuna motivazione, se tale rigetto sia imputabile all’inaccoglibilità della domanda o alla mera inefficienza dell’amministrazione.
Conseguenze ancora più significative si hanno sul piano della tutela giurisdizionale, ove dal trattamento del silenzio diniego in termini di atto negativo si profilano le seguenti conseguenze:
«a) inutilizzabilità del rito accelerato di cui all’art. 21 bis;
b) un’azione soltanto impugnatoria, sottoposta ad un termine (ingiustificato) di decadenza;
c) una sentenza semplicemente demolitoria;
d) una materia del contendere asfittica, dato che il silenzio, pur avendo valore di diniego, non possiede retroterra procedimentale, né veste formale, né sostanza motivazionale»[28].
Il privato istante si trova, così, costretto ad impugnare un diniego che non scaturisce da una valutazione della propria istanza, ma che deriva automaticamente dal decorso infruttuoso del termine, con l’ulteriore effetto parimenti inaccettabile di rimettere di fatto al giudice l’accertamento della fondatezza dell’istanza su cui l’amministrazione non si è pronunciata, quand’anche il potere coinvolto abbia natura discrezionale.
Di tale problematica si è resa interprete parte della giurisprudenza[29] che, muovendo dalla considerazione secondo cui «la pretesa del privato ad ottenere l’esame della propria domanda sussiste anche quando il legislatore abbia previsto (nella norma che stabilisce il termine entro cui provvedere) l’attribuzione di uno specifico significato al silenzio (in termini di silenzio-rigetto o silenzio-rifiuto)», afferma l’applicabilità del rito disciplinato dall’art. 21 bis della l. tar per sanzionare il mancato rispetto dell’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dal privato cittadino[30].
A fondamento della posizione c’è la considerazione che, anche nel caso di silenzio diniego, non si può escludere la permanenza nel richiedente di una posizione protetta e riconosciuta dall’ordinamento volta ad ottenere una pronunzia “espressa” e, come tale, “motivata”, posizione speculare rispetto al persistente potere dell’Amministrazione di decidere l’istanza[31]. Ciò, anche in considerazione della speciale garanzia che, con l’introduzione dell’art. 10 bis della 241 del 1990, assiste i procedimenti ad istanza di parte, laddove l’operatività del silenzio diniego in termini di atto unicamente da impugnare impedirebbe la preventiva conoscenza (già in sede procedimentale) delle ragioni ostative che ne impediscono l’accoglimento.
Pertanto, secondo la citata giurisprudenza, dalla previsione del cd. silenzio diniego scaturirebbe per il privato la facoltà, sia di attivare la specifica procedura di cui all’art. 21 bis l. tar, sia di seguire la via ordinaria ed impugnare (al buio) il rigetto nel termine di decadenza.
In conclusione, è dato rilevare che, anche nel caso di silenzio diniego, l’assolutizzazione della tutela di tipo demolitorio sull’atto, oltre a forzare la natura sostanziale della fattispecie, si rileva carente sul piano delle pienezza e dell’effettività della tutela medesima.
Occorre muovere, invece, dal principio, enunciato dalla giurisprudenza (Cons. St. n. 717 del 2009 cit.) e costituente uno dei principali criteri della delega per la riforma del processo amministrativo, per cui il giudizio deve assicurare la soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa. Ciò non può che avvenire mediante l’ampliamento della sfera delle azioni proponibili dal ricorrente per la soddisfazione del proprio interesse sostanziale, sempre tenendo conto della specificità delle regole che disciplinano il concreto rapporto tra cittadino ed amministrazione. È da evidenziare che ciò, in attesa della riforma del processo amministrativo, appare realizzabile in via interpretativa già alla stregua degli strumenti processuali esistenti (vds., ad es., l’utilizzo dell’art. 21 bis l. tar alle ipotesi di inerzia significativa), valorizzando il precetto costituzionale di assicurare l’effettività della tutela.

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Testo dell’intervento svolto al Convegno di studi su «Le prospettive del processo amministrativo alla luce della riforma legislativa in fieri», Trieste, 10 ottobre 2009.
[1] Vds., ad es., l’art. 9 c. 6, l’art. 57, ma anche, in tema di “Decisione delle questioni di giurisdizione”, l’art. 59.
[2] Senza contare, al riguardo, che l’art. 44 della legge n. 88 del 2009 contiene la delega al Governo per recepire le direttive comunitarie sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, fissando propri principi e criteri direttivi. In tema, vds. P. Quinto, Il nuovo processo amministrativo: la doppia delega, i due articoli 44 e l’elogio della brevità, in www.giustamm.it, 2009.
[3] F. Figorilli – S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo, in Urb. e app., 2009, p. 921 ss.
[4] Vds. Cons. di Stato, sez. VI 9 febbraio 2009 n. 717, in cui si evidenzia che la d.i.a. non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita, ma un atto privato necessario per lo svolgimento dell’attività, sulla quale può comunque intervenire l’esercizio del potere inibitorio dell’amministrazione. Vds. W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008; N. Longobardi, Attività economiche e semplificazione amministrativa. La «direttiva Bolkestein» modello di semplificazione, in Diritto e processo amministrativo, 2009, p. 695 ss.
[5] In tema, F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 173 ss.; F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, p. 445; A. Travi, Silenzio assenso ed esercizio della funzione amministrativa, cit., p. 127.
[6] F. Tuccari, Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Napoli, 2004, p. 355.
[7] Nella citata decisione si osserva al riguardo che «più indici normativi testimoniano la trasformazione in atto dello stesso giudizio sulla domanda di annullamento, da giudizio sul provvedimento a giudizio sul rapporto. Basti pensare: all’impugnazione con motivi aggiunti dei provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso (art. 21, primo comma, l. Tar, modificato dall’art. 1 l. n. 205/2000); al potere del giudice di negare l’annullamento dell’atto impugnato per vizi di violazione di norme sul procedimento, quando giudichi palese, per la natura vincolata del provvedimento, che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21-octies l. n. 241/1990, introdotto dall’art. 21 bis l. n. 15/2005); al potere del giudice amministrativo di conoscere la fondatezza dell’istanza nel giudizio avverso il silenzio-rifiuto (art. 2, comma 5, l. n. 241/1990, come modificato dalla l. n. 80/2005 in sede di conversione del d.l. n. 35/2005). Il giudizio amministrativo, rimane perciò, un giudizio sull’atto, ma in una versione diversificata a seguito della normativa sopravvenuta, nella quale va inclusa quella in esame, nel senso che il rapporto di cui il giudice amministrativo accerta la legittimità o è quello già riflesso nell’atto impugnato o è quello di cui il ricorrente pretende la trasfusione in un successivo atto della p.a., mediante l’esecuzione del giudicato nel caso di perdurante inerzia della p.a».
[8] A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, p. 1335. Ciò, sulla scorta della ricostruzione dell’istituto per cui non si è «in presenza provvedimenti (voluti in forma tacita), bensì di meri fatti giuridici», che tuttavia non sono neutri, ma «per volontà di legge, specificamente significativi, di volta in volta, di un diniego o di un assenso alla richiesta formulata dall’amministrato» (A.M. Sandulli, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Atti del XXVIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione – Varenna, Milano, 1985, p. 70). Il conferimento di valore legale tipizzato all’inerzia e la conseguente produzione degli effetti equivalenti al provvedimento favorevole è legata, tuttavia, alla conformità dell’istanza alla legge ed al ricorrere di tutti i requisiti in essa previsti, in quanto, mentre «nel campo degli atti giuridici opera l’alternativa validità-invalidità; nel campo (che è quello in discussione) dei meri fatti, solo quella esistenza-inesitenza» (A.M. Sandulli, Il silenzio accoglimento nella legge Nicolazzi, in Riv. giur. ed., 1982, II, p. 62). L’Autore precisa, tuttavia, che «Non sempre il legislatore si arma di tanta cautela. Esistono anche fattispecie legali nelle quali l’assenso vien fatto formare sul semplice presupposto del silenzio dell’Amministrazione, senza condizionarlo alla sussistenza degli elementi sostanziali richiesti dalla legge per la legittimità del provvedimento formale. In simili casi (…) sarà indispensabile la massima diligenza da parte degli operatori amministrativi» (A.M. Sandulli, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi, cit., p. 72).
[9] Alla stregua della ricostruzione del silenzio assenso in termini di dichiarazione legale tipica non si ha l’identificazione del silenzio con l’atto, bensì degli effetti dell’inerzia qualificata con gli effetti che sarebbero scaturiti dall’atto di accoglimento. Nelle fattispecie, secondo la cennata ricostruzione, si profila una scissione tra il meccanismo di produzione degli effetti (da cui dipende il venire ad esistenza degli stessi), che prescinde dalla sussistenza della volontà e dell’atto, e la cura dell’interesse specifico, che rileva sotto il profilo della legittimità sostanziale dell’assetto degli interessi sotteso alla modifica della realtà materiale cagionata dagli effetti medesimi (F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 202 ss.). L’effetto prodotto dall’inerzia tipizzata può essere valutato, pertanto, sia sotto il profilo dell’esistenza, sia sotto quello della legittimità.
[10] A. Travi, Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei controinteressati, cit., p. 17.
[11] F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, cit., p. 447 ss.
[12] F.G. Scoca – M. D’Orsogna, op. cit., p. 447 ss.
[13] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 269 ss.
[14] W. Giulietti, Silenzio assenso, in Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, A. Bartolini, S. Fantini, G Ferrari (a cura di), Roma, NelDiritto editore, 2009 (in corso di pubblicazione).
[15] M.A. Sandulli, La semplificazione dell’azione amministrativa: considerazioni generali, in Nuove Autonomie, 2008, p. 411.
[16] Cons. St., A. G., 19 febbraio 1987, n. 7.
[17] Stante il superamento della tipicità dell’ambito applicativo dell’art. 20, dopo la riforma apportata dalla l. n. 80 del 2005, l’istituto del silenzio assenso sembra attagliarsi alla generalità dei procedimenti diretti all’emanazione di atti di consenso, laddove non sia presupposto, né l’esercizio di un potere totalmente vincolato – essendo questo l’ambito applicativo dell’art. 19 -, né l’esperimento di accertamenti tecnici non sostituibili, ovvero valutazioni a contenuto ampiamente discrezionale. Quello enunciato resta, tuttavia, un criterio impreciso e foriero di incertezza, soprattutto in considerazione che la sua valutazione è rimessa, in prima battuta, al privato istante. È quest’ultimo, infatti, che, a seguito dell’inerzia dell’amministrazione, assume il rischio di intraprendere l’attività confidando nell’applicabilità dell’istituto e quindi nell’esistenza dell’effetto giuridico favorevole, esponendosi alla possibilità di un esercizio abusivo dell’attività. Una corretta tecnica di semplificazione avrebbe dovuto conservare, magari ampliandola, un’elencazione tassativa dei procedimenti in cui la regola del silenzio assenso trova applicazione. W. Giulietti, Silenzio assenso, cit.
[18] L’incompetenza assoluta dell’amministrazione destinataria dell’istanza impedisce la formazione del silenzio assenso e con essa il venire ad esistenza dell’effetto giuridico favorevole. Oltre all’incompetenza assoluta, possono essere ricondotte a cause ostative alla formazione del silenzio assenso: la non veritiera attestazione contenuta nell’istanza (art. 21 c.1, l. n. 241 del 1990), l’incompletezza dell’istanza, la mancata acquisizione di pareri o valutazioni tecniche obbligatorie, la sussistenza di cause di esclusione dall’applicazione dell’art. 20, ovvero la carenza di requisiti obiettivi di legittimazione. In merito all’ultimo aspetto, è necessario operare una difficile distinzione tra i requisiti necessari perché l’istante sia legittimato a proporre la domanda e dalla cui carenza sia inficiata la formazione del silenzio assenso stesso, rispetto a quelli che condizionano l’assenso, la cui carenza è da ritenere, al contrario, causa di illegittimità dell’assenso stesso per violazione di legge.
[19] Tonoletti, Mero accertamento e processo amministrativo: analisi di casi concreti, in Dir. proc. amm., 2002, p. 621 ss.
[20] M.A. Sandulli, Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della pubblica amministrazione, in Giust. civ., 1994, II, p. 488 ss.
[21] Sulla possibilità della formazione del giudicato esterno alle decisioni che sono solo formalmente processuali, ma che in sostanza sono decisioni di merito, risolvendo questioni che attengono alla sussistenza «di posizioni di interesse sostanziale, di statuto del ricorrente, di qualificazioni giuridiche dei rapporti dedotti in giudizio» vds. F.G. Scoca – L. Giani, Spunti sulle nozioni di interesse legittimo e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 1996, in part. p. 352; M. Clarich, Giudicato amministrativo e sentenze «solo apparentemente processuali», in Giorn. dir. amm., 1995, 813 ss. Entrambe annotano la decisione Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 40.
[22] Si evidenzia in questo senso che «All’incertezza derivante dalla difficoltà di interpretare il silenzio dell’amministrazione si aggiunge quella derivante dalla necessità di verificare se sussistono le condizioni previste dalla legge per il rilascio del provvedimento positivo. In questo quadro, è probabile che chi ha rivolto alla pubblica amministrazione un’istanza per il rilascio di un provvedimento favorevole, senza ottenere risposta, ritenga preferibile far constatare l’inerzia di questa dal giudice. (…) Di fronte al silenzio della pubblica amministrazione l’intervento del giudice sarà quindi sempre più spesso sollecitato non solo dai terzi, controinteressati, ma anche dal diretto destinatario del provvedimento favorevole, non reso espressamente nei termini». Così, A. Scognamiglio, Silenzio assenso e «interesse pubblico» nell’annullamento, in Giorn. dir. amm., 2008, 418 ss.
[23] Cons. St., sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 20 marzo 2007, n. 475; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 17 ottobre 2005, n. 726; TAR Calabria, Reggio Calabria, 23 dicembre 2002, n. 2090.
[24] TAR Campania, Napoli, sez. IV, 19 dicembre 1995, n. 737.
[25] TAR Sicilia, Catania, sez. I, 20 marzo 2007, n. 482.
[26] TAR Campania, Napoli, sez. III, 13 agosto 2009 n. 4795, il silenzio fatto formare sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 13 della L. n. 47/1985 – oggi art. 36 DPR n. 380/2001 – non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare con onere, in capo all’interessato, di dimostrare la compatibilità dell’opera realizzata sine titulo con la normativa primaria e secondaria sotto il cui imperio essa ricade (cfr. Tar Campania, sez. VII, n. 239 del 10 gennaio 2007 e n. 6211 19/06/2007; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 19/06/2007, n. 6206; T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 29/03/2007, n. 2894; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 12/04/2006, n. 3568).
[27] F. G. Scoca, op. cit., p. 273.
[28] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, cit., p. 273.
[29] TAR Sardegna, sez. II, 20 febbraio 2007, n. 167; TAR Campania, Napoli, sez. III, 29 maggio 2006, n. 6240; TAR Campania, Napoli, sez. II, 29 marzo 2006, n. 3262; TAR Sardegna, sez. I, 6 maggio 2003, n. 544.
[30] Sul piano testuale la citata giurisprudenza evidenzia, infine, che dalla formulazione del quinto comma dell’art. 2 l. 241 del 1990 sono espressamente escluse dallo speciale procedimento del silenzio (salvi i casi…) solo le ipotesi di silenzio assenso; il riferimento all’inadempimento, quale presupposto per proporre il ricorso, si presta inoltre ad essere esteso, alla luce del primo comma dello stesso art. 2, a tutte le ipotesi di procedimenti conclusi, anche ex lege, senza l’adozione di un provvedimento “espresso”.
[31] TAR Campania, Napoli, sez. II, 29 marzo 2006, n. 3262.

(pubblicato il 10.11.2009)

Note

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1. Nella parte dei settori speciali si può osservare, per così dire in vitro, l’evolversi della disciplina dei contratti pubblici e, a monte di essa, la configurazione dei rapporti tra l’Amministrazione ed il mercato.
Nei settori speciali, infatti, viene in rilievo, anzitutto, il rapporto tra l’Amministrazione ed il cittadino, nella particolare figura dell’utente. Trattasi, infatti, di servizi che vengono resi a quest’ultimo con un modulo, in epoca recente, sempre più privatistico, allontanandosi dallo schema concessorio e autorizzatorio nel quale erano prima configurati.
E così, anche per quanto riguarda i trasporti ferroviari, il processo di liberalizzazione e di privatizzazione, che ha interessato i servizi pubblici a partire dagli anni ’80, sembra avviarsi verso un suo capitolo conclusivo.

2. Precedentemente, una connotazione del settore era che la posizione del gestore di un’impresa di servizio pubblico non fosse uguale a quella di un qualunque imprenditore privato.
Le differenze essenziali erano individuate nella obbligatorietà dell’erogazione del servizio, nel principio di continuità dello stesso, nonché nel regime giuridico comunemente definito “monopolio legale”. Anche se questa espressione non era giuri¬dicamente corretta in quanto si trattava, invece, di “riserva originaria”, che escludeva, dal settore, l’impresa privata.
A quest’atto di esclusione potevano seguire due possibilità: la prima era che il servizio fosse gestito direttamente dallo Stato o da un ente pubblico; la seconda che il ser¬vizio venisse attribuito dallo Stato, in concessione, ad un privato. Nel primo caso, lo Stato deteneva titolarità ed esercizio; nel secondo, conservava la titolarità ed affidava ad un privato l’esercizio del servizio.
Questo era il regime giuridico previgente.

3. La Comunità europea ha introdotto un nuovo regime, caratte¬rizzato dalla liberalizzazione e cioè dalla trasformazione di monopoli in imprese gestite e regolate dalla concorrenza. Esso è affermato pie¬namente per le telecomunicazioni, in parte per l’energia elettrica (per la quale la Comunità prevede liberalizzazione della produzione, mono¬polio del trasporto e parziale liberalizzazione della distribuzione), in larga misura per il trasporto ferroviario e per le poste, interamente per il trasporto aereo, in parte per il gas (per il quale sono state liberaliz¬zate la produzione e il trasporto).
I principi del nuovo regime possono essere sinteticamente riassunti, com’è noto, in cinque punti.
a) libertà di accesso nel settore;
b) abolizione della concessione, sostituita da autorizza¬zione;
c) obbligo di interconnessione: poiché tutti servizi pubblici sono a rete, è importante che le stesse siano collegate tra loro, che tutti abbiano il diritto di interconnettersi e che sia assicurata l’interconnessione;
d) separazione tra rete e servizio. Ed il settore dove questa separazione è più evidente è proprio quello del trasporto ferroviario;
e) il principio del servizio universale.
Accanto alla liberalizzazione, vi è, poi, un secondo cambiamento importante, quello costituito dalla privatizzazione.
Su questo sfondo si colloca il problema del controllo e, in senso più ampio, quello della vigilanza.
Nel vecchio regime lo Stato era nello stesso tempo gestore e controllore; in quello post liberalizzazione, in cui si attua la separazione tra gestore e controllore, quest’ultimo compito è affidato ad una Autorità amministrativa indipendente con compiti di regolazione e vigilanza e ciò al fine proprio della tutela della liberalizzazione e della concorrenza.
In conclusione, dunque, due concezioni antitetiche.
a) Una concezione che identifica nei servizi pubblici beni che il potere politico deve assicurare o producendoli direttamente o affi¬dando ad altri la missione di riprodurli, anche al di fuori delle rego¬le del mercato, o meglio sul presupposto di una insufficienza del mercato, della sua incapacità di garantirli (market failures);
b) Una concezione tendenzialmente antitetica che vede nei servizi pubblici un segmento di un universo più ampio (i servizi) che nel mercato trovano il luogo di produzione più ricco: alle condizioni che del mercato vengono rispettate le regole (concorrenza).
Come vedesi, nella stessa configurazione dei servizi vi è un mutamento di fondo: da un rapporto amministrativo ad una attività di mercato, volendo usare una espressione cui già altre volte si è avuto modo di fare riferimento.

4. A questo punto, però, una considerazione di carattere più generale occorre fare.
A metà degli anni 80, con la promozione del mercato unico che doveva sostituire il concetto di mercato unico come somma dei diversi mercati, la concorrenza in ambito comunitario non è stata più considerata solo un insieme di regole rivolte alle imprese private, ma principio fondante ed ordinatore della Comunità europea, al quale la condotta economica degli Stati deve ispirarsi.
Nel 2001 la Commissione europea pubblicò una “Comunicazione sui servizi di interesse economico generale in Europa (2001/C 17/04)” dove veniva evidenziato il dibattito sul ruolo delle autorità pubbliche in una economia di mercato, finalizzato a garantire, da un lato, il buon funzionamento del mercato e, dall’altro, a salvaguardare l’interesse generale e la soddisfazione dei bisogni essenziali dei cittadini a tutela dei beni pubblici.
Inoltre le modifiche intervenute fanno venir meno l’idea del monopolio naturale, legato alla impossibilità di duplicare le reti. Diventa possibile, com’è noto, introdurre la concorrenza separando le reti dai servizi forniti sulla rete stessa; la rete diviene in pratica moltiplicabile e anche in modo efficiente.
La Commissione Europea, nel “Libro Verde sui servizi di interesse generale” (COM¬2003-2007) del 21 maggio 2003, ha affermato che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, dopo aver precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica».
Lo stesso servizio di interesse economico generale acquista un contenuto nuovo, cominciando la Comunità ad intenderlo come “servizio universale”, ossia quale insieme di prestazioni essenziali che gli Stati devono garantire a tutti.
Si modifica, pertanto, l’interpretazione da dare a quella deroga dell’attuale art. 86 del Trattato che prevedeva l’applicazione delle norme e delle regole di concorrenza nella misura in cui ciò “non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.
I principi comunitari applicati in deroga dell’art. 86 del Trattato sono i seguenti: la necessità rispetto al regime di proprietà, pubblica o privata, delle imprese; la libertà degli Stati membri di definire i servizi di interesse generale, fermo restando il controllo di eventuali casi di errore manifesto; la proporzionalità, nel senso che le restrizioni alla concorrenza e le limitazioni delle libertà del mercato unico non devono eccedere quanto necessario per garantire l’assolvimento della missione. Il principio generale alla base delle direttive di liberalizzazione in questi settori è, pertanto, quello di generare concorrenza sulle infrastrutture di rete.

5. Orbene, a parte queste considerazioni di carattere più generale, che evidenziano, però, il mutamento di prospettiva verificatosi ed il contesto nel quale, sotto la spinta dell’ordinamento comunitario, ci si muove, è appena il caso di ricordare che i servizi di trasporto, al pari di altri servizi, erano annoverati tra i servizi esclusi, i quali hanno da sempre rivestito, nella materia dei contratti pubblici, una posizione differenziata e peculiare rispetto ai cosiddetti “settori classici” di lavori, servizi e forniture per l’importanza strategica che essi rappresentano per gli Stati membri dell’Unione europea.
In origine, essi, com’è noto, erano del tutto sottratti alla normativa sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, per tale ragione, erano definiti settori “esclusi”.
Successivamente, sono stati denominati “settori speciali”, in quanto oggetto di una specifica normativa comunitaria e nazionale, caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella generale dei settori ordinari, in quanto rispondente alle esigenze di semplificazione e modernizzazione.
Esigenze queste invocate sia dagli enti aggiudicatori, sia dagli operatori economici. Le principali ragioni di tale specialità si rinvengono nei considerando due e tre della direttiva n. 2004/17/CE del 31 marzo 2004, già prima richiamata. Questa direttiva coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua, energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, laddove viene evidenziata la necessità di introdurre procedure ad evidenza pubblica, in considerazione della influenza esercitata dalle autorità nazionali sull’agire degli enti operanti in tali settori. Questo succede anche a causa della tendenziale chiusura dei relativi mercati dovuta alla concessione, da parte delle stesse autorità nazionali, di diritti speciali o esclusivi per l’approvvigionamento e la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono i servizi.
Di conseguenza, la disciplina sui contratti pubblici dei settori speciali è tesa ad assicurare, al tempo stesso, da una parte, l’effettiva liberalizzazione del mercato, con un approccio proconcorrenziale, e dall’altra un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sull’aggiudicazione, concedendo apprezzabili livelli di flessibilità delle procedure di gara.
Il contemperamento di queste due finalità, ha determinato la previsione da parte del legislatore comunitario (art. 30 della direttiva n. 2004/17/CE) e, poi, del legislatore nazionale, (art. 219 del Codice dei Contratti), di una norma di carattere dinamico, in base alla quale la normativa speciale dovrà essere applicata ai settori, fintantoché essi non siano esposti alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.
Per determinare se un’attività sia o meno direttamente esposta alla concorrenza, la direttiva ricorre ai criteri dettati dal Trattato della Comunità Europea in materia di concorrenza, quali ad esempio la verifica delle caratteristiche dei beni o servizi interessati, l’esistenza di beni o servizi alternativi, la disamina dei prezzi e, naturalmente, la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o servizi in questione.
Sulla base di tali criteri l’ambito oggettivo dei settori speciali viene, dunque, via via a modificarsi e ad evolversi a seconda del livello di liberalizzazione del mercato, al cui aumento corrisponderà parallelamente una diminuzione dell’applicazione della normativa sugli affidamenti ed una proporzionale riduzione dei soggetti che operano in forza di diritti speciali o esclusivi.
L’ambito oggettivo che è stato delimitato dalla Direttiva n. 2004/17/CE coincide, infatti, solo parzialmente con quello precedente, essendo stato espunto dall’ambito di applicazione il settore delle telecomunicazioni in ragione, come giustificato dal considerando 5 della direttiva n. 2004/17/CE, della avvenuta “introduzione di una concorrenza effettiva, di fatto e di diritto”. Sono stati inoltre, contestualmente, inseriti i settori postali, in considerazione dell’ulteriore apertura della concorrenza dei servizi postali nell’Unione Europea.
Come detto, nell’ambito dell’opera di codificazione della materia dei contratti pubblici, i settori speciali sono stati dal legislatore italiano inseriti nel sistema unitario del Codice dei Contratti, (nella Parte Terza), con un approccio innovativo rispetto al legislatore comunitario, che aveva mantenuto una separazione tra i due settori.
Nel Codice dei contratti è stata adottata la tecnica legislativa del recepimento e del rinvio, in base alla quale sono dettate le norme dei settori ordinari che si applicano anche ai settori speciali e poi vengono enucleate le norme che si applicano specificamente per tali settori. L’art. 206, quale prima disposizione della Parte III del Codice, introduce la disciplina codicistica dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali, indicando le cosiddette “Norme applicabili”. La disposizione deve, innanzitutto, essere coordinata con l’art. 31 del Codice, che esclude l’applicazione ai settori speciali di alcune disposizioni relative ai settori classici.
Invero, lo stesso art. 206 individua ed elenca una lunga serie di disposizioni applicabili ad ambedue i settori. Al riguardo, tra i molteplici interventi emendativi o chiarificatori che ha subito il Codice in questi mesi il secondo decreto correttivo ha chiarito il carattere tassativo delle disposizioni che si applicano ai settori speciali, e, quindi, il divieto di applicazione analogica o estensiva di disposizioni relative alla parte generale sui settori classici. In ogni caso, la disciplina dei settori speciali non è integralmente contenuta nella sola Parte III del Codice, trovando, comunque, applicazione, anche in tale settore, le disposizioni comuni del Codice e la parte relativa al contenzioso.
In sintesi, si può dire che la normativa ha sostanzialmente adottato istituti e procedure analoghe a quelle previste per i settori classici, instaurando un rapporto tra i due settori che si è evoluto in termini di specialità, piuttosto che in termini di eccezione.

6. Come vedesi, pur nel più limitato angolo visuale del singolo settore, in questo peculiare microcosmo (ma macrocosmo dal punto di vista economico) dei contratti pubblici, l’evoluzione è chiara e, per così dire, inarrestabile: sempre maggiore apertura alla concorrenza, documentata dalla sempre più amplia applicazione della disciplina contrattuale.
E, seguendo questa evoluzione, l’Autorità ha esteso la sfera della sua vigilanza su questi settori speciali e ha modificato il proprio ruolo, venendo a porsi, non solo come Autorità di vigilanza sul corretto funzionamento e sull’osservanza delle regole nel settore dei contratti pubblici, ma anche come garante della concorrenza e dei nuovi valori che, con le direttive comunitarie sul coordinamento delle procedure di appalto, vengono particolarmente esaltati e per la cui tutela, appunto, la funzione dell’Autorità, nell’ambito della stessa norma, è prevista.
Nell’ambito di queste nuove competenze l’Autorità ha compiuto alcune indagini nel mercato dei settori speciali, tra le quali, a titolo esemplificativo, si rammenta l’indagine compiuta nel settore dei trasporti relativamente alle Convenzioni tra TAV S.p.A. e General Contractor, risalenti al 1991, finalizzate alla realizzazione di alcune tratte del sistema ferroviario alta velocità/alta capacità. L’indagine ha evidenziato una modalità di affidamento atipica, in considerazione della stipula, all’origine, di convenzioni tra TAV S.p.A. e General Contractor in assenza di procedure concorsuali.
Sempre nel settore trasporti, nel corso del 2008, l’Autorità ha attivato la verifica di dieci progetti ammessi al PON Trasporti 2000-2006, contenute nel piano generale trasmesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, tra cui due appalti di Ferrovie dello Stato aventi ad oggetto il raddoppio di varie tratte ferroviarie inserite nelle linee principali Bari-Taranto e Pescara-Bari.

7. L’Autorità, inoltre, attraverso l’Osservatorio ha effettuato, per la prima volta, a partire dal 2007, la rilevazione e la elaborazione dei dati afferenti il mercato dei settori speciali.
I dati dell’Osservatorio aggiornati al mese di giugno 2009 e relativi alle gare o affidamenti dei settori speciali pubblicati nel 2008 evidenziano 1.689 gare di forniture per un importo complessivo di 3,220 miliardi di euro, 1.087 gare di lavori per un importo di 2,140 miliardi di euro e 2.685 gare di servizi per un importo complessivo di 6,215 miliardi di euro. Complessivamente nei settori speciali sono stati comunicati all’Osservatorio 5.461 procedure di gara o di affidamento nei settori speciali per un importo totale di 11,573 miliardi di euro.
Gli appalti in questione rappresentano circa l’11% di tutte le gare (settori ordinari e settori speciali) e il 15% dell’importo totale di tutte le gare.
Nei primi sei mesi del 2009 dalle informazioni trasmesse all’Osservatorio su gare e affidamenti nei settori speciali si rilevano i seguenti dati: 703 gare di forniture per un importo di 1,226 miliardi di euro, 690 gare di lavori per un importo di 1,5 miliardi di euro e 1.324 gare di servizi per un importo di 3,462 miliardi di euro. Complessivamente nei primi sei mesi del 2009 sono state attivate 2.717 gare o affidamenti per un importo totale di 6,188 miliardi di euro.
Sempre relativamente ai Settori Speciali nei primi sei mesi del 2009 si è registrata, rispetto allo stesso periodo del 2008, una forte crescita della domanda generata dagli appalti di Lavori pari al 69,2% e di Servizi pari al 21% (in valore assoluto rispettivamente di 613 milioni di euro e 602 milioni di euro). Viceversa, una sensibile riduzione dell’ammontare degli appalti si è riscontrata negli appalti di Forniture, con un decremento in valore assoluto pari a 514 milioni di euro, corrispondente al 29,5%.
Con riferimento al monitoraggio degli appalti aggiudicati, i dati acquisiti direttamente dall’Osservatorio Centrale e quelli parziali trasmessi dagli Osservatori Regionali, emerge, da una prima parziale elaborazione dei dati del 2008, che le stazioni appaltanti hanno comunicato l’avvio di 3.406 procedure di affidamento di contratti relativamente ai settori speciali, per un importo complessivo circa 6 miliardi di euro. (Di questi, 730 contratti riguardano lavori, servizi e forniture di trasporto ferroviario, per un importo di circa 1,7 miliardi di euro).
Un dato interessante attiene alla forte preferenza esercitata dagli enti aggiudicatori per l’utilizzo della procedura negoziata, la quale rappresenta la modalità di scelta del contraente nel 42.7% dei casi. La ragione del ricorso così massiccio a tale procedura è da ricondurre alla normativa sui settori speciali, che considera la procedura negoziata una procedura ordinaria, equivalente alle procedure aperte e ristrette. Ciò, in quanto è stato ritenuto dal legislatore che le peculiarità tecniche dei settori speciali impongano un più facile confronto ed una consultazione diretta tra ente aggiudicatore ed operatore economico.
L’utilizzo così largamente diffuso della procedura negoziata, tuttavia, è da ritenersi non in grado di garantire appieno la parità di trattamento degli operatori economici, nonché di garantire un non discriminatorio accesso alla procedura, sebbene se ne comprenda l’uso finalizzato ad introdurre flessibilità nel mercato.
Un meccanismo invece che sembra contemperare la parità di accesso e la garanzia della qualità dell’offerente è rappresentato dal sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori o prestatori di servizi che gli enti aggiudicatori possono istituire e gestire, secondo quanto dettato dall’art. 232 del Codice dei Contratti. Il sistema di qualificazione, pertanto, può assumere la duplice valenza di metodo per l’accertamento del possesso delle qualità professionali, ed economico–finanziarie e di sistema di individuazione degli operatori economici con cui addivenire a procedure semplificate di selezione del contraente.
In tal modo anche l’iter negoziato viene ad essere sottratto alla mera discrezionalità da parte dell’ente appaltante nella scelta del soggetto con cui contrattare.
Analogamente a quanto avviene per i lavori pubblici nei settori ordinari, l’attestato di qualificazione costituisce presunzione di idoneità del possesso dei requisiti personali, tecnici ed economico-finanziari.
Del resto numerosi enti aggiudicatori stanno, attualmente, adottando propri sistemi di qualificazione che devono, in ogni caso, rispettare il principio del mutuo riconoscimento tra Stati membri, al fine di evitare che possa verificarsi una distorsione del mercato in termini di riduzione della concorrenza e di partecipazione alle gare. Italferr S.p.A., ad esempio, per quanto risulta, ha istituito un proprio sistema di qualificazione con lo scopo di definire elenchi di Fornitori di comprovata idoneità, nell’ambito dei quali la stessa individua i soggetti da invitare alle singole procedure di affidamento della fornitura di prodotti ovvero di servizi.
Sempre, nell’ambito dei dati rilevati dall’Osservatorio, un altro elemento significativo riguarda i ribassi di gara. Dall’analisi dei ribassi di aggiudicazione delle gare nei settori speciali, è stato evidenziato come i ribassi siano più contenuti nei casi di procedure negoziate rispetto a quelle aperte (12% contro 17.91%). Nel settore dei servizi ferroviari, il ribasso medio di aggiudicazione pari al 13.95% è in linea con il ribasso medio dei settori speciali presi nel loro complesso e pari al 14.67%.
Peraltro tra le varie categorie dei settori speciali esiste con riguardo ai ribassi d’asta una discreta variabilità: 8.89% nella produzione, trasporto e distribuzione del gas, che rappresenta il ribasso più contenuto; 18.75% nella produzione, trasporto e distribuzione dell’acqua e 17.52% nei servizi postali che rappresentano, al contrario, i ribassi più consistenti.

8. In conclusione, una duplice, forte, linea evolutiva, sotto i due segni della liberalizzazione e della concorrenza, si ravvisa nel settore.
Da taluno è stato rilevato che il settore dei trasporti ferroviari è oggetto di una liberalizzazione che, seppure più lenta rispetto ad altri settori, è in corso e porterà ad una sempre più estesa concorrenza “nel mercato” tra gli operatori economici che svolgono il servizio passeggeri a lunga distanza; nonché una concorrenza “per il mercato”, una volta che il servizio regionale di passeggeri verrà affidato attraverso le gare.
Quel che preme rilevare è che alla liberalizzazione dei mercati ricompresi nei settori speciali, si ritiene non debba corrispondere l’eliminazione della regolazione; al contrario, quest’ultima dovrà avere obiettivi e presupposti che, di volta in volta, dovranno adeguarsi all’evoluzione degli assetti del mercato anche alla luce del contesto internazionale. Sarà necessario, pertanto, che vengano utilizzati in maniera corretta gli strumenti di regolazione del mercato, tendendo a ridurre le asimmetrie informative e i costi relativi al passaggio, per la fornitura di un servizio da un operatore di mercato all’altro.
Ed occorre avere, altresì, la consapevolezza dell’esigenza di soggetti regolatori forti, esigenza che sappia far prevalere le ragioni degli interessi generali e diffusi, sulle ragioni economiche, pur importanti, di aziende fondamentali e strategiche come le Ferrovie, le quali possono trovare da sole, proprio sulla strada della concorrenza e dell’apertura dei mercati, la ragione del loro successo.
Credo però che solo il ricorso ad un confronto competitivo accessibile al maggior numero possibile di operatori, in coerenza con il codice dei contratti, sia la soluzione che permette di minimizzare il ricorso alle risorse pubbliche per sostenere il servizio pubblico universale e garantire nel contempo ai cittadini un servizio essenziale economicamente sostenibile.
In questo senso auspico che si proceda sulla strada della definizione dell’ambito di servizio universale, separando nettamente i servizi aperti alla concorrenza da quelli sussidiati e che l’affidamento di questi ultimi avvenga con procedure ad evidenza pubblica.
E’ un percorso che in parte deve ancora essere compiuto e che presenta complessità e resistenze proprio perché i settori di cui stiamo parlando hanno una caratterizzazione molto particolare.

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Il presente articolo riproduce l’intervento svolto dal Presidente in occasione della giornata inaugurale del corso sui contratti pubblici organizzato da IGI e Università degli Studi di Roma-Tor vergata e con la collaborazione di Italferr Gruppo Ferrovie dello Stato) in data 30 ottobre 2009.

(pubblicato il 2.11.2009)

Note

L'articolo Le linee dello sviluppo del quadro normativo dei settori speciali e l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici proviene da Giustamm.

Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti
Direzione Generale per la regolazione e i contratti pubblici

Corso IGI – Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” per FS HOLDING
Giornata inaugurale

30 ottobre 2009

Avv. Bernadette Veca

RELAZIONE

Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali.

PREMESSA

Desidero, preliminarmente, rappresentare i sensi della mia più profonda gratitudine nei confronti degli organizzatori di questo evento formativo ed, in particolare, nei confronti del Presidente dell’Istituto Grandi Infrastrutture, On. Giuseppe Zamberletti, e del Segretario Generale, Avv. Federico Titomanlio, per avermi ammesso al cospetto di questo autorevolissimo consesso, nel quale sono coinvolte alcune fra le più elevate cariche dello Stato – tra le quali non posso esimermi dal salutare con particolare devozione ed ammirazione il Presidente Pasquale De Lise – insieme a prestigiosi esperti della materia, unicamente in ragione della particolare benevolenza riservatami.
Con l’occasione, desidero complimentarmi con Ferrovie dello Stato Holding per la pregevolissima iniziativa assunta e con l’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” per il valore aggiunto che conferirà a questa occasione di studio e di approfondimento.
Cercherò, nonostante l’emozione che, comprensibilmente, caratterizzerà il mio intervento in ragione del confronto con i qualificatissimi contributi che mi hanno preceduto e che seguiranno a quello che mi accingo a rendere, di anticipare alcune delle tematiche più interessanti che sto analizzando alla vigilia della definizione del regolamento di attuazione al Codice dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con particolare riguardo ai settori speciali, riepilogandone, sinteticamente, le origini normative delineate in seno allo stesso Codice.
Mi preme, al riguardo, sottolineare che l’emanando regolamento, ai sensi dell’art. 5 del Codice non è un regolamento delegificante ma contiene la disciplina esecutiva ed attuativa delle disposizioni normative della fonte di rango primario e che, pertanto, detta disposizioni di dettaglio non solo relative ai lavori pubblici (già previste nel d.P.R. n. 554/99) ma anche ai contratti pubblici di servizi e forniture ed ai settori speciali.
L’esaminando provvedimento regolamentare è destinato a sostituire alcuni dei provvedimenti normativi indicati in seno all’articolo 256, comma 4 del Codice, che intendo, per brevità, qui integralmente richiamati.
Una volta emanato, ricordo per completezza d’analisi, ai sensi dell’art 253 c. 2 del Codice, il regolamento entrerà in vigore 180 gg. dalla data di pubblicazione, fatte salve le disposizioni relative alle sanzioni alle imprese e alle SOA che, di converso, saranno vigenti quindici giorni dopo la pubblicazione del regolamento.

IL NUOVO REGOLAMENTO

Recentemente, sono intervenute ulteriori modifiche al Codice ai sensi della legge n. 14/2009 della legge n. 94/2009, della legge n. 102/2009 per effetto della quale è stato novellato l’istituto delle offerte anomale e, da ultimo, con il decreto legge n. 135 del 25 settembre 2009, le quali hanno già formato oggetto di puntuale recepimento in seno all’attuale schema di regolamento.
In ossequio alle linee di indirizzo impartite dal Ministro Matteoli ed attraverso il confronto istituzionale avviato in seno al tavolo tecnico, sono stati acquisiti i contributi conferiti dai singoli partecipanti al medesimo consesso con il contestuale arricchimento, attraverso contenuti di pregio e degni della massima considerazione, del dialogo tra l’Amministrazione Pubblica preposta, tra l’altro, anche all’adozione di provvedimenti di carattere squisitamente normativo ed i soggetti, a vario titolo, chiamati ad applicare operativamente quelle norme che, per essere espressione di un diritto vivente, non possono prescindere dal contributo di tutti coloro per i quali il nuovo regolamento, il regolamento Matteoli, sarà strumento di lavoro quotidiano oltre che mezzo per tradurre, operativamente, il segno della propria presenza nella società civile.
I suggerimenti, le proposte emendative formulate, le osservazioni che sono state fatte all’attuale schema di provvedimento, inoltre, mi hanno consentito di approfondire ulteriormente, con il necessario scrupolo e serietà, le tematiche di volta in volta segnalate, permettendomi, laddove reso legittimo dal vigente impianto normativo, di raggiungere un importante momento di sintesi e di mediazione, circostanza, quest’ultima, che rappresenta un primato inedito di considerevole significatività, tanto sul piano contenutistico, quanto sotto il profilo della metodologia di lavoro seguita, con particolare riguardo ai settori speciali.

CRITICITA’ RELATIVE AI SETTORI SPECIALI

Prima di illustrare alcune delle disposizioni, a mio avviso, maggiormente significative, relative ai settori speciali, mi preme sottolineare che tra le questioni (che investono aspetti di carattere interpretativo e di coordinamento normativo) che saranno sottoposte all’attenzione del Consiglio di Stato, una querelle, particolarmente significativa, attiene proprio alle disposizioni contenute nella parte V dell’attuale schema di regolamento, in cui sono disciplinati i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali.
Nell’attuale formulazione del testo regolamentare non è prevista, rispetto alla disciplina dettata per i settori ordinari, una diversa trattazione degli schemi di bando con cui è indetta la procedura aperta, i quali, pertanto, anche per i settori speciali, devono necessariamente contenere gli elementi utili a garantire la pubblicità delle sedute di gara (data, ora, luogo, ecc.). Al riguardo evidenzio che, a partire dal dicembre 2007, sono stati adottati pronunciamenti giurisprudenziali (cfr. TAR Lazio, sez. III-ter, 27/12/2007 n. 14081; TAR Lazio Sez. III-ter 5/2/2008 n. 952; Cons. Stato 22/04/2008 n. 1856) secondo i quali, in maniera univoca, è stato chiarito l’assunto secondo cui la pubblicità delle sedute di gara è principio che deriva direttamente dal disposto costituzionale (articolo 97 della Costituzione) nonchè dalla norma di rango primario (legge n. 241/1990), la quale disciplina in via generale il procedimento amministrativo. Inoltre, tra i principi generali richiamati dall’articolo 2 del Codice, la pubblicità e la trasparenza sono criteri per loro natura ontologicamente estensibili ai settori speciali. Tuttavia, la recente sentenza del Consiglio di Stato del 19/9/2008, n. 4520, attraverso un distinto ordine ragionativo, perviene ad opposte conclusioni rispetto a quanto sopra rammentato, evidenziando l’insussistenza di principi di diritto o di norme nazionali o comunitarie che impongano la seduta pubblica anche ai settori speciali.
Corre l’obbligo di precisare, in proposito, alcuni elementi caratterizzanti la pronuncia da ultima cennata la quale, innanzi tutto, si riferisce ad una gara bandita precedentemente all’entrata in vigore del Codice, circostanza, quest’ultima, da valutarsi alla luce del principio tempus regit actum, senza trascurare che il thema decidendum aveva ad oggetto una concessione di servizi e non un appalto di servizi; alla luce degli elementi tipici evidenziati si è dell’avviso che il pronunciamento de quo non possa inficiare la posizione interpretativa maturata in modo pressoché unanime dalla giurisprudenza più recente.
Ad ogni buon conto, ritengo che la questione sia meritevole di un approfondimento da parte del Supremo Consesso al fine di dirimere il dubbio interpretativo derivante dai diversi orientamenti espressi con le pronunce giurisprudenziali recentemente occorse.

I SETTORI SPECIALI

Il complesso delle disposizioni contenute nella parte V della proposta di regolamento definisce la disciplina applicabile ai settori speciali.
La parte V, a sua volta, è costituita da tre titoli.
Il titolo I disciplina i contratti pubblici di lavori servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria ed è costituito da due capi, il primo recante la disciplina regolamentare applicabile (art. 339) ed il secondo afferente la qualificazione (art. 340).
Il titolo II, costituito dall’art. 341, disciplina gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Infine, il titolo III (art. 342) disciplina gli organi del procedimento e la programmazione nei settori speciali.

Differentemente da quanto previsto dal D.Lgs n. 158/95, nell’attuale disciplina di rango primario non è più annoverato, tra i settori speciali, quello delle telecomunicazioni, ma vi rientra, ope legis, il settore postale.
De iure condito, pertanto, i settori speciali previsti dal Codice risultano essere un numerus clausus nel quale sono utilmente contemplati i settori del gas, dell’energia termica, dell’elettricità, dell’acqua, dei trasporti, e dei servizi postali. L’art. 219 dello stesso Codice, prevede, al contempo, una particolare procedura volta a sottrarre dal numerus clausus normativamente indicato ed alla conseguente disciplina dei settori speciali, un determinato comparto, laddove vi sia prova che lo stesso sia direttamente esposto alle regole di libera concorrenza.
In particolare, desidero evidenziare che i settori speciali sono disciplinati in seno alla parte III del Codice, ed in particolare dall’ articolo 206 all’articolo 238.
L’articolato dell’attuale schema regolamentare è diretto a uniformare l’attività negoziale degli enti aggiudicatori ad una serie di vincoli che, da un lato, garantiscano i principi di trasparenza, concorrenza, non discriminazione e, dall’altro, preservino, ineludibili margini di flessibilità, in ottemperanza alle previsioni comunitarie (direttiva 2004/17/CE) e al rinvio selettivo operato per effetto dell’articolo 206, comma 1, della norma di rango primario.
L’esigenza di coniugare, in concreto, la tutela della concorrenza e la semplificazione delle procedure è particolarmente avvertita nei settori speciali, dove sono gli stessi enti aggiudicatori ad offrire sul mercato servizi di interesse economico generale, risultando in tal modo soggetti, sia a responsabilità di carattere squisitamente pubblicistico – concernenti tanto la garanzia di trasparenza ed economicità gestionale quanto la sicurezza e continuità del servizio erogato – sia alla spinta propulsiva e competitiva che deriva dalla progressiva apertura alla concorrenza (come, peraltro, emerge dal combinato disposto di cui all’articolo 30 della direttiva 17/2004/CE, che disciplina la procedura prodromica alla verifica di diretta esposizione alla concorrenza da parte di una determinata attività, ed all’articolo 219 del Codice).
Ciò spiega anche il limitato ambito di operatività che la stessa parte III del Codice dei contratti pubblici riconosce alle norme del regolamento, confermando, in piena coerenza con il regime previgente e la normativa comunitaria, l’esigenza di evitare una rigida procedimentalizzazione dell’attività negoziale in ragione delle peculiarità oggettive dei settori di attività in cui operano gli enti aggiudicatori.
In realtà, il legislatore nazionale ha innovato ed è andato financo oltre rispetto all’impostazione comunitaria, in quanto ha riunito, in un unico testo – il Codice dei contratti, appunto – le disposizioni comunitarie afferenti i settori ordinari ed i settori speciali, laddove l’Unione Europea aveva dettato una disciplina separata per i settori speciali (direttiva 2004/17) rispetto ai settori ordinari (direttiva 2004/18).
In precedenza, la direttiva riguardante i lavori, servizi e forniture afferente gli ex settori esclusi – ora denominati settori speciali – era stata recepita per effetto del D.Lgs n. 158/95, mentre le tre direttive tradizionalmente riguardanti i lavori, servizi e forniture nei settori ordinari erano state recepite con la legge Merloni (relativa ai lavori), il D.Lgs n. 157/1995 (relativo ai servizi) ed il D.Lgs n. 358/92 (recante la disciplina per le forniture).
La direttiva 2004/17 ha introdotto una disciplina per gli appalti nei c.d. settori speciali caratterizzando, le previsioni in essa contenute, da un sistema di regole più flessibili rispetto a quelle previste dalla direttiva 2004/18, per i settori ordinari.
Il Codice, pertanto, sul presupposto dell’affermazione del principio di libera concorrenza, ma, nello stesso tempo, di una maggiore flessibilità, ha costruito una disciplina generale valida per tutti i contratti pubblici, per poi dettare regole specifiche e derogatorie per i settori speciali.
In tal senso, il Codice ha espressamente escluso l’applicabilità ai settori speciali di una serie di disposizioni, ivi comprese quelle in tema di esecuzione del contratto (ad es.: livelli di progettazione; garanzie di esecuzione; varianti in corso d’opera; cessione di crediti; direzione lavori; collaudo; risoluzione del contratto; procedure di riaffidamento in caso di fallimento o inadempimento dell’esecutore).
Coerentemente con quanto disposto dalla norma primaria, è stato escluso l’obbligo di applicare le norme regolamentari attuative delle disposizioni del Codice non direttamente riferibili ai settori speciali: tale scelta si pone quale mera conseguenza delle opzioni già operate in sede di redazione del Codice (ex adverso, si incorrerebbe nell’incongruenza logica prima ancora che giuridica di ritenere applicabile ai settori speciali la norma secondaria di attuazione e non già quella primaria).
In tale ottica, l’articolo introduttivo della parte V (articolo 339) riproduce a livello di normativa secondaria la scelta operata dal legislatore (articolo 206 del Codice) di limitare il campo di applicazione delle regole comuni valevoli tanto per i settori ordinari quanto per i settori speciali.
Voglio precisare che l’articolo 339, è stato riformulato in base alle osservazioni del Consiglio di Stato (parere 3262/07) e, come detto, riproduce a livello di normativa regolamentare, la scelta già maturata dal legislatore di rango primario (articolo 206 del Codice) di delimitare l’ambito operativo della disciplina trasversalmente applicabile ai settori ordinari ed ai settori speciali, secondo un’impostazione risalente alla legge dell’11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.
Infatti, la legge n. 109/94, pur dettando una disciplina particolarmente vincolante per i lavori ordinari (ad esempio le opere civili non specialistiche) di competenza dei soggetti operanti nei settori speciali, aveva espressamente esonerato questi ultimi dall’obbligo di applicare le disposizioni contenute nel regolamento attuativo in tema di esecuzione dei lavori, contabilità e collaudo; tale impostazione è stata confermata, pur nell’innovato contesto normativo, anche dal Codice, proprio attraverso il già citato rinvio selettivo operato per effetto dell’articolo 206 della stessa norma primaria.
In buona sostanza, la delicatezza, la specificità e la complessità sul piano tecnico delle prestazioni oggetto di affidamento hanno suggerito, già in sede di redazione del Codice, di evitare di imporre una regolazione cogente per la fase di esecuzione del contratto, assicurando così, ai diversi soggetti operanti nei settori speciali, la possibilità di prevedere una disciplina il più possibile aderente alle esigenze operative e funzionali tipiche del settore in esame.
In tal senso, il comma 1 dell’art. 339 specifica che ai settori speciali si applicano, in quanto compatibili con le previsioni del Codice e degli allegati relativi ai settori speciali e ferme restando le esclusioni e le precisazioni di cui all’articolo 206, comma 1, dello stesso Codice, le disposizioni regolamentari di cui:
• all’articolo 1 (ambito di applicazione);
• all’articolo 2 (disposizioni relative a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), limitatamente alle norme applicabili ai settori speciali in conformità alla parte II, titolo III, capo IV, del Codice;
• all’articolo 3 (definizioni), limitatamente alle definizioni rilevanti in ordine a disposizioni del regolamento dichiarate applicabili ai settori speciali;
• all’articolo 4 (intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore);
• all’articolo 5 (intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva dell’esecutore e del subappaltatore);
• all’articolo 6 (documento unico di regolarità contributiva);
• all’articolo 7 (sito informatico presso l’Osservatorio);
• all’articolo 8 (casellario informatico), limitatamente alle norme in esso contenute che si riferiscono anche agli enti aggiudicatori;
• all’articolo 39 (piani di sicurezza e di coordinamento e quadro di incidenza della manodopera);
• alla parte II, titolo III, capo I (disposizioni generali), capo II (autorizzazione degli organismi di attestazione), capo III (requisiti per la qualificazione), con esclusione dell’articolo 91 (decadenza dell’attestazione di qualificazione) e nel rispetto dei presupposti di cui all’articolo 230 del Codice, fermo restando quanto previsto dall’articolo 340 (requisiti di qualificazione) dello schema di regolamento;
• alla parte II, titolo III, capo IV (soggetti abilitati ad assumere lavori), con esclusione degli articoli 95 (requisiti del concessionario), 96 (requisiti del proponente e attività di asseverazione);
• alla parte II, titolo V, capo I (appalti e concessioni), sezione prima (disposizioni generali) e sezione seconda (appalto di lavori), con esclusione degli articoli 105 (lavori di manutenzione), 106 (disposizioni preliminari per gli appalti e le concessioni dei lavori pubblici), 111 (esecuzione dei lavori congiunta all’acquisizione dei beni immobili), 112 (valore dei beni immobili in caso di offerta congiunta);
• alla parte II, titolo V, capo II (criteri di selezione delle offerte), con esclusione dell’articolo 122, comma 1 (accordi quadro e aste elettroniche;
• all’articolo 151 (sicurezza nei cantieri);
• all’articolo 170 (subappalto e cottimo);
• alla parte IV, titolo II, capo I (requisiti per la partecipazione e sistemi di realizzazione), capo II (criteri di selezione delle offerte), capo III (procedure di scelta del contraente ed aste elettroniche), con esclusione degli articoli 278 (finanza di progetto nei servizi), 280 (garanzie e verifica della progettazione di servizi e forniture nell’ambito dei concorsi di progettazione), 287 (accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione), e con la precisazione che le norme contenute nell’articolo 279 (progettazione di servizi e forniture) sono applicabili ai settori speciali nei limiti di compatibilità con gli articoli da 235 a 237 del Codice (su tale disposizione tornerò tra poco a proposito delle pregevoli considerazioni emerse in seno al Tavolo tecnico);
• alla parte VII (disposizioni transitorie e abrogazioni).

Sempre con riferimento all’art. 339, i commi 2 e 3 completano la norma introduttiva per quanto attiene la facoltà di spontanea applicazione delle norme regolamentari non vincolanti (specularmente a quanto previsto dall’articolo 206, comma 3, del Codice) e alla individuazione dei requisiti progettuali di cui all’articolo 53, comma 3, del Codice in coerenza con la previsione di cui all’articolo 206 dello stesso Codice ed all’articolo 340 dell’attuale schema di regolamento relativo alla qualificazione, il cui testo innova, rispetto alla pregressa formulazione, con particolare riferimento alle disposizioni contenute nel comma 2, l’eliminazione delle quali è stata determinata in ragione dell’intendimento di evitare l’utilizzo inutile di norme recanti la pedissequa ripetizione delle previsioni recate dal Codice, in conformità, peraltro, alle indicazioni all’uopo fornite dal Supremo Consesso.
Infatti, la norma di cui al primo periodo del comma 2, traeva origine dalla differente disciplina riservata dal Codice ai settori ordinari rispetto ai settori speciali con riguardo agli schemi di bando recanti l’indizione di una procedura negoziale aperta.
La disposizione in parola (inserita dopo il parere del Consiglio di Stato e, pertanto, sottoposta al vaglio della Corte dei Conti che nulla ha eccepito al riguardo) recitava: “Le norme sulla pubblicità delle sedute, di cui all’articolo 120, comma 2, e all’articolo 295, commi 3 e 4, del presente regolamento, si applicano ai settori speciali, previa indicazione negli avvisi con cui si indicono le gare o negli inviti a presentare offerte delle informazioni che gli enti aggiudicatori possono eventualmente fornire ai sensi del punto 11 dell’allegato XIII al codice” .
Di converso, mentre l’allegato IX A (punto 13) del Codice in relazione alla procedure aperte nei settori ordinari, stabilisce che il bando di gara deve obbligatoriamente contenere l’indicazione delle persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte, nonché l’indicazione della data, dell’ora e del luogo in cui il procedimento de quo si sarebbe svolto (informazioni evidentemente finalizzate a rendere pubblica la seduta di gara), il successivo allegato XIII (lettera A, punto 11) della stessa norma primaria, prevede che tali informazioni possano eventualmente essere fornite dagli enti aggiudicatori nell’avviso di gara relativo ai settori speciali.
In materia di anomalia dell’offerta, rispetto al testo regolamentare previgente, è stata eliminata anche la disposizione dettata dal secondo periodo del citato comma 2, per effetto della quale gli enti aggiudicatori non sono vincolati all’utilizzo dei criteri normativamente imposti per l’individuazione delle offerte anomale, qualora non abbiano spontaneamente optato per l’utilizzo di tali criteri, dandone preventivamente notizia ai concorrenti in seno all’avviso di gara.
La disposizione in parola (inserita dopo il parere del Consiglio di Stato) recitava “Le norme sulla determinazione della soglia di anomalia, di cui all’articolo 121, commi 1 e 7, e all’articolo 296, da intendersi riferito ai medesimi commi dello articolo 119 e alla soglia di cui all’articolo 215 del codice, si applicano ai settori speciali previa indicazione, negli avvisi con cui si indicono le gare o negli inviti a presentare offerte dell’utilizzo dei criteri dettati dall’articolo 86 del codice, per l’individuazione delle offerte anormalmente basse, nell’esercizio della facoltà riconosciuta agli enti aggiudicatori dall’articolo 206 del codice”.
La norma de qua, si poneva, quindi, come una ripetizione rispetto alle disposizioni del Codice, e più precisamente del disposto di cui all’articolo 206, comma 1, recante il riconoscimento agli enti aggiudicatori della facoltà di utilizzare o meno i criteri aritmetici di cui al precedente articolo 86 del medesimo Codice, per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte. In conformità alle osservazioni del Supremo Consesso rese con parere n. 3262/07, la disposizione in esame, è stata, pertanto, eliminata.

Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione, di cui all’articolo 340, e per ciò che attiene la fase di scelta del contraente, sono stati confermati e meglio specificati gli ambiti di flessibilità già riconosciuti dal Codice dei contratti che, nel rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, garantiscano agli enti aggiudicatori nella gestione dei sistemi di qualificazione e, limitatamente alle imprese pubbliche e ai soggetti privati, nella qualificazione alle singole gare di appalto, di disporre di una platea di concorrenti di adeguata affidabilità per la corretta esecuzione delle prestazioni richieste.
Per assicurare l’oggettività dei requisiti, il secondo comma dell’articolo 340 evidenzia il loro inscindibile legame con la normativa tecnica di settore e le specifiche esigenze di sicurezza e continuità del servizio pubblico erogato dagli enti aggiudicatori, perseguendo analoghe finalità di divieto di indebite limitazioni della concorrenza.
In tale contesto, l’elencazione esemplificativa contenuta nel comma 4 dell’articolo 340 conferma che i cosiddetti “requisiti ulteriori di qualificazione” rappresentano il prodotto di una operazione di “specificazione” degli ordinari criteri di selezione qualitativa, operazione resa necessaria alla luce delle peculiarità del settore di attività in cui opera l’ente aggiudicatore.

L’articolo 341 detta la disciplina relativa agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria rinviando all’applicazione del precedente articolo 339 oltre che alle disposizioni regolamentari contenute nella parte II, titolo VIII, capo III (lavori in economia) e nella parte IV, titolo V (acquisizione di servizi e forniture sotto soglia e in economia).
Mi sembra opportuno, al riguardo, precisare che prima dell’unificazione normativa operata per effetto del Codice dei contratti pubblici, l’ordinamento giuridico nazionale era carente di una disciplina puntuale degli appalti sotto soglia nei settori speciali.

Infine, l’art. 342 detta la disciplina applicabile in relazione agli organi del procedimento e alla programmazione.
In seno all’articolo de quo vengono confermati i limiti di applicazione, appositamente previsti dal Codice per i settori speciali, delle norme dettate per i settori ordinari con particolare riferimento:
• alle procedure di selezione degli appalti sotto soglia, riconoscendo all’articolo 238, comma 7, del Codice, la potestà di autoregolamentazione delle imprese pubbliche e dei soggetti privati, nel rispetto dei principi del trattato comunitario;
• all’organizzazione interna delle imprese pubbliche e dei soggetti privati, che usufruiscono della deroga prevista dall’articolo 10, comma 9, del Codice;
• alla programmazione dell’attività contrattuale, stante l’esenzione in tal senso prevista dal Codice, che, in coerenza con la normativa comunitaria, riconosce agli enti aggiudicatori, anche con finalità programmatiche, gli strumenti (facoltativi) dell’avviso periodico indicativo e del sistema di qualificazione.

IL TAVOLO TECNICO E I SETTORI SPECIALI

Come è noto, il Ministro Matteoli ha inteso garantire, con l’attivazione del tavolo permanente di confronto istituzionale e del tavolo tecnico specifico sul regolamento attuativo del Codice dei Contratti, un costante confronto istituzionale con gli operatori del settore (associazioni di categoria ed enti), sulla base dell’assunto che la concertazione e la condivisione di aspetti, anche di carattere squisitamente tecnico e normativo, essenziali ed espressivi dell’attività amministrativa e del binomio potere/dovere pubblico i cui effetti si traducono, però, in conseguenze economicamente rilevanti per la vita e lo sviluppo socioeconomico del Paese, siano un passaggio imprescindibile che chiunque abbia responsabilità di Governo deve inevitabilmente considerare come prioritario.
Nell’ambito del citato ambito concertativo sono state poste molte questioni tecniche, alcune delle quali di grande valenza contenutistica che i tecnici del Ministero ed io in prima persona stiamo approfondendo al fine di consentire la definizione di quelle modifiche migliorative all’originaria versione del regolamento che, ne sono certa, lo renderanno un moderno strumento interpretativo della complessa ed evolutiva disciplina degli appalti a beneficio della collettività tutta.
Fra i molti contributi pervenuti, desidero dare atto del particolare pregio delle osservazioni formulate proprio dalla Holding Ferrovie dello Stato con riguardo alle disposizioni regolamentari afferenti i settori speciali ed, in particolare, relativamente agli artt. 339 e 340.
In relazione all’art. 339,comma 1, Ferrovie dello Stato ha evidenziato che il Consiglio di Stato (nel citato parere n. 3262 reso nell’adunanza del 17 settembre 2007) aveva già eccepito una indebita quanto inopportuna estensione ai settori speciali della disciplina dettata per i settori ordinari, ben oltre i limiti di cui all’art. 206 del Codice.
In particolare, il Supremo Consesso aveva osservato che correttamente il testo regolamentare di cui all’art. 355 (l’attuale articolo 339) non prevedeva l’applicazione, per i settori speciali, delle disposizioni contenute nella parte II, titolo II, afferenti la progettazione.
Posto che tra le norme in materia di progettazione non applicabili ai settori speciali, in quanto non richiamate dall’art. 206, comma 1, del Codice, è annoverato anche l’art. 94 della stessa norma primaria, il quale opera un espresso rinvio al regolamento di attuazione per la disciplina dei livelli di progettazione di servizi e forniture, è stato eccepito che l’attuale versione dell’art. 339 – innovando rispetto al precedente regolamento – include tra le norme applicabili ai settori speciali quelle di cui all’art. 279 (progettazione di servizi e forniture) seppur limitando la propria applicabilità nei termini di compatibilità con le disposizioni di cui agli articoli da 235 a 237 del Codice in materia di concorsi di progettazione. Malgrado tale precisazione, l’estensione ai settori speciali della normativa regolamentare in materia di progettazione di servizi e forniture appare in contrasto con il disposto di cui all’art. 206 del Codice, che, come detto, non richiama l’art. 94 dello stessa fonte primaria.
L’osservazione critica odiernamente ricordata appare di importante impatto sulla complessa struttura dei settori speciali e l’accoglimento della quale produrrebbe, quale immediata conseguenza in punto di drafting, l’espressa indicazione di alcuni commi dell’art. 279 (per precisione, dei commi 3, 4, 5 e 6) che si riferiscono esclusivamente ai concorsi di progettazione le cui norme regolamentari si applicano in virtù del rinvio agli artt. 101, 104, 105, c. 2 e da 106 a 110 del Codice operato per effetto dell’art. 237 della stessa norma.
D’altronde, una differente formulazione dello schema di regolamento sarebbe sintomatica del mancato puntuale coordinamento tra le varie modifiche intervenute sull’originario testo dell’art. 279 nel corso della predisposizione dell’attuale schema regolamentare, atteso che lo stesso articolo 279 in precedenza disciplinava solo i concorsi di progettazione e non anche, come accade attualmente, la progettazione nei servizi e nelle forniture.
Analoghe osservazioni sono state sollevate in materia di procedimento di verifica delle offerte anomale, in quanto si tratterebbe di un procedimento maggiormente calibrato per i settori ordinari e che non sembra pienamente compatibile con la snellezza che, di converso, connota i settori speciali. Al riguardo, Ferrovie dello Stato nel richiamare il noto parere del Consiglio di Stato, ha chiesto l’espressa esclusione dell’applicazione, per i settori speciali, dell’art. 121 dell’attuale schema di regolamento.
La proposta in argomento deve essere oggetto di approfondita e matura analisi, atteso che, ai sensi dell’art. 206, comma 1, del Codice, gli articoli 87 e 88 del medesimo provvedimento normativo, disciplinanti, rispettivamente, i criteri di verifica ed il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse, sono applicabili ai settori speciali; solo l’art. 86 si applica “con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare offerte”.
Pertanto, posto che l’art. 121 dello schema di regolamento detta in gran parte disposizioni applicabili alla procedura di verifica delle offerte anomale e la natura non delegificante che ontologicamente caratterizza il regolamento, ritengo, salvo verifiche ermeneutiche più approfondite, che lo stesso possa ritenersi applicabile ai settori speciali, con l’introduzione di una specifica tecnica, riferita al comma 1, relativa ai criteri di individuazione delle offerte anomale.
Ferrovie dello Stato ha, altresì, sollevato alcune questioni interpretative con riguardo all’art. 340 dell’attuale schema di regolamento, rilevando che ai sensi dell’art. 230 del Codice si prevede che le gli enti aggiudicatori, in qualità di amministrazioni aggiudicatrici, possano qualificare i concorrenti ricorrendo in alternativa:
a) a propri sistemi di qualificazione – che gli enti aggiudicatori gestiscono predisponendo “norme e criteri oggettivi di qualificazione” (art. 232, comma 3 del Codice);
b) ovvero all’applicazione degli articoli da 39 a 48 del Codice.

Giova ricordare in questa sede, che in attuazione alle previsioni di cui all’art. 230 del Codice, i procedimenti alternativamente percorribili e finalizzati alla qualificazione dei concorrenti nelle gare indette da imprese pubbliche e da privati titolari di diritti di esclusiva (cioè enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici) sono determinati:
a) dai sistemi di qualificazione;
b) dall’applicazione dei criteri di selezione qualitativa, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 233, comma 1, del Codice;
c) dall’applicazione degli articoli da 39 a 48 del Codice.

La stessa Holding proponente, ha ritenuto necessaria l’introduzione, in seno all’art. 340, di una previsione chiarificatrice con particolare riguardo all’applicazione delle disposizioni regolamentari relative alla qualificazione SOA unicamente nell’ipotesi in cui il predetto sistema di qualificazione sia compatibile con l’impianto dei settori speciali, ai sensi dell’art. 230 del Codice.
Al riguardo, ha, altresì, evidenziato l’esigenza di definire con chiarezza la terminologia che il legislatore utilizzerà nella redazione della norma regolamentare per l’individuazione e la qualificazione dei requisiti relativi alla capacità tecnico – professionale ed economico – finanziaria di cui agli articoli da 39 a 48 del Codice (ivi compresa la SOA di cui all’art. 40) nel senso dell’alternatività degli stessi rispetto al sistema di qualificazione SOA, al fine di dirimere possibili dubbi interpretativi in sede di applicazione della norma in questione.
Alla luce dei rilievi tecnici formulati stiamo approfondendo lo schema di regolamento in parte qua con particolare riguardo all’opportunità di apportare alcune specificazioni con riferimento ai commi dell’art. 232 del Codice.

LE INNOVAZIONI PIU’ SIGNIFICATIVE

Una delle innovazioni più significative contenute nel neo emanando provvedimento regolamentare è da rinvenirsi nella novellata disciplina del “performance bond”, la garanzia globale di esecuzione, prevista dall’articolo 129, comma 3, del Codice, già articolo 30, comma 7-bis, della legge n. 109/1994, introdotto dalla legge n. 415/1998, quale sistema inteso ad associare alla semplice garanzia fìdejussoria di buon adempimento una più vasta garanzia di fare, che obbliga il garante a far conseguire alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore l’oggetto stesso della prestazione contrattuale.
Questo tipo di garanzia dovrebbe espletare una essenziale funzione di selezione qualitativa delle imprese, ai fini dell’accesso alle gare e consentire alle stazioni appaltanti o ai soggetti aggiudicatori di conseguire, in caso di inadempienza grave delle imprese esecutrici, non già il semplice risarcimento monetario, ma la stessa realizzazione sollecita dell’opera, che costituisce l’obiettivo primario ed essenziale delle stazioni appaltanti e dei soggetti aggiudicatori. La garanzia globale di esecuzione (articoli da 129 a 136) è obbligatoria per gli appalti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare a base d’asta superiore a 75 milioni di euro, per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando di gara, per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro.
Nella versione originaria del Codice la garanzia globale di esecuzione era applicabile unicamente ai contratti aventi ad oggetto lavori, di converso, per effetto del terzo correttivo (d.lgs n. 152/09) è stata introdotta la previsione che la garanzia globale di esecuzione sia applicabile agli appalti di lavori, con espressa esclusione delle concessioni.
L’attuale schema di regolamento, all’articolo 357, comma 5, recante le disposizioni transitorie, prevede che le disposizioni della parte II, titolo VI, capo II (e cioè il sistema di garanzia globale) si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi di gara siano pubblicati a decorrere da un anno dalla data di entrata in vigore del regolamento, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui gli inviti a presentare le offerte siano inviati a decorrere da un anno dalla data di entrata in vigore del regolamento.
In breve, di seguito, sottolineo i principi essenziali cui si ispira l’articolato:

a) l’istituzione di un sistema di garanzia “globale”, che comprende in sé l’attuale garanzia fidejussoria (definita nel testo come garanzia di cui all’articolo 113 del codice) e la nuova garanzia (definita nel testo “garanzia di subentro”);
b) il principio di continuità del rapporto, nel senso che l’attivazione della garanzia determina il trasferimento dell’obbligo di fare dall’esecutore/contraente generale inadempiente al suo garante, che poi darà corso al proprio obbligo attraverso una impresa idonea, che subentrerà nell’esecuzione.
L’articolo 130, comma 1 dello schema di regolamento prevede che entro trenta giorni dalla comunicazione della aggiudicazione definitiva, il contraente presenti la garanzia globale, redatta in conformità allo schema di garanzia di cui all’allegato H; in mancanza, la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore dispone la decadenza dall’aggiudicazione definitiva, incamera la cauzione provvisoria e aggiudica il contratto di lavori al concorrente che segue utilmente in graduatoria.
L’art. 131 rubricato “Oggetto e durata della garanzia globale di esecuzione” stabilisce, al comma 1, che con la garanzia globale di esecuzione, il garante assume:
a) la garanzia di cui all’articolo 113 del Codice (garanzia di esecuzione): l’obbligo di pagare alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore quanto ad esso dovuto a titolo di cauzione definitiva;
b) la garanzia di subentro: l’obbligo, su richiesta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, di fare subentrare nella esecuzione e completare il lavoro garantito al posto del contraente, il sostituto, qualora si verifichi la risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 del Codice, nonché, in ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o concordato preventivo, che impediscano la corretta prosecuzione dell’esecuzione.
Il comma 2 fissa una durata differenziata per la garanzia di esecuzione e quella di subentro; la garanzia di esecuzione rimane efficace fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o comunque fino alla scadenza di dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, mentre la garanzia di subentro rimane efficace fino all’emissione del certificato di ultimazione dei lavori.
La garanzia di esecuzione è sottoposta alla disciplina dell’articolo 113 del Codice, quanto a misura (10% dell’importo contrattuale), a svincolo progressivo (fino al 75%), a modalità di prestazione, e a soggetti all’uopo legittimati (art. 135 dello schema di regolamento). Tuttavia, in deroga all’art 113 del Codice, qualora sia attivata la garanzia di subentro, la garanzia di esecuzione, indipendentemente dall’entità della stessa (giacchè, in parte, svincolata), si intende prestata per un ammontare pari al 10% dell’importo contrattuale, non ulteriormente riducibile fino al collaudo.
Per quanto riguarda l’attivazione della garanzia di subentro, ai sensi dell’art. 133 dello schema di provvedimento odiernamente esaminato, la stazione appaltante comunica la richiesta di attivazione al garante, il quale, nei successivi trenta giorni, deve comunicare alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore l’inizio dell’attività del subentrante. Mi preme segnalare che l’attivazione della garanzia di subentro non libera il garante dall’obbligazione di completare il lavoro garantito. Qualora la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore chieda la sostituzione del subentrante inadempiente, il garante, entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta, lo sostituisce con l’altro soggetto indicato all’atto della stipulazione del contratto. Nel caso di inadempimento anche del secondo subentrante, il garante, al fine di individuare gli eventuali ulteriori sostituti, procede ad interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, come risultanti dalla relativa graduatoria. In caso di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati, il garante procede ad individuare un soggetto idoneo all’esecuzione dell’opera ed in possesso dei requisiti prescritti dal bando o dall’avviso di gara originario. Il comma 3 del citato articolo 133 prevede, infine che, il subentrante può avvalersi dei subappaltatori già autorizzati, nei limiti di quanto costoro non abbiano eseguito per conto del contraente
L’art. 134, comma 3 del regolamento prevede che l’attivazione della garanzia di subentro non comporti il venir meno della responsabilità del contraente per i danni derivanti alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore a causa della risoluzione del contratto in applicazione di quanto previsto dalle norme del codice civile e dalle leggi speciali disciplinanti la materia. La stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore può esigere dal garante il pagamento di quanto dovuto dal contraente, nei limiti del 10% dell’importo contrattuale.

Prima di concludere il mio intervento, desidero rassicurare tutti coloro i quali attendono la nuova stagione degli appalti pubblici che si inaugurerà con l’entrata in vigore del novellato regolamento attuativo del Codice dei contratti, che le operazioni di consultazione e di confronto istituzionale volute dal Ministro Matteoli si sono concluse, peraltro, nei limiti della time line condivisa.
Ciò posto, mi sento in dovere di anticipare che, entro la fine del prossimo mese di novembre, il Dicastero da me odiernamente rappresentato sarà in grado di licenziare una proposta di regolamento che tenga in debito conto i contributi di maggior pregio pervenuti e che, senza avanzare alcuna pretesa in termini di esaustività, cercherà di fornire risposte concrete alle richieste sinergicamente emerse dall’ampio confronto istituzionale occorso.
Nel congedarmi, ringrazio per il paziente ascolto e l’accoglienza che mi è stata riservata.

(pubblicato il 3.11.2009)

Note

L'articolo Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali. proviene da Giustamm.