Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 3.11.2008)

Note

L'articolo L’adunanza plenaria afferma la giurisdizione (di merito) del giudice amministrativo, ma non scioglie il nodo dei rapporti tra provvedimento e negozio proviene da Giustamm.

1. Edito per i tipi di Giappichelli, in una veste grafica curata ed elegante (com’è consuetudine dell’editore), Amministrazione governance e servizi pubblici locali. Tra Italia e Unione europea (Torino, 2008, p. 287) di Enrico Bonelli, offre al lettore riflessioni di notevole interesse e di grande attualità. L’Autore svolge un’ indagine a tutto campo che coinvolge funzione amministrativa, decision making process, tutela del consumatore e modalità di gestione dei servizi pubblici locali, nel quadro dell’ attuale disciplina normativa tendente alla liberalizzazione del settore. E’ noto a tutti che negli ultimi anni i servizi pubblici locali hanno conosciuto una lunga fase di cambiamento, segnata da continui interventi normativi e giurisprudenziali, sia interni che comunitari. Da qui lo spunto per un’analisi dei nessi che oggi intercorrono fra i modi di esplicazione della funzione amministrativa, le vie attraverso cui si determina lo svolgimento (più o meno libero) delle dinamiche del mercato e i metodi dell’attività di governance, specialmente ai fini della comprensione del processo evolutivo che da alcuni anni investe non solo la detta funzione in sé considerata ma, più in generale, i modi stessi in cui la sovranità statale si esplica (o si ritira) nei confronti dei fenomeni economici. Il lavoro affronta preliminarmente (cercando di mettervi un punto fermo alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale) la questione dell’interpretazione evolutiva dei canoni costituzionali che presiedono all’esercizio della funzione in parola (imparzialità e buon andamento), nell’ottica del processo di conformazione del sistema amministrativo del nostro paese ai principi dell’ordinamento comunitario, ormai diventati imprescindibili anche per la loro materializzazione nel diritto interno. In effetti, l’Autore non manca di evidenziare che, proprio in virtù di siffatta conformazione, la funzione amministrativa, nei suoi rapporti con i fenomeni economici e con le dinamiche del mercato e, soprattutto, con il settore dei servizi pubblici locali, tende a defunzionalizzarsi ed a “trasfigurarsi”. Pertanto, egli cerca di fornire al lettore una definizione della governance, evidenziando che proprio alcune delle più recenti riforme hanno investito quegli ambiti della funzione amministrativa “trasfigurata” (non più tendente, cioè, alla produzione unilaterale di provvedimenti), come il servizio pubblico, l’attività di diritto privato e la regolazione pubblica, proprio nella prospettiva dell’adattamento di tali specifiche (e, in parte, nuove) attività alle esigenze della governance. L’esercizio della governance, postula, dunque, una capacità di direzione ed influenza che va oltre il confine entro cui l’amministrazione può assumere decisioni vincolanti: esso richiede, almeno in una certa misura, l’ottenimento del consenso da parte di interlocutori e stakeholders o, perlomeno, un accordo circa il soddisfacimento dei reciproci interessi.

2. Nella prima parte della monografia, dopo un’accurata premessa-impostazione sul metodo, Bonelli esamina approfonditamente l’incidenza del diritto comunitario sulle strutture dell’apparato statuale, la contestuale trasformazione della nozione di funzione esecutiva e le sue ricadute sul principio di legalità e i valori che presiedono alla detta funzione amministrativa. La strada seguita dall’Autore passa poi attraverso una riflessione sistematica intorno alle categorie di welfare society, governance e regolazione pubblica. A questo proposito, egli esamina il complesso fenomeno che lega la funzione amministrativa con l’ attività d’impresa, con le dinamiche di mercato e con l’ attività di diritto privato. La conclusione è che le nuove regole del mercato, condizionando l’esercizio della funzione amministrativa, rendono recessivi e obsoleti i modelli classici di governement e welfare state e introducono un nuovo modo di intendere il “sistema” dell’attività amministrativa, oramai defunzionalizzato, destrutturato o, come più volte l’Autore sottolinea, trasfigurato, fino ad assumere le tre forme fondamentali più idonee a soddisfare le esigenze della governance, ossia l’amministrazione di servizio (Leistungsverwaltung), l’attività di diritto privato e la regolazione pubblica. Per descrivere questa nuova veste della funzione amministrativa, Bonelli non trascura un’analisi critica del concetto di market-based governance, ossia un sistema pubblico basato sul mercato, inteso come fattore di condizionamento dell’azione amministrativa.

3. Questa nuova dimensione, però, secondo l’Autore, è percorsa da due opposti fattori: da un lato, si verifica l’apertura della funzione amministrativa alle dinamiche della concorrenza e del mercato, dall’altro, si hanno le ricadute negative della “marketizzazione” dei servizi e delle prestazioni concernenti i diritti sociali sulla protezione dei consumatori, soggetti deboli nel mercato globale. Condizione, questa, che favorisce il declino inesorabile della nozione di Stato imprenditore, soppiantata da quella di Stato regolatore. L’ ingresso di attori privati nei servizi pubblici rischia di vanificare i valori sociali che erano connaturali al servizio pubblico o è possibile trovare un equilibrio tra valori sociali e regole di mercato? Come si vede, trattasi di questione di non poco momento: secondo l’Autore, il rischio da evitare è quello che si giunga ad una governance without government, cioè ad un complesso di “istituzioni e funzioni in cui l’elemento determinante sia costituito dalla legittimazione tecnocratico-espertocratica, più che dal principio rappresentativo e dalla responsabilità politica”.
Nel contesto di questa nuova configurazione socio-istituzionale ed economica, l’Autore esplora l’universo dei servizi pubblici locali, snodo imprescindibile ed emblematico nelle relazioni tra mercato, governance e regolazione pubblica, considerando in particolare i nuovi modelli di gestione e le connesse implicazioni, alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza interna e comunitaria. Di grande attualità è, infine, l’ultima parte della monografia, in cui vengono approfondite le relazioni tra il settore dei servizi pubblici locali e la garanzia costituzionale dei “livelli essenziali delle prestazioni” (di cui all’art. 117 comma 2 lett. m), nell’ottica del costo dei servizi pubblici e della perequazione finanziaria, la quale, come è noto, è ancora oggetto di un acceso dibattito dottrinario e politico.

(pubblicato il 7.11.2008)

Note

L'articolo Recensione al volume:<br> “Amministrazione <i>governance</i> e servizi pubblici locali. Tra Italia e Unione europea”<br> di Enrico BONELLI (G. GIAPPICHELLI EDITORE, Torino, 2008, p. 1 – 287) proviene da Giustamm.

1.- Con sentenza 23 marzo 2007, n. 104 (in Mass. giur. lav. 2007, 324 con nota di Vallebona, “Spoils system: solo per il vertice”) la Corte costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 71 commi 1, 3 e 4 lett. a) della legge regione Lazio 17 febbraio 2005, n. 9 e dell’art. 55 comma 4 della legge della regione Lazio 11 novembre 2004, n. 1 nella parte in cui prevedeva la decadenza automatica dei direttori generali delle a. s. l. il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale.
La regione Lazio, prima ancora che si concludesse il procedimento giurisdizionale per l’annullamento dei provvedimenti assunti in applicazione delle succitate norme dichiarate costituzionalmente illegittime, nell’evidente intento di sottrarsi alle conseguenze della dichiarazione di incostituzionalità delle leggi regionali succitate approvava la legge regionale 13 giugno 2007, n. 8 con la quale disponeva che la Giunta regionale, nei confronti dei componenti di organi istituzionali di enti pubblici dipendenti (e quindi fra essi anche i direttori generali delle a. s. l.) decaduti dalla carica per effetto di norme legislative dichiarate costituzionalmente illegittime, era autorizzata alternativamente a reintegrarli nelle loro cariche, ripristinando quindi i loro contratti di lavoro, ovvero ad offrire loro un equo indennizzo. Quando comunque il rapporto di lavoro fosse stato interrotto di fatto per oltre sei mesi, era consentita soltanto l’attribuzione di un equo indennizzo.
Anche di questa norma, però, la Corte, con sentenza 24 ottobre 2008, n. 351, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, ritenendola contrastante con l’art. 97 della Costituzione.

2.- Gli argomenti addotti dalla Corte a sostegno della propria decisione, formulati in termini di lapidaria schiettezza, non valgono soltanto a delimitare il campo di possibile applicazione dello spoils system, prescindono dalla natura giuridica della riparazione economica prescritta (che cioè si tratti di indennizzo o di risarcimento) e quindi dall’ammontare di essa e, inquadrando esemplarmente la funzione dell’azione amministrativa, mettono a fuoco con particolare lucidità anche quella degli interventi giudiziari possibili con considerazioni che delineano una praticabile composizione del conflitto che da qualche tempo oppone i giudici ordinari ai giudici amministrativi sulla questione della pregiudizialità o meno dell’annullamento dei provvedimenti illegittimi (ma forse sarebbe meglio dire del ripristino effettivo della legalità) rispetto alla domanda di risarcimento dei danni prodotti dai provvedimenti medesimi. Un conflitto, questo, che ha preso l’avvio con le ordinanze delle Sezioni unite della Corte di Cassazione 13 giugno 2006, n. 13659, 13 giugno 2006 n. 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911, cui ha replicato l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 22 ottobre 2007, n. 12, e che è ancora ben lungi dall’essere superato (sull’argomento si vedano, ex multis, Giacchetti, Problemi esistenziali della giustizia amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it; Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c. d. pregiudizialità amministrativa) in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario 2007, 529; Barbieri, Funzione del giudice, funzione dell’amministrazione ed interessi del cittadino alla luce della pregiudizialità amministrativa, in Dir. proc. ammin. 2008, 949).
Secondo la Cassazione, “siccome deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, al giudice amministrativo può essere chiesta……anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”. Secondo il Consiglio di Stato, invece, il carattere consequenziale ed ulteriore della tutela risarcitoria espressamente ed inequivocabilmente posto, in armonia con gli art. 103 e 113 comma 3 della Costituzione, dall’art. 35 commi 1 e 4 del d. lgs. 31 marzo 1988, n. 80 e confermato dal successivo comma 5 comporta incontestabilmente che il risarcimento del danno possa essere chiesto solo dopo l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo e lesivo.

3.- La Corte costituzionale nella sentenza n. 351/2008 che ha fornito lo spunto per queste considerazioni afferma che l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa esigono che la posizione del direttore generale sia circondata da garanzie, le quali non mirano a proteggere soltanto il direttore generale come dipendente, ma anche e proprio quelle regole di imparzialità e di buon andamento con le quali contrasta una automatica cessazione dell’incarico che non rispetti il giusto procedimento e che prescinda dall’accertamento dei risultati conseguiti.
A queste considerazioni, specificamente ricollegate al caso della automatica sostituzione dei direttori generali delle a. s. l., la Corte aggiunge però una precisazione suscettibile di una più generale applicazione, laddove afferma che forme di riparazione economica non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi in quanto il ristoro economico non attenua in alcun modo il pregiudizio arrecato da scelte (nel caso: di rimozione automatica del dipendente) lesive dell’interesse collettivo, il quale ultimo subisce addirittura un pregiudizio aggravato in quanto alla scelta amministrativa illegittima si affianca un aggiuntivo costo finanziario, costituito dal risarcimento del danno spettante al dipendente ingiustamente cessato dall’incarico.
La Corte in sostanza afferma che il corretto esercizio di un potere attribuito ad una pubblica amministrazione, che nel caso in esame è il potere di procedere al licenziamento di un dipendente, non può essere sostituito da una semplice forma di riparazione economica, perché la funzione della pubblica amministrazione è sempre anche quella di curare l’interesse collettivo, che è un interesse non monetizzabile, la cui cura può avvenire primariamente solo mediante un’azione concretamente legittima. Vi è spazio, quindi, per il risarcimento del danno solo quando, per ragioni giuridiche o fattuali, non sia più possibile ripristinare nei fatti un’azione amministrativa legittima capace di restituire all’interessato tutte quelle utilità che egli avrebbe conseguito se la condotta amministrativa fosse stata fin dall’inizio legittima e corretta. Che è poi la logica conseguenza di quanto la Corte aveva già affermato nella sentenza 6 luglio 2004, n. 204 secondo la quale l’azione di risarcimento dei danni costituisce “uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”, uno strumento quindi accessorio che completa ed integra la tutela fondamentale e primaria rappresentata dal recupero dell’effettualità di una corretta amministrazione.
Le considerazioni ora svolte dalla Corte costituzionale sono di particolare rilevanza per la ragione che esse si riferiscono ad un caso in cui, per effetto della contrattualizzazione dei rapporti di pubblico impiego, il potere illegittimamente attribuito e gestito dall’amministrazione era un potere sostanzialmente privatistico. Ebbene, nonostante questo la Corte ha ritenuto che la funzionalizzazione dell’azione amministrativa non venisse meno; che non venisse meno, cioè, il suo vincolo alla cura dell’interesse pubblico e che, di conseguenza, dovesse ritenersi inammissibile la sostituzione della correttezza delle scelte amministrative con un ristoro pecuniario, sia nella forma del risarcimento che in quella dell’indennizzo.
Se questo è stato affermato in relazione alla gestione di un potere che si collocava all’interno di un rapporto di lavoro privatizzato a più forte e maggior ragione uguali conclusioni non possono non imporsi allora anche nell’esercizio di tutti gli altri poteri pubblicistici nella forma e nella sostanza mediante i quali si esplica di regola l’azione amministrativa.
Per queste ragioni ritengo che le affermazioni della Corte costituzionale possano essere autorevolmente e persuasivamente utilizzate a favore della tesi della pregiudizialità amministrativa. Esse avallano, infatti, la convinzione che già altre volte avevo espresso che “l’azione amministrativa, in quanto finalizzata al perseguimento di interessi superindividuali, non può riscattare le proprie scorrettezze ed illegittimità mediante semplici risarcimenti individuali, perché in questo modo si lascerebbero molteplici altri interessi ricompresi nella categoria dell’interesse generale violati, irrisarciti ed irrisarcibili” (Barbieri, op. cit. pag. 958).
Dalla sentenza n. 351/2008 sembra debba trarsi pertanto la conclusione che, indipendentemente dalla natura privatistica o pubblicistica del potere che la pubblica amministrazione è chiamata ad esercitare, essa deve in ogni caso esercitare la sua funzione secondo le regole proprie della sua natura pubblica, non essendole consentito di esercitare illegittimamente la sua funzione avvalendosi del risarcimento dei danni prodotti dalla sua condotta scorretta. Parallelamente il cittadino, che abbia patito un danno ingiusto a causa di un provvedimento amministrativo illegittimo, non può limitarsi a chiedere il risarcimento di questo danno, ma deve previamente pretendere il ripristino di una corretta azione amministrativa, stante la potenzialità plurioffensiva della condotta della pubblica amministrazione, salvo poi chiedere per sé stesso il risarcimento di quei soli eventuali danni che non possano essere recuperati mediante il ripristino effettivo della legalità.

(pubblicato il 17.11.2008)

Note

L'articolo Spoils system, risarcimento del danno e pregiudiziale amministrativa proviene da Giustamm.

Sommario: 1.- Considerazioni generali. 2.- Il mandato in calce per i giudizi amministrativi. 3.-Sottoscrizione dell’avvocato solo per l’autentica del mandato. 4.- La contestazione sulla certificazione di autenticità del mandato. 5.- Il mandato su un foglio a sé stante. 6.- Il mandato sottoscritto con firma illeggibile. 7.- Il mandato all’avvocato extra districtum. 8.- Il mandato della parte residente all’estero.

1.- Considerazioni generali.

Il mandato alle liti ( la locuzione si trova usata nella terminologia legislativa in alternativa a quella di “procura”) è l’atto con il quale un soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, conferisce ad un professionista abilitato all’esercizio dell’attività forense la potestà di rappresentarlo e difenderlo in ogni possibile controversia, ed in questo caso si tratta di mandato generale, oppure in una specifica controversia , ed allora si tratta di mandato speciale.
Il mandato può essere rilasciato con atto pubblico o con scrittura autenticata, ma quello speciale può essere rilasciato anche in calce o a margine di uno degli atti indicati con elencazione non tassativa (come attualmente è incline a ritenere la giurisprudenza: Cass., sez. un., 22 novembre 1994, n. 9869, in Foro it., 1995, I, 538 ; sez. II, 4 giugno 1994, n. 5442, ivi, 1995, I, 2945; sez. lav., 23 gennaio 1992, n. 747, ivi, 1992, I, 1411;sez. un., 6 agosto 1977, n. 3571, ivi, 1977, I, 2139 ) dall’art. 83 , terzo comma, c.p.c.
Il mandato al difensore apposto in calce o a margine all’atto di cui si tratta si riferisce esclusivamente al relativo giudizio; riveste, peraltro, carattere accessorio rispetto all’atto cui è preordinato, per cui, ove per qualsiasi motivo, sopravvenga l’inefficacia o l’invalidità di tale atto, alla stessa sorte va ineludibilmente incontro anche il mandato. Si pensi, per esempio, ad un ricorso dichiarato inammissibile per mancato deposito: ebbene il successivo ricorso, per la sua valida proposizione, ha bisogno di un nuovo mandato, altrimenti anch’esso incorre nella pronuncia di inammissibilità (Cass., 26 novembre 1946, n. in Foro it., Rep., 1946, voce Cass. civ., n. 151 ).

2.- Il mandato in calce per i giudizi amministrativi.

Ai sensi dell’art. 35, primo comma, del t. u. delle leggi sul Consiglio di Stato 26 giugno 1924, n. ricorrenti o da una di esse e firmati da un avvocato … Se la parte non ha sottoscritto , l’avvocato che firma in suo nome deve essere munito di mandato speciale “; per espresso richiamo contenuto nell’art. 19 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, la riferita norma trova applicazione anche per i giudizi che si svolgono dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali . Si deve, pertanto, ritenere che per i giudizi amministrativi non è ammesso un mandato generale alle liti ( Cons. Stato, Ad. pl., 20 luglio 1984, n. 16 , in Cons. Stato, 1984, I, 672 ), ma solo quello speciale che può essere rilasciato in calce o a margine del ricorso.
Il “mandato in calce“ ha, tuttavia, incontrato difficoltà a trovare applicazione nei giudizi amministrativi.
In proposito occorre ricordare che, secondo il codice di rito precedentemente in vigore, il mandato doveva essere rilasciato “in forma autentica o per scritto con autenticazione delle firme” ( art. 48 ) [si discusse, in passato, se per la validità del mandato con scrittura privata autenticata per notaio fosse necessaria la presenza dei testimoni, nonostante la rinuncia della parte alla loro assistenza: per la nullità del mandato, in tali ipotesi, si pronunciò la giurisprudenza della Cassazione di Napoli (26 maggio 1919, ric. Capelli, e 30 maggio 1918, ric. Talarico, in Foro it, rispettivamente 1919, I, 634 ss. e 1918, I, 398 ss. con note contrarie di Laurelli); ma il riferito orientamento fu superato dalla Cassazione del Regno, sez. un., 10 dicembre 1923, ric. Tosi (ivi, 1923, I, 163 ss. con nota adesiva di Solimena), osservando che la legge sull’ordinamento del notariato 16 febbraio 1913, all’art. 48, consente, tranne che per gli atti ivi espressamente indicati, la rinuncia all’assistenza dei testimoni, alle condizioni nell’articolo stesso previste per tutti gli atti notarili tra vivi e di qualunque specie, e non solo quelli contrattuali e plurilaterali.] Erano, tuttavia, previste formalità meno rigorose per i giudizi innanzi ai conciliatori dove era possibile avvalersi del “mandato in calce”; questa forma di mandato fu in seguito ammessa anche per giudizi in materia civile innanzi al Pretore ( r.d. 20 settembre 1922, n.1316, art. 23 ).
Il mandato in calce “ per tutte le cause e per tutte le sedi, ordinarie e straordinarie” venne successivamente introdotto, quasi di soppiatto, in una disposizione di carattere fiscale : l’art. 41 del r.d. 26 ottobre 1923, n. 2275, concernente modificazioni alle disposizioni sulle tasse di bollo; la medesima disposizione venne, poi, riprodotta all’art. 27 n.4 del t.u. sulle tasse di bollo 30 dicembre 1923, n. 3268 e negli artt. 119 n.5 e 120 n.1 dell’annessa tariffa.
E’ sorto, in seguito, il problema dell’ammissibilità del mandato in calce per i giudizi innanzi alla Corte di cassazione , ma ogni dubbio fu superato dalla giurisprudenza ( Cass. 9 luglio 1928, n. 3262, ric. Troisi c. Striano, in Foro it., Rep., 1928, voce Procedimento civile, n. 44 ) che si pronunciò positivamente facendo riferimento alla categorica formulazione della norma.
I problemi, comunque, non erano terminati, perché si discusse se tale forma di mandato potesse ammettersi per i giudizi amministrativi; anche qui è venuta in soccorso la giurisprudenza che si è pronunciata per la soluzione positiva ( Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 1934, in Foro amm., 1934, II, 127 ss. e in Foro it 1934, III, 145, con nota decisamente contraria di Iaccarino C.M., A proposito del mandato in calce nei procedimenti amministrativi contenziosi ).
E’ stato, nell’occasione, osservato che il processo amministrativo è disciplinato solo in parte da norme speciali e che, in mancanza di apposite disposizioni, correttamente si fa ricorso alle norme del processo civile; d’altra parte, il richiamo al processo civile, per estensione analogica , nei giudizi amministrativi , non può essere limitato alle sole norme originarie del codice di rito, ma deve riferirsi anche alle altre norme che abbiano semplificato il processo o concesso agevolazioni alle parti in omaggio alle esigenze della vita degli affari, alla rapidità delle comunicazioni, al senso più lato di equità sostanziale, con alleviamento dei rigorismi e degli impacci formali.
Né è stata condivisa la possibile obiezione che la legislazione amministrazione richiede specifiche formalità per il rilascio del mandato per cui, mancando una lacuna in materia, si rivelerebbeprivo di giustificazione il ricorso per analogia alle norme del processo ordinario .
E’, peraltro, assorbente la considerazione che , al momento dell’istituzione della giurisdizione amministrativa (1889),si ritenne di imitare il sistema generale del processo civile e di ricalcare su di esso le norme del giudizio amministrativo ; ma non si rinviene alcuna disposizione dalla quale possa desumersi che siano state escluse , nel processo amministrativo, le modalità per il rilascio del mandato in calce che, all’epoca, era previsto per casi specialissimi. Perciò, quando in seguito è stata modificata la disciplina generale sul mandato, la mancata considerazione di altri procedimenti giurisdizionali, che pure sono ricalcati sul processo ordinario,non può indurre a ritenere, perché in evidente contrasto con ogni principio di logica e di equità,che le modificazioni apportate alle modalità del mandato siano utili e validi solo nel processo ordinario e non anche in quello amministrativo o in altri processi che sono stati creati ai margini di quello ordinario e seguendo gli stessi principi.
Il rilievo, poi, che in prosieguo di tempo sia stato introdotto un sistema più sbrigativo ed economico per il mandato , senza riferimento alle altre giurisdizioni, pone in evidenza che si è verificata una lacuna nell’ordinamento e solleva il problema se il nuovo sistema possa essere impiegato, con una interpretazione analogica, oltre i casi espressamente previsti.
La risposta è positiva , in quantosia la formulazione dei relativi regolamenti, sia l’indole e i caratteri del processo amministrativo, rapido ed ispirato all’accertamento della verità nello stesso pubblico interesse, inducono senza dubbio a ritenere applicabili i nuovi sistemi semplificatori del giudizio civile al processo amministrativo.
In tal senso è attualmente consolidata la giurisprudenza.

3.- Sottoscrizione dell’avvocato solo per l’autentica del mandato.

Occorre ora esaminare il caso che , a quanto emerge dalla giurisprudenza che se ne è occupata, si è più volte verificato, e cioè della firma apposta dal difensore ai fini dell’autenticazione del mandato rilasciato in calce o a margine, senza che venga sottoscritto anche l’atto cui lo stesso mandato si riferisce.

E’ fuori discussione che il mandato in calce o a margine si rivela contestuale all’atto cui accede e con lo stesso intimamente connesso; per conseguenza, la sottoscrizione dell’avvocato apposta sotto il mandato non può considerarsi limitata a questo che , come abbiamo detto, è una componente accessoria , ma va logicamente inteso che si riferisca, oltre che all’ autenticazione della firma della parte istante e all’accettazione del mandato, all’atto ( principale ) di cui il difensore, con quella firma, assume la paternità e la responsabilità tecnica .
Non può, pertanto, ravvisarsi la nullità dell’atto introduttivo del giudizio quando la sottoscrizione dell’avvocato risulta apposta soltanto sotto la certificazione dell’autenticità della firma della parte che ha conferito il mandato in calce o a margine dell’atto stesso, in quanto la firma del difensore ha il duplice scopo di sottoscrivere tale atto e di certificare l’autografia del mandato ( Cass., sez. I, 15 giugno 1979, n. 3370, in Rass. giur. Enel, 1980, 363 ).
Nel senso che la sottoscrizione del difensore per l’autenticazione del mandato vale anche a conferire la paternità dell’atto cui lo stesso mandato si riferisce, sia quando il mandato venga rilasciato in calce, sia quando venga rilasciato a margine, è consolidata la giurisprudenza (in tema di atto introduttivo del giudizio, Cass. civ., sez. lav., 20 giugno 1996, n. 5711, in Foro it., 1996, I, 7725; sez. I, 15 giugno 1979, n. 3370, cit. ; sez. un., 15 luglio 1988, n. 4641, in Foro it., 1988, I, 3585 ; Cons. Stato, sez. V,16 dicembre 1994, n. 1512, in Cons. Stato, 1994, I, 1754; in tema di appello , Cass., 28 gennaio 1986, n. 550, in Foro it., Rep., 1986, voce App. civ., n. 79 ; in tema di appello in materia tributaria,Comm. trib. reg. Lazio, sez. XXIX, 23 marzo 2004, n. 14, in Dir. prat. trib., 2004, II, 1603 ss., con nota di Cardillo M.; in tema di ricorso per cassazione , Cass., sez. lav.,14 maggio 2003, n. 7485, Cass.,1° agosto 2002, n. 11478 e 3 novembre 1999, n. 12261, in Foro it., 2000, I, 1039 ; 30 gennaio 1995, n.1083 , in Foro it., Rep. , 1995, voce Cass. civ., n. 124; in tema di memoria di costituzione con riconvenzionale nel rito del lavoro, Cass., sez. lav., 23 febbraio 2004, n. 3555, in Foro it., Mass., 2004 ).
Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza meritano senz’altro adesione.
Considerato, invero, che il mandato è intimamente connesso con l’atto sul quale è redatto, la sottoscrizione del difensore, apposta solo per autenticare il mandato, assolve, per logico collegamento, oltre alla funzione di autenticare la sottoscrizione del mandato, quella di riferire allo stesso difensore la provenienza dell’atto; perciò la sottoscrizione del difensore non può ritenersi limitata al mandato, che è sfornito di vita autonoma, ma deve necessariamente ritenersi che valga anche come sottoscrizione dell’atto di cui costituisce complemento ( giurisprudenza risalente: Cass., sez. un., 18 giugno 1954, n. 2061, in Foro it., Mass.,1954, n. 412; sez. II, 18 giugno 1954, n. 2050, ivi, n. 408 ).
Cozza, oltre tutto, con ogni criterio di logicità ritenere che il difensore, sottoscrivendo solo il mandato apposto in calce o a margine dell’atto cui è preordinato, abbia voluto escludere la paternità dell’atto stesso.
Nel medesimo senso, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la mancata certificazione, da parte del difensore che abbia comunque sottoscritto l’atto di cui si tratta, dell’autografia della firma della parte,costituisce una mera irregolarità, che non comporta la nullità del mandato ad litem in quanto tale nullità non è comminata dalla legge; inoltre, la menzionataformalità non incide sui requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo dell’atto, individuabile nella formazione del rapporto processuale attraverso la costituzione in giudizio del procuratore nominato, salvo che la controparte non contesti, con valide e specifiche ragioni e prove, l’autografia della firma non autenticata (Cass., sez. I., 20 settembre 2002, n. 13761, in Foro it., Rep., 2002, voce Procedimento civile, n. 93; sez. II, 11 ottobre 2001, n. 12411, in Foro it., Rep., 2001, voce Cass. civ., n. 173; 10 ottobre 2000 n. 13468, ivi, 2000, voce cit., n.262; sez. un., 17 dicembre1998, n. 12625, ivi, 1998, voce cit., n. 158).

4.- La contestazione sulla certificazione di autenticità del mandato.

Il mandato apposto in margine o in calce all’atto cui accede non è soggetto a particolare sindacato da parte del giudice, perché questi deve limitarsi all’immediata percezione dell’esistenza del mandato stesso e dell’autenticazione della firma; perciò, l’anzidetto controllo non si estende alla veridicità della procura o a quella della firma del difensore, salvo beninteso che vi siano espresse eccezioni della controparte (Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 1999, n. 636, in Cons. Stato, 1999, I, 595 ).
La certificazione di autenticità dell’autografia della sottoscrizione del mandato speciale rilasciato in calce o a margine dell’atto di cui si tratti costituisce un atto autonomamente rilevante, riconducibile alla categoria di quelli che vengono definiti “ atti di certezza “, i quali possono conseguire il proprio risultato tipico di vincolare l’altrui rappresentazione sull’oggetto dell’acclaramento in quanto provenienti da pubbliche autorità o da soggetti equivalenti. Tra questi vanno compresi non solo i privati che, come i notai, compiono professionalmente l’attività strumentale alla realizzazione del pubblico interesse alla certezza degli atti o fatti giuridici, ma anche quei professionisti che, come gli avvocati, in virtù dell’art. 83, terzo comma, c.p.c., sono occasionalmente abilitati ad emettere tali certificazioni : la differenza tra le due categorie è di ordine meramente quantitativo, venendo in rilievo con riguardo ad entrambe un’identica radice del potere certificativo, e cioè l’esercizio di un vero e proprio munus pubblico, conferito in funzione del suddetto interesse.
Il compito del difensore di certificare l’autografia della sottoscrizione della parte, ai sensi degli artt. 83 e 125 c.p.c., pur trovando la sua base in un negozio giuridico di diritto privato, quale indubbiamente è il mandato, ha natura essenzialmente pubblicistica, in quanto la dichiarazione con cui la parte assume su di sé gli effetti degli atti processuali che il difensore è legittimato a compiere, è destinata a dispiegare i suoi effetti nell’ambito del processo. Pertanto, il difensore nel momento in cui sottoscrive l’atto processuale e procede all’autenticazione del mandato riferito allo stesso atto, compie un negozio di diritto pubblico, sicchè rivestendo il medesimo difensore la qualità di pubblico ufficiale, la sua autenticazione può essere disconosciuta solo con la querela di falso ( Cass. civ., sez. lav., 16 aprile 2003, n. 6047, in Giust. civ., Mass.,2003, f.4; sez. un., 28 novembre 2005, n. 25032, in Foro it., Rep. 2005, voce Proced. civ., n. 123 ; 20 giugno 1996, n. 5711, in Foro. it., 1996, I, 2725, con nota di Barone ; T.A.R. Trentino Alto Adige- sez. Trento, 10 dicembre 2007, n. 183, in Giurisd. amm., 2007, II, 2400 ).
Tale certificazione, quindi, al pari dell’autenticazione della scrittura privata, mentre rileva, relativamente all’effetto, come strumento di attribuzione al documento cui si riferisce della particolare efficacia probatoria prevista dal combinato disposto degli artt. 2702 e 2703, primo comma, c.p.c., relativamente alla struttura, costituisce un atto pubblico; risulta, infatti, in coerenza con la definizione di cui all’art. 2699 c.c., da un documento redatto da un pubblico ufficiale, che, in quanto autorizzato a costituire la descritta certezza per l’atto principale, deve per ciò stesso ritenersi necessariamente dotato di poteri idonei a presidiare di non minore certezza l’atto accessorio destinato a realizzare quel risultato.
Ne deriva che come la pubblica fede costituita per l’autenticità della sottoscrizione del mandato, così quella relativa alla provenienza della certificazione dal soggetto che si professa autore ed al quale l’ordinamento attribuisce questo specifico munus pubblico, non possono essere rimosse se non attraverso lo speciale procedimento di cui agli artt. 221 ss. c.p.c., come stabilito dagli art. 2699 ss. c.c., e cioè mediante querela di falso.

5.- Il mandato su un foglio a sé stante.

Altro problema che ha tenuto impegnato per molto tempo la dottrina e la giurisprudenza è stato quello del mandato rilasciato su un foglio a sé stante e meccanicamente unito ad un atto del processo.
Scopo del rilascio del mandato, è stato affermato in giurisprudenza, è quello di fornire alla controparte la giuridica certezza della riferibilità dell’attività svolta dal difensore al titolare della situazione controversa; tale riferibilità non viene giuridicamente dimostrata allorché il mandato venga rilasciato su un foglio staccato e legato meccanicamente ad un atto processuale, in quanto non realizza lo scopo voluto dalla norma, per cui anche in assenza di una espressa sanzione, incorre nella nullità, rilevabile d’ufficio, del mandato stesso, con la conseguente inammissibilità dei successivi atti difensivi (Cass., sez. un., 22 novembre 1994,n. 9869, in Foro it., 1995, I, 537, con nota di Cipriani F. , La procura su foglio autonomo tra la certificazione e gli spilli del difensore ).
E’ stato aggiunto che per considerareun mandato certificato dal difensore come rilasciata in calce ad un atto processuale, non è sufficiente che lo stesso sia apposto dopo l’atto, ma è necessario che tra l’atto e il mandato non si apprezzino spazi vuoti, sì che i due atti formino un corpo unico, con la conseguenza che non può ritenersi apposta “ in calce “ una procura rilasciata su foglio a parte e solo materialmente spillato all’atto processuale cui accede.
Né il possibile rilievo che il foglio che contenga il mandato sia unito all’atto del processo dal timbro dello studio legale del difensore di parte in modo che formi un tutt’unico con il medesimo atto è stato ritenuto valido a superare la nullità dello stesso mandato; infatti, il suddetto timbro, per la sua provenienza, non è sembrato che garantisse il requisito formale dell’accessorietà all’atto processuale richiesto per la validità del mandato( TAR Lazio, sez. III ter, 8 gennaio 1996, n. 28, in Trib. amm. reg., 1996, I, 444 ).
Per superare il rigore del riferito orientamento giurisprudenziale è intervenuta la l. 27 maggio 1997, n. 141, che considera come apposto in calce il mandato rilasciato su un foglio a parte, a condizione che questo sia congiunto materialmente all’atto cui si riferisce; viene, inoltre, espressamente previsto chela riferita disposizione si applica anche ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge.
Peraltro, la giurisprudenzatarda ad adeguarsi al dettato legislativo.
Così, è stato ritenuto invalido il mandato a proporre ricorso per cassazione rilasciato su un foglio separato, anche se spillato al ricorso cui si riferisce, nell’ipotesi che non contenga alcun elemento idoneo ad individuare il giudizio interessato dal medesimo mandato (Cass., sez. un., 10 marzo 1998, n. 2646;21 giugno 1997, n. 5569, in Foro it., 1997, I, 3152, con nota contraria di Cipriani F.).Sulla stessa scia,interpretando restrittivamente la nuova norma, si rinviene l’affermazione che l’eccezionale facoltà di rilasciare il mandato su un foglio a parte trova la legittimità solo nel caso in cui non vi sia spazio sufficiente nelle pagine dell’ atto giudiziale di cui si tratti e che, quindi, occorra aggiungere materialmente un altro foglio ( Cons. Stato, sez. VI, 26 luglio 2004, n. 5266, in Cons. Stato, 2004, I, 1590; T.A.R. Puglia, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 3061 e T.A.R. Lazio, sez.II bis, 10 ottobre 2007,n.9909, in Giurisd. amm. , 2007, II, rispettivamente 2562 e 2044) .

6.- Il mandato sottoscritto con firma illeggibile.

Il conferimento dell’incarico difensivo mediante il mandato ad litem costituisce una manifestazione di volontà che deve ritenersi validamente espressa se sia conosciuta o conoscibile l’identità dell’autore; l’identificazione del conferente il mandato può essere direttamente offerta dalla leggibilità della sua firma, oppure , in caso di illeggibilità, dall’espressa indicazione del suo nome nel testo del mandato o di timbri e diciture che ne facciano parte .
Come si desume agevolmente dall’art. 83 c.p.c., la certificazione dell’autografia della sottoscrizione del mandato al difensore ha per oggetto la riferibilità della firma ad una persona determinata ; costituisce, quindi, requisito necessario per la validità del mandato, oltre la firma e l’identificazione del soggetto che l’ha apposta,la certificazione della riferibilità della firma a tale soggetto.
La sottoscrizione illeggibile del mandato al difensore rilasciato in calce o margine dell’atto non determina, in linea di massima, l’invalidità dell’atto stesso; occorre, però, che dall’epigrafe dell’atto o dai documenti ad esso allegati o con esso prodotti in giudizio si riesca ad identificare la persona fisica che haconferito il mandato.
In presenza, perciò, della chiara indicazione dell’identità del soggetto che conferisca il mandato risultante dagli atti processuali, la firma illeggibile del medesimo soggetto non costituisce vizio del mandato ( Cass. civ., sez. lav. 3 febbraio 2004, n.1983, in Giust. civ., Mass. 2004, f. 2; Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2001, n. 1640 e sez. VI, 19 aprile 1966, n. 592, in Cons. Stato, rispettivamente 2001, I, 718 e 1996, I, 668 ); altrettanto è a dirsi nell’ipotesi che il mandato apposto a margine sia stato sottoscritto con una sigla, quando è indubbia la provenienza del mandato stesso, per cui l’autenticazione da parte del difensore si rivela idonea a far fede della provenienza della sottoscrizione e della sua appartenenza al soggetto cui si deve far risalire la paternità dell’azione proposta .
La mancata indicazione del nome di chi sottoscrive il mandato rende senz’altro nullo il mandato stesso e non può essere superata dalla certificazione di autografia resa dal difensore ai sensi del predetto art. 83, in quanto l’autenticazione riferita a persona fisica non menzionata o non identificabile si rivela senza significato ( Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5353, in Giurisd. amm., 2007, I, 1459 ).
Nell’ipotesi di mandato conferito da una persona giuridica è ugualmente irrilevante l’illeggibilità della firma del conferente il mandato, apposto in calce o a margine dell’atto con il quale una società stia in giudizio, ove concorrano le seguenti condizioni: la società sia esattamente indicata con la sua denominazione;il nome del sottoscrittore risulti dal testo del medesimo mandato ovvero sia con certezza desumibile dalla indicazione di una specifica funzione o carica che ne renda identificabile il titolare per il tramite dei documenti di causa o delle risultanze del registro delle imprese ( per la mancata indicazione del rappresentante dell’ente, la cui identità era desumibile dalla delibera, allegata al ricorso, di autorizzazione a promuovere il giudizio, v. Trib. sup. acque pubbl., 16 settembre 2002, n. 114, ivi, 2002, II, 1394 ).
Il mandato speciale sottoscritto con firma illeggibile è, pertanto , validose , integrato con l’intestazione del ricorso, consenta di individuare il nome e la posizione nell’organizzazione societaria della persona fisica che conferisca al difensore l’incarico di rappresentare e difendere la persona giuridica.
Ma quando il nome della persona fisica che ha conferito il mandato non risulti né nell’intestazione del ricorso , né nel relativo mandato, perché manca una indicazione nominativa oppure la firma è illeggibile, l’incertezza sulla persona del conferente il mandato lascia indeterminato il necessario collegamento tra colui che conferisca il mandato e la persona titolare del potere di rappresentanza della persona giuridica che agisce in giudizio; in tale ipotesi, è stato affermato in giurisprudenza, risulta invalido il mandato e per conseguenza inammissibile l’atto giudiziale compiuto , mentre resta preclusa, rivelandosi ultronea, la successiva indagine sull’esistenza dei necessari poteri rappresentativi ( Cons. Stato, sez. III, 29 agosto 2006, n. 3407/2006, in Giurisd. amm., 2007, I, 138; sez. V, 19 marzo 2001, n. 1640 e 14 aprile 2000, n. 2241, in Cons. Stato, rispettivamente, 2001, I , 718 e 2000, I , 968 ) .
Del resto, anche la certificazione di autenticità da parte del difensore non riesce a superare l’inammissibilità del ricorso, perché il potere certificativo dell’autografia della sottoscrizione attribuito al difensore non si estende alla legittimazione, ai poteri e alla capacità della persona fisica che conferisce il mandato in qualità di legale rappresentante della persona giuridica; torna, quindi, ad emergere la necessità dell’accertamento dell’identità di tale soggetto specialmente ai fini del controllo, da parte del giudice nell’esercizio dei suoi poteri di ufficio e da parte del destinatario dell’atto, della provenienza dell’atto stesso da difensore munito dei relativi poteri di agire in giudizio (Cass., sez. un., 16 marzo 2004, n. 5323, in Foro it., Rep., 2004, voce Cass. civ., nn. 184 e 190 ; sez. I, 2 aprile 2003, n. 5053, non massimata; 18 aprile 2001, n. 6815; 17 maggio 1995, n. 5398, ivi, Rep., 1995, voce cit., n. 106; 5 febbraio 1994, n. 1167, in Giust. civ.,1994, I, con nota di Murra ; in Giur. it., 1994, I, 1, 1280 con nota di Chiarloni; in Foro it., 1994, I, 1415 ss., con nota di Zampetti e in Riv. dir. proc., 1995, 287 ss. con nota di Giorgetti ; 21 gennaio 1993, n. 714, ivi, Rep., 1993, voce Cass. civ., n. 67 ; sez. II, 14 luglio 1992, n. 8522; Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2006, n. 12, in Giurisd. amm., 2006, I, 3; 26 aprile 2005, n. 1912, in Cons. Stato, 2005, I, 727; T.A.R. Campania- Salrno, sez. II, 22 agosto 2007, n. 924, in Giurisd. amm., 2007, II, 1728 ).
Si è, però, in seguito ritenuto che il mandato rilasciato con firma illeggibile, da chi si qualifica, nello stesso mandato o nel contesto dell’atto, come legale rappresentante di società dotata di personalità giuridica, deve presumersi che provenga dalla persona fisica investita secondo lo statuto del potere rappresentativo, mentre spetta alla controparte di dimostrare la non riferibilità di quella sottoscrizione a detta persona. A sostegno dell’assunto è stata rilevata l’identificabilità del titolare del potere di rappresentare la società e la conoscibilità della sua firma mediante le risultanze del registro delle imprese che consentono di acquisire notizia della carica sociale rivestita da chi conferisce la procura e , quindi, del nome della firma e dei poteri del medesimo ( Cass. 20 settembre 2002, n. 13761 , in Foro it., Rep., 2000, voce Cass. civ., n.20 ; 1° giugno 1999, n. 5309, in Foro it., Rep., 1999, voce Proced. civ., n. 124 ).
Il contrasto giurisprudenziale formatosi al riguardo è stato, poi, risolto con sentenza della Cass., sez. un., 7 marzo 2005, n. 4810 ( in D & G- Dir. e Giust., 2005, f.15, 67 ), secondo cui l’illeggibilità della firma del conferente il mandato alla lite, apposto in calce o a margine dell’atto con il quale sta in giudizio una società esattamente indicata con la sua denominazione, è irrilevante, non solo quando il nome del sottoscrittore risulti dal testo del mandato stesso o della certificazione d’autografia resa dal difensore, oppure dal testo di quell’atto, ma anche quando detto nome sia con certezza desumibile dall’indicazione di una specifica funzione o carica, che ne renda identificabile il titolare per il tramite dei documenti di causa o delle risultanze del registro delle imprese. In assenza di tali condizioni ovvero nei casi in cui non si menzioni alcuna funzione o carica specifica, allegandosi genericamente la qualità di legale rappresentante, si determina una nullità relativa, che la controparte può opporre con la prima difesa, a norma dell’art. 157 c.p.c., facendo così carico alla parte istante di integrare con la prima replica la lacunosità dell’atto iniziale mediante chiara e non più rettificabile notizia del nome dell’autore della firma illeggibile; ove difetti, sia inadeguata o sia tardiva detta integrazione, si verifica l’invalidità del mandato e l’ inammissibilità dell’atto cui accede ( Cons. giust. amm. Reg. sic,, 15 maggio 2006, n. 218, in Giurisd. amm., 2006, I, 828; Cass. civ., sez. un., 7 marzo 2005, n. 4810, cit.).
Diversa dalla sottoscrizione confirma illeggibile è l’ipotesi di mandato sottoscritto con segno di croce; tale forma di sottoscrizione non è suscettibile di autenticazione né da parte del difensore, ove rilasciato in calce o a margine dell’atto giudiziale, né, ove rilasciato con atto separato, da un pubblico ufficiale ( per esempio, impiegato comunale che non può validamente autenticare sottoscrizioni di atti diversi da quelli rivolti alla pubblica amministrazione per ottenere un provvedimento amministrativo, né redigere un atto pubblico contenente una manifestazione di volontà negoziale resa da una persona incapace di sottoscrivere). La sottoscrizione, invero, essendo indispensabile ai fini dell’individuazione dell’autore del documento e costituendo un elemento esenziale dello stesso, deve risultare da segni grafici che indichino, anche in forma abbreviata ma decifrabile, le generalità del soggetto che conferisce il mandato; non può, quindi, essere surrogato o integrato da un segno di croce vergato, ancorché in presenza di testimoni, al posto della firma ( Cass. civ., sez. lav., 19 agosto 2004, n. 16266 e 16 aprile 2004, n. 7305, in Giust. civ., Mass., 2004, rispettivamente f. 7-8 e 4; n. 4718 del 1994 ).
Deve, invece, considerarsi valido il mandato rilasciato da un analfabeta che sappia scrivere nome e cognome, in quanto nella specie non trova applicazione quanto dispone la legge notarile per coloro che non sanno leggere e scrivere (Cass., 14 novembre 1989, n. 4831, in Foro it., Rep., 1989, voce Proced. civ. , n. 47 ).


7.- Il mandato all’avvocato extra districtum.

In passato si è discusso sulla validità degli atti processuali compiuti dal procuratore legale fuori dell’ambito del distretto della corte d’appello nel quale è compreso l’ordine professionale cui il medesimo professionista è iscritto; tali atti sono stati considerati nulli in modo assoluto e perciò il relativo mandato venne considerato senza effetti. Dal rilievo che il professionista privo di ius postulandi non può stare in giudizio per la parte che rappresenta, è stato dedotto che il relativo vizio non è suscettibile di sanatoria ( per es.: per effetto della costituzione del convenuto o per la successiva costituzione di altro professionista territorialmente abilitato) e che è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo [ Cass., 15 luglio 1992, n. 8594, in Foro it., Rep., 1992, voce Proced. civ., n. 80; 14 aprile 1994, n. 3491, ivi, 1994, voce cit., n. 55; 11 aprile 1988, n. 2866, ivi, 1988, voce Proced. davanti al pretore, n. 3. In dottrina , v.: Comoglio, voce Procura ( dir. proc. civ.) , in Enc. diritto,1058 ss.; Oriani, Il procuratore esercente extra districtum: gli atti processuali compiuti non sono nulli, in Foro it ., 1992, V, 196 ss.; Di Nanni, Sul procuratore esercente extra districtum, ivi, 1969, I, 1568; Schwarzenberg , Sulla pretesa incompetenza del procuratore legale esercente extra districtum, ivi, 1961, I, 1, 1018 ].
In seguito, per effetto della soppressione della figura del procuratore legale avvenuta con l. 24 febbraio 1997, n. 27 , sono caduti anche i limiti territoriali dell’esercizio della professione previsti dall’art. 5, r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, conv. con mod. dalla l. 22 gennaio 1934, n. 36 e successive modificazioni, per cui ogni questione in proposito è venuta a cessare.
E’sorto, però, il problema, in mancanza di disposizioni transitorie, se gli atti precedentemente compiuti da procuratori legali esercenti extra districtum si dovessero considerarsi nulli oppure sanati; il contrasto giurisprudenziale formatosi al riguardo è stato risolto dal legislatore con l’art. 8, l. 16 dicembre 1999, n. 479, che ha opportunamente stabilito la validità degli atti compiuti dai procuratori legali, in violazione dei limiti territoriali sopra indicati relativamente ai processi in corso alla data di entrata in vigore della stessa l. n. 27 del 1997.

8.- Il mandato della parte residente all’estero.

Atteso il carattere pubblico del potere del difensore di certificare l’autenticità della firma del mandante, tale certificazione può produrre gli effetti stabiliti dall’ordinamento solo nell’ambito del territorio in cui lo stesso potere può validamente esercitarsi; pertanto, il mandato rilasciato fuori del territorio dello Stato è invalido e determina l’inammissibilità delle difese svolte in base ad esso (Cass., 3 giugno 2003, n. 8867, in Foro it., Rep., 2003, voce Proced. civ., n. 109; sez. un., 6 ottobre 1981, n. 5241; 16 settembre 1971, n. 2605, in Giust. civ., 1972, I, 317 ; 13 giugno 1969, n. 2099, in Foro it., I, 1235. In dottrina: Comoglio, Procura, cit., 1055 ss.; La Medica, voce Rappresentanza e assistenza del contribuente, in Enc. giur. Treccani, Agg. VI, 1997, 5).
Peraltro, ove una manchi una specificazione del luogo ove il mandato sia stato conferito e la autenticazione sia stata effettuata da un professionista esercente in Italia, sussiste una presunzione relativa che il mandato sia stato conferito ed autenticato in Italia ( Cass., sez. III, 25 luglio 2000,n. 9746, in Foro it., Rep., 2000, voce Cass. civ., n. 189; sez. un.,16 novembre 1998, n. 11549 , in Foro it., Rep., 1998, voce cit., n. 156 ; 17 settembre 1991, n. 9662 , ivi, 1991, voce cit., n. 34; sez. un., 5241 del 1981, in Giur. it., 1982, I, 1040, con nota di Franchi); spetta, quindi , alla parte che contesti la validità del mandato di dare la prova di questa circostanza ed a tal fine è ammissibile l’interrogatorio formale (Cass. n. 4618 del 1979).
Il mandato conferito dallo straniero ed utilizzato in un giudizio che si svolge in Italia è soggetto alla disciplina del processo italiano.
Ma non vi è necessità di legalizzazione per il mandato conferito in uno stato aderente alla Convenzione dell’Aja5 ottobre 1961 , resa esecutiva con l. 20 dicembre 1966, n. 1253 ( Cass., sez. I, 6 aprile 2004, n. 6776, in Foro it., Rep., 2004, voce Straniero, n. 279; sez. un., (ord.), 23 gennaio 2004, n. 1244, ivi, voce Proced. civ., n. 116; 25 luglio 2002, n. 10901, in Cons. Stato, 2002, II, 1780 ; sez. un., 2 dicembre 1992, n. 12863 ).
Del pari, il mandato redatto in lingua tedesca è stato ritenuto valido anche se non munito della traduzione conforme al testo straniero della competente autorità diplomatica o consolare, in considerazione del fatto che, per effetto della Convenzione italo-tedesca 7 giugno 1969, ratificata e resa esecutiva con l. 12 aprile 1973, n. 176, è venuto meno il requisito della legalizzazione ( Cass. 1° agosto 2002, n. 11434, in Cons. Stato, 2002, II, 1797 ; 5 novembre 2002, n. 15549, ivi, 2003, II, 230 ; sez. un., 28 aprile 1993, n. 4992, in Foro it., Rep., 1993, voce Proced. civ., n. 58 ; Trib. Perugia, 1° giugno 1997, in Riv. giur. umbra, 1998, 58).

(pubblicato il 3.11.2008)

Note

L'articolo Questioni sul mandato all’avvocato (mandato in calce nei primi giudizi amministrativi, sottoscritto dall’avvocato solo per l’autentica di firma, su foglio a sé stante, sottoscritto con firma illeggibile, all’avvocato extra districtum,della parte residente all’estero) proviene da Giustamm.

Le ipotesi elencate al paragrafo 1 dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE[1], relative alla “situazione personale del candidato o dell’offerente”, impongono alle stazioni appaltanti degli Stati membri di disporre l’esclusione dalla partecipazione ove il candidato o l’offerente sia stato condannato, con sentenza definitiva per partecipazione a un’organizzazione criminale, per corruzione, per frode agli interessi finanziari delle Comunità europee, per riciclaggio dei proventi di attività illecite, nonché per altri reati gravi in danno dello Stato e della Comunità.
La Direttiva europea ha, altresì, previsto – al paragrafo 2 – che “può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico” che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, o che abbia in corso i relativi procedimenti per la dichiarazione (cfr. lett. a) e b), paragrafo 2, dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); ovvero sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per un reato che incida sulla sua moralità professionale (cfr. lett. c), paragrafo 2, dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); o abbia commesso, nell’esercizio della propria attività professionale, un errore “grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr. lett. d), paragrafo 2, dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); o non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. lett. e) paragrafo 2 dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); oppure non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. lett. f), paragrafo 2, dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); ovvero, infine, si sia reso “gravemente” colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni (cfr. lett. g), paragrafo 2, art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.).
Va in primo luogo evidenziata la differenza dell’impiego della costruzione pragmatica (“può”) al paragrafo 2 dell’articolo in commento, rispetto al tempo indicativo presente, del paragrafo 1 dello stesso articolo.
È noto che l’indicativo presente configura un’attività vincolata per gli Stati membri – pur riconoscendo la possibilità di “deroga all’obbligo di cui al primo comma per esigenze imperative di interesse generale” – e, quindi, un preciso e chiaro obbligo per le stazioni appaltanti di inibire la partecipazione a soggetti carenti dei requisiti.
Quanto al paragrafo 2, invece, la giustificazione del verbo perifrastico “potere”, pur invitando gli Sati membri a precisare l’applicazione del paragrafo in commento, lascerebbe presumere un certo margine di discrezionalità nel procedimento di attuazione della disposizione.
Ciò posto, e venendo ora al tema delle osservazioni, dalla norma in esame risulta che il legislatore comunitario abbia, dunque, previsto la necessità, ai fini estromessivi dalle procedure di gara, della qualificazione di gravità della violazione in sole due ipotesi.
Ed in particolare, non va trascurato che quanto alla valutazione della gravità nell’errore professionale, previsto all’art. 45, paragrafo 2, lett. d) della Direttiva Comunitaria, la stessa è demandata espressamente alla stazione appaltante alla quale è, altresì, riconosciuto il diritto di potersi avvalere, per tale ponderazione, di qualsiasi mezzo di prova.
Difficoltà, e per vero anche dubbi, sorgono sulla esatta misurazione requisito della gravità, previsto dalla lett. g) del paragrafo 2 in commento, riferito alla colpevolezza del concorrente per aver reso dichiarazioni di cui si è potuto accertare poi la falsità.
Del resto, se dal concetto della falsità va tenuto distinto quello della incompletezza (da cui possono derivare anche provvedimenti sollecitatori di integrazione da parte delle stazioni appaltanti), delle due l’una : o la stazione appaltante accerta la condotta colpevole del concorrente per falsità della dichiarazione resa e, quindi, deve disporre l’esclusione, oppure non c’è colpevolezza e la dichiarazione è risultata veritiera e, pertanto, il concorrente ha diritto di partecipare alla gara pubblica.
Di fatto, in attuazione della norma comunitaria succitata, il legislatore italiano, all’art. 38 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, ha individuato distinte fattispecie che legittimano le stazioni appaltanti all’adozione di provvedimenti di esclusione dei concorrenti, in difetto dei requisiti generali, dalla partecipazione da gare pubbliche per l’affidamento di lavori, servizi e forniture.
Analogamente alla disposizione europea, le ipotesi previste dalla norma italiana possono essere classificate in due gruppi.
Da un lato vi sono gli accertamenti di infrazioni vincolanti ex se per la stazione appaltante, nel senso che il verificarsi di determinati fatti produce automaticamente l’effetto dell’estromissione dalla gara per il concorrente, quali, per esempio, la dichiarazione di fallimento (cfr. lett. a), la pendenza di un procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione (cfr. lett. b), l’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato o decreto di condanna divenuto irrevocabile o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati indicati al paragrafo 1 dell’art. 45 della Direttiva (cfr. lett. c), la violazione del divieto di intestazione fiduciaria (lett. d), il mancato pagamento delle imposte e tasse (lett. g), le dichiarazioni false (lett. h); la mancata presentazione della certificazione di cui all’art. 17 L. n. 68/1999 (lett. l).
Dall’altro sono raggruppabili gli accertamenti di violazioni di norme che, però, per poter legittimare l’esclusione dalla procedura concorrenziale, devono essere integrati da ulteriori valutazioni della P.A. circa la gravità delle infrazioni stesse, quali quella relativa all’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato o decreto di condanna divenuto irrevocabile o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità (cfr. lett. c), alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante da rapporti di lavoro (lett. e), ovvero alla mancata o errata esecuzione delle prestazioni professionali affidate (lett. f), o, infine, ai contributi previdenziali ed assistenziali (lett. i).
In sostanza, per tali ultime ipotesi, e a differenza di quelle comprese nel primo gruppo, il legislatore ha richiesto che l’accertamento (in via definitiva) delle violazioni commesse, per essere elemento idoneo a determinare l’esclusione del concorrente da una gara pubblica, dovesse anche essere valutato come grave.
I Giudici Amministrativi, immediatamente dopo l’entrata in vigore del “nuovo Codice” ed in riferimento all’ipotesi di irregolarità contributiva, vista la differente formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs n. 163/2006, che ha sostituito, in significativa continuità ordinamentale, l’art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 (che rinviava ai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici), in sintonia con l’art. 17, comma 1, lett. d) del D.P.R. 25.1.2000 n. 34, si sono così espressi “si è…ripresa una formulazione che, come si è visto sopra, riguardava solo un requisito per ottenere il rilascio delle attestazioni SOA e non per la partecipazione alle gare, ponendo pertanto il problema se le conseguenze negative a carico del partecipante si abbiano solo in caso di violazioni gravi e definitivamente accertate, con conseguente necessità di definire quando una violazione possa in tal modo qualificarsi”[2].
Alla stregua di tale conclusione ermeneutica, le risultanze contenute per esempio in un d.u.r.c., in difetto della pur minima ponderazione circa la gravità della irregolarità contributiva accertata, non potrebbero essere trasfuse tout court in provvedimenti estromessivi.
Perché, quindi, questi ultimi possano essere ritenuti legittimi è necessario l’accertamento definitivo, non già di ogni infrazione contributiva di qualsivoglia sorta, ma di una “grave”, tale che la condotta censurata non possa essere parificata a una superabile irregolarità.
Sul punto sia la giurisprudenza amministrativa che l’Autorità di Vigilanza hanno di recente concluso per l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante per presunta irregolarità contributiva, ove quest’ultima risultasse carente della valutazione del connotato della “gravità” dell’infrazione[3].
Di qui la necessità per l’interprete di individuare con certezza assoluta, al fine di evitare che l’azione amministrativa possa sfociare in arbitrii o ingenerare contenziosi che la rallentano o aggravano, il parametro della gravità per le ipotesi in cui non sussiste la “semplice” irregolarità sanabile ma la grave violazione della norma che non può consentire di essere nemmeno concorrente in una selezione per l’aggiudicazione di un contratto pubblico.
La linea tracciata dal Supremo Consesso Amministrativo può essere seguita, in riferimento alla singole ipotesi, rintracciando le disposizioni specifiche intervenute fino ad oggi, con cui si è tentato di garantire l’uniformità e la coerenza dell’azione amministrativa.
Quanto all’ipotesi di sentenza di condanna passata in giudicato o decreto di condanna divenuto irrevocabile o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, sicuramente devono comprendersi nel novero le ipotesi previste dall’art. 45, paragrafo 1, della Direttiva CEE 2004/18 (cfr. lett. c).
Va osservato che la disposizione contenuta del Codice è diversa da quella contenuta alla lett. c) dell’art 75 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, che è limitata ai soli reati accertati che incidano sull’affidabilità morale e professionale delle varie figure esistenti all’interno dell’impresa.
Ora, il regolamento attualmente vigente, di cui al D.P.R. succitato, è di delegificazione, emesso cioè ai sensi dell’art. 17, comma 2, della L. 23.8.1988 n. 400[4], diversamente da quello in corso di adozione, che invece assumerà, in ragione del contenuto dell’art. 5 del D.Lgs. 163/2006 ed ai sensi dell’art. 17, comma 1, della L. 23.8.1988 n. 400 cit., natura di fonte secondaria esecutiva e di attuazione del Codice.
Ma in attesa del nuovo regolamento, la cui pubblicazione è prevista per il prossimo febbraio 2009, è evidente che la maggiore forza della fonte regolamentare attualmente vigente non esonera, laddove dovesse risultare evidente una conflittualità con le nuove disposizioni, che la prima venga corretta ovvero interpretata in linea con le seconde.
L’Autorità di Vigilanza, interpretando la disposizione regolamentare attualmente vigente, al fine di individuare quali potessero essere i “gravi” reati, ha ritenuto che questi coincidano con quelli commessi contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio[5].
Ciò posto, si ritiene che la prescrizione contenuta nel vigente art. 38, lett. c) del D.Lgs. 163/2006, se da un lato rinvia espressamente alle ipotesi previste nel paragrafo 1 dell’art. 45 della Direttiva, per le quali la stazione appaltante non dovrà che limitarsi alla verifica della sussistenza della sentenza passata in giudicato, del decreto divenuto irrevocabile ovvero della sentenza di applicazione della pena su richiesta; dall’altro comprende anche l’ipotesi di sentenza di condanna passata in giudicato per reati gravi commessi contro lo Stato e la Comunità.
La mancanza di un parametro certo per la qualificazione della gravità del fatto illecito commesso impone alle singole stazioni appaltanti la necessità di valutazione, che per vero potrà risultare più o meno profonda, delle condotte dei concorrenti accertate in sede giudiziale. Tale valutazione potrebbe spingersi ad esaminare vari fattori (elemento psicologico, recidiva, rilevanza del fatto, tempo decorso dalla condanna, riabilitazioni, etc. etc.) e ciò soprattutto in ipotesi in cui il Giudice penale non abbia altresì comminato sanzioni accessorie interdittive dell’attività di impresa a mente del D.Lgs. 8.6.2001 n. 231[6].
Tale ipotesi rimane l’unica di quelle in commento che potrebbe essere ancora foriera di interventi del Giudice Amministrativo, in ipotesi di provvedimenti estromessivi che non dovessero risultare congruamente motivati.
Quanto alle accertate infrazioni alle norme sulla sicurezza del luogo di lavoro[7] e a ogni altro obbligo derivante da rapporti di lavoro (lett. e), sia il Codice che l’attuale regolamento impongono, ai fini della rilevanza estromissiva, che le stesse possano definirsi gravi poichè risultanti da dati in possesso dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici; per cui alle stazioni appaltanti non resterebbe che limitarsi alla ricerca sussistenza delle dette risultanze presso l’Osservatorio.
Del resto, com’è noto le stazioni appaltanti, alla luce dell’art. 127 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, devono comunicare, indipendentemente ogni importo, all’Autorità di vigilanza le “gravi inosservanze” alle norme in materia di sicurezza e alle previsioni contenute nei piani di sicurezza rilevate, non solo quelle che comportano la risoluzione del contratto, ma anche quelle che determinano la sospensione dei lavori o l’allontanamento delle imprese dal cantiere.
Si ritiene, però, che per l’individuazione delle gravi violazioni soccorre l’elenco delle carenze che la legge stessa definisce come gravi. Ci si riferisce, in particolare, a quelle indicate nell’allegato I al D.Lgs. 9.4.2008 n. 81, in quanto espongono i lavoratori a rischi di carattere generale, di caduta dall’alto, di seppellimento, di elettrocuzione ovvero al rischio d’amianto; per tali infrazioni, infatti, è prevista anche l’adozione da parte delle autorità preposte di provvedimenti di sospensione o interruzione delle attività imprenditoriali.
Quanto all’ipotesi di accertata negligenza nell’esecuzione delle prestazioni professionali affidate (lett. f), la valutazione della gravità dell’errore o della malafede della attività professionale è demandata, sia dalla normativa comunitaria che dalle fonti nazionali, primarie e secondarie, alla valutazione della stessa stazione appaltante, alla quale è riconosciuto di potersi servire di qualsiasi mezzo di prova.
È innegabile che, per poter valutare la gravità della colpa o addirittura del dolo contrattuale, è necessaria un’adeguata cognizione della della lex artis.
Appare, quindi, evidente che la Commissione di gara, anche nell’ipotesi di aggiudicazione al prezzo più basso (ovvero l’autorità che presiede la gara come previsto dall’art. 89, comma 1, e 90, comma, 6 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554) – non soltanto dunque per l’ipotesi di valutazione delle giustificazioni prodotte per la contestata anomalia dell’offerta – debba essere necessariamente composta da esperti, così come l’art. 84 del Codice prevede, sia pure limitando tale prescrizione alla composizione di Commissioni di gara, qualora all’aggiudicazione si addivenga con il criterio dell’offerta economicamente pi vantaggiosa.
Quanto all’accertata irregolarità contributiva art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006, si evidenzia che proprio al fine di eliminare ogni margine di discrezionalità della stazione appaltante, circa la qualificazione della “gravità” della violazione per il mancato (o tardivo) pagamento, è stato introdotto l’art. 8 del D.M. 24.10.2007[8], con cui il detto parametro è stato individuato automaticamente nelle ipotesi di scostamento, tra le somme dovute e quelle versate, maggiore del 5% o, comunque, laddove fosse dovuta per la esposta causale una somma superiore ad € 100,00.
La nuova disposizione, a mente dell’art. 10 dello stesso D.M., trova applicazione decorsi trenta giorni dalla pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, avvenuta in data 30.11.2007.
La novità della disposizione ministeriale è stata altresì sottolineata nella circolare n. 5 del 30.1.2008 del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, con riferimento alle “cause ostative al rilascio del DURC”, evidenziando che “la scelta di introdurre un parametro di valutazione della gravità dell’inadempimento deriva dal fatto che il Legislatore in più occasioni – e da ultimo con l’art. 38, comma 1 lett. I), del D.Lgs. n. 163/25006 – ha escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici…la gravità…trova, quindi un fondamento oggettivo nel parametro introdotto dal Decreto limitando di fatto la possibile discrezionalità degli stessi Enti previdenziali ovvero delle stazioni appaltanti in ordine alla verifica di tale requisito”, ovviamente per le gare indette dopo la data di entrata in vigore del D.M. cit.
Di fatto, però, non può trascurarsi che la regolarità contributiva è misura del rapporto intercorrente tra l’impresa e le proprie maestranze, alle quali la prima è tenuta a versare quanto dovuto per le causali imposte ed ad essere in regola con gli adempimenti contributivi.
Non va sottaciuto che l’art. 2 del D.L. n. 210/2002[9] impone – senza alcuna parametrazione sulla gravità della violazione – alle imprese che risultano affidatarie l’obbligo di presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento.
La disposizione ministeriale, però, non può apparire in contrasto con la norma primaria che sanziona l’irregolarità con la revoca dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto, ma che nulla prevede per quanto concerne l’inibizione della partecipazione alla procedura selettiva.
A tanto può replicarsi che, comunque, non si versava in una fase di vuoto normativo, posto che l’art. 45, paragrafo 2, lett. e), della Direttiva Comunitaria 2004/18/CEE non prevede, sia per gli Stati membri che per le relative stazioni appaltanti, alcuna valutazione e/o misurazione della irregolarità contributiva, in ragione del fatto che il mero accertamento della stessa avrebbe potuto giustificare per le stazioni appaltanti degli Stati membri l’estromissione dalla procedura concorsuale.
Pertanto, la necessità dell’ulteriore precisazione, intervenuta con il decreto ministeriale del 24.10.2007, circa la qualificazione della “gravità” dell’accertata violazione agli obblighi contributivi, si è resa ormai non più eludibile in ragione di un recepimento di disposizioni comunitarie che ha ingenerato contenzioso ad oggi nemmeno risolto uniformemente dalle variegate pronunce[10] dei Giudici amministrativi.
In conclusione, la necessità del rinvenimento nell’ordinamento di ipotesi di infrazione qualificate dalla legge come gravi è volta a garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa, evitando possibili determinazioni estromissive, che abbiano il carattere dell’arbitrarietà e che producano contenzioso, anche di carattere risarcitorio.

———-

[1] cfr. DIRETTIVA 2004/18/CE del 31 marzo 2004, in G.U.C.E. n. 134 del 30 aprile 2004
[2] cfr. Cons. st., V, 1.8.2007 n. 4273; 23.10.2007 n. 5575
[3] cfr. T.A.R. Campania, VIII, 17.12.2007 n. 16305; Catania, I, 15.6.2007 n. 1024; Cons. St., V, ord. n. 6080/2007; T.A.R. Toscana, II, 30.7.2007 n. 1580; Parere n. 102 del 8.11.2007 e Determinazione n. 13 del 15.7.2003 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Cons. st., ord., V, 11.11.2007 n. 4689; T.A.R., Lazio, II,21.10.2005 n. 9323.
[4] cfr. L. 23.8.1988, n. 400, Disciplina delle attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 12.9.1988 n. 214 – S.O.
[5] cfr. Determinazione n. 13/2003 del 15.7.2003, n. 56/2000 del 13.12.2000 e Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 182/400/93 del 1.3.2000.
[6] cfr. D.Lgs. 8.6.2001 n. 231, Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica a norma dell’art. 11 della L. 29.9.2000 n. 300, pubblicato in G.U. 19.6.2001 n. 140.
[7] cfr. D.Lgs. 9.4.2008 n. 81, Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, in Gazz. Uff. 30.4.2008, n. 101, S.O.
[8] cfr. D.M. 24.10.2007, Documento unico di regolarità contributiva, in G.U. 30.11.2007 n.279
[9] cfr. D.L. 25.9.2002 n. 210, Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale, pubbl. in G.U. 25.9.2002 n. 225 e convertito in legge con
[10] cfr., oltre a quelle indicate in precedenti note, T.A.R., Lazio, Roma, III, 17.6.2008 n. 5918; II, 19.6.2006 n. 4814; T.A.R. Puglia, Bari, I, 16.7.2008 n. 1755; Cons. St., V, 23.10.2007 n. 5574; TRGA, Trento, 21.1.2008 n. 12.

(pubblicato il 13.11.2008)

Note

L'articolo Sui requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Brevi osservazioni sul parametro della gravità delle violazioni come sanzione estromissiva proviene da Giustamm.

Con la sentenza 2577/2008, il TAR Puglia ha respinto il ricorso dell’Impresa appaltatrice che chiedeva la revisione dei prezzi per un contratto del 1990, con una motivazione basata sui seguenti punti:

– il prezzo era stabilito a forfait;
– la Cassazione ha precisato che, in tema di appalto di opere pubbliche, l’istituto del “prezzo chiuso” si configura come alternativo e ispirato ad un meccanismo di rivalutazione del tutto diverso rispetto alla revisione dei prezzi;
– l’impresa si era accollata ogni àlea di esecuzione mediante la fissazione della somma globale a corpo per l’intera opera commessa, il cui completamento era previsto “prezzo chiuso a forfait fisso e invariabile”.

Da parte sua, l’Impresa ricorrente aveva dedotto che la transazione tra loro intervenuta nel 1990, modificativa e integrativa, e non novativa, del contenuto del rapporto sorto con l’affidamento dei lavori, ricadeva sotto il raggio di applicazione dell’art. 2 della legge 37/1973, che dichiarava nulli i patti in contrario o in deroga.

A mio avviso, in questa vicenda c’è un accumulo di fraintendimenti.

Il primo è che il forfait non esclude l’applicazione del meccanismo revisionale.

Appalto a corpo vuol dire che, se le dimensioni del muro da costruire sono superiori a quelle previste, il prezzo stabilito non cambia, tranne che l’appaltatore dimostri che il progetto era mal fatto, ma il committente gli può obiettare che lui fa l’appaltatore e non il barbiere e se ne poteva (doveva) accorgere, in quanto disponeva dei disegni dell’opera.
Il forfait riguarda dunque l’aspetto dimensionale contrattuale.

La revisione dei prezzi attiene invece ai prezzi correnti.

Se questi variano in una certa percentuale, tale percentuale si applica al contratto.
Vengono dunque in evidenza i prezzi di mercato e non il prezzo di scambio contrattuale.

La circostanza, che il contratto è a forfait non c’entra con il meccanismo revisionale.

Per essere ancora più chiari, e ipotizzando che il contratto sia a misura: ebbene, non è che in questa situazione il meccanismo revisionale scatti inevitabilmente. Scatta, se il prezzo corrente è variato oltre un certo limite.

Se dunque il mercato, cioè i prezzi correnti, è fermo, il fatto che si tratti di contratto a misura non determina alcuna variazione, ma il muro di cui sopra sarà pagato secondo le misurazioni finali.

Quanto al prezzo chiuso e alla Cassazione richiamata nella sentenza, anche qui c’è un equivoco: l’espressione “prezzo chiuso a forfait fisso e invariabile” è atecnica. Si tratta di retorica contrattuale, ma non allude all’istituto del prezzo chiuso di cui all’articolo 33 della L. 41/1986 e di cui parla la Cassazione.

D’altra parte, se si trattasse di “quel” prezzo chiuso, l’Impresa non avrebbe certamente sollevato eccezioni, visto che il relativo meccanismo era talmente più conveniente che è improbabile che ne contestasse l’applicazione. Si fa riferimento, ovviamente, al prezzo chiuso di cui all’articolo 33 citato e non al prezzo chiuso di cui all’articolo 133 del Codice dei contratti.
Infine, il problema della clausola che negava la revisione dei prezzi.
Detta così, la situazione non potrebbe avere che un’unica soluzione: la clausola è nulla ex articolo 32 della legge 37/1973.

Sennonché, nella fattispecie c’era stata una transazione. Non si trattava dunque di una clausola contrattuale e quindi si potrebbe sostenere che non ricadeva sotto la comminatoria di nullità “ex lege 37”.

Sennonché, la materia revisionale, proprio per effetto della legge 37, è indisponibile dalla volontà delle parti e quindi v’è da domandarsi se sia suscettibile di transazione.

(pubblicato il 19.11.2008)

Note

L'articolo Revisione dei prezzi e appalto a forfait proviene da Giustamm.

1. La nuova direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2007/66/CE dell’11/12/07 e la sua rilevanza sul rapporto tra procedura ad evidenza pubblica e attribuzione del contratto.

In data 11/12/07 il Parlamento Europeo ed il Consiglio della Comunità Europea hanno approvato la direttiva in oggetto che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Essa è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’U.E. del 20/12/07 (L 335/31) ed è entrata in vigore ai sensi dell’art 4 il 9/1/08.
Tuttavia ai sensi dell’art. 3 (trasposizione) “Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 20/12/09” [1].
E’ controversa la natura giuridica di questa direttiva, cioè se appartenga alla categoria delle c.d. direttive self-executing, dal momento che sembra lasciare ampi spazi di discrezionalità per assicurare il risultato delle sue disposizioni agli Stati membri[2].
Peraltro il paragrafo 36 del preambolo dispone testualmente che “ La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente nella Carta dei dir fondamentali dell’U.E. . La presente direttiva mira in particolare a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale, conformemente all’art. 47, primo e secondo comma, di detta Carta”[3].
Ciò comporta il delicato problema circa la rilevanza giuridica del richiamo contenuto nel citato considerando, ad una disposizione “costituzionale” mai entrata in vigore. In proposito autorevole dottrina ritiene che si debba tenere conto delle fonti comunitarie non solo come fonti di origine politica, ma anche come fonti di origine culturale[4]. Ciò significa, ad avviso della medesima dottrina, che la Comunità Europea vuole intendere che la giurisdizione in materia di appalti deve essere considerata di tipo soggettivo, cioè basarsi “sul diritto del cittadino che si ritiene leso dal comportamento di un altro soggetto privato o di un pubblico potere ad agire in giudizio”[5].
Di conseguenza, il citato riferimento costituisce – ad avviso di chi scrive-, un criterio di interpretazione che deve guidare tutte le giurisdizioni nazionali ivi compresa quella costituzionale, nella applicazione ed interpretazione delle leggi processuali vigenti [6] . A maggior ragione esso deve guidare il legislatore nazionale nell’opera di trasposizione della direttiva citata, come recentemente suggerito dalla dottrina[7]. Infatti, come ribadito dalla Corte Costituzionale nella sentenza 348/2007, l’art. 117, I comma della Costituzione dispone che ”La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
Pertanto a modesto avviso di chi scrive – anche prescindendo dalla natura giuridica self- executing della direttiva 2007/66 CE (cioè dall’accertamento della portata e dei limiti dei suoi effetti diretti) -, non si può ignorare il problema dell’obbligo del rispetto dei principi generali del diritto comunitario; ed in particolare di quelli della effettività[8] e del giusto processo[9].
Di conseguenza una trasposizione legislativa della nuova direttiva ricorsi, che non applichi correttamente tali principi, sarebbe a sua volta incostituzionale, come sottolineato nelle citate sentenze della Corte Costituzionale.
Infine sempre la più recente giurisprudenza costituzionale ritiene che gli organi di giurisdizione debbano interpretare le leggi vigenti in modo conforme alle fonti superiori (vedi ad esempio sentenza C. Cost. 70/2007)[10].
Allo stato attuale, invece, non sembra che la soluzione data alla problematica in oggetto sia conforme al principio di effettività e del giusto processo (vedi infra par. 2), in quanto l’attribuzione della giurisdizione sui contratti con le pubbliche amministrazioni al giudice ordinario, appare in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo (principio di rango costituzionale in quanto espressamente contenuto nell’art. 111 della Cost.); e con lo stesso principio di effettività della tutela giurisdizionale che secondo l’insegnamento della dottrina [11], deve essere piena e completa.
Inoltre vi è anche una violazione del principio di diritto processuale di concentrazione delle cause[12], che fa parte del più generale principio di economia del giudizio[13].
Ma anche la recente soluzione fornita dalla A.P. del Consiglio di Stato n. 9/2008 circa i poteri del giudice amministrativo in sede di esecuzione e/o ottemperanza alla sentenza di annullamento della aggiudicazione, non sembra essere del tutto convincente come si tenterà di illustrare nel successivo paragrafo.
In conclusione il problema appare molto delicato, anche se utili spunti di riflessione possono essere tratti dalle esperienze di altri Stati a modello amministrativo[14].

2. Breve rassegna delle posizioni del giudice ordinario e del giudice amministrativo in materia.

Dopo la riforma della legge sul processo amministrativo compiuta dalla legge 21 luglio 2000 n. 205 sembrava in un primo momento che il giudice amministrativo avesse titolo a pronunciarsi anche sulla sorte del contratto. Infatti l’art. 6 (disposizioni in materia di giurisdizione) stabiliva al primo comma che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”[15].
Non è questa certamente l’occasione per ripercorrere analiticamente le varie argomentazioni e teorie evocate dalla giurisdizione ordinaria ed amministrativa per sostenere l’attribuzione della cognizione sul contratto a se stessa, per vizio e/o annullamento della procedura ad evidenza pubblica.[16] E’ sufficiente lasciare la parola ad un passaggio della fondamentale sentenza della Corte Suprema di Cassazione SS. UU. Del 28 dicembre 2007 n. 27169: “…ne è conferma proprio la disamina compiuta dal Consiglio di Stato delle variegate posizioni della giurisprudenza amministrativa e di quella ordinaria sulla sorte del contratto, nonché dei diritti ed obblighi dallo stesso derivanti, inseguito all’annullamento del provvedimento che ne costituisce il presupposto; che in realtà spaziano dalla declaratoria di nullità assoluta (recepita dal Tar Puglia; cfr. Cons St. V 1218/2003; 6281/2002; Cass. 193/2002), alla mera annullabilità invocabile soltanto dalla amministrazione committente ex art. 1441 e 1442 cod. civ. (Cass. 11247/2002; 2842/1996; Cons.St. VI 570/2002), e comprendono le tesi intermedie che pervengono alla caducazione automatica (per il venir meno con efficacia ex tunc, del requisito della legittimazione a contrarre o di uno dei presupposti di efficacia del negozio: Cons. St. V 41/2007; IV, 6666/2003; VI 2992/2003; Cass. 12629/2006), oppure alla inefficacia (sopravvenuta) del contratto, a sua volta giustificata in base ad istituti diversi (Cons. Stato VI 4295/2006; V, 6759/2005; 3463/2004; Cass. 6450/2004), che ora comportano il travolgimento dei diritti acquisiti dai terzi per effetto dell’atto negoziale, ora consentono la salvezza di quelli acquistati in buona fede (cfr. Cons. St. V 1591/2006; 5194/2005; 7346/2004; 3465/2004). Ma che hanno tutte quale presupposto comune una vicenda propria dell’atto negoziale rientrante nel sistema delle inefficacie – invalidità (significativamente) disciplinate dal codice civile: in forza delle quali non se ne producono gli effetti perseguiti o questi vengono a cessare”[17].
Come è noto dopo questa sentenza vi è stata da un lato la reazione del Consiglio di Stato dapprima con l’ordinanza della sezione quinta del 28 marzo 2008 n. 1328[18] e successivamente con le fondamentali Adunanze Plenarie n. 9/2008 (pubblicata il 30 luglio 2008) e 12/2008 (depositata il 21 novembre 2008). Sostanzialmente con la prima l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sulla domanda diretta a conseguire il risarcimento del danno tramite la reintegrazione in forma specifica, ritenuta la competenza del giudice ordinario ad accertare con efficacia di giudicato la sopravvenuta caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara[19]. Viceversa e l’orientamento è stato confermato nella successiva Adunanza Plenaria n. 12/2008 “ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, sui provvedimenti e sui comportamenti che l’amministrazione adotti onde conformarsi al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione”[20]. Tuttavia anche tale posizione del resto criticata da una parte della dottrina sembra da un lato scontrarsi con la pretesa riserva di giurisdizione esclusiva al giudice ordinario in ordine a tutte le vicende giuridiche susseguenti alla stipulazione del contratto[21]. Dall’altra sembra non tenere conto dell’orientamento della Corte di Cassazione (per il momento non ancora a Sezioni Unite) della prima sezione 15 aprile 2008 n. 9906 secondo cui il contratto “non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo “ex tunc” travolto”. [22]
Sul punto peraltro il problema della mancanza di effetti dell’atto nullo non è così scontato in quanto la dottrina ha contestato che l’atto nullo possa essere del tutto equiparato – anche quanto agli effetti pratici – all’atto amministrativo inesistente[23].

3. Una possibile ipotesi: la “privazione degli effetti” quale sanzione “legale” della mancanza o caducazione del presupposto.

Nel perdurare se non del contrasto, quantomeno dello stato di incertezza giurisdizionale e giurisprudenziale, l’obbligo di trasposizione della nuova direttiva ricorsi può rappresentare una valida ed irripetibile occasione per definire in modo stabile la soluzione di queste complesse problematiche [24] . A tale scopo appare opportuno tracciare alcuni punti fermi in quanto – in assenza di un’azione diretta dell’ordinamento comunitario quale quella esercitata attraverso i regolamenti -, la problematica che qui si affronta è condizionata agli orientamenti di carattere generale, teorico e dogmatico cui si ritenga di dover aderire.
Al fondo della questione vi è l’insoluto ma sempre attuale problema dell’ambito di applicazione e limiti dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione[25].
Infatti, con specifico riferimento alla problematica dei contratti ad evidenza pubblica, insigne dottrina aveva costruito nella fase stessa dell’evidenza pubblica un doppio procedimento parallelo: retto dal diritto privato per quanto riguarda la formazione della volontà contrattuale della p.a.; ed una procedura di diritto pubblico per quanto attiene il pubblico interesse nella formazione del contratto[26].
La giurisprudenza amministrativa e la dottrina tradizionale hanno invece seguito la tesi della equiparazione della procedura ad evidenza pubblica ai normali procedimenti amministrativi; pur dividendosi tra coloro che hanno rinvenuto alcune possibilità di esercizio della piena capacità di diritto privato della p.a.[27]; e coloro che la considerano comunque esercizio di potestà pubblicistiche, anche se non necessariamente a carattere autoritativo[28].
Altra dottrina, pur affermando a chiare lettere che nell’attività contrattuale non vi è spazio per rapporti di supremazia speciale, si è limitata ad illustrare le principali modificazioni alla procedura di attribuzione del contratto conseguenti all’impatto del diritto comunitario[29].
A mio sommesso avviso, la costruzione comunitaria della procedura di attribuzione del contratto, risente fortemente della teoria del procedimento amministrativo; conseguenza che peraltro impone una difficile convivenza tra la figura del diritto soggettivo comunitario della quale è espressione il diritto fondamentale alla libera prestazione di servizi, e l’interesse legittimo sia di tipo pretensivo che oppositivo, con i quali viene tuttora qualificata giuridicamente la partecipazione agli appalti pubblici da parte degli imprenditori, fornitori e prestatori di servizio[30].
L’effetto di questa difficile convivenza è che, mentre nel diritto e nel processo comunitario si tende a tutelare tutte le situazioni giuridiche soggettive con la tecnica del diritto soggettivo [31] , nella giurisdizione nazionale, sia il giudice ordinario che quello amministrativo restano ancorati al riparto di giurisdizione (d’altronde costituzionalmente previsto) tra tutela dei diritti e tutela degli interessi legittimi. Questa propensione, anche culturale, comporta di volta in volta o l’attribuzione al giudice ordinario della tutela dei c.d. “quasi diritti”; o viceversa l’appiattimento al rango di meri interessi legittimi, di figure soggettive complesse in cui il collegamento fra gli uni e gli altri è quasi inestricabile. Si sente spesso ripetere che la differenza sarebbe poco più che formale, attraverso la possibilità di accordare un adeguato risarcimento anche agli interessi legittimi.
Senonché, vicende come quelle in oggetto si incaricano di smentire tale ottimistica previsione, se non altro perché ottenere annullamento di un appalto illegittimamente attribuito e l’ esecuzione in forma specifica della pretesa dedotta in giudizio, è tutt’altro che agevole, come si è visto in precedenza.

4. Le possibili indicazioni comunitarie per l’attribuzione della giurisdizione esclusiva (purché completa, piena ed effettiva) al giudice amministrativo.

Chiariti questi punti che costituiscono la cornice generale della problematica, può essere utile a mio avviso, indicare – sebbene con estrema prudenza ed in forma critica -, quali indizi si possano ricavare dal diritto comunitario ed in particolare dalla nuova direttiva ricorsi, a favore della completa devoluzione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, con conseguente cognizione anche in via principale sull’attribuzione del contratto.
Al riguardo, la direttiva si muove a sua volta con molta prudenza e sulla base di considerazioni desumibili come sottolineato già dalla dottrina, [32] secondo i canoni dell’analisi economica più che secondo i parametri tradizionali della giustizia[33]. Ciononostante l’art. 2 (requisiti per le procedure di ricorso) al paragrafo 6 dispone testualmente che “Gli Stati membri possono prevedere che se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamente, per prima cosa, l’organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione contestata”. La direttiva quindi lascia alla discrezionalità legislativa dello Stato membro la scelta se inserire la c.d. pregiudiziale amministrativa, recentemente ribadita proprio in questa materia dalla A.P. n. 12/2007 del Consiglio di Stato[34]. Anche se sembra configurarla come una pregiudizialità o presupposto processuale in senso stretto, e non come una vera e propria pregiudizialità di tipo sostanziale[35]. Pur tuttavia si tratta di un serio argomento, favorevole per considerare effettivo oltre che vigente il disposto normativo contenuto nell’art. 7, comma 3 della legge Tar secondo cui “ Il Tribunale Amministrativo Regionale, nell’ambito della sua giurisdizione conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”[36] . A ciò si aggiunga , come si è avuto occasione di notare in precedenza, che l’azione risarcitoria in materia di contratti della pubblica amministrazione è stata inserita anche nell’art. 244 del codice dei contratti pubblici.
In secondo luogo la direttiva all’art. 2 quinques (privazione di effetti) paragrafo 2, rinvia al diritto nazionale le conseguenze giuridiche di un contratto considerato privo di effetti. In termini più giuridici lascia all’ordinamento nazionale dello Stato membro se configurare la privazione di effetti del contratto come inefficacia ex tunc ovvero ex nunc, oltre a prevedere altre sanzioni. Mi sembra di poter ragionevolmente dedurre da tale prescrizione, che l’accertamento di tale effetto sia naturalmente meglio compiuto dal giudice amministrativo, che ha una visione concreta e complessiva dell’interesse pubblico specifico ed attuale, piuttosto che dal giudice ordinario, il quale deve porre necessariamente su un piano paritario e sinallagmatico il rapporto contestato tra le parti. Tale considerazione viene altresì rafforzata dal successivo paragrafo 3 dell’art. 2 quinques secondo cui”Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente, per le ragioni di cui al paragrafo 1) se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l’applicazione di sanzioni alternative a norma dell’art. 2 sexies, par. 2”. Questo ultimo periodo è particolarmente interessante perché sembra conferire alle misure amministrative nazionali un carattere sanzionatorio diretto alla tutela della concorrenza negli appalti, e quindi a tutelare un interesse pubblico di carattere generale e neutrale[37]. Normalmente anche la cognizione sulla contestazione delle sanzioni amministrative in materia di concorrenza ed in particolare di quelle emesse dall’Autorità di Vigilanza degli appalti, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ma l’argomento più efficace sembra essere costituito dalla disposizione normativa contenuta nell’art. 2 bis (termine sospensivo), che in combinato disposto con l’art. 2 quinques sopra citato comporta anche la privazione degli effetti del contratto concluso in violazione del termine positivo[38]. Tuttavia dato che i termini minimi di sospensione previsti dalla direttiva sono assai esigui si deve ragionevolmente prevedere un massiccio ricorso alla tutela cautelare ante causam di cui all’art. 245 del codice dei contratti a meno che non si raccolga auspicabilmente il suggerimento espresso de iure condendo dalla citata sentenza del Tar Lombardia, prevedendo un obbligo di motivazione per eventuali deroghe come d’altronde espressamente concesso dall’art. 2 ter della direttiva (deroghe al termine sospensivo)[39].
Peraltro ho l’impressione, che tutte queste argomentazioni resteranno probabilmente poco efficaci nella pratica, se il legislatore non scioglierà il nodo fondamentale cui si è accennato nel primo paragrafo e cioè quello di conferire al giudice amministrativo gli strumenti sostanziali e processuali per esercitare una giurisdizione esclusiva piena ed effettiva anche sui soli diritti soggettivi ivi compresi quelli connessi alla stipula del contratto. Anche il diritto comunitario sembra configurare l’attribuzione del contratto come atto finale della procedura omonima[40] e vi è quindi il serio rischio che una trasposizione incompleta infedele ed ambigua esponga l’Italia ad un’ennesima condanna per inadempimento al diritto europeo.

———-

[1] Fra i primi commenti alla direttiva cfr. Bartolini A. – Fantini S., La nuova direttiva Ricorsi, in Urbanistica e Appalti, 2008/10, pp. 1093 ss.; GRECO G., La Direttiva 2007/66/ Ce: Illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in Giustamm.it, pubblicato il 7 /07/2008; Lipari M., Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: La parola al diritto comunitario, in Giustamm.it, pubblicato il 17/04/08 e anche in Il Foro Amministrativo Tar, 2008/1, pp. XLV ss.
[2] Cfr. per l’esame in via generale dell’efficacia delle norme comunitarie negli ordinamenti interni, Amadeo S., Norme comunitarie, posizioni giuridiche soggettive e giudizi interni, Milano Giuffrè 2002, passim ma particolarmente pag. 63 ss.
[3] Come è noto la Carta dei diritti fondamentali dell’UE è stata approvata dal Consiglio Europeo del 13 ottobre 2000 e recepita il 7 dicembre 2000 dal Consiglio Europeo di Nizza. Su di essa v. Bifulco R., Cartabia M., Celotto A., (a cura di L’Europa dei diritti), La Carta dei diritti fondamentali dell’UE, Il Mulino, Bologna, 2001, p. 285. Nonostante i tentativi della Commissione essa non è stata considerata una fonte di diritto dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ma un documento di valore politico più che giuridico. Quanto alla Costituzione Europea che la incorporava nella seconda parte, come è noto non è stata ratificata ed anzi il progetto di una vera e propria “Costituzione europea” è stato abbandonato dal Trattato di Lisbona. Su di essa v. comunque Weiler J.H.H., La Costituzione dell’Europa, Bologna, il Mulino, 2003; Ziller, La nuova Costituzione Europea, II ed., Bologna, Il Mulino, 2004; Bin R. e Caretti P., Profili costituzionali dell’UE, Bologna, il Mulino, 2006; Dellavalle S., Una costituzione senza popolo? (La costituzione europea alla luce delle concezione del popolo come “potere costituente”),Milano, Giuffrè, 2002 aa.vv, La difficile costiuzione europea, a cura di De Siervo U., Bologna, il Mulino, 2001; più in generale aa vv Questioni costituzionali del governo europea, a cura di, Guzzetta G., Padova Cedam, 2003; id (a cura di Le forme dell’azione comunitaria nella prospettiva dell’azione europea, Padova, Cedam, 2005 e L’Appendice normativa e la nuova costituzione europea, a cura di, Guzzetta G., Padova, Cedam, 2005. Per un dettagliato esame dei principi ivi contenuti cfr Picozza E., Diritto dell’economia: Disciplina Pubblica,Vol. II del Trattato di diritto dell’economia diretto da Picozza E. e Gabrielli E., Padova, Cedam, 2005, p. 36 ss. Anche il Trattato di Lisbona tuttora in corso di ratifica ha incorporato la Carta dei diritti di Nizza, ma anche esso non potrà entrare in vigore il primo di gennaio 2009 per mancata ratifica da parte di tutti gli Stati membri. Sul medesimo v. Mastronardi F., Spanò A.M., Conoscere il Trattato di Lisbona – Una riforma che conferma e smentisce la costituzione europea – Guida alla lettura del Trattato firmato a Lisbona il 13/12/2007, Esselibri Simone, Napoli, 2008.
[4] Picozza E., Diritto Amministrativo e Diritto Comunitario, II ed., Torino, Giappichelli, 2004, p. 39 ss. ma particolarmente p. 41 che si ispira all’insegnamento di Pizzorusso A., espesso in Fonti “politiche e fonti “culturali”del diritto, in studi in onore di Liebmnam, E. T.Milano, 1979, I p 327 ss.
[5] Picozza E., Il Processo Amministrativo, Milano, Giuffrè, 2008, p 7. L’Autore così prosegue “ L’adesione a tale modello di giurisdizione di diritto soggettivo evoca naturalmente la necessità di applicare anche nei rapporti con la p.a. – sia di diritto pubblico che di diritto privato – il concetto di rapporto giuridico, inteso quale relazione potenzialmente paritaria tra due soggetti o meglio tra le situazioni giuridiche soggettive loro attribuite. Il concetto di rapporto giuridico si applica, dunque, anche alle relazioni tra p.a. ed amministrati come recentemente ribadito dalla stessa Corte di Cassazione con le ordinanze del 13/15 giugno 2006 sopra richiamate e di conseguenza anche ai rapporti contenziosi tra le parti dai quali origina il processo amministrativo e l’esercizio della relativa giurisdizione”. Sul concetto di “rapporto amministrativo” v. Antonelli V., Contatto e rapporto nell’agire amministrativo, Padova Cedam, 2007. Protto M., Il rapporto amministrativo, Milano Giuffrè, 2008. Come si chiarirà meglio nel testo seguendo il pensiero dell’Autore, il richiamo della direttiva ha una indubbia rilevanza giuridica sulla giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato in ordine agli effetti della stipulazione del contratto privo di aggiudicazione, ovvero ad aggiudicazione annullata e/o revocata.
[6] Cfr. ancora Picozza E. op. ult. cit. p 19 ss. In particolare dopo le sentenze della Corte Costituzionale 406/2005, 129/2006 e ss. (che sembrano abbandonare il criterio c.d. “dualistico” nelle relazioni tra i due ordinamenti) sembra rientrare nel principio di effettività e in quello del giusto processo la valorizzazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici, anche se ciò debba comportare un ripensamento dell’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale a partire dalla sentenza 204/2004 sui limiti della giurisdizione esclusiva.
[7] Cfr. Lopilato V., Aggiudicazione e contratto: un “indiretto contributo della Consulta in attesa del legislatore”, in “ www. Giustizia-amministrativa.it/documentazione”.
[8] (V. per un’ampia rassegna bibliografica Picozza E., op. ult. cit., pp 20/21 ed ivi nota 5.; pp. 96/97 ed ivi nota 8)
[9] Cfr. per tutti Tarullo S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano Giuffrè, 2004.
[10] V. in proposito Sorrenti G., L’interpretazione conforme a Costituzione, Milano, Giuffrè, 2006.
[11] Cfr. Giustizia Amministrativa, a cura di Scoca F.G., II ed., Torino Giappichelli, 2006 ed ivi Scoca F.G., I principi del giusto processo, pp 141 ss.
[12] V. in proposito Stella Richter P., Il Principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa, in Giust. Civ, II, 2000, pp 437 ss.
[13] V. per tutti Comoglio L.P., Il principio di economia processuale, vol I e II, Padova Cedam, 1982.
[14] V. Marchetti B., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienze europee a confronto in diritto processuale amministrativo, 2008/1, pp. 95 ss. Più in generale cfr aa. vv. I contratti della p.a. in Europa, a cura di Ferrari E., Torino Giappichelli, 2003.
[15] Tale disposizione normativa è stata peraltro abrogata dall’art. 256 del Codice dei contratti approvato con Dpr. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.. La disposizione è stata sostanzialmente riprodotta dall’art. 244 del Codice dei contratti che peraltro ha aggiunto l’inciso “ivi incluse quelle risarcitorie”. La nuova norma se interpretata in combinato disposto con l’art. 7 della legge 205/2000 (il quale – novellando l’art. 35 del Dlgs. 31/3/1998 n. 80 – testualmente dispone “ il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”) poteva essere interpretata nel senso che tutta la tutela giurisdizionale nei confronti dei contratti conclusi con la p.a. potesse essere attribuita al giudice amministrativo, ad eccezione della fase di esecuzione del contratto. Essa infatti è stata sempre tradizionalmente attribuita al giudice ordinario in quanto è in contestazione un rapporto giuridico paritario tra le parti. Peraltro tale interpretazione entra in conflitto almeno apparente con altre disposizioni contenute nel medesimo codice dei contratti, ed in particolare con l’art. 11, comma 7 secondo cui “L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”(ed infatti tutte le direttive comunitarie sugli appalti prevedono la forma scritta ad substantiam di stipulazione del contratto). Ed inoltre con l’art. 246, comma 4 secondo cui, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, ed il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”(peraltro questo argomento avanzato da una parte della dottrina e della giurisprudenza, non sembra pertinente perché la norma riguarda solo le controversie relative a infrastrutture ed insediamenti produttivi ai sensi dell’art. 14 Dlgs. 190/2002 e art. 5, comma 12 quater Dl. 35/2005, conv. in legge 80/2005. Si tratta quindi di una norma ad applicazione restrittiva ed eccezionale che presenta dubbi di compatibilità già con le direttive 665/89 e 13/92.
[16] Cfr. per tutti Scoca S.S., Evidenza pubblica e contratto, Milano Giuffrè, 2008. V. anche Vinti S., Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. Proc. Amm. 2008/3, pp. 789 ss..
[17] La sentenza così prosegue”anche nell’opzione prescelta dalla decisione impugnata (Consiglio di Stato 28 settembre 2005 n. 5196) la condizione di inefficacia e l’effetto costitutivo della caducazione del contratto (perciò stesso non assimilabile ad un mero atto di ritiro) non discendono dalla statuizione di annullamento adottato dal giudice amministrativo (che pur ne costituisce presupposto necessario), ma derivano direttamente dalla legge (così come avviene per le patologie del contratto dovute a peculiari vizi genetici, e riconosce lo stesso Consiglio di Stato invocando i principi civilistici sui negozi collegati)”.
Tra i principali commenti alla sentenza v. Simone S., Il contratto di appalto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, in Giornale di diritto amministrativo, 2008/11, pp 111 ss.; Ramajoli M., La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario, in Dir Proc. Amm., 2008/2, pp. 514 ss; Cacciavillani C., Giurisdizione sui contratti pubblicata, in Giustamm.it , pubblicato il 9/4/2008; Pattonelli L., Annullamento degli atti di gara e sorte del contratto, in Urbanistica ed Appalti, 2008/3, p. 320 ss; Marrone C., L’eterno tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, in Giustamm.it , pubblicato il 18/1/2008; Rostagno S., La Corte di Cassazione interviene rispetto alla tesi del contratto quale atto della serie procedimentale viziata, ivi pubblicato il 14/01/2008; Tarullo S., La giurisdizione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione: la soluzione delle Sezioni Unite non persuade, ivi pubblicato il 14/1/2008.
[18] Vanno deferite alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:
a. quale sia la sorte del contratto di appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale;
b. se sussista o meno la giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
c. se siano applicabili alla fattispecie considerata gli artt. 23 e 25 cod. civ.;
d. se sia ammissibile, nel giudizio di cognizione, la condanna della p.a. al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente; e quali siano i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civ..
[19] In altri termini l’Adunanza Plenaria si è per questo verso uniformata alla citata sentenza Sezioni Unite della Corte di Cassazione 28 dicembre 2007 n. 27169; per altro verso ha eluso il problema accuratamente rappresentato da una delle parti (v. pagina 8 e 9 della sentenza) circa la necessità di rinvio della relativa questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Comunitaria ai sensi dell’art. 234 del Trattato, in quanto la necessità di adire il giudice ordinario per l’annullamento del contratto vulnererebbe il principio comunitario dell’effettività della tutela giurisdizionale. Così anche sembra aver glissato sulla questione posta alla lettera c) secondo cui “gli artt. 244 e 11 del Dlgs. n. 163/2006 confermano la riserva al giudice ordinario delle sole controversie riguardanti la fase esecutiva della procedura ad evidenza pubblica ed attraggono nella giurisdizione esclusiva anche le controversie inerenti la stipulazione del contratto di appalto; escludere dalla cognizione del giudice amministrativo l’incidenza dell’annullamento sul contratto già stipulato, frazionando la tutela del contraente illegittimamente pretermesso, contraddice al canone della ragionevole durata del processo”.
Tra i principali commenti alla sentenza v. Sigismondi G., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: una questione definita con l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario?, in Urbanistica ed Appalti, 2008/10, pp. 1151 ss; Gallo P., Consiglio di Stato e Corte di Cassazione finalmente d’accordo?, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: la Plenaria si pronuncia, ivi 2008/10, pp. 1146 e ss.; Tulumello G., Riflessioni, a margine della decisione n. 9 del 2008 della A.P. del Consiglio di Stato, sull’attuale modello di tutela processuale degli interessi legittimi, e sul rapporto tra provvedimento e contratto, in Giustamm.it , pubblicato il 6/10/2008; Auletta A. –Liguori F., La Plenaria, Il dialogo fra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è, in Giustamm.it, pubblicato il 30/09/2008; Virga G., La rivalutazione della giurisdizione di merito, in LexItalia.it, luglio-agosto 2008.
[20] V. in particolare punto 6 della A. P. 9/2008 da p. 16 a p. 21.
[21] La stessa Cassazione a Sezioni Unite del 23 aprile 2008 n. 10443 rivendica alla giurisdizione del giudice civile il potere di individuazione, con statuizioni idonee a passare in giudicato, delle conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento di aggiudicazione della gara e quindi non si vede come tale giurisdizione possa coesistere con una concomitante ottemperanza tesa ad assicurare addirittura la reintegrazione in forma specifica nel contratto illegittimamente attribuito ad altro concorrente. Infatti l’amministrazione od il commissario ad acta dovrebbe ordinare e/o decretare la rescissione ovvero la risoluzione del rapporto contrattuale in essere, figure della patologia del contratto del tutto distinte dalla inefficacia e dalla nullità.
V. in proposito Satta F., La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario?, in Giustamm.it, pubblicato il 19/05/2008; Lamberti C., L’esecuzione dell’annullamento: prove di un dialogo, in Urbanistica e Appalti, 2008/9, pp. 1083 ss.
[22] Fimiani P., Annullamento dell’aggiudicazione e contratto di appalto: un rapporto complesso, in Giustizia Civile, 2008 fasc. 7- 8, I, pp 1639 ss.
[23] Cfr. infatti De Felice S., Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.Giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi:”…come osservato anche da un acuto civilista (Di Majo) d’altra parte le pronunce dei giudici, rese su atti invalidi esercitano la loro concreta funzione di tutela solo nel momento in cui vengono rese.
Non è neanche vero che, come dice Lucrezio, ex nihil, in quanto l’atto nullo produce determinati effetti pratici (determina non effetti giuridici, ma fatti, che a loro volta determinano effetti giuridici, secondo la connessione fatto-effetto), costituenti meri fatti materiali, ma che a loro volta possono produrre effetti giuridici (Falzea). Anche se la distinzione teorica va mantenuta (tra in suscettibilità in assoluto a produrre effetti propria della nullità ed efficacia instabile della annullabilità) di fatto, per il periodo anteriore alla sentenza, tanto l’atto nullo che quello annullabile produrranno gli effetti di cui sono capaci (saranno eventualmente anche rispettati; se eseguiti possono comportare ulteriori situazioni, quantomeno di fatto, dando luogo ad ulteriori esigenze di tutela, tanto che il codice civile prevede appositi rimedi restitutori, come si argomenta dai limiti posti alla usucapione ed alla prescrizione dell’azione di ripetizione dall’art. 1422 c.c.).
Se la massima vale per la natura delle cose, in diritto è vero solo fino ad un certo punto che “nulla nasce dal nulla”: un provvedimento nullo sarà innanzitutto stato emesso e potrà essere eseguito, nonostante il suo deficit di operatività; allo stesso modo è possibile che ad esso abbiano fatto seguito atti consequenziali che lo avranno preso a loro presupposto.
Se davvero l’atto nullo non fosse capace di alcun effetto né giuridico né materiale, non sorgerebbe mai, invero, la necessità e l’onere di ricorrere giurisdizionalmente per farne dichiarare il vizio e per esperire le consequenziali azioni ripetitive, restitutorie, risarcitoria”.
Mutatis mutandi, a mio sommesso avviso, questa problematica rischia di ripresentarsi anche per la diversa categoria dell’inefficacia in quanto la direttiva ricorsi nell’inserire l’art. 2 quinques alle precedenti direttive 665/89 e 13/92 dispone testualmente che “gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso”.
[24] Il profilo viene efficacemente colto dal Tar Lombardia, Sez. I, 8 maggio 2008, n. 1380 anche se sulla base di considerazioni in parte de iure condito, in parte de iure condendo. Il giudice di primo grado effettua infatti un riferimento implicito a quella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee a partire dal noto caso Marleasing (Corte di Giustizia 13 novembre 1990 su causa C-106/89) secondo cui l’obbligo di interpretazione conforme si applica anche nei confronti di una direttiva non direttamente applicabile. Si può forse aggiungere che tale obbligo è divenuto più incisivo proprio a seguito dell’orientamento assunto dalla Corte Costituzionale, e ricordato in precedenza, circa il dovere del giudice a quo di interpretare la legge in modo conforme alle fonti superiori, tra cui in primo luogo quelle comunitarie. Su questa sentenza v. comunque Attanasio A., Problemi di giurisdizione in tema di annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto. Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Il Merito, 2008/10, p. 79 ss. e soprattutto Garofalo L., Sulla figura legislativa della caducazione del contratto, in Urbanistica e Appalti, 2008/8, p. 1026 ss.. In punto di diritto la sentenza conclude che “Alla luce di tale indicazione quindi, allo stato attuale e con le riserve precedentemente illustrate, le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto devono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto, ed anche qualora, come nel caso di specie, l’origine discenda dall’annullamento della procedura di gara che costituisce il presupposto della stipulazione del contratto.
L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione. Il che giustifica una pronuncia incidenter tantum sul contratto”. A mio sommesso avviso tuttavia mentre si può essere d’accordo sulle considerazioni inerenti alla rilevanza del diritto comunitario ed in particolare sulla rilevanza della nuova direttiva ricorsi, non altrettanto si può assumere sulla questione della c.d. cognizione in via incidentale. Infatti l’art. 8 della Legge Tar attribuisce tale potere solo nelle materie in cui non ha competenza giurisdizionale esclusiva; di conseguenza laddove sembra essere in possesso come nella specie, di tale specifica competenza dovrebbe conoscere e decidere in via principale anche su tutte le questioni concernenti diritti soggettivi, ancorché collegate agli interessi legittimi.
[25] V. già Amorth A., Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Archivio di Diritto Pubblico, 1938, III, p. 455 ss.; Romano S. A., Attività di diritto privato della pubblica amministrazione, in Digesto Disc. Pubbl., I, Torino Utet, 1989, p. 531 ss; Marzuoli C., Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano Giuffrè, 1982; Benedetti A., I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino Giappichelli, 1999; ed in termini più generali Franzese L., Il contratto oltre privato e pubblico (contributi della teoria generale per il ritorno ad un diritto unitario); Caranta R., I contratti pubblici, Torino Giappichelli 2004. Più recentemente v. Vinti S., Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, Padova, Cedam, 2008.
[26] Giannini M. S., Attività amministrativa, in Enc. Dir., III, Milano Giuffrè 1958, p. 988 ss. e soprattutto in Diritto Amministrativo, III ed., vol. II, Milano, 1993, p. 363.
[27] Greco G., I contratti della amministrazione tra diritto pubblico e privato (i contratti ad evidenza pubblica), Milano Giuffrè, 1986, passim ma particolarmente p. 23 e ss. L’Autore opta però per un fondamento positivo dell’inquadramento pubblicistico dell’evidenza pubblica ib idem p. 35 e ss.
[28] Scoca F.G., Attività amministrativa, in Enc. Dir., aggiornamento vol. VI, Milano Giuffrè, 2002, passim ma particolarmente p. 93 ss.
[29] Picozza E., Diritto amministrativo e diritto comunitario cit., p. 337 ss. ma particolarmente 356 ss..
[30] V. in termini generali Picozza E., Il quadro normativo della giurisdizione esclusiva dall’avvento della Costituzione ad oggi, in Atti del 49° convegno di studi di scienza dell’amministrazione sulla evoluzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, Milano Giuffrè, 2004, p. 63 ss.. In termini più generali cfr. Police A., Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. I, Padova Cedam ,2000, e vol. II, Padova Cedam, 2001. V. anche Sandulli P., La tutela dei diritti dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizione per materia, Milano Giuffrè, 2004, e Varrone C., Stato sociale e giurisdizione sui “diritti” del giudice amministrativo, Napoli Esi, 2001.
[31] V. Biavati P., – Carpi F., Diritto processuale comunitario, Milano Giuffrè, 1994; Airoldi M., La tutela dinanzi alla giurisdizione amministrativa europea, Torino Giappichelli, 1999; Amadeo S., Norme comunitarie cit., p. 233 ss; 305 ss.
[32] Picozza E., Il diritto pubblico dell’economia nell’integrazione europea, Milano, 1996.
[33] V. in generale Napolitano G., Analisi economica del diritto amministrativo, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da Cassese S., Milano Giuffrè, 2006.
[34] Il punto era stato già colto da Picozza E. nel volume, I lavori pubblici, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da Santaniello G., vol. X, Padova Cedam, 1989.
[35] Su tale problematica v. Cortese F., La questione della pregiudizialità amministrativa, Padova Cedam, 2007.
[36] V. Masera S.R., Il risarcimento in forma specifica nel giudizio amministrativo, Padova Cedam, 2006.
[37] Cioè il c.d. ordine giuridico del mercato: cfr. Cintioli F., Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano Giuffrè, 2005; Police A., Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino Giappichelli, 2007.
[38] La teoria generale, Falzea, Efficacia giuridica, ora in Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, p. 45 e ss., distingue tre tipi fondamentali di efficacia giuridica: costitutiva, dichiarativa e preclusiva (pag. 119 e ss.). Sembra di poter sostenere al riguardo che mentre la sanzione della privazione degli effetti di un contratto già concluso costituisce una sanzione legale ad efficacia costitutiva per difetto del presupposto (teoria accettata anche dalla Cassazione nella sentenza 27169/2007 sopra citata), invece la violazione del termine sospensivo debba essere considerata una sanzione legale di tipo preclusivo.
[39] Su tale istituto v. Tarullo S., La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245 del codice degli appalti, in questa rivista; Police A., La tutela giurisdizionale, in I Contratti con la pubblica amministrazione, a cura di Franchini C., tomo I, Torino Utet, 2007, p.749 ss, ma particolarmente 784 ss.; Garofoli R., Gli strumenti di tutela particolari nelle controversie in materia di contratti pubblici, in aa.vv. Trattato sui contratti pubblici, tomo VI, il contenzioso, Milano Giuffrè, 2008, p. 3397 ss.. Più in generale Chiti M.P., La tutela cautelare ante causam del processo amministrativo. Uno sviluppo davvero ineluttabile?, in Il Giornale di diritto amministrativo, 2003/10, e da ultimo Guachi C., Problemi processuali e sostanziali della tutela ante causam nel processo amministrativo, in Diritto e processo amministrativo, 2008/4, p. 1239 e ss.
[40] Questa tesi potrebbe essere fondata non tanto sulle disposizioni del codice degli appalti ma su una interpretazione congiunta delle direttive 17-18/2004 e della direttiva 66/2007, considerando dunque l’aggiudicazione quale presupposto dell’attribuzione del contratto. V. sulla problematica del presupposto Corso G., L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano Giuffrè, 1969 e Spasiano M., Il regime dei provvedimenti: l’efficacia, in Diritto amministrativo, a cura di Scoca F.G., II ed., Torino Giappichelli, 2008, p. 279 ss. ed aa. vv. ivi citati in nota. V. ora Dettori S., Il rapporto di presupposizione nel diritto amministrativo, Napoli, Editoriale scientifica, 2006.

(pubblicato il 25.11.2008)

Note

L'articolo La direttiva “ricorsi” 2007/66/CE. Rilevanza sul regime giuridico del contratto proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 6.11.2008)

Note

L'articolo Il Diritto Amministrativo tra forma e buon senso<br> (discutendo con il Prof Stella Richter sull’ art. 21 octies della L. 241/90) proviene da Giustamm.

L’attività amministrativa, nei due profili di governo e di gestione, naturalmente contiene l’esercizio della potestà ordinatoria che legittima l’adozione di atti precettivi (comandi, divieti), destinati a disciplinare lo svolgimento e lo sviluppo dei rapporti sociali in seno allo comunità nazionale.
Amministrare significa curare le risorse, assicurandone la destinazione secondo condizioni, modalità e termini che garantiscano un contesto di relazioni pacifiche, nel cui ambito possa trovare spazio un congruo ed ordinato percorso di progresso e sviluppo.
In tale contesto, l’ordine evidenzia la posizione autoritativa dell’autore che unilateralmente valuta le situazioni concrete e decide -an, quomodo e quando- le regole che di volta in volta devono essere applicate a garanzia dei prioritari interessi della collettività e del singolo interessato.
L’esercizio della potestà ordinatoria è quindi una articolazione dell’attività di governo, che nel tempo ha avuto differente configurazione in relazione alla struttura assoluta o democratica del sistema di Governo, nonché alla evoluzione dell’autoritarietà degli atti pubblici, correlata al progressivo temperamento dell’esercizio dispositivo delle pubbliche potestà, conseguente dalla necessità di attribuire giusta considerazione alle posizioni dei singoli rispetto alla P.A. e dalla opportunità di riconoscere il diritto dei singoli a partecipare al procedimento amministrativo.
Orbene, per chiarire quali siano oggi la natura, l’estensione ed i limiti della potestà ordinatoria della P.A., è necessario esaminare l’evoluzione dell’esercizio di questa potestà nello stato assoluto e nello stato democratico, ordinato secondo i principi dello stato di diritto.

La sovranità assoluta
Lo stato assoluto raggiunge la sua massima configurazione nel 1648 con la pace di Westfalia, allorché risultò chiara l’impossibilità di dar vita ad un impero universale, capace di garantire la pace. Emerse l’irrinunciabilità della sovranità dei singoli stati per garantire l’autonomia di ciascuna nazione nella scelta dei percorsi di progresso e sviluppo dei rispettivi popoli attraverso governi pienamente indipendenti[1].
All’epoca (età moderna) il concetto di sovranità era inteso come potere incondizionato (assoluto) di fare le leggi o di abrogarle, accentrato in un organo a cui è dovuta l’obbedienza dei sudditi. La sovranità assoluta, destinata a prevenire la corruzione e ad assicurare il benessere dei sudditi, imponeva l’autonomia della politica dalla morale[2].
L’assolutismo ha dato concreta realizzazione al pensiero politico moderno (XVII sec.) che individuava il fondamento dello stato nel contratto politico originato dal timore del Leviatano (Hobbes) ovvero dalla naturale socievolezza che induce l’uomo alla collaborazione per preparare il meglio (Lockes). In particolare, dovendo lo stato assicurare il mantenimento della pace, dell’ordine e della giustizia, risultava necessario accentrare in un unico sovrano il potere di fare/abrogare le leggi, di provvedere alla loro esecuzione e di decidere sulle controversie riguardanti l’applicazione.
L’accentramento dei poteri determinava nel sovrano una sostanziale commistione di autorevolezza e di autoritarietà comprendente: la prima le capacità di percepire le esigenze e le aspettative dei sudditi e di scegliere, apprezzate le priorità, le soluzioni amministrative più appropriate, in linea con le valutazioni politiche relative al mantenimento della pace dell’ordine e della giustizia; la seconda la titolarità a provvedere con atti esecutivi la cui motivazione non doveva essere manifestata all’esterno dell’Amministrazione, unica detentrice delle ragioni che giustificano le scelte amministrative che, come tali, devono rimanere ammantate da un velo di riservatezza quale massima garanzia di sicurezza.
Nello stato assoluto l’autorevolezza istituzionale consente al sovrano, in posizione di massima autonomia (superiorem non recognoscens), di apprezzare la situazione globale, anche sulla base di informazioni a lui solo note, e di decidere gli obiettivi da perseguire per la sicurezza generale.
Questa apodittica saggezza del sovrano giustifica il potere di fare ed abrogare le leggi, nonché di applicarle/disapplicarle in relazione alle valutazioni contingenti, senza alcuna riserva per i precetti morali diffusi né per l’id quod plerumque accidit.
Essendo irrinunciabilmente prioritaria la sicurezza generale, come unica ragione che giustifica l’esistenza dello stato (ragion di stato), la posizione dei sudditi non può che essere di assoluta soggezione alla potestà dispositiva del sovrano senza poter vantare alcuna legittima pretesa (diritti; interessi legittimi). La potestà dispositiva del sovrano si esercita attraverso atti immediatamente esecutivi (autoritativi) in virtù della forza connaturata al possesso del potere, che si estrinseca in atti di natura ordinatoria, di contenuto rispettivamente generale se riferiti alla collettività dei sudditi (ordinanze), particolare se indirizzati ad incidere (estendere o limitare) sulle facoltà dei sudditi (ordini).
In sostanza, l’esercizio della potestà ordinatoria assicura lo svolgimento dell’attività amministrativa secondo regole esecutive delle disposizioni vigenti ovvero secondo norme ad hoc, create per disciplinare le modalità d’intervento in situazioni contingenti anche abrogando o derogando la legge. Infatti, la disponibilità accentrata del potere legislativo ed esecutivo consente al sovrano di operare in modo autoritativo autolegittimando i propri atti, aventi piena efficacia vincolante per gli operatori pubblici e per i sudditi. Di conseguenza, nello stato assoluto le ordinanze e gli ordini sono atti esecutivi che, in quanto espressione della potestà dispositiva del sovrano, risultano impermeabili ad ogni forma di sindacato di legalità/legittimità, non essendo prevista alcuna ipotesi di tutela opponibile all’autorità da parte dei sudditi.

Sovranità assoluta e costituzioni ottriate
Lo stato assoluto ha mantenuto la configurazione ordinativa originaria attraverso progressivi temperamenti all’estensione della potestà del sovrano nell’esercizio dei poteri legislativo e giudiziario. Nel tempo è maturata l’esigenza di partecipazione al governo della comunità da parte soprattutto delle classi produttive che percepivano l’esigenza di concorrere alla determinazione delle regole e di conseguire adeguate forme di garanzia contro il rischio che la contiguità tra autonomia ed arbitro acquisisse la connotazione di strumento di conservazione del potere assoluto.
Nella dinamica nazionale hanno acquisito consistenza due orientamenti riflettenti gli indirizzi evolutivi. Da una parte, essendo l’evoluzione sociale legata allo sviluppo economico, le parti sociali detentrici delle risorse produttive richiedevano il coinvolgimento, attraverso una legittima rappresentanza, nelle scelte politiche generali e nella determinazione di regole che consentissero la necessaria autonomia di operare nel settore produttivo e degli scambi con la garanzia del sicuro esercizio dei diritti, libero da condizioni che lascino spazi ad interventi persecutori e repressivi.
Dall’altra parte, la necessità di garantire le condizioni di pacifica convivenza che costituiscono il presupposto per una produttività efficace, orientata a contenere gli squilibri sociali, richiedenti la forte presenza dello stato mirata ad assicurare l’ordine sociale.
Le spinte, rivolte rispettivamente al riconoscimento della rappresentatività (ancorché non universale ma limitata alle classi produttive) ed alla conservazione di uno stato dotato della forza necessaria per assicurare l’ordine sociale, hanno determinato come risultante le costituzioni ottriate, cioè costituzioni fondate non su un contratto politico stipulato dalle parti aventi rilevanza sociale, bensì concesse dal sovrano.
A differenza delle costituzioni fondate sullo stato di diritto, approvate dai rappresentanti del popolo eletti a suffragio universale, le costituzioni concesse sono effetto di un atto dispositivo con il quale il sovrano autolimita le proprie prerogative ed ordina l’osservanza delle norme che disciplinano l’ordinamento ed il funzionamento dello stato[3].
Le costituzioni concesse, in sostanza, costituiscono la prima significativa affermazione della rappresentatività che incide, restringendola, sulla dispositività dell’esercizio del potere da parte del sovrano che, tuttavia, rimane l’unico titolare dell’esercizio dei poteri essenziali per la sicurezza nazionale. Lo Statuto Albertino (1848), emanato con atto ordinatorio del Re, sancisce che il potere legislativo è esercitato collettivamente dal Re e da due Camere (art.3); la giustizia “emana dal Re ed è amministrata in suo nome dai giudici…”(art.68); il potere esecutivo appartiene al Re solo (art.5) che nomina e revoca i suoi Ministri (art.65) e “fa i decreti e regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi senza sospenderne l’osservanza, dispensarne” (art.6).
Queste norme sono state emanate nell’epoca in cui l’evoluzione del pensiero politico era concentrata sull’ accoglibilità del principio della separazione dei poteri mirato a consentire la partecipazione delle parti sociali al governo attraverso l’elezione di propri rappresentanti all’Assemblea legislativa ed a garantire l’esercizio autonomo dei poteri esecutivo e giudiziario esclusivamente in funzione della corretta applicazione delle legge[4]. I tempi, però, non erano maturi; basti ricordare il fallimento della Costituzione della Repubblica Romana che costituisce il primo significativo tentativo di costituzione democratica fondata sullo stato di diritto[5].
Tuttavia lo Statuto Albertino rappresenta la prima breccia allo stato assoluto e l’avvio di un percorso irreversibile verso lo stato di diritto. Infatti, la conferma dell’assolutezza dei poteri del sovrano concretizzata nell’art.5 (il Potere esecutivo appartiene al Re solo) ha subìto una progressiva erosione conseguente al riconoscimento degli interessi delle classi produttive che si andavano trasformando da sudditi in parti sociali e pretendevano il riconoscimento di adeguata tutela delle rispettive posizioni nei confronti della P.A.. In tale quadro si è stemperata l’assoluta dispositività dell’esercizio del Potere esecutivo attraverso norme che riducevano l’estensione della potestà ordinatoria: introducendo appropriate procedure finalizzate a garantire una adeguata valutazione degli interessi particolari dei destinatari degli atti amministrativi; prevedendo l’adozione di provvedimenti specifici incidenti in modo estensivo o limitativo sull’esercizio dei diritti da parte degli amministrati.
Tale evoluzione ha raggiunto la massima espansione con l’istituzione delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato (l. 31-3-1889 n.5982) competenti a decidere i ricorsi per : incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge contro atti e provvedimenti amministrativi, che abbiano per oggetto un interesse di individui[6]. Questa norma esprime l’acquisita consapevolezza dell’esistenza nei destinatari degli atti amministrativi di un interesse meritevole di tutela alla legittimità sostanziale e formale dell’attività della P.A.. Questo interesse, pur configurando l’embrione dell’interesse legittimo, non poteva ancora essere così qualificato perché, appartenendo il Potere Esecutivo al Re solo, non appariva configurabile una posizione giuridica dei sudditi contrapposta all’autorità sovrana. In sostanza, la crescita dell’attività produttiva degli amministrati imponeva che gli interventi pubblici fossero sempre meno dispositivi e sempre più in linea con specifiche norme di legge che giustificavano il sindacato giurisdizionale del Consiglio di Stato sugli atti pubblici, non soltanto limitato alla legittimità, ma anche -nei casi previsti- esteso al merito[7].
Tuttavia il retaggio atavico della dispositività dell’esercizio del potere esecutivo ha resistito a lungo, lasciando le sue tracce anche nella Costituzione vigente che, pur riconoscendo gli interessi legittimi come posizione dell’amministrato nei confronti della P.A. (art. 103), mentre sancisce che “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”( art. 111, comma 1), non prevede, invece, un analogo obbligo di motivazione per i provvedimenti amministrativi.
Tale obbligo viene sancito, dopo il consolidamento dello stato di diritto, dall’art. 3 della legge n. 241/90, disciplinante il procedimento amministrativo nel rispetto dei principi di legalità e di trasparenza, che ha recepito l’orientamento consolidato della giurisprudenza e della dottrina inteso a rimarcare la necessità della motivazione come strumento idoneo a palesare la logicità e la congruità delle scelte discrezionali in linea con i precetti normativi e con l’imparzialità di trattamento nei confronti degli interessati.

Dallo stato assoluto allo stato di diritto
Nel XIX e XX secolo la crescita sociale, correlata allo sviluppo industriale, portava la consapevolezza dell’irrinunciabilità del riconoscimento della partecipazione universale, all’interno della comunità nazionale, al governo/gestione degli interessi comuni facendo emergere la dialettica tra le parti sociali che cercavano un equo equilibrio nella forza della legge e nella incisività del potere esecutivo. In tale contesto l’evoluzione del pensiero giuridico ha approfondito l’analisi della struttura del Potere esecutivo per accertare la necessità di mantenere la configurazione sostanzialmente dispositiva anche nell’ambito dello stato di diritto ovvero di avviare un percorso volto a garantire sostanziale pariteticità tra Amministrazione ed amministrati.
Un lungo dibattito, che ha visto l’alternarsi di spinte riformiste e controriformiste, ha sempre tenuto presente che il Potere esecutivo opera essenzialmente attraverso due tipi di attività: l’una orientata a garantire la sicurezza e l’ordine sociale; l’altra indirizzata a disciplinare le attività produttive nell’interesse generale allo scopo di assicurare a tutti pari condizioni per l’esercizio di attività economiche e l’accessibilità ai servizi finalizzati a garantire il benessere e la crescita correlate al soddisfacimento degli interessi particolari in armonia con la cura degli interessi diffusi.
Nel tempo, l’acquisita consapevolezza della configurazione istituzionale dell’attività pubblica ha ispirato l’evoluzione normativa che, recepiti gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, ha determinato estensione e limiti dell’esercizio del Potere esecutivo conformemente a quanto sancito dagli artt. 97 e 98 della Costituzione. Tali articoli evidenziano l’essenzialità dell’imparzialità dell’attività pubblica che, nell’ambito dell’attività di governo, è destinata a provvedere al raggiungimento dei fini istituzionali sanciti dalla legge nell’interesse della collettività. In particolare, l’art. 97, comma 1, sancisce il principio del buon andamento e della imparzialità della P.A. come garanzia fondamentale di una gestione equa degli interessi collettivi senza disparità nei confronti degli interessati.
L’art. 98, comma 3, rafforza le garanzie d’imparzialità nell’assolvimento delle funzioni sovrane (difesa, giustizia, ordine pubblico, relazioni con gli altri stati) prevedendo che si possano stabilire con legge limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari, i funzionari di polizia ed i diplomatici[8]. Questa evoluzione normativa, con specifico riguardo alla potestà ordinatoria dell’Esecutivo, ha portato la chiara regolamentazione della potestà normativa, della potestà di decretazione amministrativa del Presidente della Repubblica, della potestà di ordinanza della P.A., nonché la individuazione dei casi in cui sia necessaria la motivazione degli ordini, a secondo se abbiano natura di provvedimento ovvero di mero atto amministrativo.

La potestà regolamentare della P.A.
Lo Statuto Albertino attribuisce al Re, a cui appartiene il Potere esecutivo, la potestà di fare i regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi, senza sospenderne l’esecuzione o dispensarne.
Questa disciplina sancisce la natura di norma secondaria dei regolamenti, destinati a regolare l’esecuzione delle leggi, la cui osservanza non può essere sospesa né dispensata. Sembra recepire il principio di legalità come criterio guida dell’azione amministrativa che, tuttavia, risulta stemperato dalla prassi che confermava l’esercizio dispositivo del potere ordinatorio da parte del Esecutivo che emanava, per delega dello stesso Parlamento, norme la cui elaborazione richiedeva competenze specifiche in campo amministrativo, oppure in situazioni di necessità ed urgenza sanciva con decreto reale nuove norme con forza di legge, da sottoporre alla ratifica del Parlamento, ovvero provvedeva con atti ordinatori generali (ordinanze), per esigenze di sicurezza e di ordine pubblico, anche in deroga alle norme vigenti. Questa prassi, per quanto supportata dalla necessità di riconoscere all’Esecutivo la più ampia discrezionalità per apprezzare le condizioni e le modalità dell’intervento pubblico, risultava in sempre maggior contrasto con l’esigenza di partecipazione delle parti sociali che auspicavano il rispetto della legge da parte delle autorità, quale primaria garanzia di obiettività e di imparzialità. L’ampio dibattito della dottrina e l’orientamento della giurisprudenza hanno portato all’approvazione della legge 31-1-1926 n.100 “Sulle facoltà del Potere esecutivo di emanare norme giuridiche” che distingue i regolamenti in: esecutivi; sull’ “uso delle facoltà spettanti al Potere esecutivo”; organizzativi.
La previsione di regolamenti c.d. indipendenti (uso delle facoltà spettanti al Potere esecutivo) riconosce all’Esecutivo la facoltà di autodisciplinare la propria attività quando non sussista alcuna disciplina in materia.
L’interpretazione di questa norma riguardo ad estensione e limiti dei regolamenti indipendenti è stata ampiamente dibattuta in quanto sembrava ripristinare la capacità dispositiva dell’Esecutivo in materia ordinatoria, in controtendenza con la progressiva affermazione della supremazia della legge sull’autonomia della P.A.. Questo dibattito si è protratto anche dopo l’emanazione della Costituzione vigente, che riguardo ai regolamenti prevede soltanto che essi sono emanati con decreto del Presidente delle Repubblica ( art. 87, comma 5). Non essendo prevista un’apposita disciplina, si è ritenuta vigente la norma di cui all’art. 1 della l. 100/26, compresi i regolamenti indipendenti, ritenuti ammissibili entro i limiti in cui risulti dalla legislazione che in una certa materia non regolata per legge si sia voluto attribuire al Potere esecutivo una potestà normativa.
La progressiva estensione dei compiti della P.A., determinando l’aumento degli interventi pubblici nei diversi settori sociali ed economici, ha evidenziato la necessità di norme regolamentari destinate a disciplinare l’azione pubblica in settori caratterizzati da naturale dinamicità, sotto la vigilanza del Parlamento attraverso un sistema di controllo idoneo a garantire la costante verifica dell’unitarietà d’indirizzo tra i Poteri legislativo ed esecutivo. In sostanza, acquistando la P.A. la connotazione di organizzazione funzionale ad uno stato ordinato secondo i principi dello stato di diritto e dello stato sociale, è venuta meno ogni residuale riserva per i rischi derivanti da una gestione dispositiva del Potere esecutivo attraverso l’esercizio della potestà normativa secondaria e si è consolidata la convinzione che tale potestà costituisse una prerogativa del Governo di uno stato democratico[9].
In tal senso sembra essere orientata la legge 23-8-1988 n. 400, che nel Capo III disciplina la “Potestà normativa del Governo” ed, in particolare, all’art. 17 sancisce la disciplina specifica dei regolamenti prevedendo (comma 1) che con DPR sono emanati i regolamenti per l’esecuzione di atti normativi; per l’attuazione e l’integrazione di norme legislative recanti norme di principio; per le materie in cui manchino norme di legge; per l’organizzazione ed il funzionamento delle Amministrazioni pubbliche secondo quanto previsto dalla legge. Sancisce, inoltre, la disciplina della delegificazione (comma 2) prevedendo che la legge può autorizzare la regolamentazione con DPR di materie non coperte da riserva di legge, determinando le norme regolatrici della materia e disponendo l’abrogazione delle norme (primarie) vigenti dalla entrata in vigore delle norme regolamentari. Precisa, poi, (comma 3) che i regolamenti ministeriali possono essere emanati quando la legge espressamente conferisca tale potere.
La formulazione di questa norma rende evidente l’attribuzione di piena autonomia al Governo nell’esercizio della potestà normativa secondaria, considerato che, in uno stato democratico governare implica non l’esercizio di un potere ordinatorio dispositivo bensì la gestione delle attribuzioni assegnate dalla legge attraverso interventi concreti e determinazione di regole che, integrando quelle primarie, garantiscono la sicurezza e l’ordine sociale. Un esempio plastico di questo rapporto di integrazione tra norme primarie e secondarie è fornito dalla disciplina della delegificazione in cui la legge fissa i criteri regolatori della materia rinviata alla regolamentazione con DPR e dispone l’abrogazione delle norme vigenti sulla stessa materia.

La potestà della P.A. di emanare norme con forza di legge
La legge n. 100/26 ha disciplinato anche la potestà dell’Esecutivo di emanare norme con forza di legge (art.3). Questa potestà, non prevista dallo Statuto Albertino, si era formata per prassi consolidata dalla combinazione di due tendenze riflettenti: l’una la convinzione del perpetuarsi della potestà ordinatoria dispositiva del sovrano, anche in regime di costituzione ottriata, per garantire la sicura efficacia degli interventi pubblici; l’altra la necessità di consentire all’Esecutivo la possibilità di approntare la regolamentazione di situazioni per le quali mancava una appropriata disciplina normativa. In sostanza, la crescita del ruolo della P.A. nel contesto sociale ed economico evidenziava la necessità di norme adeguate, la cui emanazione non poteva essere adottata dal Parlamento perché richiedenti adeguata conoscenza di materie di competenza specifica dell’Esecutivo, ovvero perché richiedenti norme ad hoc, ossia rapportate ad esigenze contingenti da soddisfare con immediatezza per le quali le norme vigenti non apparivano adeguate.
In questo quadro la prassi consolidata prevedeva l’attribuzione all’Esecutivo di un’ampia delega (pieni poteri) ad emanare norme con forza di legge su determinate materie, ovvero l’adozione, con decreto reale, di norme per ragioni di urgenza e necessità, da sottoporre alla ratifica del Parlamento.
Questa prassi determinò l’esigenza di razionalizzare l’esercizio della facoltà dell’Esecutivo di emanare atti con forza di legge ridimensionando l’originaria dispositività ordinatoria nell’ambito di una autonomia non assoluta bensì sistematizzata nella logica di un appropriato equilibrio tra i Poteri legislativo ed esecutivo. In tale logica l’art. 3 della legge 100/26 statuiva che il Governo poteva, con decreto reale, emanare norme aventi forza di legge o per delega prevista da una legge che indicasse i limiti della delegazione, ovvero per ragioni di necessità e di urgenza; in questo caso il RDL doveva essere convertito in legge entro due anni.
Questa disciplina può essere considerata la prima pietra per l’edificazione dello stato di diritto, in quanto costituisce il primo limite concreto alla gestione dispositiva della potestà ordinatoria. Infatti, con la indicazione dei limiti della delegazione è stata annullata la prassi di concedere al Governo la delega di pieni poteri per disciplinare una determinata materia ( per es.:sulla base della l. 3-12-1922 n.1601 che delegava al Governo pieni poteri per il riordinamento del sistema tributario e della P.A., con RD 24-1-1923 n.62 fu istituito il “Commissario per l’Aeronautica” e con RD 28-3-1923 n.645 fu costituita la “Regia Aeronautica”). Inoltre, con la previsione della conversione in legge dei RDL, tassativamente entro due anni, si chiarì la indiscutibile supremazia del Parlamento nell’esercizio del Potere legislativo.
Questa disciplina prevista dalla l.100/26 risulta abrogata per effetto degli artt. 76 e 77 della Costituzione e sostituita dagli artt. 14,15 e 16 della legge n. 400/88 che confermano come, oggi, la potestà normativa del Governo sia intesa come pienamente autonoma, quindi libera dalla vigilanza della Corte dei Conti (art.16), ma, conformemente al principio secondo cui nello stato di diritto ogni forma di autonomia trova i propri limiti naturali nel rispetto della sovranità della legge,e quindi di quanto statuito (art.14) in materia di delega per i decreti legislativi, nonché dalle prescrizioni tassative sui decreti legge (art.15) specialmente riguardo alle materie per le quali è esclusa la facoltà del Governo di intervenire con decreto-legge. Appare singolare che gli artt. 14 e 15 puntualizzino che sia i decreti legislativi sia i decreti-legge debbono essere emanati dal Presidente della Repubblica con la denominazione rispettivamente di “decreto legislativo” e di “decreto-legge”. In vero, dopo l’emanazione della Costituzione repubblicana il DPR è stato utilizzato sostanzialmente come regio-decreto in parte per effetto di una interpretazione letterale dell’art.87, commi 5 e 7, della Cost., in parte come conseguenza di una certa abitualità procedurale determinata anche da una prassi consolidatasi sotto la vigenza di una normativa abrogata. In tale contesto la puntualizzazione degli artt.14 e 15 costituisce una innovazione non meramente formale bensì sostanziale, finalizzata ad evidenziare inequivocabilmente la forza ed il valore della legge rispettivamente risalente alla legge delega ovvero confermato dalla legge di conversione[10].
Questa puntualizzazione chiarisce, inoltre, la natura esclusivamente amministrativa delle decretazioni del Presidente della Repubblica, anche qualora abbiano contenuto normativo[11], e costituisce la premessa logica della legge 12-1-1991 n.13 che dà certezza riguardo alla natura ed all’estensione della decretazione presidenziale in seno alle attività amministrative statali. Questa legge determina l’esauriente applicazione delle norme costituzionali, confermando al Presidente della Repubblica, nella veste di supremo garante della Costituzione, la prerogativa di emanare gli atti amministrativi pertinenti alla scelte politiche del Governo ed attribuendo al Presidente del Consiglio ed ai singoli Ministri la decretazione sulle attività amministrative di competenza[12].

La potestà di bando
A margine, e per completezza, appare opportuna una riflessione sulla sopravvivenza della potestà di bando nel quadro dell’autonomia normativa della P.A..Tale potestà, in particolare per i bandi militari, vigente lo Statuto Albertino, era prevista da diverse norme della legge di guerra ( RD 8-7-1938 n.1415,non abrogato) e dai codici penali militari ed attribuiva all’autorità militare, ricorrendo determinate condizioni, la facoltà di emanare atti con forza di legge per rimuovere e sospendere prontamente gli ostacoli che la legislazione vigente frapponesse all’azione bellica[13]. Era configurata, in sostanza, come una potestà normativa autonoma riconosciuta dalla legge al comandante militare, non esplicitamente confermata dalla disciplina prevista dagli artt.76 e 77 della Costituzione. Per altro, non appare sufficiente per avallare una conferma implicita di tale potestà l’art.78 della Costituzione ove è sancito che “le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari”. Il conferimento dei poteri necessari non può essere inteso come concessione di pieni poteri, di conseguenza non può essere interpretato come implicita conferma della potestà di emanare bandi militari in caso di guerra. Tuttavia non si può escludere che la concessione dei poteri necessari possa essere estesa fino all’attribuzione della potestà di bando. In tal caso, però, l’attribuzione di autonomia normativa avrebbe natura giuridica di potestà normativa delegata di cui, secondo i principi fissati dall’art. 76 della Costituzione, dovrebbero essere indicati contenuti e limiti[14].

Potestà di ordinanza e potestà di deroga
L’esercizio della potestà d’ordinanza nacque nello stato assoluto, ove l’attività amministrativa è finalizzata prevalentemente all’attuazione della volontà del sovrano che, titolare di poteri pieni ed illimitati, provvede al soddisfacimento dei bisogni dei sudditi attraverso la realizzazione degli interessi dello stato, con atti unilaterali esecutivi di norme preesistenti ovvero autonomi e di contenuto innovativo[15]. Considerato che l’attività del sovrano non era limitata, l’ordinanza configurava una ipotesi di massima commistione tra attività legislativa ed esecutiva. Inoltre, la sostanziale dispositività dell’attività pubblica, esercitata in nome del sovrano, rendeva vano ogni tentativo di accertare la natura giuridica ed il fondamento degli atti derogatori di norme di legge.
Le costituzioni ottriate hanno determinato la distinzione tra i Poteri legislativo ed esecutivo ed il conseguente temperamento dell’assolutismo attraverso la conciliazione tra le prerogative regie e le esigenze di partecipazione delle parti sociali, rappresentative delle classi economicamente rilevanti, al governo delle comunità nazionale. L’Esecutivo ha assunto la veste di tutore degli interessi della collettività, operante attraverso atti di polizia amministrativa destinati a regolamentare la concessione ai singoli di benefici, prestazioni, autorizzazioni e permessi per assumere iniziative e svolgere attività che -pur pertinenti alla sfera di naturale autodeterminazione individuale- sono assoggettate alla valutazione sindacatoria dell’autorità[16].
Nel contesto dello Statuto Albertino l’esercizio della potestà d’ordinanza si colloca in un’area contigua tra Potere legislativo ed esecutivo. Tale collocazione appare ancor più significativa nel caso delle ordinanze di necessità ed urgenza, concretizzatesi in provvedimenti abilitati ad introdurre una regolamentazione attagliata al caso concreto sul quale l’autorità deve intervenire. In mancanza di una espressa previsione statutaria delle ordinanze ed a fronte dei limiti posti dall’art.6 dello Statuto Alb. all’autonomia regolamentare del Re (..per l’esecuzione delle leggi senza sospenderne l’osservanza o dispensarne), la potestà d’ordinanza acquistava di fatto la nuova configurazione di potestà di deroga che, diversamente dall’abrogazione[17],consente di provvedere per situazioni di necessità ed urgenza, per le quali non sussista una adeguata disciplina amministrativa, attraverso l’adozione di atti anche oltre la legge, in deroga alle singole norme[18]. In tale logica sono state emanate specifiche norme che prevedevano diverse ipotesi di ordinanze derogatorie, in particolare: L’art.2 del RD 18-6-1931 n.773 (T.U. di Pub. sicurezza) che attribuisce al Prefetto “nel caso di urgenza o per grave necessità” la facoltà di emanare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pub. e della sicurezza pub.; l’art.216 dello stesso T.U. che conferisce al Ministro dell’Interno l’adozione di ordinanze anche in deroga alle norme vigenti in materia di ordine e sicurezza pub.; L’art. 20 del RD 3-3-1934 n.383 (T.U. su Province e Comuni) che conferisce al Prefetto la potestà di emettere ordinanze contingibili ed urgenti in materia di edilità, polizia locale ed igiene, per motivi di sanità o di sicurezza pub..
L’entrata in vigore della Costituzione repubblicana ha posto dubbi e perplessità riguardo alla legittimità delle ordinanze derogatorie. Infatti, a fronte del principio di legalità che esclude l’efficacia normativa degli atti amministrativi, persisteva l’esigenza non trascurabile di attribuire alla P.A. gli strumenti necessari per provvedere con la dovuta tempestività alle situazioni di necessità ed urgenza. Tali dubbi trovano fondamento nell’art.77 della Costituzione che attribuisce al Governo il potere eccezionale di adottare “in casi straordinari di necessità ed urgenza… provvedimenti con forza di legge”. Trattandosi di disposizione rigida, l’eadem ratio -fondata sulla eccezionalità della necessità ed urgenza-, che sembrerebbe accomunare il decreto legge e le ordinanze necessitate, non è stata ritenuta sufficiente per ricondurre i due provvedimenti alla medesima fonte costituzionale. Sulla questione è intervenuta la Corte Costituzionale precisando che il potere di ordinanza in nessun modo può essere considerato di carattere legislativo quanto alla forma ed ai relativi effetti. Inoltre, i contenuti delle ordinanze non possono mai invadere il campo riservato agli organi legislativi e devono mantenersi entro i limiti dell’ordinamento giuridico[19].Coerentemente con l’orientamento della Corte Costituzionale, la legge n.400/88 nella disciplina della “potestà normativa del Governo” non prevede la potestà di ordinanza. Ciò esclude che le ordinanze di necessità ed urgenza, anche qualora abbiano efficacia derogatoria, possano essere qualificate come atti aventi forza di legge ed, implicitamente, riconosce che trattasi di atti aventi la natura di provvedimento amministrativo.
In linea con tale indirizzo e con la puntualizzazione della giurisprudenza costituzionale (“…nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tale potere” ; cit. nota 9) diverse norme disciplinano le ordinanze di necessità ed urgenza e la potestà di deroga. Tali norme confermano la consolidata consapevolezza della singolarità della potestà di deroga quale significativa manifestazione dell’azione pubblica in seno alla comunità, in quanto evidenzia la destinazione degli interventi autoritativi verso il soddisfacimento degli interessi della collettività non soltanto nel caso in cui il quadro normativo fornisca un’indicazione certa dei compiti affidati alla P.A. bensì anche quando si possa prevedere in generale il profilarsi di talune esigenze per le quali non sia possibile definire le modalità d’intervento. Pertanto, verificata la necessità di un intervento pubblico per prevenire conseguenze pregiudizievoli, l’attribuzione a talune pubbliche autorità di potestà di deroga costituisce lo strumento più efficace e produttivo per assicurare che l’attività pubblica mantenga continuità logica e sistematica[20].
Le norme più significative che, attraverso affinamenti successivi, hanno portato ad una disciplina dell’esercizio della potestà d’ordinanza e di deroga sistematizzata con i parametri dello stato di diritto sono le seguenti: l’art.32 della l. 833/78 ( Sistema sanitario nazionale) che attribuisce al Ministro della Salute, ai Presidenti delle Giunte regionali ed ai Sindaci la potestà di emettere ordinanze di carattere contingibile ed urgente in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria. Questa norma non prevede espressamente la potestà di deroga però esclude l’emanazione di tali ordinanze quando l’adozione delle predette misure sanitarie ricada sotto la responsabilità delle competenti autorità militari ovvero rientri nei poteri degli organi dello Stato preposti per legge alla tutela dell’ordine pubblico.
Varie norme (per es.: art.1,comma 2, del D.L. 829/82) consentono la derogabilità alle disposizioni di contabilità generale dello stato ed attribuiscono a talune autorità, in relazione alla singolarità, alla peculiarità ovvero alla necessità contingente delle attività svolte e degli interessi perseguiti, la possibilità di ricorrere a strumenti agili per assolvere con la dovuta tempestività i compiti istituzionali. In tali circostanze, in sostanza, un equo bilanciamento degli interessi rende evidente come l’esatta applicazione delle procedure previste dalle norme di contabilità potrebbe ritardare il perseguimento di un determinato obiettivo, senza, per altro, recare alcun vantaggio alla tutela del patrimonio pubblico. A garanzia delle esigenze di sicurezza e di ordine pubblico l’art.1, comma 3, del D.L. n.629/82 attribuiva all’Alto Commissario antimafia il potere di agire in deroga alle disposizioni vigenti, per esercitare il potere di accesso e di accertamento presso pubbliche amministrazioni, enti pubblici e privati. Per l’adozione di provvedimenti straordinari a favore di popolazioni colpite da gravi calamità, l’art.9, comma 2, del D.L.n.57/82 attribuiva, per un arco di tempo limitato, al Presidente del Consiglio il potere di operare con provvedimenti in deroga alle disposizioni vigenti, nel rispetto della Costituzione e dei principi generali.
Questa norma, nel contesto della legge istitutiva del Servizio Nazionale della Protezione Civile (legge n. 255/92), ha avuto una sostanziale rielaborazione ed, oggi, costituisce la norma generale per l’esercizio della potestà di deroga. In particolare, l’art. 5 della L. 255/92 statuisce che qualora si verifichino calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, Il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza che giustifica l’attuazione di interventi con provvedimenti adottati, nel rispetto delle competenze previste dalla legge stessa, “anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”. Statuisce, inoltre, che le ordinanze derogatorie alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate.
Questa norma, in concreto, sancisce che la delibera del Consiglio dei Ministri, ossia un atto politico del Governo, costituisce la condizione per l’esercizio della potestà di deroga; fissa nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico i limiti delle ordinanze in deroga; conferma che le ordinanze hanno natura giuridica di provvedimento amministrativo, specificando che quelle derogatorie devono essere motivate. In sostanza, recepisce gli esiti dell’ampio dibattito della dottrina e gli orientamenti giurisprudenziali volti ad individuare l’appropriata collocazione delle ordinanze in deroga nel quadro della Costituzione vigente.
In particolare, la previsione della delibera governativa sullo stato di emergenza sgombra il campo da ogni ipotesi di facoltà dispositiva dell’Esecutivo nell’esercizio della potestà di deroga. Anzi, evidenzia un’inequivocabile responsabilità politica del Governo che nell’assolvimento delle funzioni istituzionali, qualora si verifichi una improvvisa ed imprevedibile situazione di pericolo per la collettività, deve accertare se sussistano le condizioni per autorizzare la P.A. ad approntare la disciplina per un caso concreto al duplice scopo di fronteggiare una situazione contingente e di eliminare/controllare un pericolo incombente. La determinazione dei limiti all’esercizio della potestà di deroga (rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico), tenuto conto che lo stato di necessità rafforza il dovere di agire per la realizzazione degli interessi della collettività e giustifica l’adozione di provvedimenti anche in deroga a talune norme, conferma che la potestà di adottare ordinanze in deroga deve essere esercitata secondo modalità rispecchianti la continua e coerente aderenza ai principi di correttezza che devono ispirare l’attività pubblica allo scopo di assicurare l’esatta applicazione dei precetti costituzionali. Conferma, in sostanza, che l’attività pubblica, anche quando destinata alla normalizzazione di situazioni contigibili ed urgenti, deve essere attuata secondo criteri di logicità che assicurano l’unitarietà d’indirizzo e secondo criteri di imparzialità che garantiscono la sostanziale uguaglianza tra tutti i cittadini.
La specifica previsione della motivazione (art.5, comma 5, L. 255/92), oltre a confermare la natura giuridica di provvedimento amministrativo delle ordinanze in deroga, evidenzia l’esigenza di garantire piena trasparenza riguardo alle scelte discrezionali che giustificano l’esercizio della potestà di deroga. Questa specifica previsione tiene conto dell’art.3 della legge n.241/90 che, sancita per tutti i provvedimenti amministrativi l’obbligatorietà della motivazione, puntualizza che essa non è richiesta per gli atti normativi e per “quelli a contenuto generale”. Considerato che le ordinanze sono atti a contenuto generale, il legislatore ha ritenuto essenziale introdurre una norma specifica per sancire l’obbligatorietà della motivazione delle ordinanze derogatorie affinché possa trasparire la legittimità, la logicità e la congruità del provvedimento derogatorio rispetto alla delibera governativa sullo stato di emergenza. La motivazione, in sostanza, è essenziale perché l’effetto derogatorio, ancorché determinato in concreto dall’ordinanza, in realtà risale alla legge che attribuisce al Governo la facoltà di deliberare lo stato di emergenza. Pertanto, analogamente a quanto sancito per la delegificazione, in cui l’effetto abrogativo è determinato dal regolamento delegificante ma trova origine nella legge che autorizza il regolamento stesso, anche la deroga trova fondamento nella legge per cui occorre sempre rendere pienamente comprensibile la legittimità delle ordinanze. L’architettura di questa norma,in vero, rende di plastica evidenza come, oggi, metabolizzati i principi dello stato di diritto e nel pieno rispetto della Costituzione, risulti possibile disciplinare l’attività pubblica anche in materie di assoluta singolarità, evidenziando con sicura chiarezza le responsabilità amministrative delle autorità competenti.
L’assoluta singolarità della potestà di deroga è confermata dalla previsione che il relativo esercizio è finalizzato esclusivamente a disciplinare gli interventi che debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, mentre devono essere gestiti in via ordinaria gli interventi per gli eventi che possono essere affrontatiti con la normale attività istituzionale di singoli enti o amministrazioni ovvero con l’azione coordinata di più enti o amministrazioni (art. 2,comma 1, lett. a e b, l. 225/92).
L’eadem ratio ricorre nella legge n.331/00 (che introduce la professionalizzazione dello strumento militare) ove è sancito che le Forze Armate svolgono anche compiti specifici in circostanze di pubbliche calamità ed in casi di straordinaria necessità ed urgenza. Ciò in aggiunta ai compiti di pubblica utilità relativi alla protezione civile ed alla tutela dell’ambiente già previsti dal D. lgs n.646/97[21]. Queste norme, sostanzialmente, chiariscono che le Forze Armate provvedono anche alla sicurezza interna e, di conseguenza, le risorse della Difesa possono essere impiegate per gli interventi di protezione civile da fronteggiare sia in via ordinaria che attraverso mezzi e poteri straordinari.

L’ordine amministrativo
Per eliminare ogni riserva riguardo alla residuale persistenza di dispositività nell’esercizio della potestà ordinatoria è opportuno evidenziare come dall’ampio dibattito sulla natura giuridica dell’ordine amministrativo (comando/divieto) sia emerso che, nel quadro dei principi vigenti in seno allo stato di diritto, anche l’ordine deve essere emanato nel rispetto della legge sia quando trattasi di provvedimento discrezionale incidente nelle sfera d’interessi del destinatario (ordini esterni), sia quando costituisca un atto precettivo indirizzato ad imporre un obbligo di fare/non-fare nei confronti di chi sia sottoposto ad una soggezione speciale nell’ambito della P.A.(ordine interno). L’esclusione di ogni forma di dispositività emerge dai differenti limiti posti dalla legge alla discrezionalità delle autorità nell’adozione degli ordini esterni e nell’emanazione degli ordini interni. I primi avendo natura di provvedimento, oltre ad essere conformi agli obiettivi istituzionali, devono essere motivati, i secondi, come meri atti, non devono essere motivati ma devono lasciar trasparire la specifica collocazione nel quadro di un procedimento inteso ad attuare un progetto unitario precedentemente approvato ovvero regole approntate per l’efficace raggiungimento degli obiettivi istituzionali.
La distinzione tra atti amministrativi esterni ed interni è emersa dall’analisi della dottrina sulla natura giuridica degli ordini dopo l’acquisita consapevolezza che la potestà ordinatoria non era riconducibile ad un esercizio dispositivo ma doveva trovare appropriata disciplina nell’ ambito di quanto sancito dalla Costituzione che all’art. 97 statuisce che l’attività pubblica deve assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione ed all’art. 103 riconosce la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi nei confronti della P.A..
Prima dell’entrata in vigore della legge n.241/90, in mancanza di una normativa generale -sostanziale e procedurale- sull’attività amministrativa ed a fronte di una regolamentazione disorganica e non sempre esaustiva sui singoli provvedimenti, la dottrina ha individuato gli elementi caratterizzanti dei provvedimenti al fine di determinare riferimenti certi per il corretto svolgimento dei rapporti tra Amministrazione ed amministrati.
In tale quadro ha ritenuto che gli ordini emanati nell’esercizio di potestà di supremazia generale (ordini esterni) fossero collocabili tra i provvedimenti ampiamente discrezionali destinati ad incidere sulle posizioni giuridiche dei destinatari quali: gli atti ablativi (espropriazione), gli atti sanzionatori (confisca), gli atti limitativi della proprietà privata ( vincoli paesistici, storici, idrogeologici), gli atti di disciplina di settore (calmieri, strumenti urbanistici). Ha ritenuto, inoltre, che gli ordini emanati nell’esercizio di potestà di supremazia speciale avessero natura di atti interni nell’ambito del rapporto gerarchico[22].
L’ordine interno, in sostanza, è un atto privo di discrezionalità perché quando sussistono determinate condizioni nell’ambito del processo produttivo e dell’assolvimento di un servizio, l’organo competente deve adottare l’atto precettivo il cui contenuto, in linea con le norme vigenti, può essere determinato con maggiore o minore autonomia valutativa in relazione all’estensione della competenza e, imprescindibilmente, deve risultare coerente con la logica, i tempi ed il tenore qualitativo dell’attività esecutiva di pertinenza. Come atto tipico per l’assolvimento delle responsabilità esecutive, l’ordine interno, pur essendo finalizzato a condizionare l’operato dei dipendenti, non incide nella sfera giuridica del destinatario che, anche qualora abbia un margine di autonomia decisionale nell’assolvimento del proprio ruolo, è sempre vincolato dall’osservanza delle regole esecutive indirizzate a garantire il rapporto costo-efficacia tra gli obiettivi fissati conformemente alla legge e le risorse impiegate. In definitiva, nell’organizzazione gerarchica l’ordine è lo strumento per attuare le attività destinate al raggiungimento di obiettivi istituzionali. Di conseguenza, gli ordini interni devono essere conformi alla legge e naturalmente sembrano configurarsi come meri atti amministrativi, privi di contenuto discrezionale, distinti dai provvedimenti (discrezionali) per i quali è prevista una disciplina sostanziale e procedurale.
La legge n.241/90 ha determinato le regole generali del procedimento amministrativo, prevedendo all’art.3 l’obbligatorietà della motivazione del provvedimento. Questa norma rende necessario rimarcare che l’ordine interno avrebbe natura giuridica non di provvedimento bensì di mero atto amministrativo che, come il provvedimento è autoritativo, ma diversamente del provvedimento non è caratterizzato da quella discrezionalità che attribuisce all’autorità competente la facoltà di scegliere contenuto, modalità e tempi del provvedimento con il solo fondamentale obbligo di esternare la motivazione della scelta. Stante la generalità della formulazione letterale dell’art.3 (L.241/90), senza la puntualizzazione che gli ordini interni non sono provvedimenti bensì meri atti, inevitabilmente anch’essi dovrebbero essere motivati. Tale soluzione, però, risulta inaccoglibile poiché la motivazione di un atto interno, di natura essenzialmente organizzativa, appare assolutamente non necessaria per la sua validità.
L’organizzazione di una struttura pubblica è funzionale agli obiettivi istituzionali da perseguire secondo un progetto; di conseguenza, gli atti organizzativi devono rispondere a criteri di efficienza, funzionale all’efficacia dell’attività pubblica, ma non devono trovare ostacoli o subire restrizioni di natura formale o procedurale che abbiano incidenza sostanziale sui contenuti. In sostanza, esaurendo la propria funzione nell’ambito del rapporto gerarchico, l’ordine interno sembra configurabile come un mero atto amministrativo per il quale non trova applicazione l’obbligo della motivazione sancito per i provvedimenti allo scopo di rendere palese la legittimità e la congruità della discrezionalità esercitata[23].
Per altro, per l’esatto e corretto rispetto dei principi vigenti in seno allo stato di diritto, riconoscere agli ordini interni natura giuridica di mero atto, per il quale la motivazione non costituisce elemento costitutivo, evidenzia l’essenzialità della correttezza dell’attività pubblica desumibile dal modus secondo cui le autorità applicano la legge nell’assolvimento dei compiti istituzionali. Invero, accertato che la mera legittimità formale non è sufficiente per assicurare il produttivo raggiungimento degli obiettivi istituzionali, l’efficacia sostanziale dell’attività pubblica non può che essere determinata dal modo secondo cui essa è attuata sia con l’esercizio delle facoltà discrezionali che con l’osservanza delle procedure attuative che lasci trasparire una consolidata sensibilità per il rispetto dei principi di buona amministrazione e di imparzialità.
In concreto, la correttezza è essenziale, oltre che per l’attività discrezionale, anche per l’attività meramente esecutiva. Anzi, in tale ambito la correttezza ha maggiore incisività poiché la mera regolarità formale dell’attività esecutiva può stemperare l’imparzialità dell’attività discrezionale, riconducendola surrettiziamente ad una potestà dispositiva ovvero, in casi più gravi, utilizzandola in modo strumentale per mascherare il perseguimento di interessi di parte non in linea con gli obiettivi istituzionali.
Allo scopo di controllare la legittimità dell’attività esecutiva, esprimibile attraverso meri atti, non è indispensabile insistere sulla necessità della motivazione che, esasperando l’essenzialità della giustificazione dei singoli atti, penalizzerebbe la tempestività mettendo a rischio l’efficacia dei risultati. Appare, invece, essenziale esercitare in modo appropriato il controllo interno che, essendo destinato a verificare la produttività attraverso la valutazione degli obiettivi conseguiti, consente di esercitare una vigilanza costante sugli atti meramente esecutivi, per apprezzarne la congruità, poiché, anche quando non abbiano contenuto discrezionale, presuppongono comunque uno spazio di autonomia valutativa che deve essere coerente con le scelte d’indirizzo adottate in funzione dell’obiettivo teleologico da raggiungere.

RIFLESSIONI CONCLUSIVE
Dopo 60 anni dall’entrata in vigore della Costituzione l’ordinamento vigente risulta sempre più allineato con i principi dello stato di diritto e dello stato sociale. Sembra, però, che l’applicazione di tali principi sia stata guidata dall’esigenza di realizzare un disegno normativo formalmente completo, tale da fornire plastica visibilità di un quadro positivo di garanzie per l’esercizio dei diritto riconosciuti a tutti i cittadini, non più sudditi, ma sovrani. Sembra, in sostanza, che l’idea guida del percorso verso la realizzazione dello stato di diritto sia stata quella di considerare la determinazione delle regole dell’attività amministrativa come uno scopo primario. Ciò è comprensibile in un contesto sociale proveniente dallo stato assoluto, temperato con le costituzioni ottriate in stato di polizia[24]. E’ ragionevole, infatti, che le iniziative riformiste, orientate a ricondurre l’autonomia originariamente illimitata dell’Esecutivo nell’ambito del puntuale rispetto della sovranità della legge, abbiano subito resistenze controriformiste quale retaggio atavico della funzione tutoria della P.A., che giustificava l’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza.
Oggi, nel contesto democratico l’espletamento delle funzioni di governo non si concretizza nell’esercizio del potere bensì implica la responsabilità di assolvere gli impegni derivanti dal rapporto di fiducia instaurato tra i Poteri Legislativo ed Esecutivo per effetto delle scelte del popolo sovrano. In tal guisa, emerge che governare significa non soltanto fare le regole bensì, principalmente, applicarle in modo corretto. Ciò, inequivocabilmente, chiarisce che le regole hanno natura strumentale rispetto all’attività di governo, il cui scopo esenziale è assicurare il perseguimento degli obiettivi istituzionali in modo corretto, ossia attraverso l’esercizio della potestà discrezionale in modo da lasciar trasparire nei procedimenti amministrativi l’utilizzazione dei criteri di tempestività, economicità ed imparzialità. E’ chiaro, in definitiva, che risulta improduttivo insistere sulla necessità della motivazione anche nei meri atti amministrativi, purché si concordi che i procedimenti degli atti meramente esecutivi devono lasciar trasparire come le scelte valutative, anche nelle fasi endoprocedimentali, siano coerenti con scelte discrezionali ancorate su una sensibilità istituzionale libera da infondata dispositività, ormai contigua all’esercizio arbitrario della discrezionalità pubblica.
Tale logica rende evidente la funzione strumentale della legge per la trasparenza amministrativa; infatti, la determinazione delle regole del procedimento, con particolare riguardo alla motivazione, chiarisce che essa è necessaria quando l’attività amministrativa incide direttamente nella sfera d’interesse del destinatario, mentre non è necessaria per l’attività amministrativa di carattere normativo ovvero indirizzata alla generalità degli amministrati.
La mancata esplicita previsione degli atti meramente esecutivi costituisce non una lacuna colmabile in via analogica, bensì una scelta di politica legislativa intesa a stimolare nelle autorità la consapevolezza che il dovere di correttezza nelle procedure ha valenza più ampia della legittimità della discrezionalità. Questa, con il sindacato giurisdizionale può essere ricondotta nell’alveo della legittimità. La correttezza procedurale, invece, garantisce la qualità dell’attività esecutiva e l’affidabilità della P.A. soltanto qualora rifletta la percezione di un’abituale sensibilità al rispetto delle regole formali in funzione del proficuo raggiungimento degli obiettivi istituzionali e dell’imparzialità nei confronti degli amministrati.

———-

[1] CHIARELLI G. “SOVRANITA’” in Nss. Digesto italiano.
[2] Ragion di stato, arcana principis, in MACCHIAVELLI “IL PRINCIPE”. Tale postulato ha resistito alle influenze riformiste (LUTERO,CALVINO) che sostenevano la sussistenza del diritto dei sudditi di opporsi ai loro sovrani, considerato il primato della grazia di Dio per la salvezza dell’anima, collegato alle opere come prove della grazia.
[3] L’ultimo periodo del preambolo dello Statuto Albertino così conclude “…di Nostra certa scienza,Regia autorità, …abbiamo ordinato e ordiniamo in forza di Stato e Legge Fondamentale, perpetua ed irrevocabile della Monarchia, quanto segue”. GHISALBERTI C. in “Storia costituzionale d’Italia 1848/1948” Univ. LATERZA BA:1977, a fronte dell’orientamento liberale dell’epoca che riteneva la costituzione non già un dono elargito dal sovrano ma una convenzione tra questo e la nazione i cui diritti preesistevano alla concessione, evidenzia come nel dibattito svoltosi per la formazione dello Statuto Albertino nel Consiglio di Conferenza piemontese prevalse l’opinione di rimanere legati allo schema ideologico dell’octroi francese del 1814 e si volle che apparisse chiaro il carattere spontaneo e volontario della elargizione compiuta dal sovrano con la concessione della costituzione. Vol. I, pag.29.Di diverso avviso AMBROSINI G. in “Costituzione Italiana” P.B. EINAUDI, TO. 1975 “Le costituzione dell’Ottocento non sono atti di autolimitazione del potere regio, come forse possono indurre a ritenere i preamboli con le formule di perpetuità e irrevocabilità della Costituzione; proprio queste formule testimoniano i limiti oggettivi del potere costituente del sovrano, il quale può sì “concedere” la costituzione, ma è privo della potestà di abrogarla o di limitarla”. Introduzione pag.VII.
[4]MONTESQUIEU in “Lo spirito delle leggi”elaborò il principio della separazione di tre poteri: di fare le leggi,di eseguire le risoluzioni pubbliche, di giudicare i delitti o le vertenze dei privati. Scrive l’Autore “se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e sulla libertà dei cittadini sarebbe arbitrario, perché il giudice sarebbe legislatore; se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore”. Citazione tratta da GALLI. G. in “Storia delle dottrine politiche” Ed. CDEM, MI,1985, cap. VI pag.154.
[5]Costituzione della Repubblica Italiana con l’introduzione di DE MAURO T. e nota storica di VILLARI L. UTET, TO 2006
[6]Oggi, R.D. 26 -6-1924 n. 1054 (T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato), emanato ai sensi dell’art. 29 del D. lgs 30-12-1923 n. 2840.
[7]L’art. 27 del T.E. n.1054/1924 è una norma sostanzialmente ricognitoria delle singole norme che sanciscono la competenza del Cons. di St a decidere i ricorsi che impugnano i provvedimenti amministrativi per motivi di merito.
[8]Riguardo all’interpretazione dell’art. 98, comma 3, in passato AMBROSINI G., ope. cit nota 3, ha ritenuto che tale norma non trovasse giustificazione alla luce dei principi di libertà proclamati in termini generali con la partecipazione ai partiti politici, cui pure è riconosciuto un ruolo obiettivo nella determinazione della politica nazionale. Ne discende un quadro di funzionari-esecutori, incapaci per definizione di svolgere un ruolo non meramente burocratico e in qualche modo avulsi dal contesto politico generale.La dottrina più recente, FORLENZA O., in “Con una raccolta delle norme più innovative nasce il mini codice sul rapporto di lavoro”, in “Sole 24 ore, Guida al diritto, impiego pubblico, dossier/5” , maggio 2001 pag. 87 e segg., in merito all’art.3 del D. lgs. 165/01 che esclude dalla privatizzazione il rapporto di lavoro per i magistrati, i militari, il personale delle carriere prefettizie e diplomatiche, ritiene che trattasi di personale che esercita funzioni afferenti ad aspetti della sovranità dello Stato (difesa, giustizia, ordine pubblico, relazioni con gli altri stati) per le quali è essenziale assicurare un posizione di indipendenza che non si concilia con la logica della trattativa per ottenere il contratto.
[9]SANDULLI A.M. in “L’attività normativa della P.A.”, JOVANE NA. 1970. L’A. in questo studio, attraverso l’analisi di origine, funzioni e caratteri, affermato il rango di fonte normativa, chiarisce la collocazione dei regolamenti nel quadro sistematico dell’ordinamento vigente ispirato dai principi dello stato di diritto e dello stato sociale che impongono l’interessamento dei pubblici poteri alla vita dei consociati non soltanto per garantire loro “coesistenza e convivenza” ma anche per il loro “benessere materiale e morale”. Nello stato democratico il governo rappresenta la cerniera del sistema politico che congloba la funzione di punto di orientamento, di guida, di coordinamento dei vari centri di potere operativo con la funzione di ispiratore e promotore dell’attività legislativa, destinata a costituire lo strumento essenziale degli obiettivi prescelti in sede politica. In questo quadro i regolamenti governativi sono diventati una soltanto delle numerose forme di estrinsecazione della potestà normativa conferita alla P.A., destinata a disciplinare non più l’organizzazione, le attività amministrative ed i rapporti tra singole Amministrazioni pubbliche, ma anche, e sempre più diffusamente, rapporti interprivati. L’A. evidenzia, altresì, che nel sistema democratico la potestà normativa riconosciuta ad autorità del complesso apparato Governo-Amministrazione è sempre più espressione di autonomia destinata ad esplicarsi nel quadro e nell’ambito delineato e delimitato dall’ordine legislativo.
[10]Questa puntualizzazione costituisce il presupposto formale per la sottrazione delle leggi delegate e dei decreti-legge al controllo preventivo della Corte dei Conti, previsto dall’art.13 del RD n.1214/1934 che attribuiva alla Corte una peculiare funzione garantista attraverso la verifica preventiva di legittimità su tutti i provvedimenti, anche dotati di forza normativa, provenienti dall’Esecutivo su cui il Parlamento non aveva sostanziali ed incisivi poteri di controllo. Aveva, infatti, funzione di equilibrio rispetto ad un Potere legislativo esercitato collettivamente dal Re e dalle Camere (art.3 Stat. Alb.) e ad un Potere esecutivo appartenente al Re solo (art.5 Stat. Alb.). Cambiata la forma istituzionale dello Stato, la formula dell’art. 13 “fa il riscontro dei decreti reali” si è virtualmente trasformata in “fa il riscontro dei decreti presidenziali”, lasciando sopravvivere un controllo implicitamente abrogato dagli artt. 76 e 77 Cost.. Alla luce delle norme costituzionali sarebbe stato gia sufficientemente chiaro che il riscontro preventivo di legittimità della Corte dei Conti dovesse riguardare soltanto gli atti amministrativi. Tuttavia, sia per gli effetti di un esasperato positivismo giuridico che richiede una disposizione espressa per sanzionare l’abrogazione di una formula normativa ampia, specialmente se di contenuto garantista, sia per l’intriseca riserva ad abbandonare una procedura tanto consolidata quanto abituale, è stata necessaria una specifica norma per sancire la non assoggettabilità al visto della Corte dei Conti delle leggi delegate e dei decreti-legge: l’art. 16 della l. 400/88, di cui la Corte Costituzionale ha confermato la legittimità con sent. 14/1989 n.406 in Rass. Cons.di Stato 1989,II,pag.1005, ITALEDI,RM.
[11] Vds. Al riguardo SANDULLI A.M. in ope. cit.in nota 9.
[12]Per una specifica analisi della legge n.13/91 si rinvia a LO TORTO A. in “La decretazione amministrativa del Presidente della Repubblica nel quadro della regolamentazione e della vigilanza dell’attività amministrativa” in Rass. Cons. di Stato 1991,II,pag.677 e segg., ITALEDI, RM.
[13] In tal senso si esprime RACIOPPI F.,BRUNELLI I, in “commento allo Statuto del Regno, I, TO. 1909, citato da GRASSO P.G. in “Bandi militari” in Enciclopedia Giuridica.
[14] Per una approfondita analisi degli orientamenti della dottrina vds. GABRIELLI F.P.-DOLCE R. “ Bandi militari” in Nss. D.I., TO.
[15] Per una specifica analisi si rinvia a LO TORTO A. “Le ordinanze necessitate e la potestà di deroga” in Rass. TAR,marzo 1990, II pag. 129 e segg. ITALEDI RM.
[16] TUFANELLI G.B. “Polizia amministrativa” in Nss. Digesto ITA., definisce l’attività di polizia amministrativa come attività finalizzata alla conservazione dello Stato, destinata alla tutela dell’ordinamento giuridico.
[17] SANDULLI A.M. IN “Fonti del diritto”,in Nss. Dig. ITA., individua con chiarezza il carattere della deroga e ne evidenzia la sostanziale differenza dalla abrogazione.
[18] GIANNIN M.S. in “Potere di ordinanza ed atti necessitati” in Giurisprudenza completa della Corte di Cass., Sez. Civ. Vol.XXVII 1948,1° quadro pag.338. L’A.,con approfondita analisi, ha individuato il carattere e l’estensione della potestà d’ordinanza. Precisa, infatti, che gli atti di ordinanza provvedono a situazioni di fatto impreviste “ cui nessuna norma può provvedere”. Pertanto, il potere di ordinanza ha carattere “derogatorio necessitato” risolventesi in una “deroga ai principi”. Puntualizza, inoltre, “questa statuizione non è contenuta in alcuna norma scritta, deriva da una consuetudine, che si è formata attraverso una diuturna applicazione dei poteri di ordinanza, e che del resto trova riscontro nell’uso dei poteri normativi primari attinenti ad atti diversi dalle leggi materiali”.
[19] La corte Costituzionale si è espressa sulla questione con tre sentenze, riguardanti rispettivamente: sent. n. 8 del 20-6-56 e n. 26 del 23-5-61 la legittimità dell’art.2 del RD 18-6-1931n.773; sent. n.4 del 4-1-77 la legittimità dell’art. 20 del RD 3-3-1934 n.383. La Corte ha chiarito che le ordinanze di necessità ed urgenza non possono mai essere in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento, dovunque tali principi siano espressi o comunque essi risultino, non potendo essere in contrasto con quei precetti della Costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga, nemmeno da parte della legge ordinaria. Riguardo,invece, a quei settori in cui è stabilita una riserva relativa di legge, risulta ammissibile che la legge ordinaria attribuisca all’autorità amministrativa l’emanazione di atti anche normativi, purché la legge indichi i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell’organo a cui il potere è stato attribuito. Di conseguenza, nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tale potere. Ha chiarito, inoltre, che le ordinanze necessitate non sono comprese tra le fonti normative anche quando “provvedano, per ragioni di urgente necessità, in deroga alla legge, nei limiti dalla legge stessa consentiti”. In particolare, le ordinanze necessitate sono provvedimenti il cui contenuto non è prestabilito dalla legge, destinati all’esplicazione di poteri non prefigurati genericamente e suscettibili di assumere un contenuto vario “per adeguarsi duttilmente alle mutevoli situazioni”. Pertanto, non vanno ricompresse tra le fonti dell’ordinamento giuridico, non recano innovazioni al diritto oggettivo né possono essere equiparate ad atti con forza di legge per “ il solo fatto di essere eccezionalmente autorizzate a provvedere in deroga alla legge”.
[20] In tal senso LO TORTO A., ope. cit. nota 15, pag.130.
[21] In tal senso LO TORTO A., in “LA Dichiarazione universale dei diritti umani fondamento della sicurezza globale”, in “Informazioni della Difesa” n.2/2008.
[22] In tal senso VIRGA P., in “Diritto Amministrativo” VOL. II “ATTI E RICORSI”, pag. 87, MI. 1987.
[23] Per uno specifico approfondimento LO TORTO A. in “L’ordine di trasferimento dei militari”, in “Rassegna dell’Arma dei Carabinieri”, n.2/2008, pag. 57 e segg., conclude l’analisi sulla natura giuridica di mero atto amministrativo del trasferimento d’autorità dei militari evidenziando che il trasferimento d’autorità debba essere coerente con la policy d’impiego, allineata con le esigenze operative, logistiche ed addestrative con l’unico limite di assicurare che il personale venga impiegato secondo il rispettivo profilo professionale. In tal guisa, i singoli trasferimenti d’autorità riflettono la discrezionalità esercitata nella pianificazione d’impiego e nell’applicazione delle norme di status, di conseguenza la mancanza di motivazione non limita la trasparenza delle scelte effettuate. La conferma di questa conclusione si deduce dal fatto che in alcuni casi, tassativamente previsti, l’Amministrazione militare è tenuta a considerare la particolare condizione del dipendente ed a motivare i trasferimenti che non possono accogliere le istanze rappresentate. Queste norme specifiche, in concreto, confermano la validità del principio secondo cui per i trasferimenti d’autorità la motivazione non sia necessaria non per attribuire alla Difesa discrezionalità illimitata in materia, ma perché le procedure necessarie per l’emanazione dell’atto sono sufficienti a lasciar trasparire la logica che sostiene le scelte adottate.
[24] TUFANELLI G.B., ope. cit. nota 16.

(pubblicato il 12.11.2008)

Note

L'articolo La potestà ordinatoria della pubblica amministrazione dallo Stato assoluto allo Stato di diritto proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

Nella sentenza annotata, il Tar del Lazio interviene a ribadire che la “dislocazione” delle farmacie all’interno dei confini comunali non è libera, bensì è soggetta a una valutazione discrezionale del Comune e che questo sceglie in ragione della tutela dell’interesse pubblico locale cui è subordinata la propria azione istituzionale.
Nel caso di specie, si tratta di una richiesta avanzata da un titolare di farmacia di spostare la sede dell’(unica) farmacia esistente dal centro storico ad una zona periferica, in quanto la zona di partenza è stata ed è interessata – a dire del richiedente – da una “migrazione” tale da pregiudicare l’attività economica esercitata.
Il Tar riconosce legittimo l’operato del Comune che, in forza del suo potere in materia di insediamenti farmaceutici sul proprio territorio, ha negato il nulla osta allo spostamento richiesto dal farmacista motivandolo con il fatto che il centro abitato sarebbe rimasto sguarnito di un servizio di interesse pubblico.
Preme, al riguardo, evidenziare che il giudice amministrativo, respingendo il ricorso del titolare, sottolinea i seguenti “tratti inconfondibili” del sistema farmaceutico:
1. il potere autorizzatorio affidato ai Comuni è finalizzato alla tutela dell’interesse pubblico della comunità locale;
2. tale tutela deve essere a fortiori rafforzata laddove – come nel caso in esame – il trasferimento richiesto inciderebbe in modo negativo sugli strati più deboli della popolazione, i quali si troverebbero privi dell’assistenza farmaceutica;
3. la libertà di iniziativa economica è “cedente” rispetto al superiore interesse pubblico.
Da quanto descritto, emerge con chiarezza che il servizio farmaceutico è considerato – ancora una volta – un “comparto” essenziale delle politiche della salute e che, come tale, deve poter contare su un sistema di garanzie idonee ad evitare che l’interesse pubblico ad esso sotteso sia pregiudicato da valutazioni di carattere esclusivamente economico, ancorché il suo perseguimento, secondo un’analisi costi-benefici, possa determinare un danno sotto il profilo imprenditoriale.
L’interpretazione proposta appare vieppiù avvalorata dalla circostanza che il Tar del Lazio valuta altresì il fatto che nella zona periferica in cui il richiedente titolare intende spostare la propria sede di attività è già presente un altro presidio farmaceutico. Il giudice riconosce quindi la valenza sociale e di pubblica utilità del mantenimento del servizio per il centro storico e per la popolazione ivi residente, essendo invece la zona periferica già servita.
In primis, la sentenza merita la nostra attenzione poiché richiama la necessità di collocare il servizio farmaceutico – sia esso pubblico ovvero privato – nel contesto “speciale” del servizio sanitario nazionale e degli interessi pubblici che il servizio medesimo intende preservare e presidiare. In questo senso, le farmacie sul territorio rappresentano un servizio essenziale per la cura e la tutela della salute.
L’approccio è stato ribadito in questi giorni dal Parlamento Europeo, che ha approvato una specifica Relazione (Relazione su “Un impegno comune per la salute: Approccio strategico dell’UE per il periodo 2008-2013” 16 settembre 2008). La Relazione, tra l’altro, impegna Commissione e Stati Membri a considerare “i sistemi di sanità solidali” quali “elemento essenziale del modello sociale europeo e i servizi sociali e sanitari di interesse generale” capaci di adempiere ad un obiettivo di interesse generale, “contribuendo grandemente alla giustizia e alla coesione sociale”.
In secondo luogo, la sentenza appare significativa anche sotto il profilo giuridico-istituzionale, in quanto esprime il “vincolo” che deve intercorrere non solo tra farmacie comunali ed ente Comune, ma anche tra il Comune stesso e le farmacie private. Nemmeno queste ultime si muovono in un “libero mercato”, ma esse operano invece in un sistema in cui l’interesse pubblico prevale sull’interesse – pur necessario e importante – di carattere economico-imprenditoriale. Tra enti locali e servizio farmaceutico deve, pertanto, sussistere un vincolo strumentale.
In questo senso è opportuno ricordare che, soprattutto a seguito del passaggio di competenze, in materia di organizzazione sanitaria e di tutela della salute in capo alle regioni, l’assistenza farmaceutica, in quanto facente parte delle funzioni di programmazione, coordinamento e vigilanza in materia sanitaria, rientra tra le attribuzioni delle Regioni.[1] In questa cornice e per effetto della specifica normativa che informa il servizio farmaceutico in Italia, i Comuni non solo risultano titolari del diritto di impianto e di esercizio delle farmacie e, conseguentemente, ad essi spetta di scegliere la forma di gestione più opportuna ed efficiente/conveniente, ma sono altresì responsabili della definizione della pianta organica. Si tratta tuttavia di un potere che deve essere esercitato all’”interno di un complessivo potere di pianificazione e programmazione, di vigilanza e di revisione della p.o. di spettanza regionale, che [si] esercita anche nei confronti delle farmacie private. Il carattere di servizio pubblico è, quindi, comune alle farmacie pubbliche e private”.[2]
Se ne desume – anche a tacere delle specifiche forme giuridico-organizzative (rectius: farmacie pubbliche ovvero private) impiegate – la funzionalità del servizio farmaceutico rispetto alla tutela della salute. In quanto componente del servizio sanitario nazionale, il servizio farmaceutico, secondo una “longitudine” comunitaria, deve farsi rientrare nella nozione di “servizio di interesse generale” (Sig).[3] In particolare, alla luce delle motivazioni addotte dal Tar Lazio, preme evidenziare che i servizi sanitari sono identificati con i Sig in quanto sono basati sul principio di solidarietà, si concentrano sulla persona e garantiscono che i cittadini possano beneficiare in maniera concreta dei propri diritti fondamentali e contare su un elevato livello di protezione sociale. Inoltre, i servizi sanitari rafforzano la coesione sociale e territoriale. Trattasi di finalità-obiettivi di pubblica utilità cui il potere discrezionale e amministrativo dei comuni deve tendere e che le farmacie, nel caso di specie anche private, sono chiamate a realizzare.

———-

[1] Si veda F. MASTRAGOSTINO, La disciplina delle farmacie comunali tra normativa generale sui servizi pubblici e normativa di settore, in D. de PRETIS (a cura di), La gestione delle farmacie comunali: modelli e problemi giuridici, Università degli Studi di Trento – Dipartimento di Scienze Giuridiche, 2006, p. 16.
[2] Ibid., p. 17.
[3] Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni che accompagna la comunicazione “Un mercato unico per l’Europa del XXI secolo”. I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo, Bruxelles, 20 novembre 2007 – COM(2007) 725 definitivo.

(pubblicato il 5.11.2008)

Note

L'articolo Le farmacie <i>in primis</i> svolgono una funzione sociale e non commerciale<br> (nota a TAR Lazio, sez. II ter, 3 ottobre 2008, n. 8760) proviene da Giustamm.