SOMMARIO:
1. Introduzione. 2. Il sindacato sulla discrezionalità amministrativa nella prima giurisprudenza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato. 3. L’evoluzione del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità amministrativa sino al 1907. 4. Il successivo percorso giurisprudenziale. 5. Le figure sintomatiche sono norme giuridiche, non sintomi. 6. La prospettiva del sindacato sulla discrezionalità amministrativa, aperta dall’art. 21 octies della L. n. 241/90.

1. Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo si svolge confrontando la fattispecie concreta portata alla sua cognizione, e che si incentra nell’atto amministrativo, con le norme giuridiche che ne disciplinano la produzione le quali dettano regole formali e prevedono il contenuto del provvedimento.
Quando la norma, per decisione di chi la pone, per necessità o per altra ragione, non stabilisce l’ordito formale e sostanziale su cui deve manifestarsi l’azione amministrativa ma, come per la discrezionalità amministrativa, lascia spazi, più o meno ampi, di scelta alla pubblica amministrazione, entra in crisi il sillogismo del giudizio poiché non consente di esprimere una valutazione di conformità dell’atto, mancando il metro costituito dalla norma giuridica.
In questi casi, le soluzioni possono essere trovate all’interno del sistema positivo attraverso interpretazioni estensive, analogiche, con applicazione dei principi generali dell’ordinamento secondo i canoni propri del formalismo giuridico ovvero con l’individuazione degli interessi e valori in contesa, in base ad una disciplina assiologica, calata nella realtà ovvero seguendo una via combinata o comunque in grado di consentire l’individuazione della premessa maggiore del sillogismo, del metro di giudizio sostitutivo della carente previsione normativa; ancora: si può affermare l’insindacabilità della discrezionalità perché la norma non detta disciplina.
Intendo evidenziare le linee essenziali del sindacato esercitato dal giudice amministrativo sul potere discrezionale della pubblica amministrazione, focalizzandolo in tre momenti: all’inizio dell’attività della Sezione IV del Consiglio di Stato; nella linea evolutiva, incentrata sulle c.d. figure sintomatiche dell’eccesso di potere e del loro inquadramento nella dialettica del giudizio; infine, nella possibile prospettiva aperta dall’art. 21 octies della L. n. 241/90.
Base delle considerazioni che andrò ad esporre è una ricerca che ho eseguito alla fine degli anni ’80 sulle decisioni della Sezione IV del Consiglio di Stato, dalla sua istituzione e sino al 1907, quando fu introdotta la V Sezione ed affermata, a chiare lettere, la natura giurisdizionale delle decisioni adottate dalle ormai due Sezioni giurisdizionali (1).

2. Il giudice amministrativo, chiamato al sindacato di legittimità sugli atti della pubblica amministrazione, si è trovato ad essere condizionato nella ricerca del metro per giudicare la discrezionalità perché era limitato all’esterno ed all’interno dalla legge del 1889 istitutiva della Sezione IV, per cui, inizialmente, la risposta è stata quella della insindacabilità del potere discrezionale.
Infatti, la giurisdizione di legittimità non poteva estendersi al merito la cui indagine era circoscritta ad alcune materie specificamente indicate e nelle quali il Consiglio di Stato aveva mantenuto nel 1865 la “giurisdizione propria”, con attribuzione di poteri di cognizione (ma anche di decisione) più ampi di quelli previsti in sede di legittimità (2); altro limite esterno era rappresentato dal divieto di impugnare gli atti o provvedimenti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico, sottratti, quindi, al sindacato, e la previsione sembrava ai contemporanei (3) pericolosa per la possibilità di una vasta estensione.
I limiti interni erano rappresentati dalla indicazione in tre figure dei vizi di legittimità – incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere – sia perché il Consiglio di Stato già conosceva, in sede consultiva, della legittimità degli atti amministrativi e la norma non ne individuava i vizi stabilendo un sindacato di legittimità tout court, sia perché tra i vizi figuravano anche l’abuso di potere e la manifesta ingiustizia, espressamente esclusi dal Parlamento.
L’esperienza giurisprudenziale evidenzia che il divieto di impugnativa degli atti politici e la enumerazione dei tre vizi di legittimità non hanno rappresentato alcuna limitazione al sindacato di legittimità e, invece, la previsione di una giurisdizione anche in merito solo in alcune materie ha costituito un paletto che il giudice amministrativo ha sempre dichiarato (quanto meno formalmente) di rispettare, come invalicabili colonne di Ercole all’esercizio del sindacato in sede di legittimità e, in specie, sulla discrezionalità amministrativa.
E, allora, la prima soluzione data dalla giurisprudenza fu quella di ritenere escluso ogni suo potere di cognizione sulla discrezionalità in quanto, come si legge nelle prime decisioni, l’indagine si appunta solo sulla forma dell’esercizio della facoltà discrezionale, poiché “l’uso che di essa fu fatto con le forme legali non può essere rimproverato di eccesso di potere, né di violazione di legge” (4).
Nelle prime decisioni si afferma che l’esercizio del potere discrezionale è sottratto al sindacato di legittimità perché non è disciplinato dalle norme e, soprattutto, quando c’è un potere di scelta, non può svolgersi alcuna indagine sulla decisione adottata dall’Autorità amministrativa, anche quando venga indicato nell’atto un motivo palesemente erroneo (5).
Il giudizio di legittimità riguardava gli aspetti estrinseci e formali e risultava evidente la differenza rispetto alle esperienze del Consiglio di Stato precedenti l’introduzione della Sezione IV, formatesi nell’attività consultiva sui ricorsi straordinari al Re: si svuotava la giurisdizione di legittimità (“intesa alquanto largamente” nell’esperienza consultiva) a vantaggio del merito (6).

3. Già nel 1892 (7), però, si affermò che non poteva ravvisarsi un eccesso di potere se un provvedimento non conteneva “nulla di illogico e d’irrazionale o di contrario allo spirito della legge”, quasi riallacciandosi al percorso sul sindacato di legittimità sperimentato nell’ambito dell’attività consultiva resa nei ricorsi straordinari al Re.
Il metro del giudizio, in mancanza di disciplina positiva espressa, viene individuato innanzitutto nello “spirito della legge”: il giudice estrae dalla norma la ragione che la ispira ed afferma l’illegittimità dell’atto amministrativo se quest’ultimo non è in sintonia con la ratio legis, ancor più se l’Amministrazione persegue un fine diverso da quello normativamente previsto (sviamento di potere).
Di poi, vengono presi in considerazione aspetti che appartengono alla genesi di ogni percorso decisionale.
E così, l’illogicità e l’irrazionalità, come la coerenza, la conseguenzialità tra presupposti e contenuto dell’atto amministrativo sono i canoni logici alla base di ogni decisione e, quindi, anche di quella dell’Amministrazione ed il giudice li pone quale premessa maggiore del sillogismo.
Nella ricerca di criteri oggettivi di giudizio, a volte viene considerata come vincolante per la pubblica amministrazione la precedente azione della stessa autorità amministrativa in casi analoghi, al punto che ne vengono tratte anche regole procedimentali il cui mancato rispetto determina l’illegittimità del provvedimento amministrativo (8); se l’Autorità amministrativa, in assenza di norme, fissa un procedimento, ha autodisciplinato l’esercizio del potere discrezionale ed occorre seguirlo (9).
Ed il giudice amministrativo si preoccupava di evidenziare che il parametro è oggettivo, quasi a sottolineare che non si sostituisce all’autorità amministrativa e non esercita il potere discrezionale che l’amministrazione aveva male usato.
Insomma, il sindacato sulla discrezionalità, come ambito non disciplinato dalla norma giuridica, viene esercitato utilizzando come metro dei criteri che presentino un carattere oggettivo per evitare che sembrino indebite sostituzioni (soggettive) del giudice all’amministrazione (10).
La giurisprudenza della Sezione IV sino al 1907 segue, pur in una linea non continua ma intervallata da decisioni che escludono la sindacabilità della discrezionalità, con soluzioni poi contraddette e con andirivieni, un percorso nel quale pone, innanzitutto, la regola del rispetto dello scopo della norma, ancorando il suo giudizio all’ordinamento positivo, in un’impostazione giusformalistica (11), e, dove non riesca ad individuare la ratio legis o non la ritenga utile strumento per il sindacato sul potere discrezionale, attinge ad una scala di valori riconoscibili che sono i canoni (logici) di ogni decisione e gli stessi precedenti seguiti dall’Autorità amministrativa. Per il loro valore oggettivo, non appaiono il frutto di una decisione del giudice dettata dall’esame della singola fattispecie concreta e il giudice non si pone al posto dell’Amministrazione, ripetendo l’esercizio del potere discrezionale.
Il metro individuato dal giudice, pur occasionato dalla fattispecie concreta sottoposta al suo esame, non è rinvenuto in essa, ma è fuori di essa e viene prima, non solo dal punto di vista logico, ma anche dal punto di vista cronologico. La regola della logicità, coerenza, razionalità della soluzione adottata dall’Amministrazione è immanente ad ogni decisione e la (deve) guida(re), venendo prima dell’adozione dell’atto amministrativo, così come il precedente stabilito dalla stessa Autorità amministrativa che deve, poi, essere seguito nei casi analoghi.
Proprio per non essere legato alla specifica e concreta fattispecie esaminata dal giudice, il metro individuato può essere utilizzato in ogni altro giudizio, assumendo il carattere della ripetitività come la norma giuridica.

4. La giurisprudenza successiva al 1907 continua sulla stessa strada e le figure c.d. sintomatiche sono espressione della stessa tecnica di produzione.
Appartengono alle regole proprie di ogni decisione: la contraddittorietà tra dispositivo e motivazione; la mancanza, il difetto e la contraddittorietà della motivazione; il travisamento e l’errore dei fatti; il contrasto tra atti amministrativi; l’indeterminatezza o l’impossibilità dell’oggetto dell’atto e così via.
La disparità di trattamento affonda le sue radici nelle precedenti decisioni dell’amministrazione e nel rispetto del principio di imparzialità.
La “ingiustizia” appaga l’ansia dell’oggettività con l’aggiunta che deve essere “manifesta” (12).
La considerazione della buona fede e dell’affidamento (13) del destinatario dell’azione amministrativa è una regola che discende dalla protezione di cui l’ordinamento dota queste situazioni ritenute meritevoli di tutela, a prescindere dallo specifico e concreto assetto di interessi in contestazione. È la valutazione positiva che ne dà l’ordinamento a farli assumere come riferimento per una legittima azione amministrativa.
In definitiva, il giudice amministrativo ha rubricato sotto l’eccesso di potere (14) i criteri di giudizio che è venuto formando nella sua esperienza giurisprudenziale per sindacare il potere discrezionale, in assenza di specifica disciplina positiva, e che la dottrina ha definito figure sintomatiche. La mancanza di disciplina positiva è indispensabile per l’applicazione dei criteri elaborati dal giudice amministrativo e, infatti, in presenza di potere vincolato, non sono invocabili le figure sintomatiche per affermare l’illegittimità dell’atto impugnato, in base alla pacifica giurisprudenza e dottrina (15).
La qualificazione in termini di sintomi, dei criteri elaborati dalla giurisprudenza per sindacare il potere discrezionale della Pubblica amministrazione ha portato la dottrina sulla strada obbligata di individuare dove fosse il vizio del provvedimento, non essendo appagante la riconduzione sotto l’eccesso di potere. Infatti, quest’ultimo rende manifesta la illegittimità che va riscontrata in uno degli elementi del provvedimento amministrativo, in una logica dei vizi riferita alla struttura dell’atto amministrativo, ovvero nel procedimento amministrativo, in una logica funzionale dei vizi riferita all’azione amministrativa (16), nel suo insieme e nell’attuarsi del potere.
La figura sintomatica che, secondo le diverse ricostruzioni teoriche (17), è prova (18), indizio o presunzione del vizio (19), ancora da individuare, viene riferita all’assetto degli interessi (risultato) che si viene a delineare nel concreto, denunziando la presenza dell’eccesso di potere nell’azione (o atto) amministrativo. Si colloca, cioè, alla fine del procedimento amministrativo, dopo l’adozione del provvedimento, e rileva come situazione effettuale che, rivestendo determinati caratteri, è sintomo dell’eccesso di potere.
E, invece, mi pare di poter dire che le figure sintomatiche non sono sintomi di un qualche vizio non individuato dell’atto o del procedimento, sono, invece, le regole che si è dato il giudice per sindacare l’esercizio del potere discrezionale, in mancanza di disciplina legislativa, per porle come premessa maggiore del sillogismo del giudizio.
I loro caratteri presentano il dato: dell’oggettività; dell’essere esterne e logicamente e cronologicamente precedenti al procedimento amministrativo; dell’essere ripetitive; di sostituire, nel sillogismo del giudizio, la norma positiva che manca e di essere vincolanti sia per il giudice che ne esclude eventualmente l’applicazione solo se non si attagliano alla concreta fattispecie oggetto del giudizio, ma non le pone in discussione come principio, sia per l’amministrazione che, se le viola, adotta un atto illegittimo che è sanzionato, in caso di impugnativa, con l’annullamento.
In una parola, il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità si esercita attraverso le norme che egli ha posto in via pretoria e, quindi, è fuorviante parlare di figure sintomatiche quali effetti del provvedimento che ne manifestano l’illegittimità perché, anche in questi casi, si è in presenza di violazione di regole, anche se non stabilite dal diritto positivo, ma dal giudice, pur tuttavia con le stesse caratteristiche delle norme giuridiche.
Il giudice, cioè, in assenza di una disciplina positiva specifica del potere discrezionale, dopo iniziali chiusure al sindacato sul contenuto “libero” dell’azione amministrativa, ha cominciato a sindacare la discrezionalità, attraverso l’elaborazione di criteri che hanno più matrici e che, nel giudizio, hanno preso il posto della (mancante) norma giuridica di diritto positivo.
La giurisprudenza (20) ha elaborato i criteri: partendo dal diritto positivo e individuando la ratio e lo scopo della norma; applicando principi generali dell’ordinamento (imparzialità); passando attraverso i principi di logica e coerenza che devono assistere ogni decisione, ivi compresa quella dell’autorità amministrativa; ispirandosi a interessi che l’ordinamento ritiene meritevoli di tutela (affidamento e buona fede); rivolgendosi a dati oggettivi (precedente comportamento della pubblica amministrazione in casi analoghi) o oggettivabili (manifesta ingiustizia) e così via.
Vi è stato, cioè, un completamento o l’introduzione della norma giuridica attraverso i meccanismi propri del giusformalismo o seguendo una etero-integrazione, secondo una visione assiologica del diritto.
Un elemento che conferma questa impostazione è dato dal fatto che spesso questi criteri elaborati dalla giurisprudenza vengono poi recepiti dal legislatore e fissati in norme di legge.
Si pensi alla motivazione, divenuta l’art. 3 della L. n. 241/90; al rispetto del contraddittorio, generalizzato dalla previsione della comunicazione di avvio del procedimento (art. 7 L. n. 241/90); alla considerazione necessaria degli interessi consolidati dei destinatari dei provvedimenti nell’esercizio del potere di autotutela, inserita nell’art. 21 nonies L. n. 241/90 etc..
In sostanza, chiarita la logica ispiratrice del sindacato sull’agire discrezionale della pubblica amministrazione che va individuata nella ricerca di criteri non fissati dalle norme di diritto positivo, risulta chiara la difficoltà incontrata dalla dottrina nell’incasellare il sindacato nel vizio di un elemento dell’atto. I principi elaborati dalla giurisprudenza sono di diversa provenienza per cui un approccio più appagante è quello di chi ha fatto riferimento al vizio della funzione, come potere che si fa atto, ed ha indicato i principi regolatori della funzione, il cui mancato rispetto determina l’illegittimità (21).
Sennonché, la pur acuta prospettazione, non supera la problematica delle figure sintomatiche che non sono sintomi, bensì norme giuridiche, di elaborazione pretoria, e che sostituiscono, nel sillogismo del giudizio, le norme di diritto positivo.
È pur sempre, per usare una provocazione, una “violazione di legge”.

5. Se questa è l’idea che mi sono fatto del sindacato sulla discrezionalità amministrativa, credo che le recenti disposizioni legislative contengano i germi per un cambiamento del sindacato.
Il riferimento va al secondo comma dell’art. 21 octies della L. n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/05 (22).
Secondo la recente disposizione, i vizi formali o procedimentali non rendono annullabile l’atto, se si è in presenza di un procedimento vincolato e sia palese che “il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Anche se il provvedimento non è vincolato e non è palese il possibile diverso contenuto del dispositivo, il vizio procedimentale della mancata comunicazione di avvio del procedimento non consente l’annullamento dell’atto “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Credo che si sia in presenza di un imbarbarimento del diritto, come ho evidenziato in altro scritto (23), specie perché si sacrifica sull’altare del risultato voluto dall’Amministrazione (non del “migliore” risultato nell’interesse pubblico) i principi che sono alla base delle norme formali e procedimentali che non vengono dettate per mere esigenze bizantineggianti o per arricchire la veste degli atti e del procedimento amministrativo, ma rispondono alla necessità di tutelare principi di trasparenza, garanzia, considerazione degli interessi dei cittadini, buon andamento e così via.
Peraltro, la limitazione al potere vincolato della non annullabilità, innanzitutto, non riguarda la comunicazione di avvio del procedimento, e poi, non è detto che il giudice non generalizzi la regola per una malintesa necessità di assicurare efficienza all’azione amministrativa.
E, comunque, la disposizione si applica anche per l’esercizio del potere discrezionale per il contraddittorio e conseguente partecipazione al procedimento, il cui utile e indispensabile strumento è la comunicazione di avvio del procedimento.
Qui, però, voglio sottolineare, ad altri fini, il tipo di sindacato che l’art. 21 octies L. n. 241/90 attribuisce al giudice.
L’ho definito sindacato virtuale perché il giudice deve immaginare, sul piano virtuale, cosa sarebbe accaduto se fosse stata rispettata la norma formale o sul procedimento e, quindi, ponendo il legittimo tassello (formale o procedimentale), considerare le possibili conseguenze sul piano della regolamentazione degli interessi stabiliti nel dispositivo del provvedimento.
Si tratta di un altro tipo di giudizio.
Infatti, il giudice considera normalmente i vizi dedotti dal ricorrente avverso il provvedimento, quest’ultimo, ed il parametro costituito dalle norme giuridiche o dalle regole stabilite dallo stesso giudice in via pretoria (eccesso di potere).
L’art. 21 octies L. n. 241/90, invece, prevede un confronto tra quello che è (il provvedimento impugnato) e quello che sarebbe potuto essere (il provvedimento virtuale), se fossero state rispettate le norme violate.
Il giudice, cioè, deve valutare un possibile (virtuale) contenuto del provvedimento e percorrere l’iter proprio dell’amministrazione attiva, modificando e sostituendo i tasselli del procedimento amministrativo, per stabilire quale contenuto avrebbe potuto avere il procedimento.
Il giudice, dunque, deve comportarsi come l’amministrazione, ponendosi al suo posto e seguendo lo stesso iter procedimentale, sino a giungere al provvedimento.
In una parola, il giudizio coincide con l’attività che compie la pubblica amministrazione.
Questo approccio diverso consente al giudice di sperimentare un’altra tecnica e l’esperienza che andrà a maturare potrebbe riflettersi nel sindacato sulla discrezionalità amministrativa valutando, quindi, direttamente la soluzione adottata dall’Amministrazione in relazione al concreto assetto degli interessi e giudicando nel merito. In questa direzione potrebbe essere spinto dall’inevitabile svuotamento del sindacato sui vizi formali (24), dall’ormai superata giurisdizione anche in merito, relitto di concezioni non più attuali, e dalla necessità di garantire la tutela che la Costituzione attribuisce al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. Il sindacato del giudice amministrativo deve rivolgersi necessariamente al contenuto discrezionale del provvedimento, se non vuole divenire del tutto recessivo nei mezzi di tutela e, alla fine, sterilizzarsi.
La tecnica sindacatoria della discrezionalità amministrativa non si risolverebbe più in un sindacato basato sul sillogismo, ma in un intervento diretto nella valutazione degli interessi e del migliore assetto da dare ad essi, secondo il modo di operare proprio dell’Amministrazione.
Si arriverebbe, cioè, alla determinazione discrezionale da parte dello stesso giudice che, sostituendosi all’amministrazione, detterebbe la soluzione della lite sottoposta al suo giudizio, fissando l’ordito degli effetti.
La giurisdizione di legittimità verrebbe ad assorbire quella di merito.
È una prospettiva che non mi entusiasma e mi lascia molto perplesso.

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(1) La ricerca è stata coordinata e diretta da U. Allegretti ed i risultati sono stati pubblicati nel secondo volume delle riforme Crispine, ISAP, Milano 1990, E. FOLLIERI, La legge 31 marzo 1889 n. 5992, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, 441 e ss..
(2) P.G. PONTICELLI, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, Milano 1958, 6 e ss..
(3) A. SALANDRA, La giustizia amministrativa nei governi liberi, Torino 1896, 533 e ss..
(4) cfr. E. FOLLIERI, La legge 31 marzo 1889 n. 5992, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, op. cit., 466 e ss.. Posso ricordare alcune significative decisioni: il potere esecutivo può con regio decreto collocare a riposo il direttore generale del Banco di Sicilia su proposta del Ministro d’agricoltura, industria e commercio e, pure se la motivazione si basa erroneamente sull’intervenuto scioglimento dell’amministrazione dell’istituto, “nessuna disposizione di legge vincola l’esercizio di questa facoltà…. e l’errore incorso nella motivazione del decreto si riduce ad un apprezzamento di merito e di convenienza che sfugge alla censura di questa sezione” (19.7.1890 n. 72 in Giust. Amm., I, 1890, I, 139); è legale il collocamento a riposo di un impiegato che aveva compiuto 25 anni di servizio, purché “fosse stato seguito il procedimento previsto, appartenendo ogni altra censura al merito” (12.5.1891 n. 117 in Giust. Amm., II, 1891, I, 192); la giunta municipale poteva esonerare ad nutum gli ingegneri dall’incarico dell’ispettorato del risarcimento perché è “apprezzamento di giustizia e di motivi la censura sollevata sulla sussistenza delle cause che motivarono l’esonerazione” (19.2.1891 n. 39 in Giust. Amm., II, 1891, I, 80); è incensurabile il decreto con cui viene dispensato dal servizio un ufficiale ordinatore nelle biblioteche per “non degna condotta morale”, visto che non vi è alcuna violazione di legge (2.4.1891 n. 86 in Giust. Amm., II, 1891, I, 188). Per le altre decisioni si rinvia a E. FOLLIERI, op. ult. cit., 467 e ss..
(5) F.G. SCOCA, I vizi formali nel sistema delle invalidità dei provvedimenti amministrativi in “Vizi formali, procedimento e processo amministrativo” a cura di V. PARISIO, Milano 2004, 56 e ss..
(6) P.G. PONTICELLI, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, op. cit., 88, rileva che, nella giurisprudenza in sede consultiva, “il termine legittimità era stato interpretato in senso assai più ampio, così da comprendere anche quei ricorsi nei quali, pur non lamentandosi la violazione di un testo formale di legge, l’arbitrio denunciato fosse così enorme da potersi dire violato lo spirito generale della nostra legislazione amministrativa”. E l’A. sottolinea come la “legittimità” fosse intesa in un senso più ampio e diverso dalla “legalità”.
(7) 7.1.1892 n. 3 in Giust. Amm. III, 1892, I, 1. Sulla rilevanza di questa decisione, cfr. A. AZZENA, Natura e limiti dell’eccesso di potere, Milano 1976, 78 e ss..
(8) cfr. F. MERUSI, Sull’equità della pubblica amministrazione e del giudice amministrativo in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1974, 368.
(9) Per la giurisprudenza, il rinvio è sempre ai risultati della ricerca indicata nelle precedenti note, pag. 470 e ss..
(10) S. COGNETTI, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e limite della discrezionalità, Milano 1993, 300 evidenzia che “Nell’applicare i principi generali dell’ordinamento nel sindacato di eccesso di potere, il giudice amministrativo non può, certo, sostituire il proprio arbitrio all’arbitrio dell’amministrazione: proprio da qui nasce l’esigenza di elaborare criteri e standard di valutazione, che siano idonei ad esprimere in termini di uniformità il modo ed i termini con cui si articolano i vari elementi del giudizio”. L’A. aggiunge che i criteri e gli standard devono essere “neutrali”.
(11) F. MERUSI, Sull’equità della pubblica amministrazione e del giudice amministrativo, op. cit., 367 sottolinea che il giudice, in mancanza di norme disciplinatrici del potere discrezionale, si è trovato di fronte all’alternativa di non sindacarlo oppure di “individuare nell’ambito dell’ordinamento principi generali non scritti che si attagliassero a disciplinare l’attività della pubblica amministrazione nel caso concreto esaminato e, di conseguenza, in altri simili che si potessero prospettare”. Il giudice ha scelto di sindacare il potere discrezionale, individuando, di volta in volta, i principi, poi ripresa per gli altri casi analoghi.
(12) S. COGNETTI, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e limite della discrezionalità, op. cit., 169 rileva che, a più di una figura sintomatica dell’eccesso di potere, la “giurisprudenza italiana e francese ha associato l’attributo-requisito ‘manifesta’ (o altri equivalenti come ‘grave’, ‘palese’, etc.) quasi a voler significare che la vistosità del sintomo debba necessariamente coincidere con la gravità del male, ossia del vizio che si ritiene di poter ricercare entro limiti oltre i quali appare evanescente la linea di confine fra legalità e discrezionalità, fra presenza ed assenza di tutela”.
(13) F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, Milano 1970, passim, evidenzia che il Consiglio di Stato tutela l’affidamento del cittadino secondo criteri riconducibili al principio di buona fede oggettiva, integrativo della disciplina legislativa esistente.
(14) F.G. SCOCA, I vizi formali nel sistema delle invalidità dei provvedimenti amministrativi, op. cit., 57 e ss..
(15) F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, op. cit., 214.
(16) M. D’ORSOGNA, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004, passim.
(17) cfr. l’attenta ed interessante ricostruzione di G. DE CESARE, Problematica dell’eccesso di potere amministrativo, Padova, 1973.
(18) PRESUTTI, I limiti del sindacato di legittimità, Milano 1911, 121; GASPARRI, La causa negli atti amministrativi, Pisa 1942, 146-147.
(19) CAMILLI, Considerazioni sui sintomi dell’eccesso di potere in Rass. Dir. Pubbl. 1965, 1046
(20) F. MERUSI, Sull’equità della pubblica amministrazione e del giudice amministrativo, op. cit., 369 riconduce alla equità la “causa efficiens per giungere alla identificazione di principi generali non scritti integrativi della disciplina legislativa”.
(21) F. BENVENUTI, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione in Rassegna dir. Pubbl. 1950, 1 e ss..
(22) Cfr.: N. LONGOBARDI, La legge n. 125/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione in www.giustamm.it; A ROMANO TASSONE, Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/90, ivi; F. FRANCARIO, Dalla legge sul procedimento amministrativo alla legge sul provvedimento (sulle modifiche ed integrazioni recate dalla legge 15/2005 alla legge 241/90), ivi; F. FRACCHIA – M. OCCHIENA, Annullabilità del provvedimento in La pubblica amministrazione e la sua azione a cura di N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO, Torino 2005, 609 e ss..
(23) E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo in Urbanistica e Appalti 2005, 625 e ss. in cui si evidenzia anche l’illegittimità costituzionale della normativa; nutre dubbi di costituzionalità anche P.M. VIPIANA PERPETUA, Invalidità, annullamento d’ufficio e revoca degli atti amministrativi, Padova 2007, 62 e ss.. Cfr. pure R. GISONDI, L’art. 21 octies della legge 241/1990 fra atto e processo amministrativo in Urban. E Appalti 2007, 58 e ss.
(24) In proposito: A. ROMANO TASSONE, Contributo sul tema dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino 1993; F. LUCIANI, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino 2003; D.U. GALETTA, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Milano 2003; S. CIVITARESE MATTEUCCI, La forma presa sul serio. Formalismo pratico, azione amministrativa ed illegalità utile, Torino 2006.

(pubblicato il 30.11.2007)

Note

L'articolo Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità pura o amministrativa- Le figure sintomatiche sono norme giuridiche, non sintomi – (*) proviene da Giustamm.

(*) Relazione al Convegno “Il ruolo del Governo nella formazione e applicazione del diritto dell’UE: le peculiarità di un sistema costituzionale multilivello” – Libera università di Bolzano 16 e 17 novembre 2007




SOMMARIO: 1. L’idea di una legge comunitaria annuale. − 2. Finalità e contenuti. − 3. L’esperienza delle singole leggi comunitarie. − 4. La legge comunitaria per il 2007 – 5. Il ruolo delle Regioni nell’attuazione del diritto comunitario.


1. Nel marzo del 2007, ha compiuto 18 anni la Legge comunitaria, il sistema innovativo creato dall’allora Ministro delle politiche comunitarie Antonio La Pergola, con la l. n. 86 del 1989, per rispondere alla necessità di rendere razionale ed efficiente il sistema di attuazione delle direttive comunitarie. Attraverso una legge sulla produzione, anziché una legge di produzione, si è istituito cioè un modello organico e tempestivo di adeguamento dell’ordinamento italiano all’ordinamento comunitario, abbandonando una volta per tutte la logica dell’emergenza e dei rattoppi incentrata sulle “deleghe-tampone” e regolando in maniera stabile i meccanismi di attuazione, l’informazione al Parlamento sui processi normativi ed i rapporti tra Stato e Regioni in materia comunitaria.
Il disegno di legge della «legge comunitaria annuale» viene infatti presentato in Parlamento dal Ministro delle politiche europee, entro il 31 gennaio di ogni anno, sulla base di una ricognizione effettuata con tutte le amministrazioni competenti, relativamente allo stato di conformità dell’ordinamento interno a quello comunitario, e finalizzata a disporre le necessarie attuazioni.
Attraverso la legge comunitaria annuale, pertanto, è stata ideata una sorta di “posto di blocco”, a cui obbligare lo Stato italiano a fermarsi periodicamente e con il quale assicurare l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, conseguenti sia all’emanazione degli atti normativi comunitari, sia all’accertamento giurisdizionale, da parte della Corte di Giustizia, dell’incompatibilità delle norme nazionali con quelle comunitarie.


2. Caratteristica essenziale della «legge comunitaria» è il suo essere soltanto in parte un provvedimento attuativo di obblighi comunitari, non costituendo la fonte esaustiva delle esigenze attuative, ma il punto di riferimento obbligato per tutti i soggetti coinvolti nel procedimento di attuazione. Con essa il Parlamento innesca una serie di procedimenti “a cascata”, coinvolgendo – a seconda dei casi – l’autonomia legislativa delegata del Governo, l’autonomia amministrativa regolamentare e l’autonomia legislativa regionale.
La funzionalità dell’impianto creato nella l. n. 86/1989 si desume dal fatto che esso è stato sostanzialmente confermato, pur quando la legge “La Pergola” è stata abrogata. Infatti, dopo alcuni aggiustamenti contenuti nelle leggi comunitarie annuali e varie proposte di riforma, nel 2005 si è provveduto ad emanare una nuova legge sulla partecipazione dell’Italia ai processi normativi comunitari. La l. n. 11/2005, disciplina oggi “il processo di formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli atti comunitari e dell’Unione europea e garantisce l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, sulla base dei principi di sussidiarietà, di proporzionalità, di efficienza, di trasparenza e di partecipazione democratica”. In essa è stata confermata la sistematica della legge comunitaria annuale per la fase discendente, mentre si è cercato di rinsaldare la (sempre) negletta fase ascendente con la creazione di un organismo innovativo come il CIACE.
La l. n. 11/2005, confermando e ampliando quanto già previsto dalla legge “La Pergola”, individua i diversi procedimenti che possono essere seguiti per l’attuazione, senza però indicare i criteri per scegliere tra essi, salvo i limiti posti alla delegificazione e l’indicazione generale di procedere comunque con atto di rango legislativo ove l’attuazione delle direttive comporti l’istituzione di nuovi organi o strutture amministrative, oppure la previsione di nuove spese o di minori entrate (art. 11, c. 7°).
Per il resto, spetta alla singola «legge comunitaria» graduare l’uso delle diverse tecniche normative possibili, tenendo conto soprattutto della natura dell’adempimento. Rispetto ai singoli atti comunitari da attuare, quindi, si provvederà:
a) direttamente, allorquando siano sufficienti mere abrogazioni o l’emanazione di disposizioni che non prevedano difficoltà nell’elaborazione;
b) con delegazione legislativa, nei casi in cui i provvedimenti attuativi presentino profili tecnici di rilievo, ma il legislatore voglia comunque mantenere la propria competenza nella materia;
c) con la delegificazione, per direttive a carattere tecnico che incidano in materie non coperte da riserva di legge, ma già legificate;
d) in via amministrativa, nelle materie di potestà legislativa statale esclusiva, non disciplinate dalla legge o da regolamento governativo e non coperte da riserva di legge;
e) se si tratta di materie di competenza regionale, dettando disposizioni di principio non derogabili dalla legge regionale, disposizioni nell’esercizio del potere sostitutivo del Governo e conferendo deleghe all’Esecutivo per l’emanazione dei decreti legislativi recanti sanzioni penali.

3. Tra il 1990 e il 2007 sono state emanate 14 leggi comunitarie (di cui una a valenza triennale), più una comunitaria “anomala”.
Si tratta per la precisione delle l. n. 428/1990 (legge comunitaria per il 1990); l. n. 142/1992 (legge comunitaria per il 1991); nel 1992 non si è emanata la legge comunitaria, ma – con procedimento anomalo – è stata approvata la l. n. 489/1992, per “l’attuazione di direttive comunitarie relative al mercato interno”; l. n. 146/1994 (legge comunitaria per il 1993); l. n. 52/1996 (legge comunitaria per il 1994); l. n. 128/1998 (legge comunitaria 1995-1997); l. n. 25/1999 (legge comunitaria per il 1998); l. n. 526/1999 (legge comunitaria per il 1999); l. n. 422/2000 (legge comunitaria per il 2000); l. n. 39/2002 (legge comunitaria per il 2001); l. n. 14/2003 (legge comunitaria per il 2002); l. n. 306/2003 (legge comunitaria per il 2003); l. n. 62/2005 (legge comunitaria per il 2004); l. n. 29/2006 (legge comunitaria per il 2005); l. 13/2007 (legge comunitaria per il 2006).
É opportuno spendere qualche considerazione su tale esperienza, distinguendo due profili.
A livello conoscitivo, la «legge comunitaria» ha senz’altro realizzato esiti positivi. Tale strumento rappresenta, per gli operatori, un punto di riferimento certo e stabile in ordine al reperimento delle forme di attuazione del diritto comunitario e, per tutti i cittadini, un meccanismo capace di garantire un’esauriente e completa informazione sull’attività dell’Unione europea.
A livello attuativo, tale strumento ha invece suscitato qualche perplessità.
Come è noto, il sistema introdotto dalla legge “La Pergola”, nel garantire regolarità e tempestività dell’adeguamento agli obblighi comunitari, ha notevolmente migliorato la posizione dell’Italia in Europa.
Tuttavia, non essendo la «legge comunitaria» lo strumento esclusivo di recepimento diretto delle disposizioni comunitarie, non sono mancati dubbi sulla concreta funzionalità della legge comunitaria come strumento di attuazione degli atti normativi: si pensi che, a metà del 1995, potevano rinvenirsi ancora direttive contenute nelle prime due “leggi comunitarie”, prive delle misure nazionali di attuazione. Si pensi ancora alla l. n. 39/2002 (legge comunitaria del 2001) che ha recepito, fra le 57 direttive, una direttiva del 1993, non ancora attuata, sull’orario di lavoro.
Al di là di questi casi limite, i tempi e i metodi di emanazione degli atti governativi di recepimento sono stati comunque troppo lunghi, superando in genere ampiamente l’anno, con la conseguenza che la legge comunitaria ha spesso finito «per creare … un periodo di vacatio della normazione comunitaria (…) di almeno due anni» (Sepe).
Si pensi poi ai numerosi ritardi riscontrabili sia nella presentazione dei disegni di legge, sia soprattutto nella loro approvazione. Peraltro – non essendosi creata la auspicata “sessione comunitaria” dei lavori parlamentari – l’eccessiva lunghezza nei tempi di esame e di approvazione delle «leggi comunitarie» era ben prevedibile, in ragione della natura stessa della materia comunitaria, che presenta aspetti di elevato tecnicismo e attraversa trasversalmente le competenze di molte Commissioni.
Nel complesso, il sistema di recepimento introdotto con la legge “La Pergola” ha indubbiamente migliorato la preesistente situazione. Tuttavia, l’adeguamento dell’ordinamento italiano a quello comunitario si è spesso rivelato difficoltoso, probabilmente anche a causa della carente presenza del nostro paese nella “fase ascendente” del diritto comunitario. L’insufficiente partecipazione alla formazione delle norme comunitarie ha fatto sì che molto spesso gli organi nazionali – al momento dell’attuazione – si siano trovati a dover recepire disposizioni “piovute” sul nostro ordinamento, senza averne assolutamente potuto valutare in anticipo i problemi di compatibilità col sistema giuridico interno. Ciò a differenza di quanto invece avviene in altri Stati membri (Inghilterra, Danimarca, Francia), che hanno già colto da tempo l’importanza di «accompagnare» – ed eventualmente condizionare – fin dall’inizio le decisioni comunitarie, per consentire poi all’ordinamento interno di «digerirle» al meglio. In questo senso va letta la creazione del CIACE, ora in fase di attivazione.
Sul versante attuativo, nelle leggi comunitarie annuali si è sempre privilegiato lo strumento della delega legislativa, così da allungare i tempi di recepimento e spesso sforare comunque il limite temporale imposto dalla direttiva stessa, anche in ragione del sempre più frequente ricorso ai pareri delle Commissioni parlamentari e della Conferenza Stato–Regioni sulla bozza di decreto legislativo di recepimento.
Va anche notato che la legge comunitaria non è mai riuscita ad essere approvata nell’anno di riferimento, salvo che nel 2003, anche in ragione del fatto che sono sempre stati necessari almeno tre passaggi parlamentari per l’approvazione.

4. La legge comunitaria per il 2007 non si distacca dall’impianto delle precedenti leggi comunitarie annuali.
Approvato dal Consiglio dei Ministri in via preliminare nella seduta del 25 gennaio 2007 e in via definitiva, dopo il parere positivo della Conferenza Stato–Regioni, nella seduta del 7 marzo 2007, è stato presentato in Parlamento in data 30 marzo 2007. La prima approvazione del Senato è avvenuta il 25 settembre 2007 (AS 1448), per cui ora il DDL è all’esame della Camera dei deputati (AC 3062) ed è calendarizzato in Aula per la fine del mese di novembre del 2007.
Il disegno di legge comunitaria 2007 mantiene, in gran parte, la struttura delle precedenti leggi comunitarie. Contiene, tuttavia, due significative innovazioni:
a) in ragione dell’ormai automatica apertura di procedure di infrazione per mancato recepimento al vano scadere del termine fissato nella direttiva, si è modificato l’impianto stesso della delega. Mentre in tutte le leggi comunitarie il termine per l’esercizio della delega scadeva entro dodici o diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge comunitaria stessa, senza minimamente considerare il termine per il recepimento della direttiva, con la comunitaria per il 2007 il governo ha allineato il termine di scadenza della delega con quello di scadenza della direttiva.
L’art. 1, comma 1, del DDL recita, infatti: “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Governo è delegato ad adottare, entro la scadenza del termine di recepimento fissato dalle singole direttive, i decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive comprese negli elenchi di cui agli allegati A e B. Per le direttive elencate negli allegati A e B il cui termine di recepimento sia già scaduto ovvero scada nei tre mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, il Governo è delegato ad adottare i decreti legislativi di attuazione entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. Per le direttive elencate negli allegati A e B che non prevedono un termine di recepimento, il Governo è delegato ad adottare i decreti legislativi di attuazione entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Così si favorirà un tempestivo impegno delle amministrazioni a predisporre velocemente i testi di recepimento e a rispettare il termine di scadenza della direttiva (prima ancora che quello della delega).
b) l’inserimento nel disegno di legge comunitaria, per la prima volta, delle disposizioni occorrenti per dare attuazione, mediante decreto legislativo, alle decisioni-quadro adottate nell’ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale (il c.d. “terzo pilastro” dell’Unione europea), ai sensi dell’articolo 9, comma 1, lettera c), della legge 4 febbraio 2005, n. 11.
Parallelamente, anche grazie ad una indagine conoscitiva avviata dalla XIV Commissione della Camera dei deputati, si stanno valutando ulteriori modifiche all’impianto della legge comunitaria.
La lentezza parlamentare nell’approvazione della legge comunitaria viene spesso addebitata alla mancanza di una vera e propria sessione comunitaria dei lavori delle Camere, idonea a garantire l’approvazione in tempi certi della legge comunitaria, così come avviene con la più celebre delle leggi periodiche, cioè la legge finanziaria. Tuttavia, a ben vedere l’istituzione di una vera e propria sessione comunitaria, mediante apposita modifica dei regolamenti parlamentari, potrebbe costituire uno strumento pericoloso circa i contenuti della comunitaria stessa. Sappiamo, infatti, che la legge finanziaria è diventata il mostruoso “omnibus” che siamo abituati a vedere negli ultimi anni, in quanto si tratta dell’unica legge approvata in tempi certi e, quindi, nella quale tutti vogliono cercare di inserire i provvedimenti di proprio interesse. Ecco allora che la garanzia di una approvazione della legge comunitaria in tempi certi potrebbe comportare tentativi analoghi di “caricare” la comunitaria con contenuti impropri o quanto meno dubbi, quanto ad attinenza comunitaria.
Ad ogni modo, per sveltire i tempi di approvazione della legge comunitaria, si pensa a due nuove possibili strade:
– da un lato, alla possibile scissione della legge comunitaria in due parti, l’una contenente le sole deleghe e delegificazioni di attuazione e l’altra contenente recepimenti diretti e norme volte a sanare procedure di infrazione; in tal modo, si pensa di poter arrivare ad una approvazione rapida della parte tesa al recepimento delegato; mentre il DDL che riguarda i recepimenti diretti e le procedure di infrazione risentirebbe della maggior esigenza di approfondimento e dibattito parlamentare;
– dall’altro lato – più problematicamente – ad una modifica costituzionale che preveda una delega legislativa permanente al Governo per il recepimento delle direttive comunitarie, almeno di quelle adottate con la procedura di codecisione.

5. Notevoli difficoltà hanno riguardato l’esatta configurazione del ruolo regionale nel recepimento degli atti normativi comunitari.
Come è noto, in una prima fase del cammino comunitario, le Regioni sono rimaste ai margini del processo di integrazione europea. Conformemente all’impostazione originaria della Comunità, quale organizzazione sovranazionale su base statale, i rapporti tra ordinamento comunitario e Regioni si configuravano in termini di «estraneità» e di «cecità» (Ipsen). Lo Stato, in quanto munito di personalità giuridica, era considerato l’unico organo competente a stipulare trattati internazionali e di conseguenza l’unico soggetto obbligato a rispettarne i relativi obblighi. Le Regioni, in quanto mere articolazioni interne, erano prive di rilievo, sia nell’ordinamento internazionale che in quello comunitario.
Tuttavia, la negazione radicale di qualsiasi potere alle Regioni non solo avrebbe progressivamente portato ad una vera e propria vanificazione della loro autonomia, ma avrebbe creato ulteriori difficoltà pratiche di fronte all’avanzare del processo di integrazione comunitaria (Anzon). Si è così giunti, a seguito di una lenta evoluzione legislativa e con l’avallo della giurisprudenza costituzionale, a consentire la partecipazione delle Regioni nell’esecuzione del diritto comunitario. In particolare, si è riconosciuta, in via di principio, la titolarità regionale del potere di dare applicazione immediata ai regolamenti comunitari e  solo a seguito della legge statale che fissi i principi – di attuare le direttive incidenti in materia di competenza propria, attribuendo però allo Stato la titolarità di poteri sostitutivi in caso di inadempienze regionali.
La l. n. 86/1989, nel riscrivere il sistema di attuazione delle norme comunitarie in Italia, non si è distaccata da quest’impostazione fondata sul riconoscimento delle competenze attuative delle Regioni, “controbilanciate” dal ruolo di legge cornice affidato alla legge comunitaria annuale e da un (inevitabile) potere sostitutivo statale.
Tuttavia, le «leggi comunitarie» annuali hanno spesso ignorato tale funzione, contemplando il ruolo delle Regioni solo tra i criteri generali della delega legislativa al Governo.
Per rafforzare il ruolo regionale, si è quindi provveduto a modificare la legge “La Pergola” con la legge comunitaria 1995-1997 (l. n. 128/1998); in particolare, si è consentito a tutte le Regioni di attuare subito le direttive comunitarie, prescindendo dalla differenziazione tra Regioni ordinarie e Regioni speciali (con obbligo di eventuale adeguamento successivo ai principi delle leggi statali), e si è prevista l’istituzione di una sessione speciale della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni. Nella stessa linea di tendenza, la legge comunitaria per il 2000 (l. n. 422/2000) ha autorizzato le Regioni a dare esecuzione alle direttive comunitarie anche in via amministrativa attraverso l’adozione di regolamenti.
Su tali basi si sono sviluppati una serie di interventi sistematici da parte delle Regioni, che hanno cercato di intervenire nel procedimento comunitario, emanando non solo singole leggi di attuazione, ma anche leggi sistematiche, che organizzino i rapporti tra sistema comunitario e Regioni.
Un espresso riferimento costituzionale al ruolo delle Regioni nel recepimento delle norme comunitarie si è avuto a seguito della revisione del Titolo V, Parte seconda della Costituzione.
Nell’art. 117, c. 5°, Cost., come modificato dalla legge costituzionale n. 3/2001, si legge che «le Regioni e le Province autonome, nelle materie di loro competenza, (…) provvedono all’attuazione e all’esecuzione (…) degli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza» (corsivo aggiunto).
Quanto a forme, limiti e modalità relative all’attuazione regionale del diritto comunitario, la novella costituzionale non ha apportato quei chiarimenti e quelle precisazioni da più parti invocate. È soltanto l’art. 16 della l. n. 11/2005 che, recependo sostanzialmente le innovazioni apportate nel tempo dalle singole leggi comunitarie annuali, disciplina compiutamente l’attuazione delle direttive comunitarie da parte delle Regioni e delle Province autonome, prevedendo che:
– nelle materie di competenza esclusiva, le Regioni possano provvedere all’immediata attuazione delle direttive, senza dover attendere una previa legge statale di recepimento;
– nelle materie di competenza concorrente, le Regioni debbano rispettare i principi fondamentali indicati nella legge comunitaria. Trattasi di principi non derogabili da legge regionale sopravvenuta e prevalenti su contrarie disposizioni eventualmente già emanate da Regioni e Province autonome. Gli enti autonomi possono quindi provvedere autonomamente al recepimento delle direttive, senza dover attendere l’approvazione della legge comunitaria, purché si conformino ai principi fondamentali da essa successivamente indicati.
Tale potere di immediata attuazione delle direttive comunitarie, se da una lato incrementa la “responsabilità” delle Regioni nella fase ascendente, dall’altro appare attenuato dall’obbligo per gli enti autonomi di immediata trasmissione dei provvedimenti di attuazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché dalla legittimazione dell’intervento sostitutivo statale (art. 16, c. 2º e 3º).
Al pari di quanto già previsto dalle leggi comunitarie nn. 39/2002, 14 e 306/2003 e 62/2005, la l. n. 11/2005 riconosce infatti in capo allo Stato un ampio potere sostitutivo da esercitare tramite un meccanismo anticipato e cedevole. Anticipato perché, anche prima della scadenza del termine fissato per il recepimento delle norme comunitarie, lo Stato può adottare la disciplina di attuazione. Tuttavia, la legislazione statale entra in vigore solo nel momento in cui si verifica l’inadempimento, ovvero qualora, allo scadere del termine per il recepimento della normativa comunitaria, le Regioni non vi abbiano provveduto. Trattasi di un meccanismo cedevole perché la legislazione statale perde efficacia qualora le Regioni e le Province autonome, anche tardivamente, provvedano all’adempimento degli obblighi comunitari. Tale potere può essere esercitato in caso di inerzia delle Regioni e delle Province autonome (art. 16, c. 8°), previa intimazione a provvedere agli enti interessati (art. 10, c. 3°) e mediante norme di natura legislativa, regolamentare o amministrativa (artt. 11, c. 8° e 13, c. 2°).
La ratio sottesa al meccanismo di sostituzione previsto dalla l. n. 11/2005 appare coerente con i principi introdotti dalla riforma costituzionale del 2001, nella misura in cui consente un equo contemperamento tra esigenze statali e regionali. La tutela degli interessi statali viene garantita mediante la possibilità per lo Stato di provvedere all’attuazione delle norme comunitarie prima della scadenza del termine fissato per il loro recepimento, evitando così che lo Stato debba rispondere, a livello comunitario, di un’inerzia regionale. L’espressa cedevolezza della legislazione sostitutiva è la misura idonea ad assicurare, in omaggio ai principi di sussidiarietà e leale collaborazione, la tutela degli interessi regionali. L’adempimento regionale, anche tardivo, vanifica infatti l’eventuale ingerenza statale nelle materie di competenza regionale.
L’importanza delle modifiche costituzionali e legislative volte ad incrementare i poteri delle Regioni nell’attuazione del diritto comunitario emerge dalla ricognizione delle recenti prassi regionali. In coincidenza con il processo di revisione degli Statuti, attualmente intrapreso da quasi tutte le Regioni, si è notevolmente intensificata l’attività normativa regionale per la predisposizione e il riordino della disciplina di esecuzione degli obblighi comunitari.
A tal riguardo, è interessante notare che la l. n. 11 del 2005 autorizza indirettamente Regioni e Province autonome a dare attuazione alle direttive comunitarie, tramite una legge comunitaria regionale. L’art. 8 della l. 11/2005 prevede che il Governo, nell’ambito della relazione al disegno di legge comunitaria, fornisca l’elenco (predisposto dalla Conferenza dei Presidenti delle Regioni e trasmesso alla Presidenza del Consiglio dei ministri) degli atti normativi regionali di attuazione delle direttive comunitarie, “anche con riferimento a leggi annuali di recepimento eventualmente approvate dalle Regioni e dalle Province autonome” (art. 8, c.5º, lett. e]).
La legge comunitaria regionale rappresenta dunque uno strumento di adeguamento periodico dell’ordinamento regionale agli obblighi comunitari.
Quanto al contenuto, nel disciplinare le modalità di adattamento dell’ordinamento regionale agli obblighi comunitari e all’attuazione delle politiche europee, la legge annuale regionale può prevedere, sulla falsariga di quanto disposto a livello centrale, che l’adempimento degli obblighi comunitari avvenga in modo diretto o tramite l’esercizio del potere regolamentare, all’uopo conferito alla Giunta, per l’esecuzione degli atti comunitari nelle materie non coperte da riserva assoluta di legge. È quanto disciplinato, ad esempio, dalla l. della Regione Emilia-Romagna n. 6/2004 e dalla l. della Regione Friuli-Venezia-Giulia n. 10/2004 (cui hanno fatto seguito le singole leggi comunitarie Friuli-Venezia-Giulia n. 11/2005 «legge comunitaria 2004» e la legge Friuli-Venezia-Giulia n. 9/2006 «legge comunitaria 2005»), nonché dalla recente l. regionale n. 41/2006, recante disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione delle politiche comunitarie. (Si segnalano, peraltro, una serie di prescrizioni statutarie che legittimano l’introduzione di una legge comunitaria regionale. Cfr. art. 11 St. Lazio; art. 42 St. Piemonte; art. 12 St. Emilia Romagna e art. 25 St. Umbria. Più di recente, cfr. anche art. 4 St. Abruzzo; art. 9, co. 2, St. Basilicata; art. 10 St. Campania; art. St. Calabria; art. 58 St. Molise; artt. 21 e 35 St. Marche; 19 St. Lombardia; art. 4 St. Liguria; art. 9 St. Puglia; artt. 42 e 70 St. Toscana).
Quanto alle finalità, lo scopo di tale meccanismo è quello di rendere sistematica la partecipazione delle Regioni e delle Province alla fase discendente del diritto comunitario, limitando così le ragioni dell’attivazione dei poteri sostitutivi statali. Si tratta di una “procedimentalizzazione dell’attività legislativa” volta ad assicurare l’adattamento tempestivo dell’ordinamento regionale al diritto comunitario (Pastore). Garantire che il recepimento regionale delle norme comunitarie avvenga entro precise scansioni temporali evita il ritardo nell’adempimento degli obblighi comunitari a livello nazionale.
L’esigenza di responsabilizzare maggiormente, anche su un piano pecuniario, gli enti territoriali che pongono in essere violazioni del diritto comunitario è stata positivizzata nella Legge finanziaria per il 2007, in cui è stata inserita una vera e propria azione di rivalsa dello Stato rispetto alle Regioni (e agli altri enti territoriali) responsabili di inadempimenti e infrazioni comunitari (c. 1217°-1226° dell’articolo unico della l. 296/2006).

(pubblicato il 19.11.2007)

Note

L'articolo La nuova legge comunitaria 2007. Tendenze attuali nella fase ascendente e discendente del processo comunitario (*) proviene da Giustamm.

1. Il problema e la proposta: cenni introduttivi
E’ noto come la legislazione urbanistica prevede che la p.a. debba dare il proprio atto di assenso all’intervento di trasformazione del territorio, attraverso uno specifico provvedimento amministrativo abilitativo (il permesso di costruire), diretto a verificare la conformità dell’intervento edilizio alle previsioni urbanistiche e di piano.
Va subito evidenziato che:
a) la disciplina specifica dei titoli abilitativi edilizi non è più oggi contenuta nella Legge urbanistica n. 1150, il cui art. 31 ha l’unica funzione di delineare la struttura portante e la funzione dell’istituto;
b) la disciplina specifica di dettaglio si ritrova invece negli artt. 10 e ss. del D.P.R. 380/2001 (c.d. Testo Unico dell’Edilizia), che – al pari dell’ art. 4 della L. 10/77 – riconfermano in capo al Comune la competenza a rilasciare il titolo abilitativo edilizio.
Ciò premesso, la disposizione destinata a sostituire l’art. 31 dovrebbe quindi avere un valore generale di norma di principio ed affermare i seguenti concetti fondamentali:
il principio della competenza del Comune rispetto al rilascio dell’atto abilitativo edilizio, ed all’esercizio del potere di controllo sull’attività edilizia che va doverosamente esercitato in seguito alla Denunzia di Inizio Attività (DIA);
il principio per cui il titolo abilitativo edilizio venga in ogni caso rilasciato mediante lo strumento dello “sportello unico per l’edilizia” (art. 5 D.P.R. 380/2001) e – qualora sia necessario – mediante l’indizione di apposita Conferenza di servizi. Si vuole in questo modo riaffermare il principio di semplificazione procedimentale per snellire i rapporti tra il privato, l’amministrazione comunale e le altre amministrazioni chiamate a pronunciarsi in ordine all’intervento oggetto dell’istanza del privato;
il nuovo art. 31 dovrebbe inoltre contenere un riferimento alle ipotesi in cui la competenza ordinaria del Comune al rilascio dei titoli abilitativi edilizi viene derogata;
si è ritenuto infine di mantenere anche nel nuovo testo ipotizzato (e che è riportato in calce a queste brevi notazioni) la previsione in materia di pubblicità del titolo abilitativo edilizio.

2. Le fattispecie in cui può concretarsi una deroga alla competenza ordinaria del Comune al rilascio del titolo edilizio. Il caso della autorizzazione degli impianti di recupero e smaltimento rifiuti.
1. Le notazioni che seguono riguardano le fattispecie in cui si verifica una deroga alla competenza ordinaria del Comune al rilascio del titolo edilizio.
Tralasciando in questa sede –anche per l’esigenza di contenere in tempi i più brevi possibili l’esposizione- il tema classico delle ipotesi in cui il Comune perde il compito di rilasciare il permesso di costruire in quanto questo viene compreso nell’approvazione del progetto di opera pubblica (cfr. ad es. per le opere pubbliche statali la l. 1/1978), l’attenzione sarà invece rivolta ad un’altra situazione che può condurre alla deroga della competenza comunale al rilascio del permesso di costruire, e che è connessa all’applicazione della disciplina in materia ambientale; ed in specie alla normativa in materia di autorizzazione degli impianti di recupero e smaltimento rifiuti.
2. Già l’art. 27 del d.lgs. 22/1997, c.d. Decreto Ronchi – oggi sostituito dall’art. 208 d.lgs. n. 152/2006 – prevedeva che l’impianto di smaltimento o di recupero rifiuti dovesse essere autorizzato con un provvedimento destinato ad assorbire tutte le altre autorizzazioni rilasciate da organi regionali, provinciali e comunali; quelle, per intenderci, che nell’ordine “normale” delle competenze vengono rilasciate da diverse autorità e che sono funzionali alla cura di diversi interessi pubblici. Tra queste autorizzazioni assorbite rientra(va) anche il permesso di costruire[1].
Era previsto che il provvedimento conclusivo della procedura ex art. 27 decreto Ronchi (oggi art. 208 Cod. Ambiente) venisse emanato al termine di una “conferenza di servizi”, che consentisse una valutazione contestuale, complessiva e definitiva della pluralità di interessi pubblici coinvolti (e che senza la [obbligatoria] attivazione di tale procedura sarebbero stati ponderati e tutelati separatamente in altrettanti procedimenti).
E’ noto ancora come tale figura di Conferenza di servizi si differenzi dagli istituti “affini” regolati in via generale dall’art. 14 e ss. L. 241/90, che sono volti a raccogliere il consenso unanime delle PP.AA. interessate, con efficacia deliberativa diretta. Nel caso dell’art. 27 del d.lgs. 22/1997, invece, la partecipazione dei vari soggetti pubblici andava qualificata come mera manifestazione di interessi, da ponderare in sede di approvazione regionale, e l’eventuale dissenso non produceva alcuna efficacia inibitoria.
Giova rammentare peraltro, sia per ragioni di completezza che in relazione a quanto più avanti si dirà, che la Conferenza di servizi, ad un tempo modulo procedimentale e sede istituzionale per l’adeguato e razionale coordinamento dei diversi interessi pubblici, si articola in due tipologie differenziate.
Ed infatti, la conferenza di servizi c.d. istruttoria non è un mezzo di manifestazione del consenso delle amministrazioni convocate ma piuttosto uno strumento procedimentale cui fa ricorso l’Autorità chiamata ad assumere le proprie determinazioni, quando appare opportuno acquisire fatti e interessi pubblici attraverso la partecipazione di altre amministrazioni cui è affidata la loro cura; e si conclude con un provvedimento imputabile in capo alla sola Autorità che ha indetto la conferenza.
La conferenza decisoria, invece, dà luogo alla concentrazione in un contesto unitario dei procedimenti e delle attribuzioni di una pluralità di amministrazioni, il cui consenso è necessario per l’adozione del provvedimento conclusivo, che ha un valore “pluristrutturato”.
Tale provvedimento finale presupponeva inizialmente che vi fossero tutte determinazioni finali positive delle amministrazioni partecipanti (c.d regola dell’unanimità). Successivamente è stato introdotto, in termini generali, il c.d. principio maggioritario (L. 340/2000). In attuazione di tale principio l’amministrazione procedente può recepire la posizione maggioritaria emersa in sede di conferenza anche superando i dissensi di alcuni enti.
Va ancora aggiunto che con riferimento alla Conferenza di servizi concernente il procedimento per l’approvazione di progetti di impianti di smaltimento rifiuti l’art. 27 d.lgs. 22/1997 non chiariva a quali condizioni l’autorità procedente – la Regione – potesse superare i dissensi delle altre amministrazioni in vista dell’emanazione del provvedimento finale.

3. L’art. 208 del Codice Ambiente
Oggi l’art. 208 del Codice Ambiente, che sostituisce l’art. 27 e l’art. 28 del decreto Ronchi prevedendo una “Autorizzazione unica” sia per la realizzazione che per la gestione dell’impianto, dispone che la Conferenza può approvare il progetto di impianto di smaltimento anche in presenza di opinioni dissenzienti a condizione che vi sia la maggioranza dei consensi; e formando comunque adeguata e analitica motivazione della scelta operata, anche in relazione ai dissensi espressi nel corso della conferenza.
La conferenza di servizi di cui all’art. 208 Cod. Ambiente si configura così come una specie particolare di Conferenza decisoria svolta in attuazione del principio maggioritario.
Da ciò consegue che anche qualora il Comune manifesti la propria posizione negativa in ordine alla realizzabilità dell’impianto dal punto di vista urbanistico-edilizio, l’Autorità che dirige il procedimento ex art. 208 Codice Ambiente (già art. 27 decreto Ronchi) potrebbe concludere in modo diverso, e ritenere che l’intervento sia realizzabile in quanto non contrastante con le norme urbanistiche e di piano.
Quindi, il provvedimento finale, in grado di assorbire e ricomprendere anche il titolo edilizio, può essere rilasciato nonostante il parere contrario del Comune, con conseguente deroga della competenza di tale Ente.

4. L’art. 5 del D.Lgs. 59/2005 e l’Autorizzazione Integrata Ambientale
1. L’art. 5 del d.lgs. 59/2005 (c.d. decreto IPPC) sulla c.d. Autorizzazione Integrata Ambientale (AIA) prevede che “…L’autorizzazione integrata ambientale, rilasciata ai sensi del presente decreto, sostituisce ad ogni effetto ogni altra autorizzazione, visto, nulla osta o parere in materia ambientale previsti dalle disposizioni di legge e dalle relative norme di attuazione”.
In merito a tale previsione può anzitutto rilevarsi che:
l’AIA è un provvedimento che al pari dell’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente “sostituisce” altre autorizzazioni;
l’AIA è un provvedimento che a differenza dell’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente non “sostituisce” le autorizzazioni che non riguardino la materia ambientale.
In linea generale quindi l’AIA non ha efficacia sostitutiva della concessione edilizia, in quanto quest’ultimo provvedimento non riguarda la materia ambientale.
Tuttavia questa conclusione non può essere generalizzata, in quanto sono individuabili una pluralità di casi in cui l’AIA ha efficacia sostitutiva anche del permesso di costruire.
Ma prima alcune precisazioni. L’autorizzazione integrata ambientale, inizialmente prevista dalla direttiva n. 96/61/CE, (IPPC), riguarda tutti gli impianti industriali in genere e anche quelli di smaltimento dei rifiuti. La ratio che presiede all’introduzione della nuova procedura è stata rintracciata in un più ampio contesto di politica comunitaria in materia di prevenzione ambientale che nel tempo ha condotto, alla introduzione della VAS e, prima ancora, della VIA. L’AIA, ancora, si caratterizza per dover essere rilasciata dall’Autorità competente, tenendo conto delle BAT (Best available technologies) o più precisamente, come indicato dalla direttiva, delle Best available techniques, cioè delle migliori tecniche disponibili applicabili in condizioni economicamente e tecnicamente valide.
2. Per quanto concerne la vigente disciplina nazionale di ricezione della normativa comunitaria, con l’art. 22 l. 31 ottobre 2003, n. 306, il Governo è stato delegato ad adottare un decreto legislativo per l’integrale attuazione della direttiva n. 96/61/CE sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento, mediante modifiche al d.lg. 4 agosto 1999, n. 372, In attuazione di quanto sopra la materia dell’autorizzazione preventiva integrata ha trovato definitiva attuazione con il d.lgs. 18 febbraio 2005, n. 59, che estende in modo sensibile l’ambito applicativo del d.P.R. n. 372 del 1999.

5. Il rapporto tra Autorizzazione Integrata Ambientale, Autorizzazione ex art. 208 Codice Ambiente e competenza comunale al rilascio del permesso di costruire.
1. Come già accennato il procedimento di Autorizzazione Integrata Ambientale può riguardare anche gli impianti di smaltimento/recupero rifiuti: in tal caso tra le autorizzazioni conglobate nel procedimento di AIA vi è anche l’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente.
Sul punto non si può nutrire alcun dubbio, in quanto l’art. 208, comma 2 stabilisce espressamente che resta salva l’applicazione della normativa nazionale di attuazione della direttiva 96/61.
Inoltre l’AIA, ai sensi dell’art. 5, comma 14 d.lgs. 59, comprende e sostituisce le altre autorizzazioni in materia ambientale, e quindi anche l’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente.
E’ da ritenersi che, dal momento che la procedura AIA ingloba anche l’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente, il provvedimento che definisce la procedura IPPC sostituisce anche le autorizzazioni e i permessi che non riguardano strictu sensu la materia ambientale, e in particolare il permesso di costruire.
La ragione è che l’autorizzazione AIA può validamente assorbire l’autorizzazione ex art. 208, solo se nella procedura ex d.lgs. 59 vengono convocate tutte le Autorità che sono legittimate a partecipare al procedimento ex art. 208. Solo in questo modo l’AIA arriva a conglobare veramente l’autorizzazione ex art. 208 del Codice Ambiente che specificamente include una serie di atti e provvedimenti di altre Autorità, incluso il permesso di costruire.
Ne discende che anche la convocazione del procedimento AIA per gli impianti di smaltimento rifiuti possa condurre alla deroga della competenza comunale al rilascio del permesso di costruire, nonostante la dizione in apparenza restrittiva dell’art. 5, comma 14 cit.
Se infatti l’Autorizzazione Integrata Ambientale non può sostituire direttamente la concessione edilizia, tale effetto può comunque prodursi “indirettamente”, attraverso l’assorbimento dell’autorizzazione ex art. 208 Cod. Amb.
Dal punto di vista operativo il procedimento AIA comporterà, anche in tal caso la convocazione del Comune nel cui territorio deve sorgere l’impianto; e l’Ente Locale sarà quindi chiamato a esprimersi anche sulle problematiche che più rilevano sotto il profilo urbanistico-ediliizio.
E’ quindi possibile che il Comune manifesti la propria posizione negativa in ordine alla realizzabilità dell’impianto dal punto di vista urbanistico-edilizio, e che –ciononostante- la Conferenza di Servizi AIA (che include il sub-procedimento ex art. 208 Codice Ambiente ) concluda in modo diverso, concludendo nel senso che l’intervento non contrasti con le norme urbanistiche e di piano. In tale modo il provvedimento autorizzativo (di autorizzazione integrata ambientale) potrebbe assorbire e ricomprendere anche il titolo edilizio nonostante il parere contrario del Comune, concretandosi così la deroga alla competenza comunale.
E’ appena il caso di dire che la competenza comunale al rilascio del permesso di costruire in materia di impianti di smaltimento rifiuti viene derogata in modo ancora più evidente laddove non si ponga un problema di applicabilità della normativa AIA. In questo caso infatti il procedimento autorizzatorio sarà quello di cui all’art. 208, e quindi senza dubbio alcuno esso sostituirà le autorizzazioni e i permessi degli organi regionali, provinciali e comunali compreso il “permesso di costruire”.

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“1. I Comuni, oltre a disciplinare l’attività edilizia ai sensi dell’art. 2, comma 4 e dell’art. 4 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, ed in base a quanto disposto dalle leggi regionali, sono competenti al rilascio dei permessi di costruire e dei titoli abilitativi edilizi comunque denominati. I Comuni sono inoltre competenti ad esercitare i poteri di controllo e verifica nell’ipotesi di interventi edilizi subordinati a denunzia di inizio attività.
2. In via ordinaria i Comuni rilasciano i permessi di costruire e i titoli abilitativi edilizi al termine di apposita conferenza di servizi, e mediante lo strumento dello sportello unico.
3. Nell’ipotesi in cui il titolo abilitativo edilizio sia compreso e assorbito in altro provvedimento che sostituisce una pluralità di visti, permessi e autorizzazioni, i Comuni esercitano la propria competenza mediante l’espressione del proprio parere nell’ambito della Conferenza di servizi. In questo caso il provvedimento viene emanato dall’autorità procedente, che conduce i lavori della Conferenza di servizi.
4. Sono fatte salve le ipotesi previste da norme di settore che non contemplano per determinate categorie di interventi edilizi la necessità di un apposito titolo abilitativo edilizio.
5. Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, del permesso di costruire e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio del permesso di costruire in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione. Parimenti, chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della denunzia di inizio attività riguardante un intervento edilizio, dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il mancato esercizio del potere inibitorio da parte del Comune, laddove il progetto contrasti con le disposizioni sopraindicate.”

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* Intervento-proposta al X Convegno Nazionale dell’Associazione Italiana di Diritto Urbanistico, Il contributo dell’AIDU per una legge di principi in materia di governo del territorio, Catania-Acireale, 26/27 Ottobre 2007.
[1] L’art. 27 letteralmente era così formulato: “sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali. L’approvazione stessa costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico comunale, e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità dei lavori.”.
Tribunale ord. Bari, 21 maggio 2004, in www.jurisdata.it ha precisato: “Infatti, dovendosi ritenere pianamente rientranti nel complesso delle opere del progetto approvato con delibera della Giunta Provinciale, soccorre il disposto del comma 5 dell’art. 27 D.lgs. 22/1997 il quale conferisce all’approvazione deliberata valenza sostitutiva “ad ogni effetto” di “visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali”, nonché valenza di “variante allo strumento urbanistico comunale“.La disposizione citata, pertanto, fa sì che l’approvazione surroghi la concessione edilizia”.
Cfr. sull’effetto di variante urbanistica Cassazione Penale Sez. VI,19 luglio 2006, n. 25063 ha precisato che “L’approvazione del progetto e l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto possono costituire variante allo strumento urbanistico soltanto se il provvedimento ex art. 27 “sia adeguatamente motivato in relazione alla pubblica utilità dell’opera, per cui l’amministrazione, pur nell’esercizio di un potere discrezionale, deve effettuare una approfondita valutazione dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’impianto in variante allo strumento urbanistico sotto il profilo della pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera e solo la ricorrenza di tali esigenze può legittimare la compressione delle scelte effettuate dai Comuni in sede di pianificazione urbanistica“.

(pubblicato l’8.11.2007)

Note

L'articolo Una proposta di riforma dell’art. 31 della legge n. 1150/42 <br> (alla luce di alcune riflessioni in tema di procedure autorizzative in materia ambientale e deroghe alla competenza comunale al rilascio del permesso di costruire)* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Le limitazioni introdotte con l’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successive modificazioni. L’ambito soggettivo di applicazione della norma – 2. L’attività svolta quale presupposto oggettivo di applicazione della norma di legge. – 3. I limiti funzionali riferiti alle società che possono pregiudicare la concorrenza e la parità degli operatori in ragione degli affidamenti diretti di cui beneficiano. – 4. La singolare (possibile) portata applicativa della norma: le limitazioni ed i divieti ivi imposti possono provocare minor rigore sotto il profilo del rapporto tra le società e le Amministrazioni regionali e locali di riferimento. – 5. Considerazioni varie di carattere finale: la disparità di trattamento rispetto alle società partecipate dalle Amministrazioni statali e nazionali; le società partecipate dalle Camere di Commercio; le società non costituite o partecipate da un’Amministrazione regionale e locale, ma tuttavia ricadenti nell’ambito applicativo della norma.

1. Le limitazioni introdotte con l’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successive modificazioni. L’ambito soggettivo di applicazione della norma.
Il Consiglio di Stato, con il parere della sez. III, 25 settembre 2007, n. 322/07 (estensore Torsello), fornisce un ulteriore, rilevantissimo contributo alla ricostruzione sistematica delle figure societarie partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali.
Di fronte ad una legislazione certamente non perspicua, a causa della confusa e spesso atecnica formulazione delle norme (pure in presenza di finalità condivisibili), il Consiglio di Stato – anche in questa occasione – delinea i caratteri del sistema ed i tratti caratterizzanti degli istituti giuridici, permettendo all’interprete di orientarsi in modo non enfatico né, all’opposto, riduttivo nel variegato universo delle società qui considerate.
Altra recente ed importante pronuncia è rappresentata da Consiglio di Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07 [1], ove si è spiegato con chiarezza che cosa esattamente sia la società mista nella quale la scelta del socio privato mediante procedura ad evidenza pubblica può sostituire la gara (c.d. integrale) per l’affidamento alla società della prestazione o delle prestazioni di utilità, siano esse appalti pubblici di lavori, forniture, servizi o servizi pubblici .
Il parere della sez. III che qui si commenta riguarda l’interpretazione dell’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, in legge 4 agosto 2006, n. 248 (e successivamente integrato con legge 27 dicembre 2006, n. 296). La norma così recita “Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza – 1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti. // 2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1. // 3. Al fine di assicurare l’effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma. // 4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data” [2].
Alla sezione consultiva era stato richiesto se le società, cui la norma si applica, sono solo quelle costituite o partecipate dagli enti locali territoriali (Regioni, Province, Comuni) ovvero tutte quelle partecipate da enti pubblici che operano in ambito regionale e locale, pur non rappresentando i livelli istituzionali di cui all’art. 114 Cost. (gli enti territoriali in senso proprio).
Correttamente, e con dovizia di argomenti a sostegno, il Consiglio di Stato risponde che per “amministrazioni pubbliche regionali e locali” si deve intendere la generalità delle Amministrazioni che perseguono il soddisfacimento di interessi pubblici locali e cioè “entro un dato ambito territoriale” (così il parere al p.to 11.). Infatti, se vi è l’esigenza, ravvisata dal legislatore, di ridurre i costi degli apparati pubblici (regionali e locali) e di tutelare la concorrenza “non v’è dubbio che tale esigenza sussiste anche per le società che fanno riferimento a tutti gli enti locali diversi dagli enti territoriali” (ancora p.to 11.).
E, del resto, sarebbe stato veramente singolare che il legislatore avesse voluto porre limiti alle sole Regioni, Province e Comuni, lasciando invece libere le altre Amministrazioni che operano a livello locale, e ciò tenuto conto del maggior grado di autonomia che, certamente, caratterizza le prime.
Detto questo a proposito del novero delle Amministrazioni locali costituenti o partecipanti le società, sembra interessante considerare il profilo speculare e cioè quello dei tipi di società sottoposti alla norma.
Un problema che non sembra essere stato mai esaminato riguarda, infatti, l’applicabilità o meno dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 a quelle figure soggettive che, pur essendo latamente vicine alle società di capitali, rispondono a un distinto tipo giuridico, in quanto separatamente contemplato dall’ordinamento. Ci si riferisce, ad esempio, ai consorzi (tanto di diritto pubblico quanto di diritto privato) ed alle società consortili.
Per i primi la non applicabilità dell’art. 13 è così evidente da non richiedere specifico approfondimento.
Per le altre, e cioè per le società consortili, si deve giungere alla stessa conclusione sulla base delle considerazione che seguono. L’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 fa riferimento alle società di capitali, le quali appartengono ad un genus diverso rispetto a quello delle società consortili. Ciò in quanto le società di capitali sono caratterizzate da una causa lucrativa mentre le società consortili (ed anche i consorzi) da una causa mutualistica. Vengono inoltre in rilievo le modifiche apportate con la riforma del diritto societario con la quale si introduce una netta distinzione tra società consortili (e consorzi) e società di capitali.
Si deve infatti considerare il contenuto dispositivo degli odierni artt. 2500-septies e 2500-octies Cod. civ. Anteriormente a queste disposizioni poteva esservi un dubbio di inquadramento delle società consortili, vuoi come species del genus “consorzio” (art. 2602 Cod. civ.), vuoi come figura assimilabile alle vere e proprie società (art. 2247 Cod. civ.).
Tuttavia, dopo la riforma del diritto societario, la distinzione tra società, da un lato, e società consortili, dall’altro, diviene molto netta. Infatti, le società consortili sono accomunate ai consorzi e considerate di contro alle società di capitali; ciò si registra sia nella norma sulla “trasformazione eterogenea da società di capitali”, sia nell’altra sulla “trasformazione eterogenea in società di capitali”. Tali norme definiscono eterogenea la natura, rispettivamente, delle società di capitali e delle società consortili, perché accomunano nella stessa categoria queste ultime ed i consorzi assieme alle associazioni e alle fondazioni, distinguendo tutta questa tipologia di soggetti non lucrativi dalle società di capitali.
Pertanto, se le società consortili e, di contro ad esse, quelle di capitali, rispondono a finalità e funzioni tra loro differenti, una norma come l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006, testualmente riferita alle società di capitali, non può essere applicata – ove non espressamente previsto – alle società consortili.
Si può del resto concludere che la distinzione ricavabile dal Codice civile è coerente con le finalità espresse dall’art. 13, perché nel disporre al fine di tutelare la concorrenza e la parità degli operatori, la norma si riferisce alle normali imprese che agiscono per la produzione o lo scambio di beni o servizi.

2. L’attività svolta quale presupposto oggettivo di applicazione della norma di legge.
L’art. 13 del decreto-legge, delimitando le fattispecie normative per le quali sono dettate le limitazioni funzionali, indica due presupposti. Il primo soggettivo (l’essere società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali), il secondo oggettivo (rappresentato dal tipo di attività che tali società svolgono).
Così è molto importante che il Consiglio di Stato abbia posto l’accento sull’attività, per attribuire il corretto significato all’espressione “Amministrazioni pubbliche regionali e locali”: “l’enfasi del dettato normativo cade non tanto sulle caratteristiche soggettive dell’ente (ente territoriale o ente locale) ma sui contenuti e sugli ambiti di esplicazione dell’attività amministrativa (amministrazione pubblica regionale o locale)” (p.to 10.).
Questa segnalazione è rilevante perché permette di prestare adeguata attenzione al tipo di prestazioni che la società mette in campo ed al modo con il quale essa ha ricevuto dalle Amministrazioni l’incarico di espletarle.
Lo specifico profilo non era oggetto della richiesta di parere avanzata al Consiglio di Stato, ma la ricostruzione svolta da quest’ultimo permette di disporre di validi elementi per comprendere che sono, invece, del tutto aprioristiche e non condivisibili quelle letture sommarie che vorrebbero far rientrare nell’ambito applicativo della norma qualsivoglia società, solo perché partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali. Questa non condivisibile linea è stata, invece, seguita dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007, ove si passa sotto silenzio che la norma di legge descrive anche l’attività svolta dalle società ed in vista della quale esse sono costituite o sono partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali: “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” (art. 13 cit., comma 1°).
Se mancasse, nella norma di legge, questa precisazione, che si sostanzia in un presupposto oggettivo di applicabilità, si potrebbe veramente dubitare della legittimità costituzionale delle limitazioni disposte dal legislatore, soprattutto sotto il profilo dell’identico trattamento disposto per ipotesi e situazioni che sono tra loro assai differenti. Le società cui si applica l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 incorrono in limiti funzionali molto forti: – devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti; – non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati (né in affidamento diretto né con gara); – non possono partecipare ad altre società o enti; – devono cessare le attività non consentite; – incontrano la comminatoria di nullità per i contratti conclusi in violazione di tali prescrizioni [3].
Le limitazioni si comprendono se si pone mente alle caratteristiche che presentano ed al ruolo che vengono a rivestire le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali quando siano state chiamate a svolgere le attività puntualmente descritte nel riportato art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006: in tali casi, si tratta di ‘modelli organizzativi’ o ‘soggetti dedicati’, che dir si voglia, chiamati a fornire beni o servizi ‘direttamente’ alle Amministrazioni regionali e locali che le hanno ‘appositamente’ costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta.
Il Consiglio di Stato non introduce in maniera troppo estesa questa tematica, perché non era oggetto del parere richiesto; tuttavia essa viene inserita nella trama ricostruttiva del profilo rilevante per il parere e cioè l’esatta estensione soggettiva delle Amministrazioni regionali e locali che costituiscono e partecipano alle società considerate dalla norma di legge.
Peraltro, il tema dei limiti funzionali (e territoriali) per una società con capitale degli enti locali venne sì affrontato dal legislatore, ma la norma che li introduceva (art. 35, comma 2°, ultima parte della legge 28 dicembre 2001, n. 448) venne successivamente abrogata (d.l. 30 settembre 2003, n. 269, conv. in l. 24 novembre 2003, n. 326).
Si può così osservare che il legislatore dell’art. 13 qui considerato ha tradotto in norma una problematica che era già presente nel dibattito e nella giurisprudenza. Ma lo ha fatto con misura perché non ha ritenuto – correttamente – di applicare tali limiti funzionali a qualunque società partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali.

3. I limiti funzionali riferiti alle società che possono pregiudicare la concorrenza e la parità degli operatori in ragione degli affidamenti diretti di cui beneficiano.
Quando il parere della sezione III parla delle società che ricadono nell’ambito applicativo della norma, menziona quelle “figure organizzatorie” che sono destinatarie di un “affidamento diretto” (così nei punti 4., 7. e 14.) [4].
E si tratta, appunto, di un riferimento esatto ed assai opportuno perché non si spiegherebbe la ratio di una norma che pone limitazioni a qualsivoglia società partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali. Se le società si comportano come una normale società privata e non godono di privilegi o di regimi derogatori, e dunque con sottoposizione alla parità di trattamento dei normali operatori economici, non vi è motivo di dettare per esse limitazioni non esistenti nell’ordinamento generale [5]. Di ciò si è avveduto anche il legislatore che ha direttamente escluso dalle limitazioni disposte due categorie di società, senza lasciare l’esclusione all’interprete: le società di intermediazione finanziaria di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e le società operanti per i servizi pubblici locali. Si tratta di due ambiti nei quali le regole della concorrenza e del mercato sono già presenti o per i quali sussiste comunque un rischio di impresa perché i corrispettivi per le prestazioni rese non sono garantiti dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali costituenti o partecipanti le società in questione [6].
Le esclusioni direttamente disposte dal legislatore non sono, in tutta evidenza, le uniche che ricorrono, perché esse non risultano dettate a fronte di un semplice richiamo generico alle “società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali”, ma in presenza della ben precisa descrizione positiva delle società cui la norma è applicabile, in quanto chiamate ad operare “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività” delle Amministrazioni “in funzione delle loro attività” ovvero “per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
Sembra dunque corretto ritenere che alle indiscutibili esclusioni disposte dal legislatore, l’interprete possa aggiungere quelle ipotesi societarie che – pur se non menzionate – tuttavia non rientrano nella descrizione delle società (e loro attività) cui la norma di legge dichiara applicarsi. Ad esempio, si debbono ritenere escluse dai rigori della norma le società partecipate dalle Amministrazioni in discorso ma quotate in borsa, perché ciò le rende, in radice, estranee ai moduli organizzatori pubblicistici delle società destinatarie di trattamenti differenziati, propri di quei soggetti che “fanno parte dell’amministrazione medesima” e non del “libero mercato” (cfr. il parere in commento al p.to 4.).
Ancora, si devono ritenere necessariamente escluse dall’applicazione della norma qui considerata le società che svolgono attività per le quali la legislazione amministrativa non prevede più alcuna forma di regolamentazione. E’ il caso, che ricorre frequentemente, delle società derivanti dalla trasformazione degli enti fieristici di cui al r.d.l. 29 gennaio 1934, n. 454. Tali società, le cui quote sono anche in mano a soggetti privati, risultano, assai spesso, partecipate da Comune, Provincia e locale Camera di Commercio. Ebbene, come rilevato dalla Corte di Giustizia europea, si tratta però di soggetti del tutto imprenditoriali che svolgono attività in concorrenza ed avente sicuro carattere industriale e commerciale [7]; ciò trova una netta conferma nella circostanza che il settore risulta oggi totalmente deregolamentato, perché è abrogata anche la legge-quadro sulle fiere la quale, peraltro, non contemplava alcuna forma di affidamento diretto o di rapporto amministrativo con gli enti locali [8].
Per queste ragioni ed in questo quadro sistematico, si spiegano gli insistiti richiami, contenuti nella pronuncia del Consiglio di Stato, agli “affidamenti diretti” ed allo “esercizio diretto delle attività nei confronti dell’Ente controllante”, come tratti caratterizzanti di quelle società che rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Ed il fatto che la ricostruzione del Consiglio di Stato, qui del tutto condivisa, sia quella esatta, si ricava anche dai lavori parlamentari. Nello stesso parere si ricorda che, alla Camera, il relatore al disegno di legge di conversione, illustrando le finalità della norma qui considerata, la riferisce alle “società in house” la cui “vera natura … è quella di un soggetto che opera dentro la pubblica amministrazione ed è funzionale al perseguimento di interessi generali ben diversi da quelli industriali e commerciali”.
In questa prospettiva di lettura, l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 rappresenta una norma che registra limiti funzionali che si dovevano già ritenere propri delle società in house e di quelle che, comunque, possono ancora oggi ottenere affidamenti diretti. Ciò in quanto “l’istituto dell’affidamento diretto rappresenta un’eccezione all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici e, pertanto, la relativa disciplina, deve essere interpretata restrittivamente” (così il parere in commento al p.to 14).
Questo comporta non solo che l’affidamento diretto è possibile nei limitati e ben definiti casi in cui ci si trovi di fronte ad un modello di “delegazione interorganica” (che è sinonimo di in house providing), ma anche – specialmente – che un siffatto modello, proprio perché così immedesimato con l’Amministrazione da meritare l’affidamento diretto, non possa poi atteggiarsi come una normale impresa. E con ciò si spiegano le limitazioni oggi dichiarate dall’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 e che, sopra, si sono passate in rassegna.
Il parere qui commentato menziona sia lo in house providing sia l’affidamento diretto in genere, e ciò consente di affermare che la linea di ragionamento ora illustrata si riferiva tanto alle ‘società a capitale interamente pubblico’ che alle altre, parimenti menzionate dalla norma di legge, e cioè alle ‘società miste’.
Anche esse, infatti, nel significato che è proprio della locuzione definitoria, sono destinatarie di un affidamento diretto. La società mista non è infatti sottoposta ad una gara, ma lo è solo il socio privato che riveste il ruolo del reale (sostanziale) appaltatore delle prestazioni richieste dall’Amministrazione [9].
Così, essendo la società mista, con socio privato operativo o industriale, niente altro che un modulo di coordinamento con il privato individuato per svolgere la prestazione (sulla scorta di una procedura selettiva con oggetto definito), la società stessa non merita di poter operare anche con terzi oltre che con l’Amministrazione che ha bandito la gara per la scelta del socio privato.
Ci si riferisce, ovviamente, alla società mista in quanto tale: non è giustificato che la stessa svolga attività con terzi posto che la medesima opera solo per far agire al proprio interno il socio privato scelto con gara [10]. Ovviamente, il socio privato non incontrerà limiti nella propria attività ulteriore, perché esso integra un’impresa che ha agito in concorrenza ottenendo con gara la posizione di socio, ed ogni limitazione alla sua ulteriore attività non troverebbe giustificazione.

4. La singolare (possibile) portata applicativa della norma: le limitazioni ed i divieti ivi imposti possono provocare minor rigore sotto il profilo del rapporto tra le società e le Amministrazioni regionali e locali di riferimento.
In questo paragrafo, si esamina un singolare, possibile profilo applicativo.
L’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 è dettato per porre limiti funzionali a determinate società con partecipazione pubblica. Tuttavia, circa tale profilo, la norma è così rigorosa da poter creare una presunzione a contrario: se per siffatte società vengono posti limiti che una normale società non incontra affatto, allora si potrebbe presumere che le società, così limitate funzionalmente, sono per ciò stesso meritevoli di ottenere qualsivoglia affidamento dalle Amministrazioni che le hanno costituite o che vi partecipano.
Così, da una disposizione che nasce per porre limiti, qualcuno potrebbe voler ricavare implicitamente anche una norma che viene a delineare, senza rigorosi confini, una vasta categoria di società che possono effettuare qualsivoglia produzione di beni e servizi per le Amministrazioni di riferimento, solo perché tali attività sono indicate nell’oggetto della società, superando così alcuni principi che sembravano sufficientemente fermi in tema di presupposti, che devono ricorrere per legittimare gli affidamenti diretti al di fuori di procedure ad evidenza pubblica.
In generale, non sarebbe infatti sufficiente essere ‘organismo dedicato’ per ottenere sempre affidamenti diretti dalle Amministrazioni di riferimento. Dovrebbero, invece, ricorrere anche altri presupposti come quello dell’assenza di una contrattazione tra Amministrazione e affidatario e come quello del “controllo analogo”, perché altrimenti l’organismo non è figura di “delegazione interorganica”.
Peraltro, se la norma, come quella in commento, non è costituita in chiave positiva (configurazione) ma solo in chiave negativa (limiti e divieti), allora vi potrebbe essere una sorta di reazione: i limiti dimostrerebbero che la società può essere ‘comunque’ considerata parte dell’Amministrazione.
Inoltre, ed in termini più vasti il fatto che si pongano limiti alla sola attività delle società ma non già alla loro costituzione, potrebbe generare un eccessivo (e non opportuno) ricorso a figure societarie per lo svolgimento di prestazioni e di attività in favore delle Amministrazioni di riferimento.
Si può così osservare che questa norma, al pari di tutte quelle che intervengono in maniera non organica, potrebbe essere vista come limitativa sì delle attività in genere delle società affidatarie dirette delle Amministrazioni ma, tuttavia, troppo labile quanto alle condizioni che debbono ricorrere affinché le Amministrazioni pubbliche regionali o locali possono utilizzarle.
A quest’ultimo riguardo, si può infatti osservare che, nel settore dei servizi pubblici locali (estraneo all’ambito applicativo della norma in commento), le condizioni di affidamento ad una società in house providing sono stabilite con chiarezza; la società deve essere ad intero capitale pubblico, deve essere sottoposta ad un “controllo analogo” a quello esercitabile nei confronti degli uffici dell’Amministrazione e deve svolgere la parte più importante della propria attività per le Amministrazioni che la controllano (art. 113, comma 5°, lett. c del t.u.e.l.).
Invero, non essendo quest’ultima disciplina applicabile alle società in house providing qualora operino in settori diversi da quello dei servizi pubblici locali, potrebbe essere sostenuto che il legislatore dell’art. 13 – inconsapevolmente – determina una singolare situazione. La rilevata presunzione di immedesimazione organizzativa delle società trattate dall’art. 13 potrebbe legittimare la mancata attivazione dei ‘controlli analoghi’; infatti, è ben vero che quest’ultimo è un requisito richiesto dalla giurisprudenza comunitaria perché possa ricorrere la praticabilità delle gestioni in house providing e tuttavia tale giurisprudenza ha spiegato il fattore del controllo come la necessaria ricorrenza di una situazione di dipendenza (del soggetto in house rispetto all’Amministrazione aggiudicatrice) [11]. Invero, qualora – come nel nostro caso – la società costituita o partecipata debba operare ‘esclusivamente’ con gli enti di riferimento (mentre nel diritto comunitario si richiede più semplicemente “lo svolgimento della parte più importante dell’attività”), verrebbe a determinarsi – anche per questa ragione – una sorta di presunzione di dipendenza, cosicché l’elemento del controllo analogo potrebbe presentarsi con minore necessità.
E’ chiaro che tutto quanto esposto vuole rappresentare una provocazione, perché – ad avviso di chi scrive – non potrà mai mancare la rispondenza ai precetti comunitari. E, tuttavia, di fronte alle così forti limitazioni e divieti posti dall’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006, non sarebbero del tutto irragionevoli quelle posizioni che rivendicassero una sorta di riequilibrio: le società non possono operare con terzi pubblici o privati, neppure partecipando a gare, e non possono partecipare ad altre società od enti, ma – per converso – devono poter ampiamente produrre beni e servizi in favore delle Amministrazioni pubbliche regionali o locali partecipanti.
Piuttosto che intervenire dettando limiti all’azione delle società di cui si discute, forse sarebbe stato meglio disporre limiti, beninteso ragionevoli, alla costituzione e partecipazione delle Amministrazioni pubbliche alle società in questione.

5. Considerazioni varie di carattere finale: la disparità di trattamento rispetto alle società partecipate dalle Amministrazioni statali e nazionali; le società partecipate dalle Camere di Commercio; le società non costituite o partecipate da un’Amministrazione regionale e locale, ma tuttavia ricadenti nell’ambito applicativo della norma.
Rimangono da esaminare tre questioni che emergono dalla norma e dal parere del Consiglio di Stato che la considera. Le questioni sono, tra loro, accomunate per quanto attiene al profilo rappresentato dallo ‘ambito territoriale’, quale elemento centrale nelle varie problematiche applicative dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006; tanto dall’angolo di visuale del livello (territoriale) di competenza dell’Amministrazione pubblica che partecipa alla società, quanto da quello del rilievo che il territorio assume vuoi come riferimento interno vuoi come limite esterno all’azione della società.
Non era compito del Consiglio di Stato esaminare la questione di costituzionalità dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006. Peraltro, molto correttamente, la sezione III rileva, incidentalmente, che resta “il vulnus della certa non applicabilità della disposizione alle Amministrazioni dello Stato” (p.to 14.).
Mentre nello scenario normativo sta per essere introdotta un’ulteriore disposizione (l’art. 87 del disegno di legge n. 1817-AS-XV legislatura) [12], che determinerà non lievi problemi di rapporto con quella qui esaminata, il tema della non applicabilità alle Amministrazioni statali e nazionali dell’art. 13 merita qualche breve considerazione.
I numerosi limiti, che vengono dettati dall’art. 13, sarebbero maggiormente giustificati se la norma si applicasse a tutte le Amministrazioni pubbliche. Infatti, non si vede perché una società partecipata dalle Amministrazioni regionali e locali possa violare la concorrenza e alterare la par condicio degli operatori in misura maggiore di quanto potrebbe fare una società partecipata dalle Amministrazioni statali o da enti pubblici nazionali.
Così, anche se la norma può essere giustificata perché registra alcuni limiti funzionali propri delle società in house providing e delle società miste ‘dedicate’, non si potrebbe ritenere a contrario che le società partecipate dallo Stato o da enti nazionali, qualora abbiano carattere ‘strumentale’ o ‘funzionale’ si possono atteggiare alla stregua di un normale operatore economico. Anche esse – infatti – se legittimamente destinatarie di un affidamento diretto dovrebbero attenersi ai limiti stabiliti dalla norma in commento, non perché la norma risulti formalmente applicabile a tali società, ma in quanto i limiti ivi sanciti rappresentano – come già detto al paragrafo 3. – la registrazione di vincoli già presenti nell’ordinamento piuttosto che l’introduzione di nuovi precetti a carattere restrittivo.
L’ipotesi sottoposta all’esame del Consiglio di Stato riguardava le società con partecipazione delle Camere di Commercio. Nel parere si afferma appunto che anche le società partecipate da tali enti pubblici ricadono nell’ambito applicativo dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006; ovviamente – anche qui – deve ricorrere il presupposto oggettivo consistente nel particolare tipo di attività, o missione che dir si voglia, cui sono chiamate le società. Si ripete che esso è veramente il discrimine tra le società da ritenere sottoposte al diritto comune e quelle che, invece, incontrano i limiti funzionali oggi dichiarati dalle norme in esame.
La fattispecie delle società partecipate dalle Camere di Commercio richiama alla mente la fattispecie normativa dell’art. 22, comma 3°, lett. e) della legge 8 giugno 1990, n. 142. Non già per il tipo di attività considerata in tale norma (i servizi pubblici locali, che sono esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 13), bensì per la composizione soggettiva delle società. La norma del 1990 recitava: “I comuni e le province possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme: … e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati ” (art. 22, comma 3° nel testo integrato con le modifiche introdotte mediante l’art. 17, comma 58° della l. 15 maggio 1997, n. 127). Anche in quel caso, posto il generico richiamo al “prevalente capitale pubblico locale”, si poteva ritenere che vi fosse compreso non solo quello che faceva capo agli enti territoriali titolari dell’attività, bensì pure quello relativo ad altri enti pubblici operanti localmente.
Per le società a prevalente capitale pubblico locale, la legge non contemplava alcuna limitazione funzionale, però la giurisprudenza ha ritenuto che esse non potessero svolgere incondizionatamente qualsivoglia attività al di fuori del territorio dell’Amministrazione di riferimento [13].
Il territorio è comunque centrale in tutti i casi in cui l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 consente la produzione di beni o servizi da parte delle società da esso considerate e, per converso, vieta le attività ulteriori. Ciò vale per tutte e tre le fattispecie menzionate dalla norma nella parte in cui essa descrive le attività consentite.
La legge dichiara che le società ‘strumentali’ e ‘funzionali’ delle Amministrazioni regionali e locali possono “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”. Le prime due situazioni sono chiare e sono quelle cui sempre ci si è riferiti nel presente scritto così come nel parere annotato. La terza potrebbe, a prima lettura, fare sorgere qualche perplessità, perché la versione originaria del decreto-legge (prima della conversione) parlava di “enti costituenti ed affidanti”.
La norma si riferiva cioè all’ipotesi normale e dunque a quella dell’ente locale che, avendo costituito o partecipato, ad una società le affidava conseguentemente l’attività ‘strumentale’ o ‘funzionale’. Ora occorre, dunque, chiedersi perché il legislatore abbia usato la disgiuntiva (“o”); infatti, se la disgiunzione è chiara per la ‘costituzione’ rispetto alla ‘partecipazione’ alla società (perché vi potrebbe essere un’Amministrazione entrata nella società dopo che essa era stata già costituita), non altrettanto si può dire per lo ‘affidamento’ di contro alla ‘costituzione’ o ‘partecipazione’.
Poiché non sarebbe neppure possibile, in radice, che un’Amministrazione regionale o locale affidi direttamente un’attività ad una società estranea al suo contesto territoriale ed organizzativo (proprio perché non vi partecipa), occorre ritenere che la norma si riferisca alla speciale evenienza di cui all’art. 30 del t.u.e.l. e cioè al caso in cui più Amministrazioni locali sottoscrivono, tra loro, una convenzione per lo svolgimento coordinato di funzioni o servizi. L’ipotesi cui allude la norma è, evidentemente, quella del comma 4° dell’articolo ora citato, a mente del quale: “Le convenzioni di cui al presente articolo possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti all’accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti”.
Si tratta cioè del caso in cui un’Amministrazione locale, dopo aver sottoscritto una convenzione con altra Amministrazione che possiede una società ‘strumentale’ o ‘funzionale’, si avvale di tale società, affidandole direttamente le prestazioni richieste, in virtù del legame amministrativo esistente con l’altra Amministrazione la quale – a sua volta – ha posto in essere il modello della ‘delegazione interorganica’ partecipando ad apposita società.
L’ipotesi, molto peculiare e probabilmente poco diffusa, conferma la ricostruzione qui operata. Anche la società affidataria diretta (in virtù della convenzione tra Amministrazioni) ma non partecipata, rappresenta un ‘modulo organizzatorio pubblicistico’ destinatario di deroghe al normale operato delle imprese nell’economia e nel mercato; così ad essa si devono applicare tutte le limitazioni funzionali proprie delle società che forniscono beni o servizi direttamente alle Amministrazioni regionali e locali e che le hanno appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta.
A questo punto, una vera e propria conclusione non è possibile, perché si ha la sensazione che l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 non sia una norma destinata a rimanere a lungo in vigore.
Intenzione di queste brevi note era quella di fornire alcune indicazioni ricostruttive sulle figure societarie da ritenere ricomprese ovvero escluse dall’ambito applicativo dell’art. 13.
La materia è in divenire perché si debbono registrare almeno due novità: le ipotesi di norme contenute nell’art. 87 del disegno di legge finanziaria 2008 ed alle quali si è già accennato; la recentissima decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587, che ha rimesso all’Adunanza Plenaria varie questioni concernenti i presupposti per un legittimo affidamento in house providing e quelli per un affidamento diretto ad una società mista il cui socio privato sia stato scelto con gara.
La decisione dell’Adunanza Plenaria potrà contribuire, autorevolmente, alla ricostruzione delle due figure, ma, risolte da essa le problematiche sull’affidamento, rimarranno pur sempre quelle dei limiti di azione delle due tipologie di società.
Quest’ultimo è l’oggetto dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 ma non dell’art. 87 del disegno di legge finanziaria 2008 ed allora – quando entrerà in vigore la nuova norma – ci si dovrà chiedere se essa lascia fermi i limiti dettati dalla attuale o ne determina il superamento, in considerazione del nuovo approccio alla materia delle società costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche e cioè della statuizione di un limite (‘a monte’), quanto alla stessa possibilità per le Amministrazioni di ricorrere allo strumento societario quando non si tratti di servizi di interesse generale.

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[1] In www.giustamm.it. Tra i primi commenti al parere si rinvengono: F. S. Cantella, Le società miste come modello (“eccezionale”?) di organizzazione del servizio, in www.giustamm.it; M. Clarich, Il Consiglio di Stato rilancia le società miste, in il Sole 24 Ore, 16 maggio 2007; G. F. Ferrari, Commento a Consiglio di Stato, sezione II – Parere 18 aprile 2007, n. 456, in www.giustamm.it; A. Plaisant, In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti?, in www.giustamm.it; S. Rostagno, Società miste: la via del Consiglio di Stato fra modello in house e partenariato pubblico-privato, in www.giustamm.it.
In sintesi, gli enunciati di questo parere della sezione II risultano i seguenti. E’ “ammissibile il ricorso alla figura della società mista … nel caso in cui essa non costituisca, in sostanza, la beneficiaria di un ‘affidamento diretto’, ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società” (p.to 8.3.); tuttavia, tale affidamento non risulta incondizionato, ma devono sussistere “garanzie tali da fugare gli ulteriori dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza. // In particolare, appare possibile l’affidamento diretto ad una società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche … allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara” (p.to 8.3.). Perplessità vengono invece manifestate per le “società miste ‘aperte’, nelle quali il socio, ancorché selezionato con gara, non viene scelto per finalità definite, ma soltanto come partner privato per una società ‘generalista’, alla quale affidare direttamente l’erogazione di servizi non ancora identificati al momento della scelta del socio e con lo scopo di svolgere anche attività extra moenia, avvalendosi semmai dei vantaggi derivanti dal rapporto privilegiato stabilito con il partner pubblico” (p.to 8.1.)
[2] Su questa norma v. i commenti di G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza, in www.giustamm.it.; B. Caravita di Toritto, E’ veramente pro-concorrenziale l’art. 13 del decreto Bersani?, in www.federalismi.it; R. Mangani, Il Decreto Bersani resuscita l’in house?, in www.giustamm.it; S. Rostagno, Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle, in www.giustamm.it; Id., Le modifiche apportate all’art. 13 del decreto Bersani dalla l. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), in www.giustamm.it; M. Spasiano, Nuovi limiti alle società pubbliche e miste nel decreto Bersani, in ww.giustamm.it.
[3] Sembra preferibile ritenere che l’affermazione legislativa, prevista dal comma 2° dell’art. 13, secondo la quale le società di cui si tratta “sono ad oggetto sociale esclusivo” non rappresenta un limite introdotto dalla nuova norma. Si tratta piuttosto della “registrazione di una caratteristica che, anche prima, si doveva considerare propria delle società ‘strumentali’ degli enti territoriali ‘in funzione della loro attività’, e cioè l’essere figure appositamente costituite o partecipate dagli enti territoriali per lo svolgimento di una determinata attività (‘oggetto sociale esclusivo’)” (così G. Caia, op. cit.).
[4] Su questi profili, v. A. Clarizia, Appalti in house: il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia, in www.giustamm.it; Id., Il privato inquina: gli affidamenti in house solo a società a totale partecipazione pubblica, in www.giustamm.it; S. Colombari, “Delegazione interorganica” ovvero “in house providing” nei servizi pubblici locali, in Foro amm.-CdS, 2004, pag. 1136 e segg.; A. Lolli, Servizi pubblici locali e società in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei, in www.dirittodeisevizipubblici.it.
[5] Sulla circostanza che l’operare in regime di mercato pone le società, seppure a partecipazione pubblica, su un piano di equivalenza con un normale operatore economico, v. M. Calcagnile, Concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato (ambito di applicazione soggettivo delle direttive sugli appalti pubblici), in www. dirittodeiservizipubblici.it.
[6] Sulla ricostruzione complessiva delle categorie di società escluse dall’ambito applicativo della norma, cfr. G. Caia, op. cit.
[7] Cfr. Corte di Giustizia CE 10 maggio 2001, in cause riunite C-223/99 e C-260/99, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2001, pag. 179. In precedenza cfr. Cass. civ., sez. un. 4 aprile 2000, n. 97, in Foro amm., 2001, pag. 17.
[8] Si tratta della legge 11 gennaio 2001, n. 7 poi abrogata dall’art. 6 della legge 18 aprile 2005, n. 62.
[9] In tema, cfr. N. Aicardi, Società miste ed evidenza pubblica ‘a monte’, in Diritto e processo amministrativo, n. 3/2007 (in corso di stampa).
[10] Il Consiglio di Stato, sez. II, nel citato parere n. 456/07, facendo proprio quanto già statuito dalla giurisprudenza amministrativa, ha ribadito che: “tale tipo di partenariato pubblico-privato altro non è che una ‘concessione’ esercitata sotto forma di società, attribuita in esito ad una selezione competitiva che si svolge a monte della costituzione del soggetto interposto” (p.to 8.4.).
[11] Sul tema cfr. Corte di giustizia CE, 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH; 11 maggio 2006, in causa C-340/04, Carbotermo; 19 aprile 2007, in causa C-295/05, Tragsa, tutte in wwww.giustamm.it.
[12] Per comodità del lettore si riporta il testo di tale articolo del disegno di legge finanziaria 2008: “Limiti alla costituzione e alla partecipazione in società delle amministrazioni pubbliche – 1. Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo l, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza. // 2. L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 1. // 3. Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma l. // 4. Le amministrazioni che, nel rispetto del comma l, costituiscono società o enti, comunque denominati, o assumono partecipazioni in società, consorzi o altri organismi, anche a seguito di processi di riorganizzazione, trasformazione o decentramento, adottano, sentite le organizzazioni sindacali per gli effetti derivanti sul personale, provvedimenti di trasferimento delle risorse umane, finanziarie e strumentali in misura adeguata alle funzioni esercitate mediante i soggetti di cui al presente comma e provvedono alla corrispondente rideterminazione della propria dotazione organica. // 5. Sino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione di cui al comma 3, le dotazioni organiche sono provvisoriamente individuate in misura pari al numero dei posti coperti al 31 dicembre dell’anno precedente all’istituzione o all’assunzione di partecipazioni di cui al comma 3, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale, diminuito delle unità di personale effettivamente trasferito. // 6. I collegi dei revisori e gli organi di controllo interno delle amministrazioni e dei soggetti interessati dai processi di cui ai commi 3 e 4 asseverano il trasferimento delle risorse umane e finanziarie e trasmettono una relazione alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, segnalando eventuali inadempimenti anche alle sezioni competenti della Corte dei conti”.
[13] Sui limiti propri delle società partecipate dagli enti locali nell’operare al di fuori del territorio dell’ente locale costituente cfr., tra le altre, TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio 2002, n. 240, in Foro amm.-TAR, 2002, pag. 1565.Con specifico riferimento alle Camere di Commercio, Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 1992, n. 539 (in Cons. Stato, 1993, I, pag. 1056) ha ritenuto che le società partecipate dalle Camere di Commercio possono assumere partecipazioni in altre società solo quando queste ultime presentino fini analoghi (rispetto a quelli delle società partecipate dalle stesse Camere di Commercio).

(pubblicato il 13.11.2007)

Note

L'articolo Le società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali ed i loro limiti funzionali proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’evoluzione del diritto di proprietà privata nell’ordinamento italiano; 2. Indennità espropriativa e risarcimento del danno dovuto ad occupazione ablatoria; 3. La tutela della proprietà privata nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo; 4. Le modifiche conseguenti alla giurisprudenza di Strasburgo, introdotte nel d.p.r. n. 327 dell’8 giugno 2001; 5. Il valore normativo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano; 6. Le recenti sentenze della Corte costituzionale sulla tutela della proprietà.

1. L’evoluzione del diritto di proprietà privata nell’ordinamento italiano
Con le sentenze 348 e 349 del 24 ottobre 2007, la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità dell’art. 5 bis commi 1 e 2 (sent. 348) e comma 7 bis (sent. 349) del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, pronunciandosi sul rapporto tra la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e l’ordinamento interno.
Ripercorrendo l’evoluzione della vicende oggetto delle sentenze della Corte, si potrà comprendere la portata “storica” della suddette pronunce, con cui la Corte risolve, ad un tempo, la vexata quaestio relativa all’indennità espropriativa e la ben più spinosa questione di carattere generale sul rapporto tra le sentenze della Corte dei Diritti di Strasburgo e l’ordinamento interno.
Come è noto, il diritto di proprietà privata ha avuto storicamente un’evoluzione assai complessa, che dalla definizione totalizzante del codice del 1865 («La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta…») passa a quella più tenue dell’attuale Codice civile, che, pur configurando la proprietà come diritto pieno ed assoluto, la sottopone all’osservanza di limiti ed obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico.
L’ulteriore crisi del concetto di proprietà è dovuto sia alla moltiplicazione dei regimi proprietari, che trasforma la proprietà ne le proprietà[1], sia alla radicale modificazione dell’oggetto, in quanto la forte connotazione “fisica” della proprietà svanisce nella titolarità del diritto d’autore, nella categoria dell’impresa, nella proprietà societaria e nelle fondazioni, per arrivare alla totale “smaterializzazione” del concetto in altre forme “astratte” di proprietà[2].
L’art. 42 della Costituzione amplia i problemi interpretativi dell’istituto, introducendo la funzione sociale della proprietà[3], che – secondo la tesi più accreditata – configura un peculiare limite al diritto di proprietà (non riconducibile al principio dell’alterum non laedere di cui all’art. 2043 cod. civ.), individuabile nel dovere di esercitare i propri diritti senza comportare un eccessivo sacrifico degli interessi altrui. Con la funzione sociale, la proprietà privata non viene negata, ma inserita in una visione comunitaria (non collettivista) dell’ordinamento giuridico, in cui diritti e doveri si integrano a vicenda. Lo stesso termine “funzione” connota il diritto di proprietà come volto ad uno scopo, che deve essere “sociale”, cioè misurato sul corretto rapporto con la comunità di cui si fa parte[4].
La collocazione della proprietà nel capo dei rapporti economici e l’attribuzione al legislatore ordinario del potere di regolare la proprietà privata sembrano non configurarne un “contenuto minimo”, tanto che la garanzia apprestata alla proprietà si ridurrebbe nell’ammettere un qualche diritto di proprietà privata, senza alcun contenuto predefinito. Dall’altra, però, l’art. 42 “riconosce” (oltre a tutelare) la proprietà, rievocando nelle parole e nelle intenzioni una visione di un diritto preesistente al suo riconoscimento legislativo, richiamando così alla mente un concetto giusnaturalistico di proprietà. 
In particolare, la questione si appunta sulla scorporabilità dello jus aedificandi dal diritto di proprietà, cioè sulla legittimità dei vincoli espropriativi, anche impliciti. La querelle si sviluppa a partire dalle prime sentenze della Corte costituzionale sui vincoli alla proprietà imposti dai piani urbanistici (sent. 5/1968), proponendo subito una netta distinzione tra chi configura lo jus aedificandi come consustanziale al diritto di proprietà[5] e chi ritiene che il diritto di conformazione della proprietà fondiaria sia oggetto del potere pubblico di pianificazione urbanistica[6].
E’ su questo punto che si innesta la questione (poi affrontata esplicitamente nelle sentenze della Corte di Strasburgo) della riconducibilità della proprietà privata al catalogo dei diritti inviolabili dell’uomo.
Invero, la costante dottrina e la giurisprudenza della Corte costituzionale non attribuiscono alla proprietà privata tale connotazione[7], poiché essa appartiene all’ambito dei diritti patrimoniali, benché non si neghi l’importanza della titolarità di beni privati al fine di migliorare la qualità della vita personale, la dignità e la libertà delle persone[8].
I diritti fondamentali sono, infatti, universali, mentre i diritti patrimoniali, come la proprietà, spettano a singoli soggetti, che, anzi, escludono altri dal godimento del diritto. Perciò, per i primi vale “la chiave di lettura dell’uguaglianza, per i secondi la logica della differenziazione e dell’esclusione; i primi non sono, in via di principio, modificabili dalle maggioranze perché le maggioranze non possono disporre di quanto appartiene a tutti ed a ciascuno; i secondi sono, invece, disponibili, almeno fino a certe condizioni, si deve aggiungere, da parte della maggioranza politica in quanto, pur afferendo alla forma di Stato non sono sottratti al potere conformativo del legislatore né in tutto garantiti contro la possibile revisione costituzionale”[9].

2. Indennità espropriativa e risarcimento del danno dovuto ad occupazione ablatoria
Le vicende relative all’espropriazione ed all’occupazione acquisitiva nel nostro ordinamento sono assai note e tormentate.
Già nella legge fondamentale sull’espropriazione n. 2359 del 1865, il legislatore stabilisce casi peculiari e marginali (art. 64) in cui l’amministrazione può occupare beni privati per esigenze temporanee (ad esempio, per installare le opere di cantiere) al procedimento espropriativo[10], stabilendo altresì l’obbligo di risarcire il danno, ove l’occupazione ecceda i limiti previsti (art. 70). L’art. 71 prevede, poi, che in caso di necessità ed urgenza, l’autorità amministrativa possa ordinare l’occupazione temporanea, previa redazione dello stato di consistenza dei luoghi.
Il problema si presenta nella sua singolarità quando l’occupazione temporanea, prevista dall’art. 71, viene estesa in via generale dall’art. 39 r.d. 8 febbraio 1923, n. 422 a qualsiasi opera di pubblica utilità dichiarata urgente ed indifferibile dall’amministrazione[11] e la questione si aggrava vieppiù quando il legislatore, partendo da questa disposizione normativa, moltiplica i casi di indifferibilità ed urgenza ex lege, associandola alla dichiarazione di pubblica utilità (l. 3 gennaio 1978, n. 1).
La teorica distinzione tra occupazione temporanea ed espropriazione, nonché tra questa e l’occupazione d’urgenza[12] non impedisce il crearsi di un vero e proprio procedimento espropriativo alternativo a quello tradizionale, che – come era prevedibile – prende il sopravvento su quello “ordinario”, ritenuto dalle amministrazioni più complesso[13].
La legge n. 865 del 1971 estende l’occupazione d’urgenza, prevedendo che ciò possa avvenire – per un periodo non eccedente i cinque anni e con indennizzo – termine entro il quale dovrà essere emanato il decreto di esproprio. Il proprietario che subisce l’occupazione ha diritto all’indennità, che può immediatamente chiedere al giudice competente, senza dover attendere un’offerta dell’amministrazione.
Il problema riguarda le conseguenze a cui va incontro l’amministrazione nel caso in cui all’occupazione non faccia seguito – nel termine stabilito – il provvedimento di espropriazione, quando comunque sul terreno siano state iniziate o concluse opere pubbliche.
La giurisprudenza e la dottrina cominciano a distinguere tra occupazione sine titulo ab initio ed occupazione divenuta successivamente illecita per l’annullamento del titolo originario[14].
La prima opinione giurisprudenziale ritiene che il proprietario non perda il suo diritto, ma, non potendo ottenere la retrocessione del bene per l’esistenza dell’opera pubblica, possa avere adeguato risarcimento del danno[15]. Secondo un’altra opinione, ove l’utilità pubblica non sia stata perseguita, il proprietario può chiedere la remissione in pristino stato del bene occupato[16]. Infine, secondo una terza opinione, il proprietario perde il suo diritto nel momento della “irreversibile trasformazione” del fondo, avendo il diritto di chiedere il risarcimento per il danno subito[17].
La questione viene risolta dalla famosa sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n. 1464 del 16 febbraio 1983, che, adottando l’ultima interpretazione giurisprudenziale, dà corpo alla cosiddetta accessione invertita od occupazione acquisitiva, in quanto, a differenze della normale accessione, è il titolare del costruito che acquisisce la proprietà del fondo. La Corte, poi, distingue tra occupazione con o senza titolo, solo quanto al termine da cui far decorrere la decadenza dell’azione. Se l’occupazione è già in origine senza titolo, il trasferimento della proprietà in capo all’amministrazione si ha al momento della realizzazione dell’opera pubblica, altrimenti (quando l’occupazione è consentita inizialmente da un titolo, poi ritenuto invalido) il trasferimento si avrebbe alla scadenza del termine di occupazione legittima. Il punto assai debole della sentenza è che essa configura l’illecito come istantaneo, facendone derivare un termine breve (5 anni) per l’esercizio dell’azione, computandolo per giunta da un fatto altamente incerto, quale è l’irreversibile trasformazione del fondo. Quest’ultima opinione si manifesta nelle sentenze della prima sezione della stessa Cassazione[18], che attribuisce all’occupazione illegittima natura di illecito permanente, estendendo così il termine per ricorrere, ma le Sezioni unite ribadiscono il loro pregresso orientamento[19].
A giustificare la soluzione giurisprudenziale sull’accessione invertita, parte della dottrina privatistica sostiene che l’acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione non avverrebbe a seguito di un illecito; infatti, una volta avvenuta la trasformazione irreversibile del fondo, non esisterebbe più quel bene su cui si esercitava il diritto del proprietario: avremmo ora una specie di res nullius, che va attribuita, secondo il criterio della funzione sociale, a chi lo può utilizzare per il bene comune e, perciò, all’amministrazione pubblica[20].
Dal versante pubblicistico, invece, tale soluzione è subito avversata, poiché la soluzione giurisprudenziale si sostituisce al regolare procedimento espropriativo, mettendo così in pericolo la legalità amministrativa e confermando un insopportabile privilegio a vantaggio dell’amministrazione, sottratta alla responsabilità[21].
Dopo le citate sentenze della Cassazione, la Corte dei diritti, con la famosa sentenza Zubani c. Italia 7 agosto 1986, condanna l’amministrazione a causa del lungo tempo trascorso per il pagamento dell’indennità di espropriazione.
Il legislatore nazionale, volendo limitare i danni suscitati da tale decisione, emana la l. 27 ottobre 1988 n. 458, con cui si stabilisce che il proprietario di un terreno espropriato illegalmente, può chiedere il risarcimento del danno, ma non la restituzione del bene su cui è stata realizzata l’opera pubblica (norma giudicata legittima dalla sentenza della Corte costituzionale n. 384 del 31 luglio 1990)[22].
Questa interpretazione trova autorevole conferma nella sentenza n. 188 del 1995 della Corte costituzionale, in quanto la salvaguardia dell’opera pubblica prevale sull’interesse del proprietario, che, comunque, può essere adeguatamente indennizzato, applicando la previsione dell’art. 2043 sull’illecito aquiliano[23]. Tale principio non si applica nel caso in cui il provvedimento di occupazione e la dichiarazione di pubblica utilità siano stati annullati, facendo cessare i loro effetti ab initio[24].
Il problema si ripresenta quanto all’entità del risarcimento dovuto, poiché, mentre la giurisprudenza della Cassazione impedisce la retrocessione del bene, sul presupposto di un integrale risarcimento del danno, il legislatore, con la legge finanziaria del 1992 (art. 5 bis del decreto-legge n. 333 dell’11 luglio 1992) prevede una decurtazione del risarcimento, in quanto lo parifica all’indennizzo dovuto nel caso di espropriazione legittima.
La Corte interviene nuovamente con la sentenza 2 novembre 1996, n. 369, che dichiara l’illegittimità costituzionale del comma 6 dell’art. 5 bis del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, come sostituito dall’art. 1, comma 65, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, nella parte in cui applica al “risarcimento del danno” i criteri di determinazione stabiliti per “il prezzo, l’entità dell’indennizzo”.
Il legislatore, preso atto della nuova decisione, introduce (art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662) il comma 7 bis del citato art. 5 bis del d.l. 333/92, stabilendo che il risarcimento del danno, per le occupazioni precedenti al 30 settembre 1996, corrisponda all’equivalente del valore previsto per l’espropriazione legittima (semisomma tra valore di mercato e reddito catastale rivalutato, decurtata del 40%) con esclusione della predetta decurtazione e contestuale aumento del 10%. La Corte costituzionale, con sentenza 148 del 30 aprile 1999, giudica legittima tale disposizione, in quanto “deve ritenersi ragionevole la riduzione imposta dalla norma denunciata, essendosi realizzato un equilibrato componimento dei contrapposti interessi in gioco, con l’eliminazione della ingiustificata coincidenza della entità dell’indennizzo per l’illecito della pubblica amministrazione con quello relativo al caso di legittima procedura ablatoria”[25].
Quello che è più sorprendente dell’intera vicenda è che la giurisprudenza della Suprema Corte italiana non si modifica nemmeno dopo le famose sentenze della Corte di Strasburgo del 30 maggio 2000 Belvedere Alberghiera e Carbonara e Ventura c. Italia (su cui, infra).
Infatti, con le sentenze n. 5902 e n. 6853 del 2003, le Sezioni unite della Cassazione ritengono che l’espropriazione acquisitiva non costituisca violazione della Convenzione europea, in quanto l’interpretazione data dalla giurisprudenza dal 1983 è divenuta costante, soddisfacendo al requisito della “prevedibilità”, richiesto dalla Corte europea come garanzia del principio di legalità.
La dottrina si dimostra nettamente contraria non solo perché si viola il principio di legalità amministrativa, ma anche perché si perpetua una superata concezione dell’irresponsabilità civile della pubblica amministrazione, che non tiene conto dell’evoluzione avvenuta anche nell’ambito del regime della responsabilità civile, secondo cui la funzione preventiva delle regole sulla responsabilità civile consiste nella misura del danno: quanto più alta è l’entità del danno risarcibile tanto più la norma sulla responsabilità svolge una funzione preventiva, dissuadendo i consociati dal tenere quel comportamento dannoso[26]. Nel caso dell’occupazione acquisitiva, si vanificherebbe l’iter procedimentale previsto per l’espropriazione regolare, consentendo all’amministrazione un’esenzione dalla responsabilità.

3. La tutela della proprietà privata nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo
L’art. 1 del Primo Protocollo allegato alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, siglato a Parigi il 20 marzo 1952, contiene tre disposizioni distinte ma collegate[27]: il diritto al rispetto dei beni di proprietà privata; le condizioni di legittimità dell’espropriazione per pubblica utilità; il diritto degli Stati di disciplinare l’uso dei beni in relazione all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri tributi o ammende (Iatridis c. Grecia 25 marzo 1999). Nel caso James c. Regno Unito 21 febbraio 1986, la Corte rileva che la differente formula utilizzata nei due commi – utilité publique nel primo comma e intérêt général nel secondo – rivela l’intenzione del legislatore europeo di differenziarne il contenuto normativo, lasciando ai singoli Stati plus de latitude per regolamentare l’uso dei beni[28].
La discussione sul significato di proprietà nella Convenzione non può che essere fatta a partire dall’interpretazione giurisprudenziale che ne ha dato la Corte dei Diritti, che si sofferma più sulla nozione di bene che su quella di diritto[29], facendo coincidere la nozione di bene con tutti gli interessi sostanziali[30], che non siano “teorici o illusori, ma concreti ed effettivi”[31].
In questo modo la Corte conforma una propria idea di bene – e quindi di proprietà – autonoma rispetto alla qualificazione giuridica data dagli ordinamenti interni, relativamente a quella medesima fattispecie[32]. Si ha, così, conferma della libertà interpretativa adottata dalla Corte, che amplia il concetto di bene tutelato – e quindi di proprietà – muovendosi in maniera autonoma rispetto agli ordinamenti nazionali, utilizzando i principi comuni degli Stati membri, solo ove siano utili alla ricostruzione di una nozione autonoma del concetto di bene e, dunque, dello stessa fattispecie proprietaria.
A poco a poco, la Corte sviluppa la sua giurisdizione in materia di proprietà, ampliando non solo – come si è visto in precedenza – la nozione di bene, ma anche sottoponendo a valutazione lo spazio discrezionale lasciato al legislatore nazionale nella regolazione della proprietà: formalmente ossequiosa del potere discrezionale degli Stati, ne riduce i confini, sottoponendolo a obblighi e prescrizioni
La prima sentenza significativa sul concetto di espropriazione è la famosa Sporrong e Lönnroth c. Svezia 23 settembre 1982, che concerne un vincolo rinnovato per oltre ventitre anni dal Comune di Stoccolma su beni dei ricorrenti. Si configura altresì un’espropriazione di fatto nel caso Loizidou c. Turchia 18 dicembre 1996, ove gli occupanti turchi dell’isola di Cipro impediscono di fatto alla ricorrente di accedere alla sua proprietà. Vi è altresì un’interferenza illecita nel diritto di proprietà, quando si priva il coltivatore diretto del 60% della sua proprietà senza che l’indennità sia adeguata all’utile del lavoro che il ricorrente perde con l’espropriazione (Lallement c. Francia 11 aprile 2002) o quando le previste realizzazione sociali, per le quali era avvenuto l’esproprio, non vengono realizzate (Motais de Narbonne c. Francia 2 luglio 2002); oppure ancora quando l’indennità viene pagata con estremo ritardo e senza tener conto del fatto che tutto il fondo, anche per la parte non espropriata, è inutilizzabile (Tsirikakis c. Grecia 17 gennaio 2002); o nel caso di requisizione di un bene per realizzare una caserma (Satka c. Grecia 27 marzo 2003).
La giurisprudenza della Corte si affina nel tempo, trovando ulteriori argomentazioni rispetto alla formula normativa della limitazione del diritto proprietario. Secondo la Corte, vi è violazione dall’art. 1 sia quando l’espropriazione è avvenuta in maniera illegittima[33] sia quando non vi sia stata determinazione dell’indennità[34] o anche quando vi sia espropriazione di fatto[35].
Si ha così conferma che la Corte, pur affermando che gli Stati nazionali hanno un ampio margine di apprezzamento nella regolazione della proprietà privata per fini di interesse pubblico, finisce per stabilire essa stessa, attraverso il controllo di ragionevolezza e proporzionalità della legislazione nazionale, quali siano i presupposti per ritenere legittimo il singolo atto di regolazione della proprietà privata.
La prima e principale condizione dell’espropriazione è che essa avvenga alle “condizioni previste dalla legge”, anche se il principio di legalità, espressamente stabilito solo per l’espropriazione, concerne invero ogni misura regolativa o limitativa del diritto di proprietà.
La questione affrontata dalla giurisprudenza della Corte è cosa debba intendersi per riserva di legge, se cioè, al fine prescritto dall’art. 1, sia necessaria una legge in senso formale e se, in secondo luogo, sia considerata normativa l’interpretazione della giurisprudenza nazionale.
In un primo momento, la Corte non enuncia il principio di legalità come titolo autonomo di condanna dello Stato, ma rileva esclusivamente l’eccessiva durata dei processi in materia espropriativa, con violazione del principio del giusto processo, sancito dall’art. 6 della Convenzione: la Corte, così, invece di valutare il margine di discrezionalità lasciato agli Stati nella regolamentazione della proprietà, si limita a constatare se la violazione del diritto sia avvenuta a seguito di un processo troppo lungo nel tempo.
Solo poco a poco la violazione del principio di legalità previsto dall’art. 1 assurge a criterio autonomo di giudizio della illegittimità delle decisioni nazionali.
Proprio nei casi proposti contro lo Stato italiano in materia di occupazione acquisitiva, la Corte afferma che il principio di legalità si concretizza nell’esistenza di norme “suffisamment accessibles, précises et prévisibles”, rilevando che, invece, nel caso in specie, la stessa applicazione giurisprudenziale è contraddittoria[36].
Questo orientamento viene ripetutamente confermato in casi successivi (Elia c. Italia 2 agosto 2001) e soprattutto nelle famose sentenze sul caso Scordino[37]. La Corte trova sostegno alla sua giurisprudenza nella decisione n. 2/2005 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[38], nella parte in cui si riconosce che il principio giurisprudenziale dell’espropriazione indiretta non ha mai dato luogo ad una regolamentazione “stabile, completa e prevedibile”, a garanzia della legalità dell’istituto[39]. Ancora nel caso Iuliano c. Italia del 14 dicembre 2006, il governo eccepisce che la nozione di legge comprende i principi generali espliciti o impliciti[40], ma ora la Corte si limita a richiamare la sua precedente e ormai consolidata giurisprudenza, secondo cui le norme debbono essere suffisamment accessibles, précises et prévisibles.

4. Le modifiche conseguenti alla giurisprudenza di Strasburgo, introdotte nel d.p.r. n. 327 dell’8 giugno 2001
La nuova legge sull’espropriazione n. 327 dell’8 giugno 2001 (modificata dal decreto legislativo n. 302 del 27 dicembre 2002 ed entrata in vigore il 30 giugno 2003), prendendo atto dell’orientamento della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, normativizza l’occupazione ablativa. L’art. 43 del d.p.r. 327/2001 prevede che l’autorità che utilizzi un bene immobile per l’interesse pubblico, “modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio e dichiarativo della pubblica utilità” (anche quando tali atti, originariamente esistenti, siano stati annullati) può disporre l’acquisizione al suo patrimonio con il risarcimento del danno. Il proprietario può chiederne la restituzione, ma se il giudice lo ritiene impossibile, stabilisce la misura del risarcimento. La restituzione del bene (art. 46) si può avere solo ove l’opera pubblica non sia stata realizzata o cominciata entro dieci anni dalla data del decreto di esproprio o se la sua realizzazione era impossibile.
L’emanazione della legge sull’espropriazione appare ai giudici nazionali come il rimedio alla lamentata mancanza di un fondamento normativo dell’occupazione ablativa[41].
Così si consolida nella giurisprudenza della Cassazione successiva al 2003, un orientamento secondo cui, dopo l’approvazione della legge generale sull’espropriazione, l’occupazione acquisitiva non sarebbe più in contrasto con la disciplina CEDU, in quanto la Corte europea non avrebbe rilevato l’illiceità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, ma solo la necessità di una sua regolamentazione con norme “sufficientemente accessibili precise e prevedibili, tali da accordare una protezione efficace”[42].
La disciplina dell’istituto dell’occupazione appropriativa, che aveva già una base legale nei principi generali dell’ordinamento – ed aveva trovato previsione normativa settoriale con l’art. 3 l. 27 ottobre 1988 n. 458 e poi con l’art. 3, comma 65, l. 23 dicembre 1996 n. 662 (successivamente trasfuso nell’art. 55 d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327) – risulterebbe così fondata su regole sufficientemente accessibili, precise e prevedibili[43] e l’occupazione appropriativa quale modo di acquisto della proprietà in capo all’ente pubblico non potrebbe ritenersi, allo stato della legislazione e dell’evoluzione giurisprudenziale, in contrasto con i principi contenuti nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in particolare con il rispetto delle proprietà, sancito dall’art. 1 del Protocollo addizionale[44].
Tale interpretazione ha riacceso un dibattito sia tra Corte europea dei Diritti e Cassazione nonché tra i giudici nazionali, soprattutto tra Cassazione e Consiglio di Stato, con reciproche interferenze e richiami incrociati[45]
Quanto al primo conflitto interpretativo, la Corte di Strasburgo, di fronte alla nuove sentenze della Cassazione, conferma in maniera ancora più decisa del passato che in tutti i casi di occupazione appropriativa vi è violazione dell’art. 1 del Protocollo aggiuntivo[46].
Il governo italiano tenta ancora di distinguere tra occupazione sino titulo ab origine ed occupazione con titolo inizialmente legittimo, ma divenuta successivamente illecita per la mancanza del decreto di espropriazione nei termini previsti. La Corte non accoglie questa distinzione, sul presupposto che, comunque, non vi è stato adeguato ristoro dell’espropriato e che il titolo di proprietà dell’amministrazione sarebbe sempre un fatto illecito (Fiore c. Italia 13 ottobre 2005; Dora Chirò c. Italia 11 ottobre 2005).
L’ultimo e definitivo passo è compiuto dalla Corte nelle tre sentenze del maggio 2005 (Scordino c. Italia, Acciardi e Campagna c. Italia, Pasculli c. Italia), in cui la Corte non pronuncia l’illegittimità dell’occupazione acquisitiva nel singolo caso esaminato, ma evidenzia l’illiceità dell’istituto, che non consente una certezza giuridica della proprietà privata[47].
Ancora più di recente, nella sentenza 6 marzo 2007, sempre in causa Scordino c. Italia, la Corte afferma decisamente che l’espropriazione sine titulo, di origine giurisprudenziale, è contraria al principi di legalità e che, pertanto, la quantificazione del giusto ristoro deve avvenire sulla base del valore effettivo di mercato del bene, oltre rivalutazione ed interessi, esprimendo così un giudizio negativo sull’istituto e non solo sul singolo caso sottoposto al suo giudizio[48].

5. Il valore normativo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano
Le decisioni della Corte dei Diritto in materia di proprietà privata pongono il problema generale del rapporto tra ordinamento interno e CEDU[49], ben sapendo che la tutela di alcuni diritti, nell’attuale sistema multilivello[50], presenta interferenze e sovrapposizioni
La tutela dei diritti fondamentali è terreno di scontro tra Corte dei diritti dell’uomo e Corti costituzionali nazionali, soprattutto perché la Corte di Strasburgo, assumendo il ruolo di giudice internazionale, tende a considerarsi organo supremo di garanzia[51].
Il conflitto tra Corte costituzionale italiana e Corte dei Diritti si fonda sul ruolo che la Convenzione europea dei diritti ha nell’ordinamento interno[52]. L’opinione storicamente consolidata nella giurisprudenza della Corte costituzionale è che le norme della CEDU, in quanto regole pattizie, non abbiano la stessa forza delle norme costituzionali, essendo state introdotte nel nostro ordinamento con legge ordinaria (Corte cost. 104/69; 123/70)[53].
Più specificamente, nella sentenza n. 188/80, la Corte afferma che le regole introdotte dalla CEDU non trovano fondamento costituzionale né nell’art. 10 (“l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”) né nell’art. 11 della Costituzione (“l’Italia … consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”). Pertanto “in mancanza di specifica previsione costituzionale le norme pattizie, rese esecutive nell’ordinamento interno della Repubblica, hanno valore di legge ordinaria”, cosicché bisogna escludere “le norme internazionali pattizie, ancorché generali, dall’ambito di operatività dell’art. 10 Cost. (sent. 48/79; 32/60; 104/69; 14/64) mentre l’art. 11 Cost. neppure può venire in considerazione non essendo individuabile, con riferimento alle specifiche norme pattizie in esame, alcuna limitazione della sovranità nazionale”.
Considerata la visione della Corte, i giudici nazionali tentano d’introdurre i principi della CEDU, considerandoli come “parametro interposto” tra la norma ordinaria impugnata e l’art. 10 della Costituzione: invece d’impugnare una norma per contrasto diretto con la CEDU, i giudici tentano di far valere la violazione dell’art. 10 Cost., che, a sua volta, legittimerebbe le norme CEDU, considerate regole di diritto internazionale generalmente riconosciute[54].
La Corte non accoglie tale ragionamento, in quanto l’adattamento automatico nel nostro ordinamento avverrebbe per le norme internazionali consuetudinarie e non – come nel caso in specie – per le norme pattizie, che, riconosciute con legge ordinaria, ne assumono la stessa forza (sent. 32/60 323/89; 342/1999), anche se non è chiaro perché tra le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute debbano intendersi solo quelle consuetudinarie e non anche quelle pattizie.
L’ipotesi, occasionalmente prospettata, che attribuisce alla CEDU natura di fonte atipica rafforzata (sent. 10/93) viene rapidamente abbandonata, per tornare all’idea che le norme internazionali pattizie abbiano la forza giuridica dell’atto che le introduce nell’ordinamento italiano (sent. 73/2001)[55].
La questione si ripropone dopo la riforma costituzionale del 2001, poiché l’art. 117 comma 1 stabilisce che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
La dottrina maggioritaria ritiene che la riforma costituzionale non abbia alterato il contenuto sostanziale degli artt. 10 e 11, poiché le modifiche intervenute nella Carta costituzionale non incidono sui principi fondamentali previsti nella prima parte della Costituzione. La modifica dell’art. 117 servirebbe, perciò, a ripartire tra Stato e Regioni la materia relativa agli obblighi derivanti dal diritto internazionale, ma non a modificare la forza normativa di questi ultimi. Tuttavia, altra parte della dottrina ritiene riduttiva tale interpretazione del nuovo art. 117 Cost., sostenendo, invece, che il nuovo testo costituzionale – parificando le norme comunitarie agli obblighi internazionali – abbia attribuito anche a questi ultimi forza superiore alle norme di legge ordinaria[56].
La Corte di Cassazione, proprio adoperando come criterio d’interpretazione il nuovo art. 117 della Costituzione, solleva di fronte alla Corte costituzionale alcune questioni di legittimità costituzionale, in quanto l’art. 117, facendo riferimento al rispetto degli obblighi internazionali, introdurrebbe nel nostro ordinamento il rispetto dell’art. 1 del protocollo addizionale CEDU.
L’art. 5 bis del d.l. 11 luglio 1992 n. 333 (conv. in l. 8 agosto 1992 n. 359), stabilendo un’indennità espropriativa ridotta, sarebbe lesivo del diritto di proprietà per violazione dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali[57], ora tutelati dall’art. 117 Cost., comma 1, in quanto “le norme della Convenzione, in particolare gli artt. 6 e 1, prot. 1° add., divengono norme interposte, attraverso l’autorevole interpretazione che ne ha reso la Corte di Strasburgo, nel giudizio di costituzionalità”[58]. Non potendo, pertanto, disapplicare la norma nazionale in contrasto con la CEDU[59], il giudice italiano, dovrà chiedere il giudizio di legittimità costituzionale, anche in ordine alla violazione del principio del giusto processo previsto dall’art. 6 della CEDU: nel caso specifico, l’articolo 5 bis contrasterebbe con la disciplina CEDU nella parte in cui, disponendo l’applicabilità, ai procedimenti espropriativi in corso e ai giudizi pendenti, dei criteri di determinazione dell’indennità in esso contenuti per i suoli edificabili, violerebbe il diritto a un giusto processo per il soggetto espropriato e, in specie, le condizioni di parità delle parti davanti al giudice, determinando altresì un ristoro inadeguato ed eccessivamente riduttivo del valore venale del bene espropriato[60].
La Corte costituzionale viene chiamata, perciò, a pronunciarsi di nuovo sull’indennità espropriativa e, questa volta, dovendo valutare se il rinnovato articolo 117 Cost. – facendo riferimento agli obblighi internazionali – abbia attribuito alla Convenzione europea dei diritti una nuova efficacia normativa nell’ordinamento interno.

6. Le recenti sentenze della Corte costituzionale sulla tutela della proprietà
In questo complesso quadro interpretativo si pongono ora le due “storiche” sentenze n. 348 e n. 349 del 24 ottobre della Corte costituzionale[61].
Con la sentenza n. 348, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 bis, commi 1 e 2, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, che stabilisce il criterio di determinazione dell’indennità di espropriazione[62]. Inoltre, la Corte (seppure la questione non era stata sollevata nell’ordinanza di rimessione) dichiara l’illegittimità costituzionale, in via consequenziale, dell’art. 37, commi 1 e 2, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, che ha riproposto, nella nuova legge sull’espropriazione, lo stesso criterio indennitario.
Con la sentenza n. 349, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 bis, comma 7 bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, come introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662[63], il quale prevede, nel caso di occupazioni illegittime per causa di pubblica utilità (occupazione acquisitiva) intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, lo stesso criterio indennitario delle occupazioni legittime con l’esclusione della riduzione del 40% e rivalutazione del 10%.
La questione analizzata in entrambe le sentenze concerne l’indennità nelle due diverse ipotesi di espropriazione (sent. 348) o di occupazione illegittima (sent. 349), ora considerata alla luce delle numerose sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, che condannano lo Stato italiano per l’insufficiente valore attribuito all’indennizzo, soprattutto nel caso di occupazione acquisitiva[64].
La Corte si trova, in questa occasione, di fronte ad un bivio interpretativo, che concerne la sua stessa funzione di garante della Costituzione: riconoscere il ruolo sovraordinato delle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, perdendo la sua potestà interpretativa delle norme costituzionali oppure negare rilievo alla giurisprudenza della Corte dei diritti in una materia quale l’indennità espropriativa, su cui la stessa Corte costituzionale aveva spesso manifestato perplessità, pur senza giungere a dichiararne l’incostituzionalità.
La Corte costituzionale non intende rinunciare alle sue precedenti convinzioni, secondo cui la CEDU, in quanto norma pattizia, non ha efficacia diretta nell’ordinamento nazionale. Essa non ha un ruolo sovraordinato rispetto alle norme costituzionali né trova fondamento negli artt. 10 e 11 della Costituzione. La CEDU, a differenza dei Trattati dell’Unione europea, non crea un nuovo ordinamento giuridico sovranazionale (come quello dell’Unione europea), i cui atti sono immediatamente applicabili negli Stati contraenti, cosicché non si può disapplicare (come, peraltro, alcuni giudici di merito hanno fatto: Cass., sez. I, sentenza n. 6672 del 1998; Cass., sez. un., sentenza n. 28507 del 2005) la norma interna in contrasto con la CEDU.
La Corte, per regolare la questione, utilizza perciò l’art. 117 Cost. come parametro interposto rispetto all’art. 1 del protocollo aggiuntivo della CEDU. La Corte, senza contraddire la sua precedente giurisprudenza[65], rileva che il nuovo art. 117 introduce – come vincolo all’attività legislativa – quelli “derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”, differenziando gli uni dagli altri, cosicché anche gli obblighi internazionali diventano criterio di legittimità delle norme interne.
Ad avviso della Corte, la nuova statuizione dell’art. 117 ha “costituzionalizzato” gli obblighi internazionali, nel modo in cui le norme pattizie li determinano, ma costituzionalizzandoli consente alla Corte di valutarne la conformità alla Costituzione[66]. Infatti, le norme richiamate come parametro di costituzionalità (in questo caso, le norme CEDU), “sono di rango subordinato alla Costituzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria” (sent. 348). Si tratta perciò – come afferma esplicitamente la sent. 349 – di un rinvio mobile alla norma internazionale[67].
Rimane, tuttavia, incerta la forza giuridica della CEDU nell’ordinamento interno, poiché essa assumerebbe un ruolo sovralegislativo, ma non costituzionale, che serve a concretizzare quali siano gli obblighi internazionali, a cui l’ordinamento nazionale deve adeguarsi, ai sensi dell’art. 117 Cost.
Questa soluzione lascia parecchi dubbi concettuali, poiché non appare chiaro come la CEDU, introdotta nel nostro ordinamento con legge ordinaria, secondo quanto ribadito dalla stessa Corte costituzionale, possa acquisire una forza sovralegislativa: la dottrina ha rilevato, infatti, che questa finalità sarebbe perseguibile ove “l’adattamento avvenga con una legge costituzionale, che stabilisca espressamente la prevalenza delle norme così create sulle fonti primarie”[68].
La Corte risolve, perciò, la questione, rivendicando di essere l’unica interprete della Costituzione, in quanto l’esegesi della CEDU fornita dalla Corte di Strasburgo rimane sempre oggetto della valutazione della Corte costituzionale, quanto alla conformità alla Costituzione nazionale[69]. Non basta, perciò, l’interpretazione della Corte dei diritti per ritenere, nel caso in specie, illegittima la norma impugnata in materia di indennità espropriativa, ma vi è sempre bisogno di un giudizio della Corte costituzionale sulla conformità di tale interpretazione al parametro costituzionale.
In via generale, la sentenza n. 349 afferma che “questa Corte e la Corte di Strasburgo hanno in definitiva ruoli diversi, sia pure tesi al medesimo obiettivo di tutelare al meglio possibile i diritti fondamentali dell’uomo…. Non si tratta, invero, di sindacare l’interpretazione della norma CEDU operata dalla Corte di Strasburgo, come infondatamente preteso dalla difesa erariale nel caso di specie, ma di verificare la compatibilità della norma CEDU, nell’interpretazione del giudice cui tale compito è stato espressamente attribuito dagli Stati membri, con le pertinenti norme della Costituzione. In tal modo, risulta realizzato un corretto bilanciamento tra l’esigenza di garantire il rispetto degli obblighi internazionali voluto dalla Costituzione e quella di evitare che ciò possa comportare per altro verso un vulnus alla Costituzione stessa”.
Seguendo il medesimo iter argomentativo, la conclusione a cui la Corte perviene, nella sentenza n. 348, è che la norma sottoposta a giudizio, “la quale prevede un’indennità oscillante, nella pratica, tra il 50 ed il 30 per cento del valore di mercato del bene, non supera il controllo di costituzionalità in rapporto al «ragionevole legame» con il valore venale, prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e coerente, del resto, con il «serio ristoro» richiesto dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte”.
L’incostituzionalità viene, perciò, sancita perché l’interpretazione della Corte di Strasburgo corrisponde a quanto previsto dall’art. 42 della Costituzione, secondo la costante interpretazione della Corte costituzionale, che attribuisce all’indennità il valore di un serio ristoro. Introdotta la forza normativa della CEDU attraverso il rinvio dell’art. 117 Cost. al rispetto degli obblighi internazionali, l’indennità conseguente al sacrifico della proprietà privata è ritenuta inadeguata secondo i parametri costituzionali.
Rimane ancora affidata al legislatore la determinazione di un’adeguata indennità, poiché, rispettando i ruoli, la Corte, come in tutte le precedenti sentenze in tema di espropriazione, sancisce l’illegittimità di quel determinato modo di computo dell’indennità fissato dalla norma incostituzionale, ma lascia al legislatore di stabilire come debba essere calcolata.
Invero, né nella sentenza della Corte costituzionale né nelle numerose decisioni della Corte dei diritti si afferma che la corretta indennità sia eguale al valore venale del bene, benché questo debba essere considerato parametro di riferimento dell’indennità. Lo riafferma esplicitamente la sentenza n. 348, rilevando che “il legislatore non ha il dovere di commisurare integralmente l’indennità di espropriazione al valore di mercato del bene ablato”, poiché “l’art. 42 Cost. prescrive alla legge di riconoscere e garantire il diritto di proprietà, ma ne mette in risalto la «funzione sociale». Quest’ultima deve essere posta dal legislatore e dagli interpreti in stretta relazione all’art. 2 Cost., che richiede a tutti i cittadini l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà economica e sociale”. In questa occasione, la Corte va ancora oltre nell’indirizzare le future decisioni del legislatore, in quanto rileva la correttezza di quella interpretazione della Corte dei diritti che differenzia l’indennizzo secondo che si tratti di un “esproprio isolato” o di un complesso di espropri dovuti a leggi di riforma economico-sociale, attribuendo ai primi minore funzione sociale rispetto ai secondi e, dunque, considerandoli maggiormente indennizzabili rispetto a questi ultimi.
Ovviamente differente è la conclusione a cui perviene la sentenza n. 349 sul punto specifico, poiché, nel caso di occupazione acquisitiva, l’illiceità della condotta dell’amministrazione comporta il pagamento di una somma equivalente al valore venale del bene, secondo una costante interpretazione della Corte di Strasburgo[70].
Permane, invece, ancora una sostanziale differenza tra Corte costituzionale e Corte dei diritti circa la valutazione sulla legittimità dell’occupazione acquisitiva. A partire dalle sentenze del 2005, la Corte dei Diritti rileva – come abbiamo già visto – che l’occupazione acquisitiva contraddice il principio di legalità e non può essere, dunque, considerata un modo lecito di trasferimento della proprietà, in quanto viene favorita l’illegalità e non certo la buona amministrazione. La Corte costituzionale, invece, si limita a pronunciarsi solo sulla misura dell’indennità in quanto “entrambe le ordinanze di rimessione non sollevano il problema della compatibilità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva in quanto tale con il citato art. 1, ma censurano la norma denunciata esclusivamente nella parte in cui ne disciplina la ricaduta patrimoniale” (par. 8, sent. 349).
Se, dunque, non vi è dubbio circa la definitiva cessazione dell’impugnato criterio indennitario per l’espropriazione di suoli edificatori (sent. 348), non si può dire che l’istituto dell’occupazione acquisitiva sia stato espunto dal nostro ordinamento, essendo anzi rimasta inalterata la regolamentazione predisposta dall’art. 43 del d.p.r. 327 del 2001, che prevede l’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico. Anche la determinazione del risarcimento del danno in questo caso rimane confermata, in quanto – per stabilire il valore di un terreno edificabile – il comma 6 del citato art. 43 rinvia ai commi 3,4,5,6, e 7 dell’art. 37, che non sono stati dichiarati incostituzionali dalla sentenza n. 348.
Che questa sia l’unica interpretazione possibile è confermato dal diverso modo con cui le due sentenze della Corte utilizzano il potere di dichiarare l’illegittimità costituzionale consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87. Infatti, mentre nella sentenza n. 348, si deduce la conseguente illegittimità (pur non eccepita nell’ordinanza di rimessione) dell’art. 37 del d.p.r. 327/2001 che riproponeva integralmente il contenuto della norma dichiarata incostituzionale, nella sentenza n. 349 la Corte si premura di limitare il thema decidendum alla “ricaduta patrimoniale” dell’occupazione acquisitiva, rilevando che l’ordinanza di rimessione fa riferimento solo a questo profilo, senza pronunciarsi sull’occupazione acquisitiva di cui all’art. 43 del d.p.r. 327/2001.
Pur con questi limiti, le due citate sentenze rappresentano una svolta fondamentale non solo per la disciplina dell’oggetto specifico su cui si pronunciano, ma anche per il diverso rapporto che esse configurano tra la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, e l’ordinamento interno.
Certo queste decisioni provocheranno ulteriori interventi normativi e nuovi orientamenti giurisprudenziali.
Riguardo al problema specifico dell’indennità di espropriazione di suoli edificatori, rimane al legislatore il compito di definire quale sia il serio ristoro, sapendo ora che il valore venale del bene costituisce un irrinunciabile parametro di riferimento.
Dal punto di vista dei rapporti tra Convenzione europea dei diritti dell’uomo e ordinamento interno sembrano possibili, a partire da queste sentenze, nuove evoluzioni giurisprudenziali, soprattutto se il quadro normativo dovesse ulteriormente modificarsi con l’approvazione definitiva del Progetto, deliberato di recente dalla Conferenza intergovernativa, che modifica il Trattato dell’Unione europea e il Trattato istitutivo della Comunità europea, ove è previsto che l’Unione aderisca alla Convenzione europea. A quel punto – ma si tratta di una previsione de iure condendo – la Convenzione, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, diventerà acquis comunitario con efficacia diretta nel nostro ordinamento interno e non più norma di rinvio mobile di un parametro interposto previsto in Costituzione.

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* Il lavoro prende spunto dalla relazione dal titolo La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto di proprietà (il diritto dell’espropriazione), presentata al secondo incontro italo-francese di Diritto amministrativo, svoltosi a Parigi il 12 ottobre 2007, successivamente modificata dopo l’emanazione delle sentenze della Corte costituzionale nn. 348 e 349 del 24 ottobre 2007.
[1] S. Pugliatti. La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1954; S. Mangiameli, La proprietà privata nella Costituzione, Milano, 1986; P. Rescigno, Proprietà (dir. priv.), in Enc. Dir., XXXVII, Milano, 1988, A. Baldassarre, Proprietà (dir. cost.), in Enc. Giur., XXV, Roma, 1991.
[2] P. Rescigno, Proprietà (dir. priv.), cit.
[3] La “funzione sociale” è un’idea che deriva da matrici culturali differenti, che partono dalle variegate tradizioni del comunitarismo cattolico, della socialdemocrazia di Weimar ed anche dagli orientamenti solidaristici dell’ordinamento corporativo.
[4] S. Rodotà, Note critiche in tema di proprietà, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, 1252 ss.; S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969 sostiene che la clausola di correttezza, già vigente nel codice civile del 1942, trova un diverso fondamento e significato nelle norme costituzionali. In tal senso anche L. Mengoni, Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi”, in Riv. dir. comm., 1954, I, 393 e U. Natoli, La proprietà. Appunti delle lezioni, I, Milano, 1965, 137.
[5] A.M. Sandulli, Profili costituzionali della proprietà privata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 473 ss..
[6] M. S. Giannini, Basi costituzionali delle proprietà privata, in Pol. dir., 1971, 475 ss. ed ora in Scritti, VI, Milano, 2005; A. Predieri, Riserva della facoltà di edificare e proprietà funzionalizzata delle aree fabbricabili, in Aa. Vv., Urbanistica, tutela del paesaggio ed espropriazione, Milano, 1969.
[7] A. Baldassarre, Proprietà (dir.cost.), cit., afferma che la proprietà cessa di essere un diritto “inviolabile” dell’uomo, o un attributo originario della personalità dell’uomo (“diritto dell’uomo”) e diviene un diritto valore basato sulla costituzione positiva e da questa variamente connessa ai valori posti al vertice del proprio ordinamento e correlato ad interessi generali (collettivi) costituzionalmente tutelati”. In tal senso: F. Fracchia – M. Occhiena, I beni privati e il potere pubblico nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Diritto amministrativo e Corte costituzionale (a cura di G. della Cananea e M. Dugato), Napoli, 2007, 13
[8] S. Amorosino, A. M. Sandulli ed il regime dei suoli: un “riformista” non sufficientemente “riconosciuto”, in Dir. e soc., 2006, 120 ss.; R. Chieppa, Le garanzie della proprietà privata e il pensiero di Aldo Sandulli, in Aldo M. Sandulli (1915-1984), Milano, 2004, 433 ss.
[9] A. Moscarini, Proprietà privata e tradizioni costituzionali comuni, Milano, 2006, 101, che richiama L. Ferrajoli. Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma, 2002.
[10] R. Caranta, Espropriazione per pubblica utilità (procedimento), in Enc. Dir., V agg., Milano, 2001.
[11] Ad avviso di A. Gambaro, Occupazione acquisitiva, in Enc. Dir., IV agg., Milano, 2000, questa disposizione rappresenta il vero inizio del problema, perché finisce per premiare amministrazioni incapaci di gestire le forme ordinarie di espropriazione.
[12] M. S. Giannini, Osservazioni sui provvedimenti di occupazione, in Foro amm., 1953, I, 1, 25; Id., Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, 1236; F. Pugliese, L’occupazione preliminare nel procedimento di espropriazione, Napoli, 1984; G. Verbari, Occupazione (diritto pubblico), in Enc. Dir., XXIX, Milano, 627 ss.
[13] D. Sorace, Espropriazione per pubblica utilità, in Dig. disc. pubbl., VI, Torino, 1991, 194. In tal senso anche E. Casetta – G. Garrone, Espropriazione per pubblico interesse, in Enc. giur., XIII, Roma, 1989; M. Conticelli, L’espropriazione, in Trattato di diritto amministrativo a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, II, Milano, 2003, 1994; F. Pugliese, Occupazione nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., X, Torino, 1995, 263 ss.
[14] M. Calogero, L’occupazione acquisitiva, Milano, 1996; M. Calogero – A. Totano, L’occupazione acquisitiva nel quadro del procedimento espropriativo, Padova, 1998.
[15] Corte di cassazione n. 2341 del 1982, n. 4741 del 1981, n. 6452 e n. 6308 del 1980.
[16] Corte di Cassazione n. 1578 del 1976, n. 5679 del 1980.
[17] Corte di Cassazione n. 3243 del 1979.
[18] Corte di Cassazione n. 7952 del 1991 e n. 10979 del 1992.
[19] Corte di Cassazione, sez. un., 22 novembre 1992
[20] G. Costantino, Le trasformazioni irreversibili dei beni giuridici fra fatti e atti di autonomia privata, in La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi: tra crisi dogmatica e riforme legislative (Atti del Congresso dei civilisti italiani, Venezia, 23-26 giugno 1989), Padova, 1991, 539. Contra, A. Gambaro, Occupazione acquisitiva, in Enc. Dir., IV agg,, Milano, 2000, ad avviso del quale il rimedio risarcitorio è più realistico di quello restitutorio, teoricamente più corretto.
[21] D. Sorace, Espropriazione per pubblica utilità, in Dig. disc. pubbl., VI, 1991, 194.
[22] Corte cost., 31 luglio 1990 n. 384, in Foro it., 1992, I, 1073, con nota di S. Benini, Il riconoscimento legislativo dell’occupazione acquisitiva. La Corte – decidendo un caso di occupazione in materia di edilizia pubblica in cui è parte anche Zubani – ritiene che il legislatore “con la norma impugnata, in una completa ed adeguata valutazione degli interessi in gioco, non si è limitato a corrispondere “l’indennizzo”, ma ha previsto l’integrale risarcimento del danno subito, ivi compresi (art. 3, ultimo comma, della legge impugnata) quanto dovuto a titolo di svalutazione monetaria “e le ulteriori somme di cui all’art. 1224, secondo comma, c. civ., a decorrere dal giorno dell’occupazione illegittima”.
[23] Corte cost., 23 maggio 1995, n. 188, in Foro amm., 1998, 637, afferma, per quanto attiene al modo di acquisto della proprietà da parte della pubblica amministrazione, che l’acquisto del “nuovo bene risultante dalla trasformazione del precedente, si configura invece come una conseguenza ulteriore, eziologicamente dipendente non dall’illecito ma dalla situazione di fatto – realizzazione dell’opera pubblica con conseguente non restituibilità del suolo in essa incorporato – che trova il suo antecedente storico nell’illecita occupazione e nella illecita destinazione del fondo alla costruzione dell’opera stessa”.
[24] Corte di Cassazione n. 1907 del 1997; n. 6515 del 1997; n. 5902 del 2003.
[25] In tal senso, anche, Corte costituzionale 4 febbraio 2000, n. 24.
[26] P. G. Monateri, La responsabilità civile. Le fonti delle obbligazioni, in Trattato di diritto civile (diretto da R. Sacco), Torino, 1998, 313.
[27] L’art. 1 del Protocollo addizionale stabilisce: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento di imposte o di altri contributi o delle ammende”.
[28] Sul punto, ampiamente: M. L. Padelletti, La tutela della proprietà nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Milano, 2003.
[29] F. Fracchia – M. Occhiena, I beni privati e il potere pubblico nella giurisprudenza della Corte costituzionale, cit., 13 ss., rilevano che il nucleo minino della proprietà è il bene. Vi sarebbe perciò una netta distinzione tra la tutela del bene come nucleo minimo dei diritto e l’imposizione di vincoli connessi alla funzione sociale. Notano gli Autori che “la confusione (se di confusione può parlarsi) è generata dalla qualificazione delle vicende impositive di vincoli urbanistici come potenzialmente espropriative, espungendo così gli altri vincoli dall’area dell’indennizzo”, cosicché si potrebbe ipotizzare l’estensione dell’indennizzo senza ampliare i limiti dell’istituto espropriativo. La tesi proposta consiste, dunque, nel configurare la disciplina della cosa (intesa come nucleo minimo della proprietà) in maniera distinta dalla funzione sociale, che concerne le situazioni giuridiche soggettive predicabili sul bene e la previsione di poteri espropriativi.
[30] Ed è tale l’interesse di un esule polacco rimpatriato, che voglia la restituzione di beni di proprietà dei suoi avi (Broniowski c. Polonia 22 giugno 2004).
[31] Nel caso Azas c. Grecia 19 settembre 2002, viene tutelato l’uso di fatto di alcuni terreni. Ad avviso della Corte, « la notion de « biens» a une portée autonome qui ne se limite certainement pas à la propriété de biens corporels: certains autres droits et intérêts constituant des actifs peuvent aussi passer pour des « droits de propriété » et donc pour des « biens » aux fins de cette disposition (arrêts Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH c. Pays-Bas, 23 février 1995, série A no 306-B, p. 46, § 53, et Matos e Silva, Lda., et autres c. Portugal, 16 septembre 1996, Recueil 1996-IV, p. 1111, § 75) ». In questo senso, anche, Doğan c. Turchia 29 giugno 2004.
[32] Marckx c. Belgio 13 giugno 1979; Iatridis c. Grecia 25 marzo 1999; Beyeler c. Italia 5 gennaio 2000.
[33] Hatzikakis c. Grecia 11 aprile 2002; Katsaros c. Grecia 6 giugno 2002.
[34] Konstantopoulos c. Grecia 10 luglio 2003; Interoliva Abee c. Grecia 10 luglio 2003.
[35] Papamichalopoulos c. Grecia 24 giugno 1993; Tsomtsos c. Grecia 15 novembre 1996; Katikaridis c. Grecia 15 novembre 1996, Papachelas c. Grecia 25 marzo 1999; Savvidou c. Grecia 1 agosto 2000; Malama c. Grecia 1 marzo 2001, Karagiannis c. Grecia 16 gennaio 2003; Nastou c. Grecia 16 gennaio 2003; Yiltaş Yildiz Turįstįk Tesįslerį a.s.c. Turchia 24 aprile 2003; I.R.S. c. Turchia 20 luglio 2004.
[36] La Corte evita di soffermarsi sulla spinosa questione circa la configurabilità della giurisprudenza come fonte del diritto, rilevando che “la Cour n’estime pas utile de juger in abstracto si le rôle qu’un principe jurisprudentiel, tel que celui de l’expropriation indirecte, occupe dans un système de droit continental est assimilable à celui occupé par des dispositions législatives”.
[37] Scordino c. Italia sez. I, 15 luglio 2004; sez. I, 29 luglio 2004; sez. IV, 17 maggio 2005; Grande Chambre, 29 marzo 2006; sez. IV, 6 marzo 2007.
[38] M. L. Maddalena, Dalla occupazione appropriativi alla acquisizione ad effetti sananti: osservazioni a margine dell’adunanza plenaria n. 2 del 2005, in Foro amm. CDS, 2005, 2109 ss.
[39] In questo senso: Serrilli c. Italia 17 novembre 2005 e 6 dicembre 2005, decisa con procedura d’urgenza ex art. 29; Guiso-Gallisay c. Italia 8 dicembre 2005; Mason c. Italia 17 maggio 2005; Sciarrotta c. Italia 12 gennaio 2006; Cerro c. Italia 23 febbraio 2006; De Sciscio c. Italia 20 aprile 2006; Ucci c. Italia 22 giugno 2006; Lo Bue c. Italia, 13 luglio 2006; Dedda e Fragassi c. Italia 21 settembre 2006; Matthias c. Italia 2 novembre 2006.
[40] Il Governo italiano, citando alcuni precedenti della stessa Corte, tenta di dimostrata che con il termine “legge” ci si riferisce anche ai principi generali espliciti o impliciti.
[41] A. Romeo, Occupazione acquisitiva e (possibile) lesione del diritto di proprietà, in Aa.Vv., Codice delle cittadinanze (a cura di R. Ferrara, F. Manganaro, A. Romano Tassone), Milano 2006, 144 ss., esprime forti perplessità sulla sanatoria di un atto illecito, rilevando come la soluzione adottata sia comunque sostanzialmente in contrasto con le sentenze della Corte di Strasburgo. Eguali note critiche sulle garanzie per l’espropriato esprime S. Ruscica, Poteri ablativi dell’amministrazione e protezione del proprietario, ivi, 164 ss.
[42] Cassazione civile, sez. I, 17 novembre 2004, n. 21750, in Giust. civ. Mass., 2004, 11.
[43] Cassazione civile, sez. I, 15 luglio 2004, n. 13113, in Giust. civ. Mass., 2004, 7-8 e in Foro amm. CDS, 2004, 1999.
[44] Cassazione civile, sez. un., 6 maggio 2003, n. 6853, in Riv. giur. edilizia, 2004, I, 554 con nota di Masselli; Cassazione civile, sez. I, 11 giugno 2004, n. 11096, in Foro it., 2005, I, 466; Cassazione civile, sez. I, 17 novembre 2004, n. 21750; Cassazione civile, sez. I, 15 febbraio 2005, n. 3033, in Riv. giur. edilizia, 2005, 4 1196; Cassazione civile, sez. I, 11 marzo 2005, n. 5380, in Riv. giur. edilizia, 2005, 1872; contra, nel senso che l’occupazione acquisitiva contrasta con le norme CEDU: Corte appello Firenze, 22 marzo 2005, in Giur. merito, 2005, 1649 con nota di Conti.
[45] G. Milo, Giudici italiani e Corte europea dei diritti dell’uomo di fronte al diritto di proprietà, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, 1485 ss.; F. Buonomo, La tutela della proprietà dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo, Milano, 2005; R. Conti, L’occupazione acquisitiva. Tutela della proprietà e dei diritti umani, Milano, 2006.
[46] Tra le tante, in questo senso: Donati c. Italia 15 luglio 2005 ; Colacrai c. Italia 13 ottobre 2005; Lantieri c. Italia 15 novembre 2005; Serrao c. Italia 13 ottobre 2005; Ciarletta c. Italia 15 luglio 2005; De Pascale c. Italia 13 ottobre 2005; Bigotti c. Italia 13 ottobre 2005; Capone c. Italia 6 dicembre 2005; Prenna c. Italia 9 febbraio 2006; Acciardi e Campagna c. Italia 19 maggio 2005; Sciarrotta c. Italia 12 gennaio 2006; Colazzo c. Italia 13 ottobre 2005; Dominaci c. Italia 15 novembre 2005; Istituto diocesano sostentamento del clero 17 novembre 2005; Pia Gloria Serpilli 17 novembre 2005; Bigotti 17 novembre 2005; Di Cola 15 dicembre 2005; Scozzari 15 dicembre 2005; Giacobbe c. Italia 15 dicembre 2005; Genovese c. Italia 2 febbraio 2006; Immobiliare Cerro c. Italia 23 febbraio 2006; Izzo c. Italia 2 marzo 2006; Lo Bue c. Italia 13 luglio 2006; Zaffuto c. Italia 13 luglio 2006; Maselli c. Italia (n. 2) 11 luglio 2006: Terrazzi c. Italia 17 ottobre 2002; Stornaiuolo c. Italia, 8 agosto 2006; Gianni c. Italia 30 marzo 2006; Mason c. Italia 24 luglio 2007.
[47] F.G. Scoca, Modalità di espropriazione e “rispetto” dei beni (immobili) privati, in Dir. amm., 2006, 519 ss.; Id., Indennità di espropriazione: la diversa sensibilità della Consulta e della Corte di Strasburgo, in www.federalismi.it 11/2006, secondo cui la ragionevole indennità prevista dalla Corte dei diritti non potrebbe essere altro che il valore venale. Ulteriori osservazioni in G. Fabbrizzi, Commento a Scordino c. Italia, in Urb. e app., 2005, 1395 ss.
[48] Sul punto, anche, R. Conti, L’Italia ancora in ritardo sugli standard europei di tutela dei diritti umani, nota sent. Cedu, 5 ottobre 2006, in Urb. app., 2007, 35 ss.; L. Marzano, in Urb. app., 2007, 328; A. Guazzarotti, Gli effetti della CEDU e la teoria dei “mondi paralleli”, in Quad. cost., 2006, 155 ss.
[49] S. Gambino – G. Moschella, L’ordinamento giudiziario fra diritto comparato, diritto comunitario e CEDU, in Politica dir., 2005, 543 ss.
[50] G. Morbidelli, Corte costituzionale e corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo), in Dir. proc. amm., 2006, 290; G. della Cananea, I fattori sovranazionali e internazionali di convergenza e di integrazione, in Aa.Vv., Diritto amministrativo comparato (a cura di G. Napolitano), Milano, 2007, 325 ss.
[51] S. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005, 30.
[52] P. Gaeta, Il diritto europeo nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Problemi e prospettive, Relazione al Convegno Giudici e Corte europea dei diritti dell’uomo, datt.
[53] L. Montanari, Giudici comuni e Corti sopranazionali: rapporti tra sistemi, in La Corte costituzionale e le Corti d’Europa (a cura di P. Falzea, A. Spadaro, L. Ventura), Torino, 2003, 119 ss, in part. p. 130
[54] Sull’adattamento dell’ordinamento interno alle norme dei Trattati: B. Conforti, Diritto internazionale, Napoli, 2007, 288 ed ivi anche ampia bibliografia citata.
[55] Le norme di diritto internazionale pattizio prive di un particolare fondamento costituzionale assumono invece nell’ ordinamento nazionale il valore conferito loro dalla forza dell’atto che ne dà esecuzione (sentt. nn. 32 del 1999; 288 del 1997; 323 del 1989). Quando tale esecuzione è disposta con legge, il limite costituzionale vale nella sua interezza, alla stregua di quanto accade con riguardo a ogni altra legge. Sottoponendo a controllo di costituzionalità la legge di esecuzione del trattato, è possibile valutare la conformità alla Costituzione di quest’ultimo (ad esempio, sentt. nn. 183 del 1994; 446 del 1990; 20 del 1966) e addivenire eventualmente alla dichiarazione d’incostituzionalità della legge di esecuzione, qualora essa immetta, e nella parte in cui immette, nell’ordinamento norme incompatibili con la Costituzione (sentt. nn. 128 del 1987; 210 del 1986).
[56] A. Anzon, Corte costituzionale, Corte di giustizia delle comunità europee e Corte europea dei dritti dell’uomo: problemi e prospettive dei loro rapporti, in La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, cit., 577; B. Conforti, Diritto internazionale, cit., 292, preconizza che, l’introduzione dell’obbligo del rispetto degli obblighi internazionali con il nuovo art. 117 Cost. comporti l’illegittimità costituzionale della “legge ordinaria che non rispetti i vincoli derivanti da un trattato”.
[57] Cassazione civile, sez. I, 20 maggio 2006, n. 11887, in Giust. civ., 2006, 2018.
[58] Cassazione civile, sez. I, 29 maggio 2006, n. 12810, in Giust. civ. Mass., 2006, 5 ed in Foro amm. CDS, 2006, 2472.
[59] Vi sono tuttavia casi di disapplicazione da parte del giudice della norma interna contrastante con la Convenzione europea; sul punto: W. Chiaromonte, La disapplicazione delle norme nazionali infliggenti con la Cedu e l’accesso dei non comunitari alle prestazioni di assistenza sociale. Nota a Tribunale di Pistoia, 4 maggio 2007, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2007, 2, 89 ss.
[60] Cassazione civile, sez. I, 19 ottobre 2006, n. 22357, in Resp. civ. e prev., 2007, 291.
[61] Per un primo commento: G. Virga, Le “térmiti” comunitarie ed i “tarli” dei trattati internazionali, in www.lexitalia.it, 10, 2007.
[62] Stabilisce la norma in oggetto: “1. Fino all’emanazione di un’organica disciplina per tutte le espropriazioni preordinate alla realizzazione di opere o interventi da parte o per conto dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni e degli altri enti pubblici o di diritto pubblico, anche non territoriali, o comunque preordinate alla realizzazione di opere o interventi dichiarati di pubblica utilità, l’indennità di espropriazione per le aree edificabili è determinata a norma dell’articolo 13, terzo comma, della legge 15 gennaio 1885, n. 2892, sostituendo in ogni caso ai fitti coacervati dell’ultimo decennio il reddito dominicale rivalutato di cui agli articoli 24 e seguenti del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917. L’importo così determinato è ridotto del 40 per cento. 2. In ogni fase del procedimento espropriativo il soggetto espropriato può convenire la cessione volontaria del bene. In tal caso non si applica la riduzione di cui al comma 1”
[63] Il comma 7 bis stabilisce che “in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40 per cento. In tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato.
[64] Si osservi che dal punto di vista pratico – come opportunamente suggerito da un’osservazione informale di Merusi – il sistema dell’occupazione acquisitiva comporta il trasferimento della responsabilità e, soprattutto, dell’obbligo di risarcimento del danno, dall’ente espropriante – in particolare, enti locali – allo Stato.
[65] Si rileva, a tal proposito che “nella giurisprudenza di questa Corte sono individuabili pronunce le quali hanno ribadito che le norme della CEDU non si collocano come tali a livello costituzionale, non potendosi loro attribuire un rango diverso da quello dell’atto – legge ordinaria – che ne ha autorizzato la ratifica e le ha rese esecutive nel nostro ordinamento” (par. 6.1.1, sent. 349).
[66] Si sostiene, infatti, che “con riguardo alle disposizioni della CEDU, questa Corte ha più volte affermato che, in mancanza di una specifica previsione costituzionale, le medesime, rese esecutive nell’ordinamento interno con legge ordinaria, ne acquistano il rango e quindi non si collocano a livello costituzionale (tra le molte, per la continuità dell’orientamento, sentenze n. 388 del 1999, n. 315 del 1990, n. 188 del 1980; ordinanza n. 464 del 2005). Ed ha altresì ribadito l’esclusione delle norme meramente convenzionali dall’ambito di operatività dell’art. 10, primo comma, Cost. (oltre alle pronunce sopra richiamate, si vedano le sentenze n. 224 del 2005, n. 288 del 1997, n. 168 del 1994)” (par. 6.1, sent. 349).
[67] Afferma esplicitamente la Corte che “con l’art. 117, primo comma, si è realizzato, in definitiva, un rinvio mobile alla norma convenzionale di volta in volta conferente, la quale dà vita e contenuto a quegli obblighi internazionali genericamente evocati e, con essi, al parametro, tanto da essere comunemente qualificata “norma interposta”; e che è soggetta a sua volta, come si dirà in seguito, ad una verifica di compatibilità con le norme della Costituzione” (par. 6.2, sent. 349).
[68] L. Montanari, Le tecniche di adattamento alla CEDU come strumento di garanzia dei diritti: un’analisi comparata delle soluzioni adottate negli ordinamenti nazionali, in Aa. Vv., I diritti fondamentali in Europa, Milano, 2002, 535.
[69] Si afferma, infatti nella sentenza n. 348 che “quanto detto sinora non significa che le norme della CEDU, quali interpretate dalla Corte di Strasburgo, acquistano la forza delle norme costituzionali e sono perciò immuni dal controllo di legittimità costituzionale di questa Corte. Proprio perché si tratta di norme che integrano il parametro costituzionale, ma rimangono pur sempre ad un livello sub-costituzionale, è necessario che esse siano conformi a Costituzione” (par. 4.7, sent. 348).
[70] La conclusione a cui perviene la Corte è che “in definitiva, essendosi consolidata l’affermazione della illegittimità nella fattispecie in esame di un ristoro economico che non corrisponda al valore reale del bene, la disciplina della liquidazione del danno stabilita dalla norma nazionale censurata si pone in contrasto, insanabile in via interpretativa, con l’art. 1 del Protocollo addizionale, nell’interpretazione datane dalla Corte europea; e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione. D’altra parte, la norma internazionale convenzionale così come interpretata dalla Corte europea, non è in contrasto con le conferenti norme della nostra Costituzione” (par. 8, sent. 349).

(pubblicato il 23.11.2007)

Note

L'articolo L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo* proviene da Giustamm.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Vª, con sentenza n. 4411, pubblicata il 10 agosto 2007, ha riformato la sentenza n. 4053/06 emessa in primo grado dal TAR del Lazio – Sez. IIª-ter, riconoscendo il diritto di accesso ai bilanci di previsione di un ente locale in capo ad una Società, che svolgeva -in forza di apposito contratto- al servizio di smaltimento rifiuti per conto della stessa Amministrazione comunale e con cui “ha in corso una controversia in sede civile per la determinazione del corrispettivo dovuto”.
Il diritto di accesso è stato riconosciuto al fine di tutelare un interesse personale e concreto della Società di conoscere “se ed in che misura” l’ente locale avesse previsto in appositi capitoli di bilancio somme in entrata ed in uscita per far fronte ad uno specifico onere finanziario che direttamente la riguardava.
All’esito del giudizio di primo grado il TAR del Lazio – Sez. IIª-ter aveva invece respinto il ricorso, rilevando che un siffatto “accesso” non potesse essere fatto oggetto del diritto previsto dagli artt.22 e ss. della legge n.241/1990 e s.m.i., in quanto si trasformerebbe in una forma di controllo generalizzato sull’operato dell’ente, estraneo alle finalità dell’istituto; nel caso di specie, inoltre, l’istanza appariva finalizzata, per stessa ammissione della ricorrente, alla tutela di una pretesa creditoria verso l’ente locale, rispetto alla quale -osservava il TAR-, l’acquisizione dei bilanci del Comune non assume alcun rilievo, apprestando l’ordinamento idonei strumenti di tutela del credito verso le pubbliche amministrazioni indipendentemente dall’appostamento o meno in bilancio delle corrispondenti somme; strumenti che sono addirittura rafforzati nel caso di assenza di copertura finanziaria (cfr. art.194 T.U.EE.LL.).
Con la decisione in commento il Consiglio di Stato richiama innanzitutto la decisione n.7 assunta dall’Adunanza Plenaria il 20 aprile 2006, con cui, affermata la consistenza di diritto soggettivo dell’accesso, in ossequio alla novella legislativa introdotta dalle leggi 11 febbraio 2005, n. 15 e s.m.i. (Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa- G.U. 21-02-2005, n. 42, Serie Generale) e 14 maggio 2005, n. 80 e s.m.i., con cui è stato convertito in legge, con modificazioni, il d.l. 14.03.2005, n.35 (recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali – G.U. 14-05-2005, n. 111, Supplemento Ordinario), il Consiglio di Stato ha stabilito che “l’accesso è collegato a una riforma di fondo dell’amministrazione, informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che si inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività amministrativa. Ed è evidente, in tale contesto, che si creino ambiti soggettivi normativamente riconosciuti di interessi giuridicamente rilevanti, anche in contrapposizione tra di loro: interesse all’accesso; interesse alla riservatezza di terzi; tutela del segreto. Trattasi, a ben vedere, di situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi). Il carattere essenzialmente strumentale di tali posizioni si riflette inevitabilmente sulla relativa azione, con la quale la tutela della posizione soggettiva è assicurata. In altre parole, la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell’azione correlata e concentra l’attenzione del legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati”.
Nella decisone in commento, in disparte la considerazione sulla natura del diritto di accesso, il Consiglio di Stato ribadisce quindi la strumentalità dell’accesso “rispetto alla protezione di un’ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere la consistenza di un interesse collettivo o diffuso o di un interesse semplice o di fatto”, riconoscendo la fondatezza della pretesa della Società appellante nella parte in cui l’accesso è finalizzato ad accertare se vi siano o meno risorse sufficienti a garantire un suo eventuale credito derivante dallo svolgimento – in forza di apposito contratto – di un servizio per conto e nell’interesse dell’Amministrazione comunale, con la quale ha in corso una controversia in sede civile per la determinazione del corrispettivo dovuto.
“Entro tali limiti” afferma il Giudice Amministrativo- “sussiste la legittimazione all’accesso in quanto e nella misura in cui le informazioni che si vogliono acquisire si ricollegano all’esigenza di conoscere elementi che ineriscono ad un rapporto in essere, seppur controverso, tra la società ricorrente ed il Comune intimato”.
A tal proposito viene subito da osservare che l’inciso “seppur controverso” discorda però con la ratio della decisione dell’Adunanza Plenaria n.7/06 ripresa dal Consiglio di Stato con la sentenza n.4411/07 e avrebbe dovuto essere sostituito da un’espressione diversa, quale ad esempio “perché controverso”, così rimarcando la sussistenza di quella concomitante circostanza che legittima in tali casi l’accesso senza che esso possa travalicare in una sorta di controllo generalizzato sull’operato dell’ente, svincolato da esigenze concrete e attuali.
I bilanci di previsione –chiosa il Consiglio di Stato- sono e rimangono strumenti finanziari e contabili, benché attraverso gli stessi l’Amministrazione possa anche rappresentare le proprie scelte programmatiche.

***

Il recente orientamento della giurisprudenza amministrativa specifica i caratteri dell’interesse (rectius:dell’esigenza) sotteso all’accesso sanciti dall’art. 22, comma 1, lett.b, della legge n.241/1990 e s.m.i., che prevede: “Ai fini del presente capo s’intende: (…) b) per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso …”.
Nel caso di specie l’attualità e concretezza sono quindi intesi dal Giudice amministrativo in riferimento all’esigenza di acquisire documenti della P.A. da utilizzare per la migliore tutela della posizione sostanziale sottostante la richiesta ostensiva.
Tale interpretazione giurisprudenziale in materia di accesso delinea nuovi e/o alternativi strumenti di tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione soprattutto sul piano istruttorio, allorché il privato abbia un’esigenza di acquisire “documenti” della P.A. per definire, in ambito giudiziale o stragiudiziale, un rapporto (contrattuale o extracontrattuale) controverso tra le parti.
In questa prospettiva l’accesso, e l’eventuale giudizio di ottemperanza nei confronti della P.A. inadempiente, vengono a fornire uno strumento più incisivo a disposizione dei soggetti privati per acquisire prove documentali, di quello già previsti sul piano processuale dal codice di rito.
Al riguardo è sufficiente ricordare le difficoltà di chi, a fronte dell’ingiustificata inottemperanza della P.A. all’ordine di esibizione emesso a suo carico dal Giudice civile, ai sensi dell’art. 210 c.p.c., non ne può invocare la coattiva esecuzione, che non è prevista dall’ordinamento, potendo al più sollecitare il giudice a desumere argomenti di prova a carico della parte che non vi ha ottemperato, ai sensi dell’art. 116 c.p.c..
A ben vedere peraltro, la sentenza in discorso si iscrive nel novero di un filone giurisprudenziale che aveva già considerevolmente ampliato gli ambiti del diritto di accesso, anche con riguardo ad atti normativi e amministrativi di carattere generale sulla base di una lettura del combinato disposto degli artt. 13 e 24 della legge n.241/’90, volta a valorizzare l’asimmetria tra diritto di partecipazione al procedimento relativo ad atti generali e diritto di accesso agli stessi.
Vale la pena in proposito riportare il seguente capo della sentenza del Consiglio di Stato, C. Stato, sez. VI, 16-12-1998, n. 1683, secondo cui: “ …la deroga di cui all’art. 13 l. n. 241, relativa alla materia della partecipazione al procedimento amministrativo, non si estende in toto (sottolineatura a cura del redattore) alla disciplina in tema di accesso. Infatti il dettato dell’art. 24, 6° comma, seconda parte, della normativa de qua esclude l’accesso agli atti preparatori nel corso della formazione dei provvedimenti di cui all’art. 13, nel novero dei quali rientrano gli atti normativi ed amministrativi generali, ma non pregiudica l’ostensibilità della documentazione una volta che il relativo procedimento abbia trovato definizione (cfr., in merito alla operatività della limitazione in parola solo fino al momento dell’adozione del provvedimento, Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 1997, n. 1254). In sostanza anche atti di carattere generale e normativo sono in linea di principio suscettibili di divulgazione, sia ex se sia nella veste di atti endoprocedimentali, essendo la relativa conoscenza, da parte dei soggetti interessati, funzionale sia alla difesa della posizione specifica sia alla verifica più generale della corretta gestione della cosa pubblica” (in Giust. amm. sic., 1998, 774).
Sotto altro ma convergente profilo, atteso che spesso gli atti generali e di programmazione sono anche atti endoprocedimentali (come del resto il caso oggetto della sentenza in commento conferma) mette conto ricordare che la giurisprudenza amministrativa ha già da tempo riconosciuto l’ostensibilità di siffatti documenti. Al riguardo il Consiglio di Stato, C. Stato, sez. IV, 13-10-2003, n. 6200, ha stabilito: “Quando l’amministrazione ricorra ad una consulenza legale esterna che si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo” (in Cons. Stato, 2003, I, 2180, n. DI CASTRO).
L’entrata in vigore del Codice Unico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture , approvato con D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (pubblicato nel S.O. n. 107/L alla Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2006, n. 100) e s.m.i. conferma la tendenza manifestata a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa di voler meglio definire ed ampliare gli ambiti dell’accesso.
Al riguardo è significativo il comma 5 dell’art. 13 (Accesso agi atti e divieti di divulgazione), che stabilisce:
“Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
(…)
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici … “(sottolineature a cure del redattore).
Tale norma conferma il diniego all’ostensibilità solamente con riferimento ai pareri dei legali che sono volti a fornire alle P.A. gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi nell’ambito del contenzioso.
Peraltro e conclusivamente l’orientamento giurisprudenziale in commento e, più in generale, l’evoluzione dell’ordinamento, suscitano perplessità per il possibile utilizzo strumentale a cui si prestano, in quanto il Giudice amministrativo non pone alcun vincolo e/o prevede alcun controllo successivo con riferimento all’effettivo utilizzo del documento acquisito mediante l’accesso, con ciò consentendo in via di fatto forme surrettizie di controllo generalizzato (ancorché limitate) sull’operato della P.A..

(pubblicato il 13.11.2007)

Note

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Nel contesto di una più ampia ed articolata investigazione in merito al ruolo che i soggetti privati possono ritagliarsi rispetto al tradizionale paradigma della committenza pubblica di opere, il Giudice Amministrativo, che ha avuto occasione di pronunciarsi sulla sussunzione delle fondazioni bancarie nella nota iconografia di matrice comunitaria della disciplina della concorrenza (1), ha risolto positivamente la questione, ravvisando nelle fondazioni bancarie gli elementi costitutivi e tipizzanti dell’organismo di diritto pubblico.
Peraltro, l’operazione ermeneutica si qualifica per l’approdo a soluzioni tanto distanti dall’istituto comunitario da tradire integralmente ratio e requisiti del medesimo oltre che, e prima ancora, per inverosimili esiti sistematici che sono il naturale frutto degli equivoci di fondo che viziano il ragionamento adottato.
Ritenuta correttamente la neutralità della qualificazione di persona giuridica di diritto pubblico o privato degli enti in esame rispetto alla nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico (2), la sentenza criticata ha ignorato o comunque tralasciato nel suo iter argomentativo la considerazione delle origini e quindi della formazione dell’istituto della fondazione bancaria, che sono, invece, elementi imprescindibili per comprenderne l’assetto legislativo attuale nonché la ratio della disciplina cui sono soggette e quindi, in definitiva, la loro natura e qualificazione.
L’economia di tale intervento impedisce una compiuta ricostruzione della complessa ed articolata vicenda delle fondazioni bancarie.
In questa sede sarà sufficiente ricordare che gli enti in esame annidano le loro radici negli enti conferenti, come configuratisi all’indomani della forzosa attività di scorporo dell’azienda bancaria avviata in Italia con l’emanazione della l. 30 luglio 1990 n° 218 e dal successivo d.lgs. 20 novembre 1990 n° 356.
La posteriore l. 23 dicembre 1998 n° 461 provvede a definire la sorte degli enti conferenti nel segno di una privatizzazione finalmente sostanziale, ove, come chiarito dall’impianto del d.lgs. 17 maggio 1999 n° 153 di attuazione della legge delega appena richiamata, l’imposizione di un particolare oggetto di attività (i cd. “settori ammessi”) riveste il primo ed immediato significato di abbandono definitivo dell’esercizio dell’attività creditizia.
La destinazione di tale processo di riforma è stata poi chiarita dalla vigorosa reazione ingenerata dalla riforma introdotta dalla l. 28 dicembre 2001 n° 448 e sfociata nelle note pronunzie della Corte Costituzionale (3).
Di dirimente rilievo ai fini dell’esame delle questioni indagate l’intervento dei Giudici della Consulta rispetto alla norma che imponeva la scelta degli organi direttivi privilegiando gli esponenti ex art. 114 Cost. rispetto agli altri enti esponenziali delle comunità locali come anche il ridimensionamento del potere che la riforma aveva attribuito all’Autorità di Vigilanza, che viene ricondotto appunto ad un mero potere di vigilanza e non di controllo. Che, come si dirà in seguito, esprime una nozione di controllo ontologicamente e strutturalmente diversa da quella accolta dal Legislatore comunitario e da quello nazionale allorquando hanno precisato gli elementi costitutivi della fattispecie “organismo di diritto pubblico” e poi interpretata dai Giudici comunitari e di diritto interno.
L’omissione del peculiare contesto e significato del d.lgs. n° 153 del 1999 conduce in primo luogo il Giudice a riconoscere nella fondazione bancaria come “presente (…) il primo requisito”, ossia l’istituzione per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, “atteso che la Fondazione soddisfa specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.
Sull’assunzione dell’errata conclusione assunta dal Giudice Amministrativo peraltro pesa anche una sottovalutazione evidente del riferimento nella norma definitoria dell’organismo di diritto pubblico all’elemento funzionale dell”istituzione” in via “specifica”.
La giurisprudenza comunitaria ha sul punto da tempo maturato la convinzione che è irrilevante a tal fine la qualificazione oggettiva delle attività svolte dall’ente oggetto di esame ai fini della sua natura di organismo di diritto pubblico, in quanto la conclusione sulla natura delle esigenze soddisfatte dall’ente ai fini di stabilire la loro rilevanza per la qualificazione in atto deve essere effettuata invece indagando se le medesime costituiscano estrinsecazione diretta e conseguenza diretta dell’esercizio della funzione e missione assegnata ex lege al soggetto pubblico istitutore dell’ente oggetto di esame o comunque controllante il medesimo (4).
In tale ottica l’influenza decisiva del soggetto pubblico controllante e l’assenza di mercato dei beni e servizi offerti costituiscono allora corollari della missione del soggetto pubblico istitutore/controllante che in definitiva l’organismo di diritto pubblico è chiamato ad attuare concretamente.
Cruciale ai fini di tale impostazione appare l’osservazione variamente declinata nelle sentenze dei Giudici comunitari per cui “in genere costituiscono bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale (…) quei bisogni che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e al cui soddisfacimento, d’altro lato, per motivi connessi all’interesse generale, lo Stato preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante” (5).
In tale ottica si chiarisce anche il rilievo indiziario dell’assenza di mercato che va ovviamente verificato rispetto alla missione istituzionale dell’ente di cui si discuta la natura di organismo di diritto pubblico.
Sottolineando infatti, che “l’esistenza della concorrenza non è del tutto irrilevante ai fini della soluzione della questione se un bisogno di interesse generale rivesta carattere non industriale o commerciale”, il Giudice Comunitario ha rilevato che “l’esistenza di una concorrenza articolata e, in particolare, la circostanza che l’organismo interessato agisca in situazione di concorrenza sul mercato può costituire un indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale” (6), legittimando quindi addirittura la considerazione che un soggetto ritenuto organismo di diritto pubblico può anche non essere più tale nel momento in cui si trovi ad operare in un regime di concorrenza (7).
Da quanto sin qui ricordato emerge che l’analisi condotta dal Giudice rispetto alla ricorrenza del requisito in capo agli enti in esame dell’istituzione per il soddisfacimento specifico di esigenze di interesse generale è decisamente carente pur anche volendo tenere conto della sintesi imposta dalla tipologia di atto nel quale la questione è affrontata.
Merita allora rammentare che la Corte Costituzionale nelle citate pronunzie, allorché ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, 2° co. l. 28 dicembre 2001 n° 448 rispetto agli artt. 2, 3, 18. 41. 117 e 118 4° co. Cost., ove aveva modificato la nozione di “settori rilevanti”, ha chiarito come la decisione assunta dipendesse significativamente dal fatto che “le singole previsioni legislative dei settori ammessi sono, sostanzialmente, riproduttive, per la loro ampiezza e varietà, di tutte le possibili attività proprie e caratteristiche delle fondazioni e non possono, quindi, sotto tale aspetto, ritenersi lesive della autonomia, gestionale e statutaria, di tali enti, i quali, come del resto ogni persona giuridica di diritto privato, devono essere caratterizzati da «uno scopo» che ne impronta l’attività”, fornendo a tal fine una interpretazione “adeguatrice” delle espressioni più controverse adottate dal Legislatore (8).
Con il che è addirittura il Giudice delle Leggi ad elidere qualsiasi “nesso intrinseco” nel senso sopra chiarito fra missione pubblica ed attività esercitata dalla fondazione bancaria.
Di rara conseguenza rispetto all’impostazione del Giudice costituzionale appare un successivo intervento del Giudice Comunitario che incidentalmente ha osservato come la fondazione bancaria in definitiva agisca in un mercato in concorrenza con altri operatori rispetto al diretto intervento nei settori che le sono più peculiari della ricerca, dell’educazione, dell’arte o della sanità (9).
In un’ottica più generale va poi immediatamente precisato che la riconducibilità in misura più o meno significativa ad enti pubblici locali degli organi direttivi delle fondazioni non è significativo di un rapporto biunivoco con la collettività di riferimento (per altro non va poi dimenticato che gli enti pubblici, indicati negli statuti delle fondazioni quali soggetti designanti i membri degli organi gestori, possono essere variati sia con riferimento al numero e sia con riguardo alla loro individuazione, essendo sul punto sovrana l’autonomia statutaria delle fondazioni bancarie)
In altre parole, rispetto alla medesima collettività di riferimento possono sussistere anche più fondazioni bancarie in quanto -e qui è il punto dirimente- la loro istituzione non è frutto né estrinsecazione di una azione politica degli enti pubblici della collettività locale, ma più semplicemente di una ristrutturazione del settore creditizio, con il che, in definitiva, la condizione dell’unicità rispetto al territorio di una fondazione o invece della compresenza di più fondazioni è condizione figlia del caso o meglio del preesistente sviluppo del settore creditizio nell’area relativa.
Tanto meno è rintracciabile un “nesso intrinseco” rispetto all’Autorità di Vigilanza, in quanto è appena evidente che le fondazioni bancarie non sono enti attuatori della missione istituzionale del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Proprio il riferimento all’Autorità di Vigilanza impone di sottolineare come risulti decisamente carente l’indagine svolta dal Giudice rispetto al terzo requisito richiesto per la sussistenza di un organismo di diritto pubblico ossia la presenza di elementi significativi dell’esercizio di attività di controllo da parte di enti pubblici, come declinati dalle norme comunitarie e dalle norme interne che delle prime sono applicazione.
Certamente non può ritenersi dirimente l’osservazione per cui la fondazione bancaria “deve essere qualificata organismo di diritto pubblico in quanto l’attività di vigilanza su di essa, sia pure in via transitoria, è svolta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze”.
La considerazione spesa dal Giudice sconta l’omissione dell’indagine in ordine alla sussistenza del “nesso intrinseco” ai fini della qualificazione come bisogni di interesse generale delle esigenze soddisfatte dagli enti in esame e replica anche nel nuovo e diverso ambito di indagine l’errore precedente.
Infatti, è appena evidente che, mancando un “nesso intrinseco” in quanto a monte manca una istituzione per il soddisfacimento specifico di bisogni di interessi generali, manca ovviamente anche il controllo sull’attività dell’Ente al fine di verificare che tali bisogni siano soddisfatti.
E l’errore interpretativo in cui è incorsa la sentenza criticata, disancorando l’indagine del requisito del controllo dal contesto e dalle motivazioni per il quale viene esercitato, è ampliato dal clamoroso fraintendimento in cui è caduto il Giudice in ordine alla natura di tale controllo.
La già citata sentenza del Giudice delle Leggi n° 301 del 29 settembre 2003 aveva ravvisato l’incostituzionalità delle norme del sistema di disciplina delle fondazioni bancarie laddove assoggettavano le fondazioni stesse non al mero controllo, ma alla vera e propria direzione dell’Autorità amministrativa.
L’assunto è di assoluta rilevanza se si tiene conto che la nozione di controllo, quale elemento tipizzante la fattispecie di organismo di diritto pubblico, è da ricondurre (ed interpretare) nell’elemento distintivo della figura dell’istituto, costituito dalla stretta dipendenza dell’organismo di diritto pubblico con lo Stato o con altro ente pubblico territoriale.
Se, come si è poc’anzi scritto, alla nozione di organismo pubblico, nei suoi singoli elementi ed ancor più nel suo insieme, deve essere data un’interpretazione funzionale che ravvisa la natura e qualificazione di organismo di diritto pubblico in quei soggetti, pubblici e privati, che dipendono direttamente da uno Stato o da un ente territoriale o da un altro organismo di diritto pubblico, ebbene il controllo menzionato dalla normativa di settore dell’organismo di diritto pubblico ha necessariamente per oggetto l’accertamento e la verifica da parte dello Stato, dell’ente territoriale o di altro organismo di diritto pubblico, da cui dipendono gli organismi di diritto pubblico vigilati, che la gestione degli organismi vigilati rifletta la stretta dipendenza dell’organismo vigilato con il soggetto vigilante, ovvero che l’organismo di diritto pubblico non eserciti la sua attività secondo logiche diverse da quelle proprie del soggetto da cui dipende.
Affatto diversa, per finalità e per modalità, è la vigilanza sulle fondazioni bancarie, attribuita al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
L’art. 10, 2° co del d.lgs. n° 153/1999 s.m.i. circoscrive la funzione della vigilanza alla verifica del rispetto della legge e degli statuti, alla sana e prudente gestione delle fondazioni, alla redditività dei patrimoni ed all’effettiva tutela degli interessi contemplati negli statuti e non già alla verifica della, per altro inammissibile e concettualmente non proponibile, conformità della gestione delle fondazioni bancarie alla realizzazione ed al soddisfacimento degli interessi e dei bisogni dell’autorità vigilante o degli enti pubblici designanti i membri degli organi amministrativi delle fondazioni bancarie.
Per altro, se la sentenza criticata avesse attentamente accertato le finalità e le modalità della vigilanza esercitata sulle fondazioni bancarie dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, orbene avrebbe potuto agevolmente verificare che, pur dovendo tenere conto della diversa fattispecie, le finalità e le modalità del controllo di cui alla citata norma del d.lgs. n° 153/1999 s.m.i. riproducono le finalità e le modalità della vigilanza esercitata dalla Banca d’Italia sul sistema bancario (artt. 5 e 51-54 d.lgs. 1° settembre 1993 n° 385 s.m.i. o della vigilanza esercitata dalla Banca d’Italia e dalla Consob, distinta per competenza funzionale, sugli intermediari finanziari e sugli organismi di investimento collettivo del risparmio (artt. 5 e ss. d.lgs. 24 febbraio 1998 n° 58 s.m.i.).
È appena evidente che non potrà in alcun essere attribuita la natura e qualificazione di organismo di diritto pubblico ad una banca, ad una società di intermediazione mobiliare o ad una società di gestione del risparmio.

NOTE:

1) Tar Lazio I, 31 luglio 2007 n° 7283 , che si commenta in prosieguo.
2) Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza italiana e comunitaria, ora puntualizzato dall’art. 3, 26° co. del d.lgs. n° 163/2006 s.m.i., là dove si specifica che “l’«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria”.
3) Cfr. Corte Cost., 29 settembre 2003 n° 300 (in Foro it., 2003, 5, pag. 1326 e ss., con nota di Giorgiantonio) e 29 settembre 2003 n° 301 (in Giur. cost., 2003, pag. 5 e ss.).
4) Cfr. Corte di Giustizia UE VI, 16 ottobre 2003 C-283/00 (in Servizi pubblici e appalti 2004, pag. 93 e ss. con nota di M. Lottini), ove i Giudici ritengono dirimente nel caso di specie che l’entità in esame fosse stata “specificatamente creata per garantire a titolo esclusivo, l’esecuzione dei programmi e delle attività previsti nel piano di chiusura e di creazione di centri penitenziari, ai fini dell’attuazione della politica penitenziaria dello Stato spagnolo. A tale scopo essa svolge, come risulta dal suo statuto, tutte le attività che risultino necessarie ai fini della costruzione, della gestione e della liquidazione del patrimonio penitenziario di detto Stato”. I Giudici proseguono, valutando che i bisogni di interesse generale che l’entità in esame nel caso di specie deve soddisfare costituiscono “una condizione necessaria per l’esercizio del potere repressivo dello Stato”, come “intrinsecamente legati all’ordine pubblico” e osservando che “tale nesso intrinseco si manifesta in particolare tramite l’influenza decisiva svolta dallo Stato sullo svolgimento dei compiti affidati”. Di qui il necessario portato dell’assenza nel caso di specie di “un mercato per i beni e i servizi offerti”, con il che “la società in parola non può quindi essere considerata come un organismo che offre beni e servizi sul mercato libero, in concorrenza con altri operatori economici”.
5) Per tutte cfr. Corte Giustizia UE, 27 febbraio 2003 C-373/00 (in Giur. It 2003, pag. 1687 e ss. con nota di R. Caranta). Si omette invece il riferimento alle numerose pronunzie rispetto ad elementi di dettaglio della questione della ricorrenza del requisito del soddisfacimento di bisogni di interesse generale.
6) Corte di Giustizia CE 10 novembre 1998, C – 360/96, in Giorn. Dir. Amm., 1999, 316 e ss. con nota di C. Nizzo.
7) Significativa, in tal senso, Corte di Giustizia CE, 10 maggio 2001, C. 223/99 e C. – 260-99, in Cons. Stato, 2001, II, pag. 1010 e ss.
8) Cfr. Corte Cost. 29 settembre 2003 n. 301, cit.: “Passando all’esame delle singole questioni, deve dichiararsi l’infondatezza di quelle relative agli artt. 11, comma 1, primo periodo, della legge n. 448 del 2001 e 7, comma 1, lettera aa), punto 2, della legge n. 166 del 2002, che ha modificato l’art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), sollevate in riferimento agli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118, quarto comma, della Costituzione. Le norme impugnate, modificando il decreto legislativo n. 153 del 1999, contengono, la prima, una elencazione dei «settori ammessi», suddivisi in quattro categorie, la seconda, l’individuazione di un ulteriore «settore ammesso», costituito dalla «realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità». Al riguardo deve rilevarsi che le singole previsioni legislative dei settori ammessi sono, sostanzialmente, riproduttive, per la loro ampiezza e varietà, di tutte le possibili attività proprie e caratteristiche delle fondazioni e non possono, quindi, sotto tale aspetto, ritenersi lesive della autonomia, gestionale e statutaria, di tali enti, i quali, come del resto ogni persona giuridica di diritto privato, devono essere caratterizzati da «uno scopo» che ne impronta l’attività (v. artt. 16 e 27 del codice civile). Per le ragioni appena esposte, è altresì infondato il dubbio di costituzionalità sollevato in relazione agli artt. 2 e 18 della Costituzione. Del pari infondata, alla stregua delle medesime considerazioni, è l’evocazione del parametro di cui all’art. 41 della Costituzione. Infatti, anche a voler ritenere la norma costituzionale invocata comprensiva di quegli enti, come le fondazioni, per definizione privi di scopo di lucro (v. art. 2 del decreto legislativo n. 153 del 1999), è sufficiente osservare che le disposizioni censurate – che attengono, per quanto si è già osservato, alla necessaria individuazione dello «scopo» della persona giuridica – non sono in alcun modo limitative della libertà di autodeterminazione delle stesse fondazioni, nel concreto svolgimento della loro attività .Quanto alle altre censure di incostituzionalità, è evidente che, al di là delle parole usate dal legislatore, deve, comunque, escludersi il riconoscimento alle fondazioni di pubbliche funzioni (cfr. la già citata sentenza n. 300 del 2003).Con la conseguente necessità di una interpretazione adeguatrice delle locuzioni descrittive di determinati settori quali, ad esempio, quello della «prevenzione della criminalità e sicurezza pubblica» o quello della «sicurezza alimentare e agricoltura di qualità», locuzioni, tutte, che possono e devono essere interpretate in un senso logicamente compatibile con il carattere non pubblicistico della attività delle fondazioni e, quindi, come riferentisi solo a quelle attività, socialmente rilevanti, diverse, pur se complementari e integrative, da quelle demandate ai pubblici poteri. Resta, in tal modo, superato il dubbio di violazione del principio di sussidiarietà di cui all’art. 118, quarto comma, Cost. che, anzi, risulta del tutto compatibile, oltre che con la natura privata delle fondazioni, con il riconoscimento che le stesse svolgono compiti di interesse generale. Le disposizioni censurate riguardano, poi, solo il regime giuridico delle fondazioni e non la disciplina dei settori nei quali esse operano concretamente, che è evidentemente lasciata, nelle materie di loro competenza, alle Regioni. Sicché, deve escludersi che, così interpretate, le norme impugnate possano comportare una qualsivoglia lesione della potestà legislativa, concorrente o esclusiva, delle Regioni e, quindi, dell’art. 117 della Costituzione (cfr., ancora, la sentenza n. 300 del 2003)”.
9) Cfr. Corte di Giustizia UE II, 10 gennaio 2006 C-222/04 in D&G – Dir. e giust. 2006, 11 102.

(pubblicato il 12.11.2007)

Note

L'articolo La natura e qualificazione di organismo di diritto pubblico sono estranee alle fondazioni bancarie: fraintendimenti ed equivoci in ordine alla nozione di bisogni di interesse generale e di controllo. proviene da Giustamm.

Il Conseil de la Concurrence della Repubblica francese decide il non luogo a procedere nei confronti delle società France Rail Publicité, SNCF e Eurostar Group Limited (EGL) per l’asserita condotta di abuso di posizione dominante ex art. 82 del Trattato CE denunziata da British Airways Plc (BA) (Decisione n° 07-D-39 del 23 novembre 2007).
BA è la prima compagnia aerea britannica, che effettua circa 800 voli settimanali tra gli aeroporti francesi e inglesi. Più della metà del suo fatturato realizzato in Francia proviene dalla tratta Parigi – Londra.
BA detiene il 10,09% del capitale del consorzio denominato ICRRL che assicura la gestione di Eurostar UK Ltd, operatore ferroviario titolare della parte britannica del trasporto ferroviario attraverso la Manica.
La creazione di questo consorzio nel 1998 è stata approvata dalla Commissione Europea a condizione che gli azionisti limitino gli scambi di informazioni commercialmente sensibili.
Originariamente, era prevista una seconda operazione, per la quale BA sarebbe dovuta divenire proprietaria del 50% delle azioni di ICCRL, subordinatamente alla creazione di una tratta ferroviaria diretta tra Parigi e l’aeroporto di Heathrow. Tuttavia, tale tratta non è mai stata programmata e la seconda operazione non ha avuto luogo.
Eurostar è un servizio di trasporto transmanica in treno ad alta velocità, entrato in funzione nel 1994. Serve 5 linee: Londra – Bruxelles, Londra – Parigi, Londra – Marnes la Vallée, Londra – Avignone e Londra – Bourg Saint-Maurice.
La tratta Parigi – Londra è la più frequentata tra queste: nel 2004, il 68,7% dei passeggeri Eurostar hanno viaggiato sulla tratta Parigi – Londra e 10 395 treni vi hanno circolato, ciò che rappresenta il 59,9% dei treni Eurostar.
Il prodotto Eurostar è il frutto di tre società ferroviarie, SNCF, Eurostar UK Ltd (EUKL) e Société Nationale des Chemins de fer belges (SNCB), su tre territori, Francia, Belgio e Gran Bretagna.
I rapporti tra le società sono retti da una serie di accordi che prevedono che ogni società è responsabile delle operazioni ferroviarie sul suo territorio.
Le strategie e la definizione delle politiche commerciali del prodotto Eurostar sono delegate dalle tre società a Eurostar Group Limited (EGL), detenuta per il 68% da SCNCF, per il 5% da SNCB e per il 33% da Eurostar UK.
Sebbene il prodotto di Eurostar sia gestito in comune nel seno di EGL, esso è essenzialmente realizzato dalle tre imprese ferroviarie, e il risultato economico rimane delocalizzato sia per gli introiti sia per i costi.
Nel novembre 2004, BA asserisce che Eurostar sia in posizione dominante sul mercato del trasporto di persone sulla tratta Parigi – Londra, tratta nella quale il trasporto ferroviario in Eurostar deve essere considerato come un’alternativa al collegamento aereo diretto.
BA ha denunciato pratiche predatorie da parte di Eurostar, contrarie alle regole di concorrenza.
In particolare, BA ha sostenuto che la politica tariffaria di Eurostar, unitamente a quella di un’offerta che saturi le sue capacità totali sul collegamento Parigi – Londra, presentano un carattere illegittimamente aggressivo e predatorio.
BA fa valere che Eurostar offre giornalmente più di 3200 biglietti al prezzo di 35 Euro, ossia un numero di posti equivalente a 10 Boeing 747, e comunque superiore al numero di posti offerti ogni giorno da BA.
Secondo BA, sin dall’inizio della sua attività, Eurostar non avrebbe mai raggiunto un posizione di utile di impresa, e nel 2003, il deficit accumulato da Eurostar sarebbe stato di 150 milioni di Euro.
Più dettagliatamente, la SNCF (impresa pubblica corrispondente alle FS italiane) contribuirebbe al finanziamento di Eurostar compensando il deficit della sua filiale, mediante un sistema di sovvenzioni incrociate costitutivo di abuso di posizione dominante
L’aria e il ferro sono in concorrenza per il trasporto passeggeri tra Parigi e Londra, con una differenza sensibile tra i modi di trasporto: le linee aeree sono alimentate per un parte rilevante da passeggeri in corrispondenza (o provenienti da transito, per il 50%), mentre i passeggeri Eurostar sono per la stragrande maggioranza passeggeri “punto a punto”.
Sono concorrenti sulla linea aerea Parigi – Londra le compagnie aeree seguenti: British Airways, Air France, Easyjet, British Midland (che ha cessato ogni attività nel febbraio 2007).
Eurostar, negli anni 2003-2004 ha detenuto il 55% circa del mercato passeggeri “time sensitive” e il 70% circa del mercato passeggeri “leasure”.
Le pratiche denunciate hanno luogo sul mercato dei trasporti di persone tra Parigi e Londra, e pertanto rientrano nella definizione comunitaria di commercio tra Stati membri.
Ne segue che i comportamenti oggetto di valutazione hanno come parametro sia la legislazione interna francese (art. L. 420-2 del Code de commerce) sia quella comunitaria di cui all’art. 82 TCE.
In tale prospettiva, il Conseil de la Concurrence ha ritenuto che il mercato rilevante per l’analisi delle pratiche contestate sia quello della tratta Parigi – Londra, sul quale l’aereo e il treno sono in concorrenza, senza che vi sia necessità di distinguere il mercato dei viaggiatori leasure da quello dei viaggiatori business, essendo Eurostar in posizione dominante su entrambi i segmenti della domanda e avendo luogo le pratiche contestate indifferentemente su ognuno dei due settori.
Infatti, il Conseil ha argomentato che le Autorità di concorrenza europee si sono pronunciate a più riprese sulla delimitazione dei mercati nel settore del trasporto di persone. Esse si riferiscono a un approccio “punto per punto” o “origine-destinazione”, secondo il quale ogni combinazione tra due città è considerata come un mercato rilevante, poiché i consumatori desiderano recarsi da un punto di origine a un punto di destinazione e non ritengono che un’altra destinazione possa essere sostituibile (cfr. ex plurimis: Decisione della Commissione 11.2..2004, C- COMP/M.3280 Air France/KLM, confermata dal Tribunale di Primo Grado, il 4.7.2006, T- 177/04).
Sulla scorta di tali presupposti, il Conseil ha rilevato che la questione della sostituibilità tra mezzi di trasporto (aereo e ferroviario) deve essere apprezzata caso per caso e dipende dal tipo dei passeggeri, dalla distanza e dalla durata dei viaggi, dalle frequenze disponibili e dal prezzo dei biglietti. (È per questo che nel 1998, in relazione alla creazione dell’ICRR, la Commissione europea ha ritenuto che, trattandosi di passeggeri business tra Parigi e Londra, il treno e l’aereo erano prodotti tra loro sostituibili (Caso n°IV/M. 1305 del 6.11.1998, Eurostar)).
Quanto alla qualificazione giuridica, la posizione dominante di Eurostar è stata dimostrata sulla base dell’esame della struttura del mercato.
In estrema sintesi, rilevano a tal fine il fatto che Eurostar abbia trasportato il 65% dei passeggeri tra Parigi e Londra da aprile a settembre 2004 e il 70% da ottobre 2004 a marzo 2005.
Le compagnie aeree si sono invece spartite tra di loro la parte restante di mercato.
In particolare, BA e Air France detengono ciascuna il 10% del mercato trasporto passeggeri.
Sotto il profilo dell’assetto competitivo, l’Autorità francese ha rilevato che il mercato è fortemente asimmetrico.
Il Conseil ha ritenuto infatti che il mercato ferroviario non presenti barriere all’ingresso.
Il trasporto internazionale di merci è attualmente aperto alla concorrenza e può dunque essere assicurato anche da società diverse dalla SNCF. Il trasporto passeggeri sarà invece aperto alla concorrenza dal 1° gennaio 2010.
Diversamente, sussistono barriere all’uscita in considerazione dell’assetto contrattuale vigente, che lega gli operatori sino al 2052.
Il mercato aereo è invece connotato da barriere all’ingresso di concorrenti sul breve periodo, specie in relazione alla presenza dei cc.dd. “granfather rights”, per i quali ogni fascia oraria utilizzata per oltre l’80% durante un periodo determinato da parte di un operatore è automaticamente riattribuita alla compagnia utilizzatrice.
Tuttavia, la riallocazione degli aerei tra le tratte servite è più agile rispetto a quella ferroviaria, poiché il “Piano Trasporti Eurostar” necessita di almeno 18 mesi per la sua esecuzione.
In relazione alla valutazione del comportamento, la pratica predatoria è definita dal Conseil de la Concurrence come quella per mezzo della quale un’impresa in posizione dominante fissa i suoi prezzi a un livello per cui subisce perdite o rinuncia a profitti a breve termine al fine di evincere o di “disciplinare” uno o più concorrenti, ovvero di rendere più difficile l’ingresso di futuri competitori sul mercato, con l’obiettivo futuro di aumentare i prezzi per recuperare le perdite.
In tal senso, la pratica predatoria si distingue da una semplice politica unilaterale di prezzi bassi o da una situazione di “guerra di prezzi”, che traduce semplicemente il funzionamento normale della concorrenza con effetti favorevoli per i consumatori.
Invero, ogni strategia fondata sull’accettazione temporanea di perdite non è necessariamente anticoncorrenziale. Ciò avviene ad esempio quando i sacrifici finanziari sono necessari per penetrare un nuovo mercato, per abbassare i costi di produzione o per accrescere la propria base clienti al fine di ingenerare un effetto di rete.
Ciò che caratterizza la predazione, ossia una pratica di prezzi bassi, proposti all’insieme o ad una parte dei consumatori, è l’aspetto volontario delle perdite, la strategia di evizione o di disciplina e l’obiettivo di recuperare le perdite a dispetto del consumatore. In tal senso, ha rilievo preminente lo scopo di evizione, idoneo a produrre i suoi effetti pregiudizievoli mediante la capacità di sfruttare il potere di mercato in una situazione divenuta favorevole in conseguenza dell’uscita o dell’indebolimento dei concorrenti.
In tale prospettiva, ai fini della verifica della predatorietà dei comportamenti di EGL, il Conseil de la concurrence applica il test dei “costi incrementali”, mediante la combinazione dei criteri delineati nella sentenza della Corte di Giustizia Akzo, del 3 luglio 1991 (C- 62/86) con il correlato aggiustamento al caso di imprese esercenti attività protette dal monopolio legale assieme ad attività in concorrenza, per le quali vi sono rischi di sovvenzioni incrociate.
Il test ha dimostrato che la comparazione dei costi variabili associati allo sfruttamento della via Parigi – Londra nel 2004 e i ricavi conseguiti lo stesso anno presenta un risultato positivo, mentre la successiva comparazione del risultato sui costi variabili così prodotto con i costi fissi associati a tale tratta produce invece un risultato negativo.
Il Conseil ha altresì rilevato che, sebbene il sacrificio volontario dei profitti sia una condizione della predazione, non si può in ogni caso richiedere la dimostrazione della possibilità per il predator di massimizzare i suoi profitti (maximum maximorum) per mezzo di strategie alternative.
Invero, una tale esigenza equivarrebbe a verificare, non già che le decisioni imprenditoriali conducono a perdite al fine di evincere i concorrenti, ma che l’impresa potrebbe migliorare i suoi risultati prendendo decisioni diverse, maggiormente redditizie. Immaginare ipotetiche strategie alternative significherebbe effettuare un giudizio sul carattere ottimale della gestione dell’impresa in posizione dominante e non mettere in luce l’assenza di razionalità di un comportamento preciso dell’impresa.
La questione che si deve porre ogni Autorità di concorrenza, infatti, non è di ricercare se la strategia applicata dall’impresa asseritamente predatrice sia meno profittevole della strategia ottimale, bensì quella di ricercare l’effetto sul profitto di un’azione specifica dell’impresa in relazione a ciò che il profitto sarebbe stato se quest’azione non avesse avuto luogo.
Nella specie, il Conseil ha rilevato che il risultato medio sul costo variabile per passeggero e per treno è positivo e che i ricavi del treno a priori meno redditizio, cioè quello per il quale il numero passeggeri e i ricavi sono più bassi, coprono i costi variabili medi. L’Autorità ne deduce che ciò vale per ogni treno, e che ogni passeggero e ogni treno contribuiscono almeno alla copertura dei costi fissi. La soppressione di uno di essi non migliorerebbe dunque il risultato sui costi totali ma al contrario lo peggiorerebbe.
Aggiunge l’Autorità che vi sono alcuni elementi specifici a sostegno della razionalità della politica commerciale di EGL.
In primo luogo rileva l’importanza delle spese fisse connesse all’attività. Le imprese ferroviarie incaricate della circolazione dei treni Eurostar contribuiscono al finanziamento degli investimenti necessari al traforo del tunnel, nonché, per quel che riguarda EUKL, alla costruzione di una linea a alta velocità sul territorio britannico.
Tali costi fissi giustificano che gli operatori Eurostar cerchino di massimizzare sia il riempimento delle capacità sulla linea Parigi – Londra sia i ricavi per ogni treno.
In tale prospettiva, SNCF e EGL utilizzano strumenti di yeld o di revenue management, il cui obiettivo è la massimizzazione dei ricavi treno per treno e giorno per giorno. In tal senso, le capacità offerte per le diverse tariffe proposte sono modulate in funzione dello stato delle prenotazioni.
La gamma tariffaria Eurostar è inoltre modulata in funzione della concorrenza delle compagnie aeree low cost e dell’apertura della linea ad alta velocità britannica.
Inoltre, le infrastrutture in questione presentano un carattere eccezionale. Il perforamento del tunnel deciso dai governi francese e britannico collega un’isola a un continente in modo perenne e ne permette una qualificazione in termini di beni pubblici.
In relazione al finanziamento, la considerazione degli investimenti estremamente elevati, combinati con la longevità delle infrastrutture, deve portare ad una valutazione della redditività delle opere a lungo/lunghissimo periodo.
Le perdite di parti di mercato delle compagnie aeree sulla tratta in questione, così come la diminuzione dei passeggeri trasportati in aereo dal 1994, non sono sufficienti a dimostrare la strategia predatoria legata allo sfruttamento di Eurostar. Una tale contrazione consegue logicamente dall’ingresso di una concorrenza nuova, che peraltro rappresenta il frutto di un nuovo metodo di trasporto.
L’aumento del numero totale di passeggeri trasportati tra Parigi e Londra, nella misura dell’84% dal 1994, dimostra invece che i consumatori hanno profittato del servizio ferroviario, anche e soprattutto in considerazione delle strategie di prezzo, che precedentemente rendevano inaccessibile l’attraversamento della Manica a un numero considerevole di viaggiatori.
Anche perché, come ha sottolineato l’Autorità francese, i collegamenti aerei non sono ancora minacciati di estinzione.

(pubblicato il 29.11.2007)

Note

L'articolo Il Conseil de la Concurrence della Repubblica francese focalizza i rapporti tra trasporto aereo e trasporto ferroviario in sede di determinazione del mercato rilevante. La concorrenza sopra e sotto la Manica nel caso Eurostar. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Approdi giurisprudenziali in tema di effettività della tutela. –2. Motivazione e piena conoscenza dell’atto amministrativo. – 3. Motivazione e procedimento. –4. Motivazione e atti generali. –5. Motivazioni e piani urbanistici. –6. Motivazione e atti di regolazione. – 7. Motivazione e atti di gara. – 8. Motivazione e voti negativi sulle prove d’esame.

1. Approdi giurisprudenziali in tema di effettività della tutela.

Un giorno di alcuni decenni fa il giudice amministrativo decise di darsi la parola d’ordine: “effettività della tutela” ed accelerò il passo.
I risultati sono sotto gli occhi di tutti.
Ha trasformato il provvedimento cautelare da tipico in atipico.
Con il criterio della inesatta esecuzione del giudicato ha riportato nell’ovile del giudizio di ottemperanza le pecorelle che la porta stretta dell’atto elusivo aveva lasciato fuori; ha improntato la sostituzione dell’amministrazione alla effettiva soddisfazione del vincitore.
Ha dato sostanza all’economia processuale con la trasformazione del rito erroneamente scelto dal ricorrente e con la conversione dell’atto processuale nullo.
Ha fondato su contenuti comunitari nuovi titoli di legittimazione a ricorrere.
Ha tonificato i presupposti del processo con la teoria dell’interesse strumentale a ricorrere.
Ha reso più elastico l’oggetto del giudizio allargando l’ambito dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale.
Ha perforato il diaframma del silenzio rifiuto per accertare la pretesa sostanziale.
Ha scritto nuovi capitoli in tema di contradditorio: nel giudizio di ottemperanza e con l’intervento jussu judicis[1].
Ha elaborato tecniche giuridiche di tutela più raffinate: il sindacato intrinseco e forte sulle valutazioni tecniche dell’amministrazione (a proposito, quando finiremo di chiamarle discrezionalità tecnica sarà sempre troppo tardi!), la disapplicazione dei regolamenti, la condanna a restituire un bene, ad aggiudicare un appalto, a risarcire il danno esistenziale e quant’altro.
Ha migliorato intensità e qualità della tutela giurisdizionale. Nella produzione di punta ha dato prova di tensione ideale.

2. Motivazione e piena conoscenza dell’atto amministrativo.

Alla effettività della tutela mirano, a ben vedere, anche recenti acquisizioni in tema di decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento amministrativo.
Dagli anni ‘50 il giudice amministrativo, intransigente custode del termine di decadenza per la proposizione del ricorso giurisdizionale, ha segnalato che per la piena conoscenza dell’atto, da cui decorre il termine di impugnazione, basta la cognizione degli elementi essenziali del provvedimento, tra i quali non è compresa, a questi fini, la motivazione.
Invano Cannada Bartoli[2] e Sandulli[3] ebbero ad avvertire che il privato prima di conoscere la motivazione può percepire di essere inciso dal provvedimento, ma non di essere leso, cioè di subire un sacrificio ingiusto del suo interesse legittimo, ciò che può desumersi soltanto dalla motivazione dell’atto.
La giurisprudenza è rimasta cristallizzata.
Il legislatore ha fatto la sua parte intervenendo sulla prassi amministrativa: ha imposto l’obbligo di comunicare le ragioni della decisione anche se risultanti da altro atto richiamato (articolo 3 della legge sul procedimento amministrativo); ha differito l’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati al momento della comunicazione (art. 21-bis stessa legge); ha imposto termini fissi per la comunicazione delle aggiudicazioni dei contratti e delle esclusioni dalle gare (art. 79 codice dei contratti).
Senza molto successo, a quanto sembra.
Sta di fatto che l’interazione tra anomalia della prassi amministrativa e rigidità della giurisprudenza ha dato vita ad una miscela tossica.
Nelle aule dei giudici di primo grado si assiste attoniti a “giochi proibiti” di amministrazioni tenute alla lealtà dentro e fuori dal processo.
L’amministrazione spesso non comunica la motivazione né gli atti preparatori, la cui conoscenza è indispensabile al privato per articolare difese efficaci, ovvero non comunica affatto il contenuto dispositivo del provvedimento; ignora le domande di accesso ai documenti o le respinge.
In compenso, non esita ad invocare disinvoltamente la decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza degli elementi essenziali dell’atto per eccepire la tardività del ricorso.
Il privato arranca per articolare tempestivamente rimedi efficaci, a cominciare dalla domanda cautelare dal cui esito può dipendere il conseguimento pieno dell’utilità sostanziale richiesta.
Per non incorrere nella decadenza deve proporre un ricorso “impeditivo” con motivi generici in attesa di conoscere la motivazione, per “entrare in partita” con motivi aggiunti ovvero per subire il “pressing” dell’avversario se il provvedimento che ha dovuto impugnare è inattaccabile.
Con buona pace della parità processuale delle parti.
In questo quadro i conti non tornano.
Sul piano dogmatico, la consapevolezza di essere inciso è altra cosa da quella di essere leso.
Sul piano della politica giudiziaria, difendere ad oltranza un’idea virtuale di dies a quo quando l’amministrazione, a dispetto di regole stringenti dirette a garantire al privato la conoscenza effettiva, tiene gli atti sotto chiave si risolve in un premio per le amministrazioni maliziose.
Se è in gioco una effettività, è piuttosto quella della tutela che non quella della decadenza. “Surtout, pas trop de zèle” diceva Talleyrand.
Ora alcune interessanti sentenze del Consiglio di Stato[4] avversano l’indirizzo dominante sostenendo che i termini d’impugnazione decorrono dalla conoscenza della motivazione.
Sentenze preziose per portare alla luce una scuola di pensiero alternativa e creare nuove sensibilità.
Bisognerà però che dopo un’adeguata pausa di riflessione qualcuno prenda il coraggio a due mani e investa della questione l’Adunanza plenaria e che poi tutti si conformino al suo avviso, se non si vuole che su un punto così importante si formi una giurisprudenza “per collegi”.

3. Motivazione e procedimento.

Ciò non toglie che il sindacato sulla motivazione del provvedimento amministrativo resta il “nucleo forte” della effettività della tutela, come emerge dall’”album di famiglia” della giurisprudenza degli ultimi anni: è un passaggio obbligato se non si supera il quale non si va da nessuna parte. Un “come eravamo” alle origini della giustizia amministrativa e dell’eccesso di potere.
L’interesse legittimo trova innanzi a sé il potere pubblico. La motivazione è lo strumento con cui acquista evidenza la ponderazione tra potere pubblico e interesse legittimo e la rende effettivamente sindacabile.
La questione della motivazione si pone oggi con qualche elemento di novità rispetto al passato.
Perché è vigente un obbligo generale di motivazione degli atti amministrativi.
Perché è stata data attuazione progressiva al principio della imparzialità amministrativa ed a quello delle autonomie locali. Ciò pone l’atto conclusivo del procedimento in una griglia di atti precettivi presupposti più fitta di un tempo: atti di normazione secondaria e di regolazione, atti generali a contenuto non normativo, intese, direttive, linee guida, criteri.
La discrezionalità amministrativa viene esercitata “a cascata” in fasi successive.
L’esternazione nell’atto conclusivo delle regole giuridiche applicate si risolve per lo più nella relatio agli atti precettivi a monte.
Il punto centrale della motivazione, quello sul quale il giudice deve tenere gli occhi aperti, diventa l’indicazione non della regola di diritto in sè, ma del modo di applicazione della regola alla situazione di fatto.
Oggi la legge ha compiuto una scelta selettiva importante per evitare di fare di tutt’erba un fascio.
I provvedimenti vincolati senza alternative ma inficiati nella motivazione dall’indolenza dell’estensore possono sfuggire all’annullamento per “grazia ricevuta” se l’amministrazione riesce a dimostrarne in giudizio l’ineluttabilità.
Non altrettanto avviene invece per i provvedimenti discrezionali, perché qui l’atto, a causa del difetto o dell’insufficienza della motivazione, viene in odore di eccesso di potere e allora è altra storia.

4. Motivazione e atti generali.

Le nuove criticità nel regime di obbligo generalizzato di motivazione sono due.
La prima: i casi di esclusione dall’obbligo di motivazione.
L’articolo 3 della legge sul procedimento amministrativo esclude dall’obbligo della motivazione gli atti normativi e quelli a contenuto generale, che l’art. 13 esclude anche dalla partecipazione.
Questa norma è stata interpretata alla lettera, senza guardar troppo per il sottile, da molte sentenze secondo le quali la natura di atto generale comporta come corollario la non necessità della motivazione.
Cosa che si è detto per atti anche molto complessi e di grande rilievo socio-economico come quello di determinazione dei livelli essenziali di assistenza sanitaria[5] e quello di determinazione di tariffe autostradali[6].
Eppure in dottrina Morbidelli aveva avvertito che l’articolo 3 della legge sul procedimento deve essere interpretato in coerenza con il sistema nel quale viveva al momento della sua entrata in vigore: è illogico ritenere che in sede di legge generale il legislatore abbia inteso abbassare il livello della tutela somministrata dai giudici.
La proposizione: “la motivazione non è richiesta per gli atti […] a contenuto generale” andrebbe intesa nel senso che l’atto generale non richiede la motivazione di per sé, per la sua struttura, ma può richiederla per il suo contenuto. Sarebbe escluso l’obbligo generalizzato della motivazione, non quello derivante caso per caso dal contenuto dispositivo dell’atto.
Nel 2001 una sentenza della V sezione del Consiglio di Stato[7] ebbe a ragionare alla stessa maniera.
Era stato impugnato in primo grado un provvedimento comunale che aumentava le rette di una casa di riposo ponendo a carico degli ospiti la quasi totalità del costo alberghiero e socio-assistenziale.
La sentenza respinse l’appello del comune segnalando che, nonostante la norma dell’articolo 3 della legge sul procedimento, il provvedimento impugnato avrebbe dovuto essere motivato per il sua contenuto discrezionale e restrittivo e in ragione dell’esistenza di criteri direttivi fissati da una legge regionale, della cui osservanza avrebbe dovuto dar conto.
La motivazione, secondo questa scuola di pensiero, può tuttora esser resa necessaria negli atti generali dal contenuto del provvedimento.
Il che, in fin dei conti, è un modo di non arretrare facendo dell’onesta sistematica.

5. Motivazione e piani urbanistici.

Per i piani urbanistici del resto il regime della motivazione non è mutato nel pensiero della giurisprudenza.
Si è continuato a segnalare che le varianti urbanistiche necessitano di motivazione in presenza di un affidamento rilevante del proprietario dell’area incisa, derivante da convenzione di lottizzazione, da accordi di diritto privato con il comune o da un giudicato di annullamento del diniego di una concessione edilizia o di un silenzio-rifiuto su domanda edlizia[8].
Anzi, la recente Adunanza plenaria n. 7 del 2007 ha fatto chiarezza sulla tormentata e ricorrente questione della motivazione nel caso di reiterazione dei vincoli urbanistici preordinati all’esproprio, differenziando situazioni la cui diversità è sociologica prima ancora che giuridica: la reiterazione in blocco dei vincoli urbanistici, la reiterazione selettiva, la prima reiterazione e quelle successive.
Si conferma così per i provvedimenti ad alto tasso di discrezionalità l’essenziale ruolo che la motivazione svolge nel rendere giustiziabile il bilanciamento tra funzione pubblica e interesse legittimo.

6. Motivazione e atti di regolazione.

In altri casi la motivazione degli atti generali è considerata necessaria per ragioni di procedimento.
Così è nell’indirizzo giurisprudenziale che segnala la necessità della motivazione per gli atti di regolazione delle Autorità indipendenti.
Il fondamento di questo obbligo viene individuato nella speciale posizione ordinamentale delle Autorità indipendenti, poste al di fuori del sistema della responsabilità ministeriale[9].
Ciò comporta come necessario contrappeso istituzionale che il procedimento di regolazione deve essere partecipato e, per conseguenza, che l’atto di regolazione deve essere motivato.
Oggi, del resto, è la legge (art. 12 della l. n. 229 del 2003) che impone alle Autorità indipendenti di dotarsi di metodi di analisi dell’impatto della funzione di regolazione.
L’atto conclusivo del giusto procedimento deve dare atto dei fatti e degli interessi acquisiti ad opera dei soggetti che vi hanno partecipato: per sua natura deve quindi essere motivato.

7. Motivazione e atti di gara.

La seconda criticità è quella della sufficienza della motivazione.
I nostri tempi sono quelli del dominio della tecnica.
I problemi interpretativi dell’attualità si riferiscono ai procedimenti che prevedono valutazioni tecniche in funzione di provvedimenti idoneativi, come le abilitazioni all’esercizio professionale, ovvero di scelte comparative, come l’aggiudicazione di contratti pubblici ed i concorsi a pubblico impiego.
In queste evenienze gli atti conclusivi dei procedimenti sono motivati per relationem alle valutazioni tecniche compiute dall’amministrazione.
Il problema della motivazione si sposta quindi dall’atto conclusivo alle valutazioni tecniche presupposte.
Sul punto i procedimenti di gara sono quelli più “in carne”, perché il contenuto delle norme regolatrici si alimenta di enunciati tecnici delle scienze aziendalistiche.
Le valutazioni tecniche delle commissioni nelle gare che si svolgono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono rese nell’ambito di parametri predeterminati: criteri e relative ponderazioni, sub-criteri con relativi sub-pesi o sub-punteggi.
Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuato con metodi tecnici basati su formule matematiche in parte indicati dalla legge (metodo aggregativo-compensatore, metodo electre, metodo AHP, metodo TOPSIS), in parte con una clausola aperta di rinvio “ai metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica” (art. 91 e all. B al dpr n. 554/1999; art. 83 codice contratti).
Le norme inseriscono insomma le valutazioni tecniche delle commissioni di gara in un sistema di criteri che con l’articolazione dei giudizi in una pluralità di elementi e sub-elementi e con il raffronto comparativo a coppie delle offerte conferisce a tali valutazioni una base in qualche modo oggettiva e un apparato in qualche modo motivatorio.
Il sindacato giurisdizionale può svolgersi, eventualmente previa consulenza tecnica, sulla affidabilità dei criteri di valutazione e della loro applicazione.

8. Motivazione e voti negativi sulle prove d’esame.

Diverso è il caso della motivazione dei voti negativi sulle prove d’esame, in procedimenti di abilitazione all’esercizio professionale o in pubblici concorsi.
Che dire dell’approccio al problema del legislatore negli ultimi anni? “E qual è quei che disvuol ciò che volle / e per novi pensier cangia proposta”: l’immagine dantesca calza a pennello.
Nel ’94 in sede di regolamento generale dei concorsi pubblici (dpr 9 maggio 1994 n. 487, art. 12) il mitico personaggio ha posto alle commissioni giudicatrici l’obbligo di adottare in via preliminare criteri e modalità di valutazione delle prove al fine di motivare i punteggi attribuiti.
Nel ’96 è tornato sui suoi passi per sostituire, per quanto ciò valga, alla parola: motivare la parola: assegnare.
Nel 2001 in sede di regolamento dei concorsi del personale non dirigenziale del Sistema sanitario nazionale (dpr 27 marzo 2001 n. 220, art. 9) il fine è tornato ad essere quello della motivazione dei punteggi.
Nel 2006 in sede di regolamentazione del concorso notarile (d. lgs. 24 aprile 2006, n. 166) è stato chiarito che il giudizio di non idoneità deve essere motivato, mentre nel giudizio di idoneità il punteggio vale motivazione.
Nel 2007 in sede di novellazione al concorso per uditore giudiziario (legge 30 luglio 2007, n. 111, art. 1) è stato detto che l’insufficienza è motivata con la sola formula “non idoneo”.
Il quadro normativo che ne risulta è singolare.
La legge sul procedimento amministrativo riferisce espressamente l’obbligo di motivazione ai concorsi pubblici.
La legge generale viene derogata, esplicitamente o implicitamente, per determinati procedimenti.
In alcuni il voto negativo sulle prove d’esame va motivato, in altri no: esistono quindi concorsi a statuto speciale.
Altrimenti detto, vi sono candidati garantiti e candidati non garantiti, a seconda che si applichi la regola generale ovvero che il legislatore abbia preferito allontanare l’amaro calice del controllo del giudice amministrativo disponendo in deroga.
E’ vero che i concorsi pubblici vanno espletati e se possibile alla svelta.
Ma è altrettanto vero che, approvati dalle commissioni esaminatrici i criteri di massima, non è inesigibile che in calce all’elaborato esaminato vengano apposte due parole per spiegare telegraficamente come e perché l’applicazione di quei criteri nel caso concreto ha avuto come esito un voto negativo. Nel caso di grossolani errori grammaticali o logico-giuridici, basterebbe anche soltanto qualche sottolineatura a matita rossa o blu.
Sta di fatto che il candidato dichiarato inidoneo ha le sue buone ragioni, morali e patrimoniali, per voler conoscere le ragioni del giudizio negativo.
Senza offesa per nessuno.
Nel frattempo la giurisprudenza ha affrontato il tema soprattutto in controversie concernenti le prove degli esami di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato.
Qui i contrasti sono stati sensibili.
Diversi t.a.r. hanno sostenuto che i voti negativi devono essere motivati in applicazione della regola generale.
Su questo indirizzo si è abbattuta la scure della giurisprudenza del Consiglio di Stato, rimasto inflessibilmente attestato sulla scuola di pensiero che esclude l’obbligo di motivare i voti negativi.
Le ragioni indicate a base di tale convincimento sono due e tali sono rimaste malgrado le numerose motivate sentenze di primo grado approdate a Palazzo Spada.
La prima: le valutazioni delle prove di esame non sono provvedimenti ma giudizi, quindi ad esse non si applica l’obbligo della motivazione.
Ma in questi procedimenti l’atto conclusivo è una mera dichiarazione di idoneità o inidoneità (o nei concorsi una graduatoria degli idonei) che rinvia agli atti delle commissioni giudicatrici.
Escludere anche questi atti dall’obbligo della motivazione equivale, né più né meno, a creare una zona franca.
La seconda ragione è che il punteggio numerico costituirebbe di per sé motivazione sufficiente del giudizio.
Ma in un giudizio valutativo il punteggio numerico indica il risultato della valutazione, non le ragioni in base alle quali una prova è stata ritenuta insufficiente.
Anche in presenza di criteri predeterminati, il punteggio numerico non può costituire motivazione se non si evidenzia che i criteri sono stati correttamente applicati nella situazione di fatto.
Si rischia altrimenti di legittimare una valutazione apodittica, una sorta di “possideo quia possideo”.
E’ difficile rendere convinto un candidato giudicato inidoneo dicendogli: “Hai preso cinque perché hai meritato cinque”.
Ha scritto Borges, nella sua bella immagine della biblioteca come metafora dell’universo e della storia: “Parlare è incorrere in tautologie”[10].
Se questo è vero, cerchiamo almeno di non incorrere nelle tautologie evitabili.
Si è creata così una incomunicabilità tra t.a.r. e Consiglio di Stato.
I primi, non resi convinti dalle decisioni d’appello, intese più a “mostrare i muscoli” della giurisprudenza consolidata che a confutare le argomentazioni delle sentenze di primo grado, hanno giocato la carta estrema a loro disposizione.
Hanno rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale del diritto vivente, cioè della norma sull’obbligo di motivazione come interpretata dal Consiglio di Stato.
Qui la Corte ha chiuso il discorso con un’ordinanza di manifesta inammissibilità[11], poi seguita da altre[12], pronunciata sull’assunto che la questione non era in realtà diretta a risolvere un dubbio di legittimità costituzionale, ma si traduceva piuttosto in un improprio tentativo di ottenere l’avallo della Corte a favore di una determinata interpretazione della norma, attività, questa, rimessa al giudice di merito.
Soluzione che, a dirla schietta, non è di quelle più persuasive.
La questione, infatti, non era stata prospettata come scelta tra una ed altra interpretazione, ma per l’appunto come dubbio di legittimità costituzionale della norma così come interpretata, in modo non condiviso, dal Consiglio di Stato.
Inoltre la Corte, se ha parlato di giurisprudenza non consolidata sul punto, si è certamente riferita alla giurisprudenza di primo grado: ma ai fini della determinazione del diritto vivente quel che conta è l’organo posto al vertice dell’ordine giurisdizionale[13].
La Corte costituzionale si è dunque arroccata nel fortino del suo non possumus.
Non resta, per chi all’effettività della tutela giurisdizionale ci tiene, che confidare in un revirement del Consiglio di Stato.
Un’ ”apertura” sulla questione della motivazione dei voti negativi sulle prove di esame metterebbe fine a quella che appare un’autentica anomalia nel quadro delle ultime importanti acquisizioni in tema di effettività della tutela.
Sembra il momento giusto per cambiare passo e restituire al sindacato giurisdizionale un settore di vitale importanza dell’esperienza amministrativa.
Può anche darsi, però, che prevalga la propensione alla continuità dell’indirizzo giurisprudenziale.
Ma allora, tanto varrebbe riscrivere gli articoli 24 e 113 della Costituzione.

— *** —

(*) Relazione tenuta in Roma il 23 novembre 2007 al convegno su Motivazione ed effettività della tutela organizzato dalla Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti. In corso di pubblicazione su Foro Amministrativo TAR.

[1] Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 1996, n. 655 in Foro it., 1997, III, 21; 11 febbraio 1998, n. 258 in Foro amm., 1998, 343.
[2] E. CANNADA BARTOLI, Decorrenza dei termini e possibilità di conoscenza dei vizi in Foro amm., 1961, I, 1085.
[3] A. M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato ed ai giudici sottordinati, Napoli 1963, 243.
[4] Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 522 in Foro amm. CdS, 2007, 602.
[5] Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3983 in Foro amm. CdS, 2004, 1682.
[6] Cons. Stato, sez. IV, 31 gennaio 2007, n. 399 in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2001, n. 475 in Foro amm., 2001, 416.
[8] Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1784 in Foro amm. CdS., 2007, 1254.
[9] Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2006 n. 7972; 29 maggio 2006 n. 3272; 2 maggio 2006 n. 2448; 20 aprile 2006n.2201; 11 aprile 2006 n. 2003; 14 marzo 2006 n. 1409.
[10] J.L.BORGES, La biblioteca di Babele in Tutte le opere, Milano 1984, vol. I, 687.
[11] Corte cost., ord. n. 488 del 2000 in Foro it., 2001, I, 757.
[12] Corte cost., ord. n. 419 del 2005 e n. 28 del 2006, in Giur. cost., 2005, 6 e 2006, 1.
[13] G. ZAGREBELSKY, La dottrina costituzionale e il diritto vivente in Giur. cost., 1986, 1153; A.L. TARASCO, Diritto vivente e obbligo di motivazione nei concorsi pubblici: la Corte costituzionale “si astiene” in Corr. giur., 2000, 1571.

(pubblicato il 29.11.2007)

Note

L'articolo Motivazione ed effettività della tutela (*) proviene da Giustamm.

No a proroghe generalizzate degli affidamenti senza gara. No alla definizione autoritativa degli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti del gas. Necessità di bandi tipo per favorire un accesso ampio e non discriminatorio alle procedure di evidenza pubblica. Criteri di aggiudicazione calibrati sui prezzi all’utente finale e non solo sul canone offerto per svolgere il servizio. Necessità di neutralizzare situazioni di possibile conflitto di interesse.
Con il parere del 16 novembre 2007, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato effettua una critica a 360° sulle “Disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas” previste dall’art. 46 bis del disegno per la conversione in legge del Collegato alla Legge Finanziaria 2008 (decreto 1° ottobre 2007, n. 159).
La disposizione finita sotto la lente di ingrandimento dell’Autorità prevede che:
“1. Al fine di garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali, i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.
2. I Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.
3. Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni.
4. A decorrere dal 1 gennaio 2008, i comuni interessati dalle nuove scadenze di cui al comma 3 possono incrementare il canone delle concessioni di distribuzione, solo ove minore e limitatamente al periodo di proroga, fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive modificazioni, destinando prioritariamente le risorse aggiuntive all’attivazione di meccanismi di tutela relativi ai costi dei consumi di gas da parte delle fasce deboli di utenti.
Questi, in estrema sintesi, i fattori critici evidenziati dall’Autorità.

I) Proroga dei termini per svolgere le gare al 31.12.2009 ed al 31.12.2011.
L’Autorità rileva che i Comuni italiani hanno in media 5.000 utenti e che quindi, in base all’attuale quadro normativo, la maggior parte delle concessioni per la distribuzione di gas naturale scadranno il 31 dicembre 2007.
L’art. 46 bis proroga tale scadenza al 31 dicembre 2009, confermando il dato secondo cui, dal 2000 al 2007, le gare si sono finora svolte soltanto nel 5% dei casi.
L’Autorità ricorda che il D.Lgs. 164/2000 (art. 15, in tema di Regime di transizione nell’attività di distribuzione) prevedeva che le concessioni originariamente affidate senza procedure di gara avrebbero potuto proseguire solo fino al 31 dicembre 2005 (con possibilità di ulteriore proroga in caso di significativo sviluppo del servizio sul mercato).
Successivamente il D.L. 30 dicembre 2005 n. 273 (conv. L. 51/2006) ha prorogato tali affidamenti sino al 31 dicembre 2007 e, al verificarsi di alcune ipotesi (ad esempio, qualora si sia realizzata una fusione societaria che consenta di servire un’utenza complessivamente almeno doppia di quella originariamente servita; oppure qualora i clienti finali serviti siano più di 100.000, ecc.), fino al 31 dicembre 2009.
L’art. 46 bis del disegno di legge dispone un ulteriore slittamento di tali termini rispettivamente fino al 31 dicembre 2009 e al 31 dicembre 2011 (cui si cumulerebbe la possibilità di un’ulteriore proroga “per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse”, secondo l’art. 23, D.L. 273/05).
Per l’Autorità tali proroghe sono difficilmente compatibili con la direttiva 2003/55/CE3 che ha individuato nel 1° luglio 2007 il “termine ultimo specifico” per completare il mercato interno del gas naturale. Sulla questione, inoltre, pende il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee effettuato da parte del TAR Lombardia, Sez. Brescia, con ordinanza del 4 agosto 2006, n. 963.
Di conseguenza per l’Authority della Concorrenza la proroga generalizzata di tutte le gare introdotta dal disegno di legge non troverebbe alcuna giustificazione.

II) Definizione per via ministeriale dei nuovi ambiti territoriali da mettere a gara.
Né risulta condivisibile, secondo l’Autorità, la scelta di procedere ad una definizione autoritativa degli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti di gas.
Tale definizione per via esogena ed amministrativa del mercato, “in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi”, implica l’oneroso compito di acquisire informazioni e dati non facilmente reperibili. Il rischio paventato è allora di favorire la definizione di ambiti ottimali solo sulla carta e che non riproducono le effettive esigenze tecniche e di riduzione dei costi riscontrabili sul mercato.

III) Bando-tipo a livello nazionale.
L’Autorità sottolinea inoltre che la frammentazione delle concessioni e l’assenza di un quadro uniforme dei requisiti di partecipazione e dei criteri di aggiudicazione determineranno ingenti oneri sia in capo agli enti locali (per dover bandire oltre 5000 gare, quasi tutte con scadenze vicine tra loro), sia per le imprese interessate (difficilmente in grado di monitorare la situazione su scala nazionale e cogliere le migliori opportunità di gara).
La proposta dell’Autorità è di predisporre un bando-tipo a livello nazionale. Il bando-tipo potrebbe ridurre i costi a carico degli enti locali e permetterebbe agli operatori di programmare la propria attività in modo da cogliere le migliori opportunità.
L’Autorità auspica che il bando-tipo preveda requisiti di fatturato proporzionati al valore del servizio oggetto di concessione, consentendo alle imprese di nuova costituzione di dimostrare la propria capacità economica e finanziaria con documentazione alternativa al bilancio. Da escludere il ricorso a parametri di esperienza o di utenza servita che potrebbero favorire le imprese maggiori o da più tempo attive nel mercato.
Attenzione particolare meritano i livelli di qualità e sicurezza (regolati dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas) che potrebbero costituire requisiti minimi di partecipazione, salva la facoltà per l’Ente Locale di attribuire punteggi aggiuntivi a chi propone investimenti ulteriori nella rete e/o nel servizio.

IV) Aggiudicazione in base al prezzo all’utente finale e necessità di neutralizzare situazioni di possibile conflitto di interesse.
Con riferimento ai criteri di aggiudicazione, l’Autorità ritiene che la selezione del miglior operatore debba essere basata sui prezzi all’utente finale e non sulla misura del canone offerto per svolgere il servizio.
Attribuire eccessivo peso, fra gli aspetti economici, al canone concessorio porta infatti all’erosione dei margini di ricavo dell’impresa. In altre parole le imprese, soprattutto in un’ottica di breve periodo, potrebbero essere spinte a ridurre gli investimenti, con ripercussioni negative sui livelli di sicurezza e qualità del servizio.
Peraltro, secondo l’Autorità, il ricorso a criteri oggettivi e trasparenti, tra cui appunto quello del prezzo del servizio, ridurrebbe i margini di apprezzamento delle offerte da parte dell’Ente Locale. Tale riduzione della discrezionalità è ritenuta opportuna perché, sottolinea l’Autorità, il settore è caratterizzato dalla presenza di operatori in cui gli enti concedenti spesso hanno partecipazioni azionarie o di controllo, generando potenziali situazioni di conflitto di interesse in fase di aggiudicazione. In definitiva l’Autorità, con una sorta di legal suasion, invita il legislatore a riformulare l’art. 46 bis in modo da chiarire che il canone concessorio non potrà costituire la variabile principale di aggiudicazione della gara.

(pubblicato il 22.11.2007)

Note

L'articolo Nota breve al Parere dell’A.G.C.M. del 16.11.2007 in materia di servizi di distribuzione del gas. proviene da Giustamm.