La sentenza della Corte costituzionale stabilisce un principio fondamentale in materia di energie rinnovabili. In particolare, all’attenzione della Corte è stata portata una legge della Regione Puglia concernente l’energia eolica che prevede la sospensione di tutti i procedimenti di autorizzazione di nuovi impianti. La legge della Regione Puglia, oggetto del giudizio di legittimità, si inserisce nell’alveo delle cosiddette moratorie che hanno bloccato lo sviluppo dell’attività di produzione di energia eolica in gran parte del territorio nazionale. Occorre infatti osservare che, fra le regioni del mezzogiorno, più vocate a questa attività produttiva per le caratteristiche orografiche e di andamento dei venti, soltanto Sicilia e Calabria sono attualmente immuni dai vari provvedimenti di moratoria. La Puglia ha emanato la l. r. 11 agosto 2005, n. 9 annullata con la sentenza in commento; il Molise ha adottato la delibera della Giunta Regionale n. 1469 del 31 ottobre 2005 sospesa dal T.A.R. Molise con ordinanza 8 febbraio 2006 n. 41; in Basilicata la Giunta regionale ha approvato un progetto di legge che sospenda il rilascio di autorizzazioni per impianti eolici per un tempo di circa 10 mesi; la Campania ha approvato la delibera 19 aprile 2006 n. 489 di sospensione sino all’approvazione di linee guida per l’inserimento degli impianti eolici nel paesaggio; infine la Sardegna ha emanato la l. r. 25 novembre 2004 n. 8 con cui fino all’approvazione del Piano paesaggistico regionale, nell’intero territorio regionale, è fatto divieto di realizzare impianti di produzione di energia da fonte eolica.
In materia di produzione di energia da fonte rinnovabile la direttiva 2001/77/CE del 27 settembre 2001 impone agli Stati membri di ridurre gli ostacoli normativi all’aumento di detta produzione e a razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo. La direttiva è stata recepita in Italia con il d. lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, il quale dispone che la costruzione e l’esercizio di impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, ivi incluse le opere e le infrastrutture indispensabili al loro funzionamento sono soggetti ad una autorizzazione unica rilasciata dalle regioni. La norma prevede altresì un termine di 180 giorni per il rilascio di detta autorizzazione unica. A fronte di un tale panorama normativo si desume l’intenzione delle regioni di disattendere la norma statale ritenendola non vincolante per le amministrazioni regionali. Viceversa con la sentenza in argomento la Corte attribuisce al temine per la conclusione del procedimento previsto dall’art. 12 del d. lgs. 387/2003, la qualifica di principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo. Ma di grande importanza è anche l’esplicito richiamo alle sentenze n. 383 e n. 336 del 2005 laddove si è affermato che “… non sembrano esservi problemi al fine di giustificare in linea generale disposizioni legislative come quelle in esame dal punto di vista della ragionevolezza della chiamata in sussidiarietà, in capo ad organi dello Stato, di funzioni amministrative relative ai problemi energetici di livello nazionale…”. In sostanza si ribadiscono le linee generali in materia di potestà legislativa concorrente – le cui criticità non possono certo essere affrontate in questa sede – già affermati con le sentenze 50/2003 e 303/2003.
La Corte, inoltre ha ritenuto irrilevante che la Regione Puglia abbia nel frattempo adottato il regolamento 23 giugno 2006 n. 9 sostituito da un regolamento 4 ottobre 2006 n. 16 entrambe denominati “ Regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia”(1). Tuttavia non si deve sottacere che detti provvedimenti hanno avuto l’effetto di riavviare procedimenti autorizzatori interrotti dando sostanzialmente fine alla sospensione imposta con la legge in argomento.
Inoltre per intendere a pieno la illogicità della norma regionale di moratoria, in attesa dell’emanazione del Piano Energetico Ambientale Regionale per la produzione e distribuzione dell’energia, va ricordato – in estrema sintesi – che l’esigenza di piani energetici regionali è stata statuita dalla l. 9 gennaio 1991 n. 10, in attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia; qui, all’art. 5, comma 2, si prevedeva che “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, predispongono rispettivamente un piano regionale o provinciale relativo all’uso delle fonti rinnovabili di energia”. Forse già temendo che le Regioni non avrebbero provveduto in termini, il comma 4 del medesimo articolo prevedeva che “In caso di inadempimento delle regioni o delle province autonome di Trento e di Bolzano a quanto previsto nei commi 1, 2 e 3 nei termini individuati, ad esse si sostituisce il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, che provvede con proprio decreto su proposta dell’ENEA, sentiti gli enti locali interessati”.
Successivamente, l’art. 30 del D.Lgs. 31 marzo 1998, 112, ha trasferito alle Regioni i principali compiti di programmazione energetica territoriale, facendo anche venir meno il potere sostitutivo statale a fronte dell’inerzia regionale nell’adozione del PEAR.
Del resto va ricordato che, da anni, la normativa non solo italiana, ma in primis comunitaria e internazionale, promuove ed incentiva fortemente produzione da fonti rinnovabili (come quella eolica, qui di nostro specifico interesse): a fronte di principi ormai così noti e consolidati, è opportuno richiamare l’art. 11 del d.lgs. del 16 marzo 1999 n. 79 (c.d. decreto Bersani), alla citata direttiva 2001/77/CE, e, in via ancor più generale, dal Protocollo di Kyoto (firmato nel dicembre 1997 e reso esecutivo in Italia con l. n. 120 del 2002) della Convenzione quadro delle Nazioni unite sui cambiamenti climatici, che fra le misure principali di intervento prevede proprio l’incentivazione dell’energia prodotta da fonti energetiche rinnovabili, come da ultimo ha ricordato anche il Consiglio di Stato: “la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, tra i quali rientrano gli impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente «Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997»” (cfr. sez. VI, sent. 24 giugno 2005, n. 971).

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(1) Tuttavia non si deve sottacere che detti provvedimenti hanno avuto l’effetto di riavviare procedimenti autorizzatori interrotti dando sostanzialmente fine alla sospensione imposta con la legge in argomento.

Note

L'articolo La Corte blocca le sospensioni regionali agli impianti eolici proviene da Giustamm.

(*) Il presente lavoro è destinato alla rivista “Nuove autonomie”

1. Il D.L. 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni urgenti per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica», all’articolo 8 ¹ conteneva il primo² “tentativo” di applicazione della disciplina del potere sostitutivo di cui all’art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131 (legge “La Loggia”), riguardante l’attuazione della norma di cui all’art. 120, secondo comma, della Costituzione.
Si parla di “tentativo” in quanto il decreto-legge, non avendo superato le “sabbie mobili” dell’iter di conversione in legge, è ormai decaduto in data 17 ottobre 2006.Appare, tuttavia, opportuno cercare di riflettere su questo tentato intervento per il fatto che esso si inserisce nel quadro – decisamente problematico³ – del potere sostitutivo e della sua costituzionalizzazione ad opera della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3.In particolare, l’articolo 120, secondo comma, Cost. conferisce al Governo il potere sostitutivo sugli organi delle Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni in caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, nonché in caso di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica ed, infine, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, sempre e comunque nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione.L’attenzione dei commentatori ha riguardato il tema della natura del potere sostitutivo (amministrativa o normativa⁴), l’esistenza di poteri sostitutivi ulteriori rispetto a quelli disciplinati in Costituzione (natura ordinaria o straordinaria del potere sostitutivo⁵) ed i rapporti di tale potere con i principi costituzionali che informano i rapporti tra sovranità statale ed autonomie locali⁶.Non è questa la sede per affrontare analiticamente queste tematiche: basti ricordare che l’esigenza di un potere sostitutivo nell’applicazione delle norme comunitarie – dopo una prima fase in cui la dottrina negava alle Regioni un ruolo nell’adeguamento dell’ordinamento interno alla normativa comunitaria (sul presupposto che unico responsabile dinanzi alle Comunità fosse lo Stato) – è nata con l’art 6 del d.p.r. n. 616 del 1977 (in attuazione della l. 16/5/1970, n. 281), che ha riconosciuto alle Regioni la titolarità del potere di attuare direttamente i regolamenti comunitari e, a seguito di legge statale che fissi i principi, le direttive che hanno ad oggetto materie di competenza propria. Tali competenze attuative delle Regioni erano controbilanciate, però, dalla previsione di un potere sostitutivo statale consistente nella facoltà, concessa al Governo nei casi di accertata inattività degli organi regionali che comporti inadempimenti agli obblighi comunitari, di prescrivere alla Regione un congruo termine per provvedere (con delibera del Consiglio dei ministri, su parere della Commissione parlamentare per le questioni regionali e sentita la Regione interessata) e, qualora l’inattività della Regione perduri dopo la scadenza di tale termine, di adottare i provvedimenti necessari in sostituzione dell’amministrazione regionale. Con la l. n. 86 del 1989 venne confermato il riconoscimento di competenze attuative alle Regioni: in particolare, si conferì anche alle Regioni ad autonomia ordinaria la potestà – già prevista dalla l. n. 183 del 1987 per le Regioni speciali e Province autonome – di dare attuazione alle direttive seppur dopo l’entrata in vigore della legge comunitaria che avrebbe dovuto indicare quali disposizioni di principio non sarebbero state derogabili dalla legge regionale sopravvenuta e sarebbero prevalse sulle disposizioni contrarie eventualmente già emanate dagli organi regionali.Il procedimento di attuazione del diritto comunitario è stato poi ulteriormente “ritoccato” con due interventi della legge comunitaria: la legge comunitaria per il 1995-1997 (l. n. 128 del 1998) ha conferito anche alle Regioni a statuto ordinario, nelle materie di competenza concorrente, il potere di dare attuazione alle direttive comunitarie; la legge comunitaria per il 2000 (l. n. 244 del 2000) ha consentito alle Regioni di dare attuazione alle direttive comunitarie anche in via amministrativa (non più attraverso la sola attuazione legislativa). In relazione all’esecuzione amministrativa del diritto comunitario, gli artt. 1, comma 4, l. n. 59 del 1997 e 2 del d.p.r. n. 112 del 1998 hanno conferito alle Regioni e agli enti locali un potere generalizzato di attuare in via amministrativa il diritto comunitario, riservando però allo Stato un potere di indirizzo e coordinamento e, in caso di inadempienze, sostitutivo⁷.2. All’interno di questo processo evolutivo si è inserita la l. 5 giugno 2003, n. 131, recante «disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3», che ha dettato la disciplina di attuazione della norma di cui all’art. 120 Cost. È stato, peraltro, rilevato che la legge “La Loggia” non ha offerto alcun contributo alla precisazione dei presupposti giustificativi del potere sostitutivo, richiamando gli stessi in maniera generica ed indifferenziata⁸.In particolare, l’art. 8 stabilisce che, prima dell’esercizio del potere sostitutivo, il Presidente del Consiglio del Ministri «assegna all’ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari». Solo una volta «decorso inutilmente tale termine», il Consiglio dei Ministri, «sentito l’organo interessato», adotta i «provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario». Come ulteriore garanzia è prevista la partecipazione al Consiglio dei Ministri del Presidente della Regione interessata al provvedimento.Per l’ipotesi di violazione della normativa comunitaria, il secondo comma dispone che gli atti ed i provvedimenti sostitutivi «sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro competente per materia» e procede all’abrogazione dell’art. 11 della l. n. 86 del 1989, che definiva la procedura per la sostituzione fondata sull’inadempimento di obblighi comunitari derivante da inattività amministrativa di una Regione o Provincia autonoma.A conferma della natura emergenziale dell’istituto, il quarto comma dell’art. 8 prevede che, nei «casi di assoluta urgenza», sia possibile saltare la fase della “diffida” qualora l’intervento sostitutivo «non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall’articolo 120 della Costituzione». In questa ipotesi di intervento sostitutivo “in prevenzione”, i «provvedimenti necessari» adottati dal Consiglio dei Ministri sono immediatamente comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-Città, che possono chiederne il riesame. In ogni caso i provvedimenti nei quali si concreta la sostituzione governativa – siano quelli di cui ai commi 1 e 2, siano quelli di cui al comma 4 – «devono essere proporzionati alle finalità perseguite» (art. 8, comma 5).In entrambi i casi, il legislatore si riferisce alla natura «anche normativa» dei provvedimenti sostitutivi: tale sostituzione normativa sarebbe dovuta avvenire, secondo certa dottrina, nelle forme di un decreto-legge in cui l’inutile decorso del termine per l’adempimento regionale e l’audizione dell’organo interessato rappresenterebbero ulteriori presupposti procedimentali tali da alterare lo schema di cui all’art. 77 Cost. e rendere, a detta dei più, atipico tale decreto⁹.È, a questo punto, necessario accennare brevemente al problema del coordinamento tra la disposizione di cui all’art. 120, comma 2, Cost. e quella dell’art. 117, comma 5, Cost. che prevede un potere sostitutivo da esercitarsi «nel rispetto di norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza». Escludendo che si tratti di una inutile ripetizione del medesimo contenuto precettivo, parte della dottrina ritiene che l’art. 117, comma 5, Cost. disciplini la sostituzione statale nei confronti delle attività legislative regionali laddove l’art. 120, comma 2, Cost. abbia ad oggetto l’ambito della amministrazione regionale¹⁰. Altra dottrina sostiene, invece, che l’art. 117, comma 5, Cost. disciplini gli inadempimenti relativi alla attuazione ed esecuzione del diritto comunitario e internazionale nelle materie di competenza regionale, laddove l’art. 120 cost. attenga, più in generale, al mancato rispetto del diritto comunitario e del diritto internazionale, prescindendo dalla loro incidenza nelle materie di competenza regionale¹¹.Peraltro, è stato osservato¹² che lo strumento previsto dall’art. 120, secondo comma, Cost., può essere utilizzato per fronteggiare situazioni differenti dalla mera inerzia rispetto ad un obbligo di provvedere. Infatti, l’art. 117, quinto comma, fa riferimento ad un esercizio del potere sostitutivo «in caso di inadempienza», tale, dunque, da presupporre necessariamente l’inadempimento.Per quel che concerne l’attuazione dell’art. 117, quinto comma, Cost.¹³, la materia è stata recentemente regolata dalla l. n. 11 del 2005, che ha ampiamente modificato la legge “La Pergola”: le norme che disciplinano le modalità dell’esercizio del potere sostitutivo sono contenute negli artt. 9, comma 1, lett. h), 11, comma 8, e 16, comma 3.L’art. 9, comma 1, lett. h) stabilisce che la legge comunitaria annuale disponga in relazione all’esercizio del potere sostitutivo di cui all’art. 117, comma 5, Cost., nel rispetto dei principi di cui all’art. 16, comma 3. Quest’ultima norma – concernente la sostituzione legislativa dello Stato per l’adempimento degli obblighi comunitari – si limita, a sua volta, a rinviare alla procedura descritta dall’art. 11, comma 8, secondo periodo¹⁴, dettata per la sostituzione regolamentare.3. Ma veniamo al caso: il Governo ha recentemente emanato il D.L. 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni urgenti per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica»¹⁵, allo scopo di far fronte alle procedure di infrazione avviate dalla Commissione europea nei confronti della Repubblica italiana per inosservanza degli obblighi derivanti dalla citata direttiva 79/409/CEE. In particolare, la Repubblica italiana ha recepito la direttiva 79/409/CEE del Consiglio del 2 aprile 1979, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, con la l. 11 febbraio 1992, n. 157, recante «norme per la protezione della fauna selvatica omoterma e per il prelievo venatorio». In relazione a tale recepimento e, in particolare, al regime delle deroghe ai divieti posti dalla direttiva, la Commissione europea ha più volte manifestato la propria insoddisfazione. A fronte di una specifica procedura di infrazione (2001/2211) avviata per il mancato recepimento dell’art. 9 della direttiva in questione, lo Stato italiano ha approvato la l. 3 ottobre 2002, n. 221, che ha aggiunto un articolo (19 bis) alla citata l. n. 157 del 1992, per ottemperare a quanto richiesto dagli organismi comunitari. Tuttavia, molte Regioni non si sono attenute a tali prescrizioni: ci si riferisce, in particolare, alle Regioni Veneto e Sardegna nei confronti delle quali la Commissione europea ha avviato le procedure n. 2004/4926 e 2004/4242. Secondo la Commissione europea questo quadro negativo è aggravato dal sistema di controllo previsto dal citato articolo 19 bis, che consta di numerosi passaggi decisionali, tali da portare all’annullamento solo quando la deroga ha ormai esaurito i suoi effetti e, di conseguenza, l’utilità. A fronte di tale denuncia di inefficacia del sistema, la Commissione europea ha avviato due nuove procedure di infrazione (2006/2131 e 2006/4043, quest’ultima riferita alla Liguria) nei confronti della Repubblica italiana per inosservanza degli obblighi derivanti dalla direttiva 79/409/CEE. Tale procedura è stata avviata in data 28 giugno 2006: in pari data la Commissione ha deliberato la proposizione dei ricorsi alla Corte di giustizia delle Comunità europee per contrasto della normativa delle Regioni Veneto e Sardegna con la direttiva 79/409/CEE. Di fronte a tali contestazioni, il Governo aveva ritenuto di intervenire in una duplice direzione: in primo luogo modificando l’articolo 19 bis della l. n. 221 del 2002; in secondo luogo agendo anche in via sostitutiva sulle difformi leggi e delibere regionali, al fine di risolvere una volta per tutte il pluriennale contenzioso con la Commissione.L’intervento era, inoltre, finalizzato ad evitare sanzioni pesanti, come la perdita del sostegno europeo ai programmi di sviluppo rurale e della Politica agricola comune (PAC). Infatti, ove la procedura di infrazione non fosse stata superata, la perdita finanziaria sarebbe stata determinata dall’1 per cento del montante complessivo degli aiuti erogati a carico del primo pilastro della PAC. Altro problema riguardava l’incertezza nella quale si sarebbe avviata la stagione venatoria con il contenzioso aperto sulle Zone di protezione speciale, per le quali si era venuta a creare una fase di vuoto di regolamentazione che aveva prodotto il divieto assoluto di caccia in circa quattro milioni di ettari. Infatti, la delibera del Comitato per le aree naturali e protette del 2 dicembre 1996 è stata annullata dal decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio in data 25 marzo 2005, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 155 del 6 luglio 2005, che peraltro è stato sospeso in sede giurisdizionale (ordinanze n. 797/06, 798/06 e 799/06 del 14 febbraio 2006 del Consiglio di Stato, sezione VI), creando in tal modo una situazione di incertezza circa il regime di tali zone.A tal fine, l’art. 8 del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, prevedeva che le Regioni, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, adeguassero il proprio ordinamento alle disposizioni dell’art. 19 bis della l. 11 febbraio 1992, n. 157, come modificato dallo stesso decreto, abrogando o modificando le proprie leggi regionali, le delibere e gli atti applicativi ed, infine, i calendari venatori nelle parti difformi dalle suddette disposizioni. Decorso inutilmente tale termine, le leggi e gli atti regionali difformi si intendevano abrogati ed annullati. In attesa dell’adeguamento erano comunque sospesi gli effetti dei provvedimenti regionali in deroga alle predette disposizioni, al fine di evitare la compromissione degli interessi protetti dalla normativa comunitaria.Tale intervento sostitutivo aveva il carattere dell’urgenza e, dunque, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della citata l. n. 131 del 2003, è stato comunicato alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano che, però, non ne ha richiesto il riesame¹⁶.4. La norma poneva una serie di problemi tra cui spiccava, in primo luogo, quello relativo al rapporto con l’iter di conversione in legge.In particolare, ci si è chiesti come si sarebbe potuto configurare – l’uso del condizionale è ormai d’obbligo essendo scaduti i termini per la conversione in legge – il rapporto tra il decreto-legge (nonché eventuale legge di conversione) e gli atti adottati in precedenza dalle Regioni. Infatti, il decreto-legge era sottoposto ad una duplice sorte: da un lato proseguiva l’iter costituzionalmente previsto per la sua conversione in legge; dall’altro era soggetto al procedimento previsto dalla legge “La Loggia” per il suo riesame, qualora lo avesse richiesto una delle due Conferenze… con inimmaginabili conseguenze nel caso di esiti contrastanti di decreto-legge decaduto perchè non convertito ma nel frattempo giudicato positivamente e confermato in sede di Conferenza, oppure di decreto-legge convertito in legge ma revocato a seguito del riesame. Non era chiaro, infatti, se il riesame del provvedimento sostitutivo richiesto dalla Conferenza avesse potuto sospenderne l’efficacia. Tenuto conto che l’adozione del provvedimento da riesaminare era avvenuta in via d’urgenza, la sospensione dell’efficacia ne avrebbe vanificato l’operato; ma in caso contrario, come si sarebbe potuto rimediare alle conseguenze nel frattempo prodottesi qualora il riesame si fosse concluso con il ritiro o la modifica del provvedimento urgente?Il secondo aspetto atteneva al c.d. effetto normativo. Il D.L. prevedeva, infatti, un intervento sostitutivo con il quale si disponeva la sospensione degli effetti delle deroghe adottate dalle Regioni in difformità dall’ordinamento comunitario e statale, nonché l’abrogazione e l’annullamento delle leggi e degli atti regionali difformi, una volta trascorso il termine di novanta giorni dall’entrata in vigore del decreto-legge senza che le Regioni avessero provveduto. Tale norma, come ha rilevato il Comitato per la legislazione della Camera dei Deputati (seduta del 13 settembre 2006), era a rischio di censura di incostituzionalità in quanto prevedeva «un atipico fenomeno di abrogazione di leggi regionali, che avviene in modo esplicito ma in via condizionata e, comunque, riguarda un numero indeterminato di atti che non sono puntualmente indicati pregiudicando esigenze di certezza del diritto e costituendo altresì una potenziale fonte di contenzioso». Si trattava, a ben vedere, di una clausola di abrogazione “innominata” (che altro non è, secondo la dottrina, che una fattispecie di abrogazione tacita)¹⁷. Tale forma di abrogazione ha lo scopo di conferire all’atto che la reca valenza di nuova disciplina integrale della materia, in modo da poter escludere con assoluta certezza la sopravvivenza di tutte le disposizioni anteriori difformi (conferma di questa chiave di lettura è rinvenibile nella sent. 5 gennaio 1993, n. 1 della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1993, 3 ss.). Pur trattandosi di un «atto di pigrizia del legislatore» (Rescigno), era dunque da considerarsi una clausola pienamente legittima.Un’ulteriore problematica atteneva all’operatività dell’abrogazione tra fonti eterogenee¹⁸. In particolare, si trattava di capire se il D.L. e/o la legge di conversione avessero potuto abrogare le leggi ed i regolamenti regionali difformi.Per quanto riguarda i decreti-legge, la giurisprudenza costituzionale ritiene che essi ben possano porsi in rapporto di successione cronologica con le leggi in quanto ad essa ritenuti equiparati. Peraltro, l’effetto abrogativo di cui all’art. 8 si determina decorsi novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto e, dunque, una volta scaduto il termine di efficacia del D.L. non convertito in legge. Si tratterebbe, a questo punto, di una abrogazione ad opera non tanto del D.L. quanto della eventuale legge di conversione.Occorre, perciò, verificare se la legge statale di conversione sia suscettibile di abrogare le leggi ed i regolamenti regionali con essa difformi. Sul punto, la dottrina tradizionale insegna che l’atto di abrogazione deve appartenere allo stesso “tipo” di fonte dell’atto da abrogare (si parla, in tal senso, di necessaria omogeneità delle fonti). Nel corso degli anni, l’estensione della nozione di legge e la diffusione di una lettura più ampia del disposto di cui all’art. 15 disp. prel. cod. civ. hanno determinato il superamento di questa impostazione rimuovendo ogni dubbio circa l’operatività dell’abrogazione rispetto a tutti i tipi di atti normativi, quantomeno nei casi in cui l’ordinamento ne preveda espressamente l’operatività.In tale ultima ipotesi si colloca, a ben vedere, la disciplina del potere sostitutivo. Può, dunque, senz’altro ammettersi l’abrogazione delle leggi regionali difformi da parte della legge statale di conversione.In relazione all’operatività dell’abrogazione di regolamenti anteriori ad opera di leggi successive, è stata ammessa la possibilità che le seconde prevalgano in forza del criterio cronologico (piuttosto che di quello gerarchico) sul presupposto pratico di evitare che il giudice amministrativo sia tenuto ad applicare regolamenti illegitimi nel caso in cui siano già decorsi i termini per ottenere l’annullamento stesso.Peraltro, si è rilevato, «in ragione della proporzionalità tra il provvedimento sostitutivo e le finalità perseguite richiesta dall’articolo 8, comma 5, della legge n. 131 del 2003, (…), l’opportunità di prevedere, in luogo dell’abrogazione e dell’annullamento, rispettivamente, delle leggi e degli atti regionali difformi dalle disposizioni comunitarie, la loro inefficacia» (I Commissione della Camera dei Deputati, seduta del 13 settembre).Sul punto, va sottolineato che il riferimento legislativo (di cui al comma 5 dell’art. 8 della legge “La Loggia”) al nesso di proporzionalità fra la situazione da fronteggiare e le misure adottate è conforme alla “funzione” straordinaria dell’istituto: infatti, laddove si consideri l’intervento sostitutivo in termini di norma di chiusura del sistema idonea a scongiurare irrimediabili pregiudizi per l’identità e l’unità dell’ordinamento giuridico, lo stato d’eccezione sarà composto dalle (sole) deroghe strettamente necessarie a fronteggiare l’emergenza. La necessità così intesa rappresenta un limite alle possibili deroghe, poiché limita l’estensione della sostituzione a tutela dell’autonomia.Sotto questo profilo, la previsione dell’inefficacia delle leggi regionali difformi in luogo dell’abrogazione e dell’annullamento, sarebbe stata ugualmente funzionale al raggiungimento dello scopo ma sicuramente più rispettosa del principio di proporzionalità e, in ultima istanza, delle autonomie locali.Per concludere, in questo primo tentativo di applicazione della disciplina del potere sostitutivo di cui al secondo comma dell’art. 120 della Costituzione è apparso sicuramente valido l’insegnamento di certa dottrina (Benvenuti) che riteneva che l’intervento sostitutivo non esprime un potere di controllo amministrativo quanto piuttosto un potere di controllo politico, in quanto incidente non sulla titolarità all’adozione di un determinato atto ma, ben più ampiamente, sulla titolarità di un intero organo (con riferimento al rapporto tra lo Stato e gli enti locali) con il complesso delle sue attribuzioni¹⁹. Quella enunciata, pur essendo una tesi non più attuale rispetto all’odierno assetto dei rapporti Stato-Regioni, è ancora efficace nella parte in cui mette in luce che il potere sostitutivo è composto da due momenti: l’uno giuridico, l’altro politico. Il problema è quello di individuare di volta in volta quale dei due aspetti sarà predominante e prenderà il sopravvento sull’altro.Quest’intervento del Governo è sembrato essere, a nostro sommesso avviso, maggiormente legato alla necessità di prendere posizione di fronte alle ripetute inadempienze delle Regioni, rispetto alle quali lo Stato si trova ad essere il responsabile ultimo dinnanzi all’Unione europea²⁰.Infatti la “pigra” (ci si riferisce alla citata clausola di abrogazione “innominata”) formulazione del testo di cui all’art. 8, e l’immediata conseguenza che l’intervento in questione abbia riferimento non tanto ad un singolo atto quanto a tutte le disposizioni “difformi” e, dunque, ad un’area potenzialmente indeterminata ed indeterminabile, apparivano implicare scelte e responsabilità di natura più politica che giuridica come tali incentrate più sull’an che sul quomodo.

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[1] L’articolo 8 («Intervento sostitutivo urgente») del D.L. 16 agosto 2006 n. 251 stabilisce che: «Le Regioni, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, adeguano il proprio ordinamento alle disposizioni dell’articolo 9 della direttiva 79/409/CEE del Consiglio, del 2 aprile 1979, e dell’articolo 19 bis della legge 11 febbraio 1992, n. 157, come modificato dal presente decreto, abrogando o modificando le proprie leggi, le delibere e gli atti applicativi, nonchè i calendari venatori nelle parti difformi dalle suddette disposizioni. In attesa di tale adeguamento e al fine di assicurare l’immediato rispetto dell’ordinamento comunitario, sono sospesi gli effetti delle deroghe adottate dalle Regioni in difformità dalle richiamate disposizioni. Decorso inutilmente il termine suindicato, le leggi e gli atti regionali difformi da tali disposizioni si intendono abrogati e annullati».
[2] È opportuno precisare che con la legge 30 maggio 2003, n. 119, recante «conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 28 marzo 2003, n. 49, recante riforma della normativa in tema di applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari», si è avuto un primo intervento sostitutivo dello Stato sulle Regioni a seguito della riforma dell’art. 120 Cost.
L’art. 10, commi 42, 43, 44, stabilisce che: «42. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro delle politiche agricole e forestali, acquisito il parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, può essere nominato un Commissario straordinario del Governo, che può avvalersi di uno o più sub-commissari, per assicurare il monitoraggio e la vigilanza sull’applicazione del presente decreto nei suoi primi due periodi di attuazione.
43. Il Commissario straordinario del Governo nell’espletamento del proprio mandato può esercitare, nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione, il potere sostitutivo nei confronti delle amministrazioni pubbliche cui competono gli adempimenti previsti dal presente decreto, secondo le modalità di cui al comma 44.
44. In caso di inadempienze relative all’attuazione del presente decreto, il Commissario invita l’amministrazione competente ad adottare, entro il termine di trenta giorni dalla data della diffida, i provvedimenti dovuti. Decorso inutilmente tale termine il Commissario, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, esercita il potere sostitutivo».
Questa norma ha anche superato il vaglio della Corte costituzionale che, nella sent. n. 204 del 2004, ha ritenuto non fondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 10, commi 42, 43, 44 e 45.
Ad avviso della ricorrente (Regione Emilia-Romagna), tali disposizioni avrebbero identificato un modello di potere sostitutivo e di vigilanza non riconducibile né alle ipotesi di intervento sostitutivo dello Stato, ai sensi dell’art. 117, quinto comma, né aderente a quanto disposto, più in generale, dall’art. 120, secondo comma, Cost., in materia di intervento sostitutivo. Al contrario, la Corte ha rilevato che: «Nella specie, il potere sostitutivo è previsto dal d.l. n. 49 del 2003 in relazione ad inadempienze delle amministrazioni regionali relative all’attuazione della normativa in tema di prelievo supplementare; il suo esercizio è subordinato alla previa delibera del Consiglio dei Ministri ed è affidato ad un organo statale nominato non solo non è rimasto a livello di “tentativo”, ma ha previo parere della Conferenza permanente. Inoltre, è osservato il principio di leale collaborazione, giacché la delibera del Consiglio dei Ministri è preceduta dalla diffida e dalla concessione di un termine per l’adozione degli atti o il compimento delle attività omessi dalla Regione, sicché, nel termine stabilito, ben potrà la Regione interessata interloquire con l’autorità statale e, attraverso l’autonomo adempimento, evitare la sostituzione, ovvero contestarne la sussistenza dei presupposti (sentenze n. 416 del 1995 e n. 69 del 2004; ordinanza n. 53 del 2003). È infine indubbio il carattere vincolato nell’an delle attività o degli atti in relazione ai quali è configurabile l’intervento sostitutivo, inserendosi i compiti di spettanza regionale nel procedimento finalizzato, entro termini stabiliti, alla attuazione della normativa sul prelievo supplementare». Sul punto v. Celotto A., Le fonti comunitarie, in Il diritto amministrativo dopo le riforme, Parte generale, Corso G.-Lopilato V. (a cura di), Milano, 2006, 126.
Tale sostituzione è, tuttavia, precedente all’emanazione della legge “La Loggia”: essa, dunque, non si è svolta nelle forme e alle condizioni di cui all’art. 8 della citata l. n. 131 del 2003. Essa non contiene, peraltro, nessuna clausola “propriamente sostitutiva”, quale quella di abrogazione “innominata”, di cui si dirà in seguito.
[3] La disciplina del potere sostitutivo di cui al secondo comma dell’art. 120 della Costituzione ha suscitato, fin dalla sua introduzione da parte della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, un vivace interesse della dottrina e della giurisprudenza costituzionale, dovuto in gran parte all’oscurità ed ambiguità della sua formulazione.
Sull’oscurità del testo dell’art. 120 Cost.: Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., in Nuovi rapporti Stato-Regione dopo la legge costituzionale n. 3 del 2001, Modugno F. – Carnevale P. (a cura di), Milano, 2003, 73 s., che parla di una «formulazione evidentemente approssimativa, e per taluni versi grossolana»; Belletti M., Potere sostitutivo “straordinario” ed “ordinario” dopo la sentenza n. 43 del 2004, La Corte propone la quadratura del cerchio della riforma del Titolo V, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 09/03/2004, che consegna a tale norma la palma della «norma di più ardua lettura» tra le disposizioni del riformato Titolo V; D’Atena A., Poteri sostitutivi e konkurrierende Gesetzgebund, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 13/01/2003, che parla di «maccheronica operazione compiuta dal legislatore costituzionale italiano»; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, in Le Regioni, 2001, VI, 1357.
[4] A sostegno della natura amministrativa del potere sostitutivo: Anzon A., I poteri delle Regioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino, 2002, 217; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, cit., 1357 ss.; Rescigno G.U., Attuazione regionale delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le Regioni, 2002, 735, nota 10.
A favore della natura normativa; Caretti P., L’assetto dei rapporti tra competenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo titolo V della Costituzione: aspetti problematici, in Le Regioni, 2001, 1229; Pinelli C., I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Foro it., 2001, V, 194 ss.; Cerri A., Alla ricerca dei ragionevoli principi della riforma regionale, in Problemi del federalismo, AA.VV., Milano, 2001, 211; Gianfrancesco E., Il potere sostitutivo, in La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Groppi T.-Olivetti M. (a cura di), II ed., Torino, 2003, 237. Per una ricostruzione critica delle diverse posizioni: Mainardis C., Il potere sostitutivo, in Falcon G. (a cura di), Stato, regioni ed enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna, 2003, 158 ss.
[5] Sulla natura straordinaria del potere sostitutivo di cui all’art. 120, secondo comma, Cost., è intervenuta la Consulta con le sentenze n. 313 del 2003 e nn. 43, 69, 70, 71, 72, 73, 112 del 2004 chiarendo, però, che la norma in esame non esaurisce le possibilità di esercizio di poteri sostitutivi, ma lascia impregiudicata l’ammissibilità di altre ipotesi di interventi sostitutivi disciplinati da legge statale o regionale (si veda, in particolare, il punto 3.3 del Considerato in diritto della sentenza n. 43 del 2004). Al riguardo, la Corte distingue gli interventi sostitutivi di carattere ordinario da quelli di carattere straordinario: i primi trovano fondamento nell’art. 118 Cost. e, dunque, sono espressione dei principi di sussidiarietà e adeguatezza. Gli interventi sostitutivi di carattere straordinario si fondano, invece, sull’art. 120 Cost., riferendosi ad emergenze istituzionali di particolare gravità e sono attivabili secondo le procedure attuative previste dall’art. 8 della legge n. 131 del 2003. Per un attento commento a tale indirizzo della Consulta: Aiello C.P.M., Il potere sostitutivo di cui all’art. 120 della Costituzione: dalla dottrina alla giurisprudenza costituzionale del 2004, in Comuni d’Italia, 2004, V, 62; Groppi T., Nota alla sentenza n. 43 del 2004, in www.forumcostituzionale.it, 24/05/2004, soffermandosi sulla considerazione che «l’art. 120, comma 2, a differenza di quanto sostenuto dalla maggior parte della dottrina, non ha affatto costituzionalizzato l’esistente, ma ha introdotto un potere governativo di tipo nuovo, un potere “straordinario” (con le parole della Corte), finalizzato alla tutela di alcuni, tipizzati, interessi unitari».
[6] Sull’art. 120 come norma di chiusura del sistema: Aiello C.P.M., Il potere sostitutivo di cui all’art. 120 della Costituzione: dalla dottrina alla giurisprudenza costituzionale del 2004, cit., 62, che parla di «norma di chiusura» e «clausola generale». In senso contrario: Pinelli C., I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, cit., 198. A nostro sommesso avviso, a seguito dello sviluppo dell’indirizzo della Corte costituzionale (sentt. nn. 43, 69, 70, 71, 72 e 73/2004) che ha rinvenuto nell’art. 120, secondo comma, Cost., un potere a carattere straordinario a cui si affianca, però, un potere sostitutivo ordinario, perde di attualità la qualifica di tale disposizione quale norma di chiusura.
[7] Per l’excursus storico sul potere sostitutivo: Celotto A., Competenze regionali e potere sostitutivo statale nell’attuazione del diritto comunitario (nota a Corte cost., 27 luglio 1989, n. 460, Regione Emilia Romagna), in Giur. It., 1990, I, 1, 1041 ss.; Idem, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, 2003, 295 ss.; Rescigno G.U., Attuazione regionale delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le Regioni, 2002, 731 ss.; D’Atena A., L’esecuzione e l’attuazione delle norme comunitarie fra Stato e Regioni, in Giur. Cost., 1979, I, 1242 ss.; Groppi t., Regioni e Unione europea, in La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Groppi T.-Olivetti M. (a cura di), II ed., Torino, 2003, 161.
[8] Sulla genericità delle disposizioni della legge “La Loggia”: Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 104.
[9] Per un dibattito sull’individuazione del tipo di atto idoneo a realizzare la sostituzione: Gianfrancesco E., Il potere sostitutivo, cit., 237; Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 101; Cerulli Irelli V., Art. 8, Attuazione dell’articolo 120 della Costituzione sul potere sostitutivo, in Legge “La Loggia”, Commento alla L. 5 giugno 2003 n. 131 di attuazione del Titolo V della Costituzione, Cittadino C. (coordinamento di), Rimini, 2003, 177. In particolare, quest’ultimo Autore sostiene che la legge “La Loggia” non abbia inciso sul problema della natura del potere sostitutivo. Tale potere, prosegue l’Autore, è esercitabile, nei casi ordinari, mediante atti regolamentari: «Ciò si afferma sulla base di alcuni evidenti dati testuali; a partire dalla soggettivazione del potere sostitutivo in capo al Governo, al riferimento all’attività amministrativa contenuta nell’abrogato art. 11 della legge comunitaria; al fatto che le Regioni e gli enti locali vengano accomunati nella medesima posizione come soggetti ai quali il potere sostitutivo è destinato, senza distinguere in alcun modo le prime, come titolari del potere legislativo, dagli altri che operano soltanto sul versante dell’amministrazione; e senza distinguere le relative procedure che viceversa avrebbero dovuto essere differenziate, trattandosi di oggetti tra loro profondamente diversi quanto a disciplina formale. Né si può trascurare il rilievo che nel vigente testo costituzionale la potestà legislativa è rigidamente distinta tra Stato e Regioni, ai sensi dell’art. 117, e non sono ivi previste clausole generali che consentano di derogarvi. Sembra viceversa possibile ritenere che il Governo, in casi di particolare urgenza, e a fronte di situazioni contingibili, tali da porre in pericolo l’unità giuridica ed economica del Paese e i livelli essenziali delle prestazioni, possa utilizzare poteri atipici, ascrivibili alla specie del potere di ordinanza, ovviamente secondo la procedura prevista dalla norma in commento. Le ordinanze contingibili e urgenti, com’è noto, possono anche derogare, ovviamente per il tempo strettamente necessario, all’operatività di norme di legge sospendendone l’efficacia (purché non siano violati principi costituzionali)». A nostro sommesso avviso, l’intervento sostitutivo attraverso il decreto-legge potrebbe realizzarsi esclusivamente nell’ipotesi di assoluta urgenza prevista dal comma 4 della legge “La Loggia”: infatti la sostituzione di cui al comma 1, per la quale è prevista una procedura comportante la diffida ad adempiere, la messa in mora, la fissazione di un termine, l’inutile decorso dello stesso e l’audizione dell’ente interessato, appare assolutamente incompatibile con la natura del provvedimento d’urgenza, la cui adozione si legittima solo sul presupposto della indifferibilità dell’intervento.
[10] Cfr. Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, cit., 1357 ss.; Groppi t., Regioni e Unione europea, cit., 162.
[11] Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 81.
[12] Celotto A., Le fonti comunitarie, cit., 127; Idem, E’ ancora legittima la «sostituzione preventiva» dello Stato alle Regioni nell’attuazione del diritto comunitario?, in Giur. cost., 2001, VI, 3791 s.
[13] Cfr. Pajno S., I poteri sostitutivi nei confronti degli enti territoriali, in Il diritto amministrativo dopo le riforme, Parte generale, Corso G.-Lopilato V. (a cura di), Milano, 2006, 460.
[14] L’art. 11, comma 8, secondo periodo, dispone che: «In tale caso, gli atti normativi statali adottati si applicano, per le Regioni e le Province autonome nelle quali non sia ancora in vigore la propria normativa di attuazione, a decorrere dalla scadenza del termine stabilito per l’attuazione della rispettiva normativa comunitaria, perdono comunque efficacia dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione di ciascuna Regione e Provincia autonoma e recano l’esplicita indicazione della natura sostitutiva del potere esercitato e del carattere cedevole delle disposizioni in essi contenute».
[15] Per un’attenta analisi del D.L. si rinvia a: relazione al disegno di legge n. 1610, XV Legislatura, presentato alla Camera dei Deputati dal Presidente del Consiglio dei ministri Prodi e dai Ministri De Castro, Pecoraro Scanio, Bonino, Lanzillotta, Bianchi in data 01/09/2006, recante «conversione in legge del decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251».
[16] Per la problematica del riesame da parte della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano: parere ai sensi dell’articolo 2, comma 5, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 sullo schema di disegno di legge per la conversione del decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica», repertorio atti nn. 2646 e 2647 del 5 ottobre 2006, Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.
[17] Sull’abrogazione innominata: Rescigno G.U., Note preliminari sulle principali manchevolezze della tecnica legislativa, in AA.VV., Fattibilità ed applicabilità delle leggi, Rimini, 152; Rescigno G.U., Corso di diritto pubblico, IV ed., Bologna, 183; Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, in Modugno F., Appunti per una teoria generale del diritto. La teoria del diritto oggettivo, III ed., Torino, 2000 179.
[18] Sul problema dell’abrogazione tra fonti eterogenee: Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, cit., 171 ss.; Modugno F., v. Abrogazione, in Enc. Giur., I, 1988, Roma.
[19] Sulla riconducibilità dell’intervento sostitutivo ad una funzione politica piuttosto che ad una funzione esclusivamente giuridica: Benvenuti F., I controlli sostitutivi nei confronti dei Comuni e l’ordinamento regionale, in Riv. amm, 1956, 241 ss.; Idem, I controlli amministrativi dello Stato sulla Regione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1972, 587 ss.; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, cit., 1369 ss.; Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 91 s.
[20] Sul ruolo delle Regioni nell’attuazione del sistema normativo comunitario: Celotto A., Competenze regionali e potere sostitutivo statale nell’attuazione del diritto comunitario (nota a Corte cost., 27 luglio 1989, n. 460, Regione Emilia Romagna), cit., 1042 ss.; Idem, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, normativa, giurisprudenza e prassi, cit., 295 ss. In particolare, le materie di competenza comunitaria spesso coincidono con le materie di competenza delle Regioni: in tale «nodo di godio» lo Stato si trova ad essere l’unico responsabile dell’attuazione del diritto comunitario dinnanzi all’Unione europea. Per tale ragione negli anni si sono adottate diverse soluzioni atte a garantire allo Stato il controllo e, in caso di inadempienza delle Regioni, la sostituzione per l’attuazione della normativa comunitaria nel nostro ordinamento.

(pubblicato il 30 novembre 2006)

Note

L'articolo Il D.L. 16 agosto 2006, n. 251: un primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131 (*) proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale decide.
Depositata il 23 novembre la decisione della Corte di palazzo della Consulta (n. 393/2006) è destinata a lasciare il segno. Non solo per il suo iter travagliato, la lunghissima camera di consiglio e le fratture, i cui echi, cosa inusuale, sono giunto fin fuori le mura del Palazzo[1]. E’ la stessa argomentazione adottata dai giudici costituzionali a rivestire un interesse particolare.
La questione è quella relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione) meglio conosciuta come ex Cirielli.
Il comma 3 dell’articolo 10 recita: “3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale ha deciso nel senso che è costituzionalmente illegittimo l’art. 10, comma 3 della legge 251/2005 “limitatamente alle parole «dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè» “.

2. La disposizione transitoria della ex Cirielli contiene una deroga esplicita ad un principio generale previsto all’articolo 2, comma 3, del nostro codice penale, quello relativo alla lex mitior[2].
Il principio della lex mitior si applica alle norme di natura sostanziale, quindi alle norme penali che definiscono i reati ed alle norme di parte generali che incidono sull’applicazione di queste ultime.
La Corte costituzionale ricorda come l’articolo 2 sia stato sempre interpretato nel senso di ritenere che la “locuzione disposizioni più favorevoli al reo si riferisce a tutte quelle norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che incidono sulla prescrizione del reato”.
Pochi dubbi dunque sulla natura sostanziale della prescrizione che la Corte ritiene già assodata nella propria pronunzia n. 274 del 1990.
Appare difficile ritenere, infatti, che la disciplina in materia di prescrizione sia assolutamente estranea alla valutazione sociale del reato, la quale si esprime pure, e non vi può essere dubbio a riguardo, nella disciplina dell’estinzione del reato e dunque relativamente alla vigenza della fattispecie come contestata per il sistema penale.
Pertanto – conclude la Corte – le norme sulla prescrizione dei reati, ove più favorevoli al reo, rispetto a quelle vigenti al momento della Commissione del fatto, devono conformarsi, in linea generale, al principio previsto dall’art. 2 del codice penale.

La scelta del legislatore, nel caso che ci occupa, è stata difforme rispetto al principio riaffermato.

3. Il giudice costituzionale si pone, in primis, il problema di determinare il fondamento del principio della lex mitior al fine di conferirgli uno statuto privilegiato, costituzionale o meno.
In accordo alla propria giurisprudenza la Corte procede, innanzitutto, ad escludere la riconducibilità diretta del principio in questione all’articolo 25 della Costituzione.
Secondo la Corte tale articolo procede all’immediata costituzionalizzazione del solo principio relativo al divieto di applicazione retroattiva delle norme penali, nulla aggiungendo circa quel corollario della legalità penale relativo all’applicazione delle norme penali nel tempo, come sovente è considerata l’applicabilità retroattiva della norma più favorevole.
L’impossibilità dell’ancoraggio all’articolo 25 della Costituzione non determina però, per la Corte, una riduzione del principio in questione al mero rango di norma primaria.
Va in effetti ricordato come da tempo una non irrilevante parte della cultura giuridica nazionale si fosse schierata a favore della costituzionalizzazione del principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole. A questo proposito vanno ricordati gli scritti di Giuliano Vassalli che ha difeso tale prospettiva, rispetto alla quale ha proposto una ricostruzione fondata essenzialmente sul principio di uguaglianza[3].

4. La Corte intraprende dunque un percorso alquanto innovativo, complesso ma di sicura rilevanza per l’intero sistema della protezione dei diritti fondamentali.
Giunge per tal via a produrre un’ulteriore evoluzione alla giurisprudenza costituzionale che ha delineato i rapporti tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario e dell’Unione europea più in generale. La tutela dei diritti fondamentali viene riconosciuta dalla Corte come una necessità che non si definisce in relazione ai soli standard interni, ma che si opera in un rapporto osmotico e circolare tra i vali livelli (o tra i vari ordinamenti, in una visione dualista) di cui si compone il sistema giuridico.

5. I giudici della Corte hanno proceduto in primo luogo ad una ricognizione degli strumenti internazionali; ciò al fine di riscontrare se tale principio trovasse il suo fondamento in taluno di questi.
A tal proposito la Corte richiama il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e ratificato ed eseguito con legge n. 881 del 25 ottobre 1977.
Il principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole è ripreso dal patto all’art. 15, anche se a tale disposizione la Repubblica italiana ha apposto una riserva relativa all’applicazione di tale principio esclusivamente ai procedimenti in corso e non anche a quelli ove si sia avuta una decisione definitiva.
La Corte richiama dunque l’articolo 6 del Trattato sull’Unione europea, secondo il quale: “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1959, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.
Tale affermazione di principio è stata riaffermata più volte nelle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee che ad oggi può vantare una cospicua giurisprudenza in materia di controllo e tutela dei diritti fondamentali anche al di là di quanto previsto nel testo di riferimento che comunque rimane la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali.
Viene poi fatto riferimento alla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea la quale pur mancando di forza vincolante immediata costituisce uno strumento ricognitivo dei diritti riconosciuti nell’ordinamento comunitario e della loro estensione. L’articolo 49 della Carta, al comma 1, ultima frase, richiama appunto il principio della lex mitior[4].
Al fine di determinare in maniera definitiva il carattere comunitario del principio dell’applicazione della lex mitior la Corte costituzionale richiama anche alcune delle recenti pronunzie della Corte di Giustizia delle Comunità europee che ha provveduto a riconoscere il carattere di principio generale del diritto comunitario a tale garanzia[5].

6. Acquisito il carattere di principio generale del diritto comunitario, la Corte procede ad affermare come tale principio sia dunque derogabile solo in casi particolari e che: “il principio di retroattività della lex mitior [..] impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo [..] Con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole”.
La Corte introduce a questo punto il criterio della ragionevolezza al fine di dotarsi si uno strumento di bilanciamento degli interessi in gioco.
E’ questo forse il punto più delicato dell’intera pronuncia. La Corte, infatti, determinato il rango del principio si trova dinanzi al problema relativo al contemperamento dei diversi interessi ed esigenze.
Da un lato vi è la scelta del legislatore la quale appare tra l’altro finalizzata al raggiungimento di interessi di sicura rilevanza, anche costituzionale, come l’efficienza del processo e della salvaguardia dei diritti dei soggetti che sono destinatari della funzione giurisdizionale (vittime incluse) e degli interessi dell’intera comunità connessi a valori costituzionali di rilievo primario. D’altro canto viene in gioco la coerenza dell’ordinamento, il rispetto dei vincoli internazionali e la tutela di interessi e principi fondamentali posti alla base stessa della costruzione costituzionale e dello stato di diritto.

Il bilanciamento non è certo facile ed al giudice costituzionale tocca muoversi su un terreno assai scivoloso.
Alla fine questi sceglie di contemperare quanto meglio gli interessi in gioco in tal modo però addivenendo a risultati idonei a modificare la norma come formulata dal legislatore, intervenendo in maniera quasi creativa sul testo di legge. Se il legislatore aveva stabilito, infatti, un limite all’applicazione del principio della lex mitior il giudice costituzionale non procede a “far saltare” tale limite per favorire la semplice riespansione del principio generale, modifica invece il confine imposto dal legislatore e fa ciò sulla base di un’analisi della ragionevolezza della scelta operata alla quale sostituisce una differente scelta operata, questa volta secondo una analisi sistematica che pur convincente non può di certo considerarsi neutra.

7. In definitiva si comprime il principio generale di diritto pretendendosi di farlo in maniera ragionevole. Se il risultato è probabilmente migliore del punto di partenza l’intervento della Corte opera un indubbio sconfinamento nel campo della discrezionalità politica.
In questo come in altri casi la logica del bilanciamento opera una profonda mutazione del ruolo stesso e delle capacità di intervento del giudice costituzionale.

Note

L'articolo I confini dei principi nel dialogo tra ordinamento interno ed europeo proviene da Giustamm.

In primo luogo, mi concentrerò sulle difficoltà del Legislatore e dell’interprete nazionale nel recepire nell’ordinamento interno un istituto di diritto comunitario (quello delle concessioni) il quale, diversamente da altre figure di matrice UE, non si è innestato su settori del diritto interno assimilabili ad una sorta di tabula rasa normativa, ma al contrario è intervenuto su un ordito normativo e giurisprudenziale interno consolidato nel tempo e su categorie logico-concettuali ormai assestate in un impianto dall’origine più che secolare ¹.
In secondo luogo, descriverò brevemente la parte – per così dire – ‘disciplinare’ delle norme del ‘Codice’ dedicate al tema delle concessioni, soffermandomi con un qualche livello di approfondimento sul tema delle concessioni di lavori pubblici, ed in maniera certamente più approfondita sul tema delle concessioni di servizi.
La ragione di tale scelta espositiva risiede in ciò, che le disposizioni del d.lgs. 163 dedicate al tema delle concessioni di lavori pubblici (al di là dell’indubbio rilievo sistematico dell’argomento) risultano largamente riproduttive delle discipline previgenti (in specie: artt. 19 e 20 della l. 109 del 1994 e l. 443 del 2001, in relazione alle opere strategiche di preminente interesse nazionale), palesando oltretutto una tecnica di recepimento che non si discosta in modo significativo dal paradigma comunitario di riferimento.
Al contrario, appaiono allo stato di rilievo sistematico certamente maggiore le previsioni dedicate dal ‘Codice De Lise’ al tema delle concessioni di servizi.
Ciò in quanto la disciplina nazionale di recepimento ha inteso colmare una sorta di ‘vuoto normativo’ a livello comunitario, dedicando alla materia una disciplina fortemente peculiare, se pure limitata di fatto ad un solo articolo del ‘Codice’ (articolo 30).
In terzo luogo, approfondirò alcuni aspetti relativi alle concessioni di servizi, con particolare riguardo al settore dei servizi pubblici locali, dando atto – sia pure nel breve spazio consentito dai limiti della presente analisi – della più recente evoluzione giurisprudenziale comunitaria, così come del rinnovato fervore normativo sviluppatosi negli ultimi mesi sul tema, fino a descrivere brevemente le previsioni di cui al recentissimo d.d.l. di riforma del settore dei servizi pubblici locali², esaminandone brevemente gli aspetti di maggiore interesse comunitario in relazione alla materia delle concessioni di servizi.

2.1. L’istituto della concessione come (difficile) punto di incontro fra categorie nazionali ed innovazioni comunitarie

In pochi settori dell’esperienza giuridica il mancato allineamento concettuale fra categorie del diritto interno ed istituti di diritto comunitario si è rivelata così densa di conseguenze sistematiche come nel caso delle concessioni.
Si può, anzi, affermare che la nozione stessa costituisca ormai per l’operatore
nazionale una sorta di false friend concettuale: uno di quei τοποι
giuridici che inducono nell’operatore la rassicurante (quanto fallace) impressione
di trovarsi al cospetto di un istituto dai caratteri analoghi rispetto all’omonima
figura di diritto interno, per poi svelarsi nella propria netta peculiarità (se
non nella radicale inconciliabilità sistemica) rispetto alle categorie nazionali.
In questo caso risulta di particolare pregnanza l’ormai celebre immagine delineata da Salvatore Giacchetti in un suo scritto del 1992³, allorquando l’Autore ebbe a paragonare l’effetto sortito dal lavorio del diritto comunitario sulle categorie del diritto nazionale a quello che un esercito di termiti sortisce sulla struttura di una casa in legno: ritornando dopo un certo tempo in quella casa, essa appare immutata nel suo aspetto esteriore ma, ad un esame più attento, ci si avvede che essa è stata profondamente erosa dall’interno, fino a comprometterne la stessa tenuta⁴.
Del resto, come tenterò di dimostrare tra breve, l’istituto stesso manifesta, in un’ottica comparata, un’irriducibile quanto incelabile diversità negli stessi valori e principi ispiratori di fondo dei due sistemi, fornendo per tale via nuovi (e, forse, dirimenti) argomenti in favore dei fautori della tesi della tesi della separatezza degli ordinamenti nell’ambito di una pluridecennale querelle, troppo nota per essere qui richiamata se non in via meramente incidentale⁵.
A mio modo di vedere, tre aspetti dimostrano in modo evidente la richiamata diversità di prospettiva sul tema delle concessioni:
a) in primo luogo, la stessa diversità terminologica e concettuale circa la nozione in esame;
b) in secondo luogo, un approccio profondamente diverso sul tema delle modalità di scelta del concessionario;
c) in terzo luogo, una profonda diversità nell’ambito disciplinare, definito in modo certamente diverso dalle direttive comunitarie e dal Legislatore nazionale.

2.2. (in particolare): la differenza terminologica

Quanto al primo profilo (ossia, la diversità nell’approccio terminologico alla questione), esso costituisce il banco di prova più evidente circa il fatto che l’istituto concessorio, nella tradizione nazionale, rappresenti semplicemente un aliud rispetto all’omonimo istituto definito dagli articoli 1, 17 e 56, segg. della direttiva 2004/18/CE.
Nella tradizione giuridica nazionale, infatti, la nozione stessa di concessione⁶ si basa (almeno nella fase genetica del rapporto)⁷ su una serie di dati dalla caratterizzazione squisitamente pubblicistica: i) l’inerenza di una determinata attività o di un bene alla sfera di azione dell’Amministrazione pubblica; ii) il suo affidamento ad un soggetto privato; iii) il carattere lato sensu pubblicistico dell’atto di conferimento (rectius: del provvedimento concessorio propriamente detto).
Non è utile, ai fini che qui rilavano, soffermarsi – se non en passant – sulle conseguenze di ordine sistematico derivanti da tale impostazione concettuale.
Si ritiene, tuttavia, di rammentare che, in sede di stesura della Legge T.A.R., il Legislatore nazionale trasse dalla richiamata configurazione pubblicistica un argomento determinante al fine di istituire, nel settore delle concessioni di beni (e di servizi), un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (l. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5)⁸.
In tale occasione, come è evidente, il Legislatore del 1971 individuò in punto di giurisdizione un vero e proprio corollario del richiamato carattere pubblicistico connesso alla vicenda concessoria, traendone sotto il profilo sistematico la conseguenza della sua devoluzione al ‘Giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica’⁹, in perfetta sintonia sistematica con quanto la Corte costituzionale avrebbe chiarito a circa un ventennio di distanza con le storiche pronunce del 2004-2006¹⁰.
Ciò che pare determinante osservare al riguardo è che, se risultava pienamente coerente con il richiamato approccio concettuale la scelta di istituire la giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di concessioni, altrettanto coerente con il medesimo approccio risultava la scelta (tradottasi in norma positiva con il disposto di cui al secondo comma del richiamato art. 5) di lasciare inalterata in capo all’A.G.O. la giurisdizione in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi, del pari riferibili alla vicenda concessoria nel suo complesso.
La scelta in questione, infatti, costituiva null’altro se non il corollario di un sistema concettuale la cui premessa maggiore era rappresentata dalla devolvibilità alla giurisdizione esclusiva delle sole ipotesi in cui la P.A. agisca in veste di Autorità, mentre la premessa minore era rappresentata dal ritenuto carattere pubblicistico del (solo) provvedimento concessorio, con esclusione del momento funzionale del rapporto di concessione, in cui l’Amministrazione concedente opera, in via tendenziale, su un piano paritetico rispetto al soggetto privato, con la conseguenza di radicare le controversie sorte in questa fase innanzi al Giudice dei rapporti privatistici, secondo il generale principio della causa petendi ex art. 103, Cost.
La devoluzione in parola risultava, come è evidente, tanto più convincente a fronte di vicende (quali quelle in senso lato economiche, tipiche del momento funzionale del rapporto) in cui il carattere di corrispettività sembrava rispecchiare in modo quanto mai tangibile l’assenza in capo all’agere dell’Amministrazione di un qualunque carattere di autoritatività.
In via del tutto tendenziale (e pure fa significative eccezioni), può quindi affermarsi che l’esperienza giuridica nazionale in tema di concessioni non si interessasse in via diretta ed immediata né della disciplina specifica dei rapporti economici intercorrenti fra concedente e concessionario (dequotata, quanto alla giurisdizione, nell’alveo dei rapporti di carattere non pubblicistico, anche attraverso la controversa figura della concessione-contratto)¹¹, né delle modalità di scelta del concessionario stesso (ritenendosi in linea di massima che tanto rientrasse nella sfera di discrezionalità del soggetto conferente – in via tendenziale sottratta al controllo giurisdizionale -), di cui conseguentemente il Legislatore tendeva a non dettare alcuna disciplina di dettaglio.
In buona sostanza, gli aspetti economici del rapporto concessorio (ad es.: le modalità di remunerazione del gestore), così come le modalità di scelta del concessionario stesso venivano ritenuti non coessenziali al proprium della figura concessoria.
Ben diverso è l’approccio definitorio alla questione nell’ambito del diritto comunitario.
Ed infatti, l’ordinamento UE annette rilievo centrale al dato squisitamente economico rappresentato dall’atteggiarsi dei rapporti fra concedente e concessionario, al fine dell’individuazione stessa di una vicenda qualificabile come ‘concessione’.
E’ noto al riguardo che nell’ordinamento comunitario il discrimen stesso fra la figura dell’appalto e quella della concessione (e, in via mediata, il tratto distintivo di tale ultima figura) venga individuato nelle modalità di remunerazione del soggetto affidatario e (in via indiretta) nell’attribuzione o meno in capo al soggetto conferitario del rischio economico connesso alla gestione economico-funzionale dell’opera o del servizio.
L’approccio in questione, delineato dalla Commissione sulla base delle indicazioni ritraibili dall’art. 1, lettera d) della direttiva 1993/37/CE¹² in tema di appalti pubblici di lavori (in seguito sostanzialmente riprodotto dall’art. 1, paragrafo 3 della direttiva 2004/18/CE) è stato in seguito sistematizzato dall’Esecutivo comunitario con la ben nota Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000¹³.
In tale occasione, la Commissione ha chiarito che:

l’elemento distintivo determinante della nozione di concessione di lavori consiste nell’attribuzione del diritto di gestire l’opera come contropartita della sua costruzione; il diritto di gestione può anche essere accompagnato da un prezzo (…)¹⁴.
Il diritto di gestione implica anche il trasferimento della responsabilità di gestione. Tale responsabilità investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell’opera. Spetta pertanto al concessionario, ad esempio, effettuare gli investimenti necessari perché l’opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportarne l’onere di ammortamento. Inoltre, il concessionario assume non soltanto i rischi inerenti ad una qualsiasi attività di costruzione, ma dovrà altresì sopportare quelli connessi alla gestione e all’uso abituale dell’impianto¹⁵.

Diverso è l’approccio in relazione alla definizione di appalti (con particolare riguardo agli appalti di lavori).

Secondo la Commissione, si è in presenza di appalti pubblici di lavori ai sensi del diritto comunitario quando il costo dell’opera grava sostanzialmente sull’autorità aggiudicatrice e quando il contraente non si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti dell’opera¹⁶.

L’approccio in questione è stato in seguito puntualmente confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (in particolare: con la sentenza Telaustria del 7 dicembre 2000, in causa C-324/98)¹⁷, fino alla sua sostanziale rifusione nel corpus delle direttive comunitarie del 2004.
Concludendo sul punto, può affermarsi che una prima fondamentale differenza fra l’istituto della concessione come tradizionalmente conosciuto dal diritto interno e l’omonimo istituto da ultimo rifuso nella direttiva ‘settori classici’ consista in ciò, che le due figure facciano semplicemente riferimento a fenomeni… ontologicamente diversi!
Il diverso approccio definitorio rinvenibile nell’ambito dei due sistemi, come si è avuto sinteticamente modo di osservare, rispecchia in modo piuttosto evidente la diversità valoriale che li contraddistingue sul tema dei rapporti fra soggetti pubblici e soggetti privati nell’esercizio di attività di interesse pubblico.
Emerge al riguardo che l’ordinamento nazionale (in linea con i caratteri ispiratori di un sistema à droit administratif) individua nell’istituto concessorio un tipico esempio di sintesi in chiave amministrativistica del costante binomio ‘autorità-autonomia privata’, mentre l’ordinamento comunitario (tendenzialmente indifferente all’assetto dei rapporti di potere interni agli Stati ed alle modalità con cui essi si esplicano in concreto) riguarda al fenomeno concessorio attraverso l’ottica tipica di un sistema prioritariamente interessato ai soli profili economico-contrattuali delle vicende relative all’agire amministrativo.

2.3. (in particolare): il diverso approccio in tema di scelta del concessionario.

La profonda diversità nell’approccio concettuale adottato dal Legislatore comunitario e da quello nazionale rispetto al tema delle concessioni trova nel tema delle modalità di scelta del concessionario una puntuale conferma.
E’ infatti noto che (almeno in via tendenziale, e pur fra alcune significative eccezioni) il tradizionale pensiero pubblicistico nazionale non riconoscesse un rilievo preminente all’esigenza di garantire parità di trattamento concorrenziale ai diversi soggetti potenzialmente interessati all’affidamento di una concessione di beni o di servizi, risultando tale esigenza – per così dire – assorbita nel più ampio novero delle regulae agendi poste a presidio del principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.).
In buona sostanza (e con i limiti tipici di un approccio sintetico su questioni di estrema complessità) può affermarsi che sino a tempi piuttosto recenti si riteneva correntemente che i vincoli al potere di scelta dell’Ente conferente fossero da identificarsi con quelli tipici dell’esercizio di un potere comunque discrezionale, e che non fosse enucleabile un autonomo catalogo di principi specificamente volti a garantire la fair competition come valore ordinamentale in se.
E’ innegabile che vi fossero, già de jure condito, significative eccezioni all’approccio appena richiamato (basti richiamare, al riguardo, la previsione di cui all’art. 37 Cod. Nav. in tema di scelta comparativa per l’ipotesi di pluralità di domande volte al rilascio di una medesima concessione demaniale marittima)¹⁸.
Tuttavia, è del pari innegabile che le eccezioni in questione non risultassero di per sé idonee a revocare in dubbio il dato della sostanziale assenza nell’ordinamento interno, fino a tempi piuttosto recenti, di un principio generale di tutela della concorrenza in tema di affidamento delle concessioni.
Diametralmente opposto, sul punto, è l’approccio del diritto comunitario.
Basti osservare al riguardo che la Commissione europea prima (in particolare: con la richiamata Comunicazione interpretativa dell’aprile 2000) e la Corte di Giustizia poi (a partire dal leading case rappresentato dalla sentenza del dicembre 2000 sul caso TeleAustria) hanno avviato e portato ad importanti risultati una profonda opera di sistematizzazione in ordine ai principi che devono necessariamente presidiare le modalità di scelta del soggetto concessionario.
Si osserva al proposito che all’esito di tale lavorio interpretativo, i principali actores del diritto comunitario (Commissione e Corte di Giustizia in prima fila) hanno affermato che, pur difettando allo stato attuale dell’evoluzione del diritto comunitario una disciplina armonizzata a livello continentale in tema di procedure di scelta del concessionario e di criteri di aggiudicazione, nondimeno sia possibile (ed anzi, doveroso) fare diretta applicazione dei principi del Trattato di Roma in tema libera circolazione di beni e servizi (art. 23, ss., nonché art. 49, ss.), di libertà di stabilimento (art. 43, ss.), nonché dei principi di non discriminazione in base alla nazionalità, di parità di trattamento, di trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità¹⁹.

2.4. (in particolare): il diverso ambito disciplinare

Un ultimo (ma non meno importante) tratto di differenziazione fra l’ordinamento comunitario e quello nazionale sul tema delle concessioni è rappresentato da alcune rilevanti diversità nello stesso ambito disciplinare dell’istituto nel suo complesso.
E’ infatti noto che l’ordinamento comunitario abbia, nel corso degli anni, delineato un sub-sistema disciplinare il quale presenta allo stato un’evidente asimmetria fra la disciplina in tema di concessioni di lavori e quella in tema di concessioni di servizi.
Il Legislatore comunitario disciplina in modo piuttosto dettagliato soltanto la prima delle due figure (dedicandovi l’intero Titolo III della direttiva ‘Settori classici’ – art. 56, segg. -), trascurando quasi per intero la disciplina puntuale delle concessioni di servizi (cui è dedicato il solo scarno disposto dell’articolo 17)²⁰.
Ciò non testimonia un disinteresse dell’ordinamento comunitario nei confronti della seconda figura, anzi.
E’ noto che già in sede di proposta normativa di quella che sarebbe in seguito divenuta la direttiva 92/50/CEE, la Commissione europea avesse tentato di includere nell’emanando testo normativo una disciplina di dettaglio dell’istituto delle concessioni di servizi, sostanzialmente prevedendo per l’affidamento di tali concessioni modalità procedurali analoghe a quelle previste per gli appalti di servizi.
La proposta in questione, tuttavia, fu aspramente contestata da numerosi Stati membri, i quali osservarono che l’operazione concettuale volta ad identificare la nozione di pubblici servizi oggetto di appalto con quella di service public come oggetto di concessione (artt. 16 ed 86 del Trattato) fosse il frutto di un’inammissibile operazione di astrazione sistematica.
La proposta in questione, pertanto, venne accantonata in sede di adozione della direttiva del 1992 e non è stata riformulata in sede di proposta della ‘direttiva settori classici’.
Ciononostante, la fissazione di regole comuni a livello comunitario in tema di affidamento della concessioni di servizi non è mai uscita dall’agenda della Commissione europea che più volte in tempi recenti ha anticipato l’adozione di un’autonoma iniziativa legislativa in tal senso²¹.
Ad ogni modo, è un innegabile dato di fatto che, allo stato attuale del diritto comunitario, la disciplina delle concessioni di servizi sia piuttosto frutto di un lavorio interpretativo e giurisprudenziale, che non la risultante di una sia pur minima disciplina positiva.
In direzione decisamente diversa si è mosso il Legislatore nazionale, in particolare con l’emanazione del ‘Codice De Lise’.
Ed infatti, l’ordinamento nazionale non solo disciplina oggi in modo compiuto il settore delle concessioni di lavori (dedicandovi il Capo II del Titolo III della parte II – artt. 142, ss. -)²², ma inoltre fornisce una disciplina piuttosto analitica della anche della concessione di servizi (articolo 30, rubricato appunto ‘Concessione di servizi’).
L’articolo in questione rappresenta di certo una delle principali peculiarità disciplinari del ‘Codice’, in quanto integra e supplisce con disposizioni assolutamente peculiari un palese vuoto normativo dell’ordinamento comunitario.
I limiti della presente analisi impediscono di svolgere un esame di dettaglio circa le numerose ed importanti peculiarità disciplinari proprie dell’art. 30 del ‘Codice’.
Ad ogni modo, si ritiene qui di accennare ad alcuni aspetti di particolare importanza:
a) in primo luogo, si fornisce una nozione della figura la quale, integrando la previsione di cui all’art. 1, paragrafo 4 della direttiva, specifica le modalità attraverso cui è possibile per l’Ente conferente integrare la controprestazione garantita al gestore, attraverso la fissazione di un prezzo²³;
b) in secondo luogo, si detta una disciplina specifica (del tutto assente nella direttiva ‘settori classici’) in tema di gara per la scelta del concessionario (commi 3 e 4 dell’articolo 30)²⁴;
c) in terzo luogo, si dispone l’espressa salvaguardia delle ipotesi in cui già a legislazione vigente si può procedere, in luogo di una concessione dei servizi, ad un affidamento di servizi in favore di soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatici (comma 5 dell’articolo 30).

3. Le novità del ‘Codice’ in tema di concessioni di lavori

Veniamo, quindi, ad un breve esame disciplinare circa le norme del ‘Codice’ in tema di concessioni di lavori.
Il tema viene disciplinato nell’ambito di quattro Sezioni del decreto legislativo di recepimento²⁵, rispettivamente concernenti:
I) le Disposizioni generali;
II) l’Affidamento delle concessioni di lavori pubblici;
III) gli Appalti di lavori affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatici;
IV) gli Appalti di lavori affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatici.
Anche in questo caso, esula dai limiti di brevità propri della presente disamina un’analisi di dettaglio circa il contenuto disciplinare delle quattro Sezioni.
A mio parere, tuttavia, la disciplina dettata dal Codice in tema di concessioni di servizi presenta almeno quattro profili di particolare interesse sui quali vale la pena di soffermarsi brevemente.
La prima riflessione concerne la controprestazione in favore del concessionario, con particolare riguardo all’ipotesi in cui il soggetto concedente ritenga che i soli introiti derivanti dalla gestione economica e funzionale della concessione non siano sufficienti ad assicurare l’equilibrio finanziario della gestione e vadano, pertanto, integrati attraverso l’erogazione di un importo pecuniario (importo che il ‘Codice’, mutuando la terminologia comunitaria, definisce come ‘prezzo’)²⁶.
Al riguardo, si osserva che il d.lgs. 163 non fissa alcun limite massimo all’importo di tale prezzo, innovando in parte qua rispetto alla legge 109 del 1994, il cui art. 19 prevedeva che il suo ammontare non potesse superare un importo pari al 50 per cento dell’importo totale dei lavori.
Il revirement nella specie operato dal Legislatore testimonia la difficoltà emersa all’indomani della legge ‘Merloni-ter’ n. 415 del 1998 (che per prima ha introdotto tale possibilità di integrazione) di rinvenire operatori privati disposti a sostenere in proprio la gestione economico-funzionale di opere ed infrastrutture in regime di concessione, in assenza di cospicue sovvenzioni di fonte pubblica.
La difficoltà in questione, del resto, testimonia a propria volta come la ratio sottesa alla stesura del richiamato articolo 19 (ossia, la finalità di attrarre capitali privati al fine di risolvere lo storico trade–off fra deficit infrastrutturale e vincoli di bilancio), non abbia sortito gli effetti sperati, ed anzi si sia tradotta in nuove e più importanti richieste di sovvenzioni di fonte pubblica da parte degli operatori del settore privato, altrimenti indisponibili ad avventurarsi sul terreno della gestione delle concessioni di lavori.
La seconda riflessione concerne la durata dell’affidamento in concessione.
Al riguardo si osserva che il comma 6 dell’art.143 del ‘Codice’, bissando la previgente disposizione di cui al comma 2-bis dell’art. 19 della legge 109, stabilisce che la durata della concessione non possa essere superiore a trent’anni.
Il termine in questione (di durata certamente cospicua, ma non unico nel panorama europeo, che conosce tempi di affidamento ben maggiori) non sembra presentare ex se problemi di compatibilità comunitaria, nell’assenza di norme comunitarie armonizzate in tema di durata massima delle concessioni²⁷.
Considerazioni in parte simili valgono per la previsione di cui al successivo comma 8, il quale consente che l’affidamento abbia una durata anche superiore al trentennio nel caso in cui ciò appaia necessario al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario.
Di sicuro interesse comunitario appare anche la previsione (del pari, contenuta nel comma 8) secondo cui è possibile una proroga ex post del termine di scadenza delle concessioni, quante volte essa appaia necessaria al fine di garantire il riequilibrio della gestione della concessione, laddove tale equilibrio risulti alterato per un fatto riferibile alla stessa stazione appaltante, ovvero a seguito di nuove norme legislative o regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione.
La compatibilità comunitaria della previsione in questione va, tuttavia, valutata alla luce del consolidato orientamento della Commissione europea, la quale individua nella proroga di una concessione null’altro che una nuova concessione affidata in via diretta in modo non conforme ai principi comunitari regolatori della materia (ed individuati in maniera paradigmatica dalla più volte menzionata sentenza TeleAustria del dicembre 2000)²⁸.
Ora, se da un lato una siffatta proroga appare a prima vista difficilmente conciliabile con i principi comunitari in tema di affidamenti (con particolare riguardo ai principi di trasparenza e parità di trattamento), dall’altro lato potrebbe sostenersene la compatibilità comunitaria laddove per un verso tale possibilità sia contemplata già in sede di pubblicazione del bando (in modo tale da porre tutti i soggetti potenzialmente interessati in condizione di valutarne ex ante la portata e la convenienza economica) e per altro verso le condizioni ed i termini della proroga siano mantenuti entro i limiti propri del principio di proporzionalità (in pratica, assicurando una proroga la cui misura sia contenuta nel quantum strettamente necessario al fine di compensare il pregiudizio patito a causa delle variazioni apportate dalla stazione appaltante o da norme legislative o regolamentari)²⁹.
La terza riflessione in tema di concessioni di lavori concerne le procedure di affidamento.
Al riguardo, si osserva che l’articolo 144 del ‘Codice’ prevede di far ricorso a tal fine alla procedura aperta o ristretta, mentre la l. 109 del 1994 prevedeva il solo strumento della licitazione privata.
Viene confermata per tale via la ratio sottesa alla riforma del 2006 la quale, sotto questo profilo, appare animata dall’intenzione di assicurare un grado di partecipazione più ampio che nel passato alle gare per l’affidamento dei lavori in concessione.
Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, l’articolo 144 prevede unicamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in tal modo riproducendo una scelta che era già propria del comma 2 dell’articolo 21 della ‘legge Merloni’.
E’ di tutta evidenza che il criterio in questione appaia di fatto necessitato a fronte dell’ordinaria complessità delle opere oggetto di concessione e dei relativi profili funzionali (nonché in termini di rendimento e di modalità di gestione), i quali rendono certamente inadeguato il ricorso al criterio del prezzo più basso.
Nulla di nuovo sotto il sole, poi, anche per le concessioni di lavori relative alle grandi infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443.
Ed infatti, per le concessioni relative a tali opere il Legislatore delegato del 2006, ha riprodotto quasi per intero la scelta normativa del 2001, stabilendo che l’unica procedura di affidamento ammessa sia quella ristretta, mentre il criterio di aggiudicazione sia unicamente l’offerta economicamente più vantaggiosa³⁰, anche in questo caso resa pressoché inevitabile alla luce del carattere particolarmente complesso dell’attività progettuale relativa alle grandi opere e delle numerosissime variabili da prendere in considerazione per valutare in modo adeguato la gestione economico-funzionale delle opere stesse.

4. Spunti di attualità in tema di concessioni di servizi

Veniamo, quindi, alla terza ed ultima parte del mio contributo, dedicata al tema delle concessioni di servizi ed ai numerosissimi spunti di attualità ed interesse che esso fornisce all’interprete ed all’operatore del diritto interno.

4.1. L’ambito definitorio ed oggettivo della figura

Occorre premettere che l’esame di tale figura necessita in primis di un chiarimento sotto il profilo definitorio.
Ed infatti, se l’istituto della concessione di servizi (pur definita dall’art. 1, paragrafo 4 della direttiva ‘settori classici’ del 2004) non conosce una disciplina compiuta a livello comunitario³¹, si osserva che la medesima nozione risulti di non facile collocabilità neppure per quanto concerne lo stesso ambito disciplinare.
Ed infatti, laddove si ritenesse che i ‘servizi’ oggetto di concessione coincidano con quelli della direttiva 2004/18/CE, essi si identificherebbero con il numerus clausus di ipotesi di cui agli allegati IIA e IIB alla direttiva stessa (ossia, con le ben note categorie dei servizi c.d. ‘prioritari’ e dei servizi ‘non prioritari’).
E’ sufficiente, tuttavia, una lettura anche approssimativa delle ipotesi contemplate nei richiamati allegati per rendersi conto che i servizi ivi elencati presentano nella gran parte dei casi caratteristiche tali da consentire unicamente un rapporto – per così dire – bilaterale fra amministrazione e gestore, con la conseguenza che ben difficilmente si potrà immaginare una loro gestione economico-funzionale i cui proventi vengano dedotti (secondo la nozione comunitaria di concessione) da fonti altre e diverse rispetto alla diretta erogazione da parte dell’amministrazione conferente.
In breve, la nozione di ‘servizi’ rinveniente dalla direttiva 92/50/CE (e da ultimo trasfusa nella direttiva del 2004) riguarda all’amministrazione pubblica piuttosto come acquirente di servizi erogati da soggetti privati, che non come erogatrice essa stessa di servizi in favore della generalità dei cittadini e degli utenti.
Appare, quindi, preferibile un’opzione interpretativa di più ampio respiro, in base alla quale la nozione di ‘concessione di servizi’ vada intesa come riferita (non solo ai servizi che, ai sensi della direttiva 2004/18/CE, costituiscono oggetto possibile di un contratto di appalto, bensì) anche alla cruciale e polimorfa categoria dei Servizi di interesse generale ovvero dei Servizi di Interesse Economico Generale (SIEG), di cui agli articoli 16 ed 86 del trattato di Roma³².
Si tratta, a ben vedere, di una nozione sotto alcuni aspetti simile a quella enucleata nel corso degli anni dal dibattito pubblicistico italiano il quale, nell’aderire alla tesi del servizio pubblico in senso oggettivo, ha mostrato di propendere per una nozione di pubblico servizio caratterizzata dal rilievo – per così dire – trilaterale della gestione (in un rapporto i cui attori sono rappresentati dall’amministrazione conferente, dal gestore e dalla collettività che fruisce del servizio)³³.
Ne consegue che, al fine di delimitare l’ambito oggettuale della nozione di concessione di servizi, non sarà sufficiente riferirsi al solo dato economico (ossia, alle modalità di remunerazione del servizio, per altro menzionate in modo apparentemente esclusivo dall’art. 1, par. 4 della direttiva 2004/18/CE), ma occorrerà ampliare concettualmente l’ambito oggettivo di esplicazione del rapporto concessorio, individuandolo non già in base alla logica dell’enumerazione tassativa (come nel caso degli appalti di servizi, di cui ai richiamati allegati IIA e IIB), bensì alla luce della finalizzazione del servizio ad un interesse pubblico di carattere generale.
Ora, se è vero che, applicando alla lettera la definizione di ‘concessione di servizi’ contenuta nella ‘direttiva settori classici’, dovrebbe ritenersi che i servizi ivi contemplati altri non siano se non quelli tassativamente enumerati nei più volte richiamati allegati alla direttiva stessa, è pur vero che de jure communitario non emerge alcun ostacolo di ordine logico o giuridico a che la gestione di un servizio di interesse generale (anche di carattere economico) venga attribuita ad un soggetto privato secondo modalità di attribuzione del rischio riconducibili alla nozione comunitaria di concessione³⁴.
In tali ipotesi, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la fattispecie dovrà essere regolata in particolare dai principi del Trattato in tema di libertà di stabilimento e libera circolazione dei servizi (artt. 43 e 49)³⁵.
Del resto, la stessa Commissione europea ha ritenuto che, allorquando un’autorità pubblica decide di assegnare la gestione di un servizio ad un terzo, essa è obbligata a rispettare il diritto delle concessioni (rectius: i principi generali che lo disciplinano, secondo un radicato orientamento giurisprudenziale), anche se il servizio in questione è considerato di interesse generale³⁶.
Pertanto, le osservazioni che qui di seguito si svolgeranno conservano la propria validità tanto se riferite al (limitato) catalogo dei ‘servizi’ di cui agli allegati IIA e IIB della direttiva ‘settori classici’, tanto se riferite (come pare preferibile) alla ben più ampia nozione di Servizi di Interesse Economico Generale.
Intesa in tal senso, la nozione di ‘servizi’ oggetto possibile di concessione tende a travalicare i confini oggettuali del ‘Codice De Lise’, per trovare applicazione anche in settori in cui più evidente è la caratterizzazione di pubblico interesse come, ad esempio, il settore dei servizi a rete o quello dei servizi pubblici locali.
Una volta svolte tali considerazioni preliminari circa il profilo definitorio, è possibile passare all’ambito disciplinare (ossia, alle disposizioni comunitarie e nazionali di maggiore interesse nella disciplina del fenomeno della concessione di servizi), con particolare riguardo alle più recenti iniziative legislative a livello nazionale.

4.2. L’ambito disciplinare ed i risvolti nel diritto interno. In particolare: l’affidamento delle concessioni nell’ambito dei servizi pubblici locali

Si è già detto in precedenza che la materia delle concessioni di servizi rappresenti una di quelle in cui in modo più evidente si è manifestata la capacità del diritto nazionale di tradurre le previsioni di diritto comunitario in disposizioni interne di carattere innovativo e connotate da una forte peculiarità nazionale³⁷.
Si è tuttavia accennato che l’assenza, allo stato attuale dell’evoluzione del diritto comunitario, di disposizioni armonizzate in tema di affidamento delle concessioni di servizi, lungi dal rappresentare il frutto di un sostanziale disinteresse da parte del Legislatore comunitario nei confronti di tale tematica, costituisca, piuttosto, la risultante di un confronto fortemente dialettico che ha avuto come attori da una parte la Commissione europea (nella sua veste di Istituzione detentrice del monopolio dell’iniziativa normativa in ambito comunitario) e dall’altra numerosi Stati membri, gelosi delle proprie prerogative in tema di gestione dei servizi pubblici.
Tuttavia, come già anticipato, non è possibile affermare che il silenzio del Legislatore comunitario sul tema delle concessioni di servizi (con particolare riguardo al cruciale tema degli affidamenti) testimoni un disinteresse sul tema da parte delle istituzioni comunitarie.
Tutt’altro.
E’ importante osservare al riguardo che nella sua Comunicazione del novembre 2005 sui Partenariati Pubblico-Privati (PPP) e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni³⁸, la Commissione europea ha affermato che, allo stato attuale del dibattito europeo in materia, due questioni in particolare restino ancora sostanzialmente aperte ed abbisognino di iniziative comunitarie specifiche:
a) in primo luogo, l’esigenza di fissare procedure armonizzate a livello europeo in tema di affidamento delle concessioni di servizi;
b) in secondo luogo, il chiarimento del quadro normativo ed istituzionale circa le figure del c.d. PPP istituzionalizzato (con particolare riguardo al cruciale tema delle società miste pubblico-private di erogazione dei servizi pubblici).
Quanto alla prima di tali questioni, è interessante rilevare che la Commissione europea appare ormai conscia della difficoltà di assoggettare gli affidamenti delle concessioni di servizi (nella accezione vasta esaminata all’inizio di questo paragrafo) alle medesime norme in tema di affidamenti degli appalti pubblici di servizi di cui alla direttiva 2004/18/CE.
Un siffatto tentativo, già avanzato in sede di proposta di quella che sarebbe poi divenuta la direttiva 92/50/CE e mai tradottosi in norma positiva, appare ormai irrealizzabile alla luce dell’obiettiva e profondissima diversità oggettiva che sussiste fra gli appalti e le concessioni di servizi.
Ed infatti, nella richiamata comunicazione del novembre 2005 sui Partenariati Pubblico-Privati, la Commissione europea ha anticipato la prossima presentazione di una proposta normativa (verosimilmente, una direttiva) che dovrebbe tendere finalmente ad armonizzare il quadro disciplinare comunitario nella materia delle concessioni (tanto di lavori, quanto) di servizi³⁹.
Quanto, poi, alla seconda questione (chiarimento del quadro normativo comunitario in tema di Partenariati Pubblico-Privati istituzionalizzati), non sfugge all’interprete più attento che la Commissione europea versi ormai in una situazione di evidente imbarazzo operativo.
Non sfugge, infatti, che la Commissione sia da molti anni pienamente consapevole dell’importante apporto che il coinvolgimento dei capitali privati (anche attraverso l’istituzione di organismi societari di carattere misto pubblico-privato) possa apportare al fine di fornire un miglior livello qualitativo e quantitativo di servizi pubblici.
L’esigenza in questione diventa tanto più attuale in un’epoca (quale quella attuale) in cui la possibilità per l’operatore pubblico di fornire servizi adeguati all’utenza risulta in qualche modo compressa fra due spinte centrifughe di segno opposto, rappresentate da un lato dai costi marginali crescenti propri dei servizi a rete e dall’altro dai vincoli di bilancio imposti dal Patto comunitario di stabilità e crescita.
Pertanto, nel Libro verde sui Partenariati Pubblico-Privati del 2004, la Commissione aveva manifestato un assenso di fondo allo sviluppo di iniziative di PPP istituzionalizzato (ossia, concretantesi nella creazione di un’impresa a capitale misto), pur chiarendo che tale processo di ibridazione delle forme di gestione avrebbe dovuto salvaguardare i principi del Trattato (ad es.: in tema di partecipazione della società mista alle gare per l’attribuzione dei servizi, ovvero in tema di delimitazione ex ante degli incarichi che è possibile affidare in via diretta al partner privato della società mista)⁴⁰.
E’ tuttavia noto che una serie di sentenze della Corte di Giustizia susseguitesi fra il 2005 ed il 2006 (in particolare: le sentenze Stadt Halle del gennaio 2005 e la Parking Brixen dell’ottobre dello stesso anno)⁴¹ abbiano sottoposto a radicale critica la compatibilità comunitaria dello strumento stesso della società mista, sino ad indurre parte della dottrina nazionale a dubitare circa la sopravvivenza stessa della figura⁴².
Non è qui il caso di ripercorrere funditus i termini della questione (fatta, per altro, oggetto in tempi recenti di studi particolarmente approfonditi)⁴³, se non per osservare che le critiche del Giudice comunitario si incentrano non tanto sulla scelta in se di procedere all’istituzione di un organismo societario misto (scelta, questa, che rientra nel novero delle opzioni lato sensu organizzative incoercibilmente proprie degli Stati nazionali)⁴⁴, quanto piuttosto sulla possibilità di affidare direttamente la gestione di un determinato servizio pubblico alla società mista in regime di concessione, pur in assenza dei presupposti della ben nota giurisprudenza Teckal⁴⁵.
Ed ecco che, così individuato l’oggetto dell’indagine, il tema delle concessioni di servizi (oggetto del presente contributo) si manifesta in tutta la sua concretezza, con particolare riguardo al tema dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale di cui all’art. 113-bis del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (c.d. ‘Testo unico degli Enti locali’).
E’ noto al riguardo che nell’attuale sistema nazionale (come rinveniente dalla riforma del 2003)⁴⁶ l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale (affidamento che, ai sensi del diritto comunitario, non è altro, se non una concessione di servizi), possa avvenire – inter alia – in favore di «società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche».
Ebbene, è possibile osservare al riguardo che, una volta esclusa (sulla base della più recente giurisprudenza comunitaria) la possibilità di configurare in capo a tali società miste l’eccezione ‘Teckal’, l’affidamento diretto in loro favore dei servizi pubblici locali presenti profili di dubbia compatibilità comunitaria, in quanto effettuato secondo modalità non pienamente conformi con gli articoli 43 e 49 del Trattato di Roma.
Né appare dirimente osservare, in senso opposto, che il socio privato della società conferitaria diretta del servizi viene comunque scelto attraverso procedure di evidenza pubblica, in tal modo salvaguardando l’esigenza del pari trattamento concorrenziale in favore dei vari operatori del settore.
Si osserva, infatti, al riguardo che il diritto comunitario non sembra tanto interessarsi delle modalità con cui i soggetti pubblici decidono di esplicare le proprie prerogative privatistiche (ad esempio, dando vita ad un soggetto societario), quanto piuttosto delle modalità con cui si consente ad un soggetto (la società mista) comunque non rientrante nell’orbita decisionale dell’Amministrazione conferente ai sensi dell’eccezione ‘Teckal’ di risultare conferitario diretto del servizio, in assenza di una procedura di evidenza pubblica⁴⁷.
La questione (il cui esame richiederebbe uno spazio ben maggiore di quello proprio di questa breve analisi) risulta di particolare attualità all’indomani della presentazione del c.d. ‘d.d.l. Lanzillotta’ di riordino dei servizi pubblici locali (A.S. 772)⁴⁸.
Risulta, infatti, che il disegno di legge in questione, pur prendendo le mosse dall’intento di disciplinare l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali nel pieno rispetto dei principi comunitari di concorrenza, libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (con particolare riguardo a quelli di interesse economico generale), contempli una disposizione che, nel richiamare in modo piuttosto prossimo l’attuale disposto di cui all’art. 113-bis del T.U.E.L. (con particolare riferimento al disposto di cui al comma 5, lettera b))⁴⁹, potrebbe, appunto, suscitare alcune perplessità in punto di compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento delle concessioni di servizi.
Ci si riferisce, in particolare, al comma 1, lettera c) dell’art. 2 (recante ‘Delega per la riforma dei servizi pubblici locali’) il quale, fra i principi e criteri direttivi della delega legislativa, contempla anche la possibilità di «consentire eccezionalmente l’affidamento diretto a società a partecipazione mista pubblico e privata, ove ciò sia reso necessario da particolari situazioni di mercato, secondo modalità di selezione e partecipazione dei soci pubblici e privati direttamente connesse alla gestione ed allo sviluppo degli specifici servii pubblici locali oggetto dell’affidamento, ferma restando la scelta dei soci privati mediante procedure competitive e la previsione di norme e clausole volte ad assicurare un efficace controllo pubblico della gestione del servizio e ad evitare possibili conflitti di interesse».
A mio parere la recente iniziativa legislativa governativa, pur muovendo da una finalità pienamente condivisibile (quella di assicurare una piena conformità delle disposizioni interne in tema di concessioni dei servizi pubblici locali ai dettami comunitari), dimostra ancora una volta la difficoltà nel trovare un punto di equilibrio fra le prerogative decisionali ed organizzative dei soggetti pubblici e la piena salvaguardia degli equilibri di mercato in un particolarissimo settore (quello dell’erogazione dei servizi alla cittadinanza attraverso lo strumento concessorio) in cui le inefficienze conseguenti a modalità di affidamento non adeguate rischiano di riverberarsi in modo negativo sulla collettività degli utenti.

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(*) Magistrato TAR ed Esperto giuridico presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per gli Affari Giuridici e Legislativi.
(**) Il presente contributo costituisce una rielaborazione della relazione tenuta a Lecce il 27 ottobre 2006 nell’ambito del Convegno dal titolo ‘Codice De Lise. Efficienza e garanzie nei contratti della P.A.: un difficile equilibrio’.
([1]) La produzione scientifica sul tema delle concessioni nel diritto comunitario è vastissima. Senza alcuna pretesa di esaustività ci si limiterà qui a richiamare: G. Marchegiani, Alcune considerazioni in tema di diritto comunitario concernente le concessioni e i c.d. ‘affidamenti in house’, in: Riv. It. Dir. Pubblico comunitario, 2004, p. 945, ss.; B. Mameli, Concessioni e pubblici servizi, ivi, 2001, p. 89, ss.; G. Greco, Gli affidamenti ‘in house’ di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio della gara, ivi, 2000, p. 1461, ss.
Di fondamentale importanza, poi, per la ricostruzione della materia concessoria nel diritto comunitario è la comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000 (in: Foro it., 2000, IV, 389, ss.). Sul punto cfr. anche Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle Politiche Comunitarie, Circolare 3944 del 1° marzo 2002 (‘Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori’).
[2] D.d.l. A.S. 772, recante ‘Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali’.
[3] S. Giacchetti, Profili problematici della cosiddetta illegittimità comunitaria, in: Atti del XXXVIII Convegno di Studi amministrativi di Varenna – 1992, dal titolo Potere discrezionale ed interesse legittimo nella realtà italiana e nella prospettiva europea, Milano, 1994, p. 67, ss.
[4] «Non so se abbiate familiarità con le térmiti (…) i loro ingegneri sono abili e prudenti: sono capaci di svuotare dall’interno tutta la casa senza che nessuno se ne accorga e senza che crolli (…) Dopo aver divorato tutto il divorabile, le térmiti rientrano nel nido (…) L’operazione è conclusa. A quel punto la casa in legno resta in piedi, apparentemente intatta. I padrone tornandoci a distanza di tempo, la vede e dice tra sé soddisfatto: tutto è a posto. Ma basta che sbatta la porta con forza o che dia un colpo sul muro perché tutta la costruzione venga giù come un castello di carte.
Qualcosa del genere sta accadendo all’ordinamento nazionale ad opera del diritto comunitario (…) Per fortuna, a differenza di quello che accade in una casa di legno, le norme comunitarie non si limitano a distruggere ma costruiscono dall’interno un loro sistema che viene gradualmente a sostituire quello nazionale: non c’è quindi il pericolo del vuoto di ordinamento; non c’è pericolo che tutto crolli all’improvviso. Ma c’è sempre l’effetto della continua, inarrestabile (…) irreversibile erosione dell’ordinamento nazionale» (ivi, pag. 68).
[5] La questione dei rapporti fra ordinamento comunitario e diritti nazionali, con particolare riguardo alla dicotomia fra fautori della tesi della separatezza/coordinamento e quelli dell’integrazione fra sistemi è antica quanto lo stesso ordinamento comunitario.
Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che l’art. I-6 del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, firmato a Roma il 29 ottobre 2004 (e, come noto, non entrato in vigore) stabilisce che «la Costituzione e il diritto adottato dalle Istituzioni dell’Unione nell’esercizio delle competenze a questa attribuite prevalgono sul diritto degli Stati membri». E’ tuttavia evidente che la disposizione in questione abbia soltanto tradotto in norma positiva il principio di prevalenza del diritto UE (principio già affermato in più occasioni da una consolidata giurisprudenza comunitaria), senza tuttavia fornire un contributo determinante alla risoluzione del più dibattuto problema dei rapporti fra i vari ordinamenti nel senso della separazione ovvero dell’integrazione.
Sul punto, cfr. V. Cerulli Irelli e F. Pizzetti, I rapporti fra ordinamento dell’Unione europea e ordinamento interno, in: F. Bassanini e G. Tiberi (a cura di), La Costituzione europea. Un primo commento, Bologna, 2004, p. 263, ss.
[6] Fra i numerosissimi contributi utili a delineare i caratteri di fondo dell’istituto concessorio nel diritto nazionale ci si limiterà qui a richiamare (senza pretesa alcuna di esaustività): V. Caianiello, Concessioni (Diritto Amministrativo), in NN. D.I., App. II, Torino, 1980, p. 234, ss.; M. D’Alberti, Concessioni amministrative, in: Enc. Giur. Treccani, vol. VII (ad vocem); E. Silvestri, Concessione amministrativa, in: Enc. Dir., VIII, 1961 (ad vocem); O. Ranelletti, Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in: Giur. It., 1894, IV, p. 7, ss.
[7] Esula, come è evidente, dai limiti della presente analisi l’esame dell’atto convenzionale attraverso il quale, pure nella tradizionale concezione dell’istituto concessorio, venivano disciplinati i profili – per così dire – ‘funzionali’ del rapporto concessorio. Ed infatti, ai fini che qui rilevano, ciò che appare determinante è il carattere conclamatamente pubblicistico dell’atto (unilaterale) con cui l’Amministrazione, nel tradizionale impianto della concessione di beni e di servizi determinava il sorgere stesso della fattispecie. Sul punto, ex plurimis, E. Silvestri, Concessione amministrativa, cit., par. 6 e passim.
[8] «Sono devoluti alla competenza dei Tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni [o di servizi] pubblici» (le parole fra parentesi, come è noto, sono state espunte dall’art. 33, comma 3 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80).
[9] Sentenza Corte costituzionale 11 maggio 2006, n. 191, punto 4.3.
[10] In particolare, si ritiene che nel caso di specie il Legislatore abbia pienamente interpretato i caratteri ed i limiti delle ipotesi in cui è possibile devolvere secundum constitutionem alla giurisdizione esclusiva del G.A. determinate materie, trattandosi di ipotesi in cui è innegabile la configurabilità dell’agĕre dell’Amministrazione nella sua tipica veste di Autorità (sul punto, cfr. sent. Corte costituzionale, 6 luglio 2004, n. 204, punto 3.4.2 e passim).
[11] Sul punto: E. Bruti Liberati, Le vicende del rapporto di concessione di pubblico servizio e i poteri unilaterali dell’amministrazione e la revoca della concessione, in: AA.VV., La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995; D. Sorace e C. Marzuoli, Concessioni amministrative, in: Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1988 (ad vocem); M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1988, p. 869, ss.
[12] La norma in questione definisce la concessione di lavori pubblici come «un contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
[13] In: G.U.C.E. C121 del 29 aprile 2000.
[14] Ibidem, punto 2.1.1.
[15] Ibidem, punto 2.1.2.
[16] Ivi.
[17] Con la sentenza in questione, in particolare (punto 58), la Corte ha stabilito che esula dal campo di applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti (rientrando nella diversa nozione di concessione) il rapporto giuridico intercorrente fra un organismo di diritto pubblico ed un privato gestore, laddove la controprestazione fornita dal secondo soggetto al primo consiste nell’ottenimento, da parte del gestore, del diritto di sfruttare, ai fini della sua remunerazione, la propria prestazione (scil.: con conseguente assunzione del rischio connesso alla gestione economico-funzionale del servizio o dell’opera).
[18] L’articolo in questione (rubricato ‘Concorso di più domande di concessione’ e modificato dall’art. 2 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400) stabilisce che «nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico.
Al fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze.
Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata».
[19] Si veda, al riguardo, il paragrafo 3 della richiamata Comunicazione interpretativa della Commissione dell’aprile 2000, nonché la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle Politiche Comunitarie, n. 3944 del 1° marzo 2002 in tema di ‘Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori’.
[20] L’articolo in questione non reca una vera disciplina delle concessioni di servizi, limitandosi anzi a stabilire la sostanziale estraneità della disciplina dell’istituto rispetto all’ambito disciplinare della direttiva 2004/18/CE («fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, la presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi definite all’articolo 1, paragrafo 4»).
[21] Secondo quanto è dato leggere nel Libro verde della Commissione relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 30 aprile 2004 (documento COM(2004) 327 def), «la Commissione potrebbe considerare di proporre un’azione legislativa mirante a coordinare le procedure di aggiudicazione delle concessioni nell’Unione europea per mezzo di una nuova legislazione, che verrebbe ad aggiungersi ai testi esistenti in materia d’aggiudicazione di appalti pubblici. In tale ipotesi, dovrebbero essere messi a punto i dettagli del regime applicabile all’aggiudicazione delle concessioni» (ivi, paragrafo 35).
[22] Si tratta, d’altronde, di una disciplina largamente tributaria da un lato delle previsioni di cui all’art. 19 della legge Merloni (legge 11 febbraio 1994, n. 109) e dall’altro delle disposizioni di cui agli articoli 56 e segg. della direttiva 2004/18/CE.
[23] Il comma 2 dell’articolo 30, infatti, stabilisce che «il soggetto conferente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare».
[24] «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza».
[25] Le quattro Sezioni in questione costituiscono, nel loro complesso, il Capo II del Titolo III della parte II del ‘Codice’ (artt. 142, ss.).
[26] La versione inglese della direttiva utilizza la più generale (e, forse, più appropriata) nozione di ‘payment’, mentre quella francese (sulla cui falsariga, tradizionalmente, viene predisposta la versione italiana dei testi giuridici comunitari da parte dei giuristi linguisti) utilizza la nozione di ‘prix’.
[27] Occorre, tuttavia, osservare che l’ordinamento comunitario non risulta indifferente alla questione della durata degli affidamenti in concessione. Ed infatti, il Libro verde della Commissione sui Partenariati Pubblico-Privati dell’aprile 2004, nel ricondurre le concessioni al novero dei PPP di tipo contrattuale, afferma al riguardo che la fissazione di una durata ragionevole dell’affidamento in concessione rappresenti di per sé un principio ispiratore cui deve necessariamente uniformarsi il soggetto pubblico conferente, al fine di salvaguardare gli equilibri del mercato interno (al paragrafo 46 del Libro verde si legge, infatti, che «una durata eccessiva sarebbe infatti in contrasto con i principi che disciplinano il mercato interno o con le disposizioni di Trattato in materia di concorrenza»).
[28] Al riguardo, giova osservare che la Comunicazione interpretativa della Commissione europea sugli appalti nel diritto comunitario (punto 2.4) sottolinea, appunto, che « (…) quando una concessione giunge a scadenza, il suo rinnovo è assimilabile ad una nuova concessione (…) ». Sul punto, cfr. G. Marchegiani, Alcune considerazioni in tema di diritto comunitario concernente le concessioni e i c.d. ‘affidamenti in-house’, in:Riv. It. Dir. Pubbl. comunitario, 2004, pag. 951, s.
[29] La Comunicazione interpretativa dell’aprile 2000, cit. chiarisce al riguardo che «il principio di trasparenza impone di comunicare nei documenti di gara gli elementi che permettono di stabilire la durata, per permettere agli offerenti di tenerne conto nell’elaborazione delle loro offerte».
[30] Si osservi al riguardo, tuttavia, che il legislatore del 2006 ha da ultimo escluso che l’affidamento delle concessioni possa avvenire in base al criterio del prezzo più basso, in tal modo discostandosi dalla scelta normativa che era stata propria della legge sulle ‘grandi opere’ (rectius: del decreto delegato n. 190 del 2002, il cui articolo 10, comma 4 consentiva che l’affidamento di tali concessioni potesse avvenire, appunto, in base al criterio del prezzo più basso).
[31] Cfr. infra, par. 2.4.
[32] Il dibattito in tema di SIEG, negli anni più recenti, ha conosciuto un deciso fervore in ambito comunitario. La questione è stata anticipata, dal punto di vista sistematico, da due comunicazioni della Commissione, rispettivamente intitolate I servizi di interesse generale in Europa (in: GU C 281del 26 settembre 1996, p. 3) e I servizi di interesse generale in Europa, (in: GU C 17 del 19 gennaio 2001, p. 4).
In seguito, la Commissione ha concentrato la propria attenzione sui servizi di interesse generale di carattere economico (SIEG, appunto), dedicandovi dapprima il Libro verde sui servizi di interesse generale (documento COM(2003)270 def del 21 maggio 2003) e successivamente il Libro bianco sui servizi di interesse generale (documento COM(2004)374 def del 12 maggio 2004).
[33] La produzione dottrinale circa la nozione stessa di servizio pubblico (con particolare riguardo alla teoria del c.d. ‘servizio pubblico in senso soggettivo’) è pressoché sterminata. Ai limitati fini che qui rilevano, ci si limiterà a richiamare: M.S. Giannini. Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, p. 537, ss.; G. Amato, A. Barbera (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, p. 7, ss.; R. Giovagnoli, Il contenzioso in materia di servizi pubblici, Milano, 2004, p. 108, ss.; A. Romano, La concessione di un pubblico servizio (in: G. Pericu, A. Romano, V. Spagnolo Vigorita (a cura di), La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995, p. 11); F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2003, Sez. 4, par. 13.
[34] Si veda al riguardo la Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario, cit. (par. 2.2.), secondo cui «la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti escussivi o speciali».
[35] Sul punto, cfr. infra, par. 2.3.
[36] Sul punto, cfr. il Libro verde sui servizi di interesse generale, cit., paragrafo 7.
[37] Cfr. retro, par. 2.4.
[38] Documento COM(2005) 569 def del 15 novembre 2005. La comunicazione in questione rappresenta, sotto molti profili, un vero e proprio follow-up rispetto all’operazione di consultazione a livello continentale lanciata con la pubblicazione del Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni (documento COM(2004) 327 def del 30 aprile 2004).
[39] Ivi, par. 3.3. Nell’occasione, la Commissione ha affermato che «è possibile che vi sia bisogno di chiarire i principi generali derivanti dal trattato CE per mezzo di una normativa comunitaria sull’aggiudicazione delle concessioni. Tale normativa, la quale dovrebbe riguardare sia le concessioni di lavori sia quelle di servizi, dovrebbe fornire una delimitazione chiara tra concessioni e appalti pubblici. Inoltre, essa dovrebbe richiedere una pubblicità adeguata dell’intenzione di assegnare una concessione e stabilire norme per la selezione dei concessionari basate su criteri obiettivi e non discriminatori. Più in generale, le norme dovrebbero essere dirette ad applicare all’aggiudicazione delle concessioni il principio della parità di trattamento di tutti i partecipanti. Inoltre, tale iniziativa potrebbe affrontare i problemi connessi con la lunga durata delle concessioni, come la necessità di un loro adeguamento dopo un certo tempo, nonché le questioni relative ai PPP creati per costruire e gestire infrastrutture transfrontaliere».
[40] Sul punto, cfr. il Libro verde sui PPP, cit., par. 3.1.
[41] Sia consentito, al riguardo, richiamare le osservazioni a prima lettura svolte dallo scrivente sulle due sentenze in questione e pubblicate in: Diritto e formazione, numm. 6/05 e 3/06 (nonché all’indirizzo Internet www.lexfor.it).
[42] Sia consentito rinviare, al proposito, a C. Contessa, Servizi pubblici locali ed evoluzione giurisprudenziale: quale futuro per il modello societario?, in: Il corriere del merito, fasc. 12/05, nonché A. Clarizia, La Corte suona il profundis per l’in house, in: www.giustamm.it.
[43] Fra i numerosissimi contributi che in tempi recenti sono stati dedicati al tema dell’in house providing, ci si limiterà qui a richiamare: G. Greco, Gli affidamenti in house di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizi e il principio della gara, in: Riv. It. Dir. Pubbl. comunitario, 2000, p. 1461; A. Chiara, Appalti in house, concessione in house ed esternalizzazione, ivi, 2001, fasc. 3-4, p. 495, ss.; G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti ‘in house’: ampliamento o limitazione della concorrenza?, ivi, 2005, fasc. 1, p. 61, ss.; V. Ferraro, La nuova ricostruzione dell’‘in house providing’ proposto dalla Corte di Giustizia nella sentenza Stadt Halle, ivi, 2005, p. 1004, ss.; M. Baldinato, La Corte di Giustizia limita ulteriormente la nozione di ‘in house providing’, ivi, 2006, fasc. 1, p. 227, ss.; S. Ferrando, Disciplina comunitaria degli appalti pubblici e affidamento diretto a società miste: la partecipazione minoritaria dell’investitore privato esclude il controllo analogo della pubblica amministrazione, in: Diritto del commercio internazionale, fasc. 1/2005, p. 167, ss.; C. Lacava, In house providing e tutela della concorrenza, in: Giornale di diritto amministrativo, fasc. 8/06, p. 841, ss.
[44] Giova al riguardo richiamare il disposto di cui all’articolo 295 del Trattato di Roma, secondo cui «il presente Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri». Si tratta di una norma la cui ratio iniziale era evidentemente quella di ammettere l’adesione di Paesi i cui regimi proprietari erano ancora in parte ispirati al Socialismo reale, ma che nell’applicazione successiva è stata utilizzata anche al fine di vagliare la compatibilità comunitaria dei diversi modelli gestori adottati dai singoli Stati (intesi essi stessi come effetti riflessi dei diversi approcci nazionali alla questione della proprietà e dell’iniziativa privata).
[45] Ai sensi della giurisprudenza in questione, è possibile derogare al principio della gara ai fini dell’affidamento di un appalto o di una concessione (e, quindi, procedere ad un affidamento diretto) laddove sussistano in capo al soggetto conferitario due specifici requisiti consistenti: a) nel fatto che l’Ente (o gli Enti) pubblici conferenti esercitino sulla società mista un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e b) che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente conferente medesimo.
[46] Ci si riferisce al d.l. 30 settembre 2003, n. 269 (recante ‘Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici’), conv. in l. 24 novembre 2003, n. 326.
[47] La Commissione europea afferma al riguardo che «[in alcuni] Stati si è affermata una pratica che tende a confondere la fase di costituzione dell’impresa e la fase di attribuzione dei compiti» (Libro verde, cit., paragrafo 3.1).
[48] Il d.d.l. in questione è rubricato ‘Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali’.
[49] E’ noto che la disposizione in questione (nel testo introdotto con la riforma del 2003) consente l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali in favore di «società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia del rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraversi provvedimenti o circolari specifiche».

Note

L'articolo Le concessioni di lavori e di servizi fra tradizione nazionale ed impulsi comunitari: le novità del ‘Codice De Lise’ (**) proviene da Giustamm.

La sentenza in epigrafe è destinata a far discutere: certo è che contribuisce a rendere sempre più multietnico il nostro paese e soprattutto ad avviare verso la semicittadinanza tantissimi stranieri desiderosi di stabilirsi definitivamente in Italia.
Prima di entrare pienamente nell’esposizione del ricorso al tar del veneto, che ha dato luogo a questa “rivoluzionaria sentenza” che più avanti andremo esponendo sarebbe opportuno spendere due parole inerenti l’istituto della carta di soggiorno.
Tale istituto trova fondamento con la legge n.40/98, confluita nel t.u. n. 286/98, precisamente nell’art. 9.
L’articolo di cui sopra dispone quanto segue: “lo straniero regolarmente soggiornante da almeno sei anni, titolare del permesso di soggiorno per un motivo che consente un numero indeterminato di rinnovi, il quale dimostri di avere un reddito sufficiente per il sostentamento proprio e dei familiari, può richiedere al questore il rilascio della carta di soggiorno per se, per il coniuge e per i figli minori conviventi”.(1)
La carta di soggiorno, conclude il comma 1 dell’art.9 è un permesso di soggiorno a tempo indeterminato.
Giustamente esso è stato definito come la strada che conduce verso la cittadinanza.
Infatti il titolare della carta di soggiorno, gode di maggiori privilegi rispetto al titolare del permesso di soggiorno.
Brevemente, si possono elencare di seguito alcuni di questi privilegi :
• fare ingresso nel territorio dello stato in esenzione del visto;
• svolgere ogni attività lecita;
• accedere ai servizi ed alle prestazioni erogate dalla pubblica amministrazione, salvo che sia diversamento disposto.
Quanto sopra evidenzia come il legislatore ha recepito una esigenza importante, quella di consentire allo straniero che vive in Italia da diversi anni una stabilità; dunque non più solo permessi di soggiorno che costringono l’immigrato a chiedere alla questura continui rinnovi, ma un permesso di soggiorno a tempo indeterminato che riconosce allo straniero particolari garanzie in ordine alla permanenza in Italia e che consente allo stesso di svolgere qualsiasi attività lavorativa lecita. Da registrare che la carta di soggiorno non è soggetta a revoca per il venir meno delle fonti di reddito da parte dello straniero. (2)
Dalla lettura dell’articolo 9 del t.u. n. 286/1998 si evince che tre sono i requisiti essenziali per ottenere la carta di soggiorno. Essi sono:
• La permanenza dello straniero nel territorio Italiano per almeno sei anni; una volta occorrevano cinque anni, ma la legge n.189/2002 ha portato a sei anni il requisito per richiedere la carta di soggiorno;
• Un permesso di soggiorno per un motivo che consente un numero indeterminato di rapporti. Quindi, vengono in tal modo esclusi coloro che sono in possesso di permessi di soggiorno per breve durata.
• Un reddito sufficiente.
Questi elementi, indipendentemente dal contratto di lavoro che viene svolto dallo straniero, possono consentire allo straniero di richiedere alla questura la carta di soggiorno. Questo, grazie alla sentenza n.3213/2006 del Tar del Veneto.
Dapprima occorreva che lo straniero quando si presentava in questura per chiedere la carta di soggiorno dimostrasse di avere un contratto di lavoro a tempo indeterminato. Insomma un contratto di lavoro tale da consentirgli di richiedere un numero indeterminati di rinnovi. Sia i contratti di lavoro a tempo determinato che i contratti di apprendistato non costituivano per le circolari del ministero dell’interno tipologie contrattuali tali da consentire allo straniero di ottenere la carta di soggiorno.
Chissà quanti stranieri hanno dovuto rinunciare a richiedere la carta di soggiorno a causa di una interpretazione restrittiva della norma da parte del ministero dell’interno e non solo di questo ministero, presto capiremo perchè.
A questo punto è il caso di esporre succintamente i fatti che sono balzati alla attenzione del tar del
veneto e che hanno permesso ai giudici amministrativi di offrire una interpretazione estensiva dell’art.9 del sopracitato testo unico.
Il ricorrente, cittadino senegalese residente in Italia dal 1987, ha chiesto il rilascio della carta di soggiorno ai sensi della norma citata, esponendo di essere regolarmente soggiornante dal 1990.
La Questura ha respinto la domanda motivando che non si può rilasciare la carta di soggiorno allo straniero con permesso di soggiorno per motivo di lavoro subordinato con un contratto di lavoro a tempo determinato. Questo, perchè tale tipologia di contratto non consente un numero indeterminato di rapporti, così come disciplinato dall’art. 9, c.1 del t.u.
A suffragare la motivazione con la quale la questura ha respinto l’istanza del senegalese è stata una circolare del ministero dell’interno del 4 aprile 2001. Circolare riportante tral’altro un parere dell’allora ministero del lavoro e delle politiche sociali.
Il ministero del lavoro e delle politiche sociali aveva affermato quanto segue: il contratto di lavoro a tempo determinato non può considerarsi un contratto che presuppone un numero indeterminato di rinnovi, in quanto le offerte di lavoro, appaiono imprevedibili a priori.
Pertanto il ministero del lavoro aveva espresso il parere che la carta di soggiorno non può essere rilasciata agli stranieri in possesso di permesso di soggiorno per lavoro subordinato a tempo determinato. (3)
Certo è che una osservazione su questo punto pare d’obbligo: il ministero del lavoro nel lontano 2001 non aveva ancora ritenuto che il mondo del lavoro da li a poco sarebbe stato caratterizzato da una vera e propria rivoluzione avvenuta prima con il dlgs n.368/2001 e poi con la riforma biagi.
Sicchè il ministero dell’interno, attenendosi al parere del ministero del lavoro ha dato luogo ad una interpretazione restrittiva della norma in esame. Tanto da negare la carta di soggiorno ad un cittadino che stabilmente viveva in Italia dal lontano 1990.
Il colleggio dopo aver attentamente valutato il caso in esame e riscontrato un palese vizio di legittimità nella motivazione della questura, ha potuto così ritenere che non vi è nessuna disposizione di carattere generale che vieti a chi è titolare di un permesso di soggiorno per lavoro subordinato, con contratto di lavoro a tempo determinato, di conseguire il rinnovo del permesso di soggiorno per un numero indeterminato di volte, semprechè alla scadenza del permesso possa dimostrare di avere stipulato un nuovo contratto di lavoro (non importa se a tempo determinato o a tempo indetrminato).
Insomma il parere del ministero del lavoro è risultato essere piuttosto parziale, non tenendo conto degli sviluppi che sarebbero avvenuti nel nostro ordinamento con il dlgs n. 368/2001. Decreto legislativo in attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo stipulato sul lavoro a tempo determinato che ha abrogato la legge n.232/1962 ed affermato il principio della legittimità della apposizione del termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, a fronte di generiche ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.
I giudici amministrativi non hanno opposto nessuna discriminazione nei confronti del contratto di lavoro a tempo determinato, quale tipologia lavorativa non consona al rilascio della carta di soggiorno.
Questo, perchè le tipologie contrattuali di lavoro a tempo determinato ovvero i contratti di apprendistato, non costituiscono agli occhi del nostro ordinamento, un limite per lo straniero desideroso di chiedere la carta di soggiorno.
Anzi, tali tipologie contrattuali non possono essere considereti una forma di discriminazione ai sensi dell’art. 2 della Carta costituzionale. Tali tipologie contrattuali, possono, consentire un numero indeterminato di rinnovi.
Per concludere chiunque sia titolare di un permesso di soggiorno, non importa se svolga un lavoro a termine oppure un contratto di apprendistato, può dopo sei anni di permanenza nel territorio italiano e in possesso di un reddito adeguato rivolgersi alla questura e chiedere il rilascio della carta di soggiorno.

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V. T.A.R. VENETO – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2006 n. 3213

Note

L'articolo Carta di soggiorno anche agli stranieri assunti con contratto di lavoro a tempo determinato: osservazioni e riflessioni alla sentenza tar del veneto n. 3213/2006 proviene da Giustamm.

Tribunale di Ferrara, Sez. civile, 16 giugno 2006, n. 23.

“Nel decidere in merito alla proposta di concordato ex art. 214 della legge fallimentare, alla luce dei caratteri dell’istituto ed in particolare del rilievo pubblicistico dell’impresa sottoposta a l.c.a., non può prescindersi dalla considerazione della preminenza dell’interesse pubblico alla sopravvivenza dell’impresa accertato dall’autorità amministrativa con l’unico limite della logicità e dell’equità del sacrificio imposto ai creditori”.

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La pronuncia del Tribunale di Ferrara[1], offre l’occasione per una breve riflessione sul vasto e tradizionale tema dell’esercizio di attività di rilevanza pubblicistica da parte di soggetti “privati”[2] e delle conseguenze che ne derivano, in particolare, sotto il profilo della convivenza non sempre semplice tra interessi di natura diversa.
Prima però di entrare nel merito della questione, è utile richiamare sinteticamente lo svolgimento dei fatti ed i passaggi più significativi della decisione in commento.Il Consorzio Agrario Provinciale di Ferrara, in liquidazione coatta amministrativa con esercizio provvisorio, formulava proposta di concordato ai sensi dell’art. 214[3] del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (l. fallimentare)[4] con ricorso presentato al Tribunale di Ferrara. L’ente in questione, come si evince dagli atti del procedimento, era l’unica struttura presente ed operativa in modo uniforme su tutto il territorio provinciale, a svolgere compiti di assistenza agli agricoltori del territorio di riferimento e ad esercitare una funzione di correzione di condizioni d’inadeguatezza del mercato.In particolare, infatti, oltre a fornire mezzi (in particolare strumenti assicurativi ed assistenza tecnica), il Consorzio permetteva agli agricoltori ferraresi di conferire le proprie produzioni di cereali e proteoleaginose, dando a tutti la possibilità di non immetterle sul mercato subito dopo la raccolta ed evitando così l’eccesso di offerta e la conseguente ricaduta sui prezzi.Per contestualizzare il caso in esame è però necessario innanzitutto richiamare brevemente le peculiarità della procedura di concordato disciplinata dall’art. 214 del r.d. n. 267/1942. Si tratta, com’è noto, di un’ipotesi diversa da quella del concordato preventivo nella procedura fallimentare[5], non essendo qui necessaria l’approvazione dei creditori[6]. Ciò deriva dal fatto che il concordato ex art. 214 rappresenta una delle possibili conclusioni della procedura di liquidazione coatta amministrativa[7], a sua volta profondamente distinta dalle altre procedure concorsuali tanto per i presupposti che per il procedimento. Obiettivo primario della liquidazione coatta amministrativa non è, infatti, la liquidazione del patrimonio dell’impresa insolvente e la sua ripartizione tra i creditori, quanto piuttosto l’eliminazione dal mercato dell’impresa colpita dal relativo provvedimento. In altre parole, il fine cui tende la procedura di liquidazione coatta è la tutela dell’ordine pubblico economico e la realizzazione dell’interesse dei creditori, mediante l’estinzione dell’impresa, che non è in grado di esercitare l’attività economica o la esercita in modo irregolare, sempre però che non esistano condizioni che rendano possibile la continuazione dell’impresa[8].A disporre la liquidazione coatta non è poi l’autorità giudiziaria ma quella amministrativa individuata dalle singole leggi speciali; il che non stupisce proprio in ragione dell’obiettivo cui, lo si richiamava poco sopra, la liquidazione coatta è preordinata.In linea generale, dunque, la liquidazione coatta amministrativa è una procedura alternativa[9] al fallimento, poiché coinvolge per lo più imprese pubbliche (enti pubblici economici) o imprese private sottoposte a controllo pubblico per il rilievo economico e sociale dell’attività svolta, individuate da leggi speciali, che come tali non sono assoggettabili a fallimento (art. 2 l. fallimentare).Ciò premesso, al Tribunale di Ferrara è richiesto di decidere in merito all’approvazione della proposta di concordato presentata dal Consorzio Agrario, anche in considerazione delle opposizioni presentate dagli interessati ai sensi dell’art. 214 citato.Prima però di ogni altra considerazione sulla questione, è forse il caso di precisare che la disciplina relativa all’ipotesi di concordato di cui si discute non sembra contrastare con il divieto di aiuti di Stato sancito dall’art. 87 del Trattato CE[10], nel qual caso andrebbe evidentemente disapplicata dal giudice nel rispetto del principio del primato del diritto comunitario sul diritto nazionale.Non v’è traccia, infatti, nel caso affrontato dalla pronuncia in esame, di misure di agevolazione “selettive” e cioè dirette solo ad alcune imprese, che possano, in ragione di tale loro caratteristica, falsare la concorrenza nel settore di riferimento[11]. Il concordato ex art. 214 della legge fallimentare, come osserva il Tribunale di Ferrara, è una procedura esperibile da tutte le imprese che versino in condizioni predeterminate dalla legge e che, pertanto, non prevede trattamenti di favore per alcune imprese piuttosto che per altre.Pur lasciando da parte l’interpretazione della nozione di aiuto di Stato nell’ambito delle procedure concorsuali, non sarebbero comunque applicabili alla produzione e al commercio di prodotti agricoli, precisa il Tribunale di Ferrara, le disposizioni del Trattato relative alla concorrenza in assenza di decisioni in tal senso del Consiglio[12].Ad ogni modo, la tipologia di concordato su cui verte la pronuncia in oggetto rappresenta, lo si anticipava, la conclusione della procedura di liquidazione coatta, nel caso in cui si intenda consentire all’impresa di proseguire l’esercizio della sua attività dopo la procedura concorsuale. In altri termini, la liquidazione coatta amministrativa avrebbe come obiettivo la soppressione dell’ente, quando non sia possibile, ai sensi dell’art. 214, una restituito in bonis dello stesso. Sembrerebbe di poter leggere nelle formule utilizzate dal legislatore un certo favore[13] per la continuazione dell’impresa, evidentemente nella misura in cui tale scelta appaia giustificabile alla luce di un interesse pubblico in tal senso. Elemento, questo, di non scarso rilievo se applicato al caso in esame, se si considera che, come osservato dalle parti, il Consorzio agrario di Ferrara era, di fatto, l’unica struttura a svolgere quel tipo di attività imprenditoriale nel territorio provinciale.Proprio la finalità cui è preordinata la liquidazione coatta comporta, poi, è bene ribadirlo, la ripartizione, di cui si diceva, delle attribuzioni relative al procedimento tra l’autorità amministrativa titolare delle funzioni di vigilanza sull’ente in liquidazione e l’autorità giudiziaria, cui viene presentata la proposta di concordato[14]. Unica legittimata, la prima, a verificare la sussistenza di un interesse pubblico, che giustifichi la permanenza sul mercato dell’ente in liquidazione; chiamata, la seconda, a bilanciare la finalità pubblica perseguita con i diversi interessi privati coinvolti, (delle diverse categorie creditori) e a valutare il rispetto delle norme procedurali dettate dalla legge fallimentare in materia. Va subito anticipato che il Tribunale adito conclude per l’approvazione della proposta presentata dal Consorzio Agrario di Ferrara, ritenendola, da un lato, “rispondente all’interesse pubblico della continuazione dell’attività imprenditoriale del Consorzio e, dall’altro, ragionevole, equa e conveniente per la massa dei creditori”.Il punto sul quale, dunque, si intende svolgere qualche rapida considerazione è proprio quello relativo al carattere pubblicistico delle funzioni esercitate dal Consorzio.In proposito, occorre, innanzitutto ricordare che, in linea generale, l’attività svolta dai consorzi agrari era stata ritenuta di rilievo pubblicistico dalla sentenza n. 384 del 1985[15], nella quale la Corte costituzionale, chiamata a valutare la permanenza di poteri statali di vigilanza sui consorzi agrari, sottolineava come tali enti fossero “strumenti dell’intervento pubblico sul mercato agricolo e risultassero ispirati al conseguimento di finalità nazionali”.Nel frattempo, però, il legislatore interveniva a dettarne un nuovo ordinamento con la legge 28 ottobre 1999, n. 410[16], che disponeva la trasformazione dei consorzi agrari in società cooperative a responsabilità limitata. Espressamente, dunque, il legislatore attribuisce ai consorzi, anche nella nuova veste di società cooperative, la funzione “di contribuire all’innovazione ed al miglioramento della produzione agricola, nonché alla predisposizione e gestione di servizi utili all’agricoltura” (art. 2)[17]. Si tratta, lo si vede bene, di attività il cui rilievo è senza dubbio pubblicistico. Pare confermarlo, innanzitutto, l’attribuzione in via esclusiva della denominazione di “consorzio agrario” alle suddette società cooperative, quasi a volerle contraddistinguere da altri operatori puramente commerciali svolgenti attività corrispondenti nello stesso mercato. Nello stesso senso va interpretata, peraltro, l’ulteriore previsione (art. 5) della sottoposizione dei consorzi alla vigilanza da parte di autorità amministrative e all’esercizio dei poteri di cui agli artt. 2540, 2543, 2544, 2545 c.c.[18] da parte del Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali. Che, dunque, l’attività svolta dal Consorzio Agrario Provinciale di Ferrara presenti indubbie finalità pubblicistiche appare piuttosto evidente. Né pare doversi giungere a diversa conclusione, in ragione del fatto che a beneficiare direttamente di tale attività siano soggetti territorialmente determinati, poiché lo scopo ultimo perseguito dal Consorzio rimane di ordine generale e collettivo[19].Non rileva neppure, d’altro canto, che tali finalità vengano esercitate dal consorzio nella rinnovata veste di società cooperative, come tali sottoposte al regime codicistico.Le disposizioni della legge n. 410 del 1999 prima e della legge n. 233 del 2006, più di recente, sono, infatti, un esempio di “privatizzazione legale”, disposta cioè direttamente dalla legge, con l’obiettivo di integrare tramite regole privatistiche il regime giuridico dell’organizzazione amministrativa, sul presupposto che ciò fornisca all’amministrazione strumenti operativi più agili[20]. Ecco, dunque, dove diventa evidente la frizione tra forma e sostanza; tra veste giuridica (privatistica) del soggetto agente e natura (pubblicistica) dell’interesse perseguito[21].
Il tema non è nuovo e non è possibile in questa sede ripercorrere i diversi momenti del relativo dibattito[22].
Sinteticamente, però, può dirsi che ammessa definitivamente la possibilità che compiti di rilievo pubblicistico potessero essere svolti anche attraverso strumenti di diritto privato[23], rimane da valutare le conseguenze in termini di disciplina applicabile in ipotesi, come quella di cui qui si discute, in cui attività di rilievo pubblicistico vengano svolte da soggetti privati[24]. Due, in definitiva, le opzioni interpretative possibili; la prima, tradizionalmente seguita dalla giurisprudenza, in particolare amministrativa, nel senso della riqualificazione in senso pubblicistico dei soggetti privati equiparati alla pubblica amministrazione relativamente alla disciplina ad essi applicabile[25]. Secondo la diversa impostazione seguita dalla giurisprudenza ordinaria, invece, il mutamento di veste giuridica del soggetto non può rimanere privo di effetti, con la conseguenza che alle società di capitali, anche se derivanti dalla trasformazione di enti pubblici, andrebbero applicate le norme dettate in materia dal codice civile[26].
Neanche le ricostruzioni della dottrina hanno mancato di offrire interessanti spunti di riflessione sul tema in oggetto.
Così, all’impostazione di chi ritiene che la forma nella quale il soggetto si presenta non ne identifichi la natura “sostanziale”[27], che invece ne individuerebbe il regime giuridico[28], si contrappone l’idea di chi afferma che le società derivanti da interventi di privatizzazione debbano rimanere soggette alla disciplina comune[29].Pur senza entrare nel merito della questione, basti qui dire che, in ogni caso, la finalità pubblica perseguita da un soggetto privato apre, a conflitti, quanto meno potenziali, tra interesse pubblico ed interessi privati e che, probabilmente, un approccio più costruttivo alla frammentazione del sistema dei modelli organizzativi consisterebbe nel verificare volta per volta le finalità perseguite e gli interessi protetti dalla norma pensata per l’ente pubblico, per poi stabilire se sia applicabile anche a soggetti privati[30].Nell’ipotesi in esame, peraltro, non si discute circa l’applicazione o meno di una determinata disciplina privatistica alle società cooperative derivanti dalla trasformazione dei consorzi agrari, alle quali per espressa previsione legislativa andranno applicate le relative norme codicistiche[31]. E’ pur vero, d’altra parte, che i consorzi in questione, pur se in forma societaria, presentano caratteristiche senza dubbio particolari nel disegno del legislatore. Non solo, infatti, la legge attribuisce in via esclusiva a tali enti funzioni di chiaro segno pubblicistico, quanto poi individua poteri di vigilanza da svolgersi da parte di autorità ministeriali. Si tratterebbe, per inciso, proprio di alcuni dei criteri, della cui ricorrenza la dottrina si è tradizionalmente servita per dedurre il carattere pubblicistico di una determinata persona giuridica[32].Tali considerazioni potrebbero indurre, pertanto, a ritenere plausibili quelle ricostruzioni giurisprudenziali e dottrinali, secondo cui la veste societaria ben si adatterebbe ad una molteplicità di scopi, ivi compreso quello di fornire la struttura organizzativa ad enti “pubblici”[33].Il profilo che però merita più attenzione e in ragione del quale si sono richiamati i termini del dibattito in materia di società a partecipazione pubblica derivanti e disciplina applicabile, è la confluenza di interessi di diversa natura nella fase di conclusione concordata della procedura di liquidazione coatta. In altri termini, ciò che conta è che l’attribuzione al consorzio agrario di una finalità pubblicistica, fa si che nella valutazione circa l’ammissibilità della proposta di concordato dallo stesso presentata, l’autorità giudiziaria sia chiamata a verificare, secondo il principio di ragionevolezza e sulla base del parere espresso dall’autorità amministrativa competente, l’esistenza di un interesse pubblico, che giustifichi la permanenza in vita dell’impresa anche con eventuale sacrificio degli interessi dei creditori[34]. E ciò, lo si ripete, indipendentemente dalla circostanza che il soggetto agente sia una società sottoposta alla disciplina comune.Questo, dunque, il passaggio centrale della decisione in commento. Rimane irrilevante la forma attraverso la quale il legislatore intende perseguire determinate finalità di interesse generale, poiché la natura pubblicistica dell’attività svolta è in grado di “pubblicizzare”, nel nostro caso, la conclusione concordata della procedura di liquidazione coatta, privilegiando l’interesse pubblico a che l’attività imprenditoriale continui ad essere svolta in quel determinato contesto territoriale, anche a danno di interessi privati (quelli dei creditori), che si ritiene possano essere in qualche modo preteremessi, purché ragionevolmente e a vantaggio di finalità di ordine più generale[35].La questione presenta inevitabili profili di complessità, perché sembra presupporre una sorta di “gerarchizzazione” degli interessi, in base alla quale la presenza di un interesse pubblico nel procedimento di liquidazione concordata, derogherebbe ad uno dei principi essenziali delle procedure concorsuali, qual è quello della par condicio creditorum.Non si tratta di questo. L’unica sede nella quale è legittimo il sacrificio (sia pur nella misura minima possibile) degli interessi privati in vista del perseguimento dell’interesse pubblico è il procedimento amministrativo. La liquidazione coatta amministrativa, pur con le peculiarità che la distinguono, rimane invece una procedura concorsuale, nella quale dunque l’interesse dei creditori, benché di natura diversa, non può essere automaticamente subordinato a quello pubblico. Così, allora, osserva la Corte di Cassazione nella recente pronuncia resa nei confronti del Consorzio Agrario di Viterbo,[36] l’accoglimento della proposta di concordato dovrebbe consentire al consorzio di proseguire nello svolgimento della sua attività (pubblicistica), ma non di porre nel nulla i diritti spettanti ai creditori sul patrimonio dell’impresa. Due sono gli elementi che si oppongono al legittimo accoglimento della proposta nel caso deciso dalla sentenza impugnata in Cassazione; la violazione del principio della par condicio creditorum, (violazione derivante dall’aver corrisposto anticipazioni ad alcuni creditori che intaccano la possibilità della definitiva assegnazione delle quote spettanti a tutti i creditori) e la sottrazione ai creditori di una cospicua parte dell’attivo. La sussistenza di un interesse pubblico da tutelare, precisa la Corte, può certamente comportare un diverso grado di soddisfacimento dei creditori ma non il sacrificio senza indennizzo delle loro posizioni[37]. Pur se astrattamente condivisibili, le argomentazioni della Corte (relative alla vigenza generale del principio della par condicio creditorum e della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c.) si scontrano con una realtà più complessa. Nel caso oggetto della pronuncia che qui si commenta, ad esempio, alla presunta violazione del principio che vuole tutti i creditori equamente soddisfatti, il Tribunale risponde che la proposta di concordato presentata si rivelerebbe per i creditori stessi (come dimostrato dal Consorzio)[38] più favorevole della diversa conclusione della procedura disciplinata dall’art. 213 r.d. n. 267 del 1942. Più in particolare e fermo restando l’integrale pagamento dei crediti privilegiati, la distinzione dei creditori chirografari in due classi[39] appare, infatti, ragionevole ed equa, in quanto consentirebbe di soddisfare in misura maggiore la stragrande maggioranza dei creditori minori, che maggiormente hanno subito perdite dal dissesto del Consorzio e che a differenza dei creditori maggiori risentirebbero maggiormente delle relative perdite. Il minor danno possibile si arrecherebbe, in tal modo, nel settore economico-sociale nel quale operava l’impresa. Ancora, ricorda il Tribunale, la circostanza che dei 461 creditori chirografari solo due abbiano proposto opposizione lascia presumere che il complesso dei creditori non veda significativi ostacoli all’accoglimento della proposta.Rispetto, invece, all’altro punto sul quale si fonda la citata pronuncia della Cassazione (relativo alla sottrazione di alcuni beni dalla garanzia ex art. 2740), il Tribunale osserva come il Consorzio di Ferrara abbia alienato il suo intero patrimonio immobiliare, ad eccezione dei beni necessari per garantire l’attività dell’azienda e del controllo delle partecipazioni nella società Pegaso s.p.a., anch’esso necessario e strumentale allo svolgimento di attività strategiche alla continuazione dell’impresa[40].Come dire, che nel caso qui considerato l’interesse pubblico alla continuazione dell’impresa viene ad essere soddisfatto dall’accoglimento di una proposta di concordato, tale però da tutelare anche la posizione dei creditori. In ciò si manifesterebbe, peraltro, quella finalità collaborativa della liquidazione coatta tra autorità amministrativa e autorità giudiziaria per la coordinata tutela dell’interesse pubblico e degli interessi privati nel rispetto dell’ordinamento costituzionale, cui la stessa Corte di Cassazione si richiama[41].D’altro canto, che la soluzione del concordato possa comportare un sacrificio dei creditori, viene riconosciuto anche dalla stessa Corte e rappresenta l’inevitabile conseguenza della “permeabilità” del procedimento di liquidazione coatta da parte di istanze dichiaratamente pubblicistiche. Necessario, dunque, richiamare i principi generali che informano la responsabilità patrimoniale e la soddisfazione delle pretese creditorie, ma anche operare, in ipotesi analoghe a quella qui considerata, una “ponderazione” tra l’interesse pubblico da tutelare e gli interessi privati che con esso si scontrano.La questione si sposta sul piano della “misura di tollerabilità” del sacrificio imposto ai creditori in ragione del perseguimento dell’interesse pubblico. Ancora una volta, allora, unici criteri idonei a stabilire fino a che punto, nel caso concreto, il carattere pubblicistico dell’attività possa permeare il contesto nel quale essa si inserisce rimangono la ragionevolezza e la proporzionalità.Così nel caso in esame, opportunamente, ci sembra, il giudice accoglie la proposta di concordato presentata dal Consorzio agrario di Ferrara, poiché essa si rivela, come si anticipava, rispondente all’interesse pubblico alla continuazione dell’impresa del Consorzio, da un lato, ma anche ragionevole, equa e conveniente per la massa dei creditori dall’altro. Solo un’osservazione per concludere. Se, da un lato, l’esperibilità della procedura del concordato ex art. 214, (con le conseguenze che si sono dette, in termini di, sia pur ragionevole, sacrificio degli interessi dei creditori), deriva dalla connotazione in senso pubblicistico dei consorzi agrari, viene da domandarsi come debbano essere interpretate le recenti modifiche legislative[42], che pretenderebbero di assoggettarli all’ordinario regime codicistico delle società cooperative, svincolandoli dall’applicazione di discipline speciali (id est pubblicistiche).Non è difficile cogliere una lieve contraddizione tra la “pubblicizzazione” della procedura concorsuale, per effetto delle finalità pubblicistiche perseguite dal consorzio e la riconduzione di tali enti agli ordinari schemi privatistici, con l’obiettivo di “togliere la mano pubblica dai consorzi”. Una contraddizione palese della disciplina relativa al nuovo ordinamento dei consorzi che, pur definendoli società cooperative a responsabilità limitata sottoposte al regime codicistico, oltre a ribadirne le finalità pubblicistiche, lascia inalterati i significativi poteri di vigilanza e controllo attribuiti ad autorità ministeriali[43]. Ancora una volta, pare di trovarsi di fronte al discutibile atteggiamento del legislatore che si accosta al diritto privato, non di rado tradendone l’essenza, per la tutela di interessi “generali”[44].

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[1] Si tratta della pronuncia della sez. civile n. 23 del 16 giugno 2006.
[2] Si v. in proposito le considerazioni di M.S. GIANNINI, Esercizio privato di pubbliche attività, Enc. Dir., Vol. XV, Milano, 1966, 685.
[3] L’art. 214 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, disciplina, come si sa, l’ipotesi di concordato per le imprese in stato di liquidazione coatta amministrativa e dispone che l’autorità che vigila sulla liquidazione…può autorizzare l’impresa in liquidazione a proporre un concordato, con una proposta che contenga l’indicazione delle condizioni e delle eventuali garanzie e andrà depositata nella cancelleria del tribunale che deciderà sulla base del parere dell’autorità che vigila sulla liquidazione e tenendo conto delle opposizioni presentate dagli interessati.
[4] Com’è noto, le procedure concorsuali sono state oggetto di un complessivo intervento di riforma nel 2006, ad opera del d. lgs. n. 5 del 16 gennaio 2006, che però ha lasciato invariate le disposizioni qui richiamate in materia di concordato in ipotesi di liquidazione coatta amministrativa.
[5] In questo senso, Corte d’Appello, Torino, 30 maggio 2002, in Giur. Ita., 2003,133.
[6] Come viene ricordato nella sentenza in esame, i creditori non solo non votano la proposta ma non vengono neppure chiamati ad esprimere un parere sulla stessa, potendo eventualmente proporre opposizione alla proposta, che si presume conosciuta se vengono rispettate le forme di pubblicità discrezionalmente stabilite dall’autorità di vigilanza.
[7] In proposito, si v. U. BELVISO, Tipologia e normativa della liquidazione coatta amministrativa, Napoli, 1973; A. BONSIGNORI, Della liquidazione coatta amministrativa (artt. 194-215); Bologna, 1974; G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Contratti, titoli di credito, procedure concorsuali, Torino, 2001; N. LONGOBARDI, Crisi dell’impresa e intervento pubblico, Milano, 1985.
[8] A. CASTIELLO D’ANTONIO, La (divisata) riforma della liquidazione forzata: “astrazioni dogmatiche” e coerenza intrasistemica, Il diritto fallimentare, 2005, 199.
[9] In questi termini si esprime l’art. 2 della legge fallimentare. Sul rapporto tra liquidazione coatta e fallimento si v., però, le considerazioni di A. CASTIELLO D’ANTONIO, La (divisata) riforma, cit., 200.
[10] Così, quanto meno, secondo la ricostruzione di aiuto di stato fornita dalla giurisprudenza comunitaria in materia di procedure concorsuali. In particolare, infatti, la Corte di Giustizia delle Comunità europee, V sez., nella sentenza del 1 dicembre 1998, causa, C 200-97, “Ecotrade”, aveva ritenuto incompatibile con la disciplina degli aiuti di Stato, la disciplina con la quale si era consentito ad un’impresa di beneficiare di uno o più vantaggi, quali una garanzia di Stato, un’aliquota d’imposta ridotta, un’esenzione dall’obbligo di pagamento di ammende e altre sanzioni pecuniarie o una rinuncia effettiva, totale o parziale, ai crediti pubblici, dei quali non avrebbe potuto usufruire un’altra impresa insolvente nell’ambito dell’applicazione delle regole normalmente vigenti in materia di fallimento per la Ancora, aggiunge l’avvocato generale Poiares Maduro nelle conclusioni generali presentate l’1 aprile 2004 per la causa C-276/02 Regno di Spagna contro Commissione delle Comunità europee, a violare il divieto di aiuti di Stato non è il vantaggio generale che può scaturire da una certa normativa nazionale in materia di procedure concorsuali, bensì quello specifico e selettivo derivante dall’applicazione che possa esserne fatta in casi determinati. Sia la sentenza che le conclusioni generali sono consultabili sul sito www.curia.eu.int.
[11] Si tratterebbe, peraltro, di un’ipotesi poco probabile anche in considerazione del carattere “locale” del consorzio.
[12] L’art. 36 del Trattato esclude, infatti, l’applicabilità delle norme sulla concorrenza ai settori economici in oggetto “se non nella misura determinata dal Consiglio”.
[13] In questo senso depone, tra l’altro, l’art. 88 (disposizioni concernenti i consorzi agrari) della legge n. 289 del 27 dicembre 2002 (finanziaria 2003), che proprio nell’ottica di un ritorno in bonis dei consorzi agrari, ha previsto espressamente come sbocco naturale degli esercizi provvisori la procedura di concordato, da attuarsi anche attraverso la nomina di un Commissario ad acta abilitato a proporlo.
[14] Il momento di incontro della fase amministrativa e di quella giudiziaria nel procedimento di concordato è rappresentato proprio dal parere rilasciato dall’autorità amministrativa a quella giudiziaria ai sensi dell’art. 214.
[15] La sentenza può essere consultata sul sito www.giurcost.org.
[16] In materia è intervenuta di recente la l. 17 luglio 2006, n. 233 di conversione in legge del decreto legge 18 maggio 2006, n. 181, in materia di riordino delle attribuzioni della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei ministeri, ad abrogare con l’art. 9-bis le disposizioni della legge 28 ottobre 1999, n. 410 e s.m., ad eccezione dell’art. 2, dell’art. 5 commi 2, 3, 5 e dell’art. 6. L’art. 9- bis ribadisce, peraltro, che i consorzi sono società cooperative a responsabilità limitata, disciplinate a tutti gli effetti dagli artt. 2511 e segg. del codice civile e che l’attribuzione della denominazione di consorzio agrario è riservata esclusivamente alle società cooperative di cui sopra. L’art. 9-bis prevede, infine, che i poteri di vigilanza sui consorzi agrari siano esercitati dal Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali.
[17] A norma dell’art. 2, i consorzi possono inoltre compiere operazioni di credito agrario di esercizio in natura, nonché di anticipazione ai produttori in caso di conferimento di prodotti agricoli all’ammasso volontario e possono partecipare a società i cui scopi interessino l’attività consortile o promuoverne la costituzione.
[18] Si tratta rispettivamente del potere di disporre lo scioglimento e la liquidazione (art. 2540), della gestione commissariale (art. 2543), dello scioglimento per atto dell’autorità (art. 2544) e della sostituzione dei liquidatori (art. 2545).
[19] Si vedano, in proposito, le conclusioni del Consiglio di Stato a proposito delle casse previdenziali nella sentenza della sez. VI, del 23 gennaio 2006, n. 182, nella quale si afferma la natura di organismo di diritto pubblico della cassa previdenziale di assistenza per dottori commercialisti, in base alla considerazione che tali enti perseguono un interesse delimitato quanto ai beneficiari ma generale perché espressione del principio contenuto all’art. 36 cost. La sentenza è commentata da M. DE ROSA, Le casse previdenziali organismi di diritto pubblico, in Giorn. dir. amm., 2006, 977 e segg.
[20] Sulle diverse tecniche di privatizzazione, G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003, spec. 78-103.
[21] Sul tema, in relazione all’esercizio di attività economiche, M.S. GIANNINI, Attività economiche pubbliche e forme giuridiche private, Scritti, Vol. VI, 1970-1976, Milano, 2005, 375.
[22] In proposito, si rinvia ai recenti lavori di: F. De LEONARDIS, Soggettività privata e azione amministrativa. Cura dell’interesse generale e autonomia privata nei nuovi modelli di amministrazione, Padova, 2000; A. MALTONI, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, in F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli, (a cura di), Sistema del diritto amministrativo italiano, Torino, 2005, 47 e segg.; G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, cit.
[23] In generale sul tema dell’attività della p.a. nell’ambito del diritto privato, si v., tra gli altri, A. AMORTH, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa retta dal diritto privato, Arch. dir. pubb., 1938; G. BERTI, Introduzione, in (a cura di) G. Berti, Pubblica amministrazione e modelli privatistici; C. MARZUOLI, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano, 1982; M. DUGATO, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, 1996; G. PERICU, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in (a cura di), L. Mazzarolli, Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, Diritto amministrativo, Bologna, 1998, II ed., Vol. I, 1556 e segg. Più in particolare rispetto all’utilizzazione dello strumento societario da parte dei pubblici poteri per lo svolgimento di attività produttive, si v. tra gli altri, G. COTTINO, Partecipazione pubblica all’impresa privata ed interesse sociale, Arch. giur., 1965, 45 e segg.; M.S. GIANNINI, Le imprese pubbliche, Riv. delle società, 1958, 227 e ss.; V. OTTAVIANO, Sull’impiego a fini pubblici della società per azioni, Scritti giuridici, II, Milano, 1992, 115 e segg; A. ROSSI, Profili giuridici delle società a partecipazione statale, Milano, 1977; G. VISENTINI, Partecipazioni pubbliche in società di diritto comune e di diritto speciale, Milano, 1979 e più di recente, M. CAMMELLI A. ZIROLDI, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999; M. DUGATO, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali, Ipsoa, 2001; F. FRACCHIA, La costituzione delle società pubbliche e i modelli societari, Dir. econ., 2004, 589 e segg.; F.G. SCOCA, Il punto sulle c.d. società pubbliche, Dir. econ., 2005, 258 e segg.
[24] Tale esigenza diventa ancor più urgente a seguito degli interventi di privatizzazione, che a partire dagli anni ’90 hanno progressivamente intensificato il fenomeno di penetrazione di figure soggettive private nell’amministrazione pubblica. Sul tema, G. NAPOLITANO, Soggetti privati “enti pubblici”, Dir. Amm., 2003, 801 e segg.
[25] In questi termini può essere letto il noto orientamento del Consiglio di Stato in materia di società a partecipazione pubblica derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici, secondo cui la natura pubblicistica degli interessi perseguiti dal soggetto oltre a sollevare perplessità in ordine alla sostanziale pubblicità dell’ente in questione poteva in ogni caso giustificare deroghe all’ordinaria disciplina societaria che dovrebbe applicarsi alle società per azioni. Così esplicitamente, di recente, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2005 n. 5830, (consultabile su www.dirittodeiservizipubblici.it) secondo cui “devono considerarsi enti pubblici anche le società che svolgono attività di rilievo oggettivamente pubblicistico e che proprio per questo sono tenute ad operare come pubbliche amministrazioni….nella considerazione dell’evoluzione della nozione di pubblica amministrazione attualmente riferita… non al regime giuridico formale cui gli enti sottostanno quanto piuttosto ai dati sostanziali che ne caratterizzano la struttura, l’attività e la funzione. A tale impostazione, sembrano aderire, peraltro, alcune pronunce della Corte costituzionale. In particolare, la sentenza n. 363 del 19 dicembre 2003, (www.giurcost.org) relativa a Italia lavoro s.p.a., che presenterebbe, a detta della Corte, e alla luce dell’analisi compiuta rispetto alla sua costituzione, alle attività da essa svolte e alla misura della partecipazione pubblica al capitale, “tutti i caratteri propri dell’ente strumentale, salvo quello di rivestire, per espressa disposizione legislativa la forma di società per azioni”. Nello stesso senso, pare poi la nota pronuncia n. 29 del 2006, in Urb. e app., 2006, 551 e segg. con commento di O.M. CAPUTO, nella quale si ritiene compatibile col quadro costituzionale la disposizione della legge regionale Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23, in materia di servizi pubblici locali, che obbliga le società a capitale interamente pubblico al rispetto delle procedure concorsuali cui risultano assoggettati gli enti locali per l’assunzione di personale dipendente.
[26]In questi termini, la recente pronuncia n. 7799 del 15 aprile 2005 delle SS. UU., in Servizi pubblici e appalti, 2005, 822 con nota di F. GOGGIAMANI, nella quale la Corte afferma che la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici ne detengano le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell’azionista, dato che tale società, (quale persona giuridica privata), opera nell’esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico. In proposito, va però segnalata una recente pronuncia nella quale la Corte chiamata a pronunciarsi sull’iscrizione dell’avvocato operante presso l’ufficio legale di un ente in forma di società per azioni nell’apposito albo speciale, che presuppone la qualifica di istituzione pubblica dell’ente, apre, sia pur timidamente, al riconoscimento della natura pubblicistica delle società per azioni. Dopo aver richiamato l’orientamento tradizionalmente seguito, secondo cui le società per azioni (anche nel caso in cui le loro azioni siano possedute da enti pubblici) costituiscono istituzioni private, che operano secondo le modalità e con gli strumenti degli enti privati, la Corte sottolinea, infatti, come “tale impostazione sia stata travolta con le privatizzazioni, poiché con le privatizzazioni….alcuni servizi pubblici, pur ritenuti essenziali sono stati affidati a società per azioni le cui quote sono di pertinenza prevalente se non esclusiva di enti pubblici e la giurisprudenza ha dovuto così prendere atto dell’esistenza di società per azioni che costituiscono istituzioni pubbliche”. La sentenza si trova in Giorn. dir. amm., 2005, 1186 con commento di S. COGLIANI, E. GIARDINO, S.P.A. partecipate da soggetti pubblici l’iscrizione nell’elenco speciale ammesso all’albo degli avvocati, nonché F. GOISIS, L’applicazione di discipline pubblicistiche a una società in mano pubblica longa manus del socio dominante.
[27] La tesi è quella di G. ROSSI, Gli enti pubblici in forma societaria, Servizi pubblici e appalti, 2004, 221 e segg., ma si tratta di opinione già altrove espressa dallo stesso autore, G. ROSSI, Gli enti pubblici, Bologna, 1991 e condivisa da V. CERULLI IRELLI, Ente pubblico: problemi di identificazione e disciplina applicabile, in V. Cerulli Irelli, G. Morbidelli (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Torino, 1994, 84 e segg. Nello stesso senso, M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica. Il caso delle S.p.a. derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome dello Stato, Torino, Giappichelli, 1997, 5 e segg., che evidenzia “l’enucleabilità di una nozione autonoma di società anonima quale nozione o modulo meramente strutturale, cui, di volta in volta per volontà del legislatore o di soggetti privati e/o pubblici venga giustapposta nel momento genetico e costitutivo una funzione sostanziale, ora privatistica, ora pubblicistica”.
[28] Sul punto, osservava già MIELE, La distinzione tra ente pubblico e privato, Scritti giuridici, Vol. I, Milano, 1987, 414, che solo nei casi dubbi la struttura dell’ente può offrire il suo aiuto e ciò solo nel senso che un ente organizzato secondo i criteri del diritto pubblico dovrà presumersi appartenente alla categoria degli enti pubblici: ma non già nel caso di un ente a struttura privatistica, il quale se l’ingerenza dello Stato assuma i caratteri già delineati, dovrà nondimeno classificarsi fra le persone giuridiche pubbliche.
[29]Così, V. OTTAVIANO, Sulla sottoposizione dell’impresa pubblica, Scritti Giuridici, Vol. II, Milano, 1992, 113, secondo cui la costituzione da parte dell’amministrazione, di società per azioni per lo svolgimento di attività di impresa, comporta la creazione di un organismo autonomo, rispetto all’amministrazione o ad altro ente pubblico e sottoposto per sua stessa natura al diritto privato. Negli stessi termini si esprimeva già, A. ASQUINI, I battelli del Reno, Riv. delle società, 1959, 621. Dello stesso avviso, S. CASSESE, Gli enti privatizzati come società di diritto speciale: il Consiglio di Stato scopre il diritto naturale, Giorn. dir. amm., 1995, 1139, che si chiede se sia sostenibile che “la presenza di una partecipazione sia pur maggioritaria dello Stato in una società per azioni la trasformi in una società per azioni la trasformi in una società di diritto speciale”; G. MINERVINI, Contro il diritto speciale delle imprese pubbliche “privatizzate”, Riv. delle società, 1994, 740 e F. GALGANO, Le società in mano pubblica, Il nuovo diritto societario, in (diretto da) F. Galgano, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 2003, 440. In generale, sull’identità di disciplina giuridica tra impresa pubblica e impresa privata, B. VISENTINI, Pubblico e privato nella disciplina della impresa, Riv. delle società, 1980, 7, nota 2. Di recente, infine, si veda la ricostruzione di F. GOISIS, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004, spec. 132 e segg.
[30] G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, cit., 241.
[31] Si tratta di una disposizione che può essere ricondotta alla più generale tendenza alla sostituzione di una disciplina di segno pubblicistico con una privatistica per l’esercizio di attività di rilievo pubblicistico. Sul tema, S. CASSESE, Le trasformazioni dell’organizzazione amministrativa, Riv. trim. dir. pubb., 1985, 374 e segg.; M. CLARICH, Privatizzazioni e trasformazioni in atto nell’amministrazione italiana, Dir. Amm., 1995, 519 e segg.; F. de LEONARDIS, Legalità, autonomie e privatizzazioni, Dir. Amm., 2000, 241; A. MALTONI, Enti riqualificati in senso pubblicistico dalla giurisprudenza ed enti equiparati alla p.a. sul piano funzionale. I privati esercenti attività amministrative dopo la riforma della l. n. 241/90, su www.giustamm.it.; C. MARZUOLI, Le privatizzazioni fra pubblico come soggetto e pubblico come regola, Diritto pubblico, 1995, 393-433; G. ROSSI, Diritto pubblico e diritto privato nell’attività della pubblica amministrazione: alla ricerca della tutela degli interessi, Diritto pubblico, 1998, 661-695.
[32] Si v. per tutti, MIELE, op. cit., passim.
[33] In proposito, si rinvia alle note precedenti (nn. 19 e 21) per i richiami alla giurisprudenza e alla dottrina che si sono espresse in questo senso.
[34] Nella sua memoria finale il Consorzio sottolinea, infatti, le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’eventuale cessazione dell’azienda tanto sotto il profilo dell’assistenza agli agricoltori, quanto sotto quello occupazionale.
[35] Per tali ragioni, dunque, la giurisprudenza ritiene ammissibili nella procedura concorsuale in esame deroghe al formale rispetto del principio della par condicio dei creditori, in conseguenza della riconosciuta prevalenza dell’interesse pubblico alla permanenza in vita dell’impresa. Sul punto, si veda la recente pronuncia della Corte d’Appello di Catania del 14 luglio 2006.
[36] Letteralmente, Corte di Cassazione, sez. I, civ., 11 luglio 2006, n. 20259. Dello stesso avviso, Tribunale di Firenze, sez. III, civ., 4 ottobre 2006, n. 11279, entrambe inedite.
[37] La Corte legge la sottrazione di beni alla garanzia ex art. 2740 c.c. come una forma di espropriazione per fini di pubblica utilità, alla quale si accompagna, come si sa, l’indennizzo per il privato espropriato.
[38] Diversamente nella diversa controversia sottoposta all’esame del Tribunale di Firenze nella pronuncia prima richiamata, la proposta non conteneva le informazioni necessarie alla comparazione tra la soluzione concordata e quelle alternativamente previste dalla legge.
[39] Ancora nel caso oggetto della pronuncia del Tribunale di Firenze le classi di creditori sarebbero addirittura 5 con percentuali sensibilmente differenti e senza alcuna giustificazione in ordine alle ragioni della distinzione né alle concrete prospettive di pagamento.
[40] In proposito, il Tribunale si richiama al parere in tal senso espresso da consulenti tecnici.
[41] Ancora, la Corte di Cassazione nella sentenza da ultimo citata.
[42] Il citato art. 9-bis della l. 17 luglio 2006, n. 233 si occupa dei consorzi già in stato di liquidazione coatta, per risolvere la questione della possibilità per gli stessi di beneficiare della procedura concordata, anche a seguito del mutamento dell’ordinamento dei consorzi, prevedendo la nomina di un commissario unico che abbia il compito di chiudere la liquidazione entro il 31 dicembre 2007.
[43] Com’ è noto, l’art. 9-bis elimina il riferimento contenuto nella precedente l. 410 del 1999 alla disciplina dei consorzi ad opera delle “leggi speciali” in materia di società cooperative”, conservando però l’attribuzione ai consorzi di finalità pubblicistiche (l’art. 2 della l. 410 del 1999 rimane infatti in vigore) e l’esercizio di poteri di vigilanza al Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali. Sugli effetti, sperati, della riforma dell’ordinamento dei consorzi, A. CAPPARELLI, I consorzi agrari diventano Coop, Agrisole, 16-22 giugno 2006.
[44] Illuminanti, in proposito, sono le parole di G. OPPO, Diritto privato e interessi pubblici, Riv. dir. civ., 1994, 4. “L’interesse pubblico può servirsi del diritto privato ma non può chiedere al diritto privato più di quanto esso può dare e deve accettare del diritto privato ciò che gli è essenziale”.

pubblicato il 28.11.2006

Note

L'articolo Interesse pubblico e interessi privati nel procedimento di liquidazione coatta di un consorzio agrario proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sent. n. 200 del 2006[1], risolvendo il conflitto di attribuzione fra Presidente della Repubblica e Ministro della Giustizia, ha preso posizione in modo autorevole e probabilmente risolutivo sulla questione della titolarità del potere di grazia la cui lacunosa disciplina costituzionale, che, come è noto, si ricava dal combinato disposto dell’art. 87, IX comma, e dell’art. 89, I comma Cost., aveva dato adito a non pochi dubbi interpretativi.
Il caso prende le mosse dalla decisione dell’ex Presidente Ciampi che nell’ottobre 2004 aveva deciso di concedere la grazia ad Ovidio Bompressi (condannato in via definitiva all’ergastolo, insieme con Adriano Sofri e Giorgio Pietrostefano, per l’omicidio del commissario Calabresi), da tempo gravemente ammalato. Il Presidente, che aveva manifestato la propria determinazione in tal senso, con una nota dell’8 novembre 2004 invitò il Ministro Castelli a predisporre il relativo decreto per la successiva emanazione. Il Guardasigilli, a seguito di tale invito comunicò “di non poter aderire a questa richiesta” ritenendola non condivisibile “né sotto il profilo costituzionale né nel merito” e sostenendo che “la Costituzione vigente pone in capo al Ministro della giustizia la responsabilità di formulare la proposta di grazia”.Nonostante che le posizioni assunte dai due organi fossero nettamente antitetiche, si è tentato, per circa un anno, di mediare e di evitare la proposizione di un ricorso alla Corte costituzionale che, agli occhi dei più, appariva come una rottura istituzionale[2]. I tentativi di mediazione politica, tuttavia, hanno sortito il solo effetto di acuire i co ntrasti e la via giurisdizionale è divenuta così l’unica percorribile. Sicché, il 29 novembre 2005 è stato notificato al Ministro Castelli, su istanza del Presidente Ciampi, il ricorso alla Corte costituzionale per conflitto di attribuzione.Il compito affidato alla Consulta è apparso subito particolarmente delicato e il lasso di tempo che i giudici hanno impiegato per pronunciarsi ne è un segno inequivocabile. Solo il 3 maggio 2006 si è avuta la pubblicazione del dispositivo, mentre per conoscere le motivazioni si è dovuto attendere il successivo 18 maggio.La Corte, seguendo un ragionamento lucido e pienamente condivisibile, ha fatto proprie le ragioni del ricorrente ed ha finalmente chiarito che la titolarità del potere di grazia è attribuita dalla Costituzione al Presidente della Repubblica che, quale organo di garanzia, è il solo in grado di garantirne il corretto esercizio.Per evitare di accettare dogmaticamente la sent. 200 del 2006, sarà utile operare una ricostruzione, anche sotto il profilo evolutivo dell’istituto in esame, analizzando le varie posizioni che la dottrina ha fino ad oggi assunto al riguardo, senza tralasciare le (poche) indicazioni provenienti dalla giurisprudenza.

2. L’art. 87 Cost., nell’elencare i poteri del Presidente della Repubblica, delinea la figura di un organo supra partes, titolare sostanzialmente della funzione di indirizzo politico costituzionale[3], mediatore tra le forze politiche, custode degli equilibri costituzionali. Tra gli altri, peraltro, il comma XI, statuendo che egli “può concedere grazia e commutare le pene”, gli attribuisce un potere clemenziale che, già prima facies, appare come un autentico residuo storico di quelle facoltà che spettavano un tempo al monarca. La disposizione in esame è tra quei pochi articoli della Costituzione che può dirsi “nato senza travaglio”[4]; della sua genesi non c’è molto da dire, salvo che tale “comma, che riproduce la formula dell’art. 8 dello Statuto Albertino…fu approvato senza discussione così in sottocommissione come in Assemblea”[5]. Il costituente scelse di seguire la via tracciata dalle altre costituzioni vigenti a quel tempo, le quali, monarchiche o repubblicane, attribuivano la potestà di concedere grazie al Capo dello Stato.Va tuttavia sottolineato al riguardo che esiste una netta differenza tra la natura dell’atto di grazia di un Capo di Stato, quale il Presidente della Repubblica italiana, e quello di un sovrano, intese come ultima istanza del potere giurisdizionale[6]. Del resto, anche sotto la vigenza dello Statuto albertino, era pacifico in dottrina che la concessione della grazia non dovesse essere considerata come un diritto maiestatico, ma una prerogativa regia conferita non già alla persona, ma alla carica di sovrano, sebbene la lettera dell’art. 68 dello Statuto disponesse che “la Giustizia emana dal Re, ed è amministrata in suo nome dai Giudici che Egli istituisce”. La dottrina metteva in evidenza i caratteri di autonomia ed indipendenza dei giudici ed evidenziava come la concessione della grazia fosse atto rispondente a “ragioni relative e di convenienza”, tali da renderlo atto discrezionale del re adottato “sotto la responsabilità del ministro guardasigilli”[7]. Da quanto detto, appare chiaro come già durante il periodo monarchico, il concetto di grazia si fosse profondamente trasformato divenendo tanto moderno da poter essere trasfuso sic et simpliciter nella Costituzione repubblicana.La semplice trasposizione del dettato dello Statuto albertino nella nuova Carta fondamentale ha avuto come conseguenza una regolamentazione assai scarna dell’istituto, non essendo compiutamente disciplinate le modalità di esercizio ed i limiti del potere in questione. Neanche il legislatore ordinario è venuto incontro all’interprete, dal momento che l’art. 174 c.p.[8] e l’art. 681 c. p. p.[9] nulla precisano al riguardo.L’atteggiamento criptico sia del costituente che del legislatore ordinario ha generato un lungo dibattito che, lungi dal restare una questione di interesse squisitamente giuridico, ha finito per interessare soprattutto l’opinione pubblica, mostratasi assai sensibile alle discussioni inerenti a un istituto, la cui funzione è essenzialmente quella di modificare la rigida applicazione delle leggi, quando questa determini una summa iniuria[10] a danno del comune senso della giustizia. I costituzionalisti, invece, hanno mostrato poco interesse per il decreto di concessione della grazia, rispetto agli altri atti presidenziali, data la sua scarsa incidenza nel quadro complessivo della forma di governo (anche se, come si vedrà, è proprio alla forma di governo e al ruolo del Presidente nel sistema che occorre guardare per cercare di comprendere la natura dell’atto di grazia[11]).

3. Ad avviso di chi scrive, per una piena comprensione della natura dell’istituto non sembra che possa prescindersi dall’esame della sua disciplina positiva.Il potere di grazia “assolve una funzione correttivo-equitativa dei rigori della legge, ma ha anche, e sempre più, il ruolo di strumento di risocializzazione alla luce dei risultati del trattamento rieducativi”[12]. Non vanno tuttavia trascurate “le altre diverse funzioni, di rilievo anche politico”, proprie dell’istituto[13]. Una simile accezione del dettato normativo ben si coordina con la direttiva n° 96 della legge n.81 del 1987 (di delega al governo per l’adozione del c.p.p.), volta ad assicurare le garanzie di giurisdizionalità nella fase esecutiva del procedimento.La grazia è un provvedimento a carattere individuale, che opera l’estinzione del rapporto esecutivo della pena. Essa può operare parallelamente, in alternativa o in concorso con i benefici penitenziari, e ciò non solo quando essi non siano stati chiesti o ne difettino i presupposti temporali, ma anche quando la particolarità della fattispecie faccia ritenere preferibile l’estinzione anche parziale della pena, anziché un suo diverso modo di esecuzione[14].Il procedimento per la concessione della grazia può essere avviato su iniziativa di parte, con una domanda diretta al Presidente della Repubblica e sottoscritta dal condannato, da un suo prossimo congiunto, dal convivente, dal tutore o curatore, o dal difensore e va presentata al Ministro della giustizia. Se il condannato è detenuto, la domanda può essere presentata al magistrato di sorveglianza (previa sottoscrizione del Presidente del Consiglio di disciplina) che, acquisiti gli elementi utili al giudizio e le osservazioni del procuratore generale presso la Corte d’appello del distretto cui appartiene, la trasmette al Ministro con il suo parere motivato.La grazia, tuttavia, può essere concessa anche in assenza di domanda o di proposta del Consiglio di disciplina, su iniziativa del Presidente della Repubblica[15]o del Ministro competente, iniziativa che può essere motivata da superiori valutazioni di interesse pubblico interno o internazionale. Data la notevole mole di richieste di grazia, si è attribuita facoltà al Ministro competente ed agli uffici che dallo stesso dipendono di archiviare, allo stato degli atti, domande non ritenute meritevoli di accoglimento. Il Presidente della Repubblica, però, conserva sempre la possibilità di intervenire nel procedimento, con la richiesta di un’informativa verbale o scritta, la c.d. “relazione obiettiva”, sulle risultanze delle istruttorie compiute, sulle determinazioni adottate, per sollecitare un’istruttoria non ancora conclusa o per segnalare l’opportunità della concessione di un provvedimento sul quale il Ministro aveva espresso parere sfavorevole. Secondo una consolidata prassi, il Capo dello Stato ha la possibilità di esprimere la sua volontà anche nel caso in cui il procedimento si concluda con la proposta di grazia. Va altresì ricordato che, allo scopo di consentire l’esame di ogni proposta di grazia e al fine di garantire la funzione equitativa che è connaturale all’istituto, si sentì l’esigenza, fin dai tempi del Presidente Gronchi, di creare, presso il Quirinale, un organo che avesse compiti di collegamento con l’ufficio grazie del Ministero della giustizia, garantendo così la costante informazione del Presidente della Repubblica su ogni determinazione delle varie fasi procedimentali. Tale sistema di collegamento è valso ad assicurare una collaborazione tra il Guardasigilli ed il Capo dello Stato e a creare un rapporto collaborativo assai stretto tra le due figure istituzionali, il che ha contribuito ad ingenerare incertezze sulla titolarità del suddetto potere. Quindi, non è un caso che le soluzioni suggerite da dottrina e giurisprudenza siano state spesso ambigue e, solo oggi, la diatriba sembra essere giunta alla sua conclusione, come si vedrà di qui a poco.

4. Per giunta, la scarsa attenzione che i costituzionalisti hanno mostrato per le problematiche inerenti al potere di grazia ha reso particolarmente difficile il suo inquadramento in una data categoria di atti presidenziali.Secondo parte della dottrina, la concessione della grazia rientra tra gli “atti duali”, ossia tra quegli atti formalmente presidenziali, ma sostanzialmente misti, per la cui produzione occorre una compartecipazione tra Capo dello Stato e Ministro proponente[16]. In tale prospettiva la grazia non potrebbe essere considerata un atto strettamente presidenziale (o formalmente e sostanzialmente presidenziale) perché l’esercizio di un simile potere mal si concilierebbe con le funzioni di garanzia ed equilibrio fra i poteri dello Stato, tipiche degli altri atti che solitamente sono ascrivibili a tale categoria, quali ad es. il rinvio di leggi alle Camere, la nomina di senatori a vita o la nomina dei giudici costituzionali. Inoltre, la dualità dell’atto sarebbe intimamente coerente con la trasformazione cui lo sviluppo dei sistemi parlamentari ha assoggettato i poteri clemenziali[17]: poiché il ruolo del Parlamento nei riguardi dei poteri di grazia può svolgersi efficacemente, all’interno del nostro sistema costituzionale, solo in caso di sussistenza della controfirma ministeriale, ciò testimonierebbe la compartecipazione del Ministro all’atto presidenziale, ai fini dell’assunzione da parte dello stesso della relativa responsabilità, con la possibilità di essere chiamato a risponderne innanzi alle Camere. Il che appare sicuramente rilevante per il particolare peso politico che la concessione di alcuni atti di grazia può assumere.Chi fa propria tale posizione[18], argomenta ancora che il potere di grazia è mero residuo di più vaste attribuzioni che spettavano al sovrano nella qualità di capo del potere esecutivo. Con l’avvento della Repubblica, non riconoscendosi più al Capo dello Stato tale qualità, viene meno la ragione che storicamente giustificava l’attribuzione di tale competenza che, oggi, spetterebbe solo al Ministro della giustizia. Il Presidente della Repubblica si vedrebbe riconosciuto, all’interno del procedimento, un ruolo non decisionale, ma solo di garanzia e controllo[19].Dopo la riforma dei Ministeri (operata con il D. lgs. 30 luglio 1999 n. 300), vi è stato poi chi ha sostenuto che, a causa del cambio di denominazione del Guardasigilli operato in quella sede, da Ministro di grazia e giustizia a Ministro di giustizia, sia venuto meno l’obbligo di controfirma. La tesi è facilmente confutabile: nella Costituzione non si fa mai riferimento al Ministro di grazia e giustizia, ma sempre al Ministro della giustizia[20], nonostante la denominazione del Ministero prima della riforma del 1999 fosse più ampia. L’individuazione delle competenze ministeriali certo non dipendeva dalla denominazione legislativa del dicastero, bensì dalla generale previsione di controfirma, contenuta nell’art. 89 Cost., e dall’oggettiva inerenza alle attribuzioni in materia di giustizia anche delle funzioni clemenziali. Va inoltre sottolineato che anche dopo la riforma è stata conservata presso il Ministero in parola un’apposita struttura competente per l’istruttoria delle grazie[21]. Sembra quindi potersi escludere che nella volontà del legislatore del 1999 ci fosse l’intenzione di sottrarre al Ministro della giustizia i poteri ad esso riconosciuti nell’esperienza repubblicana, ed ancor prima, in epoca statutaria, onde per individuare la titolarità del potere occorre far riferimento ad altri elementi.Altra parte della dottrina[22] infatti, respingendo con fermezza la teoria della grazia come atto “duumvirale” (o misto), sottolinea che una simile concezione implica non solo che i soggetti che devono partecipare alla formazione dell’atto siano d’accordo, ma che gli stessi siano anche in una posizione di parità, mentre ben altro risulta essere il ruolo del Capo dello Stato rispetto a quello del Ministro controfirmante. A sostegno di questa tesi si invoca la lettera stessa dell’art. 87 che, ricalcando in modo pressocchè pedissequo lo Statuto albertino, statuisce che il Presidente della Repubblica “può concedere la grazia e commutare le pene”. Tale parte della dottrina, rifacendosi ad una tradizione più che millenaria, ritiene che il potere in esame, autentico residuato dei poteri spettanti alla Corona, in quanto posta a capo della funzione esecutiva, spetti oggi al Presidente della Repubblica[23]. In conclusione, “il mantenimento in capo al Presidente della Repubblica della titolarità del potere di grazia e di commutazione delle pene rappresenta un retaggio storico, non del tutto coerente con l’attuale natura e configurazione del Capo dello Stato, ma giustificato dall’esigenza di individuare una sede riequilibratrice nella quale affrontare le conseguenze di atti formalmente legittimi eppure sostanzialmente ingiusti”[24].

5. Dall’analisi delle diverse posizioni dottrinarie emerge chiaro che il nodo da sciogliere è quello del significato della controfirma ministeriale. A tal fine, al di là di ogni elucubrazione teorica, appare utile guardare alla prassi e cogliere le indicazioni che ci pervengono dal “diritto vivente”.Andando con la mente a ritroso nel tempo, fino agli albori della Repubblica, si nota come l’istituto, o meglio, la funzione cui esso assolve, abbia subito una non trascurabile evoluzione.Fino alla metà degli anni ’80 si è fatto sovente ricorso a tale strumento (come agli altri istituti clemenziali costituzionalmente previsti) per supplire alla carenza di una legislazione premiale nel settore penitenziario[25], poi con l’entrata in vigore della legge 10 ottobre 1986, n. 663 (“Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”) si sono sensibilmente ridimensionati i casi in cui si è emanato decreto di grazia[26]. Da quel momento in poi le ordinarie esigenze di adeguamento delle pene inflitte in sede penale alla peculiarità dei casi concreti è stata ricondotta alla più appropriata sede giurisdizionale, permettendo che l’istituto della grazia fosse restituito alla sua funzione di eccezionale strumento destinato a soddisfare straordinarie esigenze di natura umanitaria[27], col consolidarsi della considerazione di tale strumento clemenziale come extrema ratio a cui ricorrere quando proprio non c’è possibilità di utilizzare nessun altro rimedio che l’ordinamento penitenziario fornisce[28]. Naturale corollario di un siffatto orientamento è che l’attribuzione di tale potere debba spettare ad un organo super partes, estraneo al circuito di indirizzo politico governativo, tale da garantirne un esercizio libero da condizionamenti di parte: solo la carica del Presidente della Repubblica è istituzionalmente sottratta al gioco delle correnti politiche[29] e solo a questo organo può essere attribuita tale competenza.Non a tutti però tale affermazione è sembrata scontata: basti pensare che proprio negli anni in cui è stata riscoperta la “naturale” funzione della grazia e in cui sono diminuiti i casi in cui veniva concessa sono aumentate le occasioni di scontro tra le cariche istituzionali interessate, al punto di favorire la proposizione di conflitti di attribuzione davanti alla Consulta[30]. Noto è il dissidio insorto tra il Presidente Cossiga e il Ministro della giustizia del tempo, Martelli, a proposito del “caso Curcio”[31]; solo le discussioni e i temporanei e fallaci chiarimenti che seguirono (volti più che altro a lasciare inalterata la prassi costituzionale consolidatasi) evitarono che si risolvesse con una pronuncia della Consulta il conflitto di attribuzione già sollevato dal Ministro[32].
Il caso Mesina e, ancor più, il caso Bompressi sono solo gli ultimi in ordine di tempo.
E’ stato proprio l’annuncio fatto dal Presidente Ciampi di voler concedere la Grazia ad Ovidio Bompressi, condannato per l’omicidio del commissario Luigi Calabresi a far riaccendere su tutti i media il dibattito politico-giuridico sul potere di grazia.Il Presidente Ciampi si è trovato a dover fare i conti con la strenua resistenza del Ministro Castelli, ben deciso a fare tutto quanto era in suo potere (e anche di più!) per impedire l’atto di clemenza. Ciampi, dal canto suo, non si è certo mostrato arrendevole e senza celare il suo punto di vista, ha ribadito che “il potere di grazia è un’assoluta esclusiva prerogativa del suo ufficio” e ricordando che “la collaborazione del Ministro si limita all’istruzione e all’invio del fascicolo al Quirinale e non può trasformarsi in potere di interdizione”[33]. In questo clima di forte tensione istituzionale, nel vano tentativo di sedare il contrasto, è stato elaborato il cd. “disegno di legge Boato”, il cui fine dichiarato era quello di dettare “norme di attuazione dell’art. 87 Costituzione in materia di concessione della grazia”. Il d.d.l., attraverso i vari passaggi parlamentari, ha finito per trasformarsi in un testo affatto diverso, in cui si prevedeva il trasferimento del potere di controfirma del Ministro di giustizia al Presidente del Consiglio. Per giustificare tale trasferimento di competenza si invocava una circostanza meramente contingente: la presunta maggiore disponibilità a controfirmare del Premier, motivazione né opportuna né tantomeno corretta sul piano costituzionale[34]. Il d.d.l., approvato con qualche modifica al Senato, non è ripassato all’esame della Camera, finendo per rimanere sospeso in una sorta di limbo. Nonostante la disciplina dell’istituto richiedesse (prima della pronuncia della Consulta) un intervento legislativo, non ci si può certamente rammaricare per la mancata approvazione della legge Boato. Si è, invero, evitata un’ulteriore, duplice rottura costituzionale: il passaggio di competenze, già costituzionalmente attribuite, e la trasformazione di un ruolo costituzionalmente voluto come propositivo in consultivo, a mezzo di una legge ordinaria, mentre in entrambi i casi sarebbe stato d’uopo il procedimento aggravato previsto per la revisione costituzionale. Inoltre, va ricordato che in dottrina coloro che ritenevano che il caso in esame fosse di quelli che importano particolari valutazioni di opportunità in relazione alla vita pubblica del Paese, hanno ritenuto che simili competenze esorbitino quelle del singolo Ministro e non rientrino pienamente neanche nelle competenze del Capo della Stato, ed hanno così ravvisato la possibilità di aggirare l’ostacolo frappostosi alla concessione della grazia ad Ovidio Bompressi nella previsione dell’art. 5, secondo comma, lett. c, della legge n. 400 del 1988, dove è previsto che il Presidente del Consiglio può sospendere l’adozione di un atto da parte del singolo Ministro e sottoporre la decisione al collegio dei Ministri, controfirmando poi egli stesso l’atto espressione della volontà collegiale. Per giunta, nella precedente legislatura, come è noto, era stato elaborato ed approvato anche un vero e proprio progetto di revisione costituzionale di vasta portata[35] che, intervenendo sulla parte seconda della Costituzione, andava ad interessare anche l’esercizio del potere di grazia, che, insieme con una serie di altri atti presidenziali (per la verità scelti in modo piuttosto disomogeneo), venivano sottratti all’obbligo di controfirma[36]. Una simile scelta, avrebbe creato una categoria di atti presidenziali per i quali sarebbe stato difficile individuare l’imputazione e la responsabilità. La sottrazione a controfirma dei decreti presidenziali di grazia avrebbe comportato una maggiore esposizione del Capo dello Stato nell’adozione degli stessi, sì da indurre i futuri titolari della massima carica istituzionale ad una prudenza tale da comportare un’ ulteriore restrizione dell’esercizio del potere in esame. Nel tentativo di liberare il Presidente della Repubblica dai lacci e lacciuoli, che frenano l’utilizzo del potere di grazia, si finiva, con ogni probabilità, per sortire l’effetto opposto.

6. Non va dimenticato che il caso Bompressi, oltre a riaccendere un conflitto mai completamente sopito tra le cariche istituzionali, ha avuto il merito di rilanciare il dibattito dottrinario in materia, e che esso prima di giungere al vaglio della Corte costituzionale in sede di conflitto di attribuzione, è stato oggetto di decisione anche da parte del giudice amministrativo. Chiamato a pronunciarsi, il Consiglio di Stato ha affrontato la vexata quaestio nel 2004, a seguito della proposizione da parte della moglie e della figlia di Ovidio Bompressi dell’appello avverso la sentenza n. 1837 del 2004, pronunciata dalla sez. I – TAR Lazio[37]. Le ricorrenti avevano adito il giudice amministrativo, dolendosi in particolare dell’inerzia da parte del Ministro della giustizia in relazione all’obbligo di concludere il procedimento istruttorio e di trasmettere gli atti relativi all’istanza di grazia, avanzata a favore del proprio congiunto, al Presidente della Repubblica. Il Consiglio di Stato, nel dichiarare infondato l’appello, con sent. n. 7960 del 2004[38], lambisce la questione ma, dopo aver esaminato le due correnti dottrinarie contrapposte, in ordine alla titolarità del potere (Ministro della giustizia ovvero Presidente della Repubblica) non prende posizione a favore di alcuna delle due, limitandosi a rinviare alla <> per una corretta soluzione del problema, avallando in tal modo l’inerzia del Ministro rispetto alla domanda di grazia. Senza scendere nei dettagli, giova qui precisare che non sembra che il supremo consesso amministrativo abbia tenuto in debito conto quale sia il valore giuridico che la prassi ha nel nostro ordinamento costituzionale: essa altro non è che “la condotta uniforme di alcuni uffici, osservata in quanto ritenuta più adatta ed opportuna, senza tuttavia che si ritenga doverosa ed obbligatoria”[39]. Da ciò, la conseguenza ineluttabile che l’indicazione del Consiglio di Stato, già di per sé non molto illuminante, si dimostra elusiva specie alla luce della recentissima sentenza della Corte Costituzionale, di cui si dirà di qui ad un momento.

7. Pare utile, per comprendere la tesi accolta dalla Consulta (e pienamente condivisa da chi scrive), interrogarsi su una questione di rilevanza fondamentale per il tema trattato: possono altre figure istituzionali, altri organi costituzionali essere titolari di un potere che la lettera della Costituzione sembra attribuire al Presidente della Repubblica? Per rispondere correttamente a tale quesito, non può essere sottovalutata una diversa prospettiva circa le implicazioni squisitamente politiche che l’esercizio del potere di grazia può comportare[40], implicazioni ancor più accentuate quando il procedimento clemenziale non è avviato a domanda di parte[41]. La concessione della grazia ha il carattere di deroga eccezionale all’applicazione del diritto e, come tale, implica valutazioni di carattere politico, politicità che emerge ancor più chiara quando i singoli decreti vengono emanati per le stesse finalità che legittimano altri istituti di estinzione della pena o quando sono emanati a seguito di valutazioni di carattere non giurisdizionale[42]. E di tutta evidenza che, qualora un organo politicamente non neutrale ne fosse il titolare, si verificherebbe la possibilità di un’insidiosa interferenza con la giurisdizione, capace di ridurre a mera apparenza l’autonomia dei giudici e la forza del giudicato. L’ingerenza nel potere giurisdizionale sarebbe resa ancor più pericolosa dall’irrimediabile assenza di pubblicità e di mancanza di motivazione dettagliata che caratterizza il decreto di concessione della grazia. Il rischio appare quindi essere lo stesso, sia che il titolare sia identificato nel Ministro della giustizia, sia che la relativa contitolarità sia attribuita al Presidente del Consiglio (come proponeva il d.d.l. Boato) o a qualsiasi membro dell’esecutivo.Da tale assunto si ricava un ulteriore corollario: il potere di grazia deve spettare unicamente al Presidente della Repubblica e a nessun altro organo. Solo il Capo dello Stato, infatti, è in grado di garantire un esercizio imparziale e trasparente di questo delicato potere senza cadere in strumentalizzazioni per fini di parte.

8. In tale quadro, il ricorso alla Corte costituzionale, lungi dall’essere visto come un sintomo di insanabili contrasti istituzionali, si è dimostrato un utile strumento di chiarificazione.La Corte aveva già in passato lambito in più occasioni la questione, indicando in modo sia pur meno diretto, quale fosse il modo più corretto di interpretare la volontà del costituente. In tutti i casi in cui si è trovata a pronunciarsi sulla competenza ministeriale in relazione alla fase esecutiva della pena l’aveva sempre esclusa (sent. nn.110 e 204 del 1974, n. 192 del 1976 e n. 114 del 1979), e, nel 1990, con la sent. n. 274, dichiarando illegittima la competenza del Ministro nel differimento della fase esecutiva della pena, nel caso in cui fosse intervenuta la domanda di grazia, aveva avuto modo di pronunciarsi incidentalmente sulla titolarità del potere di grazia dando per scontata in qualche modo la competenza presidenziale.Anche l’analisi delle questioni pregiudiziali affrontate dalla Corte con l’ord. n. 354 del 2005 non contrastano con gli orientamenti precedentemente assunti: si respinge l’idea dell’inammissibilità di un conflitto di attribuzione tra Presidente della Repubblica e Ministro Guardasigilli perché espressione dello stesso potere; non è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio al Governo pur non essendo in presenza di una espressa e pacifica attribuzione costituzionale al Ministro in materia (che, sola, avrebbe giustificato una simile scelta). Sicché, la sent. n. 200 del 2006, pur ponendosi come naturale punto di sbocco di un convincimento che la Corte ha sempre mostrato come proprio, ha il pregio di aver messo a fuoco il ruolo del Ministro della giustizia nell’ambito dell’attività finalizzata all’adozione del provvedimento di clemenza, qualificandola come mera partecipazione. La Consulta ha, al riguardo, precisato che “qualora il Presidente della Repubblica abbia sollecitato il compimento dell’attività istruttoria, ovvero abbia assunto direttamente l’iniziativa di concedere la grazia, il Guardasigilli, non potendo rifiutarsi di dare corso all’istruttoria e di concluderla, determinando così un arresto procedimentale, può soltanto rendere note al Capo dello Stato le ragioni di legittimità o di merito che, a suo parere, si oppongono alla concessione del provvedimento”. Qualora si verifichi che, in relazione ad un caso, il Ministro ritenga inopportuna la concessione della grazia, ma il Presidente della Repubblica non ne condivida le motivazioni e la determinazione, quest’ultimo organo “adotta direttamente il decreto concessorio, esternando nell’atto le ragioni per le quali ritiene di dover concedere ugualmente la grazia, malgrado il dissenso espresso dal Ministro” e che “la controfirma del decreto concessorio, da parte del Ministro della giustizia, costituisce l’atto con il quale il Ministro si limita ad attestare la completezza e la regolarità del procedimento seguito”. Se ne inferisce che la lettera della norma, benché sufficientemente chiara nella sua essenziale formulazione, aveva generato negli anni molti dubbi e dato luogo ad una prassi che, sicuramente, aveva finito per alterare la struttura stessa dell’istituto. La sentenza n. 200 del 2006, contiene in definitiva una sorta di uovo di colombo: da un lato, ha il pregio di ricostruire l’istituto come una eccezione rispetto al principio di legalità, senza stravolgere l’assetto dei poteri costituzionali, tenuto conto che la controfirma ministeriale, in caso di dissenting opinion, conserva un suo valore meramente formale, tale da deresponsabilizzare il Ministro; dall’altro, proprio il riconoscimento dell’obbligo di motivazione del decreto assicura un efficace controllo sotto il profilo della legalità e, quindi, della legittimità dell’atto di clemenza individuale, con conseguente sindacabilità dello stesso in sede giurisdizionale, alla luce degli artt. 24 e 113 Cost.[43]. Così inquadrato, il potere di grazia riceve la sua giusta collocazione tra gli atti di competenza presidenziale e si inserisce, senza turbative, nell’assetto costituzionale complessivo.

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* Dott.ssa Monica Cuomo, docente a contratto presso l’università degli studi di Napoli “Federico II”

[1] La decisione si può leggere per esteso sul sito www.cortecostituzionale.it
[2] Il conflitto di attribuzione, indubbiamente, può avere particolari ricadute politiche quando a sollevarlo è il Presidente della Repubblica, organo costituzionalmente disegnato come garante degli equilibri istituzionali. La dottrina più risalente riteneva, con orientamento condivisibile, che nel caso in cui il conflitto si risolvesse in senso sfavorevole al Presidente, sarebbe dovuto prospettarsi l’ipotesi delle sue dimissioni, arrivando a sostenere l’esistenza di una responsabilità vicina a quella politica dei componenti del Governo; per maggiori approfondimenti può vedersi V. Crisafulli, Aspetti problematici del sistema parlamentare in Italia, in Jus, 1958, nota 18, 454.
[3] Per l’esistenza e l’individuazione di una funzione di indirizzi politico-costituzionale v., per tutti, F. Barile, E. Cheli, S. Grassi, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1998, 337; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1969, II, 732.
[4] Cfr. G. Gemma, Clemenza (profili costituzionali), in Digesto delle discipline pubblicistiche, 1989, vol. III, 146.
[5] Cfr. AA.VV., La Costituzione italiana illustrata con i lavori preparatori, a cura di Falzone, Palermo, Casentino, Milano, 1976.
[6] Cfr. G. Zagrebelsky, Grazia. a) Diritto Costituzionale, in Enciclopedia del diritto, vol. XIX, Milano, 1970, 757 ss.; alcuni autori però negano il carattere giurisdizionale degli atti di clemenza: per tutti, vedasi S. Romano, Diritto Costituzionale generale, Milano, 1947, 319, che afferma che essi “non hanno ad oggetto la tutela dell’ordinamento giuridico, ma sono suggeriti o da un sentimento di clemenza, di indulgenza, di equità, o dal bisogno politico di pacificazione e di oblio, o da ogni altra considerazione di opportunità. Quindi, anche per questo motivo non possono considerarsi atti di rinuncia alla potestà di punire, che … è potestà giurisdizionale: altrimenti sarebbero essi stessi giurisdizionali. Sono invece atti pertinenti alla funzione esecutiva”.
[7] Cfr. V. E. Orlando, Principi di diritto costituzionale, Firenze, 1890, 178 ss.; 207ss.
[8] L’art. 174 c.p. prevede soltanto gli effetti pratici del provvedimento di grazia, disponendo che lo stesso determini il condono o la trasformazione della pena principale, senza estinguere le pene accessorie né gli effetti penali della condanna, salvo che il decreto disponga diversamente.
[9] L’art. 681 c.p.p. disciplina le modalità con cui può avere inizio il procedimento di grazia, prevedendo che la legittimazione a proporre la domanda spetta in primis al condannato, poi ai suoi prossimi congiunti, al convivente, al tutore o al curatore ed anche al difensore. Si dispone che la domanda venga presentata al Ministro di grazia e giustizia.
Lo stesso articolo però prevede, al VI comma, che “la grazia può essere concessa anche in assenza di domanda o proposta”. Tale disposizione è stata causa di accese discussioni, che ancora oggi non risultano del tutto composte.
[10] Cfr. M. Fiorillo, Il Capo dello Stato, Bari-Roma, 2004.
[11] Cfr. le notazioni di E. Cheli, sub art. 89, in AA.VV., Commentario alla Costituzione, a cura di G. Branca, Il Presidente della Repubblica, Tomo II., Bologna-Roma, 1983, 124 ss.
[12] Cfr. Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale.
[13] Cfr. Relazione al progetto definitiva al codice di procedura penale.
[14] Nella prassi, ad es., tale ipotesi si è attuata nel caso di norme più favorevoli intervenute dopo sentenze irrevocabili di condanna, allorché in presenza di altre circostanze meritevoli di considerazione, si ritiene equo temperare il rigore della precedente normativa, ovvero qualora l’esame del caso concreto lo consigli, di ridurre ad equità la sanzione penale anche pecuniaria, pur compresa nei limiti edittali.
[15] Il punto si presentava in dottrina non del tutto pacifico, ma la sent. 200 del 2006 ha finalmente chiarito in via definitiva che, per l’avvio del procedimento di grazia, non è necessaria una domanda o una proposta di grazia (come limpidamente previsto dall’art. 681, comma IV c.p.p.), e che l’inizativa può essere assunta direttamente dal Presidente della Repubblica. Per sintetiche indicazioni sulla prassi in tal senso cfr. M. Siclari, Concessione della grazia e controfirma ministeriale (a proposito di due recenti proposte di riforma), in Scritti in onore di G. Ferrara, vol. III, Torino, 2005, 595 ss.
[16]Cfr. A. Valentini, Gli atti del Presidente della Repubblica, Milano, 1965, 55; G. Amato, L’ispezione politica del Parlamento, Milano, 1968, 41 ss; V. Ondina, A. D’Andrea, G. Guglia, L’ordinamento costituzionale italiano, Torino, 1990, 552; T. Martines, Diritto Costituzionale, Milano, 2005, 448.
[17] A tal proposito, si ricordi che per la concessione dell’amnstia e dell’indulto, atti clemenziali dal più spiccato carattere politico (vista la loro valenza collettiva), si era da subito avvertita l’esigenza di assoggettare la loro concessione ad un regime più rigido in cui il ruolo di controllo del Parlamento fosse evidente. L’originaria formulazione dell’art. 79 Cost. disponeva che “l’amnstia e l’indulto sono concessi dal Presidente della Repubblica su legge di delegazione delle Camere” creando un modello del tutto simile a quello della delegazione legislativa ordinaria previsto dall’art. 76 Cost. (cfr. G. Gemma, Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1989, III, 152). Nel 1992, però, si è optato per un modello ancor più rigido, tale da sottrarre la concessione di siffatto atto clemenziale a qualsiasi volontà del Presidente della Repubblica; la L. cost. 6 marzo 1992, n.1, titolata Revisione dell’art. 79 della Costituzione in materia di concessione di amnistia e indulto, ha introdotto un procedimento aggravato per la concessione di amnistia ed indulto, consistente nell’approvazione a maggioranza qualificata dei due terzi dei membri di ciascuna Camera, articolo per articolo, e del testo finale del d.d.l. Per approfondimenti può utilmente vedersi G. Gemma, Amnistia e indulto dopo la revisione dell’art. 79 Cost., in Legislazione penale, 1992, 349 ss.; G. Giulia, La revisione dell’art. 79 Cost., in Quaderni costituzionali, 1992, 569 ss.; S. M. Cicconetti, Prime riflessioni sul nuovo testo dell’art. 79 della Costituzione, in Giurisprudenza costituzionale, 1994, 3033 ss.
[18] Cfr. P. Barile, in I poteri del Presidente della Repubblica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1958, 251 ss.; G.U. Rescigno, Articolo 87, in AA.VV., Commentario della Costituzione, op. cit., 278 ss.; P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2002, 213; R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2002, 250; G. De Vergottini, Diritto Costituzionale, Padova, 2001, 502.
[19] Per approfondimenti, può rinviarsi a G. Zagrebelsky, Amnistia, indulto e grazia (profili costituzionali), Milano, 1974, 225.
[20] Cfr. artt. 107, II comma e 110 Cost.
[21] Cfr. D.P.R. 6 marzo 2001, n. 55, con cui viene emanato il Regolamento di organizzazione del Ministero della giustizia, che, all’art. 4, II comma, lett. b, prevede l’istituzione nell’ambito del Dipartimento per gli Affari di giustizia, della Direzione generale della giustizia penale, competente, tra l’altro, a svolgere “procedura istruttoria delle domande di grazia”.
[22] Cfr. C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, cit., 732; S. Prisco, Amicus Sofri, sed magis amica Constitutio, 21 gennaio 2004, in www.unife.it; S. Stimmati, A proposito del nuovo dimensionamento del ruolo e dei poteri del Presidente della Repubblica, in AA.VV., La democrazia riformata. Analisi del progetto di revisione costituzionale, Napoli, 2004, 113.
[23] Cfr. Comitato nazionale per la celebrazione del primo decennale della promulgazione della Costituzione- Studi sulla Costituzione, vol. III., Milano, 1958, 179.
[24]Cfr. F. Pastore, Evoluzione della forma di governo parlamentare e ruolo del Capo dello Stato, Torino, 2003, 64.
[25] Sul punto, cfr. G. Zagrebelsky, Amnistia, indulto e grazia (profili costituzionali), cit., 3 ss.
[26] Le grazie concesse dai primi Presidenti della Repubblica ammontavano, infatti, ad alcune migliaia (v, in proposito T. L. Rizzo, Il potere di grazia del Capo dello Stato della monarchia alla repubblica, in Rivista della Guardia di finanza, 1998, Roma, 38; G. Gemma, Principio costituzionale di eguaglianza e remissione della sanzione. Clemenza ed autorizzazione a procedere alla luce dell’art.3 della Costituzione, Milano, 1983, 140 ss.); con Pertini si era arrivati già a
sole 2805, Cossiga ne sottoscrisse 1241 e Scalfaro appena 303.
[27] Anche alcune modifiche del diritto penale sostanziale hanno inciso in modo rilevante sulla riduzione dei casi di concreto esercizio del potere di grazia. Ad es. l’abolizione del reato di obiezione totale di coscienza la cui commissione comportava la c.d.”spirale di condanne” che poteva essere interrotta solo con l’intervento clemenziale del Presidente della Repubblica. È utile, sul punto, consultare la documentazione riportata da M. Piasani in Dossier sul potere di grazia, Padova, 2004, 133 ss.
[28] La dottrina, opportunamente, sottolinea da tempo la polifunzionalità della grazia, cioè la sua capacità di prestarsi ad usi differenti. Si evidenzia che è possibile distinguere un uso normale di tale potere, consistente nell’impedire palesi ingiustizie derivanti dall’applicazione rigorosa delle leggi penali, da un esercizio politico dello stesso, che si ha quando, in casi di reati dalle implicazioni politiche, il suo uso è giustificato per sciogliere nodi della vita pubblica che trascendono un specifica situazione. In Tema cfr. E. Cacace, Il potere di grazia tra titolarità e leale collaborazione, in La grazia contesa, a cura di R. Bin, G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi, Torino, 2006, 67 ss.
[29] Anche la modalità di elezione del Presidente della Repubblica è stata studiata in modo tale da garantire la sua posizione di organo supra partes. Com’è noto, l’art. 83 Cost. prevede che l’elezione avvenga con un procedimento di secondo grado: è il Parlamento riunito in seduta comune, integrato dai delegati regionali, ad eleggere il Presidente della Repubblica. Con tale sistema il costituente ha voluto evitare il pericolo che l’elezione diretta del Capo dello Stato da parte del popolo avrebbe comportato: il Presidente, forte di una tale legittimazione, indipendentemente dalla forma di governo, difficilmente avrebbe resistito alla tentazione di intervenire nella direzione politica dello Stato. La maggioranza qualificata o, dopo il terzo scrutinio, la maggioranza assoluta richiesta per l’elezione del Presidente della Repubblica insieme con la presenza dei delegati regionali, allargano la base elettorale a tal punto in modo da evitare che il soggetto eletto possa essere collegato ad un determinato partito politico, garantendo anche per questa via l’imparzialità della più alta carica istituzionale. Sul punto cfr. T. Martines, Diritto Costituzionale, cit., 434 ss.
[30] Ad es. nel 1991 la Corte riuscì solo a lambire il problema, ma non ad affrontarlo, poiché con l’ordinanza 379/91 dovette dichiarare estinto il conflitto di attribuzione ancor prima di aver delibato sull’ammissibilità dello stesso.
[31] La vicenda fu la seguente: nel settembre 1991, l’allora Ministro di Grazia e giustizia, Martelli, sollevò conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente della Repubblica Cossiga e del Presidente del Consiglio Andreotti che avevano concordato sull’opportunità della concessione della grazia a Renato Curcio,vedendo nel loro atteggiamento un’invasione delle proprie competenze.
[32] L’allora Presidente del Consiglio chiarì la sua volontà di non innovare la procedura delle grazie, il Ministro rinunziò al ricorso, e si rinunciò a concedere il provvedimento clemenziale e su cui non si era raggiunto l’accordo. All’epoca, infatti, rimaneva viva nonostante l’aggravarsi dello scontro, la cautela con cui si evita di ricorrere al giudice dei conflitti. Cautela che appariva giustificabile soprattutto con riguardo al Presidente della Repubblica: il conflitto di attribuzione è “indice empirico” dell’assenza di leale collaborazione tra i poteri dello Stato, e proprio questo indispensabile “lubrificante dell’ordinamento” vede nel Capo dello Stato il suo paladino e custode.
[33] Cfr. Il Quirinale riprende il potere di grazia, G. D’Avanzo, in La Repubblica, 2 aprile 2004.
[34] La motivazione principale che avrebbe dovuto giustificare l’approvazione della legge Boato suscitò non poche polemiche tra politici e costituzionalisti. In particolare, R. Bin in proposito scrisse “se … per un caso specifico, si vuole ottenere dal Ministro della giustizia un atteggiamento politico diverso da quello caparbiamente (ma legittimamente) mantiene,c’è un’altra via, politica e non giuridica: <>”. Per approfondimenti cfr. R. Bin, Della grazia e di altri atti che vanno controfirmati, 13 maggio 2004, in www.forumcostituzionale.it
[35] Si fa riferimento al disegno di legge costituzionale n. 2544 che, votato ed approvato dal Parlamento, è stato respinto dal referendum confermativo del 25-26 giugno 2006.
[36] Nel progetto di riforma l’art. 89 prevedeva che “non sono proposti né controfirmati dal Primo Ministro o dai Ministri i seguenti atti del Presidente della Repubblica: la richiesta di una nuova deliberazione alle Camere ai sensi dell’art. 74, i messaggi alle Camere, la concessione della grazia, la nomina dei senatori a vita, la nomina dei giudici della Corte Costituzionale di sua competenza, lo scioglimento della Camera dei deputati ai sensi degli artt. 92 e 94, la nomina del Vice – Presidente del Consiglio Superiore della Magistratura nonché le nomine dei presidenti delle Autorità amministrative indipendenti e le altre nomine che la legge eventualmente attribuisca alla sua esclusiva responsabilità”.
[37] La si può leggere in www.giustiziamministrativa.it
[38] La si può leggere in Il Consiglio di Stato, 2004, III, 2601 ss.
[39] “La prassi si distingue dalla consuetudine perché manca del carattere della continuità nel tempo e finché manchi tale carattere; ma si trasformerà in consuetudine allorquando un mutamento od una integrazione della costituzione formale ad opera della costituzione materiale verrà a legittimare (e, quindi, a rendere giuridico) un atto o fatto extra ordinem uniformemente e costantemente ripetuto nel tempo”: così , T. Martines, Diritto Costituzionale, cit, 71.
[40] L’uso politico del potere di grazia può ritenersi ancor oggi ammissibile, benché appaia a tutti necessario limitarlo fortemente, tenendo sempre presente il limite assoluto dell’art. 3 Cost., che impone il rispetto del principio di uguaglianza davanti alla legge dei condannati a pena definitiva. Dall’art. 30 si può far discendere il dovere, per le istituzioni pubbliche di far scontare ad ogni condannato la propria pena senza privilegio alcuno. Un uso politico della grazia sarà quindi possibile quando la particolarità del caso di un detenuto, condannato per reati a sfondo politico, renda opportuno l’uso del potere clemenziale come utile strumento per sciogliere i nodi della vita pubblica. In proposito cfr. E. Cacace, Il potere di grazia tra titolarità e leale collaborazione, cit., 67 ss. .
[41] Alcuni autori ritengono che la clemenza individuale è estranea all’indirizzo politico perché non utilizzabile come strumento di politica attiva, diversamente dagli atti di clemenza generale (amnistia ed indulto) che, non a caso, l’Assemblea costituente voleva subordinati ad una legge di delega delle Camere. Secondo tale tesi la natura politica del provvedimento di grazia mal si concilierebbe con il rifiuto del Capo dello Stato a firmarlo, come spesso è accaduto, Per ragioni “essenzialmente” di mera opportunità. Un uso politico della grazia, quindi, potrà rappresentare il (usando termini civilistici) “motivo” , non la “causa” della sua concessione.
[42] L’assunto non è condiviso da tutta la dottrina. Alcuni autori sostengono che il potere di grazia presenta un carattere più spiccatamente legislativo piuttosto che politico: con esso si introduce una sorta di eccezione singolare rispetto alle norme di legge disciplinanti l’esecuzione delle sentenze penali di condanna, pertanto esso dovrà avere la stessa natura (legislativa) delle norme con cui interferisce. Per un approfondimento in tal senso cfr. E. Crosa, La Monarchia, Milano, 1976, 162 ss.
[43] La conclusione, con sfumature diverse è condivisa anche da F. Benelli in La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia: una sentenza di sistema, consultabile sul sito www.associazionedeicostituzionalisti.it.

pubblicato il 29.11.2006

Note

L'articolo La consulta scioglie il nodo della titolarita’ del potere di grazia* proviene da Giustamm.

Con le tre ordinanze in esame, il TAR della Toscana (sulla scia dell’orientamento assunto dalla Corte Costituzionale con le ordinanze n. 419/2005 e n. 28/2006, e recentemente recepito da alcune pronunce del Giudice Amministrativo (1), nonché del dettato normativo disposto dagli artt. 11 e 12 D. Lgs. 24 aprile 2006 n. 166, recante Norme in materia di concorso notarile, pratica e tirocinio professionale) ha compiuto un revirement in ordine al discusso profilo della valutazione negativa della prova scritta per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense caratterizzata dal solo voto numerico.
Il Giudice toscano ha, infatti, ritenuto che la censura di difetto di motivazione della valutazione negativa fondata sul solo voto numerico, non accompagnata da un giudizio che sia idoneo ad estrinsecare ed esplicitare le ragioni di tale valutazione, presenti sufficienti elementi di fondatezza ai fini dell’accoglimento della domanda di sospensione cautelare del provvedimento negativo.
Peraltro, deve evidenziarsi la “sostanziale” difformità delle pronunce cautelari suddette.
Ed infatti, nell’ordinanza n. 777/06, il TAR della Toscana ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente ammettendolo con riserva direttamente alla prova orale, mentre nelle due successive pronunce del 20 ottobre 2006 il collegio ha ritenuto di disporre l’accoglimento dell’istanza di sospensione “ai fini della compiuta motivazione del giudizio, previo riesame dell’elaborato”, imponendo dunque all’Amministrazione una nuova preventiva valutazione degli elaborati, che tenga conto del richiesto onere motivazionale, ai fini di un’eventuale ammissione alle prove orali.
Tali pronunce produrranno quindi diverse conseguenze.
Infatti, nella prima ipotesi, laddove il ricorrente dovesse superare la prova orale alla quale è stato ammesso con riserva, egli sembra poter ottenere, in considerazione di quanto disposto dall’art. 4, comma 2-bis, del D.L. 30 giugno 2005 n. 168, come convertito con legge 17 agosto 2005 n. 168 l’abilitazione professionale e la relativa iscrizione all’albo senza alcuna operazione di riesame dei propri elaborati scritti.
In realtà, il tenore letterale della norma citata presenta difficoltà interpretative, atteso che sembra richiedere, quale necessario presupposto ai fini dell’iscrizione all’albo, il superamento di entrambe le prove (scritta e orale) dell’esame.
Cionondimeno, nel senso prefigurato sembra orientata la più recente giurisprudenza, secondo cui l’articolo in esame “estende agli esami di abilitazione professionale il principio cd. di assorbimento elaborato dalla giurisprudenza con riferimento esclusivo agli esami scolastici di maturità”, cosicché il superamento della prova orale determina il venir meno della materia del contendere (in questo senso v., recentemente, Cons. Stato Sez. IV 19.06.2006 n. 3653; nello stesso senso, Sez. IV 6.3.2006 n. 1156, secondo cui “gli effetti pratici di tale disciplina speciale consistono nel determinare effetti irreversibili nel fare venire meno la materia del contendere a causa di un factum principis: è la legge che prevede, per coloro che abbiano superato le prove scritte e orali anche a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela il conseguimento della abilitazione professionale o del titolo per il quale concorrono”).
A tale conclusione dovrebbe giungersi, secondo il citato orientamento giurisprudenziale, nonostante il generale principio di “continenza” del rimedio cautelare rispetto al giudizio di merito. Infatti, sebbene la necessaria correlazione tra azione principale e azione cautelare (quest’ultima strumentale, incidentale, in rapporto di continenza rispetto alla prima), faccia sì che “l’ammissione con riserva, così come altri tipi di provvedimenti cautelari (per esempio l’ordine di ripetere la valutazione), non hanno altro effetto che quello di impedire il protrarsi della lesione lamentata (evitando che il tempo ragionevole di durata del processo vada a nuocere la posizione di colui che potrebbe avere ragione, secondo il noto principio processuale), per esempio, consentendo la partecipazione dell’escluso alle prove concorsuali o consentendo la rinnovazione della valutazione negativa, non potendo, ogni ulteriore effetto, che conseguirsi a mezzo della pronuncia definitiva di merito passata in giudicato, la quale soltanto, rimuovendo dalla realtà giuridica il provvedimento impugnato ab initio (esito negativo della correzione degli scritti), è in grado, da un lato, di restituire al concorrente escluso la pienezza dei diritti e, dall’altro, di costituire l’obbligo per la P.A. di attribuire allo stesso tutte le posizioni di vantaggio scaturenti dalle prove di esame”, è stato tuttavia affermato che “l’art. 4 comma 2 bis L.168/05 sovverte, per legge, il su ricordato principio della continenza del rimedio cautelare” (Cons. Ctato, Sez. IV, 6 aprile 2006 n. 1791).
Di contro, nella diversa ipotesi determinatasi a seguito delle due successive pronunce del TAR fiorentino, i ricorrenti si vedranno costretti ad attendere una nuova valutazione dei propri elaborati prima di poter eventualmente sostenere la prova orale dell’esame. E l’esito della ricorrezione, qualunque esso sia, determinerà il venir meno dell’interesse alla prosecuzione del giudizio.
Nell’ipotesi di ricorrezione, aggiungasi, la commissione dovrà comunque porre in essere tutte le misure idonee a garantire il principio dell’anonimato, come da ultimo precisato da TAR Veneto, Sez. III, 8 settembre 2006 n. 881. In particolare, detta pronuncia ha affermato che il principio suddetto può essere rispettato “con la cancellazione – tramite sbiancatura – dei segni esistenti sugli elaborati (rendendoli, quanto più possibile, “vergini”) e con la loro ricollocazione in una busta nuova, provvista di numero identificativo progressivo, all’interno della quale collocare la busta più piccola contenete le generalità del candidato”.
“In sede di ricorrezione” – è stato sotto altro aspetto sottolineato nella pronuncia citata – “è buona regola, se ciò è possibile (il che si verifica ogni qual volta la Commissione sia stata suddivisa in sottocommissioni), affidare la rinnovata valutazione delle prove ad una commissione composta in modo diverso da quella che ha provveduto agli originari adempimenti, al fine di garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’attività di correzione”.

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(1) Cfr. TAR Marche – Ancona, 30 marzo 2005 n. 268; TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 14 settembre 2006 n. 1446.

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V. T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 29 settembre 2006 n. 777; T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 20 ottobre 2006 n. 841; T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 20 ottobre 2006 n. 842

Note

L'articolo Nota a T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 29 settembre 2006 n. 777, T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 20 ottobre 2006 n. 841 e T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 20 ottobre 2006 n. 842 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: alla ricerca della specificità della “interpretazione costituzionale”; 2. Interpretazione costituzionale, interpretazione delle leggi, interpretazione conforme a Costituzione (interpretazione adeguatrice); 3. L’interpretazione delle leggi nella giurisprudenza costituzionale: 4. L’interpretazione conforme a Costituzione – ovvero l’interpretazione adeguatrice – secondo il principio di supremazia costituzionale; 5. Analogia e interpretazione conforme a Costituzione; 6. Diritto vivente vs. interpretazione adeguatrice; 7. Interpretazione conforme a Costituzione e interpretazione costituzionale; 8. La “specificità” della interpretazione costituzionale: l’interpretazione autentica delle leggi.

1. Premessa: alla ricerca della specificità della “interpretazione costituzionale”

Il contributo che la Corte costituzionale, nei suoi cinquanta anni di vita, ha offerto, in tema di metodi ermeneutici con riferimento al diritto costituzionale, che è l’oggetto del mio intervento, si risolve in buona sostanza nel contributo che la Corte ha offerto in tema di interpretazione costituzionale.
Sulla specificità di quest’ultima, rispetto alla interpretazione di altri testi normativi, il dibattito è aperto.
E tra gli argomenti che si adducono a favore della specificità vi è indubbiamente quello che si basa sulla considerazione che la legge (ordinaria) non può disciplinare l’interpretazione della Costituzione, sia perché le preleggi sono anteriori alla Costituzione, “e non si vede come il legislatore del 1942 potesse avere intenzione di disciplinare l’interpretazione di un documento normativo allora inesistente” (R. GUASTINI), sia soprattutto perché le medesime hanno valore meramente legislativo e, come ho altra volta sostenuto, “non è detto che una fonte di rango inferiore possa dettare regole sulla interpretazione di una fonte di rango superiore”, sia infine perché “i documenti costituzionali presentano caratteristiche intrinseche – disciplinano la “materia costituzionale”, regolano i rapporti politici, esprimono (non norme specifiche, ma) principi, etc. – tali da esigere metodi interpretativi specifici, e dunque non possono essere assoggettati agli stessi metodi di interpretazione che valgono per le leggi” (riassuntivamente così R. GUASTINI, che tuttavia è contrario alla tesi della specificità della interpretazione costituzionale).
In definitiva e in sintesi quello che più rileva è l’attitudine dell’interprete della Costituzione ad essere o non essere vincolato dalle regole legislative sulla interpretazione, tanto più se si considera il momento applicativo come distinto ma connesso con quello meramente interpretativo (interpretazione in funzione applicativa o decisionale).
Ora, se l’interprete chiamato ad applicare le norme costituzionali fosse vincolato alle regole legislative sulla interpretazione, esso, come è stato ben detto, sarebbe messo “alla mercé degli organi di legislazione ordinaria, con la conseguenza della perdita di indipendenza dell’organo di giustizia costituzionale da quel legislatore che è chiamato a controllare” (G. TARELLO).
È l’attitudine stessa e il ruolo della Corte costituzionale – interprete della Costituzione – a non consentire regole sull’interpretazione e applicazione delle norme costituzionali che non siano dettate dalla Costituzione medesima.
È, peraltro, ovvio che, indipendentemente dalla esistenza di norme positive sulla interpretazione – applicazione – integrazione (come quelle contenute nell’art. 12 preleggi), le regole sull’interpretazione sono regole logiche o, se si vuole, “naturali” (ovvie e pregiuridiche) (G. ZAGREBELSKY), rivolte a cogliere o a proporre un significato per gli enunciati normativi (e quindi anche per quelli costituzionali) con riferimento sia al senso “proprio” dei medesimi, sia alla “intenzione” dell’autore dell’atto, sia alla ragione (ratio) della posizione – produzione di quest’ultimo. E da tali regole logiche o naturali la Corte costituzionale non potrà certamente prescindere.
Ma tutto ciò non esclude che ci si debba rifare, in definitiva, proprio alla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale per cogliere il senso, e la eventuale specificità, della interpretazione costituzionale.

2. Interpretazione costituzionale, interpretazione delle leggi, interpretazione conforme a Costituzione (interpretazione adeguatrice)

Ma non è solo l’interpretazione dei testi costituzionali ad occupare la Corte; lo è anche l’interpretazione delle leggi e degli atti legislativi, per uno specifico motivo: perché la Corte, nel giudizio di costituzionalità, si trova nella situazione istituzionale di confrontare le norme legislative con le norme costituzionali.
La Corte, dunque, compie sempre una duplex interpretatio. E se questa conduce alla incompatibilità tra norma legislativa e norma costituzionale, la Corte dichiarerà la illegittimità costituzionale della prima; altrimenti rigetterà la quaestio e lascerà indenne la medesima.
Ma la Corte (come del resto il giudice comune) può seguire una terza via. Una terza via che è poi quella stessa che ha condotto alle decisioni “interpretative” (prima “di rigetto” e poi anche “di accoglimento”) nelle quali cioè l’interpretazione delle disposizioni di legge – oggetto del controllo di costituzionalità – ha costituito e costituisce specifica condizione per il “rigetto” o per l’ “accoglimento” della quaestio. Si tratta di tutta la lunga, ininterrotta e perdurante vicenda delle “sentenze interpretative”, della quale non è questo né il luogo né l’occasione per ripercorrerla. Ma la variante della terza via è quella che qui interessa. Essa è seguita dalla Corte. E non solo dalla Corte che può interpretare la disposizione o il complesso dispositivo ordinario alla luce delle norme costituzionali, conformando i primi alle seconde.
Qui il criterio dell’adeguamento rende recessivi i tradizionali (e codificati) canoni ermeneutici. E tale prevalenza è la prova che si tratta di un canone nuovo e diverso da questi ultimi.
Se l’interpretazione della legislazione fosse condotta con i tradizionali canoni ermeneutici, il giudizio di costituzionalità potrebbe metter capo alla dichiarazione di illegittimità costituzionale. Invece, l’uso del canone di conformità o di adeguazione può condurre all’esito opposto, alla “salvezza” della normativa ordinaria.
È vero anche che il canone di conformità può essere inteso come un aspetto o una variante dell’interpretazione sistematica. È però altrettanto indiscutibile che qui la legislazione ordinaria non fa sistema in sé medesima, bensì con la normativa costituzionale.
Si tratta, dunque, di un canone diverso da quello della semplice interpretazione sistematica e che è stato merito della giurisprudenza costituzionale aver enucleato ed … “offerto” alla stessa giurisdizione di merito. Quest’ultima può (e dovrebbe) evitare quaestiones legitimitatis, applicando il criterio della interpretazione conforme a Costituzione, della interpretazione adeguatrice.

3. L’interpretazione delle leggi nella giurisprudenza costituzionale

Non di meno – ed indipendentemente da quanto si è da ultimo rilevato – la giurisprudenza costituzionale non si esime dall’interpretare le leggi, come tali, per quel che gli enunciati legislativi esprimono, seguendo pedissequamente – come è giusto e conforme alle regole positive sull’interpretazione – i tradizionali canoni, con ciò riconfermando (anche esplicitamente) che tali regole sono vere e proprie norme giuridiche e non già semplici consigli, regole di esperienza o addirittura regole prive di conseguenze giuridiche proprie e quindi inutili [secondo l’opinione del primo BOBBIO, per il quale il primo comma dell’art. 3 cod. civ. del 1865 – corrispondente al 1° co. dell’art. 12 disp. prel. cod. civ. del 1942 – direbbe “cose ovvie e banali”, mentre invece l’altro comma è inutile perché privo di “conseguenze giuridiche proprie”, come sarebbe “dimostrato dal fatto che, in caso di ricorso in Cassazione per erronea interpretazione di una norma giuridica o per mancata applicazione dell’analogia (l’unico caso in cui tale conseguenze potrebbero rilevarsi), non è necessario richiamarsi alla violazione o falsa applicazione di detto articolo, ma basta invece richiamarsi alla violazione o falsa applicazione della norma erroneamente interpretata o di cui non si è compiuta l’estensione al caso simile” – osservazione questa di Bobbio che non è esatta: come sarebbe possibile rilevare la erronea interpretazione o la mancata estensione al caso simile senza affatto richiamarsi alle norme sulla interpretazione o estensione analogica? Perché mai l’interpretazione del primo giudice dovrebbe essere erronea se esso non fosse vincolato da nessun canone ermeneutico? All’arbitrio del primo giudice si opporrebbe semplicemente l’arbitrio della Cassazione!].
Più convincente è semmai la tesi di chi sostiene che le disposizioni sull’interpretazione “lasciano aperta la strada a diverse possibilità interpretative (in concreto, a diverse scale di privilegiamento dei diversi argomenti interpretativi)”, potendosi ricavare al più dal dettato dell’art. 12 disp. prel. una preferenza per gli argomenti “non produttivi” (G. TARELLO).
Ma è più convincente soltanto per contestare la troppo rigida opinione di chi ritiene che i vincoli all’attività interpretativa consistano senz’altro nel dovere di procedere per gradi “non dall’alto in basso, da principi astratti e generalissimi per gettare luce sulle disposizioni particolari, ma al contrario dal basso in alto”, dal più certo al meno certo (R. QUADRI, ove si contesta che l’interprete debba o possa risalire, per induzione, ai principi generali, per poi “scendere” alla qualificazione giuridica del fatto concreto).
Il valore giuridico (normativo) vincolante del 1° comma dell’art. 12 preleggi non risolve comunque il dualismo tra lettera (“significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”) e spirito o ratio (“intenzione del legislatore”), come può dirsi comprovato dalla giurisprudenza pratica che, nella costruzione delle motivazioni, talvolta antepone la lettera alla ratio della legge, talaltra e più spesso opera in senso opposto (cfr. R. GUASTINI) e, per ricostruire “l’intenzione del legislatore” talvolta si affida ai lavori preparatori, talaltra li discredita, privilegiando l’interpretazione sistematica e perfino ricorrendo alla c.d. interpretazione storico – evolutiva (parla in proposito di “eclettismo metodologico” il LOMBARDI VALLAURI).
Ma qual è, in proposito, l’atteggiamento della Corte costituzionale?
Non è raro il ricorso nella giurisprudenza costituzionale all’art. 12 preleggi. Per es. nella sent. n. 28/70 si rigetta un argomento di parte volto a porre in evidenza una presunta contraddizione (un’antitesi) tra una disposizione di legge delegata e lo stato precedente alla delega (poiché “il potere delegato – come ricorda la stessa Corte citando la conforme giurisprudenza precedente: sentt. nn. 3/57; 31 e 135/67 – deve essere esercitato in modo conforme alle finalità che l’hanno determinato e non divergente da dette finalità. Sicché alla delega ed alla sua formula, a carattere normativo generale, deve risultare corrispondente l’esercizio del potere delegato, con particolare riguardo al sistema accolto nella legislazione precedente”); si rigetta l’argomento, precisando che esso “ha però un ristretto valore esegetico formale, mentre è principio interpretativo (art. 12 preleggi) che debbasi aver prevalente riguardo sia ad elementi di connessione tra norma e norma, sia all’intenzione del legislatore” (corsivi miei).
E la sentenza prosegue: “Per cui, anche nel caso in esame, la terminologia usata va considerata come inserita nel contesto del sistema, dal quale riceve limitazioni di significato” (corsivi miei).
Nella specie, lo stato della legislazione anteriore alla legge delega del 1952 (decreti del 1923 e del 1947) “ha la sua conferma nelle disposizioni della legge delegata, la quale, precisando negli artt. 8 e 9 che la denunzia va presentata prima dell’inizio della pubblicità e l’imposta va pagata al momento della presentazione della denuncia, dimostra che la dizione contenuta nella tariffa, inserita nel corpo della stessa legge, ha valore pleonastico e significato improprio, se posta in relazione al sistema, bene identificabile nel suo complesso” (corsivi miei).
Tre punti vanno posti qui in evidenza: 1) la prevalenza degli argomenti sistematico e della “intenzione del legislatore” sulla c.d. interpretazione dichiarativa (o letterale); 2) la complementarità tra questi due argomenti; e soprattutto 3) il senso e il modo in cui è inteso l’argomento sistematico (che non è soltanto endosistematico, cioè interno allo stesso atto normativo, ma anche esterno, coinvolgendo norme appartenenti ad atti diversi, anche lontani nel tempo, saldate insieme dalla “intenzione” del legislatore, intesa come ratio del sistema, “ben identificabile nel suo complesso”.
La decisione è dunque, sotto tutti gli aspetti, esemplare.
Il richiamo all’art. 12 preleggi, ossia al “procedimento ermeneutico” è effettuato, anche, per meglio determinare il significato degli enunciati legislativi in una materia particolarmente delicata, qual è quella delle “fattispecie penali” indicate, secondo il giudice ordinario, “in modo troppo generico”. Ma il principio di tassatività della fattispecie penale, di cui all’art. 25 cpv. Cost., è ritenuto dalla giurisprudenza costituzionale (per es. sentt. nn. 27/61 e 42/72) rispettato “anche se il legislatore nel descrivere il fatto – reato usi non già termini di significato rigorosamente determinato, ma anche espressioni meramente indicative o di rinvio alla pratica diffusa nella collettività in cui l’interprete opera, spettando a quest’ultimo di determinare il significato attraverso il procedimento ermeneutico di cui all’art. 12, primo comma, delle Preleggi” (ord. n. 169/83) (corsivi miei).
Nella specie, a definire il significato della disposizione impugnata (che indica in modo generico le attività riservate agli iscritti nell’albo dei ragionieri) “concorre l’elencazione di attività proprie della professione di ragioniere, contenuta nello stesso articolo, nonché, in via integrativa, l’interpretazione sistematica” di altre disposizioni (relative alla rappresentanza e difesa davanti alle commissioni tributarie e in materia di rappresentanza e assistenza dei contribuenti presso gli uffici finanziari). Insomma è l’interpretazione sistematica, più ancora che il generico “rinvio alla pratica diffusa nella collettività in cui l’interprete opera”, a determinare in definitiva il significato delle attività costituenti la fattispecie penale (reato di esercizio della professione di ragioniere senza essere iscritto all’albo). Anche qui il canone dell’interpretazione sistematica deve ritenersi prevalente su quello della interpretazione meramente “dichiarativa” (ritenuta insufficiente, con il conseguente sospetto di incostituzionalità della normativa incriminatrice).
D’altra parte, l’interpretazione estensiva va distinta dall’analogia vietata – come è noto – in materia penale dall’art. 14 preleggi e, secondo una certa interpretazione, anche dall’art. 25, 2° comma, Cost., il quale, oltre che sancire il principio della irretroattività, stabilisce anche quello della tassatività della legge penale, con conseguente divieto di estensione analogica. La posizione della Corte sulla vecchia e disputatissima questione è orientata nel senso della distinzione. Emblematica, per tutte, è la sent. n. 27/61 che, dopo aver rilevato che “le norme penali si limitano a una descrizione sommaria, o all’uso di espressioni meramente indicative, realizzando nel miglior modo possibile l’esigenza di una previsione tipica dei fatti costituenti reato” e che “in taluni casi le norme penali, nella determinazione del fatto punibile, si avvalgono di indicazioni estensive … ovvero anche, come appunto nella norma impugnata, di indicazioni esemplificative, più o meno numerose, le quali a un certo punto si chiudono con espressioni come e e , afferma che “ufficio dell’interprete non è di applicare per analogia la norma a casi da essa non previsti, bensì di attuare il procedimento ordinario di interpretazione, anche se diretto ad operare la inserzione di un caso in una fattispecie molto ampia e non di agevole delimitazione” (corsivi miei) – che è, mi sembra, un modo sufficientemente riuscito di descrivere l’interpretazione estensiva.
In senso non dissimile la sent. n. 120/63 (che richiama la precedente) la quale, nella specie, ritiene che “non è … esatto che nella formulazione” dell’articolo impugnato “si abbia una eterogeneità di indicazioni esemplificative, per cui manchi un preciso criterio di identificazione delle attività similari a quelle espressamente menzionate”.
Non mancano peraltro decisioni orientate nel senso di privilegiare il canone della interpretazione “dichiarativa”, precludendo interpretazioni correttive, pure avanzate dalla giurisprudenza di merito e da alcune sentenze della Cassazione a sezioni semplici. La Corte accoglie invece la quaestio legitimitatis sollevata da un Corte di appello sulla base della interpretazione resa dalle Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 6518/87) che “hanno richiamato gli interpreti al vincolo dell’art. 12 delle preleggi, il quale non consente di razionalizzare un testo legale travalicandone o stravolgendone la lettera”. Nella specie, la norma denunziata – che riconosceva all’affittuario il diritto a una indennità commisurata all’aumento di valore risultante al tempo della cessazione del rapporto, prodotto dalle opere migliorative o incrementative da lui eseguite, e “comunque eseguite in data anteriore all’entrata i vigore della presente legge” (art. 17, 2° co., l. n. 203/82) – assume il significato di una “sanatoria generale concessa agli affittuari che, prima del 6 maggio 1982, abbiano eseguito opere migliorative o incrementative del fondo senza l’osservanza delle procedure prescritte” (dalla precedente legge del 1971) “cioè senza aver ottenuto il consenso del locatore o, in mancanza, l’autorizzazione dell’ispettorato agrario” – ciò che costituisce un “trattamento di favore, gravemente discriminatorio”, la cui ratio “è talmente imperscrutabile” da aver indotto la su ricordata giurisprudenza a “correggere la norma leggendo l’inciso nel senso di ”. Ma la Corte – seguendo il richiamo all’art. 12 preleggi avanzato dalle Sezioni Unite della Cassazione, per cui “l’avverbio comunque riferito al tempo di esecuzione delle opere assume un evidente significato di in ogni caso e non può certo riferirsi alle modalità di esecuzione delle opere stesse” – ha ritenuto che “il solo significato complessivamente attribuibile alla disposizione in esame è quello di una legittimazione ex post delle opere compiute dall’affittuario in epoca antecedente al 6 maggio 1982 senza l’osservanza delle procedure previste dalla legge vigente al tempo dell’esecuzione, anche se l’inosservanza costituisca grave inadempimento”.
Come si evince da questa decisione (sent. n. 692/88), altro è un’inammissibile interpretazione correttiva (contraria alla inequivocabile lettera della legge), altro l’interpretazione sistematica di enunciati legislativi interni o esterni alla legge in esame. L’interpretazione “dichiarativa” prevale su interpretazioni correttive arbitrarie (ossia incompatibili con il senso proprio delle parole pur nella loro connessione).
Una significativa applicazione del canone di interpretazione sistematica è offerta dalla sent. n. 63/90, secondo la quale “il meccanismo di autointegrazione del sistema”, così come è congegnato dall’art. 12 preleggi, evita il preteso “vuoto di principi” che deriverebbe dalla “mera abrogazione” delle leggi statali che li contengono e impedirebbe l’esplicarsi della legislazione regionale.
L’interpretazione sistematica è premessa e condizione del principio di autointegrazione del sistema, poiché, se tutte le norme non si tenessero insieme vicendevolmente appunto come un tutto, non fossero intese quali parti di un tutto, non sarebbe possibile operare né l’integrazione o estensione analogica, né l’integrazione dell’ordinamento ad opera dei principi generali.
Ad ogni modo i principi di cui tratta la sent. n. 63/90 – sulla scorta della giurisprudenza più risalente e dell’art. 17, 4° co., l. 16.5.1970, n. 281, che l’ha in qualche modo “recepita” – non sono i principi generali, bensì i principi “fondamentali” delle materie di competenza regionale, necessari per lo stesso valido prodursi della legislazione regionale concorrente o complementare.
Qui l’integrazione del sistema avviene a livello di leggi statali su una determinata materia.
In conseguenza, nella specie, come per il passato le leggi cornice, così le leggi che non esprimono “un’apposita ed esplicita normativa statale che fissi i detti principi, affinché le regioni possano legiferare”, non possono ritenersi leggi necessarie, come tali “insuscettibili di consultazione popolare”.
In sintesi, la giurisprudenza è certamente attenta ai canoni positivi dettati dall’art. 12 preleggi; ma non vi è dubbio che, tra di essi, privilegi, in definitiva, il criterio sistematico non solo nella sua applicazione endotestuale – come espressamente stabilito – ma anche con riferimento a qualsiasi altro testo legislativo.
Molto più articolata, infine, con riferimento ai diversi argomenti ermeneutici offerti dall’art. 12 preleggi e da altri argomenti interpretativi, è la sent. n. 148/84 in tema di “sostituibilità della pena pecuniaria”.
Qui ricorre l’esame di una molteplicità di argomenti. La Corte ritiene insufficiente il ricorso, da parte di giurisprudenza “più recente” e “tuttavia non prevalente”, ai metodi interpretativi. “Se davvero la questione trovasse adeguata soluzione in sede ermeneutica dovrebbe escludersi la fondatezza di un problema di legittimità costituzionale”.
Per quel che si dirà dopo, è questo un caso in cui l’interpretazione adeguatrice si mostra insufficiente per aggirare (evitare) la quaestio legitimitatis. Ma ciò non accade per la formazione di un diritto vivente (infra § 6), bensì per “la contraddittorietà delle ragioni su cui giurisprudenza di merito e quella di legittimità fondano la rispettiva tesi interpretativa”.
Ma, a parte le rilevate ed esaminate contraddizioni, la Corte si fa carico del fatto che “una parte della dottrina (autorevole ma non prevalente) insiste tuttavia nella possibilità di superare, attraverso un’interpretazione estensiva, le conseguenze paradossali di una lettura meramente letterale dell’art. 77 della legge” (nella parte in cui non prevede applicazione di sanzione sostitutiva anche per l’ipotesi in cui sia comminata dal legislatore, per il reato per cui si procede, pena pecuniaria) (corsivo mio), mentre l’art. 53 della legge riserva esclusivamente alla pena detentiva la possibilità di sostituzione con sanzioni alternative, conseguenze paradossali, perché integranti, secondo il giudice a quo, “una disciplina irragionevole, perché discriminatrice proprio nei confronti di chi ha tenuto comportamento di più lieve disvalore, e perciò contrastante col disposto di cui all’art. 3 Cost.”. E l’auspicata interpretazione estensiva sarebbe sostenuta dall’ “argomento , di cui viene utilizzato l’aspetto ”, per cui “il senso della legge si estende così dal caso espresso ad altro inespresso”.
Ora – aggiunge la Corte – “l’interpretazione estensiva altro non è che uno dei risultati ai quali si perviene attraverso l’interpretazione teleologica della norma: l’interpretazione appunto per la quale, superando quella meramente letterale o lessicale … si tiene conto dello della norma per la ricerca della sua , senza peraltro abbandonare altri elementi della ricerca, come quello o quello .
Ciò significa che l’estensione del significato della norma è arbitrario se non corre sul binario teleologico e, perciò, nell’ambito della sua ratio” (corsivi miei).
Come si vede la Corte non disdegna il ricorso a tali argomenti (interpretazione estensiva, argumentum a fortiori, interpretazione teleologica) per superare l’interpretazione meramente letterale, ma li connette e li subordina, in definitiva, all’ultimo: all’argomento della , che, però, nella specie, non è invocabile, perché “proprio lo scopo della norma e la sua stessa ratio indicano chiaramente che il legislatore, lungi dal sottointendere la pena pecuniaria nella procedura per le sanzioni sostitutiva … ha inteso invece manifestamente di escluderla. Suo scopo .. è stato quello di apprestare misure alternative alle pene detentive brevi, ritenute portatrici, sul piano criminogeno, su quello rieducativo e su quello stesso dell’organizzazione penitenziaria, di quei mali di cui diffusamente si legge nei lavori preparatori: mali che peraltro non trovano compenso nemmeno sul piano della prevenzione generale, attesa la scarsa intimidazione inerente alla brevità dell’afflizione minacciata. Al contrario, non ha ritenuto il legislatore che la pena pecuniaria meritasse la stessa sfiducia in relazione al recupero sociale del reo, né, che rappresentasse cagione di rilevante aggravio al carico processuale degli uffici giudiziari: il tutto nel quadro di una attuale generale tendenza di politica criminale ad un più ampio ricorso preferenziale (e non soltanto in Italia) alla pena pecuniaria piuttosto che a quella detentiva, nei confronti di una certa fascia di criminalità”.
Insomma, è proprio la ratio legis (come si evince anche dai lavori preparatori) a rendere impraticabile l’interpretazione estensiva dell’art. 77 della legge (suffragata dall’argomento a fortiori) “in guisa da ricomprendervi anche la sostituzione della pena pecuniaria (multa)”, perché ciò “si sostanzierebbe in un’aperta violazione della norma e della sua ratio”.
Tutto questo dimostra che l’uso di argomenti, quali l’interpretazione estensiva o l’argumentum a fortiori, sono subordinati al corretto intendimento della ratio legis che assume, pertanto, una posizione preminente sugli altri.
Del resto, anche l’interpretazione analogica (proposta dall’Avvocatura dello Stato) è recessiva, non è applicabile. Il ricorso ad essa “di regola assai problematico in materia penale” (in quanto vietato dall’art. 14 preleggi, ribadito “nel principio di legalità” dell’art. 1 cod. pen., costituzionalizzato nell’art. 25 Cost.), ma “limitato alle norma penali incriminatici : non a quelle integratrici né alle scriminanti” (di cui nella specie), non è però esperibile nei confronti delle norme “che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi” (art. 14 preleggi). Ed “è proprio questo l’ostacolo che si frappone all’utilizzazione dell’analogia nel caso in esame”.
Come si vede, in questa sentenza vi è un campionario di argomenti interpretativi ed un corretto uso dei medesimi, con riferimento alla fattispecie in esame, tale da giustificare l’opinione che le disposizioni nell’interpretazione, pur esprimendo vere e proprie norme “lasciano aperta la strada a diverse possibilità interpretative (in concreto, a diverse scale di privilegiamento dei diversi argomenti interpretativi)” (G. TARELLO).

Ma la decisione più comprensiva ed analitica, anche se sulla linea delle precedenti, non a caso espressamente richiamate, è la sent. n. 198/2003, nella quale la portata del canone ermeneutico preminente, ossia il principio di supremazia costituzionale “che impone all’interprete di optare, fra più soluzioni astrattamente possibili, per quella che rende la disposizione conforme a Costituzione”, appare veramente “residuale”, invocato ad abundantiam, perché sarebbe forse sufficiente la interpretazione – integrazione analogica a destituire di fondamento qualsiasi interpretazione letterale o lessicale degli enunciati sottoposti al vaglio di costituzionalità. In questa decisione si prende una netta posizione nei confronti dei canoni ermeneutici, dell’“ordine” cioè in cui debbono essere osservate le norme sull’interpretazione.
Contro una tendenza, purtroppo diffusa tra i giudici di merito, la Corte afferma la primazia dell’argomento a simili o analogico nei confronti del più facilmente applicabile – e difatti ripetutamente esperito nella giurisprudenza comune – argumentum e contrario. Sta di fatto (e di diritto) che l’argumentum a simili è espressamente contemplato nell’art. 12 preleggi, perché correttamente privilegia la qualificazione normativa, sia pure indiretta, di una fattispecie, rispetto all’uso dell’argumentum e contrario che consente al giudice di interpretare l’enunciato nel senso che soltanto per ciò che espressamente dice qualifica la fattispecie, lasciando all’interprete un arbitrario spazio interpretativo (ubi lex non dixit, noluit).
Ho ripetutamente richiamato, nei miei studi, alla primazia – sempre che le condizioni di applicabilità vi siano – dell’argumentum a simili sull’argumentum e contrario, perché il primo tiene in conto la qualificazione – sia pure indiretta della fattispecie – mentre il secondo la trascura o la pretermette (non si può e non si deve considerare qualificato l’inqualificato!).
Vediamo.
Il giudice a quo dubita della legittimità costituzionale dell’art. 32 d.lgs. 25.07.1998, n. 286, “nella parte in cui non prevede che, al compimento della maggiore età, il permesso di soggiorno possa essere rilasciato anche nei confronti dei minori stranieri sottoposti a tutela”: da ciò deriverebbe una irragionevole disparità di trattamento rispetto ai minori stranieri che siano stati dati in affidamento.
Ma il giudice delle leggi ritiene la questione infondata, perché ritiene – seguendo un orientamento interpretativo presente nella giurisdizione ordinaria e amministrativa, ma non condiviso dal giudice a quo (che afferma l’impossibilità di adottare nel caso di specie tecniche interpretative di tipo estensivo) – che la disciplina dell’art. 32 cit. sia invece “estensibile” anche ai minori sottoposti a tutela. Più precisamente, la disposizione di cui all’art. 32 “indubbiamente lacunosa nel mancato riferimento ai minori soggetti a tutela può essere – se non interpretata estensivamente – comunque integrata in via analogica, sulla base della comparazione fra i presupposti e le caratteristiche del rapporto di tutela del minore e del rapporto di affidamento” (corsivo mio). Dopo aver dato una dimostrazione della analogia dei due istituti (tutela ed affidamento), diversi bensì nei presupposti, ma “entrambi finalizzati ad assicurare la cura del minore”, la Corte conclude che “la sussistenza dei profili di analogia, rilevanti ai fini della presente decisione, tra il tutore e i genitori è del resto mostrata proprio dalla l. n. 184 del 1983, che nel suo art. 4 stabilisce che l’affidamento familiare è disposto Per soprammercato, concorre anche l’argomento sistematico desunto dall’art. 25, l. 30.07.2002, n. 189, che – successivamente all’ordinanza di remissione – ha integrato l’art. 32 prevedendo che il permesso di soggiorno possa essere rilasciato, a determinate condizioni, anche “ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato”. E “sarebbe del tutto irragionevole una normativa che consentisse il rilascio del permesso di soggiorno in situazioni quali quella appena descritta e non , invece, in favore del minore straniero sottoposto a tutela”.
Dunque, “una interpretazione meramente letterale dell’art. 32.. condurrebbe ad un sicuro conflitto con i valori personalistici che caratterizzano la nostra Costituzione ed in particolare con quanto previsto dall’art. 30, secondo comma, e dall’art. 31, secondo comma, e determinerebbe fondati dubbi di ragionevolezza”.
Ma è proprio la ragionevolezza che, secondo la Corte, deve già operare in sede interpretativa e adeguatrice, prima ancora di condurre ad una (superflua) dichiarazione di incostituzionalità.
Del resto, l’interpretazione adeguatrice rientra perfettamente, almeno secondo la Corte, nell’ordinario procedimento ermeneutico; è insomma “un momento costitutivo normale di ogni interpretazione” (sent. n. 823/88), con la conseguenza, più volte ribadita dalla Corte, che “tra due interpretazioni, l’una conforme e l’altra contrastante con la Costituzione, va certamente preferita la prima”. Nella specie, l’interpretazione da dare alla disposizione impugnata “è, contrariamente a quanto assume il giudice , quella secondo la quale lo stesso articolo esclude l’applicazione alle ipotesi ivi previste di sanzioni penali” (interpretazione “pressoché unanime” in dottrina). E la Corte arriva a tale conclusione dopo una puntuale disamina dei lavori preparatori dell’articolo impugnato, secondo la quale “la volontà del legislatore d’applicare, alle ipotesi di opere realizzate in totale difformità od in assenza di titolo, soltanto sanzioni amministrative, rimase ferma durante l’intero svolgimento dei lavori parlamentari”. Fu solo per un “difetto di ” che sarebbe dovuto tempestivamente intervenire al Senato – coordinamento che avrebbe comportato “una modifica letterale” della disposizione, tale da rendere “palese l’effettiva volontà, già manifestata da entrambe le Camere, d’applicare alle ipotesi previste dallo stesso articolo soltanto sanzioni amministrative, come peraltro esplicitamente dichiarato dalla già citata relazione Piermarini” (relazione “predisposta ai fini dell’esame della normativa, che costituirà il contenuto della legge n. 47 del 1985”) – che la lettera dell’enunciato ha indotto il giudice a quo ad interpretarlo come irrogatorio delle sanzioni penali di cui ad altra disposizione della stessa legge; ma “l’effettiva volontà del legislatore di comminare … soltanto sanzioni amministrative è, malgrado l’ora ricordato difetto di coordinamento.., facilmente ed incontrovertibilmente ricostruibile. Ed è, fra l’altro, davvero improbabile che il legislatore intendesse consapevolmente, violando fondamentali principi costituzionalmente sanciti, rendere, cioè, retroattive sanzioni penali di gran lunga più gravi di quelle vigenti al momento della commissione del sanzionato fatto illecito”.
Ma ciò – prosegue la sentenza – “prima ancora di indurre a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’impugnata disposizione, non può non condurre questa Corte a dubitare dell’interpretazione che della stessa disposizione il remittente offre”. E, “non soltanto a seguito delle osservazioni precedentemente sottolineate, attinenti alla volontà (effettiva) del legislatore ma anche, e soprattutto, per l’oggettiva volontà della norma, che non può essere ricostruita tenendo conto (anche a prescindere dall’esame dei lavori preparatori) dalla sola lettera della particolare disposizione di legge che si interpreta” (corsivi miei).
Come si vede, questo passo è veramente importante in tema di interpretazione dell’art. 12 preleggi, poiché pone in evidenza che l’ “intenzione del legislatore”, pur consentendo il ricorso ai “lavori preparatori”, se pure può essere preminente nei confronti della interpretazione dichiarativa o letterale, è comunque recessiva nei confronti dell’argomento della “ratio legis”. Non è tanto, cioè, la volontà effettiva (psicologica) del legislatore a risultare decisiva, bensì la “oggettiva volontà della legge”, ossia la ratio che inspira la legge.
E alla interpretazione soggettiva del legislatore (deducibile dai lavori preparatori) si affianca ed anzi si sovrappone la “oggettiva interpretazione letterale, logica e sistematica” della legge in esame, in un altro passo della decisione, volto a dimostrare, soprattutto in virtù dell’argomento sistematico che è in definitiva prevalente su tutti gli altri, che è “dall’esame del sistema introdotto da tutte le disposizioni relative alle sanatorie edilizie …” che “risulta .. ed in maniera inequivocabile, che la domanda di sanatoria costituisca la facoltà” (e non obbligo) “concessa dal legislatore al fine di chiudere un periodo di , in materia edilizia …” (corsivo mio). E l’argomento sistematico, nella specie, esclude, correttamente, anche il ricorso all’analogia.
Giova, infine, richiamare, sempre in tema di interpretazione conforme a Costituzione, anche la sent. n. 292/98 che nella “ricostruzione dell’intricato quadro normativo di riferimento” (si tratta della materia dei termini di durata massima della custodia cautelare) presceglie “una prospettiva che privilegi quella che, a parere di questa Corte, è l’unica soluzione ermeneutica enucleabile dal sistema e che si appalesa in linea con i valori della Carta fondamentale” (corsivi miei).
Dopo attenta ricostruzione della disciplina della materia – ricostruzione che è essa stessa esempio di un ampio e accorto uso dell’argomento sistematico, oltre che del connesso argomento storico – la sentenza non si astiene dal ricorrere all’occorrenza a riscontri letterali (come allorché afferma che “l’avverbio , che contrassegna la disciplina sancita dal comma 6 dell’art. 304 c.p.p., vale, del resto, a far superare ogni residuo dubbio in proposito: ritenere, infatti, che il limite finale operi solo per i casi sospensione equivarrebbe a tradire non soltanto la storia e la funzione di quel limite, ma anche, e innanzi tutto, il più che esplicito dettato normativo”); a richiami ad altre disposizioni (l’art. 304 comma 6, nell’introdurre un limite massimo per i termini di fase, stabilisce che “la durata della custodia cautelare non può comunque superare il doppio dei termini previsti dall’art. 303, comma 1, 2 e 3)”. E la Corte ritiene che “la portata del richiamo è di essenziale rilievo ai fini di una corretta interpretazione della norma”: se il ragionamento del giudice a quo fosse valido “sarebbe bastato per il legislatore richiamare il comma 1 dell’art. 303 [durata della custodia], giacché in quella prospettiva i commi 2 e 3 [decorrenza ex novo dei termini] non vengono assolutamente in discorso”.
In definitiva: “argomenti testuali e logico – sistematici impongono pertanto di assegnare a quel richiamo l’unico senso che ad esso può essere attribuito: vale a dire che il superamento di un periodo di custodia pari al doppio del termine stabilito per la fase presa in considerazione, determina la perdita di efficacia della custodia, anche se quei termini sono stati sospesi, prorogati o – per stare al caso che qui interessa – sono cominciati a decorrere nuovamente a seguito della regressione del processo); alla stessa ratio legis (che è quella “ratio di favor che ha ispirato il legislatore del 1995, ad un effettivo recupero della scelta di introdurre uno sbarramento finale ragguagliato anche alla durata dei termini di fase comunque modulata”); e infine “alla stessa logica dell’art. 13 della Carta fondamentale, la quale impone di individuare, fra più interpretazioni, quella che riduca al minimo il sacrificio per la libertà personale” (interpretazione adeguatrice ad enunciato costituzionale a sua volta interpretato).
Insomma, una pluralità di argomenti interpretativi, anche eterogenei, concorrono a determinare l’interpretazione dell’enunciato impugnato (art. 303, 4° co., c.p.p.) e a salvarlo dalla dichiarazione di incostituzionalità. E l’argomento sistematico è invocato altresì per evitare un paradosso “che il legislatore non può certo aver inteso assecondare e che il testo normativo non legittima in alcun modo”, paradosso che, ad “accedere all’interpretazione del giudice a quo”, non si potrebbe evitare, perché, secondo quest’ultima interpretazione, “mentre.. l’eventuale condotta ostruzionistica e defatigatoria dell’imputato, comportante la sospensione a norma dell’art. 304, comma 1, lettera a), c.p.p., consentirebbe allo stesso di del limite previsto dal comma 6 del medesimo articolo, l’identico limite non opererebbe, invece, nei casi di regressione o di rinvio ad altro giudice che l’imputato (del tutto ) è costretto a subire, derivando di regola la regressione o il rinvio da un in cui è incorsa la stessa autorità giudiziaria”.
Per contro e per riprendere, ora, il tema dell’analogia in concorso con l’argomento dell’interpretazione conforme a Costituzione, non si può tralasciare di segnalare la risalente ma importante sent. n. 72/64, nella quale la Corte, pur rigettando l’argomento dell’Avvocatura dello Stato, secondo la quale l’analogia troverebbe “ostacolo, in via generale, nella natura stessa delle norme costituzionali, le quali, in quanto vincolano il libero esercizio della potestà legislativa, sono di stretta interpretazione”, accetta invece l’altro argomento della stessa Avvocatura, secondo cui l’analogia “non potrebbe avere applicazione nella specie, data la diversità ontologica e funzionale sussistente fra i giudici e i consulenti”, che invece il giudice a quo aveva assimilato, pur riconoscendo che questi ultimi non partecipano all’amministrazione della giustizia, ma che tuttavia anche per essi siano da richiedere i requisiti di capacità e di imparzialità (ex artt. 102, comma 2, e 108 Cost.) “nella considerazione della identità di ratio fra le norme relative ai membri laici che entrano a comporre le sezioni specializzate e quelle che richiedono per i giudizi di cui si tratta l’assistenza obbligatoria di esperti non di parte, chiamati ad intervenire nel momento della decisione, onde esprimere il loro parere anche su questioni attinenti al merito della vertenza” (corsivi miei).
La Corte, dunque, rigetta l’argomento contrario al ricorso all’analogia per le norme costituzionali, perché esso è basato “sul falso presupposto di un’indefinita capacità espansiva del potere legislativo, suscettibile di arrestarsi solo di fronte a testuali disposizioni che la limitano, mentre in realtà il potere stesso, subordinato com’è, alla pari degli altri poteri costituzionali, all’impero delle norme e dei principi fondamentali, anche se inespressi, dell’ordinamento, può incontrare nel suo esplicarsi limiti desumibili da una ragione normativa sopra-ordinata alle singole disposizioni” (corsivo mio). Insomma la Corte ritiene applicabile in generale alle disposizioni costituzionali il canone interpretativo “magis ut valeant”, ritiene applicabile in definitiva l’analogia, preferendola all’argumentum e contrario che lascerebbe una maggiore libertà al legislatore. Ma la Corte ritiene tuttavia inapplicabile l’argumentum a simili – condividendo la seconda obiezione dell’Avvocatura – perché è da “escludere che nella specie sussista una somiglianza tra gli elementi delle due situazioni dalla quale si vorrebbe ricavare l’integrazione analogica, dato che una si riferisce agli organi giudicanti, l’altra ai soggetti che di questi ultimi sono semplicemente ausiliari”.
Non quindi l’analogia (nella specie inapplicabile) soccorre, bensì un’interpretazione sistematica delle disposizioni costituzionali è sufficiente a coinvolgere anche i consulenti nell’esigenza costituzionale della imparzialità, terzietà e indipendenza dell’organo giudicante. E infatti al “quesito se l’esigenza dell’imparzialità del giudice rimanga in concreto sufficientemente soddisfatta ove non si garantisca l’estraneità agli interessi delle parti contendenti, anche di tutti coloro i quali, assumendo funzioni di ausilio dell’attività del giudice medesimo, concorrono a fargli acquisire il complesso delle cognizioni e delle convinzioni necessarie all’esatta applicazione della legge a lui demandata” (corsivi miei), la Corte risponde che le garanzie di indipendenza (nell’aspetto particolare della “assenza di ogni interesse indiretto alla causa da decidere”) “debbono trovare attuazione per tutto il complesso della funzione giurisdizionale, in ognuna delle sue modalità, che direttamente concorrono al retto esercizio della medesima”. Si tratta insomma di un principio costituzionale (di cui sono espressione le norme degli artt. 61, 63, 192, 193 c.p.c.).
Come si vede, non è l’analogia che opera qui, bensì la portata naturale di un principio generale e costituzionale che comporta, per assicurare le suddette garanzie di indipendenza, che “la legge in esame [art. 5, l. 15 agosto 1949, n. 533, che non richiede per i consulenti nessun requisito di capacità e di indipendenza, in quanto li fa designare dalle organizzazioni sindacali rappresentative delle rispettive parti in giudizio in materia di anticipata risoluzione di contratti individuali di lavoro di salariati fissi in agricoltura] debba venire interpretata non già nel senso di escludere le garanzie di cui si tratta (nel qual caso se ne dovrebbe dichiarare l’incostituzionalità), bensì nell’altro di consentire al giudice, nell’ipotesi di impedimento materiale, oppure in quelli analoghi nei quali l’impedimento derivi dall’accertata esistenza di motivi di ricusazione o di astensione nei loro confronti, di procedere alla nomina, sulla base della designazione di cui all’art. 5 in esame [da parte delle organizzazioni sindacali rappresentative delle rispettive parti in giudizio], di altri membri in sostituzione di quelli impediti” [dato il carattere necessario di tale specie di consulenza che comporta, in caso di mancanza, la nullità del procedimento]. E tale interpretazione-integrazione è possibile “perché l’istituto della supplenza appare suscettibile di applicazione generale, anche all’infuori di espresso richiamo legislativo, tutte le volte che siano da soddisfare esigenze di funzionalità di un organo e sussistano i congegni necessari a renderne possibile il ricorso”.
Come si vede – esclusa l’analogia – il ricorso a un principio generale costituzionale, unitamente all’applicazione del principio generale della supplenza, rendono possibile, in definitiva, un’interpretazione adeguatrice o conforme a Costituzione.

Il canone ermeneutico dell’interpretazione conforme a Costituzione – che evita il giudizio di costituzionalità nel merito e, comunque, la dichiarazione di illegittimità costituzionale – incontra il limite del c.d. diritto vivente, ossia dell’interpretazione consolidata, soprattutto se autorevole, di disposizioni di legge su cui i giudici in larga e persistente continuità concordano.
E la Corte, ad es., nella sent. n. 91/04 respinge l’eccezione di inammissibilità presentata dall’Avvocatura dello Stato fondata “sul rilievo che il remittente avrebbe dovuto egli stesso attribuire alla norma impugnata il significato ritenuto più idoneo a superare i prospettati dubbi di legittimità costituzionale”. Qui l’interpretazione adeguatrice, anziché costituire un dovere, un obbligo per il giudice, recede a semplice permesso o facoltà.
E infatti “in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato che abbia acquisito i caratteri del , la valutazione se uniformarsi o meno a tale orientamento è una mera facoltà del giudice remittente”.
Il limite del diritto vivente per l’interpretazione adeguatrice è dunque un limite possibile, un limite mobile, dipendente dalla opinione del giudice, il quale può conformarsi al diritto vivente, ma può pure prescinderne e proporre una propria interpretazione (adeguatrice).
Ma in quest’ultimo caso cosa farebbe la Corte?
Probabilmente dovrebbe saggiare la fondatezza dell’interpretazione del giudice a quo, in quanto idonea a conformare la disposizione di legge alla Costituzione e, solo in tal caso, potrebbe evitare la (eventuale) dichiarazione di illegittimità costituzionale.
Nella specie, il giudice a quo rileva che, sulla base della costante interpretazione giurisprudenziale costituente diritto vivente, la normativa sulla determinazione della percentuale della indennità integrativa speciale, da inserire nella base di calcolo dell’indennità di buonuscita, sia di dubbia costituzionalità, e anzi sia in contrasto con gli artt. 36 e 38 Cost., sia perché “l’incisiva riduzione della misura utile dell’indennità integrativa speciale” che la norma comporta “si traduce in una quantificazione di tale indennità palesemente inadeguata alla sua natura retributiva”, sia perché l’incisiva riduzione “dà luogo ad una quantificazione dell’indennità di buonuscita tale da non consentire al suddetto trattamento, nella sua natura di retribuzione differita, di svolgere la funzione di concorrere ad assicurare mezzi adeguati alle esigenze di vita dei lavoratori nel corso della vecchiaia”.
La Corte prende atto (implicitamente) che il giudice a quo si è uniformato all’orientamento giurisprudenziale consolidato, al c.d. diritto vivente, e quindi entra senz’altro nel merito ritenendo la disciplina dettata dalla l. n. 87/94 (sul computo dell’i. i. s. nella determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti) come “il frutto di una ragionevole scelta effettuata da legislatore, nell’ambito della discrezionalità che gli compete in materia di introduzione di benefici di carattere retributivo e previdenziale, per perseguire in modo adeguato l’obbiettivo considerato ineludibile dalla sent. n. 243 del 1993, consistente nella previsione di meccanismi di computo dell’indennità integrativa speciale nell’ambito dei trattamenti di fine rapporto dei pubblici dipendenti” (corsivi miei).
Il legislatore ha, in sostanza, rispettato quanto assunto dalla sent. n. 243/93, ossia la necessaria previsione del suddetto computo (ad esso demandata) “al fine di ricondurre la relativa normativa ”, riuscendo a realizzare quel “sistema idoneo ad assicurare del calcolo complessivo dei diversi trattamenti di fine rapporto – non solo nell’ambito del settore pubblico, ma anche nei confronti del lavoro privato – modellato in modo da attribuire adeguata considerazione, oltre che ai principi di proporzionalità e sufficienza, alle persistenti diversità di regolamentazione, onde evitare l’eventuale creazione di forme di squilibrio ulteriori – e, in ipotesi, di segno opposto – rispetto a quelle all’epoca esaminate”.
Prosegue la Corte:
“La valutazione della congruità della retribuzione ai fini dell’art. 36 Cost. deve essere effettuata con riguardo alla globalità della stessa e non alle sue singole componenti (v., da ultimo, sent. n. 115 del 2003); pertanto essa non può essere limitata all’indennità integrativa speciale isolatamente considerata, ancorché alla medesima sia da riconoscere natura retributiva, ma va riferita al complessivo trattamento di fine rapporto nel quale la suddetta indennità viene inclusa”.
D’altra parte, avendo l’indennità di buonuscita anche funzione previdenziale, il legislatore ha discrezionalità nel fissare un minimum (nell’assicurare quei “mezzi adeguati” di cui all’art. 38 cpv. Cost.), dovendo tener conto anche delle esigenze della finanza pubblica, e il “criterio della commutabilità dell’indennità integrativa speciale nell’ambito dei trattamenti di fine rapporto soltanto in una misura percentuale e non integralmente” (corsivo mio), è stato ripetutamente giudicato conforme ai principi costituzionali e tale giudizio di conformità “deve essere confermato anche con riguardo alla riduzione della suddetta percentuale derivante dall’interpretazione giurisprudenziale contestata dall’attuale remittente” (corsivo mio).
Quest’ultimo riferimento non sembra esatto.
La decurtazione del 20 % della percentuale dell’i.i.s. (60 %) da inserire nella base di calcolo dell’indennità di buonuscita è il frutto dell’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 38, d.p.r. 29.12.1973, n. 1032 che la stabilisce per tutti gli altri emolumenti che concorrono a formare la base contributiva da prendere in considerazione per la liquidazione dell’indennità di buonuscita.
In giudice a quo ritiene che la percentuale dell’i.i.s. presa in considerazione a tale fine si riduca in definitiva al 48% e sia “palesemente inadeguata alla sua natura retributiva” e determini “una quantificazione dell’indennità di buonuscita tale da non consentire al suddetto trattamento … si svolgere la funzione di concorrere ad assicurare mezzi adeguati alle esigenze di vita dei lavoratori nel corso della vecchiaia”.
Ora il giudice a quo denuncia l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1. l. 29 gennaio 1994, n. 87 che – con riferimento alla determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti – viene interpretato nel senso che debba applicarsi anche la decurtazione del 20%, ossia nel senso della costante interpretazione giurisprudenziale.
Il giudice a quo pertanto non si discosta da tale interpretazione, la accetta come diritto vivente. E allora non è esatto quanto afferma la Corte: che la riduzione della percentuale derivante dall’interpretazione giurisprudenziale sia contestata dall’attuale remittente. Al contrario, questi la accetta e la “subisce” come diritto vivente, ma la reputa incostituzionale. Se non l’avesse accettata, forse, non avrebbe sollevato la quaestio. Rinuncia cioè ad applicare il canone dell’interpretazione conforme a Costituzione e solleva la quaestio secondo un percorso che la Corte accetta, facendo prevalere sul canone dell’interpretazione adeguatrice la realtà dell’ormai definitivamente formatosi diritto vivente che, peraltro, ritiene indenne da vizi di incostituzionalità.
Alla stessa “accettazione” del diritto vivente e alla conseguente rinuncia al canone dell’interpretazione conforme, la Corte arriva nella recentissima sent. n. 299/05, anche dopo aver pervicacemente puntato sulla preminenza di tale canone e sulla doverosità del suo impiego.
Si ricordi la sent. n. 292/98. In essa si è affermato che “l’unica soluzione ermeneutica enucleabile dal sistema e che si appalesa in linea con i valori della Carta fondamentale” è quella secondo cui “il superamento di un periodo di custodia pari al doppio del termine stabilito per la fase presa in considerazione, determina la perdita di efficacia della custodia, anche se quei termini sono stati sospesi, prorogati o … sono cominciati a decorrere nuovamente a seguito della regressione del processo”. Tale interpretazione non solo è “aderente alla ratio di favor che ha ispirato il legislatore del 1995, ad un effettivo recupero della scelta di introdurre uno sbarramento finale ragguagliato anche alla durata dei termini di fase comunque modulata, e, infine, alla stessa logica dell’art. 13 della Carta fondamentale, la quale impone di individuare, fra più interpretazioni, quella che riduce al minimo il sacrificio della libertà personale” (corsivo mio).
Le conchiusioni di tale sentenza sono ribadite nell’ordinanza di manifesta infondatezza n. 429/99, nella quale “la Corte riafferma che il della norma impone di ritenere, , che il limite costituito da opera anche quando i termini sono incominciati nuovamente a decorrere a seguito della regressione del processo” (corsivi miei). E, ancora, successivamente ad un diverso orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 4/00), la Corte costituzionale ribadisce che l’interpretazione sinora seguita “deve essere ritenuta costituzionalmente obbligata” (ord. n. 214/00) e che è quindi erroneo (ord. n. 529/00) il presupposto interpretativo che “ai fini del termine massimo di cui all’art. 304, comma 6, vadano calcolati soltanto i periodi di custodia cautelare subiti dall’imputato in fasi omogenee”.
Ma, a seguito di altra presa di posizione interpretativa della Cassazione che ha sollevato la quaestio con riferimento all’art. 303, comma 2, c.p.p., “ribadendo che tale norma impedisce di computare ai fini dei termini massimi di fase di cui all’art. 304, comma 6, i periodi di detenzione sofferti in una fase o in un grado diversi da quello in cui il procedimento è regredito” e pur specificando che “il periodo trascorso nella fase intermedia … non va perduto, ma, per così dire, accreditato alla fase di competenza, con la conseguenza che vi sarà sommato quando il procedimento l’avrà raggiunta”, la Corte costituzionale (ord. n. 243/03) ha dichiarato la questione manifestamente inammissibile per essere la motivazione perplessa e contraddittoria, non mancando tuttavia di rilevare come la costruzione delle Sezioni Unite circa il recupero della custodia cautelare finisca per subordinare e riduca .
E il braccio di ferro è continuato ….
Le ordinanze n. 335/03 e n. 59/04 hanno poi dichiarato “inammissibili per difetto di motivazione” successive analoghe quaestiones.
Ma la lunga storia non è finita. Con la sent. n. 23016/04 le Sezioni Unite della Cassazione hanno confermato l’indirizzo già ripetutamente espresso nelle precedenti decisioni, ribadendo che l’interpretazione adeguatrice suggerita (e anzi imposta) dalla Corte costituzionale arriverebbe a “sconvolgere l’assetto complessivo dell’impianto codicistico che non conosce altra distinzione che quella tra termini di fase e termini complessivi di durata”, introducendo “un termine o che ingloba, in forma anomala ed ibrida, segmenti custodiali propri di fasi eterogenee, in tal modo realizzando un’operazione manipolatrice della normativa, il cui reale significato consiste nella piena cancellazione dell’art. 303, comma 2, senza un’espressa declaratoria di illegittimità costituzionale, e nella radicale riperimetrazione del sistema vigente in materia di termini della custodia cautelare” (corsivi miei).
A questo punto la Corte viene nuovamente investita della questione vertente sulla legittimità costituzionale dell’art. 304, comma 6, c.p.p., nella parte in cui, richiamando l’art. 303, comma 2, ai fini del calcolo della durata massima dei termini di fase della custodia cautelare, non consente di computare i periodi di custodia cautelare sofferti in fasi o gradi diversi del procedimento.
Essa, pur ribadendo la bontà dell’interpretazione adeguatrice ripetutamente suggerita (o imposta) ai giudici di merito, tiene conto dell’ormai formatosi e consolidatosi diritto vivente, riassumendo la sua posizione sui seguenti, significativi ed esemplari termini:
“Nel corso della vicenda in esame la Corte costituzionale ha applicato il principio di astenersi dal pronunciare una dichiarazione di illegittimità sin dove è stato possibile prospettare una interpretazione della norma censurata conforme a Costituzione, anche al fine di evitare il formarsi di lacune nel sistema, particolarmente critiche quando la disciplina censurata riguarda la libertà personale”.
La sentenza interpretativa di rigetto (sent. n. 292/98) aveva proposto, a suo tempo, una interpretazione adeguatrice confermata dalla Corte, pur dopo i primi interventi delle Sezioni Unite della Cassazione sollecitate a dirimere i contrasti insorti in materia tra le diverse sezioni (alcune delle quali quindi avevano applicato il canone della interpretazione conforme a Costituzione); ma a fronte della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 23016/04) che “ha confermato con particolare forza il proprio indirizzo interpretativo” da ritenersi “ormai consolidato, sì da costituire diritto vivente … non sono più proponibili decisioni interpretative”.
Ma è proprio sulla base dei principi costituzionali (tutela della libertà personale come “valore unitario e indivisibile, che non può subire deroghe o eccezioni riferite a particolari e contingenti vicende processuali, ovvero desunte da una ricostruzione dell’attuale sistema processuale che non consenta di tenere conto, ai fini della garanzia del termine massimo finale di fase, dei periodi di custodia cautelare sofferti nel corso del procedimento”) “ai quali questa Corte si è costantemente richiamata per interpretare la disciplina censurata in modo conforme a Costituzione, e preso atto che si è formato un diritto vivente incompatibile con l’interpretazione sinora sostenuta, la Corte stessa non può che dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 303, comma 2, cod. proc. pen. per contrasto con gli artt. 3 e 13 Cost.”.
La dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma è l’ultima ratio rispetto a ogni possibile interpretazione adeguatrice, ossia alla ricostruzione di una norma conforme a Costituzione.

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1. La Corte costituzionale decide.
Depositata il 23 novembre la decisione della Corte di palazzo della Consulta (n. 393/2006) è destinata a lasciare il segno. Non solo per il suo iter travagliato, la lunghissima camera di consiglio e le fratture, i cui echi, cosa inusuale, sono giunto fin fuori le mura del Palazzo (1). E’ la stessa argomentazione adottata dai giudici costituzionali a rivestire un interesse particolare.
La questione è quella relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione) meglio conosciuta come ex Cirielli.
Il comma 3 dell’articolo 10 recita: “3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale ha deciso nel senso che è costituzionalmente illegittimo l’art. 10, comma 3 della legge 251/2005 “limitatamente alle parole ‘dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè'”.

2. La disposizione transitoria della ex Cirielli contiene una deroga esplicita ad un principio generale previsto all’articolo 2, comma 3, del nostro codice penale, quello relativo alla lex mitior (2).
Il principio della lex mitior si applica alle norme di natura sostanziale, quindi alle norme penali che definiscono i reati ed alle norme di parte generali che incidono sull’applicazione di queste ultime.
La Corte costituzionale ricorda come l’articolo 2 sia stato sempre interpretato nel senso di ritenere che la “locuzione disposizioni più favorevoli al reo si riferisce a tutte quelle norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che incidono sulla prescrizione del reato”.
Pochi dubbi dunque sulla natura sostanziale della prescrizione che la Corte ritiene già assodata nella propria pronunzia n. 274 del 1990.
Appare difficile ritenere, infatti, che la disciplina in materia di prescrizione sia assolutamente estranea alla valutazione sociale del reato, la quale si esprime pure, e non vi può essere dubbio a riguardo, nella disciplina dell’estinzione del reato e dunque relativamente alla vigenza della fattispecie come contestata per il sistema penale.
Pertanto – conclude la Corte – le norme sulla prescrizione dei reati, ove più favorevoli al reo, rispetto a quelle vigenti al momento della Commissione del fatto, devono conformarsi, in linea generale, al principio previsto dall’art. 2 del codice penale.
La scelta del legislatore, nel caso che ci occupa, è stata difforme rispetto al principio riaffermato.

3. Il giudice costituzionale si pone, in primis, il problema di determinare il fondamento del principio della lex mitior al fine di conferirgli uno statuto privilegiato, costituzionale o meno.
In accordo alla propria giurisprudenza la Corte procede, innanzitutto, ad escludere la riconducibilità diretta del principio in questione all’articolo 25 della Costituzione.
Secondo la Corte tale articolo procede all’immediata costituzionalizzazione del solo principio relativo al divieto di applicazione retroattiva delle norme penali, nulla aggiungendo circa quel corollario della legalità penale relativo all’applicazione delle norme penali nel tempo, come sovente è considerata l’applicabilità retroattiva della norma più favorevole.
L’impossibilità dell’ancoraggio all’articolo 25 della Costituzione non determina però, per la Corte, una riduzione del principio in questione al mero rango di norma primaria.
Va in effetti ricordato come da tempo una non irrilevante parte della cultura giuridica nazionale si fosse schierata a favore della costituzionalizzazione del principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole. A questo proposito vanno ricordati gli scritti di Giuliano Vassalli che ha difeso tale prospettiva, rispetto alla quale ha proposto una ricostruzione fondata essenzialmente sul principio di uguaglianza (3).

4. La Corte intraprende dunque un percorso alquanto innovativo, complesso ma di sicura rilevanza per l’intero sistema della protezione dei diritti fondamentali.
Giunge per tal via a produrre un’ulteriore evoluzione alla giurisprudenza costituzionale che ha delineato i rapporti tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario e dell’Unione europea più in generale. La tutela dei diritti fondamentali viene riconosciuta dalla Corte come una necessità che non si definisce in relazione ai soli standard interni, ma che si opera in un rapporto osmotico e circolare tra i vali livelli (o tra i vari ordinamenti, in una visione dualista) di cui si compone il sistema giuridico.

5. I giudici della Corte hanno proceduto in primo luogo ad una ricognizione degli strumenti internazionali; ciò al fine di riscontrare se tale principio trovasse il suo fondamento in taluno di questi.
A tal proposito la Corte richiama il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e ratificato ed eseguito con legge n. 881 del 25 ottobre 1977.
Il principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole è ripreso dal patto all’art. 15, anche se a tale disposizione la Repubblica italiana ha apposto una riserva relativa all’applicazione di tale principio esclusivamente ai procedimenti in corso e non anche a quelli ove si sia avuta una decisione definitiva.
La Corte richiama dunque l’articolo 6 del Trattato sull’Unione europea, secondo il quale: “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1959, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.
Tale affermazione di principio è stata riaffermata più volte nelle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee che ad oggi può vantare una cospicua giurisprudenza in materia di controllo e tutela dei diritti fondamentali anche al di là di quanto previsto nel testo di riferimento che comunque rimane la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali.
Viene poi fatto riferimento alla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea la quale pur mancando di forza vincolante immediata costituisce uno strumento ricognitivo dei diritti riconosciuti nell’ordinamento comunitario e della loro estensione. L’articolo 49 della Carta, al comma 1, ultima frase, richiama appunto il principio della lex mitior (4).
Al fine di determinare in maniera definitiva il carattere comunitario del principio dell’applicazione della lex mitior la Corte costituzionale richiama anche alcune delle recenti pronunzie della Corte di Giustizia delle Comunità europee che ha provveduto a riconoscere il carattere di principio generale del diritto comunitario a tale garanzia (5).

6. Acquisito il carattere di principio generale del diritto comunitario, la Corte procede ad affermare come tale principio sia dunque derogabile solo in casi particolari e che: “il principio di retroattività della lex mitior [..] impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo [..] Con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole”.
La Corte introduce a questo punto il criterio della ragionevolezza al fine di dotarsi si uno strumento di bilanciamento degli interessi in gioco.
E’ questo forse il punto più delicato dell’intera pronuncia. La Corte, infatti, determinato il rango del principio si trova dinanzi al problema relativo al contemperamento dei diversi interessi ed esigenze.
Da un lato vi è la scelta del legislatore la quale appare tra l’altro finalizzata al raggiungimento di interessi di sicura rilevanza, anche costituzionale, come l’efficienza del processo e della salvaguardia dei diritti dei soggetti che sono destinatari della funzione giurisdizionale (vittime incluse) e degli interessi dell’intera comunità connessi a valori costituzionali di rilievo primario. D’altro canto viene in gioco la coerenza dell’ordinamento, il rispetto dei vincoli internazionali e la tutela di interessi e principi fondamentali posti alla base stessa della costruzione costituzionale e dello stato di diritto.
Il bilanciamento non è certo facile ed al giudice costituzionale tocca muoversi su un terreno assai scivoloso.
Alla fine questi sceglie di contemperare quanto meglio gli interessi in gioco in tal modo però addivenendo a risultati idonei a modificare la norma come formulata dal legislatore, intervenendo in maniera quasi creativa sul testo di legge. Se il legislatore aveva stabilito, infatti, un limite all’applicazione del principio della lex mitior il giudice costituzionale non procede a “far saltare” tale limite per favorire la semplice riespansione del principio generale, modifica invece il confine imposto dal legislatore e fa ciò sulla base di un’analisi della ragionevolezza della scelta operata alla quale sostituisce una differente scelta operata, questa volta secondo una analisi sistematica che pur convincente non può di certo considerarsi neutra.

7. In definitiva si comprime il principio generale di diritto pretendendosi di farlo in maniera ragionevole. Se il risultato è probabilmente migliore del punto di partenza l’intervento della Corte opera un indubbio sconfinamento nel campo della discrezionalità politica.
In questo come in altri casi la logica del bilanciamento opera una profonda mutazione del ruolo stesso e delle capacità di intervento del giudice costituzionale.

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(1) Sulla valutazione giuridica di tale evenienza si veda: A.CELOTTO, Corte Costituzionale: ormai i tempi sono maturi per l’opinione dissenziente, giustamm.it, 2006.
(2) Art. 2, c. 3 del codice penale:”Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.
(3) G.VASSALLI, Abolitio criminis e principi costituzionali, RIDPP, 1983, pag. 377 e ss.
(4) Il principio è presente nella maggior parte degli ordinamenti nazionali, sovente anche con rango costituzionale, e nei più importanti strumenti di diritto derivato come il reg. CE 2988/95.
(5) Sentenza della Corte del 3 maggio 2005 in cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02, pubblicata in Racc. 2005, pag. I-3565, p. 68.

pubblicato il 27/11/2006

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V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 23 novembre 2006, n. 393

Note

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