La legge n. 215/2004 introduce nel nostro ordinamento norme volte a censurare gli atti di governo dalla cui adozione il Presidente del Consiglio dei Ministri, i Ministri, Viceministri e Sottosegretari di Stato, nonché i commissari straordinari di governo possano trarre indebite utilità.

A tal fine viene dettata una disciplina di controllo che è volta a reprimere tanto i casi in cui l’utilità si concretizzi in un vantaggio economico per il patrimonio del titolare di cariche di governo, quanto le ipotesi in cui l’utilità derivi a quest’ultimo dal sostegno privilegiato di imprese a lui riconducibili operanti nei settori delle comunicazioni. Pertanto, il conflitto tra interesse pubblico ed interesse privato viene censurato sia quando vi è un’alterazione delle dinamiche concorrenziali sul mercato in cui operano le imprese controllate dal titolare di cariche di governo, sia quando tali atti influenzino il pluralismo dell’informazione.

La competenza ad applicare le disposizioni è attribuita in via generale all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la c.d. Autorità Antitrust, mentre spetta all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la c.d. Agcom, vigilare sui casi in cui il titolare di cariche di governo goda di un sostegno privilegiato dalle imprese operanti nei settori delle comunicazioni (e dallo stesso titolare di cariche di governo controllate).

1. Le fattispecie di conflitto di interessi

La legge ha tipizzato tre situazioni rilevanti di conflitto di interessi. La prima è costituita da una presunzione iuris et de iure di conflitto di interessi ed è individuata attraverso alcune cause di incompatibilità con la titolarità di cariche di governo. Le altre due ipotesi, di più difficile accertamento, necessitano di una verifica istruttoria sugli effetti prodotti o producibili dall’atto.

a) La presunzione di conflitto di interessi: le incompatibilità

La legge individua una pluralità di ipotesi in presenza delle quali si presume che, in ragione della carica ricoperta o delle funzioni esercitate, il titolare della carica di governo possa versare in conflitto di interessi. In particolare, il titolare di cariche di governo non può ricoprire cariche o uffici pubblici, anche in enti pubblici economici; esercitare compiti di gestione in società aventi fini di lucro; svolgere attività di rilievo imprenditoriale o professionali o di lavoro autonomo in materie connesse con la carica di governo, nonché esercitare qualsiasi tipo di impiego o lavoro pubblico o privato.

Le incompatibilità relative alle attività svolte presso enti di diritto pubblico, consistenti nella gestione di società aventi fini di lucro o in attività di rilievo imprenditoriale connesse con la carica di governo perdurano per un periodo di tempo di un anno dalla cessazione dalla carica.

b) Il conflitto di interessi da incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare di cariche di governo

Costituisce l’ipotesi di più ampia applicazione e ricorre quando il titolare di cariche di governo partecipi ad un atto, anche formulando una proposta, e l’atto abbia un’incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare, del coniuge o dei parenti entro il secondo grado, ovvero delle imprese o società da essi controllate, secondo quanto previsto dall’art.7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, con danno per l’interesse pubblico.

La legge individua quali presupposti per l’applicazione della disposizione elementi di tipo soggettivo ed oggettivo.

Dal punto di vista soggettivo, da una parte, vengono considerati come rilevanti il patrimonio del titolare di cariche di governo ed anche quello del coniuge e dei parenti entro il 2° grado, dall’altra, occorre, che il titolare di cariche di governo abbia comunque partecipato all’adozione dell’atto rilevante o abbia omesso di adottare un atto dovuto. E’ da ritenere quindi che la disposizione non sia applicabile nel caso in cui il soggetto si sia astenuto dall’adozione dell’atto o abbia materialmente abbandonato la sede collegiale nel momento dell’adozione dell’atto.

Dal punto di vista oggettivo, la legge richiede che l’atto in discussione crei un’incidenza specifica e preferenziale nel patrimonio del titolare delle cariche di governo (del coniuge o dei parenti entro il secondo grado) con danno per l’interesse pubblico. La determinazione in concreto della nozione di incidenza specifica sul patrimonio del titolare della carica di governo risulta, pertanto, fondamentale. Escluderemmo in linea di principio che l’interpretazione della disposizione debba essere restrittiva e che, dunque, questa ipotesi di conflitto di interessi possa essere limitata alle c.d. leggi provvedimento. Al contrario, il suo reale ambito di applicazione deve essere trovato con riferimento al vantaggio competitivo (e dunque all’incidenza preferenziale) che deriva per il patrimonio del titolare di cariche di governo e da come tale situazione possa alterare la concorrenza sul mercato. In proposito, gli schemi concettuali applicabili saranno quelli propri della normativa antitrust, mediante i quali deve essere accertata la situazione di vantaggio concorrenziale sul mercato rilevante per le imprese riconducibili al controllo del titolare di cariche di governo.

Priva invece di qualunque rilievo concreto sembra la disposizione che prevede che tale ipotesi di conflitto per essere rilevante debba produrre un danno per l’interesse pubblico. E’ infatti sottinteso che un’artificiosa alterazione delle dinamiche concorrenziali di mercato dia luogo ad un danno per l’interesse pubblico.

Oscura rimane poi la ragione per la quale il legislatore ha ritenuto opportuna l’introduzione della disposizione che mantiene salva l’applicazione del divieto di abuso di posizione dominante previsto dalla legge antitrust o del divieto di posizioni dominanti previsto dalla normativa in materia di comunicazioni. Si tratta, infatti, di disposizioni che hanno ambiti di applicazione diversi dalla normativa in materia di conflitto di interessi e la cui operatività non può essere in alcun modo inficiata dalle disposizioni della legge n. 215.

c) Il conflitto di interessi che discende da un sostegno privilegiato all’azione del titolare della carica di governo

Tale ipotesi ricorre quando le imprese che operano nei settori delle comunicazioni sonore e televisive, realizzate con qualsiasi mezzo tecnico, della multimedialità, dell’editoria anche elettronica e delle connesse fonti di finanziamento e che fanno capo al titolare di cariche di governo, al coniuge o ai parenti entro il secondo grado, o sono sottoposte al controllo dei medesimi soggetti, pongano in essere comportamenti che, in violazione della normativa di settore, forniscano un sostegno privilegiato al titolare di cariche di governo. Anche per tali ipotesi di conflitto il titolare di cariche di governo deve aver concorso materialmente all’adozione dell’atto; diverso è, invece, il presupposto oggettivo costituito dal fatto che i comportamenti che arrechino un sostegno privilegiato al titolare di cariche di governo devono consistere in violazioni della normativa di settore.

In sostanza, quindi, ricorrerà questa ipotesi di conflitto di interessi quando l’impresa controllata, direttamente o indirettamente, dal titolare della carica di governo violando la normativa di settore (il divieto di porre in essere posizioni dominanti nel sistema integrato di comunicazioni o la violazione della parità d’accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie) riserverà a quest’ultimo un comportamento di favore.

2. Oneri in capo agli interessati

La legge detta una procedura che disciplina le dichiarazioni degli interessati all’Autorità Antitrust e all’Agcom in ordine alle situazioni dalle quali possa discendere un conflitto di interessi. In particolare, entro trenta giorni dall’assunzione della carica di governo, l’interessato deve dichiarare se versa in una delle cause di incompatibilità previste dalla legge. Lo stesso soggetto ha un termine di novanta giorni, invece, per trasmettere tutti i dati relativi alle proprie attività patrimoniali, ivi comprese le partecipazioni azionarie nel capitale di imprese.

Ove, su specifica richiesta dell’Autorità competente, tali dichiarazioni non fossero rese o risultassero non veritiere o incomplete, i soggetti interessati incorrono nel reato di rifiuto od omissione di atti d’ufficio, sanzionato dall’art. 328 cod. pen. In tali ipotesi, l’Autorità Antitrust e, se competente, l’Agcom denunziano il soggetto tenuto all’obbligo di comunicazione all’autorità giudiziaria, informandone i Presidenti del Senato e della Camera.

Tanto l’Autorità Antitrust, quanto l’Agcom hanno trenta giorni di tempo per valutare se avviare una procedura istruttoria circa la possibile esistenza di un conflitto di interessi.

3. I poteri dell’Autorità Antitrust e dell’Agcom e i rimedi per reprimere le violazioni

La legge ha indicato i criteri generali di svolgimento delle procedure volte a verificare l’esistenza di situazioni di conflitto di interesse. In concreto, tuttavia, perché la legge possa trovare applicazione, entrambe le Autorità dovranno adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore della legge – e dunque entro il 2 dicembre 2004 – le regole di svolgimento delle procedure istruttorie, i criteri di accertamento per le attività ad esse demandate dalla legge, nonché le opportune modifiche organizzative interne.

a) I poteri dell’Autorità Antitrust

Nel caso di conflitto di interessi da incompatibilità, l’Autorità Antitrust ha un mero potere di segnalazione nei confronti degli organismi e delle autorità competenti che possono adottare nei confronti del titolare della carica di governo provvedimenti di:
i) rimozione o decadenza dalla carica o dall’ufficio;
ii) sospensione del rapporto di impiego o di lavoro pubblico o privato;
iii) sospensione dall’iscrizione in albi e registri professionali.

Più complesso è invece l’esercizio dei poteri da parte dell’Autorità Antitrust nel caso in cui il conflitto di interessi derivi da incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare della carica di governo.

Tale valutazione è svolta d’ufficio preventivamente dall’Autorità che, a questi fini, si avvale dei poteri attribuitile dalla legge antitrust. Pertanto, essa potrà richiedere in ogni momento alle imprese, enti o persone che ne siano in possesso, di fornire informazioni o di esibire documenti utili; disporre ispezioni al fine di controllare i documenti aziendali e prenderne copia, anche avvalendosi della collaborazione di altri organi dello Stato; disporre perizie ed analisi economiche e statistiche, nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante.

Se l’Autorità riscontra comportamenti diretti a trarre vantaggio da atti adottati in conflitto di interessi, e dunque a sfruttare il proprio vantaggio competitivo, diffida l’impresa ad astenersi da tali condotte ovvero a porre in essere azioni idonee a far cessare la violazione o, se possibile, a porre in essere misure correttive.

In concreto, dunque, l’esercizio del potere di diffida da parte dell’Autorità incontra il limite della provata consapevolezza da parte dell’impresa che abbia goduto del vantaggio competitivo della situazione di favore ad essa riservata. Tale prova appare di difficile accertamento pratico e potrebbe costituire un serio impedimento all’esercizio effettivo da parte dell’Autorità di tale rimedio.

Qualora entro il termine assegnato l’impresa sia inottemperante, l’Autorità Antitrust infligge all’impresa una sanzione pecuniaria correlata alla gravità del comportamento e commisurata nel massimo al vantaggio patrimoniale effettivamente conseguito dall’impresa. In caso di inottemperanza alla diffida dunque non vi sono limiti al potere sanzionatorio dell’Autorità Antitrust che dovrà essere esercitato ex ante in ragione dei possibili effetti prodotti dal provvedimento adottato in conflitto di interessi.

b) I poteri dell’Agcom

Come già detto, all’Agcom è attribuito il compito di applicare la legge con riferimento ai settori delle comunicazioni sonore e televisive. Nell’esercizio delle sue funzioni, l’Agcom adotterà le procedure e si avvarrà dei poteri ad essa già conferiti dalla normativa di settore. Anche l’Agcom dovrà adottare regole che disciplino lo svolgimento delle procedure istruttorie, i criteri di accertamento per le attività ad essa demandate dalla legge, nonché le opportune modifiche organizzative interne.

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Ciascuna delle Autorità, per i profili di propria competenza, ha l’obbligo di riferire ai Presidenti dei due rami del Parlamento sugli accertamenti condotti in relazione ai singoli casi con l’indicazione dei rimedi adottati nonché di presentare semestralmente una relazione sulle attività di controllo e vigilanza svolte in applicazione della legge.

4. Applicazione della legge

Come già accennato, le disposizioni commentate possono trovare applicazione solo nel momento in cui l’Autorità Antitrust e l’Agcom abbiano adottato i regolamenti che stabiliscono lo svolgimento delle procedure istruttorie, i criteri di accertamento delle attività rilevanti per la legge, nonché le opportune modifiche organizzative interne.

In sede di prima applicazione della legge, i soggetti titolari di cariche di governo dovranno rendere le loro dichiarazioni circa le eventuali cause di incompatibilità entro sessanta giorni dall’adozione delle regole sulle procedure istruttorie, mentre il termine è di novanta giorni per la produzione dei dati relativi alle attività patrimoniali ad essi facenti capo.

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1) Art. 11, Legge 23 agosto 1988, n.400. Disciplina dell’attività di governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri: “1. Al fine di realizzare specifici obiettivi determinati in relazione a programmi o indirizzi deliberati dal Parlamento o dal Consiglio dei Ministri o per particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni statali, può procedersi alla nomina di commissari straordinari del Governo, ferme restando le attribuzioni dei Ministeri, fissate per legge”.

Note

L'articolo Prima lettura della normativa che introduce nell’ordinamento italiano il conflitto di interessi nell’esercizio dell’attività di Governo proviene da Giustamm.

La controversia all’attenzione della Corte di Giustizia si fonda sulla richiesta di una dipendente di persona giuridica di diritto privato, che a seguito del trasferimento di quest’ultima alo Stato lussemburghese, vedeva negarsi il diritto a mantenere la retribuzione precedente a detto trasferimento. La questione si incentra perciò sulla valutazione della possibilità per lo Stato di diminuire l’importo della retribuzione ai dipendenti entrati a far parte del proprio organico a seguito di trasferimento, diminuzione necessaria per conformarsi alle norme vigenti nello Stato in ordine alle retribuzioni dei pubblici dipendenti.
La direttiva 77/187 – applicabile al caso di specie – prevede che a seguito di cessione di contratto o rapporto di lavoro, i diritti e gli obblighi che gravavano sul cedente, non possano che essere trasferiti in toto al cessionario. La Corte afferma in proposito che alla luce della stessa direttiva, nel caso in cui un contratto di lavoro sia rescisso a causa di una modifica sostanziale delle condizioni di lavoro a detrimento dei lavoratori, la rescissione deve necessariamente ricondursi alla responsabilità del datore di lavoro. Allo stesso modo, nel caso di trasferimento del rapporto o contratto di lavoro allo Stato, la eventuale diminuzione della retribuzione è ammissibile, ma deve considerarsi intervenuta per fatto imputabile al datore di lavoro, il quale, ricorda il giudice comunitario, non può comunque ignorare, nella determinazione quantitativa della retribuzione, i criteri utilizzati per i pubblici dipendenti, quali, in primis, l’anzianità.

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Sul trasferimento d’impresa si veda, da ultimo, CASALE Davide, Trasferimento d’azienda e appalti tra Corte comunitaria e legislatore nazionale, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2004, fasc. 1, pp. 30-40 COSIO Roberto, Appalti e trasferimenti di imprese, in Il foro italiano, 2004, fasc. 4, pt. 1, 1096; GRECO MARIA GIOVANNA, La prova della discriminazione nel trasferimento del lavoratore, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2004, fasc. 2, 152; MARCHESAN Francesca, Ancora su trasferimento di ramo d’azienda e frode alla legge, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2004, fasc. 2, 144; ZAPPATA Laura, Contratti normativi e cessione di azienda, in I Contratti, 2003, fasc. 1, 61;

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 11 novembre 2004

Note

L'articolo Nota a CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 11 novembre 2004 proviene da Giustamm.

“La parità tra uomini e donne deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione (…)”, così recita l’art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Tale principio si basa sull’art. 2, sull’art. 3, par. 2, TCE, che lo contemplano tra gli obiettivi della Comunità e sull’art. 141, par. 3, TCE che sancisce la parità di retribuzione tra lavoratori e lavoratrici per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore (1). Le norme del TCE, congiuntamente a quanto sancito dalla Direttiva 76/207/CEE rappresentano il contesto normativo comunitario alla stregua del quale viene pronunciata la sentenza in epigrafe (2). Nel caso di specie, infatti, la sig.na Ursula Sass, cittadina tedesca, direttrice di produzione presso la Scuola Superiore di cinema e televisione “Konrad Wolf” di Potsdam, denuncia la discriminazione fondata sul sesso perpetrata nei suoi confronti dal proprio datore di lavoro, in merito alla mancata presa in considerazione da parte di quest’ultimo, per il calcolo del periodo minimo di anzianità di servizio necessario per essere inquadrati in un livello retributivo superiore, dell’intero congedo di maternità di cui la stessa ha usufruito ai sensi della legislazione dell’ex Repubblica democratica tedesca (ex RDT). La situazione della donna dopo il parto, nel gennaio 1987, era regolata nell’ex RDT dal Codice del lavoro che prevedeva, per le donne, un congedo di maternità della durata di venti settimane e nella Repubblica federale di Germania dalla Legge tedesca sulla maternità, che prevedeva un congedo di otto settimane. Tuttavia, dopo la riunificazione della Germania, trasferito il rapporto di lavoro della sig.na al Land Brandeburgo, viene applicato al detto rapporto il contratto collettivo per i dipendenti pubblici su base contrattuale della Germania Est che menziona solo il periodo di congedo previsto dalla Legge tedesca sulla maternità, ossia un periodo di otto settimane. Pertanto, nel corso del procedimento principale sorto a causa dell’illecita discriminazione nei confronti delle donne, il giudice del rinvio, rilevando che la sig.na Sass risulti effettivamente svantaggiata rispetto ad un collega di sesso maschile in quanto, usufruendo di un congedo di maternità, raggiungerà il livello retributivo superiore solo dodici settimane dopo rispetto al collega, solleva questione pregiudiziale alla CGCE al fine di ottenere una chiara interpretazione dell’art. 141 TCE e della Direttiva 76/207/CEE (3).
Rilevando che il divieto di discriminazione tra lavoratori e lavoratrici di cui all’art. 141 TCE riguarda non solo le pubbliche autorità ma vale per tutti i contratti che disciplinano in modo collettivo il lavoro subordinato (4) e considerando la duplice tutela accordata alla donna dalla Direttiva de qua (5), occorre che il giudice nazionale esamini la natura del congedo di cui la donna ha usufruito per verificare se esso possa essere assimilato al periodo di astensione dal lavoro previsto dal contratto collettivo per i dipendenti pubblici su base contrattuale applicato dopo la riunificazione della Germania. Tale valutazione dovrà compiersi tenendo conto sia del fatto che la Direttiva 76/207/CEE, come risulta dall’interpretazione resa dalla giurisprudenza comunitaria, osta a che un contratto collettivo escluda dal computo del periodo minimo di anzianità il congedo di maternità, sia del fatto che entrambi i congedi di cui sopra rispondono agli obiettivi di tutela sanciti dalla Direttiva comunitaria nei confronti della donna in stato di gravidanza e maternità.

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(1) L’attuale formulazione dell’art. 141 TCE offre, inoltre, una base giuridica specifica all’uguaglianza di trattamento tra uomini e donne, riconoscendo come lecite eventuali discriminazioni positive dirette a facilitare l’esercizio di un’attività professionale da parte del sesso sottorappresentato, ovvero ad evitare svantaggi nelle carriere professionali.
Ulteriori riferimenti, in ambito comunitario, al principio di parità tra uomini e donne si desumono dall’art. 20 della Carta sociale europea, che afferma il diritto alla parità di opportunità e di trattamento in materia di lavoro e di professione con impegno degli Stati contraenti a prendere adeguate misure per assicurarne o promuoverne l’applicazione e dal punto 16 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, ove viene stabilita la necessità della garanzia e dello sviluppo dell’uguaglianza delle possibilità tra uomini e donne, con intensificazione delle relative azioni e adozione delle misure dirette a meglio conciliare obblighi professionali e familiari.

(2) Per un’utilizzazione della Direttiva 76/27/CEE al fine di annullare una legge produttiva di una discriminazione a scapito dei lavoratori maschi e, in generale, sulle problematiche, spesso sottovalutate, concernenti “i maschi discriminati” in ambito giuslavoristico, si veda D’URSO F.B., Parità di trattamento e discriminazioni alla rovescia al vaglio della Corte di Giustizia europea, in Diritto del lavoro, 1996, I, 391 e ss.
Tra le successive direttive del Consiglio relative all’attuazione del principio della parità di trattamento fra uomo e donna, si vedano: 78/7/CEE; 86/378/CEE; 86/613/CEE; 92/85/CEE; 96/34/CEE ed, infine, 97/80/CEE riguardante l’onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso.

(3) Sul principio di uguaglianza, si vedano, ex plurimis, MOSCARINI A., Principio costituzionale di uguaglianza e diritti fondamentali, in Ridola-Nania (a cura di), I diritti costituzionali, Torino, 2001, 159 e ss.; SORRENTINO F., L’uguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia delle Comunità europee, in Corte costituzionale e principio di uguaglianza, Padova, 2002; PACE A., Uguaglianza e libertà, ibidem; GHERA F., Il principio di uguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003; D’ALOJA, A., Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale, Contributo allo studio delle azioni positive nella prospettiva costituzionale, Padova, 2003.

(4) Cfr. sull’argomento, CGCE, sentt. 8 aprile 1976, causa 43/75, Defrenne, § 39; Id., 7 febbraio 1991, causa C-184/89, Nimz, § 11; Id., 21 ottobre 1999, causa C-333/97, Lewen, § 26; Id., 11 gennaio 2000, Kreil, C-285/98.

(5) Si tratta della necessità di tutelare, da un lato, la condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza e, dall’altro, le particolari relazioni tra la donna e il bambino durante il periodo successivo alla gravidanza e al parto. Sul tema, si vedano, ex plurimis, CGCE, sentt. 12 luglio 1984, causa C-184/83, Hofmann, § 25; Id., 18 marzo 2004, causa C-342/01, Merino Gomez, § 32.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 18 novembre 2004

Note

L'articolo Ancora discriminazioni fondate sul sesso? proviene da Giustamm.

La Corte costituzionale con decisione 19 dicembre 2003, n. 363 [1] si è pronunciata sulla legittimità costituzionale dell’art. 30, l. 28 dicembre 2001, n. 448, con riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost.
La disposizione ritenuta costituzionalmente illegittima prevede che il ministero del lavoro e delle politiche sociali possa avvalersi di Italia Lavoro s.p.a. [2], società interamente a capitale pubblico, “per la promozione e la gestione di azioni nel campo delle politiche attive del lavoro e dell’assistenza tecnica ai servizi per l’impiego”, per cui il ministero assegna direttamente alla suddetta società “funzioni, servizi e risorse relativi a tali compiti”.
L’analisi della questione ha richiesto una ricostruzione della natura giuridica di Italia Lavoro s.p.a.
Dopo aver esaminato il percorso normativo che ha condotto alla nascita di tale società, attraverso leggi, direttive del Presidente del Consiglio dei ministri, decreti e direttive del ministro del lavoro, la Corte ha concluso che la s.p.a. in questione è una società “speciale” a capitale interamente pubblico: infatti il ministero del tesoro (oggi ministero dell’economia) è proprietario del 100 % delle azioni ed in questa veste esercita i diritti dell’azionista su direttiva del presidente del consiglio e di concerto con il ministro del lavoro.
Secondo la Consulta una s.p.a. come Italia Lavoro presenta tutte le caratteristiche proprie dell’ente strumentale tranne quella della natura giuridica, formalmente privata: infatti tale società è costituita per legge e non in base ad un patto societario, opera come strumento per il perseguimento di specifiche finalità stabilite nell’ambito di politiche ministeriali ed inoltre ad essa sono affidati obbligatoriamente determinati compiti previsti dalla legge.
In altre parole la Corte reputa irrilevante la mera forma ai fini dell’identificazione della natura giuridica sostanziale di un ente; infatti essa riscontra nella s.p.a. Italia Lavoro prevalenti aspetti pubblicistici sulla base di elementi di natura sostanziale.
Tale conclusione è in linea con la sua giurisprudenza precedente, con la giurisprudenza nazionale e comunitaria nonché con la dottrina prevalente.
Infatti non è la prima volta che la Corte costituzionale affronta il problema della natura giuridica delle s.p.a. derivanti dalla trasformazione dei precedenti enti pubblici.
Con la decisione 28 dicembre 1993, n. 466 si ritenne che il controllo della Corte dei conti sugli enti sovvenzionati ordinariamente dallo Stato, previsto dall’art. 12, l. 21 febbraio 1958, n. 259, permanesse anche dopo la privatizzazione formale degli enti pubblici, cioè dopo la mera trasformazione in s.p.a. dei precedenti enti pubblici. L’argomento principale su cui fece leva la Corte costituzionale era costituito dal fatto che le società risultanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici dovevano essere considerate di “diritto speciale” in quanto la loro disciplina presentava delle deroghe rispetto alla disciplina generale delle società per azioni sotto diversi profili [3].
Le conclusioni a cui si perviene sono in linea con il concetto di impresa pubblica elaborato a livello comunitario, che prescinde dalla natura formale dell’ente.
Infatti la nozione di impresa pubblica si riscontra nella direttiva della Commissione europea n. 80/723/CEE del 25 giugno 1980 [4] sulla trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche [5]: l’art. 2 di tale direttiva stabilisce che per impresa pubblica si intende ogni impresa nei cui confronti i poteri pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante [6] e che per poteri pubblici si devono intendere lo Stato e gli altri enti territoriali.
Su basi analoghe si fonda anche il c.d. Accordo Andreatta-Van Miert del 1992: si tratta di un’intesa tra il governo italiano e la Commissione europea relativa alla liquidazione del gruppo EFIM, agli ex enti pubblici italiani trasformati in s.p.a., IRI ed ENI, alle società da esse controllate al 100 % e a ogni altra società a capitale statale al 100 %, con l’eccezione di quelle che operano nel settore dei servizi pubblici e della difesa. Da tale intesa si evince che le società per azioni a totale partecipazione pubblica sono considerate ancora imprese pubbliche [7].
Pertanto elemento caratterizzante della nozione di impresa pubblica di derivazione comunitaria è l’influenza dominante dei pubblici poteri [8]; invece si prescinde dalla natura giuridica, pubblica o privata, dell’ente [9].
Anche nella giurisprudenza nazionale sembra ormai essersi affermata una siffatta nozione di impresa pubblica. Infatti in una recente pronuncia il Consiglio di Stato ha affermato che l’ammissione della quotazione in borsa non cancella la qualità di impresa pubblica, dal momento che la nozione di impresa pubblica si fonda su requisiti di carattere sostanziale, come la detenzione della maggioranza del capitale societario da parte dell’ente o degli enti pubblici: ciò che conta è l’influenza dominante esercitata dai pubblici poteri sulla società [10].
Non diversamente la giurisprudenza comunitaria valuta la rilevanza pubblicistica di un ente prescindendo dalla sua natura formale, che può essere anche privatistica [11]. A tal proposito a livello comunitario si è elaborato il concetto di organismo di diritto pubblico, che comprende anche enti formalmente privati [12].
In ogni modo, l’orientamento della prevalenza della sostanza sulla forma ai fini della qualificazione di un soggetto come pubblico o privato è ormai consolidato nella giurisprudenza nazionale, amministrativa [13] civile [14] e penale [15].
Infine la dottrina ha osservato che le società a capitale pubblico derivanti dalle privatizzazione dei precedenti enti pubblici presentano caratteristiche di specialità rispetto al modello tradizionale di società commerciale [16]. Ciononostante si registrano forti perplessità sulle conseguenze che discendono da tale premessa [17].
La Corte con la decisione che si annota ha ribadito un principio difficilmente contestabile, pacifico nella giurisprudenza nazionale e comunitaria: una s.p.a. a totale capitale pubblico è privata esclusivamente per la forma giuridica assunta, ma sul piano sostanziale essa, visto che continua ad essere sotto il controllo pubblico, è assimilabile ad un ente pubblico. Infatti la tendenza alla privatizzazione diffusasi nell’ultimo decennio non ha comportato in molti casi una cessione effettiva ai privati delle partecipazioni azionarie e con esse del controllo delle società nate dai vecchi enti pubblici ma soltanto un mutamento formale della natura giuridica dell’ente, in molti casi tuttora sotto il controllo pubblico.

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[1] V. Corte cost., 19 dicembre 2003, n. 363, in Giur. cost., 2003, p. 3752.
[2] La s.p.a. Italia Lavoro è stata istituita con direttiva del presidente del consiglio dei ministri 13 maggio 1997.
[3] A tal proposito v. Garri F., I controlli nell’ordinamento italiano, Milano, 1998, p. 199-200, secondo cui la distinzione tra ente pubblico e società di diritto privato, sia in Italia che a livello comunitario, tende a fondersi in una nozione sostanziale di impresa pubblica.
[4] La direttiva n. 80/723/CEE (in GUCE 29 luglio 1980, n. 195, p. 35 ss.) in seguito è stata modificata da altre due direttive, la n. 85/413/CEE del 24 luglio 1985 (in GUCE 28 agosto 1985, n. 229, p. 20 ss.) e la n. 93/84/CEE del 30 settembre 1993 (in GUCE 12 ottobre 1993, n. 254, p. 16 ss.).
[5] Con tale direttiva è stato instaurato un regime di controllo speciale sulle imprese in mano pubblica al fine di verificare la coerenza con la logica di mercato dei trasferimenti di risorse fatti a vario titolo dallo Stato a favore delle suddette imprese: tali trasferimenti possono essere giustificati solo se rientranti nel normale intervento dello Stato in quanto proprietario, altrimenti possono delinearsi come illegittime forme di finanziamento alle imprese di proprietà statale. A tal proposito v. Carbone S.M., Brevi note in tema di privatizzazioni e diritto comunitario, in Dir. del Comm. Inter., 1999, p. 232.
[6] Ciò in base al fatto che si tratta di impresa di proprietà pubblica, o in cui sia presente la partecipazione finanziaria di capitali pubblici o per la normativa che la disciplina; inoltre l’influenza dominante è presunta quando i poteri pubblici, direttamente o indirettamente, detengano la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, dispongano della maggioranza dei voti attribuiti alle quote emesse dall’impresa o possano designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa. A tal proposito v. Molina J. A. M., Le distinte nozioni comunitarie di Pubblica amministrazione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1998, p. 577; Sorace D., L’ente pubblico tra diritto comunitario e diritto nazionale, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1992, p. 368 ss.; Roversi Monaco, Gli interventi pubblici in campo economico, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1998, p. 1036.
[7] Sul punto v. Roberti G. M., Aiuti di Stato alle imprese pubbliche e privatizzazioni, in Dir. un. europ., 1998, p. 150 ss.
[8] A tal proposito v. Di Gaspare G., voce Privatizzazioni, II) Privatizzazione delle imprese pubbliche, in Enc. giur., XXIV, Roma, 1995, p. 3 ss.; Moavero Milanesi E., voce Privatizzazioni, III) Diritto comunitario, in Enc. giur., XXIV, Roma, 1995, p. 2.
[9] Sul punto v. Cirenei M.T., Disciplina comunitaria degli aiuti alle imprese pubbliche e privatizzazioni, in Dir. del comm. int., 1994, p. 323.
[10] V. Cons. Stato, IV, 27 maggio 2002, n. 2922, in Foro it., 2003, III, p. 463 ss. In realtà molteplici sono le decisioni che vanno in tale direzione; a tal proposito v.
[11] V. in tal senso C. giust. Ce, 16 ottobre 2003, causa C-283/00 e C. giust. Ce, 15 maggio 2003, causa C-214/00.
[12] Sul concetto di organismo di diritto pubblico v. la direttiva del Consiglio delle comunità europee n. 89/440/CEE del 18 luglio 1989, in materia di appalti pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1991, p. 215 ss., la direttiva n. 93/37/CEE che modifica la precedente, le direttive n. 90/531/CEE del 17 settembre 1990 e n. 93/38/CEE relative agli appalti nei settori in precedenza esclusi, la direttiva n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992, in G.U.C.E. n. 209 del 24 luglio 1992, in materia di appalti pubblici di servizi. Per una ricostruzione del concetto di organismo di diritto pubblico e dei suoi rapporti con i concetti di organo ed ente pubblico v. Caputi Jambrenghi, L’organismo di diritto pubblico, in Dir. amm., 2000, p. 13 ss.; v. anche Scoca F. G., Le amministrazioni come operatori giuridici, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1998, p. 512 ss.
[13] V. Cons. Stato, VI, 17 settembre 2002, n. 4711 e Cons. Stato, VI, 5 marzo 2002, n. 1303, in Dir. proc. amm., 2003, p. 486 ss.; Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2855, in Foro amm., 2002, p. 1325 ss.; Cons. Stato, VI, 7 giugno 2001, n. 3090, Cons. Stato, VI, 2 marzo 2001, n. 1206, e Cons. Stato, III, parere 11 aprile 2000, n. 588/00, in Foro it., 2002, III, p. 423 ss.; Cons. Stato, V, 1° aprile 2000, n. 2078, Cons. Stato, VI, 4 aprile 2000, n. 1948 e Cons. Stato, VI, 1° aprile 2000, n. 1885, in Urb. app., 2000, p. 528 ss.
[14] Infatti la Corte di cassazione con la decisione n. 24 del 1999 (Cass. civ., sez. un., 5 febbraio 1999, n. 24, in Giur. it., 1999, p. 1510-1511) si è pronunciata sulla giurisdizione relativa ad una controversia avente ad oggetto l’affidamento di un appalto di fornitura da parte del Consorzio tra i comuni della provincia di Bolzano, avente veste di società cooperativa a r. l. A tal proposito secondo la Corte poiché nel nostro ordinamento non esiste alcun istituto che corrisponde al concetto di organismo di diritto pubblico, i parametri da utilizzare al fine di ricondurre un ente in tale categoria devono essere ricercati sulla base di categorie giuridiche di diritto comunitario e non di diritto interno: quindi bisogna tenere conto del profilo sostanziale dell’attività svolta. Infatti la Corte, prescindendo dalla qualifica formale, scorge nell’attività svolta dal Consorzio una valenza pubblicistica, mutando in tal modo il proprio precedente orientamento (v. a tal proposito Cass. civ., sez. un., 27 marzo 1997, n. 2738, in Riv. ital. dir. pubbl. comunit., 1997, p. 775 ss.; Cass. civ., sez. un., 6 maggio 1995, n. 4991, in Riv. ital. dir. pubbl. comunit., 1995, p. 1056 ss.); ciò comporta che in base ad aspetti di natura sostanziale, cioè in base alla natura degli interessi perseguiti concretamente dall’ente, il Consorzio debba essere incluso nella categoria di organismo di diritto pubblico con la conseguenza di attribuire la giurisdizione a conoscere la controversia al giudice amministrativo. Ad analoghe conclusioni la Corte è giunta anche in un’altra pronuncia (v. Cass civ., ss. uu., 13 febbraio 1999, n. 64, in Guida al diritto, 6 marzo 1999, n. 9, p. 62 ss.).
[15] A tal proposito v. Cass. pen., VI, 24 settembre 2001, n. 45261, in Riv. pen., 2002, p. 215; Cass. pen., VI, 8 marzo 2001, n. 20118, in Riv. pen., 2001, p. 834 e in Giur. it., 2002, p. 1467 ss.; Cass. pen., I, 22 giugno 2000, n. 10027, in Cass. pen., 2001, p. 3060 (s.m.); Cass. pen., VI, 31 ottobre 1996, in Dir. pen. e processo, 1997, p. 1478; Cass. pen., VI, 16 dicembre 1994, in Cass. pen., 1996, p. 3324 (s.m.); Cass. pen., VI, 30 settembre 1994, in Cass. pen., 1996, p. 820 (s.m.); Corte App. Roma, 27 aprile 1994, in Foro it., 1994, II, p. 605 ss.
[16] V. Minervini G., intervento nel seminario tenuto a Roma il 27 maggio 1994 sul tema “Le privatizzazioni: forma di società per azioni e titolarità pubblica del capitale”, in Rass. giur. energia elettr, Milano, 1995, p. 886, con il titolo Contro il diritto speciale delle imprese pubbliche “privatizzate”, anche in AA.VV., Le privatizzazioni in Italia: saggi, leggi e documenti, Milano, 1995, p. 171, secondo cui le imprese pubbliche privatizzate conservano il loro “marchio di origine”, cioè si configurano come società di diritto speciale. In tal senso v. inoltre Bonelli F., La privatizzazione delle imprese pubbliche, Milano, 1996, p. 5 (nota 5), secondo il quale le s.p.a. derivate dalla trasformazione di enti pubblici rimangono però società di diritto speciale perché ad esse si applicano non solo le norme del codice civile ma anche speciali disposizioni legislative.
[17] Sul punto v. Carabba M., Privatizzazione di imprese ed attività economiche, in Dig. Discipl. Pubbl., XI, Torino, 1996, p. 567 ss.; Cassese S., Gli enti privatizzati come società di diritto speciale: il Consiglio di Stato scopre il diritto naturale, in Giorn. dir. ammin., 1995, p. 1138 ss., commento a Cons. Stato, VI, 20 maggio 1995, n. 498.

Note

L'articolo Sulla natura giuridica delle s.p.a. a capitale interamente pubblico proviene da Giustamm.

Sul lungo strascico dell’interessante convegno organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Lecce, tenutosi nei giorni 29-30 ottobre 2004, sul tema “Principi dell’attività amministrativa e parametri della sua valutazione (profili di riforma della l. 241/90)”, alcune riflessioni istintivamente s’impongono in appendice alle brillanti ed autorevoli relazioni ivi tenute, avuto riguardo ai “nuovi” principi contenuti nell’ultima versione del comma 1° dell’art.1 del d.d.l. di riforma della legge n.241 del 1990, con particolare riferimento al “legittimo affidamento”.
Recita infatti la sua più recente stesura che: “1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai principi di imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento, efficacia, efficienza, economicità, pubblicità e trasparenza, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

1. Rispetto alla disposizione attualmente in vigore, viene contemplato l’inserimento di principi, alcuni dei quali latori dell’esperienza giurisprudenziale nei più disparati ambiti dell’attività della P.A. in senso lato sedimentatasi dal vigore della legge generale sul procedimento amministrativo ad oggi, mentre altri “ordinarizzano” canoni generali già oggetto di previsione costituzionale: degno di rilievo appare altresì il richiamo, non alle norme, bensì ai principi dell’ordinamento comunitario stante l’appartenenza dell’Italia all’U.E. i cui legami, com’è noto, odiernamente, appaiono maggiormente rafforzati dall’approvazione della sua Costituzione dei giorni scorsi.
Come cennato, non minore interesse suscita l’introduzione del, totalmente nuovo, principio del “legittimo affidamento” cui l’attività amministrativa dovrebbe informarsi.
La P.A., dunque, stante la riserva operata, con riferimento all’attività jure privatorum nel successivo comma 1-bis del progetto di d.d.l., nella propria attività autoritativa, pur convenzionale, è obbligata ad uniformarsi agli enunciati principi generali.

2. Essi però, a meglio osservare, appaiono tra loro affatto disomogenei in quanto alludono ai più disparati contenuti che l’attività amministrativa potrebbe condurre e, pertanto, appare opportuno in questa sede tracciare una loro, benché orientativa, classificazione:
a) attività interna della P.A.;
b) trasversale;
c) a relazionalità necessaria;
d) conseguenze della sua non conformità.
Nel primo insieme andrebbero sussunti i principi di “efficacia, efficienza ed economicità”, in quanto la dimensione precettiva da essi involta va a contemplare esclusivamente l’agire pubblicistico in sé e per sé considerato: utilizzando un’ormai desueta espressione, può asserirsi che i menzionati principi enucleano norme generali le quali reggono esclusivamente “l’azione” della P.A., a carattere prevalentemente auto-organizzativo, a prescindere, così, dalla ricorrenza di una differente posizione “qualificata” che rispetto a quell’attività potrebbe anche indirettamente frapporsi in contatto, conflitto o dialogo latamente inteso.
Nel secondo ambito potrebbero collocarsi i principi di “pubblicità e trasparenza” attesa la valenza generalizzante (trasversale) dei medesimi i quali impingono una dimensione valoristica della suddetta attività, qualitativamente differente, in quanto afferente ad ogni esplicazione contenutistica della stessa, non ad una sua precipua conformazione.
Il terzo gruppo sarebbe rappresentato dai principi di “imparzialità e proporzionalità” poiché, pur inerendo ad attività pubblicistiche di astratto rilievo erga omnes, postulano una relazionalità necessaria con soggetti, estranei alla P.A., portatori di interessi a contenuto pretensivo o oppositivo (ovvero partecipativo) e, per tal ragione, sanciscono la parità di trattamento tra coloro che, in concorso fra loro, detengono pari prerogative seppur in potenziale soddisfazione.

3. Novità assoluta inclusa nell’ipotesi di modifica legislativa in esame è costituita dal principio del “legittimo affidamento” formante categoria a sé stante tra quelle innanzi convenzionalmente ripartite, poiché ictu oculi si evince retto da criteri e logiche in toto differenti dalle forme di manifestazione che hanno dato stura agli altri principi (di azione) di cui alla classificazione innanzi illustrata; si consideri che, quanto al richiamo operato ai principi rivenienti dall’appartenenza all’Unione Europea, essi si distinguono per la loro genesi, non per il contenuto – qui considerato – dell’attività cui accedono (la cui suddivisione ad essi andrebbe de plano estesa).
Il “legittimo affidamento”, indi, non presuppone né l’attività intima, in sé considerata, della P.A., né quella in cui quest’ultima, interagendo in un certo settore dell’ordinamento, è onerata a garantire la par condicio tra gli agenti in esso operanti, tampoco involge gli argomenti trasversali della pubblicità o della trasparenza; esso invero allude all’affidamento di un soggetto, estraneo alla P.A., non generico o generalizzato, ma assolutamente individuato e specifico.

3.1. In altre parole, presumendo un’attitudine generale del suddetto principio, potrebbe assumersi che luogo di riferimento del legittimo affidamento dovrebbe essere la collettività indifferenziata la quale, pur indirettamente, ovvero nella sua composizione qualificata, risulterebbe portatrice di un – punto – “affido alla legittimità” ispirante la relazionalità con l’apparato pubblico; siffatta posizione però, come sembra intuibile, una collettività generalizzata potrebbe desumerla nei confronti della P.A. agente, esaurendola nella sola circostanza di pretendere che quest’ultima, nell’esercizio della propria discrezionalità, si conformi alla legge che informa la sua attività (non in altro).
La generalizzazione del principio del legittimo affidamento condurrebbe, com’è ora finalmente evidente, alla disgregazione di quest’ultimo riveniente dalla sua sovrapponibilità integrale all’essenza dell’interesse legittimo, quale prerogativa acché la pubblica amministrazione adegui il proprio agire alla legge.
Sembra ben vero, conseguentemente, che un’accezione fisiologica e generalis del “legittimo affidamento”, staticamente inteso, si manifesta ineludibilmente pleonastica, dovendo esso, in realtà, possedere altra attitudine ed una efficacia differente dalla prospettazione d’indole universalizzate che il progetto di riforma in analisi ritiene di accreditargli.

3.2. Non si tralasci che, come accade per il diritto privato, la sua locuzione importa una necessaria dinamica di relazione di un soggetto con altro individuato il quale, poi, diviene titolare di tale situazione (sotto forma di reazione dell’ordinamento giuridico).
Deve, in ogni caso, precisarsi che il legittimo affidamento – qui preso in considerazione – non coincide con l’incolpevole affidamento tratto nel versante privatistico e conseguente all’induzione in errore cagionata dall’altrui contegno sleale, atteso che ivi esso è modulato dal criterio di buona fede, quale precipitato logico-giuridico del dovere di solidarietà sociale (art. 2 Cost.) corrente tra soggetti che si trovano in rapporto di parità, mentre, sul crinale dell’attività funzionalizzata della P.A., attesa la strutturale preminenza di quest’ultima nei confronti del privato, si evince correlato al buon andamento dedotto precettivamente nell’art.97 Cost.; come da taluni adombrato sembrerebbe più alludere all’ “affidamento” di derivazione comunitaria e di tradizione tedesca.

3.3. Orbene, il legittimo affidamento nella prospettiva qui proposta appare giocoforza riferibile ad uno o più soggetti specificamente individuati (o individuabili) deduttivamente dall’attività amministrativa autoritativa e non potrebbe che interagire sul territorio patologico della medesima; infatti la sua lesione può venire in emersione (assumendo rilievo e significanza) soltanto e dal momento in cui l’attività amministrativa viene dichiarata non conforme alla legge dal G.A., ovvero in autotutela dalla medesima P.A. agente.
Soltanto in quest’ultima evenienza potrà conseguire un affidamento eluso (o deluso) del privato da parte dell’attività pubblicistica (diversamente, si ripete, si appiattirebbe sull’interesse legittimo).
Può ragionevolmente asserirsi che il principio in argomento non attiene, come gli altri, ai presupposti ed alle condizioni di sostenibilità (statiche) dell’attività amministrativa in linea di principio, bensì alle conseguenze (in divenire) della sua appurata illegittimità.

3.4. Se quanto sin qui rilevato è condiviso, sembra che l’intendimento in fieri del legislatore (consapevole o meno che sia), sotto le mentite spoglie di un principio generale di azione (al pari rango degli altri), sia quello di positivizzare, in linea parimenti generale, un cosiddetto “obbligo di protezione”, relazionale, cogente in capo alla P.A. nei confronti dei cittadini che con essa vengono (per chiedere o difendersi) a dialogare, la cui violazione, agli effetti finali, è ex se foriera di conseguenze risarcitorie in connessione con i poteri recentemente riconosciuti nell’universo della cognizione del G.A.; ovvero di costituire ex abrupto un nuovo bene della vita individuandolo, neutralmente, nell’affidamento medesimo.
Sotto altra angolazione si osservi che ove nel futuro testo del comma 1° dell’art.1 della legge n.241/1990, tra gli altri principi generali dovesse campeggiare quello del “legittimo affidamento”, finalmente potrebbe de jure condito confortarsi la natura (quasi-)contrattuale della responsabilità della P.A., secondo il paradigma di cui all’art. 1218 c.c., conseguente alla lesione di beni della vita correlati o sottostanti ad interessi legittimi, perpetrata mercé la violazione dell’obbligo di protezione in esso – pur superficialmente – codificato in via generale ed astratta.
L’auspicio sarebbe non fino a fondare la sostenibilità del cd. “diritto al provvedimento anelato”.

Note

L'articolo I “nuovi” principi dell’attività amministrativa ed il “legittimo affidamento” nel d.d.l. di riforma della L. n. 241/1990 proviene da Giustamm.

1. La nozione di organismo di diritto pubblico ha, da subito, avuto un effetto dirompente nel nostro diritto amministrativo. L’ordinamento comunitario si era preoccupato che la discriminazione a vantaggio di imprese nazionali e a danno di quelle degli altri paesi dell’Unione potesse esser commessa, oltre che dalle amministrazioni aggiudicatrici, anche da stazioni appaltanti aventi una veste formale privatistica, ma legate a vario titolo alla P.A.. L’ingresso di questa figura ha fatto sì che il regime dell’evidenza pubblica espandesse la sua azione ben oltre i consueti confini. Ci siamo così trovati dinanzi ad atti che dovevamo considerare, per il tipo di regime applicabile, alla stregua di provvedimenti amministrativi, sebbene adottati da società di capitali.
Tutto ciò ha posto all’ordine del giorno nuove questioni sul riparto di giurisdizione.
Dopo alcune incertezze (si ricordi il caso Siena parcheggi di cui a Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n.4991), esse possono dirsi ormai superate, grazie alle indicazioni della giurisprudenza (Cons. Stato, V, 7 giugno 1999, n.295; id., VI, 28 ottobre 1998, n.1478; Cass., sez. un., 5 febbraio 1999, n.24; id. 13 febbraio 1999, n.64; id., 12 giugno 1999, n.332) e, poi, del legislatore (l’art. 6 della legge n.205 del 2000 ha addirittura previsto una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie inerenti le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici). Si è ammesso, insomma, che l’ampliamento degli ambiti soggettivi e oggettivi della nozione di atto amministrativo potesse riverberarsi anche sulle norme processuali e provocare l’ampliamento della giurisdizione amministrativa.
La predetta nozione, però, non aveva con questo approdo finito di turbare la serenità degli amministrativisti. Restava infatti da stabilire, in concreto, quando vi fosse effettivamente un organismo di diritto pubblico.
La questione non è stata mai facile. Ci si è imbattuti in un puzzle difficile da ricomporre: alcuni pezzi stavano nelle norme comunitarie, altri nelle norme nazionali; alcuni saldamente radicati nella tradizione del nostro diritto amministrativo, altri abbarbicati al diritto privato e sparsi nel libro quinto del codice civile. Mentre il requisito della personalità giuridica e quello concernente il controllo, la direzione o il finanziamento da parte dell’ente pubblico non ponevano problemi insormontabili, il requisito finalistico è apparso, da subito, sfuggente e riottoso a classificazioni rassicuranti. L’organismo è istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. Ed è proprio su tali bisogni che sono emersi i dubbi, com’è noto.
Il dibattito è giunto ai nostri giorni a un punto di svolta e può, probabilmente, liberarsi da alcuni equivoci che ne hanno condizionato gli sviluppi e lasciato i tasselli del puzzle ben lontani dal posto giusto.
La fonte di questi equivoci sta probabilmente nel fatto che le norme hanno riferito il requisito del carattere industriale o commerciale, appunto, ai bisogni da soddisfare, anziché all’attività esercitata dall’organismo, oggettivamente.
Sarebbe stato forse più semplice se la norma comunitaria avesse imposto l’evidenza pubblica nella scelta degli appaltatori solo a quegli enti che non avessero esercitato un’attività di tipo industriale o commerciale e che, quindi, non si fossero confrontati con le altre imprese in reciproca concorrenza. Questa soluzione, in verità, sarebbe stata la più coerente con la ratio che, dall’origine, ha connotato le direttive sugli appalti. Esse sono infatti volte ad impedire che i soggetti pubblici, spesso svincolati dalle severe regole della competizione economica, possano preferire le imprese nazionali e discriminare quelle degli altri Stati membri. Pertanto, quando il soggetto, ancorché legato alla P.A., fosse davvero condizionato dal mercato, non vi sarebbe alcun motivo di coltivare un sospetto di discriminazione e di nutrire una tale preoccupazione. In breve: se l’appaltante fa i conti con le ferree leggi della concorrenza, non v’è motivo di temere che prediliga l’impresa nazionale rispetto alle altre e, per questo, non v’è motivo di imporgli un metodo di scelta concorsuale dell’appaltatore.
Se la norma comunitaria si fosse direttamente riferita all’attività industriale o commerciale, sarebbe stato possibile leggerla, sin da principio, alla luce delle nozioni di imprenditore commerciale (art.2082 c.c.) e industriale (art.2195 c.c.) che il nostro codice civile già conosce e sulle quali si è formato lo statuto dell’impresa. Essa è esercizio professionale di attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi. L’impresa è attività complessa che valica, dal punto di vista del giurista, la bilateralità del rapporto obbligatorio. Coinvolge l’interesse dei terzi, siano essi investitori o creditori, pone un problema di affidabilità, responsabilità e potere dell’imprenditore. L’impresa è fenomeno che, specie nella forma soggettiva delle società di capitali, assume, come spesso si dice, un rilievo reale. E’ proprio per questo che sono stati disciplinati altrettanti e puntuali tipi societari per l’impresa collettiva: l’imprenditore deve servirsi di una struttura già delineata nel suo modo di funzionamento con apposite norme, molte delle quali hanno carattere di ordine pubblico. Tale articolato fenomeno risponde allo statuto dell’imprenditore commerciale e comporta l’applicazione di una disciplina ad hoc: quanto alle forme di esercizio del potere d’impresa, della pubblicità, della responsabilità.
La normativa comunitaria e quella di recepimento, però, non parlano di impresa o attività industriale o commerciale, ma di bisogni industriali o commerciali. Ci sarebbe molto da riflettere, in proposito, sulle tecniche di adeguamento del diritto interno al diritto comunitario. Il dato testuale genera comunque una duplice difficoltà: ci impedisce di utilizzare (perlomeno in prima battuta) il bagaglio di argomenti che si riconduce allo statuto dell’imprenditore commerciale; ci impegna sul terreno di un’indagine ardua, connessa com’è a un dato impalpabile, vale a dire alla funzionalizzazione dell’attività a un bisogno che sia di interesse generale e che non abbia carattere industriale e commerciale. A ben vedere, il bisogno, come tale, non è mai industriale o commerciale. Semmai, è l’attività che può presentare questo carattere. Il bisogno, invece, può ben essere di interesse generale. Anzi può esserlo in via immediata o mediata, in modo più o meno evidente, secondo graduazioni successive che finiscono per disorientare l’interprete o per indurlo a vedere, un po’ dappertutto, un che di interesse generale o di interesse pubblico.
Tutto questo non può che suscitare qualche preoccupazione. Pensiamo al fatto che, alla fine, l’identificabilità dell’organismo di diritto pubblico si riflette sui problemi di riparto della giurisdizione e che, dopo la sentenza della Corte Costituzionale n.204 del 2004, perché sia giustificabile la giurisdizione amministrativa bisogna che la controversia sia appuntabile sull’esercizio di un autentico potere pubblico, non bastando un flebile raccordo con un interesse di natura pubblica.
A dire il vero, la giurisprudenza comunitaria in una prima fase è apparsa anch’essa influenzata dal fatto che la “commercialità” stesse testualmente dalla parte del bisogno anziché dell’attività in senso oggettivo. Le prime sentenze (Corte di giustizia CE, 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann; Corte di giustizia CE, 10 novembre 1998, causa C-360/96, BFI Holding BV) hanno esplicitamente affermato la compatibilità tra organismo di diritto pubblico e qualità soggettiva di impresa privata, creando le premesse perché si creasse uno spazio di sovrapposizione tra due fenomeni ben distinti: quello dell’organismo di diritto pubblico e quello dell’impresa pubblica, di cui è menzione nella direttiva per i settori esclusi. Una volta ammessa la coincidenza tra i bisogni non industriali o commerciali e lo statuto soggettivo dell’impresa, è stato inevitabile che gli interpreti successivi finissero col ricercare il tratto distintivo dell’organismo in una proiezione finalistica dell’interesse pubblico. Tra i vari criteri utilizzabili per riempire di contenuto il requisito dei bisogni, ha avuto il sopravvento quello che potremmo dire funzionale: esso comprende nella nozione ogni ente che, pur operando con struttura oggettivamente imprenditoriale, con scopo di lucro e con l’obiettivo di conseguire un utile per distribuirlo agli azionisti, compia una attività funzionalmente collegata alla realizzazione di bisogni generali di rilievo pubblicistico. Basterebbero allora, per configurare un organismo di diritto pubblico, dei bisogni che abbiano una specialità pubblicistica, in quanto collegati ad interessi generali, a diritti fondamentali, a beni primari.
Anche in altre occasioni la Corte di giustizia ci ha abituato a soluzioni che hanno assicurato una sensibile espansione all’evidenza pubblica (penso a Corte di giustizia CE 12 luglio 2001 causa C-399/98, a proposito della realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione nella lottizzazione convenzionata, la quale, ad un certo punto della motivazione, ammette persino che il privato proprietario lottizzante, non imprenditore, possa egli direttamente pubblicare il bando per la gara di soglia europea). Tuttavia, nelle decisioni del 1998, era possibile trovare le tracce di un atteggiamento di cautela, nel quale si calibrava la decisione sulle particolarità del caso di specie e si lasciava aperta la valutazione, in altri frangenti, delle reali condizioni del mercato. L’approccio del giudice amministrativo italiano, però, è sembrato più netto nel favor per l’evidenza pubblica e nel valorizzare la qualità non industriale o commerciale dei bisogni piuttosto che dell’attività.

2. E’ stato probabilmente un errore attribuire alle sentenze del 1998 un significato così ampio e definitivo. Se infatti si ammette davvero che ogni impresa che persegua, se del caso indirettamente, bisogni di interesse generale, possa essere poi qualificata come organismo di diritto pubblico e perciò assoggettata all’evidenza pubblica, si approda a un risultato molto discutibile. Non si tratta solo dei rischi e degli appesantimenti che possono derivare da un’eccessiva espansione del modello concorsuale. E’ proprio in gioco la corretta attuazione delle direttive sugli appalti pubblici.
E’ dunque il caso di riprovare con l’utilizzo di ogni utile canone di interpretazione.
In primo luogo, sul piano letterale non è possibile svuotare del tutto la rilevanza della non industrialità o commercialità del bisogno, come viceversa accade se si enfatizza l’importanza dell’interesse generale inteso in senso finalistico. Non è possibile che sia indifferente la “quantità di impresa” percettibile in una data attività.
In secondo luogo, l’interpretazione teleologica ci riporta alla ratio delle direttive. Esse impongono l’evidenza pubblica a quei soggetti che, da un lato, sono legati alla pubblica amministrazione e, dall’altro, non operano in regime di concorrenza alla pari con le altre imprese. Sono queste due condizioni che, congiuntamente, fanno sospettare di possibili discriminazioni a carico delle imprese degli altri Stati membri. Sicché, se tali condizioni non ricorrono, non v’è bisogno di imporre un’azione amministrativa qual è quella che risponde al modello dell’evidenza pubblica. Se sul piano testuale il requisito del carattere industriale o commerciale è riferito al bisogno, sul piano della ratio legis è riferito anche all’attività intesa in senso oggettivo. Il legislatore comunitario vuole salvaguardare il libero mercato in un settore che ritiene strategico e interviene imponendo il modello concorsuale di scelta oltre la sfera della soggettività pubblica solo perché possono esistere casi nei quali vi sono analoghi pericoli di discriminazione tra le imprese. Al di fuori di essi, non può che valere l’autonomia privata e la facoltà di scegliere liberamente i propri contraenti. Tale interpretazione teleologica, del resto, è coerente col principio dell’effetto utile, il quale è di ostacolo ad un’applicazione indiscriminata di un modello di impronta pubblicista come l’evidenza pubblica (secondo la giurisprudenza comunitaria, valutata con attenzione, le limitazioni all’esercizio dei diritti non rilevano mai in quanto tali, ma perché pregiudizievoli all’effettività dell’ordinamento comunitario, v. G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001, 45). Non può di certo dirsi che all’ordinamento comunitario stia a cuore l’applicazione di un regime amministrativo oltre lo stretto necessario. E lo stretto necessario in questo caso risponde alle premesse che si sono descritte. Riportando il carattere industriale o commerciale dal lato dell’attività, poi, si compie un passo che sembra anche in linea con la nozione comunitaria di pubblica amministrazione. Il diritto comunitario non recepisce una nozione unica e immodificabile. Talora utilizza in modo ampio il riferimento allo Stato o agli enti pubblici, talora accede a una lettura ben più restrittiva. Come è stato ben spiegato, si tratta di una qualificazione funzionale: si tenta di dare al concetto di pubblica amministrazione un effetto utile alla luce della normativa comunitaria che lo contempla. Si cerca il contenuto più adeguato per il conseguimento hic et nunc degli obiettivi che essa si prefigge (v. J.A., Antonio Moreno Molina, Le distinte nozioni comunitarie di pubblica amministrazione, Riv. it., dir. pubbl. com., 1998, 561).
Inoltre, dal punto di vista sistematico, l’intera disposizione comunitaria che stabilisce i tre requisiti dell’organismo di diritto pubblico deve potersi leggersi in modo unitario: la qualità industriale o commerciale del bisogno va ricostruita in armonia con gli altri elementi della figura e, tra di essi, soprattutto con il vincolo pubblicistico. Quest’ultimo può coincidere col finanziamento o con il controllo o con l’incidenza sull’amministrazione, direzione o vigilanza mediante organi costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati da enti pubblici. Si tratta, qui, sempre di un’influenza di rilievo pubblicistico, che concerne l’attività e che sull’attività inevitabilmente si proietta.
Dunque, il canone teleologico e quello sistematico fanno aggio sul dato letterale e consentono di collocare il carattere industriale e commerciale dal lato dell’attività.

3. E’ importante, ancora, tornare sulla libera concorrenza come valore principale che ispira le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Non è che si vogliano trascurare gli altri principi che reggono il modello concorsuale di scelta del contraente: imparzialità e buon andamento, ex art. 97 Cost., si congiungono a corrispondenti valori tutelati nell’ordinamento comunitario e si specificano nei precetti di trasparenza, efficienza, efficacia e pubblicità previsti anche nella legge n.241 del 1990. Solo che questi ultimi sono riferibili alla P.A. intesa in senso tradizionale, mentre l’espansione dell’evidenza pubblica è vicenda legata alla figura dell’organismo di diritto pubblico ed alle preoccupazioni circa la possibilità di turbamenti nel libero mercato dovuti a casi di discriminazione. Soprattutto, essi non possono arrivare al punto di sovvertire altri principi del diritto civile che devono poter svolgere un ruolo per le società private e con i quali non è possibile non fare i conti: su tutti il principio di autonomia privata.
Ebbene, la libera concorrenza non può essere intesa come un valore in positivo, confondibile con l’imparzialità o il buon andamento della P.A. o suscettibile di un riempimento ad opera del giudice chiamato a sindacare le scelte di un soggetto di diritto privato. La libera concorrenza è valore in negativo, perché muove da una condivisione dei valori del libero mercato, della sussidiarietà in campo economico, della riduzione della sfera pubblica e dell’intervento pubblico. La libera concorrenza, allora, sebbene troppo spesso utilizzata per identificare un fine contingente in positivo, non può certo replicare una nuova figura di interesse pubblico da affidare a una nuova stagione interventista, la quale, nei fatti, non vedrebbe neppure più l’amministrazione come protagonista, bensì un giudice che ne voglia impersonare imperscrutabili valori. La scelta verso la libera competizione nei rapporti economici, insomma, fa sì che il potere politico esercitabile sul mercato sia stato ridotto per intensità e per misura; non implica invece che tale potere sia rimasto intatto e che sia stata semplicemente cambiata la sede della sua titolarità.
Il libero mercato può effettivamente comportare, in alcuni specifici casi, persino una crescita del modello di azione amministrativa (G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario -e recessività nell’ordinamento nazionale?-, Dir. amm. 2003, 277). Ciò è appunto accaduto con la creazione dell’organismo di diritto pubblico. Ma non può dirsi che la tendenza del libero mercato sia, in generale, quella di incentivare la sfera pubblica. Sicché un intervento di tipo pubblicistico e “regolatorio” nel settore dei pubblici appalti è giustificato solo se serve ad evitare i fallimenti del mercato: in altre parole, solo se uno dei suoi protagonisti (P.A. o organismo di diritto pubblico) non agisca sotto le ferree regole della competizione e possa esser tentato di discriminare tra le imprese comunitarie. Al di fuori di questi casi, non v’è spazio per altro che sia la libera iniziativa economica, l’autonomia privata, la libera scelta del contraente.
Tutto questo, dunque, conferma che l’organismo di diritto pubblico e le norme che lo regolano (al solo fine di imporgli l’evidenza pubblica) è figura da interpretare stricti juris. Di queste norme deve farsi una interpretazione ragionevolmente restrittiva, perché un allargamento del modello concorsuale che non sia puntualmente giustificato dalle ragioni che si sono esposte va contro la logica del diritto comunitario. E’ errato trarne una sorta di equiparazione tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica. E’ errato puntare solo sui bisogni per scovare la qualità industriale o commerciale del soggetto.

4. Che questa linea di interpretazione non sia affatto peregrina è testimoniato dall’evoluzione più recente della giurisprudenza comunitaria.
Nel caso che riguardava l’Ente Fiera di Milano (Corte di giustizia CE, 10 maggio 2001, causa C-223/99 e C-260/99) la Corte di giustizia ha ricordato che l’esistenza di una concorrenza articolata, e in particolare il fatto che l’organismo agisca in situazione di concorrenza sul mercato, è un indizio a sostegno del fatto che il bisogno di interesse generale non ha carattere industriale o commerciale. Inoltre, ha osservato che il tipo di attività espletata dall’Ente Fiera, vale a dire l’offerta di un ampio servizio organizzativo agli espositori dietro il versamento di un corrispettivo, soddisfa bisogni di natura commerciale, da un lato degli espositori i quali beneficiano della promozione dei beni o servizi esposti e, dall’altro, dei visitatori i quali desiderano raccogliere informazioni per le loro decisione di acquisto. L’accento è stato posto, con molta evidenza, sul dato oggettivo dell’attività svolta.
Nel caso Taitotalo Oy (Corte di giustizia CE 22 maggio 2003 causa C-18/01), il giudice comunitario si è occupato di una società partecipata e controllata da un ente locale e istituita per la trasformazione di un’area da adibire a polo di sviluppo tecnonologico mediante la vendita e locazione dei relativi immobili. In tale occasione ha affermato con chiarezza che, se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale. Si perviene così a trarre la qualità del bisogno, con evidenza, proprio dalle condizioni oggettive dell’attività svolta. La stessa sentenza ritiene che, al fine di determinare se il bisogno sia privo del carattere industriale o commerciale, spetti al giudice nazionale valutare le circostanze nelle quali tali società è stata costituita e le condizioni in cui essa esercita la propria attività, tra cui, in particolare, l’assenza dello scopo principalmente lucrativo, la mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività, nonché l’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in esame.
Infine, la Corte, in un caso riguardante una società per azioni spagnola interamente in mano statale con finalità circoscritte all’edilizia penitenziaria (Corte di giustizia CE 16 ottobre 2003, causa C-283/00, Commissione contro Regno di Spagna), ha ribadito che il carattere di diritto privato di un ente non ne preclude la qualificazione come organismo di diritto pubblico, aggiungendo però che è necessaria un’indagine accurata sul carattere non industriale o commerciale dei bisogni. Ancora una volta, si è posto l’accento sulle circostanze che hanno indotto alla creazione della società, e alle condizioni in cui essa esercita la sua attività, ivi compresa la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro a titolo principale, la mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività nonché, ancora, l’eventuale finanziamento pubblico di essa.

5. Se si allontana il requisito del carattere industriale o commerciale dai bisogni e lo si avvicina all’attività, si corre però il rischio opposto a quello sopra denunciato, perché l’ambito applicativo delle direttive potrebbe restringersi troppo. Questo accadrebbe, in particolare, se fosse posta in discussione la compatibilità tra veste societaria e organismo di diritto pubblico. In verità, va sempre tenuta ferma la distinzione tra società, come veste giuridica e abito della soggettività, e impresa, come attività dinamica.
Possiamo cimentarci in un sillogismo e verificarne l’attendibilità: dove c’è impresa c’è l’assunzione di rischio-dove c’è organismo di diritto pubblico non c’è assunzione di rischio-dove c’è impresa non c’è organismo di diritto pubblico. Se il sillogismo fosse corretto, la separazione tra il fenomeno dell’impresa e quello dell’organismo di diritto pubblico sarebbe totale. Ma è davvero così? Probabilmente la realtà delle cose è più complessa.
Questa vicenda ricorda uno dei temi classici del diritto commerciale: se vi sia un’equazione necessaria tra società e impresa e se sia davvero esclusa l’esistenza di società che non diano anche luogo a un fenomeno imprenditoriale. Il problema è stato affrontato con riferimento alle c.d. società occasionali, costituite per il compimento di un singolo affare e sguarnite del requisito della professionalità che l’art.2082 c.c. comprende tra quelli costitutivi della realtà dell’impresa (per un resoconto del dibattito tradizionale: V. Buonocore, G. Castellano, R. Costi, Casi e materiali di diritto commerciale, Società di persone, I, Milano, 1980, 85 e ss.). Chi ha contestato l’esistenza di una tale equazione non solo ha sottolineato la plausibilità delle società occasionali, ma ha pure accusato l’opposta opinione di spietato atteggiamento di favore per il fallimento. La posta in gioco era infatti l’applicazione a “tutte” le società, per il solo fatto di esser tali e senza dover accertare in positivo i requisiti dell’impresa, dell’intero statuto dell’imprenditore commerciale: in particolare, obbligo di registrazione, tenuta delle scritture contabili, fallimento. Sicché l’identificabilità di una società, tout court, come impresa trovava la sua spiegazione recondita nel fatto che la costituzione di una società è un evento che impegna i soci nelle relazioni reciproche con i terzi, crea un affidamento, ingenera in costoro la convinzione di avere per interlocutore un soggetto che rispetta un certo regime di controllabilità e garanzia patrimoniale. In breve, è l’esigenza di una tutela dell’interesse del ceto creditorio e dei terzi in genere che ha suggerito l’applicazione più ampia possibile della disciplina sull’impresa. Ovviamente, è sempre all’attività che si è avuto riguardo in questo dibattito.
Nel nostro caso la situazione è simile dal punto di vista concettuale, ma diversa da quello dei valori in gioco. La chiave che porta alla qualificazione di una società come organismo di diritto pubblico e (nei limiti del regime comunitario) come “non impresa”, assoggettandola ai vincoli concorsuali, è la mancanza di una condizione obiettiva di competizione. Se l’organismo opera in un mercato competitivo e assume su di sé il rischio d’impresa, v’è il carattere industriale o commerciale (dei bisogni-attività) e non v’è organismo di diritto pubblico. Non è tanto l’esigenza di tutela del ceto creditorio e dei terzi in genere, al cospetto del rilievo reale del fenomeno societario, che induce alla qualificazione di organismo di diritto pubblico. Conta invece l’apprezzamento del rischio di impresa dal punto di vista delle ricadute che può avere all’interno della struttura societaria. Conta, insomma, il fatto che la logica del profitto possa realmente e costantemente incidere sulla concreta gestione dell’organo amministrativo. Potrebbe allora discenderne che si abbia una società che sia impresa dal punto di vista del nostro diritto privato, assoggettata all’intero statuto dell’imprenditore commerciale, e che però sia, nel contempo, organismo di diritto pubblico (e dunque non impresa pubblica) dal punto di vista del diritto pubblico comunitario. Come nel caso Mannesmann è stato indiscutibilmente affermato.
Del resto, è indiscutibile che per l’applicazione delle direttive gli indici dell’organismo di diritto pubblico debbano essere ricercati in concreto, mediante l’analisi attenta della vicenda e dei suoi protagonisti. Non è possibile indicare, una volta per tutte, un dato formale da cui segua necessariamente tale qualità. Potrà forse non piacere, perché ciò aggiunge un piccolo tassello al mosaico di incertezze che purtroppo affollano l’ordinamento, ma la scelta è di tal segno. La propensione ad una analisi pragmatica dei problemi è tipica del diritto comunitario e trova riscontro proprio nella visione funzionale della nozione di P.A..
La giurisprudenza comunitaria, inoltre, nel porre l’accento sugli indici dell’attività rifiuta una logica di tipo formale nella qualificazione del soggetto obbligato all’evidenza pubblica. La sentenza citata per ultima, ad esempio, nell’occuparsi della società operante nell’edilizia penitenziaria, non indugia sull’effettiva esistenza di un meccanismo ufficiale di compensazione delle sue eventuali perdite, ritenendo sufficiente un accertamento in fatto. Così, alla Corte appare poco probabile che tale società debba sopportare essa stessa i rischi economici collegati alla sua attività: dato che i compiti affidati alla società sono comunque strategici per la politica penitenziaria statale, si ritiene verosimile che lo Stato, nella sua qualità di azionista unico, finisca col prendere tutti i provvedimenti necessari ad evitarne un eventuale fallimento.
Anche la nostra Corte Costituzionale è sembrata favorevole a un approccio sostanziale e casistico quando si è trattato di discernere quanto di pubblico vi fosse in una società di capitali e quali segmenti della disciplina pubblicistica potessero ad essa adattarsi (a parte la nota sent. n.466 del 1993 a proposito del controllo della Corte dei conti sulle società privatizzate, va ricordata la più recente sent. 363 del 2003, a proposito di Italia Lavoro s.p.a. e della possibilità di attrarla nell’ambito della materia statale riferita dall’art.117, lett. g, Cost., all’ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali).

6. Pur in mancanza di certezze formali, possono segnalarsi due indici, la cui rispettiva presenza può portare a negare la qualità industriale o commerciale dell’attività ed a fondare così la figura dell’organismo di diritto pubblico. Si tratta di un tentativo che tiene conto delle premesse del discorso sin qui svolto e che si propone, con tutti i limiti di queste brevi note, di fornire un criterio empirico per l’interprete.
Il primo indice è costituito dalla creazione di un regime di esclusiva o monopolio che sottragga, nei fatti, l’impresa alla competizione.
Il secondo dall’assenza dello scopo lucrativo.
Credo sia pertinente, a quest’ultimo proposito, mettere da parte la nozione di lucro in senso oggettivo. Il lucro oggettivo sussiste quando l’attività è idonea, come tale, a procurare un profitto, quale che sia la sua destinazione. Che questo tratto possa trovare spazio anche in un organismo di diritto pubblico mi sembra pacifico. Viceversa, interessa qui il lucro in senso soggettivo, vale a dire l’intento rivolto al conseguimento e alla distribuzione di un utile ai soci. Questo secondo indice, però, deve esser valutato congiuntamente a un altro aspetto, che si può sostanziare in una prassi o in un obbligo o in un effettivo finanziamento pubblico a favore dell’organismo. Quando la società non si prefigge di distribuire gli utili e non avverte perciò la “pressione” degli azionisti o quando, pur avendo questo scopo, può fruire di risorse esterne provenienti dall’amministrazione, non “sconta” un vero rischio d’impresa nella sua azione quotidiana. Per rintracciare questi indici sarà utile ogni elemento, sia esso ricavabile dagli statuti o da contratti o da patti parasociali. Un appiglio potrebbe derivare anche dall’eventuale applicazione all’ente pubblico che controlla la società (sempre che la si ritenga possibile) delle norme del capo IX, libro V, cod. civ., sulla direzione e coordinamento delle società (in particolare, degli articoli 2497 bis, sulla pubblicità imposta alla società sottoposta all’altrui direzione o coordinamento, e 2497 ter c.c., sugli obblighi di motivazione delle sue decisioni).
Non è detto che così ogni incertezza svanisca, ma il risultato complessivo mi sembra sia abbastanza soddisfacente. Con l’uso solerte delle tecniche interpretative e una severa analisi del fatto possiamo, non senza fatica, provare a ricomporre il puzzle. Può consolarci allora che, in definitiva, valga ancor oggi, a dispetto degli eventi e delle complicazioni dei nostri tempi, l’insegnamento di Federico Cammeo, per il quale il diritto restava, in tutti i suoi diversissimi volti, un fenomeno unitario. Che come tale va studiato e ricostruito.

Note

L'articolo “Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale”: il bisogno o l’attività?<br> (Brevi note sull’organismo di diritto pubblico) proviene da Giustamm.

1.Il diritto ecclesiastico e l’insegnamento di Santi Romano.

Sempre più numerosi, anche ai nostri giorni, ricorrono i riconoscimenti tributati a Santi Romano per l’influenza esercitata sulle dottrine giuridiche odierne[1].
Non è fuori luogo, in tale contesto, porre nella giusta evidenza il contributo determinante che l’insigne Autore ha dato allo studio ed all’evoluzione del diritto ecclesiastico italiano.
Questo contributo, come è stato osservato[2], non è riferibile esclusivamente agli argomenti “ecclesiasticisti” da lui trattati nei Corsi di diritto costituzionale e diritto internazionale[3], né limitato all’area che egli ha riservato al diritto canonico nel quadro della teoria degli ordinamenti giuridici, bensì un apporto frutto di un impegno di ricerca condotto ad ampio raggio e lungo il corso del tempo, così da assumere un profilo a tutto tondo, per nulla secondario.
Invero, l’insegnamento del diritto ecclesiastico[4] nella sede universitaria di Pisa, da un lato, ha costituito, per Santi Romano, l’occasione per l’approfondimento dei temi a lui più cari, e, dall’altro lato, ha consentito all’Autore di utilizzare l’esperienza acquisita con tale studio per sue le celebri elaborazioni di teoria generale[5].
Santi Romano è uomo del suo tempo, e come tale risente, nell’esposizione del diritto ecclesiastico, della metodologia tradizionale ispirata all’insegnamento del Ruffini; ma l’impostazione del suo programma di insegnamento è altresì espressione della sua personalità ricca e complessa, è influenzata dall’ampio panorama culturale dell’Autore. Ciò risulta ancora più evidente con riferimento ad alcune figure tipiche del diritto della Chiesa, quali l’ufficio ecclesiastico e la posizione della Santa Sede, che, rinchiuse ed appiattite, fino a quel momento, in rigidi schemi fissi, vengono pian piano liberate e rimodellate dalla forza del suo pensiero.
Certamente, quello che maggiormente colpisce il giurista che si accosti ad una lettura delle “limpide pagine”[6] del Corso del 1912, è la possibilità di scorgere, in trasparenza, la raffigurazione della teoria dell’ordinamento giuridico e della pluralità degli ordinamenti: indice, ancora una volta, della chiarezza intellettuale con cui Santi Romano affronta i luoghi comuni della politica ecclesiastica italiana.
Merita, anzi, a questo proposito, un rapido cenno l’evoluzione della politica ecclesiastica negli anni in cui si colloca il contributo di Santi Romano, al fine di una migliore comprensione degli atteggiamenti assunti dall’Autore stesso nei confronti della politica ecclesiastica risorgimentale e post-risorgimentale.

2. La politica ecclesiastica dello Stato italiano unitario.

E’ noto come i problemi di politica e legislazione ecclesiastica abbiano costituito alcuni dei nodi centrali affrontati dall’Italia preunitaria risorgimentale e dallo Stato unitario liberale.
Si trattò, infatti, di problemi che, nonostante apparissero polarizzati tutti intorno alla famosa “questione romana”, in realtà ebbero un contenuto sostanziale assai più vasto e profondo, tale da trascendere di gran lunga tale specifica “questione”, e da investire la stessa visione ideale e le stesse basi strutturali del nascente Stato italiano, col dichiarato scopo di giungere ad un superamento dei passati regimi confessionali statali ed approdare ad una più nuova e moderna posizione politica e giuridica dello Stato in materia ecclesiastica.
In particolare, in Italia, due fondamentali problemi si sono presentati ai politici e giuristi: il primo, concernente la soluzione da dare, come già anticipato, alla “questione romana”; e il secondo, concernente la qualifica da assegnare al nascente Stato unitario in materia ecclesiastica, sia nei rapporti con le Confessioni religiose in genere, che con la Chiesa cattolica in specie.
Il primo problema, quello della cosiddetta questione romana – che era diretta conseguenza dell’esistenza plurisecolare della sede pontificale in Roma e rappresentava, in realtà, un problema più politico che giuridico[7] – fu affrontato dal legislatore italiano e risolto (nei limiti, ovviamente, consentiti da una soluzione unilaterale), attraverso l’emanazione di un’apposita quanto singolare legge statale, la famosa Legge delle guarentigie pontificie del 13 maggio 1871, n. 214[8].

Certamente più complesso, ma al contempo più interessante da un punto di vista giuridico, fu il secondo grande problema sul quale si concentrarono l’attenzione e la preoccupazione dei politici e giuristi, sia dell’Italia risorgimentale che dello Stato unitario liberale, e che costituì il problema fondamentale della legislazione ecclesiastica italiana.
Si trattò del problema della qualifica, degli orientamenti e della normazione positiva che lo Stato nascente doveva assumere in merito al fenomeno religioso e ai suoi rapporti con le Confessioni in genere e con la Chiesa cattolica in specie, onde attuare in tale campo i presupposti programmatici ideali dello Stato liberale moderno[9].
Ora, fu proprio affrontando questo secondo problema sulla base dei nuovi presupposti programmatici liberali, che apparve naturale impostare e costruire «il rinnovato diritto ecclesiastico italiano» su tre principi basilari, ben diversi, per non dire antitetici, a quelli propri dell’antica «polizia ecclesiastica» settecentesca; principi che, mentre ne caratterizzarono la fisionomia, rappresentarono insieme i tre principi ispiratori di tutto il complesso successivo di leggi positive in materia, prima lungo il periodo risorgimentale e, poi, nei cinquanta anni successivi dello Stato unitario liberale fino all’avvento del fascismo.
In particolare, tali principi furono:
il principio dell’agnosticismo e dell’indifferentismo in materia religiosa, che caratterizzò la qualifica dello Stato italiano sotto l’aspetto sia formale che sostanziale, e che lo portò ad adottare e mantenere un disinteresse assoluto nei confronti del fenomeno religioso, considerato quale fenomeno meramente privato, relativo alla coscienza individuale, rispetto al quale esso non poteva che proclamarsi incompetente e del quale non era tenuto ad occuparsi, tamquam non esset.
il principio del separatismo di marca liberale, assunto dallo Stato italiano nel suo comportamento e nei suoi rapporti con le Confessioni religiose in genere, e con la Chiesa cattolica in specie, e diretto a determinare e attuare tali rapporti in un regime d’integrale separazione del trono dall’altare, e di libertà reciproca tra i due Poteri, giusta la formula direttiva del Cavour: «libera Chiesa in libero Stato».
infine, il principio del giurisdizionalismo di tipica impronta statualistica che, rivendicando allo Stato la sovranità esclusiva su tutti gli istituti esistenti e operanti nel proprio ordinamento, lo autorizzò, anche se in contrasto col suo proclamato agnosticismo e separatismo, a mantenere tutti gli enti e le gerarchie ecclesiastiche sotto la disciplina delle sue leggi e sotto il controllo della sua autorità, in una posizione di assoluta soggezione, giusta la non meno famosa formula del Luzzatti: «Libera Chiesa in Stato sovrano».

3. La politica ecclesiastica in epoca liberale.

Sul primo di tali pilastri fondamentali, e, cioè, sulla qualifica non solo rigorosamente neutralista ma, addirittura, decisamente agnostica e indifferentista che lo Stato avrebbe dovuto assumere e mantenere in materia ecclesiastica, furono tutti concordi fin dal periodo preunitario risorgimentale.
Il problema, tuttavia, era quello di conciliare le istanze del liberalismo con la concreta situazione esistente sul territorio italiano, dove i vari Stati, tornati in vita con la Restaurazione dopo la rivoluzione francese, non solo avevano assunto nuovamente la tipica qualifica confessionista giurisdizionalista, che era stata la caratteristica comune a tutti i sovrani illuministi del settecento, ma avevano dato una sempre più accentuata preminenza alla loro qualifica ed al loro carattere confessionista rispetto a quelli giurisdizionalisti d’ingerenza e controllo laico sulla vita della Chiesa, abbandonandosi senza reazioni alle esigenze più estreme del Vaticano[10].
Si comprende, pertanto, come, in tale situazione, di fronte ai nuovi principi liberali allora proclamati e imperanti, di uguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge e della completa libertà di coscienza e di culto, tutte le diverse correnti politiche italiane trovassero naturale scagliarsi contro tale stato di cose, esigendone l’immediato abbandono e superamento in nome dei principi ideali programmatici del liberalismo, ed in attuazione delle sue fondamentali dottrine ed esigenze, quale regime ormai anacronistico ed incompatibile con la nuova figura di Stato moderno.
Fu, appunto, in attuazione a tale ideale che il nuovo Stato italiano si concepì nei suoi principi direttivi politici e nella sua stessa qualifica e struttura giuridica, quale Stato indifferente e agnostico in materia religiosa. Di qui, non solo il suo diritto, ma anche il suo dovere, di non aderire, né formalmente né sostanzialmente, ad alcuna credenza fideistica, considerata come semplice fatto di coscienza individuale, e di assicurare, al contempo, in un regime di piena libertà, a tutti i culti indistintamente la tutela delle sue leggi e a tutti i cittadini la medesima capacità civile e politica, quale che fosse la fede da ciascuno professata e la religione rispettivamente seguita.
Negli anni che seguirono e fino all’avvento del fascismo, tutta l’attività politica e giuridica statale furono permeate da tale principio programmatico, dando vita, soprattutto nel campo del diritto ecclesiastico, a una legislazione che risultò necessariamente caratterizzata e dominata da tale presupposto agnostico, spinto, spesso, fino a conseguenze estreme.

4. La nascita del diritto ecclesiastico italiano.

E’ interessante, a questo proposito, soffermarsi a riflettere su un aspetto del tutto peculiare e significativo, vale a dire la circostanza per cui, in effetti, l’atteggiamento dello Stato italiano, appena delineato, non si risolse mai, neppure nel periodo del più formale e acceso agnosticismo, in una totale indifferenza o ostentata ignoranza nei confronti del fenomeno religioso, tale da considerarlo fenomeno riguardante esclusivamente le coscienze individuali dei singoli cittadini, e tale, quindi, da esaurirsi nella sfera interna delle medesime.
Al contrario, pressato dalle forze storiche di una civiltà cristiana più che millenaria e condizionato dalle esigenze sociali di una religiosità cattolica profondamente radicata nella popolazione, lo Stato non potè fare a meno di dedicare una specifica considerazione positiva del fenomeno religioso, facendolo oggetto, in quanto tale, di un’apposita disciplina nel campo del diritto.
Tale disciplina si espresse a volte in una normazione settoriale di marcato sfavore e ostilità nei confronti di tale fenomeno o, quanto meno, in limitazioni alle concrete estrinsecazioni del medesimo in relazione, appunto, a quella vena più o meno spiccata di anticlericalismo che caratterizzò, di fatto, soprattutto in alcuni periodi, l’agnosticismo statale italiano in materia religiosa.
Tuttavia, e nel complesso, tale disciplina finì col concretizzarsi in una valutazione positiva e in una qualificazione formale del fenomeno stesso, tale da comportare un riconoscimento e una tutela normativa degli interessi fideistici dei singoli e dei gruppi a finalità religiosa (le cosiddette chiese o culti) e da conferire, quindi, di diritto e di fatto, una giuridica rilevanza sia all’interesse religioso individuale, sia a quello collettivo, specie nelle manifestazioni confessionali del cattolicesimo.
Fu proprio questa positiva rilevanza, riconosciuta dal nostro legislatore al fenomeno e agli interessi religiosi già all’epoca risorgimentale, e consacrata nel suo stesso sistema di diritto positivo, che fin da allora valse a meritare al «nuovo diritto ecclesiastico italiano» dello Stato unitario liberale, quella posizione di individualità e autonomia nel campo del diritto che giustificò l’esistenza della correlata disciplina quale branca giuridica scientificamente e didatticamente autonoma.
Fin da allora, infatti, pur sulle basi formali dell’indifferentismo religioso assunte dallo Stato italiano in materia ecclesiastica, essa si presentò quale disciplina avente ad oggetto lo studio e l’insegnamento di un sistema organico di diritto speciale, disciplinante un insieme di fatti sociali raggruppati sotto il peculiare punto di vista religioso, e differenziato dal diritto più generale nel quale non rientrava come autonoma qualifica, la religiosità; disciplina, dunque, perfettamente legittimata a costituire una branca autonoma e ben individualizzata del nostro diritto, impostata su propri principi generali, informata a determinati criteri peculiari, diretta a specifiche finalità.

5. La politica ecclesiastica nel separatismo cavouriano.

Il secondo dei pilastri fondamentali, sui quali si resse la legislazione ecclesiastica italiana già nel periodo risorgimentale e poi nello Stato unitario liberale, fu costituito dal principio ideale programmatico della separazione dello Stato dalla Chiesa, fatto proprio in Italia dal Cavour e dalla corrente politica della Destra storica.
Pur con tutte le sue sfumature e varianti, nella sua intima essenza tale principio s’informava al presupposto fondamentale dell’incompetenza statale nell’ordine dei rapporti spirituali e religiosi, e si riassumeva, in sostanza, nel nuovo dogma politico-giuridico della netta separazione tra il trono e l’altare in un regime di reciproca libertà dei due Poteri, cioè in una partizione assoluta delle sfere di sovranità ratione materiae, sinteticamente espressa nella già ricordata formula cavouriana «Libera Chiesa in libero Stato».
Fu proprio tale principio, enunciato dal Cavour nel 1861, ad essere considerato da Santi Romano «soltanto una formula diplomatica, volta ad accontentare tutti i partiti, specialmente in vista della “questione romana”, ma non principio giuridico essendo, come tale, equivoco e falso. Equivoco perchè parlando di “libera Chiesa”, non precisa se si tratti di una libertà speciale e o della libertà di cui godono tutti gli enti e le persone nell’ambito dello Stato. Falso perché lo Stato non è libero, ma è sovrano»[11].

Tuttavia, anche la formula «libera Chiesa in Stato sovrano» è, per Santi Romano, «priva di alcun valore giuridico, perché non mette in evidenza alcun principio importante»[12].
Santi Romano, infatti, intuì immediatamente quali difficoltà avrebbe incontrato la realizzazione di questo caposaldo programmatico che si proponeva, come fine ultimo, quello di determinare, nella legislazione positiva e nella prassi amministrativa statale, sia la posizione giuridica della Chiesa cattolica all’interno dell’ordinamento dello Stato, sia l’ambito e i limiti da assegnare, nel medesimo, alla sua esistenza autonoma.
In particolare, la soluzione di questi problemi incontrava due ordini di difficoltà, delle quali una, più generale, insita in ogni applicazione pratica del sistema separatista, dovuta al fatto fin troppo noto che né i due ordini di rapporti (quello spirituale religioso e quello temporale politico), né, conseguentemente, le due istituzioni a ciascuno deputate (la Chiesa e lo Stato), erano passibili per loro natura di una netta distinzione e demarcazione nelle loro sfere di competenza[13]; e l’altra, più specifica, riguardante l’applicazione del sistema separatista alla Chiesa cattolica che, a differenza delle altre Confessioni, si presentava quale tipica Confessione giuridicamente strutturata, con una complessa organizzazione interna di tipo istituzionale, fondata sul principio d’autorità e di subordinazione gerarchica, munita di un vero e proprio potere normativo e rivendicante un’autonomia e una indipendenza primarie nei confronti di ogni altra istituzione e autorità, e in primo luogo dello Stato stesso.
Si comprende, pertanto, come all’atto pratico, il programma separatista finisse per essere realizzato in Italia in modo fluttuante e quanto mai variabile a seconda dei vari governi e dei diversi momenti storici[14].
Lo stesso Romano, del resto, considerò inattuabile in concreto il sistema separatista, «giacchè vi sono interessi religiosi che per la loro importanza sociale non possono non interessare lo Stato, il quale deve tutelare la propria sovranità dalle eventuali esorbitanze di essi»[15]. Anzi, ricordando la separazione attuata in Francia in quegli anni e accennando alle restrizioni, in deroga al diritto comune, cui erano state sottoposte le congregazioni religiose e gli altri istituti ecclesiastici, il Romano rileva come, in pratica, tale sistema dia luogo non a separazione o a indifferentismo, bensì a «sfavore verso la Chiesa. Verso di questa, invece, lo Stato non può restare indifferente e considerarla alla stregua delle altre società private», perché, se così facesse, lo Stato «distruggerebbe la Chiesa o almeno la costringerebbe a riformarsi completamente»[16].
Non a caso, infatti, Santi Romano, quando ormai si era conclusa la vicenda politica di Giolitti, definiva «una utopia, bella se si vuole, ma irrealizzabile», l’immagine secondo la quale lo Stato e la Chiesa sarebbero due parallele, destinate a non incontrarsi mai. «La Chiesa infatti vive nei vari Stati: perciò nessuno Stato può ignorare la sua esistenza senza recare danni assai gravi anche a se medesimo»[17].

6. La politica ecclesiastica e il neo-giurisdizionalismo.

Per quanto riguarda, infine, il terzo caposaldo basilare sul quale risultò impostata la legislazione ecclesiastica italiana prima nel periodo risorgimentale e poi nei sessanta anni successivi dello Stato unitario liberale, questo fu quello del giurisdizionalismo o, come anche si è detto, del neo-giurisdizionalismo.
Se tale principio di per sé non costituiva una novità nel campo del diritto ecclesiastico, in quanto il sistema giurisdizionalista, con la sua polizia ecclesiastica, era stato una delle note più salienti e caratteristiche dello Stato settecentesco, al quale si erano informate tanto la sua legislazione quanto la prassi amministrativa e giudiziaria in materia ecclesiastica; è anche vero che adesso si presentava in una veste completamente nuova, con natura, caratteri e scopi del tutto diversi, tale da avere in comune col passato giurisdizionalismo soltanto il risultato ultimo pratico della supremazia dello Stato sulle istituzioni ecclesiastiche, senza peraltro poggiare più sulle passate giustificazioni ideali, e cioè senza fondarsi più sul presupposto di un confessionismo ufficiale ed esclusivista dello Stato in materia religiosa[18].
Diversamente, il neo-giurisdizionalismo liberale, quale almeno fu realizzato nella legislazione e nella prassi governativa italiane, scaturiva dal presupposto, esattamente contrario, di un assoluto agnosticismo dello Stato in materia religiosa e, su tale base, continuava a ritenere il potere civile come perfettamente autorizzato a rivendicare una propria supremazia sulla Chiesa.
Ciò veniva giustificato in forza e in nome di due titoli completamente diversi da quelli dello Stato settecentesco, e cioè:
sul presupposto statalista secondo cui tutti gli enti (e, quindi, anche le Confessioni religiose), dovevano considerarsi subordinati alla sovranità dello Stato e all’impero delle sue leggi;
sul convincimento di avere nella Chiesa cattolica un nemico potente e pericoloso per la vita del nascente Stato italiano e di doverla, quindi, assoggettare ad apposite leggi speciali restrittive, al fine di scompaginarne la compagine unitaria e limitarne l’attività e la potenza morale e patrimoniale[19].

7. Il nuovo diritto ecclesiastico italiano.

Sull’impalcatura di questi tre pilastri fondamentali (agnosticismo, separatismo, giurisdizionalismo), dunque, venne costruito quel complesso sistema del nuovo diritto ecclesiastico italiano, che, per tutto il periodo liberale e nei primi anni del fascismo, fino alla stipulazione dei Patti lateranensi, resse in Italia i rapporti giuridici dello Stato con la Chiesa cattolica e con le altre Confessioni, e disciplinò la vita e il funzionamento della Chiesa stessa, dei suoi ministri, dei suoi fedeli, e dei suoi molteplici istituti e patrimoni nell’ordinamento statale.
Con l’avvento del fascismo, infatti, e in conformità con i suoi vantati programmi di superamento dei precedenti postulati e indirizzi liberali, anche la politica e, conseguentemente, la legislazione ecclesiastica dello Stato italiano subirono una radicale frattura nei confronti della politica e legislazione anteriori, e non tanto al momento della stipulazione dei Patti lateranensi nelle loro singole norme, quanto piuttosto prima nei loro principi informatori.
Da quel momento, infatti, la regolamentazione statale ecclesiastica si andò sempre più distaccando dalle basi ideologiche agnostiche, separatistiche e giurisdizionaliste per ispirarsi a principi e concetti di netto confessionismo e collaborazionismo con la Chiesa cattolica.
Il cattolicesimo fu rivalorizzato quale essenziale coefficiente di unità e di progresso della vita nazionale, tanto da realizzare una sorta di “riconfessionalizzazione” dello Stato che sfociò nella stipulazione dei Patti lateranensi.
Quando, infatti, i Patti furono stipulati, fu tutto il sistema di diritto positivo della legislazione ecclesiastica a risultare profondamente innovato e trasformato.

8. La politica ecclesiastica nel pensiero di Santi Romano.

Esattamente in questa delicatissima fase di transizione si colloca il pensiero di Santi Romano il quale, definendo il modo d’essere di rapporti fra lo Stato italiano e la Chiesa nell’epoca in cui scriveva, s’è progressivamente accostato alla figura delineata dal Ruffini, del giurisdizionalismo separatista o del separatismo giurisdizionalista[20], espressione che l’Autore criticò nel più antico dei due Corsi, in quanto costituita da «termini perfettamente antitetici che si distruggono a vicenda»[21], ma che finì successivamente con l’accettare ritenendo tale definizione la più idonea ad indicare la posizione dell’Italia in quel preciso momento storico[22].
Tuttavia, come è stato osservato[23], il pragmatismo del Romano e la sua attenzione per il dato storico e sociale, facevano sì che Egli non soltanto non vedesse seri ostacoli nel cogliere l’analogia esistente tra i trattati internazionali e i concordati ecclesiastici[24], ma anche che ritenesse ammissibile, dal punto di vista giuridico, che i rapporti fra lo Stato italiano e la Chiesa potessero trovare sistemazione in un concordato. Tuttavia, mentre ancora, nel 1912, l’Autore riteneva tale possibilità puramente teorica per «evidenti ragioni politiche»[25], nel 1923, lo stesso ribadiva con vigore la possibilità di un nuovo concordato osservando che: «E’ vero che lo Stato italiano si è messo sulla via che porta al sistema separatista – il che esclude di solito il concordato – ma abbiamo pur visto che tale sistema non è seguito in via assoluta ma risulta da un multiforme complesso di usi e di disposizioni. Da ciò si desume che il diritto italiano permetterebbe uno spostamento nella politica ecclesiastica dello Stato, e quindi la conclusione di un concordato con la Chiesa»[26].
Se questo mutamento di pensiero di Santi Romano può essere interpretato, da un lato, come il riflesso, intellettualmente elaborato, del cambiamento in atto nella società italiana, caratterizzata da una sorta di “riconfessionalizzazione” della vita nazionale; dall’altro lato, può essere additato come il segno evidente delle maturate convinzioni, nel pensiero dell’Autore, sulla natura dell’organizzazione ecclesiastica, filtrate nella teoria dell’ordinamento giuridico e della pluralità degli ordinamenti.
La Chiesa è, infatti, per il Romano, non un’associazione privata, ma un’istituzione. Il suo diritto non deriva da un vincolo contrattuale, ma dalla subordinazione dei fedeli all’istituzione medesima.
«Il potere della Chiesa, specialmente quello spirituale, – osservava il Romano nel 1912 – non le deriva dallo Stato ma è originario». «La Chiesa, per conseguenza, avendo una potestà originaria, è dotata di autonomia», anzi, «è l’unico ente autonomo, in questo senso, che vive nello Stato. Un corollario di ciò è che il diritto canonico, il quale ha efficacia di diritto obiettivo, non deriva tale sua efficacia dal fatto che lo Stato gliel’ha attribuita ma dalla sua natura. Lo Stato non ha fatto che riconoscerlo»[27].

9. La teoria dell’«ordinamento giuridico».

E’ oltremodo evidente come tali concettualizzazioni possano essere considerate, senza ombra di dubbio, una “prova d’autore”[28] di quella che, in epoca successiva alle Lezioni del 1912, sarebbe stata la formulazione dell’ordinamento giuridico come istituzione e della pluralità degli ordinamenti giuridici.
Invero, è sufficiente considerare il concetto di istituzione e l’analisi dei caratteri fondamentali di questa (esistenza obiettiva, corpo sociale, unità dell’istituzione), secondo l’esposizione critica fatta dall’Autore nella più tarda e famosa opera[29], e comparare tali dati con i caratteri della Chiesa cattolica[30], per rendersi conto del fatto che lo studio del diritto ecclesiastico ha costituito certamente una fonte d’ispirazione e un terreno eccezionalmente favorevole per saggiare quella che sarebbe stata la futura teoria generale dell’ordinamento giuridico.

E’, infatti, significativo che, in un’opera successiva, il Romano prenda a modello il diritto della Chiesa cattolica, insieme al diritto internazionale, per offrire alcuni esempi evidenti di mondi giuridici, diversi da quello statuale, «l’uno dei quali può materialmente influire sull’altro, ma che giuridicamente restano o possono restare sempre distinti e autonomi»[31].
Del resto, più volte la dottrina ha rilevato l’influenza del diritto ecclesiastico, oltre a quello internazionale, sulla «stessa fondazione della teoria»[32] dell’ordinamento giuridico ad opera del Romano, o, per lo meno, la trasposizione dei dati desunti dai problemi studiati da queste due discipline, nell’analisi dello Stato con più classi e nella dimostrazione del suo assetto pluralistico[33].
Questi giudizi, tuttavia, meritano alcune precisazioni: se è vero, infatti che lo studio del diritto ecclesiastico ha influito sulla formulazione delle teorie di Santi Romano, più di quanto, plausibilmente, abbia fatto la meditazione su altri problemi della vita del diritto; e, se è vero che il Romano ha fatto proprie alcune tesi del Ruffini per quanto riguarda la sistematica per l’inquadramento dei rapporti fra Stato e Chiesa (subordinazione di questa allo Stato o viceversa, ovvero separazione), e la loro definizione (separatismo giurisdizionalista); è altrettanto vero che l’accostamento all’illustre ecclesiasticista non può spingersi oltre.
E ciò non solo e non tanto per la critica che il Romano muoveva nei confronti della politica ecclesiastica liberale, dal Cavour al Giolitti, e per il suo atteggiamento filoconcordatario, quanto piuttosto per un motivo ben più sottile e determinante, concernente il metodo giuridico.
Santi Romano, infatti, riuscendo a cogliere ciò che di più vitale era nascosto nelle pieghe del dato sociale e storico, seppe inquadrare, in un’epoca in cui il dogmatismo sembrava dovesse ridurre tutto il diritto a mera forma, nello schema dell’ordinamento giuridico e nell’idea della pluralità degli ordinamenti, quelle istanze di autonomia – e, perciò, di libertà – che provenivano dai corpi sociali organizzati.
Il suo eclettismo teoretico, che da un lato assentisce al separatismo, se questo vale a garantire la libertà religiosa, e, dall’altro lato non rinunzia ai vantaggi che possono derivare dai principi giurisdizionalisti, al fine di preservare la sovranità dello Stato, e, al tempo stesso, non esclude il ricorso al concordato per una sistemazione soddisfacente dei rapporti fra lo Stato e la Chiesa cattolica, rivela in Santi Romano una personalità complessa ma, al tempo stesso, coerente.
Se infatti, nel panorama tracciato dal Romano, risulta del tutto trascurata la posizione rivestita dall’individuo, mentre appare preponderante l’importanza accordata alla trattazione dell’istituzione, ciò trova una spiegazione, oltre che nel declino dei valori di libertà, presente anche nella cultura giuridica italiana dell’inizio del secolo scorso, nella presa di coscienza dell’avvenuto frazionamento neo- corporativista della società. Questo è il motivo per cui potrebbe verosimilmente ritenersi che l’Autore abbia individuato, proprio nella pluralità delle istituzioni, l’ultimo rifugio dell’individuo[34].

10. Santi Romano, Presidente del Consiglio di Stato.

I brevi accenni alla figura di Santi Romano e alla sua influenza sul diritto e sulla legislazione ecclesiastica non sarebbero, tuttavia, completi se non si tenesse nel dovuto conto la posizione ricoperta dall’insigne studioso quale Presidente del Consiglio di Stato[35].
E’ noto, infatti, come, fino a qualche anno addietro, sull’attuazione concreta degli indirizzi politici e dei principi giuridici, specialmente nel settore del diritto ecclesiastico, abbia esercitato un influsso di rilievo – oltre che la Corte costituzionale con i suoi numerosi interventi – l’attività consultiva del Consiglio di Stato[36].
Senonchè, un discorso sugli affari consultivi del Consiglio di Stato, seppur in materia di rapporti religiosi, sotto la presidenza di Santi Romano, non può prescindere da un breve inquadramento del Consiglio di Stato medesimo, delle sue origini e della sua posizione nell’ordinamento fascista[37].
Appare, dunque, utile, in tal senso, risalire innanzitutto alla configurazione che il regio editto di Carlo Alberto del 1831 faceva del Consiglio di Stato, considerandolo organo esclusivamente consultivo per i «Regi Stati di terraferma», e all’ampia enumerazione delle materie di consultazione contenuta nell’art. 23.
Di tali materie, alcune erano tipiche dell’attività di consulenza del Re, mentre altre evidenziavano la natura squisitamente politica dell’organo di consulenza che, nell’espletamento di tale attività, svolgeva un ruolo tipicamente politico – manifesto in molti aspetti della sua organizzazione e del suo funzionamento – di supporto consultivo dell’attività di giudizio e deliberativa del Re, soprattutto nel campo legislativo, in contrapposizione con l’attività dei ministri.
Tale ruolo venne attenuato con l’avvento del regime parlamentare del 1848 e definitivamente abbandonato con la riforma del 1865, attraverso la quale fu riaffermato il carattere autonomo di tale organo e quello neutro delle sue funzioni, che dalle antiche funzioni consultive nei più importanti settori dell’attività politico-finanziaria dello Stato, si ridussero a quelle di carattere meramente giuridico-amministrativo[38].

11. Origini del Consiglio di Stato e sua posizione nell’ordinamento fascista.

Il distacco dell’Istituto dalle originarie funzioni politiche appare ancora più evidente, sul piano dell’organizzazione costituzionale, sotto il regime fascista che creò, fra gli organi costituzionali dello Stato, il Gran Consiglio del Fascismo, quale consulente ordinario del Governo in materia politica.
Questo distacco tra la funzione politica e l’attività consultiva del Consiglio si spiega con la finalità di riorganizzazione della Pubblica amministrazione perseguita dal Governo fascista soprattutto nei primi anni dell’avvento al potere; finalità cui era strumentale il rafforzamento di un unico organo di consulenza tecnico-giuridica, che raccogliesse le competenze consultive sparse tra i vari consigli creati presso le singole Amministrazioni ed accentrasse l’attività di consulenza in parallelo al rafforzamento del ruolo politico del primo ministro. Si venne, cioè, a instaurare un rapporto di forte dipendenza funzionale ed organica tra attività amministrativa del regime ed attività consultiva del Consiglio[39].
Accanto ai caratteri dell’universalità e perennità, riferibili all’attività di consultazione resa dal Consiglio di Stato, si riteneva, infatti, che vi dovesse essere quello dell’unità della consulenza in materia giuridica, tale da giustificare storicamente e sistematicamente l’esistenza medesima del Consiglio di Stato[40].
Proprio da tale principio dell’unità, Santi Romano, nella sua veste di Presidente del Consiglio di Stato, ricavò un importante e attualissimo corollario vale a dire quello di ritenere che l’attività consultiva fosse potenzialmente riferita a tutta la «sfera dell’Amministrazione» e considerata potenzialmente illimitata, almeno nella misura in cui «l’Amministrazione attiva ha bisogno di essere preparata, illuminata, integrata dall’Amministrazione consultiva, organizzata collegialmente ed affidata ad un unico organo centrale»[41].
In altre parole, nonostante i predetti caratteri della permanenza e generalità fossero correlati, da Santi Romano, agli «affari di maggior rilievo», ciò non esclude che l’attività consultiva non incontri, potenzialmente, alcun limite, il che produce la conseguenza, nella pratica, che le attribuzioni consultive del Consiglio abbiano carattere espansivo.

12. L’attività consultiva del Consiglio di Stato come attività di cogestione amministrativa.

Proprio tale carattere espansivo delle attribuzioni consultive del Consiglio, il quale può esprimere pareri in ogni materia purchè essi non eccedano l’area dell’Amministrazione, trovò conferma nella legislazione dell’epoca.
Si ricordi, ad esempio, accanto alle ipotesi di pareri facoltativi, i casi di parere obbligatorio, tra i quali spiccano l’esecuzione delle provvisioni ecclesiastiche, gli acquisti immobiliari e le accettazioni di eredità, donazioni e legati e la fondazione delle nuove istituzioni di assistenza e beneficenza, che era un tipico parere di merito, tenuto conto che nella domanda o proposta di fondazione dovevano essere indicati i mezzi con i quali si intendeva adempiere allo scopo.
Ugualmente di merito era il giudizio contro il provvedimento che autorizzava o negava la fondazione: l’art. 62 della legge 17 luglio 1890, n. 6972 sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, infatti, stabiliva che il provvedimento per la riforma degli statuti organici e delle amministrazioni, le fusioni e le mutazioni del fine delle istituzioni era adottato con decreto reale, sentiti, per quanto riguarda le fusioni e le mutazioni del fine, i pareri della Giunta provinciale amministrativa e del Consiglio di Stato; analogamente disponeva l’art. 93 per le ipotesi di revisione obbligatoria degli statuti e dei regolamenti nei casi stabiliti dalla norma, con conseguente trasformazione, affidata ad un decreto reale, preceduto dai pareri della Giunta provinciale amministrativa e del Consiglio di Stato.
Già da questi pochi esempi emerge come l’attività consultiva del Consiglio, lungi dal limitarsi ai soli affari di maggiore rilevanza, si risolvesse, per la quantità e qualità degli interventi, in una vera e propria attività di partecipazione agli assetti concreti dell’interesse pubblico, attività che la posizione di imparzialità e autorevolezza dell’organo non privavano dei caratteri di cogestione.
Del resto, dalla stessa qualificazione del Consiglio come «organo del potere esecutivo», si evinceva una concezione strutturale e funzionale del Consiglio di Stato, che è stata mantenuta sino al 1997. Una concezione, cioè, che colloca il Consiglio all’interno dell’esecutivo, con compiti partecipativo-gestionali, espressi nel già ricordato carattere permanente e generale della consultazione, al fine di garantire la coordinazione dei provvedimenti amministrativi con l’intero sistema dell’ordinamento giuridico.

13. L’attività consultiva in materia ecclesiastica. Cenni introduttivi.

Uno dei temi più delicati che il Consiglio ha affrontato sotto la presidenza di Santi Romano è stato quello della gestione, cioè dell’interpretazione e dell’applicazione delle norme contenute nei Patti lateranensi e di quelle ad esse conseguenti.
Il riferimento va in particolare alla legge 27 maggio 1929 n. 810 per l’esecuzione del Trattato, dei quattro allegati annessi e del Concordato, nonchè alla legge 27 maggio 1929, n. 848 recante disposizioni sugli Enti ecclesiastici e sulle Amministrazioni civili dei patrimoni destinati a fini di culto.
In particolare, per quanto riguarda la portata e le finalità del Concordato, il Consiglio di Stato ne individuò principalmente due: da un lato, la restituzione alla Chiesa cattolica della titolarità e della gestione dei patrimoni ecclesiastici avocati allo Stato italiano dalle leggi eversive, con conseguente libertà «da ogni ingerenza dello Stato» medesimo (art. 27, comma 1, del Concordato); dall’altro lato, il riconoscimento delle «esigenze religiose della popolazione» (art. 29, comma 2, lett.d) del Concordato) secondo le consuetudini del culto e di venerazione della tradizione cattolica, anche quale elemento di interpretazione ed applicazione delle norme concordatarie.
Il Consiglio di Stato, infatti, colse il senso dei Patti nel modo più pieno e comprensivo, intuendo che la libertà e la spontaneità del sentimento religioso della popolazione non potessero essere adeguatamente garantite se non attraverso l’autonomia dei mezzi materiali per il loro soddisfacimento.
Il Consiglio, pertanto, non mancò di rilevare che con l’art. 27 del Concordato (con cui i santuari vennero «ceduti», cioè restituiti alla Santa Sede e la loro amministrazione affidata liberamente alla medesima, così come liberi da ogni ingerenza dello Stato e da conversione erano dichiarati gli altri Enti di qualsiasi natura gestiti dalla Santa Sede in Italia, nonché i Collegi di missioni) «si è voluto eliminare ogni forma di Amministrazione civile che potesse intralciare la libera gestione ecclesiastica dei Santuari, intendendosi per Amministrazione civile quella che non sia inquadrata nell’ordinamento della gerarchia ecclesiastica»[42].
Attraverso, dunque, una complessa operazione ermeneutica, il Consiglio colse l’occasione per realizzare una doppia finalità, insita nei Patti lateranensi.
Da un lato, in perfetta sintonia con la teoria degli ordinamenti giuridici di Santi Romano, riaffermò il carattere non costitutivo ed eteronomo delle qualificazioni statali, che devono solo prendere atto del concreto sentimento religioso e della tradizione cattolica come manifestati e radicati nella popolazione, con ciò interpretando i motivi spirituali, oltre a quelli temporali, che avevano portato all’emanazione delle disposizioni sul conferimento della personalità giuridica degli enti ecclesiastici e della associazioni religiose, sulla disciplina civile delle altre entità di culto, nonché sulla loro gestione.
Dall’altro lato, al fine di contenere le pretese restitutorie della Chiesa e degli Istituti religiosi, connesse ad un’interpretazione espansiva delle norme concordatarie[43], orientò la propria interpretazione sulla portata delle norme concordatarie nel senso della loro efficacia ex nunc, conformemente alla natura innovativa e non ricognitiva dei Patti lateranensi, con la conseguenza che, per valutare se un Ente ecclesiastico con Amministrazione civile potesse passare alla libera gestione dell’autorità ecclesiastica, occorreva che questo possedesse la personalità giuridica o l’autonomia patrimoniale di fatto secondo la situazione esistente alla data del Concordato stesso e non già al momento delle stesse leggi eversive[44].
Sempre con riguardo agli enti soppressi per effetto delle leggi eversive, il Consiglio di Stato ritenne che un ente non potesse rivendicare diritti di proprietà su beni che gli sarebbero spettati prima della soppressione, perché la nuova personalità giuridica conseguente al Concordato non si ricollegava alla precedente né aveva con essa rapporti successori[45].
Relativamente poi agli «acquisti dei corpi morali»[46], il Consiglio ebbe modo di registrare, al fine di opporsi, ricorrenti fenomeni simulatori, attraverso i quali gli enti ecclesiastici tendevano ad aggirare le disposizioni del Concordato che mantenevano il controllo statale sui più importanti atti negoziali di disposizione, incidenti sull’autonomia finanziaria e patrimoniale degli enti stessi.
Ed ancora con riferimento agli acquisti di immobili, il Consiglio si oppose a tentativi di interpretazione estensiva delle norme sulle agevolazioni tributarie, di cui al disposto dell’art. 29 comma 1 lett. b) del Concordato, ritenendo che con le forme di riconoscimento della personalità giuridica di cui all’art. 4 delle legge n. 848 del 1929, fosse possibile ottenere il trasferimento del bene senza far ricorso a forme simulatorie[47].
Per altro verso, tuttavia, fu lo stesso Consiglio di Stato ad adottare principi consolidati in tema di provvedimento implicito[48], per evitare un’interpretazione eccessivamente rigorosa della normativa sull’autorizzazione agli acquisti dei corpi morali nei confronti degli enti ecclesiastici, equiparati, com’è noto, dall’art. 433 del Cod. civ. del 1865, agli «istituti civili ed agli altri corpi morali» ai fini dell’autorizzazione governativa[49].

14. La «percezione della complessità» in Santi Romano e nel Consiglio di Stato.

Già da questi pochi e rapidi cenni agli orientamenti del Consiglio di Stato in materia ecclesiastica, è possibile scorgere un profilo comune, un filo conduttore che lega la cultura, le idee, la sensibilità, il patrimonio di insegnamenti compendiati nella persona di Santi Romano e la storia, il ruolo (recte: i ruoli), i compiti istituzionali del Consiglio di Stato.
Nel procedere in tale direzione occorre, tuttavia, mettere in luce il carattere che, più di ogni altro, sembra contrassegnare l’opera ed il pensiero dell’insigne studioso, quale è, certamente, il carattere della duplicità o ambivalenza: una duplicità intesa non nel senso negativo di doppiezza o ambiguità, ma nel senso (più coerente con la figura di Santi Romano), di “percezione della complessità” e presa di coscienza della difficoltà, se non, addirittura, impossibilità, di ricondurre ad unità monolitica la molteplicità[50].
Santi Romano è, infatti, come già osservato[51], giurista del suo tempo, giurista dogmatico e formalista, studioso del diritto in quanto formalizzazione dei rapporti sociali, che considera l’istituzione «non sociologicamente»[52] ma in sé e per sè, in quanto risultante da un ordinamento giuridico[53]; ciò, tuttavia, non impedisce allo studioso di interrogarsi sulle ragioni prime del diritto e delle sue origini oltre lo Stato, nel tessuto più riposto della società, riscoprendo, in tal modo, la complessità dell’ordinamento giuridico[54].
Per tale motivo sembra potersi affermare che dietro la figura del giurista dogmatico sia possibile scorgere una cifra duplice, che costituisce, a sua volta, una espressione della complessità del reale. Nella dottrina di Santi Romano, infatti, sono contenute due teorie[55]: la teoria del diritto come istituzione, che si contrappone alla teoria normativa, e la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, che si contrappone alla teoria monistica e statualistica.
D’altra parte, così come sono due le teorie contenute nella dottrina di Santi Romano, altrettanto duplice è l’immagine che emerge dalla considerazione dello studioso: quella dello studioso che è teoricamente un pluralista, ma ideologicamente un monista[56].
Questi due aspetti non sono segno di ambivalenza o contrapposizione, ma il segno, appunto, della percezione della complessità, segno di un conflitto interno, tipico dell’animo dello studioso più attento e sensibile, che coglie la pluriforme varietà, che percepisce la poliedrica realtà tentando di riassumerla e contemperarla: per questo motivo, come è stato affermato, se il suo pluralismo era un pluralismo «moderato»[57], il suo monismo era un monismo «relativo»[58], in quanto lo Stato non costituisce mai, alla fine, un ordinamento esclusivo.
Ora, per quanto riguarda il Consiglio di Stato, come lo stesso Santi Romano ha affermato, si tratta di un’istituzione che ha una figura complessa[59], caratterizzata da un «doppio aspetto, l’uno stabile, l’altro contingente»[60] in cui alcuni caratteri si modificano, altri permangono e altri ancora si aggiungono; una istituzione di cui vari sono gli atteggiamenti assunti «quando rimanendo il suo ordinamento formale, si è in realtà modificato il suo funzionamento»[61].
Una istituzione, dunque, il cui tratto caratterizzante è, similmente alla figura di Santi Romano, la capacità di cogliere la complessità della funzione di giustizia e della funzione di governo.
La duplicità come elemento esemplificativo della capacità di cogliere la complessità è, pertanto, il filo che unisce Santi Romano e il Consiglio di Stato, il giurista dogmatico ed il Corpo che è chiamato a presiedere, la cultura dello studioso e la storia dell’istituzione.
Peraltro, proprio questo carattere della complessità ha consentito al Consiglio di Stato di assumere un ruolo incisivo, rimanendo al di sopra delle vicende contingenti, e, soprattutto, di continuare a svolgerlo anche dopo la caduta del fascismo e l’entrata in vigore della Costituzione[62].
Invero, il rispetto del metodo positivo, con la conseguente presa d’atto dell’evoluzione del sistema normativo in senso sempre più totalitario, non impedì a Santi Romano, nella veste di Presidente del Consiglio di Stato, di perseguire un disegno scientifico di continuità storica, nonostante il carattere rivoluzionario delle origini della nuova forma di governo: il disegno, cioè, di conciliare le novelle costituzionali e legislative del regime fascista con i principi fondamentali dello Stato liberale precedente, mantenuti in vita attraverso la conservazione dello Statuto albertino[63], e di continuare, ancora oggi, ad illuminare l’opera del vero giurista il quale «deve essere agile e pronto a muoversi nella più mutevole relatività, mirando a conseguire scopi pratici»[64].

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[1] Cfr. M.A. Torres, ¿Unidad o pluralidad de ordinamientos jurìdicos? In Derecho y Opinión, 9 (2001), pp. 175-186.
[2] Tra gli studiosi ecclesiasticisti che si sono occupati della figura di Santi Romano, spicca F. Finocchiaro, Santi Romano e il diritto ecclesiastico, in Il Diritto ecclesiastico, I, 1975, pp. 173 ss.
[3] Cfr. S. Romano, Corso di diritto costituzionale, Padova, 1933, in cui tratta, alle pp. 88-92, «I sistemi dei rapporti dello Stato con la Chiesa: i concordati»; e alle pp. 369-372, «La libertà religiosa e le condizioni della Chiesa cattolica in Italia». Id., Corso di diritto internazionale, Padova, 1939, di cui si evidenziano le pp. 65-70, «La Santa Sede come soggetto dell’ordinamento internazionale», e p. 227 in cui tratta il «Diritto di legazione della Santa Sede». Ed ancora, Id., Principi di diritto costituzionale, Milano, 1946, pp 126-128, «La libertà religiosa e le condizioni della Chiesa in Italia»; pp. 138-141, «Sistemi dei rapporti dello Stato con la Chiesa: le unioni; i concordati».
[4] Esistono due edizioni delle Lezioni di diritto ecclesiastico di Santi Romano: la prima, risalente al 1912, edita dalla Società Editrice Universitaria di Pisa; un’altra, riveduta, corretta e aggiornata a cura dello studente N. Jaeger, pubblicata nel 1923 dalle Edizioni «Juventus», Pisa-Palermo.
[5] Non a caso, le Lezioni di Santi Romano si collocano in un periodo delicatissimo per la storia italiana, nel quale, fra l’altro, si verifica un mutamento sostanziale dei rapporti fra lo Stato e la Chiesa cattolica. E’ emblematico, infatti, che tale periodo coincida con un’evoluzione del pensiero di Santi Romano; con una stagione significativa e feconda per gli studi di diritto ecclesiastico e con un evento, che potremmo definire unico, quale è stata la codificazione piano-benedettina del diritto canonico.
[6] L’espressione è di F. Finocchiaro, op. cit., 175.
[7] Venivano, infatti, a scontrarsi due opposte esigenze: quella di fare di Roma la futura capitale dello Stato italiano, sottraendola al Pontefice che ne era da secoli il legittimo sovrano; e, al tempo stesso, quella di trovare una formula di “conciliazione” col medesimo, al fine di consentirgli di vivere ed esplicare in Italia la missione religiosa universale, quale supremo gerarca della cattolicità, in piena autonomia e indipendenza e senza coartazioni statali, in modo tale da evitare violente reazioni interne da parte dei cattolici italiani, ed esterne da parte degli Stati stranieri cattolici.
Del resto, la fine della repubblica romana mazziniana del 1848, soffocata da una vera e propria crociata cattolica sollevatasi per il ripristino del potere temporale papale, aveva messo in guardia gli statisti italiani, costituendo un banco di prova per i primi e maggiori politici del Risorgimento, dal Cavour al Rattazzi.
[8] Tale legge fu, in un certo senso, una moneta di scambio che il Cavour offriva alla Santa Sede quale corrispettivo della rinuncia pontificia al potere temporale: in una parola, il separatismo dello Stato e la conseguente libertà della Chiesa come contropartita alla perdita della sovranità politico-temporale del Papa.
Fu, appunto, questa la direttiva seguita dal legislatore italiano che, attraverso tale legge, pose il Pontefice in una condizione giuridica privilegiata mediante una serie di «prerogative» elencate nel titolo primo, e dirette a garantirgli la più completa autonomia e libertà di azione nell’esercizio delle funzioni religiose quale Capo della cattolicità; e, nel successivo titolo secondo, mediante l’affermazione e l’attuazione della classica dottrina separatista librale, così da creare un ordine di rapporti spirituali e religiosi rispetto al quale lo Stato autolimitava la propria sovranità, proclamandosi incompetente lasciando alla Chiesa piena libertà di azione.
Benché aspramente condannata e respinta dalla Santa Sede, la legge delle guarentigie continuò, di fatto, a reggere la posizione del Pontefice in Italia per oltre mezzo secolo, fino a quando, cioè, a seguito della conclusione dei Patti lateranensi dell’11 febbraio 1929, l’art. 26 del Trattato non l’abrogò formalmente.
Proprio perché non fu accettata dalla Santa Sede, tale legge non riuscì a comporre il conflitto esistente e, anzi, fu sempre considerata una soluzione meramente contingente e provvisoria. Negli anni che seguirono, infatti, furono innumerevoli i tentativi ed i progetti ideati per arrivare alla conciliazione tra i due poteri e ad una definitiva soluzione della questione romana. Specialmente dopo l’avvento del governo fascista, furono numerosi i progetti messi in campo, sia ad opera di privati che di statisti, sia da parte dello Stato che delle Chiesa, di arrivare ad una soluzione volta a superare il conflitto e tale da raggiungere la tanto auspicata conciliazione dello Stato italiano con la Chiesa cattolica.
[9] A ben vedere, il problema era eminentemente giuridico ed appariva analogo a quello che si era presentato agli Stati dell’Ottocento quando si era trattato di sostituire alla qualifica di Stato confessionista giurisdizionalista del Settecento (e alla sua tipica «polizia ecclesiastica»), la nuova figura di Stato agnostico e separatista, esclusivo sovrano e produttore del diritto del proprio ordinamento, quale appunto era il modello di Stato esaltato dal movimento liberale.
Tale problema fu particolarmente sentito in Italia dove, per un complesso di ragioni storiche ed ambientali, i vari Stati della penisola si erano mantenuti sempre in un rapporto di stretta unione con la Chiesa, controllandone le gerarchie, gli istituti e le attività attraverso i cosiddetti jura majestatica circa sacra, ma favorendone e proteggendone, al tempo stesso, la vita e l’azione in un clima di monopolio confessionale.
[10] Il regime che li caratterizzava non era solo di stretta unione e collaborazione tra il trono e l’altare, ma, addirittura, di diretta partecipazione statale al contenuto dogmatico confessionale del cattolicesimo. Mentre, così, formalmente, tale credenza era riconosciuta quale religione propria dello Stato, sostanzialmente erano le sue stesse esigenze e finalità ad essere tutelate e realizzate nelle leggi e nell’attività amministrativa e giudiziaria statali, provvedendosi, al contempo, a difendere, proteggere e favorire la posizione della Chiesa cattolica con la più estrema intolleranza nei confronti di ogni altra credenza e confessione.
[11] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, nell’edizione del 1912 a p. 44, e nell’edizione del 1923 a p. 63.
[12] Per questo giudizio sulla formula del Luzzatti, cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p. 63.
[13] Ciò comportava, quale risultato, quello di rendere impossibile la delimitazione esatta dei confini e la collocazione di ciascun Potere in un ordine proprio di rapporti e di attività ben definito, entro il quale potesse essere assicurato il non intervento e il non controllo dell’altro.
[14] Ciò che, comunque sia, preme di essere evidenziato è il fatto che se tutto il sistema della legislazione ecclesiastica italiana fu più o meno ispirato al principio informatore separatista, un complesso imponente di leggi venne a realizzarlo in concreto nei campi più diversi. Così, per fare alcuni esempi, i due fondamentali editti del 1848 che posero fine, nello Stato sardo-piemontese, alla tradizionale capitis deminutio dei valdesi e degli israeliti; la famosa legge Sineo secondo cui «la differenza di culto non forma eccezione al godimento dei diritti civili e politici e all’ammissibilità alle cariche civili e militari»; la legge Siccardi che, da un lato, aboliva il foro ecclesiastico e, dall’altro lato, faceva «salvo sempre all’ecclesiastica autorità l’esercizio delle sue attribuzioni per l’applicazione delle pene spirituali, a termini delle leggi ecclesiastiche», riconoscendo, in tal modo, la piena libertà di giurisdizione della Chiesa nel suo ordine di rapporti; la legge abolitrice delle decime sacramentali; i decreti abolitivi dei vari concordati stipulati dagli ex Stati italiani con la Santa Sede; il Codice civile del 1865 introduttivo dell’istituto del matrimonio civile ed, infine, la già ricordata legge delle guarentigie pontificie del 13 maggio 1871.
[15] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, p. 38.
[16] Cfr. S. Romano, op. ult. cit., p. 38 ss.
[17] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p. 43.
[18] Infatti, quel complesso di jura maiestatica circa sacra attraverso cui, nello Stato settecentesco, tale supremazia si estrinsecava, era stato rivendicato ed esercitato dal sovrano del tempo proprio come logica e diretta conseguenza della sua duplice qualifica di protettore della fede, dell’organizzazione gerarchica e dell’attività della Chiesa cattolica, nonché di custode della purezza della religione del suo popolo contro ogni indebito attentato e lesiva innovazione da parte delle gerarchie ecclesiastiche. Tale principio, quindi, presupponeva necessariamente uno Stato che, proclamandosi cattolico, non solo riconoscesse il cattolicesimo quale propria religione ufficiale, ma si proponesse anche, tra i suoi compiti fondamentali, quello di proteggerlo, tutelarlo e favorirlo nel proprio ambito territoriale di fronte ai suoi sudditi, dando vita ad un tipico sistema di unione formale e sostanziale tra il trono e l’altare e di imperium indirectum dello Stato sovrano sulla Chiesa ufficiale.
[19] Si comprende, pertanto, come fin dagli albori del Risorgimento, accanto a una serie di leggi ispirate all’ideale separatista, vi fu una legislazione che, anziché ricondurre le istituzioni ecclesiastiche nell’alveo del diritto comune, creò per esse una situazione di privilegio negativo. Tali furono, ad esempio, la legge sardo-piemontese 25 agosto 1848, n. 777, con la quale la compagnia di Gesù veniva bandita dal territorio dello Stato, spogliata dei suoi beni e della personalità giuridica e privata persino della libertà di associazione e riunione, che pure veniva rivendicato quale fondamentale caposaldo dello Stato liberale e che era dal medesimo riconosciuta a tutti i suoi cittadini. Ed ancora, la legge 5 giugno 1850, n. 1037 che subordinava gli acquisti degli enti ecclesiastici alla previa autorizzazione statale; la legge 29 maggio 1855, n. 878 e successive leggi su questa modellate, che non solo sopprimevano una serie di enti regolari e secolari ecclesiastici, incamerando i loro patrimoni, ma operavano, tra l’altro, una scelta tra gli enti da conservare e quelli da sopprimere in base ad una valutazione operata discrezionalmente e unilateralmente dallo Stato; la legge 21 agosto 1862, n. 794 che introduceva il principio della conversione dei patrimoni immobiliari degli enti ecclesiastici e costituì uno dei capisaldi direttivi della successiva legislazione ecclesiastica italiana; le due fondamentali leggi nazionali eversive dell’asse ecclesiastico del 1866 e del 1867, nonché tutta una serie di leggi di simile natura, finalizzate al controllo e all’ingerenza statali nella vita della Chiesa, in chiara antitesi con i principi programmatici e con le esigenze di fondo del separatismo.
[20] Questa formula è contenuta in Friedberg-Ruffini, Trattato del diritto ecclesiastico cattolico ed evangelico, Torino, 1893, p.130.
[21] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, p. 46.
[22] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p. 66.
[23] Così F. Finocchiaro, op. cit., p. 177.
[24] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, dove, però, a p. 91, escludeva che vi fosse «identità» fra trattati internazionali e concordati ecclesiastici; mentre nel successivo Corso del 1923 rilevava che il valore e la natura giuridica dei concordati varia secondo le diverse epoche storiche, e che ogni concordato dà vita a un ordinamento giuridico particolare. Su quest’ultimo punto, cfr. Id., Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p.175.
[25] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, p. 96.
[26] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p. 178.
[27] A queste conclusioni Il Romano è pervenuto esaminando gli artt 2 Cod. civ. 1865; l’art. 48 delle disp. trans. del suddetto codice, nonché gli artt. 9 e 17 della legge delle guarentigie del 1871.
[28]Tale espressione è mutuata da F. Finocchiaro, op. cit., p. 179.
[29] Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico², Firenze, 1946, p. 29 s. (La prima redazione dell’opera risale al 1917. Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto. Parte prima, Pisa, 1917).
[30] A proposito degli elementi che davano alla Chiesa cattolica l’impronta di «un’istituzione unica a carattere universale», emancipata dallo Stato «secondo il suo diritto», Santi Romano metteva in luce l’elemento personale e il dato delle istituzioni ecclesiastiche, ossia dell’organizzazione che non nasce da un contratto tra fedeli, ma da un vincolo di subordinazione di questi alla Chiesa. Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, p. 21.
[31] Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico, cit., p. 94 ss.
[32] Così M.S. Giannini, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sportivo, 1949, p. 11.
[33] In questo senso, cfr. S. Cassese, Ipotesi sulla formazione de «L’ordinamento giuridico» di Santi Romano, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico, I, 1972, p. 265 ss
[34] Così, F. Finocchiaro, op. cit., p. 183.
[35] Estremamente numerosi sono i contributi sulla tematica da ultimo richiamata, per la quale si rinvia, anche ai fini di una bibliografia più aggiornata, alle relazioni del Convegno tenutosi a Roma il giorno 6 febbraio 2003 sul tema «Il Consiglio di Stato durante la presidenza di Santi Romano», i cui Atti sono di prossima pubblicazione.
[36] Non a caso, soprattutto dopo la stipulazione del Concordato tra lo Stato italiano e la Santa Sede, gran parte dei pareri del Consiglio di Stato hanno riguardato proprio la materia ecclesiastica e, in particolare, l’interpretazione delle leggi concordatarie e post-concordatarie, la qualificazione e personificazione nell’ordinamento italiano dei soggetti ecclesiastici e le amministrazioni civili del patrimonio ecclesiastico proveniente dalle leggi eversive pre-concordatarie. Un ulteriore aspetto di particolare interesse e di significativo intervento del Consiglio è stato quello inerente ai rapporti con la Santa Sede, e, cioè, principalmente, i numerosi rami di attività e competenze facenti capo al Ministro dell’Interno quali il culto, l’assistenza e la beneficenza.
[37] S. Romano, Le funzioni e i caratteri del C. d S., in Il Consiglio di Stato – Studi in occasione del centenario, Roma, 1932, I. Si veda pure G. Landi, voce Consiglio di Stato (storia), in Enc del dir., vol. IX, p. 301 s.
[38] Si può vedere, a tal proposito, l’articolo di. A. Pozzi, I grandi affari consultivi del Consiglio di Stato in tema di organizzazione amministrativa e di rapporti sociali e religiosi sotto la presidenza di Santi Romano, pubblicato in due riprese in Il Consiglio di Stato, 2004, II, p. 269 ss , e in Il Consiglio di Stato, 2004, II, p. 477 ss.
[39] Questo rapporto si ritrova innanzitutto nelle disposizioni degli artt. 14 e 16 del R.D. n. 1054 del 1924 (i quali razionalizzano ed incrementano le materie di consulenza soprattutto facoltativa, «sugli affari di ogni natura» richiesti da ministri del Re) e nel R.D. 21 agosto 1931 n. 1030, recante delega al Capo del governo di tutte le attribuzioni spettanti al Ministro per l’interno nei riguardi del Consiglio di Stato. Con tale decreto, infatti, vennero demandate al Capo del governo, primo Ministro segretario di Stato, tutte le attribuzioni che, a termini delle disposizioni vigenti, spettavano al Ministro per l’interno nei riguardi del Consiglio di Stato, ed affidato al Presidente del Consiglio di Stato il compito di riferire, al Capo del governo, sull’andamento dei lavori del Consiglio stesso.
Sul ruolo del Consiglio dopo la riforma del 1923 e sui suoi rapporti con il governo fascista, si veda E. Guicciardi, voce Consiglio di Stato, in Noviss. Dig. it., p. 192.
[40] Tale considerazione, circa la necessità di un unico centro di consultazione giuridica per fini di chiarezza e profondità speculativa, e che trova già eco nelle parole di Carlo Alberto, si riscontra nella relazione al R.D. 29 dicembre 1923, n. 2840 (dal cui art. 29 scaturì poi il T.U. del 1924), nella quale si riafferma «il principio dell’unità della consulenza in materia giuridica, per cui trova giustificazione storica e sistematica, anche nell’ordinamento dello Stato moderno, l’esistenza medesima del Consiglio di Stato».
[41] Cfr. S. Romano, Il Consiglio di Stato, cit., p. 11.
[42] Ad. gen. 4 maggio 1939 n. 138, in Massimario completo della Giurisprudenza del Consiglio di Stato 1932-1961, p. 129.
[43] Tale interpretazione sembrava trovare giustificazione nella formula dell’art.1 del Trattato, richiamato pure nel Concordato del 1929, secondo cui «L’Italia riconosce e riafferma il principio consacrato nell’art. 1 dello Statuto del Regno 4 marzo 1848, nel quale la religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato».
[44] Ad. gen. 9 giugno 1938 n. 161 in Massimario cit., p. 1693.
[45] I sez., 18 febbraio 1936 n. 158, in Massimario cit., p. 1694
[46] Questi erano stati mantenuti sotto il regime dell’autorizzazione statale, ai sensi degli att. 27 comma 1 e 30 comma 2 del Concordato e dell’art. 9 della legge n. 848 del 1929.
[47] I sez., 9 marzo 1937 n. 275, in Massimario cit., p. 1693.
[48] Sull’argomento si veda ampliamente F. Finocchiaro, Aspetti dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione in materia ecclesiastica, in Il Diritto ecclesiastico, 71, 1960, I, p. 3 ss.
[49] In virtù di un principio di concentrazione procedimentale e di economicità, infatti, il Consiglio stabilì che il riconoscimento civile di un ente ecclesiastico comporta implicitamente anche l’autorizzazione all’acquisto dei beni immobili che costituiscono la dotazione del nuovo ente. Così, I sez. 14 aprile 1942 n. 327, p. 1692.
[50] In questo senso A. Pajno, La funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato ai tempi di Santi Romano Presidente: l’effettività della tutela. In Diritto amministrativo, 1/2001, p. 1 ss.
[51] Cfr. par. 1 del presente lavoro, p.1.
[52] Si veda, in proposito, N. Bobbio, Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano, in P. Biscaretti di Ruffia (a cura di), Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento di Santi Romano, Milano, 1977, p. 29 ss.
[53] Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico, cit., p.79.
[54] Così P. Grossi, Scienza giuridica italiana: un profilo storico 1860-1950, Milano, 2000, p. 109.
[55] Cfr. N. Bobbio, Teoria e ideologia, cit., p. 25.
[56] Di tale avviso è N. Bobbio, op. cit., p. 41.
[57] Così N. Bobbio, op. cit., pp. 41-44.
[58] In questo senso, P. Grossi, Scienza giuridica italiana, cit., p. 109.
[59] Cfr. S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato. Studi in onore del centenario, Roma, 1932, I, p. 3.
[60] Cfr. S. Romano, Le funzioni e i caratteri, op. cit., p. 4.
[61] Cfr. S. Romano, Le funzioni e i caratteri, op. cit., p. 4.
[62] Esempio emblematico del ruolo determinante svolto, anche di recente, dal Consiglio di Stato in materia ecclesiastica, è certamente rappresentato dal parere n. 1390 del 30 luglio 1986, a favore del riconoscimento della personalità giuridica della Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova. In particolare, preme evidenziare come, nell’esprimere parere favorevole sia al riconoscimento della personalità giuridica, sia all’accettazione della donazione disposta in favore dell’ente erigendo da parte della Watch Tower Bible and Tract Society, il Supremo consesso amministrativo non abbia fatto altro che percorrere la strada già tracciata da Santi Romano, riaffermando implicitamente il carattere non costitutivo ed eteronomo delle qualificazioni statali, che debbono solo “prendere atto” del concreto sentimento religioso della popolazione, in perfetta sintonia con la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, di cui Santi Romano, come già detto, fu magistrale assertore. La Congregazione, da parte sua, nel presentare la domanda di accoglimento delle proprie istanze, ha contestato, in particolare, che «possa considerarsi legittimo, alla luce dell’art. 8, secondo comma, Cost., un accertamento (preliminare al riconoscimento) dell’ideologia religiosa, dovendosi verificare soltanto, ai fini che qui interessano, la compatibilità dello Statuto della Congregazione con l’ordinamento italiano».
Cfr. Cons. Stato, I sez., 30 luglio 1986, n. 1390, pubblicato, tra l’altro, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, 1986, parte IV, p. 503 ss.
[63] Così A. Pozzi, op. cit., p. 273.
[64] Cfr. S. Romano, Frammenti di un Dizionario giuridico, Milano, 1947, 93, 111.

Note

L'articolo SAGGIO INTRODUTTIVO SUL RUOLO E SULLA FUNZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO IN TEMA DI RAPPORTI CON LE CONFESSIONI RELIGIOSE. LA POLITICA ECCLESIASTICA ALL’EPOCA DELLA PRESIDENZA ROMANIANA DEL CONSIGLIO DI STATO. proviene da Giustamm.

La pronuncia in esame ripropone uno dei temi più importanti della legge – ponte (L. n° 765/1967): gli standard urbanistici, ovvero il necessario reperimento, in fase di formazione degli strumenti urbanistici, delle aree sufficienti alle attrezzature collettive, al verde pubblico, alle scuole ecc…, unitamente alla contemplazione dei limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra fabbricati ed ai rapporti massimi di spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi.
Detti limiti, poi, devono essere osservati, senza alcuna possibilità di deroga, in sede di formazione del piano regolatore generale.
L’organo regionale, competente nella fase di approvazione del Prg, deve, pertanto, assicurare un pieno controllo nei confronti di tale preliminare programmazione edilizia comunale, tentando, ad ogni modo, di frenare la smoderata proliferazione edilizia, e garantendo la previsione delle necessarie attrezzature collettive.
Proprio in tale delicata fase l’ente regionale deve valutare con scrupolo ed attenzione il dimensionamento residenziale e, conseguentemente, procedere alla verifica degli standard urbanistici, senza, quindi, limitarsi a quanto adottato, in prima battuta, dall’Amministrazione comunale.
Nel caso di specie, invece, i principi suesposti sono stati del tutto disattesi, in quanto la Regione Lombardia ha approvato il prg del Comune di Besana Brianza, nonostante essa stessa avesse rilevato delle incongruenze circa l’esatto dimensionamento residenziale dello stesso, e, dunque, proceduto all’approvazione conclusiva del piano in assenza delle fondamentali verifiche in ordine al calcolo degli standard, cioè in assenza di una congrua e puntuale attività istruttoria.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 4 novembre 2004 n. 5585

Note

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Poche battute per segnalare una decisione particolarmente significativa in tema di competenza territoriale dei TAR. Nella specie era stato impugnato un atto “soggettivamente” statale (approvazione, da parte del CIPE, del progetto preliminare della linea AV/AC Milano Venezia, nella tratta Milano-Verona, nell’ambito dell’asse ferroviario sull’itinerario del corridoio V Lione-Kiev).
Le parti resistenti avevano eccepito il regolamento di competenza in quanto l’atto, di origine statale, non esauriva i propri effetti all’interno della circoscrizione regionale, bensì coinvolgeva due Regioni, pertanto la competenza doveva radicarsi innanzi al TAR Lazio e non al TAR periferico. Il TAR Brescia non ha condiviso l’assunto e, sulla base di un approccio di natura “sostanziale” che pone particolare riguardo al petitum, ha concluso per la manifesta infondatezza del proposto regolamento di competenza.
L’argomentazione presupposta, che gli ha consentito di statuire in tale direzione, si fonda sulla distinzione degli effetti dei provvedimenti di approvazione dei progetti preliminari di opere strategiche e di interesse nazionale (d.lgs. 190/2002) tra “effetti di rilievo nazionale e quelli radicati localmente”. Quest’ultimi sono stati denominati come “microeffetti che riguardano l’inserimento in dettaglio dell’opera nel territorio”. Pertanto, ammessa la “frazionabilità” degli effetti di simili progetti, il TAR ha concentrato la propria attenzione sull’obiettivo dell’impugnazione sottolineando come fosse “diretta a colpire questa seconda categoria di effetti [mentre] non mette in discussione l’opera nel suo complesso e non ha rilevanti conseguenze al di fuori di un’area limitata e circoscrivibile”. Da tanto ha fatto conseguire la propria competenza territoriale.
Il TAR Brescia, nella riportata pronuncia, si è – quindi – spinto oltre la pacifica “frazionabilità” territoriale degli effetti dei c.d. atti plurimi (cfr. ex plurimis,, Cons. Stato, IV, 26 settembre 2001, n. 5040). Benché il provvedimento di approvazione del progetto preliminare di un’opera pubblica non sia un atto con “oggetto plurimo”, bensì unitario, tuttavia, il TAR ha (ad esso) applicato il medesimo criterio che (per il secondo tipo di atto) consente di radicare la competenza territoriale periferica: l’oggetto del petitum. Se quest’ultimo ha riguardo ad effetti che si esauriscono nel territorio di competenza di un Tribunale regionale, sarà questi a dover conoscere della controversia, anche se l’atto è di origine statale e suscettibile di produrre effetti di più ampio respiro (territoriale). D’altro canto, diversamente ragionando si verrebbe a fondare una competenza funzionale del TAR Lazio per tutti i provvedimenti di approvazione dei progetti delle opere strategiche e di interesse nazionale.

Note

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La sentenza del T.A.R. Sardegna, n. 1508/2004, affronta il delicato tema del riparto di giurisdizione in materia di azione volta ad accertare la patologia negoziale che affligge un contratto di appalto pubblico a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.
La particolarità della sentenza in esame consiste in ciò, che essa si interroga sulle ricadute della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale su tale problema: ricadute che i giudici cagliaritani individuano – in linea generale – nel senso del passaggio di questo tipo di liti dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria.
Tale conclusione merita alcune brevi riflessioni.
Prima della citata pronunzia d’illegittimità costituzionale, riconoscono gli stessi giudici sardi che le conseguenze negoziali (azioni, dichiarative o costitutive, volte ad accertare l’invalidità del contratto d’appalto) dell’annullamento dell’aggiudicazione, andassero conosciute dal giudice amministrativo.
Tale affermazione, già autorevolmente affermata del resto dalla IV sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza (21 maggio 2004, n. 3355) con la quale la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria, era stata prima ancora prospettata in relazione ad almeno due settori di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[1].
Si era infatti osservato, per un verso, come un percorso ermeneutico per l’affermazione della inclusione delle liti in esame nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, passasse attraverso il rilievo dell’attrazione di tali liti nel novero delle “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture” (art. 6, l. 205/200): escludendo infatti le controversie relative all’impugnazione degli atti del procedimento di evidenza pubblica (già conosciute dal giudice amministrativo, nella giurisdizione generale di legittimità, secondo il criterio di riparto fondato sulla causa pretendi, in relazione alla posizione d’interesse legittimo dei partecipanti alla gara), la nuova norma attributiva della giurisdizione (esclusiva) non può che avere il significato di riferirsi a liti, pur sempre inerenti la fase di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione, in cui si faccia questione di un diritto soggettivo, fra le quali rientra l’azione volta far dichiarare l’invalidità del contratto.
L’annullamento dell’aggiudicazione, infatti, pur intervenendo cronologicamente dopo la fase di scelta del contraente, produce tuttavia effetti direttamente ricadenti su tale fase.
A voler correttamente inquadrare il fenomeno sul piano sistematico ed eziologico, non è l’annullamento a viziare – ex post – il contratto, ma – prima ancora – l’illegittimità del provvedimento che regge, in punto di rispetto del propedeutico procedimento scandito da norme imperative, il contratto medesimo: l’annullamento – in autotutela o in sede giurisdizionale – prende atto di un vizio, relativo alla scelta del contraente, esistente ab origine, e lo sanziona.
Non si spiegherebbe altrimenti, sul piano processuale, la – pacifica – riconduzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernente le “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6, primo comma, l. 205/2000), anche dell’impugnazione degli atti di ritiro dei provvedimenti di aggiudicazione (od equipollenti), emanati successivamente all’avvenuta costituzione del vincolo negoziale.
Il contrarius actus, evidentemente, ancorché emanato in una fase cronologicamente successiva rispetto al sorgere del vincolo negoziale, funzionalmente va collocato in un momento ad essa prodromico (tanto che, pur se l’esecuzione è iniziata, il giudice ordinario rimane comunque estraneo a tali controversie), con la conseguenza che il vizio del contratto non può ritenersi – se non sotto il profilo strettamente temporale – una “vicenda sopravvenuta” rispetto al momento della sua formazione: sopravvenuto è il momento in cui tale vizio trova sanzione, ma ciò non ne altera la natura, che rimane ancorata alla fase genetica del rapporto negoziale (in argomento T.A.R. Sicilia – Palermo, II sez., sentenza 23 giugno 2003, n. 1050, in Rass. Amm.va Siciliana, n. 3/2003, p. 813, ove anche un richiamo agli orientamenti giurisprudenziali in materia).
In secondo luogo, non può non rilevare, nell’indagine volta ad individuare il giudice competente a conoscere della patologia negoziale da annullamento dell’aggiudicazione, la connessione, quasi inevitabile, fra una simile azione e l’azione risarcitoria: legittimato, sul piano dell’interesse ad agire, a far valere l’invalidità contrattuale di che trattasi, altri non è che il concorrente che mira a sostituirsi al contraente che ha stipulato in forza di aggiudicazione illegittima, e che pertanto chiede, attraverso l’azione di nullità (o di annullamento, secondo la vecchia tesi), null’altro che un risarcimento in forma specifica, preferendo aspirare al bene della vita (la posizione di contraente e dunque di parte del contratto d’appalto) piuttosto che al suo equivalente monetario [2].
Seguendo questa impostazione, che appare difficilmente contestabile, la lite finirebbe dunque col ricadere nella giurisdizione esclusiva in materia di risarcimento del danno.
Questo essendo lo stato della questione prima della pronunzia della Corte costituzionale, non sembra a chi scrive che tale pronunzia possa avere diretta refluenza nella materia in esame, nel senso ritenuto dal T.A.R. Sardegna.
Com’è ormai noto, la sentenza 204/2004 della Corte costituzionale individua – in estrema sintesi – il limite della (legittimità costituzionale della) giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici, nella circostanza che l’amministrazione abbia fatto uso di potere: oltre tale limite, e dunque nell’area dell’attività amministrativa negoziale e comunque non provvedimentale, si riespande la giurisdizione del giudice ordinario.
Ora, in disparte gli evidenti limiti intrinseci e sistematici delle argomentazioni su cui poggia detta conclusione[3], tali comunque da suggerirne un’applicazione strettamente confinata entro la materia esaminata dal giudice delle leggi, non pare comunque conforme allo spirito della sentenza sostenere che le conseguenze negoziali di un’illegittimità provvedimentale, in una fattispecie complessa in cui il provvedimento (legittimo) è presupposto o requisito di validità del contratto, riguardino un’attività puramente negoziale della pubblica amministrazione, cui sarebbe estraneo l’esercizio del potere.
L’indagine sulla patologia negoziale (da illegittima aggiudicazione) suppone infatti il – propedeutico – scrutinio di legittimità del provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica: le due valutazioni non appaiono in alcun modo scindibili.
Ragionare sul vizio del contratto d’appalto illegittimamente aggiudicato significa ragionare sull’esercizio del potere di cui la pubblica amministrazione è titolare in sede di scelta del contraente: in proposito va adeguatamente rimarcato che la Corte costituzionale, nella sentenza in esame, non ha ricondotto la linea discretiva del sistema ad un attributo formale (provvedimento o negozio), ma ha chiarito che il ricorso, da parte dell’amministrazione, a strumenti privatistici non elimina l’attributo pubblicistico-funzionale della fattispecie, laddove lo strumento negoziale operi in sostituzione dell’atto di esercizio del potere, la cui sostanziale connotazione pubblicistica continua, evidentemente, a permeare la fattispecie [“La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)”].
In ogni caso, a ben vedere, una diversa interpretazione, quale quella sostenuta dai giudici sardi, escluderebbe dalla giurisdizione esclusiva solo le liti relative alla validità degli appalti di servizi pubblici (stante la portata, circoscritta a tale materia, della pronuncia d’incostituzionalità), rimanendo viceversa attratte nella giurisdizione esclusiva quelle relative agli appalti di lavori pubblici e di pubbliche forniture.
Per evitare una simile disparità di trattamento, sarebbe bastato considerare la portata unificante del citato art. 6 della l. 205/2000, che, come già osservato, attrae nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte “le controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Il T.A.R. Sardegna non ritiene tuttavia riconducibili le controversie in esame nell’ambito di giurisdizione esclusiva disegnato dalla disposizione da ultimo richiamata, giacché essa “non indica con chiarezza la estensione della giurisdizione esclusiva, e in particolare se essa riguardi anche le pronunce sui contratti, che in base ad una tradizionale sistematica sono considerati esterni rispetto alle procedure di affidamento”.
In realtà, come si è avuto modo di chiarire poco sopra, in materia di controversie relative ai contratti della pubblica amministrazione, altro è l’estraneità, rispetto alle “procedure di affidamento”, del contratto quale fonte di diritti ed obblighi per le parti (onde la giurisdizione del giudice ordinario per ciò che concerne l’esecuzione), ed altro è l’intraneità – sul piano sistematico e eziologico – del vizio negoziale conseguente ad illegittimità provvedimentale ricadente in detta fase, secondo quanto fin qui illustrato.
D’altra parte, anche a voler tralasciare tutte le superiori argomentazioni, se dalla sentenza 204/2004 della Corte costituzionale si devono trarre conclusioni con riferimento al riparto della giurisdizione relativo alle liti in esame, queste sembrano essere di segno opposto a quelle individuate dal T.A.R. Sardegna.
Se infatti, come già accennato (anche mediante il richiamo alle opinioni espresse in tal senso), il problema dell’invalidità negoziale da illegittima aggiudicazione è inevitabilmente parte di un più complesso problema di risarcimento del danno (in forma specifica) da attività provvedimentale illegittima, non si può non rilevare come la Corte costituzionale, pur non investita della questione, non soltanto abbia espressamente fatto salvo quest’ultimo ambito di giurisdizione esclusiva, ma lo abbia valorizzato, precisando che esso “affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri”.
Non sarebbe dunque conforme a Costituzione (oltre all’art. 24, la Corte avrebbe potuto richiamare in quest’ottica anche l’art. 113) assicurare all’interesse legittimo pretensivo sostanziale la sola tutela impugnatoria contro l’aggiudicazione, se non si consentisse al suo titolare (il concorrente illegittimamente escluso o pretermesso) di avere “piena ed effettiva tutela” anche mediante la conseguente eliminazione degli effetti, ad opera dello stesso giudice, del titolo negoziale formato in forza del provvedimento ritenuto illegittimo: senza la quale la lesione dell’interesse legittimo non può essere riparata in forma specifica (riparazione che del resto coincide anche con l’interesse dell’amministrazione, e dunque della collettività, che in tal modo evita di pagare due volte il corrispettivo dell’appalto).
La necessità costituzionale che il giudice amministrativo fornisca una tutela piena (nel senso di non meramente demolitoria) all’interesse legittimo, è anzi particolarmente avvertibile proprio in materia di contratti della pubblica amministrazione, dove la compresenza del provvedimento e del contratto, funzionalmente collegati, determina l’esistenza di un duplice veicolo di lesione, sicché la rimozione solo del primo segmento della fattispecie complessa, ed non anche del secondo, realizza una tutela monca e, soprattutto, inutile, giacché il titolare dell’interesse legittimo leso vede formalmente riconosciuta l’illegittimità provvedimentale che ha condotto alla stipula del contratto, ma rimane ostacolato, nella pretesa al bene della vita, proprio dalla perdurante esistenza e validità del contratto illegittimamente stipulato (la cui rimozione dovrebbe, secondo la sentenza in commento, richiedere ad altro giudice).
Se l’indicazione proveniente dalla Corte costituzionale è dunque nel senso che il giudice amministrativo dev’essere, per Costituzione, munito di “adeguati poteri” che gli consentano di dare tutela piena ed effettiva all’interesse legittimo pretensivo leso dall’attività provvedimentale illegittima, la conseguente lettura delle norme regolanti le ipotesi di giurisdizione esclusiva, specie nella materia in esame, non può che condurre ad individuare uno di tali poteri in quello concernente la cognizione dell’invalidità negoziale che ostacola l’interesse del danneggiato ad accedere all’utilità – la posizione di parte – cui ambisce: senza, per ciò, essere costretto – in contrasto con il suggerimento della Corte nel senso della concentrazione della tutela – ad affrontare due distinti ordini giurisdizionali, e i relativi gradi di giudizio.

Giovanni Tulumello

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[1] Sia consentito, per brevità e per i necessari richiami bibliografici , il rinvio a TULUMELLO, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo – C.d.S., 2003, 3320 e ss.

[2] In generale, sul collegamento fra la fattispecie in esame ed il tema della responsabilità civile della pubblica amministrazione, de ROBERTO, Introduzione al tema su potere pubblico e responsabilità civile, in Consiglio di Stato, 2003, II, 391, in specie p. 396. Si veda altresì SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, , in Dir. Amm.vo, 2003, 645, in specie § 11.
[3] Lucidamente posti in risalto, tra gli altri, da GIACCHETTI, Giurisdizione esclusiva, Corte costituzionale e nodi di Gordio, in Consiglio di Stato, 2004, II, 1647 (ove anche un’ampia indicazione bibliografica dei più significativi commenti alla sentenza 204).

Note

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