1) la presenza di un parente che sia iscritto ad un albo tenuto in una sede ricompresa nella circoscrizione giurisdizionale della commissione tributaria regionale, ma in luogo diverso dalla sede della commissione medesima, esorbita dal contenuto precettivo dell’art. 8 d.lg n. 545 del 1992: non vi e’ quindi incompatibilita’ in quanto, per quanto riguarda i casi di incompatibilità “formale”, vale a dire derivante dalla mera iscrizione del parente del componente della commissione ad un albo che abilita all’esercizio della consulenza tributaria, la norma non consente l’interpretazione estensiva (T.A.R. Piemonte, sez. I, 9 aprile 2003, n. 529).

2) Il deposito delle scritture contabili, eseguito senza il carattere dell’occasionalità, rientra a pieno titolo nella nozione di esercizio “in qualsiasi forma” della consulenza tributaria ovvero dell’assistenza o rappresentanza del contribuente nei rapporti con l’amministrazione finanziaria che l’art. 31 comma 2 l. 27 dicembre 1997 n. 449 dichiara incompatibile con le funzioni di giudice tributario: T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 25 febbraio 2003, n. 372; tuttavia, la tenuta di scritture contabili negli anni 1994, 1995, 1996 e 1997, antecedenti alla data dell’1 ottobre 2001 o addirittura alla nomina quale componente della commissione tributaria regionale, non puo’ generare causa d’incompatibilità di cui all’art. 8 comma 1 lett. i), d.lg. n. 545 del 1992: T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 18 novembre 2002, n. 4973.

3) L’art. 46 d.P.R. n. 645 del 1994 definisce la consulenza, fra l’altro, come attività prestata “in sede di scelta dei comportamenti (…) più opportuni in relazione alla imposizione fiscale” , sicche’ ne fa parte anche quella che si esplica mediante elaborazione di scritture e dati contabili, insita nel fatto stesso di essere depositari di scritture contabili, con la conseguenza di determinare l’incompatibilità di chi la svolge con la funzione di giudice tributario: T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 25 febbraio 2003, n. 68. In particolare, sugli studi associati, si segnala l’orientamento secondo il quale l’interesse pubblico tutelato dalla disposizione sull’incompatibilità e’ polarizzato non soltanto sulla sostanza sebbene anche sulla doverosa apparenza d’imparzialità richiesta a qualsiasi giudice e a quello tributario in specie, sicche’ la contitolarità dello studio che svolge la consulenza fiscale lascia comunque apprezzare e supporre, in capo alla clientela dello studio, una qualche forma di cointeressenza e di riferibilità dell’attività consulenziale al professionista investito dell’incarico di giudice tributario, quando non costituisca, in certa misura, incentivo a rivolgersi proprio a quello studio professionale associato nella aspettativa (non importa se infondata e meramente congetturale) di potenziali benefici connessi alla presenza nello studio di quel professionista (nella fattispecie, il tribunale ha ritenuto legittima la decadenza di un professionista appartenente ad uno studio associato di consulenza tributaria anche se svolta, la relativa attività, da altro professionista associato): T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 18 novembre 2002, n. 4973. E’ stato anceh ritenuto incompatibile ex art. 8 lett. i) ed m), d.lg. 31 dicembre 1992 n. 545 il consulente del lavoro che curi adempimenti di natura fiscale (tra i quali la redazione di CUD e di modelli 770) e svolga la sua attività professionale presso uno Studio associato, insieme al fratello dottore commercialista che svolge, tra l’altro, abituale attività di assistenza presso una Commissione tributaria ed è abilitato alla trasmissione telematica delle dichiarazioni fiscali, poiché dall’associazione nello Studio scaturiscono rapporti di debito/credito che recano pregiudizio all’immagine di terzietà e di indipendenza del giudice tributario: T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 15 ottobre 2002, n. 3959. Con la stessa logica si esprime l’orientamento secondo il quale la partecipazione di un professionista-giudice tributario ad una associazione professionale all’interno della quale un altro associato svolga direttamente attività di consulenza tributaria comporta l’imputabilità, in capo al giudice tributario, della consulenza fiscale esercitata dallo studio, ancorché le prestazioni siano state rese da professionisti associati diversi dal giudice: T.A.R. Veneto, sez. I, 14 maggio 2002, n. 1994; T.A.R. Toscana, sez. I, 17 dicembre 2001, n. 1965. Questi orientamenti trovano un’ eco nell’orientamento della Corte di Giustizia UE in tema di collegamento tra professioni, dove si sottolinea che tra professionisti associati vi puo’ essere osmosi di notizie (confermando quindi la ratio dell’incompatibilita’) Corte giustizia CE, 19 febbraio 2002, n. 309 Wouters e altro c. Algemene Raad von Nederlanse Orde von Advocaten Giur. comm. 2003, II, 6 nota SCASSELLATI SFORZOLINI, in tema di collaborazione integrata tra gli avvocati e i revisori dei conti.

— *** —

V. T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. III, Sentenza 16 ottobre 2003, n. 4802

Note

L'articolo Sulla partecipazione di professionisti a commissioni tributarie proviene da Giustamm.

1) Le corsie acceleratorie nel processo amministrativo- 2) Il contenuto del decreto inaudita altera parte-( il requisito del periculum – il requisito del fumus) 3) La notifica all’Avvocatura dello Stato- 4) Il diritto al contraddittorio dell’Amministrazione- 5) Nomina del commissario ad acta in sede di adozione del decreto monocratico- 6) Il decreto inaudita altera parte come inutile doppione dell’ordinanza della sospensiva?- 7) I tortuosi sentieri del processo amministrativo e civile e l’art. 96 c.p.c.

I – LE CORSIE ACCELERATORIE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Com’è noto, la legge 21 luglio 2000, n. 205 recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa rappresenta, dopo la l. 1034/71, istitutiva dei T.A.R., che aveva reso operativo l’art. 125. Cost., il primo tentativo di disciplinare in maniera organica la disciplina del processo amministrativo.
Il comune denominatore della riforma si rinviene nell’esigenza di accelerazione del processo, che si sostanzia nella individuazione di istituti di semplificazione processuale (1). Tra le novità introdotte dalla legge vi sono quelli riguardanti il processo cautelare.
La fase cautelare del giudizio amministrativo è stata infatti innovata dalla legge 205, che all’art. 3 introduce elementi di novità rispetto a quelli recati dalla disciplina previgente dell’art. 21 della l. 1034/1971.
E’ da premettere che “l’ingabbiamento” del Giudice amministrativo operato dal legislatore della 205 resta finalizzato, per taluni aspetti e in alcuni riti speciali ivi previsti, a conferire allo Stato la posizione di debitore alla stessa stregua di qualsiasi altro debitore privato, ma è bene chiarire subito che “l’Amministrazione pubblica ai sensi dell’art. 97 Cost., non può liberamente disporre nemmeno in sede giudiziale, dell’interesse pubblico” (2).
La lunga elaborazione giurisprudenziale ha determinato un progressivo allargamento dell’operatività della tutela cautelare con lo scopo di garantire la satisfattività della sentenza di merito, ricoprendo un ruolo di supplente sia integrativo sia creativo delle disposizioni di legge (basti pensare alla sentenza Corte cost. 28.6.85, n. 190 che ha introdotto il rimedio cautelare ex art. 700 nella giurisdizione esclusiva nel pubblico impiego).
Alcune elaborazioni giurisprudenziali sono state recepite dalla stessa legge, (come l’uso dello strumento dei motivi aggiunti per l’impugnazione di provvedimenti diversi da quello impugnato) (3) e d’altronde, la particolarità del diritto amministrativo in Italia e in altri paesi (come la Francia) (4), è stata ed tuttora proprio quella di lasciare ampio spazio alla funzione pretoria della giurisprudenza. Il nuovo processo cautelare contempla la possibilità di intervento, anche immediato, del giudice con misure cautelari provvisorie, determinando un ampliamento di tipologia delle misure di urgenza.
Una di queste novità è rappresentata dal decreto monocratico inaudita altera parte emesso dal Presidente del TAR o dai Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato, su istanza della parte ricorrente.
E’ bene premettere che, prima della legge 205, con le ordinanze CDS, sez. V, 28.4.1998, n. 181 e 19.5.1998, n. 814, il Consiglio di Stato aveva sancito la nullità assoluta del decreto di sospensione emesso dal solo presidente anziché dal collegio, ritenendo che tale decreto fosse stato emesso in assenza di una norma di legge, da un soggetto non investito di potere giurisdizionale, con indebita sottrazione all’Amministrazione del diritto alla difesa.
Ora, la legge 205 prevede tale possibilità, investe il presidente del tribunale del potere di emettere decreti di sospensione, ma non mi sembra che sia stato preso in esame o risolto il problema della sottrazione del diritto alla difesa all’Amministrazione.
Come vedremo pronunce isolate tendono a considerare indispensabile il decreto inaudita altera parte ante causam, volto a ulteriormente anticipare la soglia di tutela nei confronti del privato, snaturando ulteriormente il processo amministrativo.
L’ansia di sospendere arretra sempre di più e sempre di più tende a negare e comprimere i diritti della difesa, visto che anche “il diritto alla notifica” viene messo in discussione (5).
Relativamente alla genesi, l’art. 3 parte dal presupposto della generale applicabilità al processo cautelare amministrativo del modello di cui agli artt. 669, bis e ss cpc e 669 quaterdecies cpc, riguardanti i processi cautelari in generale.
Ed, invero, i procedimenti cautelari sono regolati dal codice tra i procedimenti sommari: la loro funzione è la conservazione o tutela di situazioni giuridiche, assicurando la cd. res adhuc integra.
E’ bene non dimenticare che la caratteristica strutturale della tutela cautelare è la provvisorietà, l’inidoneità a dettare una disciplina definitiva della vertenza: il provvedimento cautelare viene emanato sulla base di una cognizione sommaria, di un giudizio di probabilità e verosimiglianza.
Si precisa, per completezza, che il codice di procedura civile prevede da un lato provvedimenti sommari non cautelari, come i decreti ingiuntivi e dall’altro i provvedimenti sommari cautelari, ossia quelli strumentali, tra cui rientrano l’ordinanza cautelare e il decreto monocratico.

II – IL CONTENUTO DEL DECRETO INAUDITA ALTERA PARTE

E’ osservazione comune, perlomeno nella dottrina processualcivilista, che la tutela cautelare (come in genere ogni forma di tutela sommaria) presenti un alto grado di pericolosità in quanto è fondata non sulla cognizione piena, ma sulla probabilità (6): di qui la possibilità che il giudizio effettuato a livello di cognizione sommaria si ribalti a livello di cognizione piena, e che la esecuzione di misure cautelari sia fonte di un danno ingiusto a carico del destinatario passivo del provvedimento cautelare (7).
Per quanto riguarda i profili di rito, non può essere esclusa, anche in sede di esame di istanza di emissione di decreto monocratico, un’indagine cognitiva del giudice in relazione ai presupposti processuali puri (sussistenza della giurisdizione, legitimatio ad processum, controllo dello ius postulandi) (8).
In tal senso è orientata la dottrina processualcivilista, mentre quella amministrativa tende a negare in generale, nel processo cautelare, l’esame di tali profili di rito, in quanto costituirebbero questioni di merito (Virga), ma dopo la 205 del 2000 si dovrebbe rivedere tale orientamento, almeno per quanto riguarda i casi in cui il giudizio viene deciso in forma semplificata (oltre che, naturalmente, nell’ipotesi del decreto presidenziale).
A ciò si aggiunga che, mentre da un lato le eccezioni di rito, la cui valutazione si risolve nella maggior parte dei casi in maniera favorevole alla P.A., generalmente non vengono esaminate in sede cautelare, dall’altro lato, tuttavia, si costringe o si “dà per scontato” che l’amministrazione già in sede di processo cautelare, nonostante i tempi ristrettissimi, si difenda compiutamente anche nel merito, con notevole sforzo organizzativo da parte dell’Avvocatura dello Stato, oltre che delle Amministrazioni patrocinate, in quanto il TAR può ritenere di adottare, anche senza il suo accordo e anche in sua assenza (9), la sentenza in forma semplificata (10).
Al fine di risolvere potenziali conflitti e soddisfare le esigenze di un processo tempestivo, ma nello stesso tempo garantista e giusto anche per l’Amministrazione, e con ampi poteri di cognizione e di esecuzione, potrebbe essere opportuno avvalersi di un criterio che, consentendo anche all’Amministrazione di svolgere adeguata difesa, garantisca il mantenimento di un’adeguata aderenza alla realtà (11).
Ciò rappresenta una tematica che coinvolge, nel medesimo tempo, tanto il valore della semplificazione e funzionalità del sistema, quanto il presidio garantistico del principio costituzionale di legalità, considerato che il buon funzionamento dell’apparato pubblico è un valore che in qualche misura trascende le singole persone (12).
Rimane il problema della competenza territoriale, visto che nel processo civile è inderogabile (art. 28 c.p.c.) e in quello amministrativo no (con la conseguenza che viene alimentato un frequente ricorso al c.d. forum shopping): era uno dei tanti motivi per cui il Consiglio di Stato aveva ritenuto inammissibile la introduzione del decreto inaudita altera parte.
E’ inoltre necessario che il giudice valuti la sussistenza delle condizioni dell’azione che sono, come per ogni altra azione giudiziaria, la legitimatio ad causam, l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., l’esistenza della situazione giuridica fatta valere (interesse legittimo o diritto soggettivo).
Il requisito del periculum. La pronuncia del decreto monocratico, a prima vista, non sembrerebbe essere fondata su presupposti molto diversi da quelli che giustificherebbero l’emanazione della misura da parte del collegio (13).
La estrema gravità ed urgenza rafforza il presupposto del periculum: tale elemento, pertanto, deve essere valutato con un’attenzione particolare nei confronti del danno, non potendosi ravvisare sufficiente la presenza di un danno grave, anche irreparabile.
Il termine “estrema gravità” richiede, infatti, qualcosa di più: l’impossibilità di aspettare la dilazione fino alla data della camera di consiglio, e dunque, l’irreversibilità della situazione (14).
Tant’è che si è ravvisata la ratio della norma proprio nel senso che la valutazione del Presidente afferisca “più alla circostanza che non sia possibile attendere lo svolgimento del giudizio collegiale sull’istanza cautelare e che quindi si provveda in questa prospettiva”(15).
“Secondo questa impostazione, se si accedesse all’opinione che il Presidente, senza neppure sentire le parti, possa anticipare la sua opinione sulla sussistenza dei presupposti per la concessione della misura cautelare, si porrebbero dei dubbi di legittimità costituzionale della norma, per contrasto con l’art. 24 della Costituzione” (16).
E’ opportuno valutare se il periculum in mora assurga o no agli estremi della irreparabilità del pregiudizio, ossia se il danno derivante all’attore dalla durata o dalla causa della durata del processo a cognizione sommaria, consista o no in un danno irreparabile, cioè in un danno insuscettibile di essere riparato adeguatamente a posteriori (17).
E’ opportuno, anche, che il ricorrente indichi e specifichi il tipo di pregiudizio cui andrebbe incontro in caso di mancata sospensione del provvedimento (18).
Nella tutela cautelare già l’accertamento è sommario perché meramente ipotetico, nel senso che prescinde dalla acquisizione di risultanze probatorie, per appagarsi di una valutazione della verosimiglianza delle allegazioni fondata su un mero calcolo di probabilità (19).
E’ pericoloso affermare il principio, peraltro avversato anche dalla dottrina processualcivilista che, smantellando oltre misura quelle pur ridotte e quindi tanto più necessarie garanzie delle parti, consenta che le misure cautelari siano concesse sulla base anche della sola valutazione di verosimiglianza delle affermazioni della parte istante, senza la necessità di alcun riscontro oggettivo, cioè probatorio (20).
Ad esempio, in materia di immigrazione, risulta evidente che quasi tutti i provvedimenti riguardanti gli stranieri recano, fisiologicamente, un danno grave per il destinatario, costretto in molti casi a fare ritorno al proprio paese di origine
Tale principio, tuttavia, se accolto rischia, non solo di offrire un utile escamotage per aggirare la legge, che non prevede riti speciali innanzi al Giudice Amministrativo (come ad esempio in Francia), ma vanifica, cosa ben più grave, l’attività delle Questure e delle Prefetture che già oberate di lavoro a causa del fenomeno dell’immigrazione, si trovano costrette a svolgere attività aggiuntive onerose, anche dal punto di vista economico, con spreco di risorse umane e materiali (21).
Importante, poi, é verificare se tra la data della notifica e il deposito intercorra un certo lasso di tempo: la negligenza del ricorrente deve essere valutata (22).
Sarebbe, poi, opportuno verificare se tra la data di notifica e dell’immediato deposito, il calendario delle udienze TAR preveda oppure no un nutrito numero di udienze, anche a brevissima distanza (23).
Si rimarca, infatti, l’eccezionalità della misura cautelare monocratica, da utilizzare solo”in situazioni eccezionali, non altrimenti tutelabili, che insorgano nell’intervallo tra udienze ordinarie già calendarizzate” in quanto in tale prospettiva, la situazione di estrema gravità e urgenza che legittima l’intervento cautelare presidenziale deve dipendere da cause oggettive e non già divenire tale per ritardo o inerzia dell’interessato”…sicchè non potrebbe darsi luogo alla tutela monocratica allorché “la scansione temporale degli eventi lasci ampio margine per la deliberazione della causa in sede collegiale, previa eventuale istanza di abbreviazione dei termini per la trattazione del ricorso durante la prima camera di consiglio utile” (24).
In ogni caso la controparte, potrebbe chiedere l’istanza di anticipazione dell’udienza, se ritiene che il proprio caso sia così urgente ed indilazionabile, e comunque è suo onere, vista la presunta urgenza, effettuare il deposito del ricorso in tempi ristrettissimi e, comunque, notificare quanto prima il ricorso.
E’ infatti, onere della controparte vista la presunta urgenza effettuare con maggiore velocità la notifica del ricorso senza attendere la scadenza ultima, soprattutto nel caso in cui non ricorra all’abbreviazione dei termini, e di depositare lo stesso in tempi ristretti per poter ottenere la trattazione dell’udienza cautelare quanto prima (25).
Ciò, in particolare, nei casi in cui la redazione del ricorso non presenta difficoltà tecniche rilevanti. Invece, spesso, si opta per la soluzione più comoda ma meno garantista per lo svolgersi di un processo equo.
Opportuno, sarebbe, inoltre, contemperare il danno derivante al ricorrente con il prevalente interesse pubblico (26). Anzi, si ritiene che in ogni caso il bilanciamento degli interessi dovrebbe ormai considerarsi un principio acquisito ed implicito nel nostro ordinamento (27).

Il requisito del fumus
E’ opportuno porsi il problema se il fumus debba essere valutato anche in sede di emissione di decreto monocratico.
A dire il vero, seguendo l’interpretazione che è sempre stata data alla tutela cautelare, bisognerebbe sempre valutarlo (28).
Dall’esame dei vari decreti si evince un andamento discontinuo: talora il fumus non viene valutato, talaltra viene preso in esame ai fini dell’accoglimento, o del rigetto (decreto n. 695/2003 Pres. f.f. TAR Marche: salvo ed impregiudicata ogni valutazione circa il fumus).
In realtà l’esame del fumus dovrebbe essere effettuato sempre, sia in caso di rigetto che di accoglimento (in tal senso v. decreto Pres. TAR Toscana n. 1078/2003, che respinge “ritenuto che, a un primo sommario esame, il ricorso non sia provvisto di sufficiente fumus boni iuris”) (29).
E’ vero, tuttavia, che il fumus deve essere adeguatamente motivato, visto anche il tenore della norma che richiede che il decreto venga motivato: non sarebbe, dunque, sufficiente, una mera clausola di stile (30). La tendenza, a volte, sembra quella di invocare il fumus quando ciò è strumentale ad accogliere (Brescia 1149/2003), e non a rigettare.
Ed, invero, quasi il 70 per cento dei ricorsi vengono proposti sulla base di un prospettato grave danno: è necessario provare anche il fumus altrimenti, fisiologicamente, buona parte delle istanze di decreto monocratico o di sospensiva dovrebbero essere accolte solo sulla base del danno grave, considerati la tipologia ed il carattere del processo amministrativo cautelare.
Che il requisito del fumus debba comunque essere valutato, è principio consolidato anche nella dottrina processualcivilista: anzi, si registra la tendenza a richiedere un “giudizio più completo e meditato” del fumus, con una progressiva attenuazione, sino all’eliminazione, del presupposto del periculum in mora” (31). Anche la dottrina amministrativa è ormai attestata sull’esigenza che la valutazione del fumus sia indispensabile (32).
Sarebbe auspicabile, dunque, una maggiore attenzione allo squilibrio che si può determinare in danno del destinatario passivo della misura cautelare monocratica, sempre emanata in assenza di contraddittorio (33), anche perché il dato normativo prevede espressamente l’obbligo di motivazione del decreto del Presidente.
La motivazione non può risolversi in una mera clausola di stile non argomentata: ciò anche al fine di evitare disorientamenti in capo alle Amministrazioni.
Anche perché, è bene precisare che l’impatto di tali provvedimenti di sospensione nei confronti di Amministrazioni è molto più forte di quello che può essere percepito da chi di mestiere si occupa tutti i giorni del processo amministrativo.
La percezione, infatti, può sostanziarsi in una sorta di atteggiamento di resa incondizionata (e questo nonostante le assicurazioni fornite dall’organo legale dell’Avvocatura dello Stato) o, comunque, di disorientamento circa l’attività posta in essere nonché della bontà dell’operato di Amministrazioni che, spesso, hanno speso notevoli energie sia materiali sia economiche per giungere all’emanazione dei provvedimenti impugnati.
Emerge, comunque, la tendenza dei giudici a considerare la sussistenza di entrambi i presupposti al fine di accogliere o meno la domanda, “dando una certa prevalenza alla prova della estrema gravità e urgenza, peraltro da accertare caso per caso” (34).
L’accostamento e la contiguità tra tutela sommaria cautelare giustificata da ragioni di urgenza di effettività della tutela e la sommarietà dell’accertamento del diritto controverso si rendono, dunque, imprescindibili.
La corretta percezione della pericolosità propria della eventuale irreversibilità degli effetti prodotti dal provvedimento cautelare, ossia della gravità del pregiudizio che un provvedimento cautelare può arrecare al convenuto che risulti vittorioso al termine del processo di cognizione piena, deve influire, già sul giudice monocratico, anche nel senso di una accurata valutazione del fumus, deve stimolarlo a ridurre o addirittura pretermettere, come avviene in molti casi, la sommarietà della cognizione in punto di fumus allo scopo di limitare di fatto la possibilità di ribaltamento del giudizio nel processo a cognizione piena (35).
Tanto più che, nel nostro caso, la fase cautelare successiva non si presenta certo come una fase a cognizione piena, ma si basa ancora su una valutazione del fumus.
“Trattasi di valutazioni di estrema delicatezza, ma a valutazioni di queste specie è affidata l’attuazione equilibrata della garanzia costituzionale dell’effettività del diritto di azione e del diritto di difesa” (36).
Sul requisito fondamentale del fumus, dunque, la dottrina è unanime nel considerarla imprescindibile, con una pregnanza maggiore anche del periculum, proprio perché la valutazione del fumus è da considerarsi costituzionalmente imposta (37).

III – LA NOTIFICA ALL’AVVOCATURA DELLO STATO

Paradigmatico è il decreto n. 1053/03 del 28.10.2003 emesso dal presidente del TAR Toscana in cui si precisa che “In difetto di valida notifica all’Avvocatura dello Stato, non può essere esaminata l’istanza di misura cautelare provvisoria”, pur risultando essa notificata all’Amministrazione (38).
Tale interpretazione, ineccepibile in quanto rispondente appieno al dato letterale della norma, non è, purtroppo, sempre seguita.
Un decreto emesso dal presidente di sezione (la II) del TAR Sicilia, sez. distacc. Catania ha, infatti, introdotto il principio a dir poco “innovativo” per il nostro ordinamento giuridico, che il deposito del ricorso debba avvenire prima della notifica presso l’Avvocatura dello Stato, stravolgendo ogni regola in ordine alle norme che disciplinano la procedura amministrativa, e la proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo.
E’ doveroso, dunque, porsi il problema se è costituzionale l’interpretazione offerta dal TAR Catania (39), anche se si tratta di una pronuncia isolata nel panorama dei decreti presidenziali inaudita altera parte.
Innanzi tutto, non persuade il sovrapporsi e il confondersi dei concetti di contraddittorio e di notifica, visto che esprimono il medesimo concetto.
Alla luce di una norma che, presumibilmente reca una irregolarità, in quanto intende per assenza del contraddittorio unicamente la struttura dialettica del processo, mentre invece, già con la notifica, si instaura il contraddittorio non si giustifica, tuttavia, l’interpretazione che ne viene offerta (40).
A riprova di ciò si pone il dato letterale della legge, nonché il principio già espresso dalla Corte costituzionale in tema della piena parità processuale tra il privato e l’Amministrazione (ord. 5 maggio 2002, n. 179).
Mancanza di contraddittorio, nella ratio della norma della legge 205, non significa omessa notifica del ricorso, bensì emissione del decreto in assenza di udienza, ossia di dialettica tra le parti, anche sommaria e rudimentale, anche se eventuale, considerato che il Presidente ha comunque la possibilità di avocare davanti a sé le parti (altro particolare sempre trascurato e che sarebbe opportuno almeno nei “casi delicati”, o di notevole impatto sull’opinione pubblica, come ad esempio nella ormai famosa vertenza sul “calcio Catania”) (v. oltre).
Ne è riprova il fatto che la stessa l. 205 prevede la possibilità della notifica via telefax alle parti, o addirittura via e-mail, come peraltro ricordato dalla Corte costituzionale nell’ordinanza del maggio 2002.
Non solo: talora i decreti monocratici vengono comunicati regolarmente via fax e la stessa sez. II TAR Catania, nei suoi decreti, pur predicando la non necessità ella notifica, ordina che questo ultimo “dovrà essere comunicato via fax alle parti” (41), creando così ulteriore contraddizione con l’esigenza dell’omessa notifica (anche via fax) del ricorso.
Non convince l’argomentazione secondo cui non tutte le Amministrazioni sarebbero dotate di mezzi telematici o di fax: si tratta di mezzi, soprattutto il secondo, largamente usati, e anche sull’uso dell’e-mail si stanno facendo progressi (42).
Ciò si interseca con la recente tendenza alla dematerializzazione dell’attività amministrativa e all’introduzione della teleamministrazione, sino alle sempre più vicine e concrete rappresentazione “elettromagnetica”, gestione telematica dei procedimenti amministrativi e interconnessione dei sistemi informatici, che facilitano ed accelerano i tempi di conclusione dell’attività procedimentale, e nello stesso tempo la rendono più sicura, chiara e garantista.
Inoltre, a differenza dei controinteressati, le autorità emananti sono immediatamente individuabili, sia quanto a identità, sia quanto al luogo della notificazione, specie per le autorità statali, che per legge sono domiciliate presso l’Avvocatura dello Stato e sono, altresì, tutte istituzionalmente deputate alla difesa del provvedimento.
E’ inoltre utile tenere in considerazione gli ultimi interventi normativi, che contengono una chiara ed incontrovertibile disciplina del nuovo modello di amministrazione informatizzata (43).
Non convince nemmeno l’argomentazione di facili strumentalizzazioni (44): la ricevuta di fax ed – mail è ormai regolata per legge e la perplessità circa il loro utilizzo alimenta solo una pericolosa mancanza di fiducia nelle Istituzioni, anche perché il legislatore individua un vero e proprio rapporto teleologico tra l’informatica e la trasparenza dell’azione amministrativa (l. 241/90). Peraltro, l’uso del fax è già in uso presso i TAR per comunicare i decreti monocratici all’Avvocatura dello Stato (45).
L’imparzialità è un canone dell’agire amministrativo espresso dalla Costituzione e quindi di radicato e attuale spessore.
La notifica, quale vocatio in ius può, peraltro, anche consentire, comunque, la costituzione della convenuta Amministrazione con memoria contenente le eccezioni e la difesa, anche in coincidenza con l’emissione del decreto, posto che la costituzione può avvenire il giorno stesso del deposito (46).
La mia impressione è che talvolta il rischio che si corre è la forzatura del dato normativo della 205, con l’inevitabile risultato di un inutile doppione dell’ordinanza di sospensiva, senza, tuttavia, la garanzie del contraddittorio con la Amministrazione, con grave menomazione dei suoi diritti di difesa (e con il sospetto di incostituzionalità, visto e considerato che l’art. 24 della Costituzione si applica anche allo Stato in giudizio).
L’art. 7 della legge 241 del 1990 ha garantito il contraddittorio preventivo con il privato, ma il contraddittorio successivo con l’amministrazione non sempre viene pienamente garantito. Perché questa esigenza di tagliare fuori l’Amministrazione e di precluderle anche di conoscere il contenuto del ricorso notificato?
La tutela dell’interesse pubblico non deve essere considerata come alternativa o addirittura confliggente con l’interesse della comunità e, dunque, dei singoli cittadini.
Vorrei sottolineare come le norme presenti nell’ordinamento giuridico contengono già le soluzioni e gli strumenti necessari per tutelare adeguatamente sia il diritto alla difesa del ricorrente sia il diritto alla difesa dell’Amministrazione resistente, senza la necessità di ricorrere ad altre interpretazioni.
Innanzi tutto, è già prevista la fissazione di una camera di consiglio straordinaria in data utile e relativa notifica del ricorso con abbreviazione di termini ex art. 36, r.d. 17.8.1907, n. 642 (47).
Stabilire, come fa il giudice di Catania, che il deposito debba avvenire prima della notifica, oltre che non essere aderente al dato normativo, introduce i germi di una tutela cautelare ante causam non ammessa nel nostro ordinamento.
In realtà il giudice di Catania perviene alle stesse conclusioni del giudice bresciano che ha sollevato prima eccezione di incostituzionalità poi, a seguito del rigetto da parte della Corte costituzionale (ordinanza 10 maggio 2002, n. 179), ha sottoposto la questione dell’ammissibilità del decreto monocratico ante causam dinanzi alla Corte di Giustizia al fine di legittimare l’introduzione del decreto cautelare ante causam, giungendo, tuttavia, al medesimo risultato: pretermettere e compromettere la difesa dell’Amministrazione nel processo cautelare (48), oltre che cedere al fascino indiscreto della complicazione.
Allora anche qui è bene evidenziare come la fase cautelare sia meramente incidentale rispetto a quella di merito e che il giudice della cautela deve necessariamente conoscere dei motivi di ricorso.
E poi per quale motivo si dovrebbe forzare il dato normativo visto che: ubi lex non dixit non voluit e in claris non fit interpretatio?
Mi rammarico del fatto che la parità in giudizio tra le parti tanto invocata sembra svanire quando é la parte pubblica ad averne diritto e questo, a volte, anche in nome di un mal celato sensazionalismo giuridico.
La necessità di pretermettere la notifica non si comprende anche alla luce della possibilità prevista dalla 205 di proporre eventualmente motivi aggiunti o, ripeto, la possibilità di riduzione di termine e contestuale decreto di fissazione con convocazione delle parti davanti al Presidente, ove questi lo ritenga utile (art. 36 RD 17.8.1907, n. 642) (la norma è del 1907!).
Peraltro, anche nel processo comunitario non si concepisce una richiesta di tutela in via d’urgenza se prima non sia stato già depositato in cancelleria il ricorso principale (49).

IV -IL DIRITTO AL CONTRADDITTORIO DELL’AMMINISTRAZIONE

C’è già il rischio che le norme previste dalla legge 205 del 2000, se non interpretate letteralmente, possano nuocere gravemente ai diritti alla difesa dell’Amministrazione. Già la configurazione di una nuova fase cautelare anticipata reca un arretramento ingiusto ed eccessivo della soglia di tutelabilità delle pretese del ricorrente.
Pretesa ad un giusto processo: ne ha diritto anche lo Stato in giudizio? Sembra quasi blasfemo affermarlo, eppure è un diritto, da più parti invocato ed è scontato solo se applicabile a qualunque parte, basta che non sia pubblica.
Il riferimento all’assenza di contraddittorio va inteso quale possibilità di provvedere inaudita altera parte, purché il ricorso sia stato notificato all’Amministrazione: non si tratta di un “azzeramento totale, ma di una limitazione della pienezza del contraddittorio che lascia ferma in capo ai soggetti interessati, consapevoli della richiesta della misura cautelare, di farsi ascoltare dal presidente, di depositare scritti o di diversamente operare a tutela delle proprie ragioni” (50).
Infatti, la possibilità di decidere inaudita altera parte non esclude che il Presidente prima di adottare il decreto, ascolti le argomentazioni difensive delle altre parti. Aggiungere una nuova tutela pre-precautelare significherebbe svuotare di contenuto la stessa legge 205 e la ratio ad essa sottesa.
Come è possibile ammettere la tutela preventiva ante causam, nel processo amministrativo, visto che la fase cautelare è meramente incidentale rispetto a quella di merito? Il giudice della cautela deve necessariamente conoscere i motivi di ricorso.
Per come si presenta il congegno normativo già di per sé, una interpretazione penalizzante per l’Amministrazione non garantirebbe il contraddittorio e si potrebbe, come tale, anche configurare incostituzionale per violazione degli artt. 3, 24, 111 e 113.
Il suddetto decreto potrebbe, infatti, inficiare, già in assenza di atti e documenti non ancora fatti pervenire alla Avvocatura dello Stato, la garanzia di una adeguata tutela degli interessi della parte pubblica.
Tale soluzione adottata dal legislatore si pone in contrasto, peraltro, con le soluzioni adottate negli altri ordinamenti europei, come in Francia, dove addirittura è prevista la soluzione contraria: un segmento processuale, senza contraddittorio tra le parti, per i casi di pronta e facile soluzione, in cui l’istanza viene rigettata inaudita altera parte, senza che l’Amministrazione sia a conoscenza nemmeno del ricorso (51).
Non dimentichiamo che, a differenza che nel processo civile, dove comunque si pone il problema egualmente, nel processo amministrativo è l’interesse pubblico che deve prevalere, e che si realizza anche con la tutela apprestata al privato istante.
Senza poi contare il fatto che il contraddittorio sfrutta la contrapposizione dialettica delle parti litiganti per finalità superiori di ordine obiettivo (l’interesse pubblico ad una razionale ricerca della verità controversa o l’attuazione della giustizia sostanziale (52).
Ormai, non si può certo sostenere che la posizione processuale della P.A. sia preminente rispetto alle parti private.
La P.A. non è più da ritenersi privilegiata dinanzi al G.A.: il processo amministrativo non è più rivolto a soddisfare in via primaria solo l’interesse pubblico.
Da tempo le due parti sono in posizione di parità.
In particolare, con l’avvento della L.205/2000, deve escludersi che la P.A. si trovi in ordine al sistema delle misure cautelari del processo amministrativo in una posizione avvantaggiata: in questi esatti termini si è pronunciata la Corte Costituzionale con ordinanza n. 179 del 6/5/2002.
La Corte, nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 l. n. 1034 del 1971 così come novellato dalla l. 205 del 2000, sollevata in riferimento agli art. 24 e 113 della Costituzione, nonché dell’art. 700 c.p.c., sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 Cost., dichiara che deve escludersi che la PA si trovi in una posizione privilegiata in ordine al sistema delle misure cautelari del processo amministrativo (53).
Nel processo amministrativo la tempestività e la effettività della tutela anche cautelare sono ormai completamente assicurate dal complesso delle disposizioni processuali che prevedono, tra le altre cose, la massima semplicità e flessibilità del mezzo introduttivo dei giudizi amministrativi, anche attraverso il meccanismo dei motivi aggiunti e l’impugnazione di atti sopravvenuti o conosciuti dopo la proposizione del ricorsi (art. 1 della L. 205 /2000 sostitutivo dell’art. 21, primo comma L. 6/12/71 N. 1034).
In questo contesto di ampliamento di tutela delle situazioni giuridiche soggettive non è affatto detto che la parte debole sia necessariamente il ricorrente (54).
Questo poteva accadere in un sistema fondato sugli interessi oppositivi.
In un sistema, tuttavia, che ha sempre maggiore riguardo e si fonda ormai sugli interessi pretesivi, non è infrequente che sia proprio l’Amministrazione la parte debole.
Si tende a chiedere ai pubblici poteri più di quanto i pubblici poteri possano ragionevolmente dare (55).
Talora è il danno al buon andamento della P. A. che si configura: é imprescindibile garantire la verifica dell’eventuale danno che anche una breve sospensione possa arrecare all’interesse pubblico.
Il giudice amministrativo si pone, dunque, come “il garante non del solo interesse legittimo del ricorrente, ma anche della potestà dell’Amministrazione…e sullo sfondo c’è un terzo partecipante al giudizio, silenzioso come un convitato di pietra, ed è quella giustizia nell’Amministrazione che il giudice è del pari tenuto a tutelare ai sensi dell’art. 100 Cost…la quale va intesa non solo nel senso formale di legittimità ma anche nel senso sostanziale di buon andamento”(56).
Ciò anche alla luce della nuova formulazione dell’art. 111 della Costituzione che afferma il principio del rispetto del giusto processo, nonché del 1° comma dell’art. 117 Cost. come novellato con la legge costituzionale 12 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) che impone una interpretazione conforme anche ai vincoli ed obblighi internazionali (57).
Ora, è evidente che l’adozione del decreto cautelare monocratico inaudita altera parte se non adottato secundum legem, potrebbe oltremodo violare le norme costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 111 e 113.
Risulta ancora, e qui mi voglio ripetere, che le suddette norme, tanto invocate per garantire le parti private, vengono sempre dimenticate quando si tratta di applicarle alla parte pubblica statale.
E’, peraltro, doveroso, ricordare che l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza 30 marzo 2000, n.1(58), ha tra le altre cose affermato che l’Amministrazione, qualsiasi attività sia ad essa imputabile, va vista sempre come servizio nell’interesse della comunità, perché, come già rilevato nelle precedenti sentenze dell’adunanza stessa nn. 4 e 5 del 22 aprile 1999, i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità “costituiscono valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell’Amministrazione” e “riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”; sicchè “va sempre finalizzata al perseguimento dell’interesse collettivo ogni attività dell’Amministrazione senza alcuna eccezione”(59).
V’è inoltre da ricordare che la dottrina italiana degli ultimi 50 anni é frutto di una impostazione forense data dagli studiosi -quasi sempre avvocati-docenti universitari-, dove il punto di vista fatto valere è spesso solo quello della parte privata, a scapito della parte pubblica statale, rappresentata dalla Avvocatura dello Stato (peraltro con risorse umane limitate a sole 350 unità togate su tutto il territorio italiano).
Le storture sono tante: si pone pertanto necessario verificare con accuratezza ”se il coacervo normativo oggi dato, opportunamente utilizzato, non sia in grado di assicurare privilegi al singolo a scapito dell’interesse pubblico” (60).
Tali concezioni o idee ricevute, cristallizzate in stereotipi, in generici elementi di giudizio, alimentano interpretazioni distorte e penalizzanti per lo Stato in giudizio.
Il rischio che si corre perseguendo questo impostazione è un cammino a ritroso, che si preannuncia affascinante, forse, per alcuni, ma non in sintonia con le regole del nostro ordinamento, che garantisce la parità processuale per tutte le parti, pubbliche o private che siano.
Nel deposito delle opinioni fossilizzate nelle capsule di una ripetitività acritica, tale interpretazione occupa, purtroppo, un posto di tutto riguardo, e trae la sua linfa vitale da una concezione che privilegia gli individui e non più la collettività, si spoglia del connotato originario, diventa etichetta definitoria, scorciatoia retorica, tracciata dagli stessi congegni che l’hanno prodotta, con evidente esaltazione del carattere citazionale ormai privo di contenuto sostanziale e con un pervicace indugio ripetitivo del tema.
Nel magma delle interpretazioni, meglio appoggiarsi ad un’evocazione giuridicamente “emblematica”, come quella che anche lo Stato in giudizio deve avere i suoi diritti da far valere e, quando questi ci sono, deve essergli concesso di farli valere.
La disposizione degli argomenti scelti dai fautori di questa impostazione così penalizzante per lo Stato, fa pensare ad una catena degli anelli diseguali, ad una congegno antiquato che privilegia le istantanee, rinunciando allo sguardo d’insieme, col rischio di cogliere solo aspetti momentanei.
(L’istantanea, si sa, a differenza del filmato, non dà immagini collegate nel succedersi degli eventi, non ritrae il cambiamento nel suo divenire, è condannata alla fissità e appartiene, come tale, al calderone della pseudo-comunicazione -giuridica in questo caso-).

V – NOMINA DEL COMMISSARIO AD ACTA IN SEDE DI ADOZIONE DEL DECRETO MONOCRATICO

Il dato letterale del comma 14 dell’art. 21 stabilisce che “nel caso in cui l’Amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse la parte interessata, può con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al TAR le opportune disposizioni attuative”.
Pare, dunque, difficile ipotizzare la possibilità da parte del Presidente di nominare contestualmente nel decreto anche il commissario ad acta, palesandosi la necessità che solo in caso di inadempimento alle prescrizioni in esso contenute, e con istanza di parte, sia possibile radicare il giudizio di ottemperanza, e non in via preventiva e cautelativa.
Oltretutto, quest’ultimo, richiede una valutazione del merito della controversia da parte del giudice, con una sostituzione di esso all’Amministrazione (61).
Inoltre, si determinerebbe un curioso transfert del giudice monocratico cautelare in un giudizio che, peraltro, spetta al collegio.
Si profilerebbero, infatti, una carenza ed un vuoto di tutela nei confronti degli atti lesivi posti in essere dal commissario ad acta, non essendo stato introdotto il giudizio per l’esecuzione della misura cautelare e, dunque, ancora adito il giudice dell’ottemperanza.
Si ricorda, infatti, che il decreto inaudita altera parte non è immediatamente appellabile ed il lasso di tempo, (talora lungo) tra la sua emanazione e la fissazione della prima camera di consiglio, può compromettere irrimediabilmente non solo la difesa ma anche gli interessi dell’Amministrazione con grave nocumento, quindi, degli interessi pubblici.
Ciò può allora offrire, a contrario, lo spunto per una rimeditazione sulla natura giuridica di quella invenzione giurisprudenziale che è il commissario ad acta, e per configurare la natura amministrativa e non giurisdizionale dei suoi atti, configurandosi la necessità di riequilibrare a favore dell’Amministrazione i diritti alla difesa alquanto compressi, e fornirle la possibilità di intervenire in qualche modo nelle more (62).
Si consideri che nel caso del Catania- calcio il decreto è stato emesso il 14 agosto in quanto la prima udienza utile si teneva solo il 12 settembre.
Com’è noto, il Consiglio dei Ministri, in data 19 agosto 2003, ha ritenuto necessario emettere il cd. decreto legge “salva calcio” per arginare gli effetti di tale pronuncia (63). Oltretutto, una maggiore approfondita analisi, nonché lo spiegarsi del contraddittorio, avrebbe potuto approfondire gli aspetti, controversi, relativi alla giurisdizione del giudice amministrativo nonché alla competenza territoriale del TAR Calabria, sez, dist. Reggio Calabria.
Pare dubbio che un potere-dovere di porre in essere atti amministrativi da parte del commissario ad acta, possa scaturire da una pronuncia giurisdizionale, senza il supporto di un dato normativo, e per giunta espressa in veste monocratica.
La suddetta interpretazione, peraltro, non si giustifica alla luce della legge 205, che ha espressamente previsto la possibilità di consentire l’esecuzione delle ordinanze cautelari mediante l’attribuzione al giudice degli stessi poteri previsti nel giudizio di ottemperanza (l’ art.3 dell’art. 205 del 2000 prevede che il giudice abbia gli stessi poteri previsti dall’art. 27, n. 4, del t.u. n. 1054/1924).
Nemmeno una valutazione d’insieme di questo peculiare rito processuale, riesce a giustificare tale interpretazione, anche considerando che il meccanismo tipico del medesimo viene utilizzato in vari altri tipi di processo, come una sorta di rito “passe-partout”, per risolvere problemi altrimenti di difficile soluzione (64).
Nemmeno sembra aderente al dato normativo un altro tipo di interpretazione, volta ad accogliere l’istanza e, in attesa della camera di consiglio, ordinare all’Amministrazione il riesame della pretesa sostanziale fatta valere: in tal caso si determinerebbe, infatti, una ingiusta compressione del diritto alla difesa (65).

VI – IL DECRETO INAUDITA ALTERA PARTE COME INUTILE DOPPIONE DELL’ORDINANZA DELLA SOSPENSIVA?

La mia impressione è che ci troviamo di fronte ad una sovrabbondanza di corsie acceleratorie nella definizione del giudizio amministrativo, con una cautela preprocessuale ed endoprocessuale. Se il dato normativo non viene applicato alla lettera il rischio che si corre è che si realizzi una duplicazione della tutela cautelare nel processo amministrativo.
La necessità di pretermettere la notifica non si comprende, come si è già detto, anche alla luce della possibilità prevista dalla 205 di proporre eventualmente motivi aggiunti, o la possibilità di riduzione di termine e contestuale decreto di fissazione con convocazione delle parti davanti al Presidente, ove questi lo ritenga utile (art. 36 RD 17.8.1907, n. 642).
Inoltre vi è la possibilità di presentare istanza di prelazione anche d’ufficio ai sensi del combinato disposto degli artt. 19 l. 1034/71 e artt. 51-53 rd n. 642/1907.
In realtà si potrebbero prospettare tre gradi di giudizio già presenti in primo grado: la fase precautelare, la fase cautelare e la fase di merito.
Da una fase precautelare ad una fase cautelare, con il profilarsi di un pericolo di un doppione inutile.
Ci troviamo, dunque, di fronte alla particolarità di una tutela cautelare fruibile più di una volta, di provvedimento cautelare servente una seguente fase cautelare che a sua volta è servente di una fase a cognizione piena, ove le misure cautelari provvisorie sono destinate ad avere efficacia sino alla decisione sul ricorso principale, e il decreto monocratico, ancor più provvisorio, è destinato a durare fino all’eventuale adozione delle misure cautelari adottate con contraddittorio, in una sorta di cautela strumentale alla cautela strumentale al merito (66).
Quale sia l’utilità del decreto inaudita altera parte, appare sempre più difficile dimostrarla, anche perché l’istituto dell’abbreviazione dei termini tendeva ad assicurare tale scopo. E’ stato osservato che la concessione del decreto cautelare provvisorio potrebbe avere una qualche utilità solo nel periodo feriale, in cui le camere di consiglio sono limitate (67).
Oltretutto, a tale inconveniente si potrebbe ovviare istituendo dei turni per il collegio giudicante, sia feriale sia durante l’anno, come avviene per i presidenti dei TAR e di sezione del Consiglio di Stato, per gli Avvocati dello Stato e per i giudici ordinari, in modo che la possibilità di tenere l’udienza sia sempre garantita, e con lo scopo, più che degno, di evitare facili strumentalizzazioni legate al periodo feriale o a periodi in cui non siano previste udienze frequenti.
Sarebbe sufficiente, anche, più semplicemente, intensificare il numero delle udienze, così come già avviene in alcuni TAR.
Tale affollamento di strumenti cautelari si pone ancor più in contraddizione con l’esigenza del legislatore della 205 di porre un argine al successo della tutela cautelare, di cui l’attuale processo amministrativo è in parte vittima (basti pensare che nell’ordinamento francese assistiamo ad un fenomeno quasi contrario).
E’ possibile, infatti, asserire con sicurezza che nel nostro ordinamento è ora possibile rinvenire uno sfavor legislativo nei confronti della consolidazione dell’assetto di interessi sulla base dell’ordinanza cautelare, in quanto la spinta innovativa è ormai tutta proiettata verso l’accelerazione del processo di merito e in ogni caso verso l’esecuzione coattiva della pronunzia della sentenza di primo grado, che è comunque emanata sulla base di una cognizione piena.
L’arretramento dei poteri dell’ottemperanza proprio all’emanazione della sentenza esecutiva in primo grado, nonché la maggiore accentuazione di una nozione di giudicato a formazione progressiva potrebbe risolvere, in termini deflattivi, la problematica dell’ottemperanza cautelare, oltre che porre un freno alla cosiddetta cautelarizzazione del processo amministrativo.
Né d’altronde, può sottacersi che la preferenza accordata al momento acceleratorio verso la definizione del giudizio rispetto al momento cautelare, è stata da sempre perseguita dal legislatore, che già nel lontano 1978 con la legge n.1, all’art. 5, in materia di opere pubbliche, aveva assegnato al giudice il termine massimo di quattro mesi per la discussione del ricorso e limitato a solo sei mesi la durata del processo cautelare.
Nella dottrina processualcivilistica si sostiene (68) che, anche nel caso di emissione di un provvedimento cautelare emanato inaudita altera parte, si prevede la possibilità per il giudice di assumere sommarie informazioni.
La singolare capacità descrittiva-evocativa del decreto monocratico, la caratteristica di strumentalità non aggiunge alcunché alla provvisorietà della tutela cautelare, intesa come inidoneità a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso, anche perché nel nostro ordinamento (a differenza che in altri ordinamenti, come quello tedesco e francese) (69) i provvedimenti cautelari nascono come istituzionalmente serventi (strumentali appunto) rispetto al processo a cognizione piena, e questo a causa della provvisorietà degli stessi e della loro inefficacia, a seguito dell’emersione di ulteriori fatti probatori che introducano elementi nuovi nella valutazione del maggiore o minore grado di probabile esistenza del diritto.
L’ importanza di assicurare il contraddittorio nella fase cautelare anche all’Amministrazione è sottolineata dal fatto che l’esigenza primaria di una protezione immediata della pretesa ha spesso spostato l’ago della giustizia amministrativa verso le forme di tutela interinale, paradosso di una tutela cautelare più completa per intensità e tempi di quella apprestata dal giudizio di cognizione.
La cautelarizzazione del processo amministrativo, conseguenza di tutto ciò, ha notevolmente accentuato le difficoltà della difesa dell’Amministrazione, spesso costretta a difendersi anche nel merito in sede di sospensiva.
Vero è che l’introduzione della possibilità per il giudice di emettere la sentenza in forma semplificata già costringe di fatto la difesa ad una notevole accelerazione dei tempi. Ma in quest’ultimo caso, il vantaggio é di tutti, ed in primo luogo dell’Amministrazione, che ha la possibilità di svolgere la propria attività in una situazione di certezza giuridica e senza l’usuale disorientamento che caratterizza il periodo intercorrente tra l’ordinanza di sospensione e la sentenza di merito.
Il problema, ormai, non è più quello dei tempi ristrettissimi della difesa, a cui si può trovar rimedio ma, a quanto pare, la possibilità stessa dell’Amministrazione di difendersi.
Da un lato la cautelarizzazione del processo amministrativo, dall’altra la spinta propulsiva verso la definitiva soluzione della controversia in sede di cautelare: ciò impone attenzione nei confronti delle esigenze di difesa della parte pubblica.
La fase di merito, in realtà, finisce per diventare una appendice quasi inutile in molti casi, tanto che viene da dubitare circa la sua reale utilità.
Senza contare, poi, lo spreco inutile di energia sia da parte dei giudici che degli avvocati dello stato, che si trovano, a distanza di tempo a trattare per due volte la medesima questione, nonché delle rispettive segreterie che devono porre in essere gli adempimenti formali per due volte e, tenuto conto che si tratta di uffici pubblici con risorse umane e materiali per forza di cose limitate e che il potenziamento necessario forse peserebbe in maniera smisurato sulle casse dell’erario, tutto ciò si configura come un inutile duplicato già a partire dalle considerazioni meramente materiali e logistiche (70).
A maggior ragione, nel caso in cui allo stesso decreto monocratico venga conferita una valenza diversa e comunque superiore da quella voluta dal legislatore: si arriverebbe all’assurdo di un’inutile doppione, la cui unica differenza si rinverrebbe solo ed esclusivamente nell’assenza o no del contraddittorio. A ciò si aggiunga, e qui mi ripeterò fino allo sfinimento, che non viene sufficientemente evidenziata, peraltro, la possibilità di dichiarare i ricorsi urgenti con la cd istanza di prelazione anche d’ufficio, ai sensi del combinato disposto dell’art. 19 della legge n. 1034 del 1971 e artt. 51 e 53 del rd n. 642 del 1909.

VIII – I TORTUOSI SENTIERI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E CIVILE E L’ART. 96 C.P.C.

“Ma davvero per conseguire tale risultato era necessario ingabbiare il giudice amministrativo nelle maglie della procedura civile?”(71).
E’ proprio necessario “copiare” e attingere a piene mani dal processo civile? A mio sommesso parere, allo stato è impossibile ridurre a unità due procedimenti cautelari tra loro completamente impermeabili.
Occorre, forse, spendere due parole sulla funzione della giustizia amministrativa, troppo spesso dimenticata o lasciata in secondo piano o comunque svilita della sua specificità e autonomia.
“Un processo destinato prevalentemente a risolvere controversie sull’esercizio del potere amministrativo incidendo direttamente sui relativi atti deve avere alcune caratteristiche particolari, in conseguenza dello stretto rapporto che lega a fil doppio e con effetti reciproci il buon andamento della giustizia amministrativa e il buon andamento dell’amministrazione. Occorre rilevare a questo riguardo che il giudizio amministrativo continua a essere essenzialmente un processo che si inserisce nell’attività delle pubbliche amministrazioni e, più di ogni altro processo, può essere superato dall’evoluzione di tale attività….”(72).
Non definirei “ancestrale” (73) il modello del processo amministrativo come giudizio impugnatorio: anzi, l’annullamento dell’atto ne costituisce la sua vera essenza, soprattutto ora che la competenza relativa al rapporto di pubblico impiego spetta al giudice ordinario.
La parte pubblica non può essere assimilata in tutto e per tutto ad una qualsiasi parte privata (e la pseudo privatizzazione di questi ultimi anni ne costituisce la riprova) e, anche se la tendenza attuale, è nel senso dello “Stato minimo”, i gangli fondamentali dello Stato devono per forza di cosa ricevere una disciplina differenziata, anche per quanto attiene al controllo giurisdizionale.
La concentrazione di certi tipi di tutela nelle mani del giudice amministrativo, e non solo di quella cassatoria, sembra la più opportuna per vari motivi, ma soprattutto perché il giudice amministrativo è essenzialmente giudice dell’interesse e, dunque, del potere amministrativo, sostanziandosi in una forma di controllo del procedimento.
Il giudice amministrativo, ad esempio, è da ritenersi sicuramente il più qualificato a valutare se e in quale misura l’illegittimo comportamento della P.A. ridondi in danno risarcibile (74). Estremamente delicati e di elettiva competenza del giudice amministrativo appaiono, ancora, i casi di lesione di interesse pretensivo quando questo non sia a soddisfazione pre-regolata, ma occorra invece integrare la valutazione con giudizi prognostici connessi all’esercizio di una discrezionalità tecnica o addirittura amministrativa.
Giudizi prognostici che non possono prescindere da una approfondita valutazione dell’azione amministrativa adottata ed adottanda (altre delicate questioni potranno sorgere dalla risarcibilità degli interessi meramente formali o partecipativi e, tutta da scrivere, è l’incidenza in questa nuova materia dell’art. 1227, c.c.).
La questione è aperta e non sarebbe coerente con il sistema che chiamato a risolverla fosse il giudice ordinario (75).
E’ stato giustamente osservato che se nei rapporti di diritto privato la soluzione di una lite è a costo zero per la collettività, quale che essa sia, lo stesso non accade nei rapporti di diritto amministrativo (76) dove l’annullamento –ad esempio di un concorso con migliaia di candidati o di una gara di appalto già aggiudicato – può causare un danno gravissimo alla collettività rappresentando, al tempo stesso, un ristoro minimo per l’interesse del ricorrente.
De iure condendo, si auspica l’introduzione nel nostro ordinamento della possibilità, per il giudice, di graduare e scegliere fra gli strumenti di tutela cassatori e risarcitori, quelli che riescano a dare al privato il massimo del ristoro con il minimo possibile sacrificio del bene pubblico, così come è pagmaticamente previsto dall’ordinamento comunitario (77) e, sia pure con modalità diverse, da quello francese.
Ora, alla luce di tutto questo, visto e considerato che taluni partono dal presupposto che il modello processualcivilista debba necessariamente fungere da modello di riferimento del processo amministrativo, allora perché non applicare anche l’art. 96 c.p.c., comma 2, laddove attribuisce al giudice che accerta l’inesistenza del diritto, il potere di condanna dell’attore che abbia ottenuto il provvedimento cautelare al risarcimento dei danni in favore della parte danneggiata?
In dottrina c’è chi dice che “ la reiezione della domanda principale caduca gli effetti del provvedimento cautelare, ma nel processo amministrativo non è applicabile l’art. 96, ….in quanto questa è norma che si inserisce nella dinamica propria dei provvedimenti cautelari del processo civile e non sembra quindi applicabile nel meccanismo al processo amministrativo” (78).

Orbene, l’art. 96 non si ritiene applicabile al processo amministrativo, proprio in nome di quella autonomia e indipendenza che caratterizzerebbe il processo amministrativo.
Tale interpretazione potrebbe essere superata dalla competenza in materia risarcitoria attribuita ora al giudice amministrativo, e non si vede perché necessariamente lo strumento risarcitorio debba essere utilizzato sempre solo a discapito dell’Amministrazione e mai a suo favore.
Ma allora sarebbe opportuno stabilire i criteri con cui si attinge dal “pozzo processualcivilsta” (79), visto che le norme “interessanti” da poter utilizzare nel processo amministrativo sono innumerevoli, e non solo a favore della parte privata, ma anche della parte pubblica (80).
Ciò anche a fini deflattivi per evitare il proliferarsi della proposizione di ricorsi manifestamente infondati e temerari.
Tanto più se si considera che la legge 205 ha introdotto l’istituto della cauzione, sulla falsariga di quanto già elaborato in sede processualcivilistica, laddove proprio “la consapevolezza di questa intrinseca ed ineliminabile pericolosità della tutela cautelare ha fatto sì che fosse introdotto l’istituto delle cauzioni: le quali per temperare gli inconvenienti che potrebbero derivare da errori di previsione, “danno al giudice la possibilità di apprestare in sede cautelare, accanto alla misura disposta per l’ipotesi che il provvedimento principale sia favorevole al richiedente, una contromisura” (81).
Tale contromisura è prevista, ora, in via generale dall’art. 669 undecies c.p.c., ma già da tempo ritenute applicabili dalla dottrina e dalla giurisprudenza a tutte le misure cautelari, a differenza di quanto è invece avvenuto nel processo amministrativo cautelare.
Non solo, ma “lo strumento della cauzione è ritenuto idoneo a ristabilire un’eguaglianza tra le parti entrambe minacciate da un pericolo di danno…coordinato con la responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c.”(82).
A ciò si aggiunga che il dato normativo non affronta il problema che scaturisce da una equiparazione tra ordinanza propulsiva e sentenza: l’art. 3 della legge 205 del 2000 ha infatti introdotto nel processo amministrativo la possibilità di subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, sulla base della possibilità che il T.A.R. ha, ora, di conoscere le pretese di risarcimento danni derivanti dal comportamento illegittimo della P.A.(83).
E anche i modelli degli ordinamenti stranieri, spesso citati solo per valorizzare gli aspetti che riguardano gli interessi dei privati, confermano, invece, la stessa visione e la stessa esigenza,
L’arrêt Blanco del Tribunal des Conflits del 1873, cui si é uniformata tutta la giurisprudenza successiva, ha stabilito che la responsabilità dell’Amministrazione non ha una regola generale e assoluta, ma regole speciali che variano in base ai bisogni dei servizi e la necessità di conciliare i diritti dello Stato con i diritti privati (84).
Sarà pure fisiologico il travaso di istituti del processo comune nell’ambito della giustizia amministrativa, ma resta il dato inconfutabile della differenza del processo amministrativo, soprattutto laddove prevede una delle due parti come pubblica e, in ogni caso, si deve trattare di un “travaso” che rispetti i diritti della P.A. e non la penalizzi.
A me sembra che sia invece opportuno evidenziare e valorizzare la specialità del diritto amministrativo: non come estraneità all’ordinamento come alcuni vorrebbero far credere, ma come riconducibilità a regole in parte diverse da quelle del diritto privato, proprio in ragione della sua peculiarità, e questo anche se le parole d’ordine delle più recenti riforme legislative sono improntate a i principi di negoziabilità, compartecipazione del potere, effettività della tutela giurisdizionale.
Non è un caso che l’aggettivo pubblico, scoperto dalla Francia e sintetizzato attraverso le esperienze rivoluzionarie del 700 dalla giurisprudenza del Conseil d’Etat, sia stato utilizzato in tutta l’Europa continentale per definire la contrapposizione tra potere e diritto.
E non è un caso che alcuni istituti del processo amministrativo, come il rito del silenzio così come disciplinato dalla l. 205 del 2000, offrano ai processualcivilsti un modello interessante.
L’intuizione, infatti, della stigmatizzazione del collegamento logico tra accertamento e condanna – strumenti coercitivi e sostitutivi, concretizza un accertamento con funzione prodromico alla fase dell’esecuzione, che si conclude con un sentenza, come tale idonea al giudicato.
Si prefigura un rito camerale variabile il cui contenuto, sotto il profilo degli snodi, non è rigidamente precostituito, ma si presenta flessibile per essere adattato al caso concreto.
La scelta della sentenza, poi, potrebbe essere indicativa di un processo a cognizione piena e non sommaria: la sentenza contiene l’accertamento della violazione con in più i germi dell’esecuzione (85).
Si ricorda che, attraverso la disposizione dell’art. 21 bis, fa ingresso nel processo amministrativo a favore del privato l’azione di condanna intentata nei confronti della PA, al fine di ottenere un provvedimento.
La possibilità di condannare la PA ad un facere specifico è una assoluta novità nel nostro ordinamento (che può riecheggiare gli interventi pretorili in materia di salute degli anni settanta).
Inoltre, in virtù del decreto 31 marzo n. 80/98, è possibile ora ipotizzare una giurisdizione specializzata, ripartita tra giudice ordinario e amministrativo, pur rimanendo in vita taluni limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dell’atto amministrativo (artt. 4 e 5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo n. 2248 del 1865, allegato E).
Per non parlare, poi, del giudizio di opposizione a ordinanza-ingiunzione previsto dalla L. 689 del 1981 che, trattandosi di opposizione ad atto soggettivamente amministrativo, ha per modello immediato di riferimento l’impugnazione giurisdizionale degli atti amministrativi (art. 26 del r.d.26 giugno 1934, n. 1054. “Spetta al Consiglio di Stato decidere sui ricorso…contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa…”) e mutua, dunque, il proprio modello da quello processuale amministrativo, pur con la particolarità che in questo caso la causa petendi reca una posizione di diritto soggettivo, in quanto il potere emanato dalle autorità emanante non è autoritativo bensì unilaterale.
La sentenza emessa dal giudice ordinario ai sensi della legge n. 689 del 1981, presenta infatti una identità dell’atto conclusivo con quello del giudice amministrativo, in quanto è di annullamento con funzione eliminatoria dell’atto impugnato (86).
Gli spunti che il processo civile ha tratto dal processo amministrativo non finiscono qui: la legge 24 marzo 2001, n. 89 ha riformato l’art. 375 c.p.c. introducendovi la possibilità per la Cassazione nel rito camerale di emettere sentenze di accoglimento o di rigetto quando i motivi di impugnazione sono manifestamente fondati ovvero sono manifestamente infondati, riecheggiando la norma dell’art. della 205 che introdotto la possibilità della pronuncia semplificata proprio in presenza di questi due requisiti.
La manifesta fondatezza, infatti, nel processo civile costituisce una formula nuova, a differenza della manifesta infondatezza, di cui da tempo il giudice civile si avvale (87).
La genesi del processo civile ricalca il modello di civil law, continentale, iperformalista e iper disciplinato, anche perché non ha presupposto e refluenza nell’esercizio della funzione pubblica, in continuo divenire, ma è finalizzato a demarcare i confini tra privati.
“Il processo amministrativo, invece, aderisce, per così dire, in una logica di common low: la mancanza quasi assoluta di regole minuziose non voleva assicurare ingiusti privilegi alla PA, ma solo evitava di ingabbiare il giudice in modelli predefiniti, così consentendo la massima vis espansiva ai suoi poteri finalizzati a garantire la giustizia nell’Amministrazione ed il riconoscimento delle posizioni giuridiche dei singoli eventualmente pretermessi” (88).
Nella letteratura processualcivilistica (89) ci si duole del fatto che il confronto tra processo amministrativo e civile sia destinato a protrarsi chissà quanto tempo e che esso abbia il sapore del duello tra l’anziano ed esperto Casanova schnitzleriano e il baldanzoso, ma giovane, ufficiale Lorenzi, dove il canuto e più nobile processo civile dovrebbe riuscire ad infliggere all’improvvido giudizio amministrativo il colpo letale, con la conseguente unificazione dei due riti e delle giurisdizioni, e non solo del momento cautelare.
Ora, a me non sembra che il processo amministrativo sia così baldanzoso, la nascita più recente, non implica che non abbia già raggiunto una certa maturità, tenuto anche conto della diversa genesi, soprattutto pretoria che lo caratterizza e che lo rende, con buona pace del processo civile, certamente più sensibile e idoneo ad adattarsi velocemente al mutare dei problemi e della società e ad affrontarne di nuovi. Mi sembra, invece, che sia il processo civile ad essere in crisi, con tutto il rispetto, nonostante le recenti riforme e l’aumento dell’organico con giudici togati e onorari. Forse ci troviamo di fronte ad un disordine (90), ma è un disordine assai ben curato, un disordine in cui noi dobbiamo saperci orientare almeno per grandi linee e questa capacità segnala intimità oltre che con la materia, con i suoi percorsi di ricerca.
Mi sembra che questo fidanzamento tra il processo civile e amministrativo non sia né passionale né tantomeno, complice.
Tale restyling giuridico avrà pure autorevoli viatici giuridici, soprattutto nella dottrina processualcivilista e, pur non disconoscendo un certo ardore intellettuale in questa quidditas che si persegue, rimane la perplessità che questo tipo di meccanica giuridica ad impostazione olistica (che Popper chiamerebbe, tuttavia, utopistica…) sia da non essere certo preferita ad un tipo di ingegneria giuridica a “spizzico”.
Anzi, questo espediente, se proprio dobbiamo ritenere necessario “restaurare” il processo amministrativo, è più efficace della pianificazione olistica, in quanto gli interventi a spizzico sono sicuramente più modesti, ma più accurati.
E preponderante organizzare il problema del processo amministrativo in modo che le energie siano dirette ai punti strategici giusti, e dare al processo la direzione desiderata, piuttosto che indulgere nel perseguimento di una pianificazione che pianificata non è affatto.
Il lavoro “a spizzico”, da modesto artigiano, il criterio topic first, per intenderci, può dare risultati migliori del criterio “dal noto al nuovo”, per una certa salienza pragmatica che lo contraddistingue.
Mi sembra che ridondi in certo adagio di Nietzsche “rifiutare di vedere qualcosa che si vede, rifiutare di vedere qualcosa come lo si vede”.
Confesso che tra il canuto processo civile e il baldanzoso processo amministrativo preferisco di gran lunga quest’ ultimo, più fresco più nuovo più moderno e, soprattutto di gran lunga più efficace. Pertanto, all’accostamento schnitzleriano d’oltralpe preferisco il nostrano “a ciascuno il suo”, perché non si affermi anche nel processo amministrativo l’adagio gattopardesco “bisogna cambiare tutto affinché nulla cambi”(91).

Note

L'articolo Il decreto inaudita altera parte e il diritto di difesa dell’amministrazione proviene da Giustamm.

La fase cautelare del giudizio amministrativo, com’è noto, è stata sensibilmente innovata dalla legge 205 del 2000 che all’art. 3 prevede una disciplina più organica rispetto a quella recata dalla disciplina previgente dell’art. 21 della l. n. 1034/1971.
La legge 205 ha espressamente previsto la possibilità di consentire l’esecuzione delle ordinanze cautelari mediante l’attribuzione al giudice degli stessi poteri previsti nel giudizio di ottemperanza, cogliendo le trasformazioni più significative del processo amministrativo in questi ultimi anni.
Le insufficienze normative, prima dell’emanazione della legge 205, hanno lasciato ampio spazio alla funzione pretoria della giurisprudenza la quale ha allargato notevolmente l’operatività della tutela cautelare con lo scopo di garantire la satisfattività della sentenza di merito, ricoprendo un ruolo di supplente sia integrativo sia creativo delle disposizioni di legge.
La questione era stata, infatti, da tempo risolta a livello giurisprudenziale ( ), attraverso l’elaborazione del principio in base al quale, qualora gli effetti caducatori della sospensione non fossero stati sufficienti a tutelare in via cautelare l’interesse del ricorrente, l’effettività della tutela interinale potesse essere realizzata anche mediante strumenti diversi ed ampiamente eccedenti la pura e semplice paralisi degli effetti dell’atto impugnato.
Il giudice può imporre all’amministrazione di tenere determinati comportamenti anche mediante la eventuale nomina di un commissario ad acta che si sostituisca alla stessa, proprio come nel giudizio di ottemperanza ( ).
Viene, dunque, data copertura legislativa ai noti orientamenti giurisprudenziali risalenti alla decisione dell’adunanza plenaria 30.4.1982, n. 6 che costituisce uno dei primi capisaldi in tema di sospendibilità di provvedimenti non oppositivi ( ).
Verificheremo, dunque, qual’è l’incidenza del recepimento normativo nella legge 205 del 2000 degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali che nel corso del tempo sono stati elaborati.
L’art. 3 dell’art. 205 del 2000 prevede che il giudice abbia gli stessi poteri previsti dall’art. 27, n. 4, del t.u. n. 1054/1924.
E’ evidente che il rinvio operato dall’art. 27, n.4, del t.u. n.1054 del 1924, concerne solo i poteri del giudice ma non attiene alle modalità per l’introduzione del giudizio.
La norma si limita a prescrivere una istanza motivata e notificata alle altre parti, per cui non sarebbe necessario, come nel giudizio di ottemperanza, notificare un atto di messa in mora, in quanto potrebbe comportare ritardi incompatibili con l’urgenza di provvedere.
Una valutazione d’insieme di questo peculiare rito processuale pone subito in evidenza la notevole importanza che esso ha assunto, in special modo nelle leggi più recenti, considerato che il meccanismo tipico del medesimo viene utilizzato in vari altri tipi di processo come una sorta di rito “passe-partout” per risolvere problemi altrimenti di difficile soluzione: nel giudizio contro il silenzio ( ), nella fase inerente alla determinazione del quantum della sentenza di condanna al risarcimento del danno, ai fini dell’esecuzione delle sentenze non passate in giudicato e non sospese dal giudice di appello ( art. 33 della legge n. 1034/71, come integrato dall’art. 10 della legge 205) ( ).
Questa scelta del legislatore mostra di aderire, a prima vista, alle affermazioni di quella dottrina che ritiene che il potere esercitabile dal giudice della cautela debba essere di natura identica a quella del potere spettante al giudice di merito e quindi al giudice dell’ ottemperanza.
Al riguardo si deve, comunque, sottolineare che il fondamento e la ratio dell’ottemperanza cautelare si configurano in maniera diversa: non l’esigenza di adeguare l’ordinamento ad una certezza legale, qual’è quella che discende dal giudicato, bensì l’esigenza di assicurare la serietà della funzione giurisdizionale ( ).
L’indipendenza e l’autonomia dell’Amministrazione, prima ridimensionate in nome del principio di legalità, ora sono ulteriormente sacrificate in nome del principio della effettività della tutela giurisdizionale.
L’analogia con il giudizio dell’ottemperanza, anche nella nuova legge, viene a configurarsi solo parzialmente, in quanto l’ordinanza cautelare è legata allo status quo ed è quindi revocabile e l’esecuzione può legittimamente essere disposta solo a condizione che non dia luogo a situazioni irreversibili, ossia non determini una cristallizzazione tendenzialmente immodificabile della situazione controversa, consentendo di pervenire alla decisione finale re adhuc integra.
Dalla suddetta disposizione, inoltre, potrebbe desumersi che il legislatore abbia riconosciuto al giudice amministrativo una giurisdizione anche di merito, nonostante il carattere provvisorio ed interinale della ordinanza di sospensiva, condizione ostativa, a prima vista, della cosiddetta ottemperanza cautelare.
Naturalmente tale assunto presuppone l’accoglimento della tesi che per merito possa ritenersi non solo la decisione finale ma anche la stessa giurisdizione di merito, ravvisando nel giudizio cautelare una ipotesi di giurisdizione amministrativa estesa al merito ( ).
La tutela cautelare, pertanto, verrebbe vista, soprattutto alla luce del recente intervento legislativo, come un caso di giurisdizione amministrativa estesa al merito, in cui al giudice, anche in questa fase, verrebbe conferita una netta posizione di centralità anche nella fase di esecuzione cautelare.
D’altronde, l’attuazione delle misure cautelari era ormai sentita come un obbligo dettato dalle esigenze di unitarietà del giudizio cautelare nonché quale mezzo di garanzia per l’effettività della tutela giurisdizionale ( ).
La Corte costituzionale si era al riguardo pronunciata nel 1995 stabilendo in maniera chiara e inequivocabile che “ la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria”( ).
E questo in virtù del principio che tutti i soggetti di diritto, ivi compresi gli organi di rilevanza costituzionale, sono egualmente tenuti al rispetto della legge.
Questa pronuncia aveva a suo tempo acceso il dibattito sul contenuto e la natura dei poteri cautelari del giudice amministrativo, considerato che l’unico provvedimento cautelare consentito al giudice amministrativo è proprio solo ed esclusivamente la sospensione del provvedimento impugnato e che sue caratteristiche essenziali sono la provvisorietà e la strumentalità ( ).
Come è possibile garantire l’esecutività della tuela cautelare e nel contempo rispettare l’interinalità del processo cautelare?
Naturalmente acquista rilevanza l’affermazione dell’autonomia del processo cautelare e della sua valorizzazione, che rafforza la tesi della necessità di una esecuzione della ordinanza ( ), proprio per obbedire all’esigenza di assicurare l’effettività della tutela del giudice cautelare.
Tuttavia, non può sottacersi che tale autonomia non può essere avulsa dal contesto unitario del processo, in quanto l’importanza centrale che viene conferita al processo cautelare non deve essere il risultato di una visione parziale ( ).
Già nel 1982 il Consiglio di Stato si era pronunciato nel senso che l’esecuzione delle misure cautelari non consentiva il formale ricorso al giudizio dell’ottemperanza ( ): qualora si fosse presentata necessaria la successiva fase esecutiva, il giudice della sospensione poteva adottare tutti i provvedimenti necessari fino a nominare un commissario ad acta, affinché alla sospensione venisse data concreta attuazione, ma non per questo poteva ritenersi che il giudice esercitasse una giurisdizione di merito ( ).
La stessa Adunanza plenaria nella suddetta sentenza ammette l’esecuzione di ordinanze di sospensione rimaste di fatto ineseguite, ma non prevede la possibilità di ordinare l’adozione di un provvedimento.
Le conseguenze che ne sono state tratte erano tali che alla luce di tali asserzioni la tutela dell’interesse legittimo oppositivo era garantita appieno, mentre per quanto riguarda l’interesse legittimo pretensivo non poteva dirsi lo stesso, proprio in considerazione del fatto che la giurisdizione di merito viene consentita solo in sede di giudizio di ottemperanza ( ). Proprio in merito alla tutela degli interessi pretensivi si erano formati due indirizzi.
Secondo il primo, al quale aderisce il T.A.R. Sicilia, sez. di Catania ( ), il giudice amministrativo nella fase cautelare del processo di legittimità avrebbe gli stessi poteri che ha in sede di giurisdizione di merito e conseguentemente potrebbe ordinare all’amministrazione l’adozione di tutti i provvedimenti e di tutti i comportamenti ritenuti necessari per soddisfare l’interesse del ricorrente. Secondo un altro indirizzo, al quale aderisce anche il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ( ), il giudice amministrativo nella suddetta fase cautelare non avrebbe gli stessi poteri che ha in sede di giurisdizione di merito
Può esclusivamente ordinare all’amministrazione un facere solo a condizione che esso costituisca una conseguenza immediata e diretta della sospensione (esempio tipico: l’ammissione con riserva deve essere compatibile con la natura interinale della misura cautelare); non deve consentire al ricorrente di conseguire un’utilità maggiore di quella che potrebbe ricavare dalla sentenza definitiva, al fine di non rendere inutile quest’ultima, la quale si pone come l’unica istanza in cui si possa accertare la legittimità del provvedimento impugnato e quindi il conseguimento della giustizia nell’amministrazione.
L’indicata divergenza giurisprudenziale ha dato luogo a ripetuti e sistematici annullamenti in appello di ordinanze propulsive che, ad avviso del Consiglio di giustizia, non rispettavano i suddetti limiti.
Il T.A.R. Sicilia sezione di Catania ha sottoposto la questione alla Corte Costituzionale con ordinanza 10 novembre 1995 n. 722 ( ) avvalendosi delle seguenti affermazioni: il potere esercitabile dal giudice amministrativo in sede cautelare è di natura identica a quella del potere spettantegli in sede di merito e, conseguentemente, deve ritenersi che il giudice della cautela possa spingersi fin dove può quello dell’ottemperanza.
In realtà è opportuno liberare il campo da eventuali equivoci derivanti dal fatto che il termine merito ha, come è noto, due diversi significati a seconda che si parli di processo di merito o di giurisdizione di merito.
La locuzione processo di merito è contrapposta a processo cautelare, e sta ad indicare la fase in cui si decide in via definitiva il ricorso, fermo restando che una questione rientrante nella giurisdizione di legittimità resta in tale ambito.
La locuzione giurisdizione di merito è invece contrapposta a giurisdizione di legittimità, e sta ad indicare che il giudice può avvalersi anche di poteri sostitutivi.
Anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 8 del 1 febbraio 1982 ( ) fa dichiaratamente riferimento al processo di merito e non alla giurisdizione di merito; il processo di merito è inteso come lo strumento che consente di anticipare, sia pure a titolo provvisorio, l’effetto tipico del provvedimento finale del giudice, che è quello di annullamento, sempre nell’ottica della giurisdizione di legittimità.
D’altronde, la stessa Corte, con successiva sentenza 22 aprile 1991 n. 175 ( ), ha precisato che «le sospensioni ammesse dalla giurisprudenza amministrativa, in presenza di dinieghi o di omissioni della pubblica amministrazione… in nessun caso,… mirano a fare ottenere quel soddisfacimento dell’interesse sostanziale che solo dall’azione amministrativa può essere realizzato».
Queste erano le problematiche che si agitavano prima della riforma della L. 205 ( ).
L’ intervento normativo nel suo complesso, nel suo intento di riformare anche la materia dei riti accelerati, non è tuttavia esente da alcune contraddittorietà, scaturenti dal fatto che mentre al giudice adito per le opportune misure attuative si assegnano i medesimi poteri del giudizio di ottemperanza, il quadro normativo della legge ha accentuato i caratteri di strumentalità e provvisorietà, attribuendo in certo qual modo un significato recessivo al provvedimento cautelare rispetto al giudizio di merito ( ).
Basti considerare l’accentuazione della connessione tra decisione cautelare e di merito, la priorità che la concessione della tutela cautelare comporta nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito, nonché la introduzione, come nel sistema francese, del pagamento di una sanzione qualora dall’esecuzione del provvedimento possano derivare effetti irreversibili ( ).
La ratio sottesa al recepimento normativo del diritto giurisprudenziale vivente è quella di garantire il principio di effettività della tutela, considerata momento qualificante della tutela cautelare laddove il momento della cognizione e dell’esecuzione sembrano strettamente collegati.
Si tratta ora di verificare quale significato si deve conferire al contenuto precettivo della norma, tenuto conto che si applicherebbero i principi che la giurisprudenza ha elaborato in materia di ottemperanza.
Questo anche alla luce della giurisprudenza comunitaria ( ), nonché dell’art. 113 della Costituzione.
Al giudice amministrativo compete il potere di ingerirsi due volte nell’attività dell’amministrazione: prima imponendo una linea di condotta poi effettuando il controllo su di essa, attraverso la sostituzione coattiva.
La trasformazione del processo amministrativo in processo di accertamento e condanna si completa con l’introduzione di strumenti esecutivi che realizzano, fin dalla fase cautelare, la sostituzione del giudice all’amministrazione, annullando l’idea della radicale separazione tra le due funzioni.
Si assiste, dunque, al progressivo abbandono del modello tradizionale e all’accoglimento del modello dell’integrazione, come già da tanti anni era stato prospettato ( ).
I problemi potrebbero continuare a sussistere in ordine ai limiti di ammissibilità delle ordinanze cosiddette propulsive, che per quanto adottate in sede di giurisdizione generale di legittimità costituiscono esercizio di strumentalità cautelare e non si limitano a sospendere l’efficacia dell’atto impugnato ma ordinano anche all’amministrazione l’adozione di provvedimenti o comportamenti ulteriori a diretta tutela dell’interesse sostanziale del ricorrente.
In base all’orientamento maggioritario mancava qualsiasi elemento per poter sostenere che nel diritto vivente fosse posto il principio che il giudice cautelare avesse gli stessi poteri del giudice dell’ottemperanza ( ).
La stessa Adunanza plenaria, con la sentenza n. 6/1982, ammette l’esecuzione di ordinanze di sospensione rimaste di fatto ineseguite, ma non prevede affatto la possibilità di ordinare l’adozione di un provvedimento.
Poco prima dell’entrata in vigore della L. 205/2000 il Consiglio di Stato si era pronunciato, confermando un precedente orientamento ( ) con ordinanza 30.5.2000 n. 2586, nel senso che, in caso di annullamento di diniego questo potesse essere fatto solo con sentenza e non ordinato all’amministrazione, dimostrando una certa propensione per la sospensiva tout court, coincidente con il soddisfacimento della pretesa del ricorrente ( ).
Oggi è un dato assolutamente acquisito che la tutela cautelare non vada circoscritta alla sospensione dei provvedimenti positivi, ma anche a quelli negativi, alla luce del principio di effettività della tutela giurisdizionale, al fine di evitare che ad un intero settore di interessi legittimi come quello degli interessi pretensivi, venga apprestata una tutela parziale e inadeguata ( ).
E’, dunque, evidente come la legge 205 segni la emersione sul piano processuale degli interessi legittimi pretensivi e che si stia delineando una Amministrazione che esercita i suoi poteri che non solo incidono negativamente, ma che emanano provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario ( ).
La vicenda delle ordinanze propulsive culmina nella recente ordinanza del Consiglio di Stato, la n. 253 del 9.1.2001, che riconosce senza mezzi termini una equiparazione tra giudicato cautelare ( o giudicato a formazione progressiva per usare una terminologia risalente a Nigro) ( ) e giudicato vero e proprio, con conseguente attrazione nell’ambito delle misure attuative dell’intero regime dell’ottemperanza, che viene definita ottemperanza cautelare ( ).
Non si può nascondere, tuttavia, una certa perplessità che deriva proprio dalla valorizzazione interpretativa dell’art.3 della l. 205/2000.
E’ evidente come la cautela nei confronti dei provvedimenti negativi implichi un’attività sostitutiva del giudice amministrativo, in quanto è volta ad anticipare gli effetti favorevoli per il ricorrente.
Nell’ipotesi, ad esempio, dell’ammissione con riserva ad una prova orale di un concorso, il rigetto della domanda finale dovrebbe comportare la caducazione della misura cautelare; così come può portare alla medesima conclusione la connotazione pretensiva dell’interesse legittimo conferita a chi richiede un’autorizzazione ambientale o la tensione verso un bene della vita in genere ( ).
Ora, tuttavia, nel nuovo processo amministrativo alla accentuazione dell’importanza dell’esecuzione della fase cautelare si accompagna un fenomeno recessivo della stessa. Innanzi tutto, la fase esecutiva, lungi dall’essere autonoma rispetto a quella cautelare, è strettamente correlata a quella cautelare, anzi si pone come una manifestazione del medesimo giudizio. In secondo luogo la l. 205 fa esplicito ricorso a forme alternative di strumenti di protezione della situazione giuridica soggettiva del ricorrente, come la risarcibilità dei danni e la conseguente possibilità di comminare la cauzione all’Amministrazione la quale assicurerebbe così l’eventuale obbligazione risarcitoria con un impegno di carattere finanziario. Infine, nuova configurazione legislativa del giudizio abbreviato ex art. 23-bis, il quale prevede in determinate materie uno spazio applicativo molto ridotto della sospensiva, potendo il giudice chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, fissare la data di fissazione nel merito qualora accerti la completezza del contraddittorio e la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora ( ).
Tutto ciò potrebbe realizzare un vero e proprio ridimensionamento della portata applicativa sia della misura cautelare, sia delle misure esecutive stesse.
Il sistema francese potrebbe dare uno spunto in tal senso, considerato che in tale ordinamento la problematica relativa all’esecuzione delle mesures d’ urgence è appena accennata nel dibattito dottrinale ( ), sia perché il ricorso alla cauzione ha fino ad ora dato buoni risultati, sia perché l’utilizzo della suspension d’exécution rimane alquanto circoscritto.
Vero è che l’introduzione della legge n. 2000-597 del 30. 6. 2000 relativa ai référé davanti alle giurisdizioni amministrative potrebbe cambiare la situazione, in quanto ha potenziato la tutela cautelare che, di fatto, era rimasta poco attuata.
E’ curioso vedere come, mentre la legge 205 tenta di porre un argine al successo della tutela cautelare, di cui l’attuale processo amministrativo è in parte vittima, nell’ordinamento francese assistiamo ad un fenomeno quasi contrario.
Considerato che il dato normativo non affronta il problema che scaturisce da una equiparazione tra ordinanza propulsiva e sentenza, può darsi che lo strumento migliore per evitare possibili storture sia proprio l’uso della cauzione.
L’art. 3 della legge 205 del 2000 ha infatti introdotto nel processo amministrativo la possibilità di subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, e ciò sulla base della possibilità che il T.A.R. ha ora di conoscere le pretese di risarcimento danni derivanti dal comportamento illegittimo della P.A. ( ).
E’ possibile, comunque, asserire con sicurezza che nel nostro ordinamento è ora possibile rinvenire uno sfavor legislativo nei confronti della consolidazione dell’assetto di interessi sulla base dell’ordinanza cautelare, in quanto la spinta innovativa è ormai tutta proiettata verso l’accelerazione del processo di merito e in ogni caso verso l’esecuzione coattiva della pronunzia della sentenza di primo grado, che è comunque emanata sulla base di una cognizione piena ( ).
L’arretramento dei poteri dell’ottemperanza proprio all’emanazione della sentenza esecutiva in primo grado, nonché la maggiore accentuazione di un concetto di giudicato a formazione progressiva, potrebbe risolvere, in termini deflattivi, la problematica dell’ottemperanza cautelare, oltre che porre un freno alla cosiddetta cautelarizzazione del processo amministrativo.
Né d’altronde può sottacersi che la preferenza, accordata al momento acceleratorio verso la definizione del giudizio rispetto al momento cautelare, è stata da sempre perseguita dal legislatore, che già nel lontano 1978 con la legge n.1, all’art. 5, in materia di opere pubbliche, aveva assegnato al giudice il termine massimo di quattro mesi per la discussione del ricorso e limitato a solo sei mesi la durata del processo cautelare.
Ora, la stessa Corte costituzionale, con la recente pronuncia n. 179 del 2002 ( ), ha dichiarato che nel processo amministrativo la tempestività e la effettività della tutela anche cautelare sono ormai completamente assicurate.
Al fine, dunque, di risolvere potenziali conflitti e soddisfare le esigenze di un processo giusto e tempestivo, ma nello stesso tempo garantista e con ampi poteri di cognizione e di esecuzione, parrebbe opportuno avvalersi del criterio della natura delle cose ( ), che suggerisce di utilizzare le esperienze dell’epoca in cui il giurista è chiamato ad operare, mantenendo un’adeguata aderenza alla realtà.

———————————

(1) F. Caringella, M. Protto, Il nuovo processo amministrativo”, Giuffré, 2001, p.253.
(2 ) Una delle maggiori innovazioni apportate dalla giurisprudenza risalente nel tempo al giudizio amministrativo riguarda proprio il processo di ottemperanza. Per un excursus sul punto v. G. Sciullo, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir, proc. civ., 1997, p. 64 ss; L.Verrienti, voce Giudizio di ottemperanza, in Nov. Dig. Disc. pubbl., p.257 ss.
Cfr., inoltre, I. Franco, Processo amministreativo ordinario e riti particolari (dopo la legge 205/2000), in www.diritto.it/articoli/amministrativo/franco3.html. “Detto tipo di processo nasce dall’esigenza di ottenere l’osservanza del giudicato tanto delle corti civili che di quelle amministrative. Infatti, l’art. 27 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 prevede che il giudice amministrativo decida pronunciando anche in merito, fra l’altro, sui ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato del Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico (comma 1, n. 4).
A sua volta, l’art. 37 della legge istitutiva dei T.A.R. estese questo tipo di azione anche all’ipotesi di esecuzione del giudicato degli stessi giudici amministrativi. I commi 3 e 4 regolano, infatti, la competenza a decidere su tali controversie –ripartendola fra Consiglio di Stato e TAR- dando come dato naturale e scontato che l’esecuzione del giudicato fosse applicabile anche alle sentenze dei giudici amministrativi.
Di grande rilievo sotto il profilo degli strumenti precipuamente processuali, è, poi, la già segnalata invenzione ad opera della giurisprudenza, del commissario ad acta, figura precipua e caratteristica di questo tipo processuale, che si è rivelato strumento di grande efficacia (costituisce, a tutt’oggi, uno dei punti di forza del processo amministrativo, a parte certe ambiguità sulla sua natura –nonchè sull’impugnabilità dei suoi atti- mai risolte).
Il commissario ad acta è, in ogni caso, certamente da considerare la longa manus del giudice, il quale agisce per suo tramite, sostituendosi all’amministrazione. Trattandosi di giurisdizione di merito, infatti (art. 27.1, n. 4) del R.D. n. 1054/24), è consentito e anzi indispensabile, e in certo modo connaturato al giudizio di ottemperanza- al giudice sostituirsi alla p.a.”
Cfr. anche Cons. Stato, Ad.plen., 30 Aprile 1982, n.6, in Rass. Cons.Stato 1982, I, 413.
(4) Sull’ottemperanza contro il silenzio della P.A. vedi la sentenza del Cons. Stato, V Sez., 16 gennaio 2002 n. 230, in Il Cons. di Stato, 2002, p. 342, con nota di M. Antonucci. La suddetta sentenza ha contribuito a valorizzare la ratio acceleratoria dell’art. 2 della l. 205 del 2000, in quanto ha ritenuto di ricondurre ad un unico giudizio la fase relativa al giudizio di cognizione per la dichiarazione di illegittimità del silenzio inadempimento e il giudizio di ottemperanza: tale giudizio ha un duplice oggetto, di accertamento e di condanna insieme.
(5) G. Virga, L’esecutività delle sentenze di primo grado tra giudizio di ottemperanza e tutela cautelare, in www. giust.it/corte/cortecost_1998-406.html.
(6) Infatti, come incisivamente rilevato dalla Corte Costituzionale proprio in tema di poteri cautelari del giudice amministrativo, «deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonchè dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nella pronuncia e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto; ….In questi termini la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria».
Sentenza pubblicata in Cons. stato, 1995, II, 1497.
(7) In tal senso Romano A., Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro it., 1985, I, 2491, il quale lamenta come “intollerabilmente asfittica”e come una limitazione della tutela cautelare il fatto di non considerarla come sostituzione del giudice amministrativo all’amministrazione.
(8) F. Caringella, M. Protto, Il nuovo processo amministrativo”, Giuffré, 2001, p.255.
(9) Il testo del ricorso è pubblicato in Gazzetta Uff. 5 luglio 1995, la Serie spec., n. 28, p. 63. La sentenza della Corte è pubblicata in Cons. St., 1995, II, 1947.
(10) Per una disamina dei presupposti v. E. Barbieri, Sulla strumentalità del processo cautelare amministrativo, in Foro amm.,1987, 3175 e dello stesso autore Sull’esecuzione delle misure di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1996, 747 p. 750.

(11)V. Salamone, La tutela cautelare nel processo del T.A.R. Catania, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/salamone_sospens.html, p.10; G. Di Gesu, Tutela cautelare e risarcitoria nell’affidamento delle Opere Pubbliche, in www.diritto.it/artcoli/amministrativo/digesu.html,p.1ss, 12, laddove si auspica una verifica dell’eventuale danno che anche una breve sospensione possa arrecare all’interesse pubblico alla prosecuzione della procedura, nonché una maggiore attenzione per le esigenze di difesa riguardo ai tempi tecnici necessari delle amministrazioni dello Stato da parte dell’Avvocatura dello Stato che, in quanto ufficio pubblico è regolato da specifici iter. V. anche A. Monaciliuni, I limiti della tutela cautelare nel processo amministrativo, in www.giust.it/articoli/monacil_sospensive.htm, p. 2; la stessa Corte costituzionale, nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 l. n. 1034 del 1971 così come novellato dalla l. legge 205 del 2000, sollevata in riferimento agli artt. 24 e 113 della Costituzione, nonché dell’art. 700 c.p.c. sollevata in riferimento agli artt. 3, 24, e 113 della Cost., dichiara che deve escludersi che la P.A. si trovi in una posizione privilegiata in ordine al sistema delle misure cautelari del processo amministrativo, ordinanza n. 179 del 2002, in www.cortecostituzionale.it.
(12) Sul punto E. Barbieri, Sulla strumentalità del processo cautelare amministrativo, in Foro amm., 1987, 3173.
(13) Cons. St., Ad.plen., 30 aprile 1982, in Cons. St., 1982, I, 413.
(14) Così almeno una parte della dottrina. Cfr. al riguardo; V. Caianiello, Manuale di dir. Proc. Amm.vo, Utet; A. Travi, voce Sospensione del provvedimento impugnato, in Nov. Dig. Disc. pubbl. p. 363 ss; I.F. Caramazza-F.Basilica, Appunti sulla tutela cautelare nel processo cautelare, in Rass.Avv.Stato, 1992, II, 1ss; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, II, Giuffré Editore, 2001; R. Villalta, La corte costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, in Dir. Proc. Amministrativo, 1991, 794 ss.; M. Renna, Spunti di riflessione per una teoria delle posizioni soggettive “ strumentali” e tutela cautelare degli interessi “ procedimentali” pretensivi, in Dir. Proc. Amm.vo, 1995, 811 ss. Cfr. inoltre la sentenza della Corte costituzionale 8 settembre 1995 n. 419, in Cons. St., 1995, II, 1947, in cui si dichiara che spetta al T.A.R. Lazio, in sede di esecuzione di provvedimenti cautelari, il potere di emettere ordini nei confronti del Consiglio Superiore della Magistratura, mediante gli atti impugnati, e di disporne, in caso di inottemperanza, la sostituzione attraverso la nomina di un commissario ad acta.
(15) E. Barbieri, Sull’esecuzione delle misure di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir.proc.amm., 1996, 747 p. 752.
(16) v. ordinanze 18 maggio 1994, n. 358 e 15 marzo 1995, n. 178, in Giust. amm. sic., 1996, p. 372.
(17) Ordinanze 18 maggio 1994 n.358 e 15 marzo 1995 n.178, in Giust. amm. sic., 1996, 372.
( 18) Ordinanza 10.11. 1995, n. 722, in Gazz. Uff., Serie spec., n. 34 del 21 agosto 1996.
(19) Corte cost., 1 febbraio 1982, n. 8 in www.cortecostituzionale.it. La suddetta sentenza ha statuito che l’art. 125 Cost. sancisce il doppio grado per la giurisdizione dei Tribunali amministrativi regionali non solo per il processo di merito, ma anche per quello cautelare.
(20) Corte cost. 22 aprile 1991, n. 175 in Cons. Stato, 1991, II, 1497.
(21) Per avere una idea dell’acceso dibattito che si è acceso in passato cf.r S.Giacchetti, L’esecuzione delle statuizioni giudiziali nei confronti della P.A. e la foresta di Sherwood, in www.giust.it/articoli/giacchetti_esecuzione.htm, p. 9 il quale asserisce che potrebbe ritenersi pericolosa la tesi di conferire al giudice della cautela poteri di merito, perché” in contrasto con un ordinamento fondato sui principi della separazione dei poteri, della responsabilità e del consenso, propri di una democrazia avanzata, ad una pubblica amministrazione che potrà anche lavorare male ma che comunque risponde di ciò che fa sul piano gerarchico, politico-elettorale e giudiziale si verrebbe a sostituire d’autorità un giudice che potrà anche essere illuminato ma che non risponde a nessuno e che, pur se esperto giurista e in perfetta buona fede, non può avere quella conoscenza puntuale e concreta della situazione controversa che ha invece chi da sempre ci vive dentro.
Il danno per il buon andamento della pubblica amministrazione e per il sistema democratico potrebbe essere enorme. Forse è il caso di ricordare che nell’odierno acceso dibattito sulla revisione costituzionale dei poteri del giudice il termine garantismo ricorre spesso; ma ricorre in opposizione a giurisdizionalismo, come esigenza di garanzia contro lo strapotere del giudice: é cioè espressione di un’esigenza sempre più acutamente avvertita dalla coscienza sociale, che potrebbe rendere un boomerang l’esigenza diametralmente opposta teorizzata dal T.A.R.
Pericolosa perché, in contrasto con un ordinamento fondato sul principio di legalità, si traduce nella creazione di una nuova norma di costituzione materiale attributiva di poteri speciali e innominati al giudice amministrativo in sede cautelare, e cioè con la creazione di una norma rivoluzionaria.
Ma a quest’ultimo riguardo si può osservare che non è detto affatto che la parte debole sia necessariamente il ricorrente. Questo poteva accadere in un sistema fondato sugli interessi oppositivi; ma in un sistema sempre più fondato sugli interessi pretensivi e sul principio dell’assalto alla diligenza, per cui tutti vogliono dai pubblici poteri più di quanto i pubblici poteri possano ragionevolmente dare, non è infrequente che sia proprio l’amministrazione la parte debole”.
Cfr. dello stesso autore Il giudizio di ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa,in www.giust.it/articoli/giacchetti_ottemperanza.htm#8.-.
(22) Cintioli F., L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato aministrativo, in Dir. Proc. Amm.vo, I, 2002, p. 65.
(23) Cfr. al riguardo J. Berthoud, E. Coent-Bochard, V. Haim, O. Yeznikian, L’exécution des décisons de justice, in AJDA, p.864 ss. Più in generale J. Woehrling, La réforme du contentieux administratif vue des tribunaux administratif de premiere instance, in Dir. Proc. Amm.1995, p. 842 e sulla Legge n. 2000-597 del 30.6.2000 relativa ai référé davanti alle giurisdizioni amministrative, C. Silvestri, Il sistema dei référés, in Foro it, 1998, V, c. 9 ss.; G. Paleologo, Modo di lavoro dei consigli di stato italiano e francese in sede giurisdizionale, in Estratto dal volume “I Consigli di stato di Francia e d’Italia, a cura di Giovanni Paleologo, Giuffrè, 1998, p.15. Per una panoramica sul processo amministrativo tedesco v. W. Heilek, Cenni sulla giustizia amministrativa in Baviera/Germania, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/heilek.htm, p.1ss.
(24) Corte di Giustizia CE, 19 giugno 1990, n.213, caso Factortame, in Foro it., 1990, VI, c. 498. Cfr. al riguardo G. Barbagallo, Influenze dell’ordinamento comunitario sulla tutela giurisdizionale, in Sovranazionalità europea: posizioni soggettive e normazione, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 2000, 32 nonché E. Casetta, Le trasformazioni del processo amministrativo, in www.giust.it/articoli/casetta_trasformazioni.htm p. 2, in cui si fa riferimento alle decisioni del caso Zuckerfabrik, 21 febbraio 1991, C-143/88 e C-92/89 e del caso Atlanta, 9 novembre 1995, C-465/93, dove si enuncia il principio in base al quale la tutela non può limitarsi alla sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, potendosi estendere alla concessione di misure positive.
(25) M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Il giudizio di ottemperanza, Atti del XXVII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, 17-19 settembre, Milano, 1983, 83; A.Scola A. Trentin, Il nuovo processo amministrativo, Maggioli, 2 ed. 2002, p.66.
(26) Cfr. sul punto S. Giacchetti, L’esecuzione delle statuizioni giudiziali…cit.
(27) Cons. Stato, V, 21 giugno 1996, n. 1210, in Sospensive p. 6530.
(28) G. Saporito, Sospensive di provvedimenti negativi: cosa si può imporre all’amministrazione?, in www.giust.it/cds1/cds5_2000-2586.htm, p.2.
(29) Sul dibattito relativo alla questione prima della L. 205 del 2000 cfr. A. Travi, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Diritto processuale amministrativo, I, 1990, p.331; A. Di Cuia, La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nel processo amministrativo, in www./us.untn.ot/cardozo/Obiter_dictum/dicuia.html. p. 28.
(30) Si tratta della distinzione classica tra Eingriffsverwaltung e Leistungsverwaltung. Cfr. al riguardo M. Clarich, Introduzione al commento alla legge 21 luglio 2000 n. 202 di riforma del processo amministrativo, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/clarich.html., p. 5
(31) M Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1979, p. 228.
(32) Cons. Stato, ord. 9 gennaio 2001, n. 253, in Cons. Stato, 2001, I, 120. Critico è F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. Proc. Amm.vo, I, 2002, p.87 e dello stesso autore, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb. app., 2001, 237ss;.
(33) Cfr. al riguardo G. Sorrentino, Il Giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra più organi competenti in materia ambientale, in Diritto processuale amministrativo, I, 1995, p.155.
(34) Sul punto N. Saitta, Riti abbreviati e tutela cautelare: un passo indietro?, in www.giust.it/articoli/saittan-tutela cautelare.htm, p. 7.
(35) R. Chapus, Droit du contienteux administratif, 9 ed., 2001, p. 1036.
(36) F. Brunetti, Brevi note in tema di cauzione nel nuovo processo amministrativo, in www.giust. it/articoli/brunetti_cauzione.htm, p. 2.
(37) Sul tema G. Avanzini, L’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo non passate in giudicato tra diritto positivo ed effettività della tutela, in Giur. cost., 1999, p. 1251ss., sulla pronuncia della Corte Costituzionale 12 dicembre 1998, n. 406 che ha rigettato la questione di incostituzionalità dell’art. 37 l. 1034/1971, dell’art. 27 comma 1 n. 4r.d. 1054/1024 e degli artt 90 e 91 r.d. 642/ 1907 nella parte in cui prevedono che il giudizio di ottemperanza possa essere proposto esclusivamente avverso le sentenze già passate in giudicato; C. Cavalieri, L’esecuzione delle sentenze di primo grado ex art. 10 L. 205/2000: una estensione del giudizio di ottemperanza o speciale procedimento cautelare in pendenza del ricorso in appello? in www.giust.it/articoli/calvieri_esecuzione.htm; G. Verde, Attualità del principio nulla executio sine titulo, in Riv. dir. proc., 1999, p. 963 ss.; B. Graziosi, Giudizio di ottemperanza ed esecuzione delle sentenze di primo grado, in Dir. proc. amm., 1997, p.451ss.
(38) Ordinanza della Corte cost. n. 179 del 2002, in www.cortecostituzionale.it. già alla nota n. 10.
(39) Per un approfondimento cfr. F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. Proc. Amm.vo, I, 2002, p. 63, nonché, citati dallo stesso autore: Montesquieu, Lo spirito delle leggi, Prefazione, Classici politici, a cura di S. Cotta, Torino, 1952; F. Merusi, La natura delle cose come criterio di armonizzazione comunitaria nella disciplina degli appalti pubblici, in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 1997, 39;G. De Giorgi Cezzi, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, in Dir. Proc. Amm., 2000, 736.

Note

L'articolo L’esecuzione delle misure cautelari del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

Si ricordano i precedenti giurisprudenziali contrari secondo i quali, quando la lettera di invito ad una gara d’appalto preveda, in maniera chiara, a pena di esclusione, l’indicazione doppia dei prezzi unitari per ogni categoria di lavoro e fornitura sia in lettere che in cifre, riproducendo sostanzialmente la disposizione di cui all’art. 5 l. 2 febbraio 1973 n. 14, è legittima l’esclusione disposta dalla commissione giudicatrice nei confronti della concorrente che si sia limitata ad indicare i prezzi offerti solo in cifre e non anche in lettere, come prescritto dalla lettera di gara (Consiglio Stato, sez. V, 16 gennaio 2002, n. 215; Consiglio di Stato, sez. V, 15 aprile 1999, n. 141);
Nel senso di elasticizzare la richiesta in lettere ed in cifre, si ricorda invece che la mancata indicazione in cifre del prezzo complessivo, verificabile mediante semplice operazione matematica di sommatoria dei prezzi unitari e totali offerti (in cifre e in lettere) per ciascuna voce, non determina alcuna irregolarità sanzionabile con la esclusione dalla gara (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 13 gennaio 2003, n. 52); inoltre, e’ giuridicamente corretto l’operato dell’ufficio di gara che abbia ritenuto valido l’importo del ribasso, in lettere, indicato nel documento tecnico – scheda, predisposta dall’ente appaltante e completato dai concorrenti, che costituisce l’indiscutibile risultato aritmetico degli analitici dati ed elementi costituenti l’offerta economica, in quanto tale idoneo ad esprimere compiutamente l’effettiva volontà dell’impresa concorrente. Tale dato (che, nella specie, trova riscontro anche nelle correlate indicazioni espresse in cifre) prevale, in caso di discordanza, su quello contenuto nella dichiarazione, in lettere, resa dal legale rappresentante dell’impresa, che rappresenta unicamente la mera trasposizione (seppur erronea, nella specie) dei dati contenuti nella suddetta scheda (T.A.R. Emilia Romagna Parma, 9 luglio 2001, n. 469).
Sulla rilevanza degli errrori materiali, in sde di scritturazione dell’offerta, si e’ ritenuto che non risponde a criteri logici attribuire prevalenza al prezzo indicato in lettere rispetto a quello indicato in cifre, qualora il contrasto sia dovuto ad errore materiale facilmente riscontrabile (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 15 maggio 2000, n. 922; Id. sede Palermo, sez. I, 13 dicembre 1997, n. 2111 Consiglio Stato, sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1016; Cons.giust.amm. Sicilia, 28 settembre 1998, n. 511; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 6 maggio 1997, n. 278; Consiglio Stato, sez. I, 27 maggio 1992, n. 1262).
Ai sensi dell’art. 72 comma 2 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, quando in un’offerta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della p.a. vi sia discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello espresso in cifre, è valida l’indicazione più vantaggiosa per la committente; peraltro, tale soluzione non può legittimamente essere adottata quando la discordanza si verifichi per mero errore materiale ( Cons. giust. amm.va Sicilia, 28 settembre 1998, 511); ad esempio, una notevolissima sproporzione tra l’importo del prezzo unitario dell’offerta espresso in cifre rispetto a quello espresso in lettere è chiaramente riconducibile ad evidente errore materiale; pertanto, è affetta da eccesso di potere per illogicità l’applicazione all’offerta medesima del criterio della prevalenza del prezzo indicato in lettere rispetto a quello indicato in cifre (Consiglio Stato, sez. IV, 22 gennaio 1999, n. 54; per un’ipotesi di indicazione in centesimi di un prezzo che, per sua natura, si sarebbe dovuto esprimere in millesimi, Consiglio Stato, sez. V, 6 maggio 1997, n. 466; Id.,sez. V, 21 ottobre 1995, n. 1467).
L’orientamento della V Sezione, espresso nella decisione 7134/2003, prende atto della necessita’ di una leale collaborazione tra l’amministrazione e l’offerente, ammettendo la correzione di meri errori materiali e l’integrazione di elementi univoci desunti da altri punti fissi dell’offerta, non modificabili cioe’ da parte del concorrente. Alcune possibilita’, richiamate nel corpo della decisione, di correggere errori materiali, sono del resto gia’ codificate nell’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999, sicche’, per realizzare il risultato (favorevole all’amministrazione) di un ampliamento della platea dei concorrenti, il seggio di gara puo’ effettuare semplici operazioni matematiche e rettificare errori evidenti.

— *** —

V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 10 novembre 2003 n. 7134

Note

L'articolo Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 novembre 2003 n. 7134 proviene da Giustamm.

Con la pubblicazione in gazzetta ufficiale del decreto legge n. 314 del 14 novembre scorso il Governo ha scelto la linea dura per risolvere l’annoso problema del deposito nazionale delle scorie radioattive. Dando in qualche modo per scontato che qualsiasi decisione al riguardo avrebbe dovuto fare i conti con l’opposizione delle comunità locali, si è optato una soluzione giuridica che offre, in linea teorica, le migliori garanzie di “tenuta” anche in sede contenziosa.
Con la c.d. legge-provvedimento infatti, per di più adottata dal governo in via d’urgenza, la scelta di localizzazione acquista il rango e la forza della norma e così viene sottratta sia alla disciplina del procedimento amministrativo (legge n. 241/90) sia a quella dell’impugnazione al TAR. Nel testo del decreto la “blindatura” della decisione assunta viene poi attuata attraverso ulteriori e delicati passaggi. Il più eclatante è quello della definizione, alquanto “tirata”, dell’intervento come “opera di difesa militare”, con l’evidente intento di attrarre la questione nell’ambito delle materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato, in danno alle Regioni. L’altro è quello di affiancare al soggetto attuatore già in essere, la SOGIN spa, un commissario straordinario, cui vengono conferiti poteri di intervento in deroga alla normativa vigente.
Questa costruzione, all’apparenza così difficilmente attaccabile, presenta peraltro degli evidenti punti deboli, anche in relazione ad una formulazione delle varie disposizioni non del tutto coerente e precisa. L’elemento maggiormente critico è rappresentato proprio dall’individuazione del sito, che in realtà viene fatta in forma generica e non puntuale (il territorio del Comune di Scanzano Jonico), privando in qualche modo di effetto la portata vincolante della scelta legislativa. Mancando infatti la localizzazione, questa dovrà seguire la strada del procedimento amministrativo partecipato e concludersi con un provvedimento, il quale sarà soggetto alla disciplina ordinaria delle impugnazioni.
Se invece si dovesse ritenere che la scelta legislativa è già in sé puntuale, comunque gli oppositori potranno contestare non solo l’eventuale contrasto con i limiti costituzionali della legge-provvedimento, già in passato individuati dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 211 del 1998; n. 225 del 1999), ma anche il mancato previo svolgimento di una procedura di valutazione d’impatto ambientale ai sensi delle Direttive 85/337 e 97/11 della CE. Va tenuto conto, poi, che l’eventuale mancato rispetto di quest’ultima disciplina (sotto i profili della valutazione delle alternative e del mancato coinvolgimento del pubblico) non richiede il giudizio di costituzionalità ma può condurre ed abilitare anche interventi, da parte di qualsiasi giudice ed anche da parte di singole pubbliche amministrazioni, con lo strumento della c.d. “disapplicazione” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 918 del 1998).
Altra questione che appare trattata nel decreto con eccessiva disinvoltura, è quella dell’attribuzione al commissario straordinario, nominato per di più senza la previsione di un limite temporale della sua missione, di un potere di deroga alla normativa, non puntualmente limitato, come invece avviene, anche per costante insegnamento della Corte costituzionale, per gli analoghi poteri commissariali previsti dalla disciplina generale della protezione civile.
Non resta quindi che confidare che il periodo di tempo che deve trascorrere per la conversione in legge del decreto venga dedicato ad approfondire le delicate questioni che sono state sopra segnalate. Ciò anche tenendo conto di quel sempre valido insegnamento della dottrina secondo il quale il nostro ordinamento, per poter ben funzionare, richiede il rispetto di una “riserva dell’amministrazione”, alla quale andrebbero quindi esclusivamente attribuite tutte le scelte puntuali, da adottarsi con atti vincolati al rispetto delle leggi ordinarie, anche per salvaguardare diritti di azione e di reazione dei cittadini e di tutti i soggetti pubblici interessati. Il rischio che si corre, altrimenti, è quello che ciò che appare a prima vista blindato si riveli di cartone e non regga all’urto con un esercizio diretto e dirompente della sovranità popolare.

Note

L'articolo Rifiuti radioattivi: un decreto basterà ? proviene da Giustamm.

D. Lgs. N. 276 del 10 settembre 2003 – Riforma dell’occupazione e del mercato del lavoro. La prima intesa interconfederale per la messa a regime della riforma del lavoro ha per oggetto l’abrogazione graduale dei contratti di formazione lavoro. In data 13 novembre 2003 è stato sottoscritto tra le associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori il primo accordo per la gestione del periodo transitorio della legge di riforma del mercato del lavoro.
Il D. Lgs n. 276/2003 prevede, infatti, che il Ministero del Lavoro convochi le parti sociali al fine di verificare la possibilità di affidare ad uno o più accordi interconfederali la gestione della messa a regime della nuova normativa del lavoro.
Con questa prima intesa, le parti sociali hanno affrontato la materia dei contratti di formazione e lavoro.
Dal testo della legge di riforma, infatti, si evince l’impossibilità, per i datori di lavoro privati, di stipulare nuovi contratti di formazione e lavoro successivamente al 24 ottobre 2003 (data di entrata in vigore del D.Lgs n. 276/2003).
L’art. 86 comma 9 del Decreto, infatti, prevede che la vigente disciplina in materia di contratti di formazione e lavoro trovi applicazione esclusivamente nei confronti della pubblica amministrazione (più in generale, l’art. 1 comma 2 del decreto prevede che lo stesso non si applichi alle pubbliche amministrazioni ed al loro personale).
Le nuove tipologie contrattuali a carattere formativo, peraltro, non sono ancora operative e si è quindi creato un vuoto normativo con possibili ricadute negative sull’occupazione.
Le parti sociali hanno quindi convenuto un regime transitorio in base al quale i contratti di formazione e lavoro possano essere stipulati anche successivamente al 24 ottobre 2003, allorché, entro il 23 ottobre 2003 (ultimo giorno utile prima dell’entrata in vigore della legge di riforma del lavoro), i relativi progetti formativi:
– siano già stati approvati;
– siano stati depositati e, all’esito dell’iter valutativo che potrà proseguire secondo le modalità precedentemente in vigore, ottengano la relativa approvazione.
Il suddetto accordo interconfederale è già stato notificato al Ministero del Lavoro; infatti, occorre che il Ministero, per renderlo operativo, predisponga gli appositi provvedimenti normativi, anche per ciò che riguarda la copertura finanziaria derivante degli sgravi contributivi connessi al contratto di formazione lavoro

Note

L'articolo Verso l’abrogazione dei contratti di formazione lavoro (intesa interconfederale sul D. Lgs. 276 del 2003) proviene da Giustamm.

La pronuncia della Corte di Strasburgo pone un sigillo sul caso Belvedere Alberghiera e, in generale, sui problemi dell’accessione invertita. La fase precedente della medesima lite si puo’ leggere nella pronuncia 30 maggio 2000 http://www.giustit.ipzs.it/articoli/saporito_occupazione.htm. Mentre la Corte quantifica gli ingenti danni, il Consiglio di Stato in sede consultiva (parere 1926/2002 innanzi riportato) sottolinea che gli errori per adesso, sono a carico dell’ Erario.

Sul tema deciso, l’art. 43 del T.U. sugli espropri (DPR 327/2001) parla di “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblico interesse”, dettando una disciplina autonoma e non piu’ limitata a tamponare le esigenze della finanza pubblica (come era avvenuto con le leggi 27 ottobre 1988, n. 458; 30 dicembre 1991, n. 413, 20 dicembre 1995, n. 539 di conversione del d.l. 20 ottobre 1995, n. 444; 28 dicembre 1995, n. 549 e 23 dicembre 1996, n. 662).

L’utilizzazione senza titolo puo’ avvenire in modo acquisitivo oppure usurpativo: quella acquisitiva e’ riconducibile all’orientamento delle Sezioni unite 1464/1983, successivamente codificato nella legge 28 ottobre 1988 n. 458, con il consenso della Corte Costituzionale (sentenza 2 novembre 1996 n. 369).

L’occupazione usurpativa e’ invece di conio giurisprudenziale (Cass. 16 luglio 1997, n. 1615, 26 agosto 1997, n. 7998, e Sez. Un., 4 marzo 1997, n. 1907).

Con il Testo Unico, questi tipi di occupazione vengono accomunati nella quantificazione del danno (art. 43 co. 6 e 6 bis T.U. 327/2001 e succ. modif) in misura pari al valore venale oltre interessi moratori ed al valore di servitu’ e diritti connessi.

Il caso Belvedere Alberghiera sfugge all’applicazione dell’art. 55 del Testo Unico sulle espropriazioni in quanto non frutta alla parte litigante il solo valore venale con interessi moratori, ma anche una serie di importi di causale impensabile nell’ordinamento nazionale. In particolare, la societa’ alberghiera risulta creditrice di 25.000 euro per danno morale, oltre ad una serie di altri importi strettamente connessi alla natura imprenditoriale del soggetto inciso dal comportamento della pubblica amministrazione (sull’entita’ di tali importi, e’ utile leggere l’opinione del giudice Lorenzen, riportata in calce alla sentenza di Strasburgo).

Si conclude la vicenda Belvedere Alberghiera, ma restano alcuni dubbi che solo la Corte di Strasburgo avrebbe potuto risolvere: in particolare non emerge con chiarezza quali criteri vanno utilizzati per negare la restituzione del bene appreso. A cio’ rimedia il T. U. sulle espropriazioni, rafforzando apparentemente (art. 43 co.1) l’onere di motivazione, ma in concreto rimettendo all’amministrazione la scelta circa il procedere o meno alla restituito in integrum.

— *** —

V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO, SEZ. II – 30 ottobre 2003 (con osservazioni di Ines Melloni) e CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I – parere 9 aprile 2003.

Note

L'articolo Prima breve nota di commento alla Corte di Strasburgo ed al Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

Come noto la occupazione acquisita, occupazione appropriativa o anche accessione invertita è un fenomeno di creazione giurisprudenziale

Con la sentenza 26 febbraio 1983 n. 1464, dopo un’ampia ricognizione dello stato delle questioni, la Corte di Cassazione affermò che nelle ipotesi in cui la P.A. occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un’opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, la radicale trasformazione del fondo da un lato comporta la estinzione in quel momento del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione (a titolo originario) della proprietà in capo all’ente costruttore, dall’altro costituisce un illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi prima indicati, la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà.
Fermo il punto che l’ordinamento non consente di ravvisare la coesistenza di due diritti di proprietà, la sentenza citata, esaminando i meccanismi di cui agli artt. 934 c.c. e seg. enucleò il principio generale in base al quale la regola per la composizione del conflitto è l’attribuzione della proprietà sia del suolo sia della costruzione al soggetto portatore dell’interesse ritenuto prevalente secondo una valutazione di ordine economico-sociale. E pose il rilievo che, nella ipotesi in esame, il conflitto sorge tra un soggetto privato e un ente pubblico, il quale ha agito per la soddisfazione di un interesse non proprio ma della collettività dei cittadini cui l’opera pubblica è destinata.
La Corte risolveva pertanto a favore della P.a. il giudizio in ordine a quale interesse (privato o pubblico ) dovesse risultare prevalente.
Tantissime sono state le critiche mosse all’istituto, fin dalla sentenza del 1983 n. 1464: in particolare, si sottolineava, il meccanismo estintivo – acquisitivo così delineato è palesemente in contrasto con i principi di tipicità dei modi di acquisto della proprietà e con il principio di legalità della azione amministrativa.
Eppure l’istituto ricevette dallo stesso legislatore qualche riconoscimento seppur settoriale.
Ai sensi dell’ 3 della legge 27 ottobre 1988 n. 458 “il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica agevolata e convenzionata, ha diritto al risarcimento del danno causato dal provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene”. L’ambito oggettivo di applicazione della norma è stato successivamente ampliato da parte della Corte Costituzionale che con sentenza del 1991 n. 486 ha dichiarato la illegittimità dell’art. 3 nella parte in cui non prevedeva il medesimo regime anche nella ipotesi di totale mancanza del provvedimento ablatorio.
L’art.11 della legge 30 dicembre 1991 n. 413 qualifica plusvalenze le “somme comunque dovute per effetto di acquisizione coattiva conseguente ad occupazioni di urgenza divenute illegittime”
Anche la Corte Costituzionale è intervenuta sul tema.
In particolare con sentenza del 2 novembre 1996 n. 369 ha sancito che “e’ incostituzionale l’art. 5 bis – 6 comma d.l. 11 luglio 1992 n. 333, convertito in l. 8 agosto 1992 n. 359, come sostituito dall’art. 1 comma 65° legge 28 dicembre 1995 n. 549, nella parte in cui si applicano al risarcimento del danno da occupazione appropriativa i criteri di determinazione stabiliti per l’indennizzo in caso di espropriazione per pubblica utilità.”
A seguito di intervento da parte del legislatore (intervento “ provocato” dalla stessa Corte), che con l’art. 3 comma 65 del collegato alla finanziaria 1997 ha aggiunto all’art. 5 bis della legge n. 359/92 il comma 7bis, la stessa Corte con sent. 24/2000 riteneva la questione promossa sotto il profilo della violazione dell’art. 3 cost. per la irragionevole discriminazione rispetto alla previsione di cui all’art. 938 priva di fondamento, in quanto l’art. 938 c.c. non può fungere da tertium comparationis data la sua disomogeneità rispetto all’istituto della occupazione acquisitiva.
Ma il dato più rilevante è che l’istituto della occupazione acquisitiva sembrava ricevere un avvallo dalla Corte Costituzionale, solo naturalmente indirettamente in quanto in altre occasioni la Corte stessa non poteva che pronunciarsi che in termini di inammissibilità della domanda in ordine alla compatibilità con la Costituzione dell’istituto della occupazione acquisitiva, sulla base del fatto che la giurisdizione costituzionale si limita soltanto ad esaminare disposizioni normative e non regole di natura giurisprudenziale .
Un forte ripensamento sembrava imporsi a seguito della sentenza della Corte di Strasburgo.
Il 30 maggio 2001 la Corte Europea per i diritto dell’uomo ha infatti emesso una sentenza con la quale affermava la violazione dell’art. 1 del protocollo n. 1 della Convenzione per i diritto dell’uomo. Osservano infatti i giudici della Corte che il diritto di proprietà non può essere compresso al punto tale da far derivare una perdita di terreno da comportamenti illeciti dello Stato.
La più recente giurisprudenza più favorevole all’espropriato in merito alle vicende interruttive della prescrizione e il monito della Corte Europea, hanno indotto una parte della dottrina ad auspicare un riordino dell’ istituto stesso da parte del legislatore. La sede opportuna poteva essere quella della redazione del t.u. in materia di espropriazione. Del resto questa esigenza era stata sottolineata anche dal parere del Consiglio di Stato, autore della redazione iniziale del testo unico. Osserva infatti il Consiglio di Stato che il riordino della materia debba tenere conto anche della necessita di porre fine al contrasto tra il nostro ordinamento e l’ordinamento comunitario.
Sotto la rubrica “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblico interesse”, l’art. 43 del T.U. in materia di espropriazione detta regole specifiche destinate ad attribuire un nuovo assetto normativo alla vicenda, mentre l’art. 55 come modificato dal d.lgs. n. 302 del 2002, contempla la disciplina transitoria applicabile alle occupazioni senza titolo anteriori al 30 settembre 1996 (disciplina che ricalca la previsione di cui all’art. 5 bis comma 7 bis della legge n. 359 del 1992)

Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico

Art. 43 comma 1: “Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”.
Con l’istituto della occupazione acquisitiva le S.U. di Cassazione avevano risolto a favore della P.A. il conflitto tra interesse pubblico e interesse privato, proseguendo quasi il giudizio di comparazione degli interessi coinvolti effettuato da parte della P.A. in sede della approvazione della P.U., in quanto, è bene ribadirlo, l’istituto operava sul presupposto della valida dichiarazione di P.U.
Con l’art. 43 tale giudizio è riservato alla Autorità senza alcun apporto partecipativo del privato.
Infatti la disciplina di cui all’art. 43 trova applicazione anche nel caso di “assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo di pubblica utilità ” ossia nelle ipotesi che, per costante giurisprudenza, erano ricondotte nella fattispecie della occupazione usurpativa, in cui la comparazione di interessi potrebbe non essere stata effettuata (mera attività comportamentale) o potrebbe essere stata effettuata ma poi invalidata a seguito di annullamento dell’atto. Occorre ricordare infatti che la cosiddetta “occupazione acquisitiva” presuppone, a termini della giurisprudenza della Corte di Cassazione, una valida dichiarazione di pubblica utilità, che consenta di identificare l’opera come pubblica e il diritto del privato bilanciabile con l’indennizzo spettante. Quando invece per effetto dell’annullamento sia venuto meno la dichiarazione di pubblica utilità, non è più apprezzabile il collegamento teleologico tra l’opera costruita ed il pubblico interesse non si configura più il fenomeno della occupazione appropriativa.
Può essere utile richiamare quanto la Corte di Cassazione affermava con la sentenza n. 1907/1997. Con detta sentenza 1907/1997 le S.U. della Corte di Cassazione stabilirono che la P.A. non acquisisce la proprietà del fondo se le delibere e la dichiarazione di pubblico interesse della espropriazione sono state giudicate nulle o invalide ad inizio. Osserva infatti la Corte in ordine alla occupazione appropriativa che “tale fenomeno non è quello indeterminato e generico, della apprensione sine titulo da parte di un ente pubblico, per qualsivoglia ragione e fine, di un bene del privato, bensì un fenomeno specifico, caratterizzato quale suo indefettibile punto di partenza da una dichiarazione di p.u. dell’opera e quel suo indefettibile punto di arrivo dalla realizzazione dell’opera medesima, nonché dall’inserimento, tra questi due poli,di una attività esecutiva manipolatrice del bene altrui posta in essere in deviazione dal modello di comportamento dettato dalle leggi in materia. In altre parole non è la mera attività di costruzione o manipolazione del suolo, da parte di un ente pubblico, che giustifica il sacrificio del diritto del privato in omaggio ad una presunta posizione preminente riconosciuta dall’ordinamento all’autore della costruzione o manipolazione, ma, affinché un sacrificio si verifichi, occorre, ante omnia, che a detta attività sia attribuito un vincolo di scopo e cioè di rispondenza, in concreto, ad un fine di pubblica utilità ”valutazione che va previamente compiuta dalla amministrazione e si sostanzia, appunto, nell’atto di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera “
L’art. 43 invece non sembra attuare alcuna distinzione tra le ipotesi prima ricondotte nell’ambito della occupazione acquisitiva e occupazione usurpativa, applicando pertanto la medesima disciplina a due fattispecie completamente diverse.
Non senza considerare che l’istituto potrebbe operare anche in assenza totale di provvedimento per cui la amministrazione viene legittimata a compiere successivamente quella valutazione di interessi che dovrebbe viceversa essere alla base della valutazione discrezionale della P.A., al fine di usufruire dell’ apporto partecipativo del privato destinatario del provvedimento, quell’apporto partecipativo che lo stesso il T.U. 327 “esalta” negli articoli precedenti.
Al riguardo occorre però anche sottolineare che l’art. 43 non pare isolato.
Con la sentenza 26 marzo 2003 n. 4 l’Adunanza Planaria del Consiglio di Stato ha statuito, in linea del resto che la sentenza n. 8 del 20.12.2002, che l’atto dichiarativo della pubblica utilità, privo della indicazione dei termini è annullabile. Con la sentenza n. 4/2003 il Consiglio di Stato non giunge ad uniformare le due ipotesi di occupazione acquisitiva e appropriativa, ma sicuramente rispetto a quella costante giurisprudenza di Cassazione che individuava nella mancanza di indicazione dei termini una ipotesi di inesistenza giuridica dell’atto e quindi ipotesi di occupazione usurpativa, viene viceversa a ridurre l’ambito di applicazione di quest’ultima a favore della occupazione acquisitiva. .
Tale orientamento è confermato dal Consiglio di Stato anche con la sentenza 29 aprile 2002 n. 2280, con la quale, nel caso di annullamento di una procedura espropriativa, viene individuato quale unico ostacolo alla tutela restitutoria la irreversibile trasformazione del fondo.
A fronte di una disciplina, quella appunto dell’art. 43, che appare fortemente “insensibile” al contraddittorio , ci sembra di poter individuare due “garanzie” per il privato:
• corresponsione del risarcimento del danno
• applicazione dell’istituto in presenza di un bene “almeno” modificato
Relativamente al risarcimento del danno l’art. 43 comma 6 dispone che “salvo i casi in cui la legge disponga altrimenti, nei casi previsti nei precedenti commi il risarcimento del danno è determinato:
a. nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se la occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’ articolo 37 commi 3, 4, 5, 6 e 7;
b. col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”
Già nei primi commenti alla storica sentenza delle S.U. di Cassazione del 1983 si era sottolineato che la soluzione offerta da parte della Corte rispondeva a esigenze equitative in quanto conduceva a soddisfare il proprietario attraverso un adeguato risarcimento, altrimenti costretto a riprendersi un bene con un’opera spesso inutilizzabile.
Il privato poteva fare affidamento sui maggiori oneri gravanti sull’ente occupante tenuto al completo ristoro dai danni sofferti dal privato e conseguente responsabilità, nei confronti dell’ente di appartenenza, del funzionario responsabile del danno erariale: conseguenze queste che avrebbero dovuto comportare un monito per la p.a. ed una forte controindicazione a configurare la occupazione acquisitiva come ordinario istituto funzionale alla acquisizione del bene.
Senonchè con la legge 23 dicembre 1996 n. 662 – comma 65° è stato aggiunto all’art. 5 bis del decreto legge 11 luglio 1992 n. 333, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1992 n. 359, il comma 7 bis in base al quale “ in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, inervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano per la liquidazione del danno i criteri di determinazione della indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40%. In tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato”.
Con sentenza 1999 n 148 la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 5 bis – comma 7 bis, sopra richiamato, sulla base in particolare della eccezionalità e temporaneità della norma denunciata.
Tenendo presente quanto statuito dalla Corte Costituzionale, veniamo all’art. 43 – 6 comma T.U. 327/2000.
Va in primo luogo sottolineato che dal suddetto 6 comma non viene richiamato né il primo né il secondo comma dell’articolo articolo 37 (media valore venale e reddito domenicale con riduzione del 40 per cento) per cui il risarcimento è pieno senza decurtazione del 40%. Si applicherebbe pertanto il criterio ritenuto applicabile alla ipotesi di occupazione usurpativa.
Senonchè l’art. 55 T.U. disponeva che nel caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio alla data del 30 settembre 1996, ai fini della determinazione del risarcimento del danno si applicano i criteri previsti dall’art. 43, con esclusione della riduzione del quaranta per cento e con l’incremento dell’importo nella misura del dieci per cento. Questo poteva far pensare ad un art. 43 comprensivo della riduzione del 40%. Il d.lgs. n. 302/02 ha modificato l’art. 55 che oggi richiama l’art. 37 anziché l’art. 43; intervento questo mai opportuno, in quanto l’art. 43 comportante la riduzione del 40% avrebbe posto forti dubbi di legittimità costituzionale. La equiparazione in termini quantitativi tra indennità e risarcimento danni è stata infatti ritenuta in altra occasione legittima da parte della Corte Costituzionale ma sul presupposto del carattere temporaneo della normativa che effettua tale equiparazione.
Occorre sottolineare anche il richiamo contenuto nell’art. 43 comma 6 al comma 7 dell’art. 37, con conseguente applicazione del parametro I.C.I. ai fini della liquidazione della somma determinata a titolo di risarcimento.
Ma veniamo alla seconda “garanzia” per il privato ossia la applicazione dell’istituto solo in presenza di un bene almeno modificato.
Come noto l’istituto della occupazione acquisitiva opera in presenza di una irreversibile destinazione del fondo. La identificazione di tale momento è stato oggetto di una ricca casistica giurisprudenziale con la quale la Corte ha individuato il collegamento funzionale con la opera pubblica in modo che l’effetto estintivo – acquisitivo si verifica nel momento in cui il bene occupato subisce una irreversibile destinazione che ne rilevi la destinazione a opera pubblica. Il che si verifica quando l’opera assume di fatto le caratteristiche proprie della categoria dei beni cui appartiene.
L’art. 43 parla di modificazione. Che il concetto di modificazione debba tenersi distinto dal concetto di trasformazione trova fondamento anche normativo, in quanto l’art. 1 – comma 2 del T.U. distingue i due termini.
Pertanto l’istituto ex art. 43 opererà in presenza anche di sola trasformazione, che appare categoria più ampia e meno invasiva del bene rispetto alla trasformazione fino ad oggi richiesta perché operi la occupazione acquisitiva.
Del resto detta impostazione trova conferma nell’art. 43 comma 5 in base al quale “le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata nonché quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico ed il bene continui ad essere utilizzato dal proprietario….. “
Dalla disposizione emerge pertanto che l’art. 43 trova applicazione anche nel caso di utilizzazione dei terreni per fini di edilizia residenziale agevolata o convenzionata, per le quali espressamente il legislatore aveva già disposto per la accessione invertita con l’art. 3 della legge 27 novembre 1988 n. 458, espressamente abrogato con il T.U., ovvero quando sia imposta una servitù di diritto privato o diritto pubblico, la quale in precedenza si riteneva dai giudici non potesse sorgere con la accessione, non essendo compatibile, per la sua trasferibilità, con la irreversibilità della trasformazione.
Sulla base pertanto dell’art. 43 – 1 comma una qualsiasi autorità espropriante che ha utilizzato un bene per scopi di interesse pubblico anche se non trasformato ma solo modificato può emettere un atto con cui dispone che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni secondo i parametri richiamati.
Il limite alla applicazione dell’istituto sarà pertanto costituito dalla mancanza sia di trasformazione che di modificazione, ossia nell’ipotesi che pur potrebbe determinare la configurabilità di opera pubblica o di pubblica utilità ex art. 1 – 2 comma del T.U.
L’atto di acquisto deve contenere le indicazione di cui al 2 comma art. 43 lett. b) e c); in particolare “da atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata”
Le circostanze che fino ad oggi hanno dato vita ai casi di occupazione acquisitiva sono per la maggior parte ascrivibili all’utilizzo in termini abnormi dell’istituto della occupazione d’urgenza.
Non si vede per quale motivo la urgenza dell’intervento non debba più giocare un ruolo decisivo, facendo dubitare pertanto della reale volontà di abolizione dell’istituto della occupazione di urgenza, che in tal modo verrebbe reintrodotto anche se in termini non formali.
L’atto deve determinare anche la misura del risarcimento;
• e’ notificato al proprietario;
• comporta il passaggio del diritto di proprietà;
• è’ trascritto senza indugio presso l’ufficio dei registri immobiliari.
Da questo momento il patrimonio dell’autorità espropriante si arricchisce di un nuovo bene che indipendentemente dall’essere utilizzato a strada o a verde pubblico entrerà a far parte, questo per esplicita previsione del 2 comma dell’art. 43, del patrimonio indisponibile, a sua volta espropriabile ai sensi dell’art. 4 – 2 comma T.U…
Viene comunque risolto il problema della trascrizione.
Come noto l’istituto della occupazione acquisitiva aveva comportato il problema della formalizzazione dell’acquisto; erano state prospettate le diverse soluzioni c.d. giudiziaria privatistica e amministrativa. Quest’ultima praticata soprattutto a seguito del parere n. 882/89/ST del 28 luglio 1989 con il quale la Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino si pronunciava nel senso della trascrivibilità di decreto del Capo compartimentale, “ nel quale, fatto richiamo degli atti dei procedimenti di espropriazione e di occupazione di urgenza concernenti il fondo interessato, si preciserà la ragione per cui debba ritenersi acquisito al demanio stradale dello stato per effetto della sua irreversibile utilizzazione nella costruzione dell’opera pubblica, indicando la data in cui tale acquisizione deve con certezza ritenersi avvenuta o già avvenuta in precedenza”.
A tale soluzione, da molti fortemente avversata, si contrappone la c.d. soluzione giudiziaria in base alla quale si sottolinea la necessità di formalizzazione dell’acquisto, avvenuto a titolo originario, mediante sentenza.
Al riguardo è da sottolineare che la trascrizione ha per oggetto, come è espressamene enunciato dall’art. 2645 c.c., “atti o provvedimenti “; questi sono soggetti a trascrizione in quanto producono in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari taluno degli effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643. Perciò non ogni vicenda che comporti mutamento della condizione giudica dei beni immobili è soggetta a trascrizione agli effetti di cui all’art. 2644: non vi è soggetto l’acquisto di un diritto reale su un immobile, quando l’acquisto non sia conseguenza di un atto o di un provvedimento, come nel caso degli acquisti a titolo originario per accessione o per usucapione . Tali atti sono infatti opponibili indipendentemente da ogni forma di pubblicità.
Infatti l’art. 2651 c.c. dispone che si devono trascrivere le sentenze da cui risulta estinto per prescrizione o acquistato per usucapione ovvero in altro modo non soggetto a trascrizione uno dei diritti indicati dal numero 1, 2 e 4 dell’art. 2643. Pertanto la trascrizione delle sentenze di cui all’art. 2651 non è prescritta agli effetti dei precedenti art. 2644 ma solamente ai fini della continuità delle trascrizioni. Questo in conseguenza del fatto che le sentenze ivi previste non sono costitutive di diritti ma sentenza di accertamento di diritti già acquisiti.
La sentenza richiesta dalla soluzione c.d. giudiziale è in primo luogo riconducibile nell’ambito delle sentenze di accertamento in quanto l’istituto della occupazione acquisitiva opera in termini di acquisizione del bene da parte della P.A. al momento della irreversibile destinazione. A differenza però degli acquisti a titolo originario previsti dal c.c., l’istituto è di creazione giurisprudenziale per cui la sentenza che dovrebbe essere richiesta alla autorità giudiziaria sarebbe sì di accertamento di un diritto, ma di accertamento che verrebbe condotto dal giudice, non sulla base della riconducibilità del diritto stesso alla fattispecie legale, ma ai principi già enunciati dalla stessa autorità giudiziaria. Fin dal 1983 la Corte ha infatti individuato i presupposti di natura strettamente amministrativa per cui opera l’istituto della accessione invertita:
• la trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico;
• l’opera funzionale ad una destinazione pubblicistica solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo che, per legge, produca tale effetto.
In sostanza la sentenza di accertamento richiesta non è forse da individuarsi nelle sentenze con cui la Cassazione indica detti presupposti demandando di fatto alla P.A. il riscontro degli stessi. La soluzione c.d. amministrativa potrebbe così configurarsi in verità quale soluzione solo in “parte” amministrativa in quanto ciò che viene trascritto non è un semplice atto ricognitorio, ma un provvedimento che da atto dei presupposti in presenza dei quali il giudice ha già espresso il suo accertamento in ordine alla sussistenza del fenomeno acquisitivo.
Sempre in riferimento all’art. 42 – 2 comma occorre sottolineare la natura acquisitiva e non ricognitoria dell’atto ivi previsto. Al di là del dato letterale “atto di acquisizione”, viene previsto espressamente che il provvedimento “comporta il passaggio del diritto di proprietà”.
Per quanto riguarda invece la competenza alla adozione dell’atto, si può ritenere la stessa spetti al Consiglio quanto meno nel caso corrispondente alla ipotesi di occupazione usurpativa, mentre nel caso di occupazione acquisitiva, in presenza quindi di un procedimento già avviato, la competenza potrebbe essere del dirigente.
Art. 43 comma 3: “Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblici, la amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”
Occorre in primo luogo sottolineare che la previsione di cui al 3 comma dell’art. 43 si riferisce agli atti di cui al 1 e 2 comma; sembra potersi pertanto affermare che la disciplina contenuta nel suddetto comma trovi applicazione non solo in riferimento all’atto di acquisizione adottabile pertanto in base ad una valutazione sindacabile in sede giurisdizionale. ma a tutti i provvedimenti previsti nel 1 e 2 comma. Pertanto si prospetta la ipotesi che la iniziativa sia ascrivibile non alla amministrazione che adotta l’atto di acquisizione ma al privato che impugna un atto della amministrazione di dichiarazione di pubblica utilità o di pronuncia di esproprio con restitutio in integrum. A questo punto è consentito alla amministrazione o anche a chi utilizza il bene di effettuare quella comparazione di interessi questa volta con l’avvallo dell’autorità giudiziaria che, preso atto dell’illecito, ordina il risarcimento del danno con esclusione della restituzione del bene. A questo punto viene adottato l’atto di acquisizione di cui è prevista la trascrizione.
Dall’esame dell’art. 43 fin qui condotto pare opportuno evidenziare che mentre l’istituto della occupazione acquisitiva era stato oggetto di forti critiche in quanto ritenuto fortemente pregiudizievole per il proprietario, l’istituto di cui all’art. 43 si presta a critiche provenienti sia dalla P.A. che dal proprietario.
Per la P.A. l’acquisizione senza titolo di cui all’art. 43 appare peggiorativo rispetto alla occupazione acquisitiva, in quanto l’autorità pubblica non potrà più contare sulla natura ricognitoria del provvedimento o della sentenza, con le relative conseguenze sulla prescrizione del diritto al risarcimento del danno spettante al proprietario. In sostanza la nuova disciplina equipara la occupazione acquisitiva alla occupazione usurpativa e in ciò si risolve l’effetto “pregiudizievole” per la P.A.
Viceversa per il proprietario l’istituto si presenta peggiorativo in quanto equipara la occupazione usurpativa a quella acquisitiva, con conseguente possibilità di perdita del diritto di proprietà senza possibilità di scelta in ordine alla abdicazione alla stessa. La Corte di Cassazione ha sempre escluso la riconducibilità alla occupazione appropriativa dei “comportamenti della P.A. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata, o per mancanza ”ab initio” della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annullamento dell’atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini………….Secondo tale orientamento nelle vicende suddette definite di occupazione “usurpativa” non si produce l’effetto acquisitivo a favore della P.A., il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse (e quindi vi rinunzi, anche per implicito) può avanzare domanda di risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale” (sent. 14/04/2003 n. 5902 Sez. Un. Civ. )
A questo scontento “generale” si aggiungono i dubbi di legittimità costituzionale suscitati dall’art. 43 e da più parti gia evidenziati rispetto all’art. 3 – 42 e art. 76 cost.. In termini generali si può osservare che la Corte ha più volte respinto questioni di legittimità costituzionale sulla base del carattere della eccezionalità e temporaneità della disciplina denunciata, come in particolare è accaduto in ordine alla equiparazione indennizzo – risarcimento.
Tale carattere di eccezionalità potrebbe effettivamente riscontrarsi in riferimento anche all’art. 43, che opera o meglio operava in un contesto, quello del T.U., privo di occupazione d’urgenza, istitituto questo, che è ha costituito la principale causa del fenomeno “ occupazione acquisitiva”. Oggi però, alla luce dell’art. 22 bis, è possibile sostenere il carattere eccezionale dell’istituto disciplinato dall’art. 43?

— *** —

V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO, SEZ. II – 30 ottobre 2003 (si conclude a Strasburgo, con il riconoscimento di danni materiali e morali, la vicenda Belvedere Alberghiera): con nota di Ornella Faccioli. Per i danni paghera’ lo Stato: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I – parere 9 aprile 2003.

Note

L'articolo La utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico di cui all’art. 43 T.U. in materia di espropriazione: innovazione peggiorativa per il proprietario o per la P.A.? proviene da Giustamm.

Con questa tempestiva ordinanza si dubita della legittimita’ costituzionale delle norme sulla sanatoria edilizia convertite in legge con deliberazione del Parlamento coeva. La vicenda che ha generato il contenzioso rischiava di risolversi in una beffa per la parte ricorrente, la quale aveva ottenuto una sentenza favorevole avverso la costruzione realizzata dal vicino, confidando quindi nell’esecuzione del giudicato amministrativo. Proprio perche’ il giudicato e’ limitato ad uno stimolo, verso l’amministrazione, per l’adozione di un corretto provvedimento, nel caso in esame la legge di sanatoria potrebbe provocare seri danni: potrebbe cioe’, senza alcuna verifica dei presupposti di effettiva compatibilita’ urbanistica, consentire il mantenimento dello status quo. Il tutto, con una sostanziale perdita di credibilita’ del meccanismo amministrativo e giurisdizionale. Il dubbio di legittimita’ costituzionale e’ articolato su piu’ prospettive, alcune delle quali richiamano i precedenti della Corte Costituzionale (citati nel corpo dell’ordinanza), che in occasione di precedenti sanatorie edilizie hanno posto limiti ad ogni intervento di mera indulgenza nei confronti dei costruttori abusivi. Il TAR giudica quindi di mera facciata i richiami che il Decreto Legge 269 contiene all’attivita’ di pianificazione e di riordino (commi 6, 9, 11, 33, 34, 42 dell’art. 32), spingendosi a definire la sanatoria un “sistema moralmente discutibile per reperire subito e comunque risorse finanziarie”. In effetti, solo potenziando fortemente il riordino e la riqualificazione del territorio potrebbe trovarsi una giustificazione alla sanatoria, prevedendo linee dettagliate di eliminazione degli abusi che contrastano con la pianificazione: uno sforzo che in scala ben piu’ piccola, lo stesso art. 32 fa con riferimento al problema dell’accesso al mare (art. 32, co. 16) garantito in modo assoluto.

— *** —

V. TAR EMILIA ROMAGNA, PARMA – ordinanza 20 novembre 2003 n. 27

Note

L'articolo Nota a TAR EMILIA ROMAGNA, PARMA – ordinanza 20 novembre 2003 n. 27 proviene da Giustamm.

Fino al 31 marzo 2004 restano sospesi tutti i procedimenti amministrativi e giurisdizionali: nel marzo 2004 scade infatti il termine previsto per la presentazione della domanda di sanatoria. La sospensione ha carattere automatico (ope legis) e come tale opera indipendentemente dalla presentazione o meno della istanza di sanatoria. Resta quindi paralizzata qualsiasi attivita’ repressiva su abusi ultimati entro il 31 marzo 2003, perche’ l’art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 richiama l’art. 44 della legge n. 47/1985: quest’ultimo ha appunto previsto la sospensione di tutti i procedimenti giurisdizionali ed amministrativi nelle more della presentazione delle domande di condono edilizio. Dopo il 31 marzo 2004, se non e’ stata presentata domanda di sanatoria, la sospensione perdera’ efficacia. La sospensione delle sanzioni si applica solo se ricorrono i presupposti per la sanatoria, cioe’ si discuta di opere abusive (residenziali e non residenziali) che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003, che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 mc.; per le opere residenziali nuove (quindi, non in ampliamento), la sanatoria ha il limite di 750 metri cubi per singola richiesta e di 3000 metri cubi per l’intera nuova costruzione (art. 32, comma 25, del D.L.).

— *** —

TAR TOSCANA, SEZ. II – ordinanza 13 novembre 2003 n. 5738

Note

L'articolo Nota a TAR TOSCANA, SEZ. II – ordinanza 13 novembre 2003 n. 5738 proviene da Giustamm.