La sentenza del 18 settembre 2002, n. 4751 della V sezione del Consiglio di Stato (in questa Rivista n. 9-2002, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-09-18-4.htm), offre lo spunto per alcune riflessioni in materia autotutela amministrativa e sul dovere di ricorrere a essa, da parte della p.a. , per il contenimento della spesa a carico dei pubblici bilanci.

Il fatto riguardava il Comune di Napoli, il quale aveva disposto l’annullamento di una deliberazione di indizione di una gara di appalto per la fornitura di 20.000 tute monouso, che era stata aggiudicata provvisoriamente alla ditta ricorrente, al prezzo di £. 14.622 al pezzo.

Infatti, l’amministrazione comunale, una volta accertato che il prezzo reale di mercato delle predette tute monouso, oggetto della fornitura, era di lire 8.250 al pezzo, con una differenza di £. 6.372 (rispetto al prezzo di aggiudicazione), era intervenuta in via di autotutela annullando la gara e la conseguente aggiudicazione provvisoria, motivando il provvedimento di ritiro sulla base del fatto che i dati tecnico-economici, sui quali era stato formulato il bando, non erano confortati da un’adeguata istruttoria, con la conseguenza di rendere l’aggiudicazione stessa troppo onerosa per l’ente pubblico.

Ovviamente, la ditta aggiudicataria, ritenendosi lesa, era ricorsa al giudice amministrativo chiedendo l’annullamento dei provvedimenti di ritiro dell’amministrazione.

Sia il Tar Campania e sia il Consiglio di Stato, in sede d’appello, hanno dato ragione al Comune e il Supremo Consesso, nell’occasione, ha affermato che, a fronte di una così larga differenza di prezzo, non trovava alcuna giustificazione mantenere l’aggiudicazione effettuata.

Pertanto, era preciso dovere dell’amministrazione comunale adeguarsi a una scelta di contenimento della spesa pubblica, in esplicita adesione al canone costituzionale di buon andamento, come sancito dall’articolo 97 della Costituzione.

Sul punto il Consiglio di Stato, con la predetta decisione, conferma l’orientamento che il buon andamento della pubblica amministrazione deve essere inteso anche come principio di corretta amministrazione delle risorse finanziarie pubbliche che, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, deve essere immanente alla gestione della funzione pubblica [1].

Tra l’altro la regola del buon andamento comporta il dovere per la p.a. di perseguire l’interesse generale attraverso atti, comportamenti e anche rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato.

Essendo l’attività dell’amministrazione diretta alla cura concreta dell’interesse collettivo diviene essenziale il rispetto non solo della diligenza, della correttezza e della legalità, ma anche il rispetto dell’economicità della sua azione, al fine di pervenire a un risultato positivo in termini di costi e benefici [2].

Infatti, autorevole dottrina [3] ha messo in evidenza che i soggetti pubblici sono sempre tenuti ad organizzare la propria azione nel rispetto del fondamentale canone del buon andamento, traducibile «nei principi applicativi dell’efficacia (intesa come rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti) e dell’economicità (rapporto tra risultati ottenuti e risorse impiegate)», con la conseguenza che occorre sempre guardare alla produzione del risultato in termini di congruità e convenienza rispetto agli interessi dell’ente pubblico.

In dottrina [4] è stato messo in evidenza che il parametro più significativo per l’accertamento della colpa dell’amministrazione è quello della buona amministrazione, perché «investe e misura il grado di produttività(o improduttività) dell’Ente, la sua economia e i suoi risultati», di modo che possa essere verificato il prodotto realizzato dall’azienda pubblica e valutarne così la sua efficienza.

Quando, invece, l’amministrazione presta scarsa attenzione all’impatto economico della propria azione rischia di disperdere (recte sprecare) le risorse del proprio bilancio, ciò può dar luogo all’accertamento della responsabilità amministrativa, innanzi alla Corte dei Conti, per coloro (agenti, funzionari, amministratori) che, con il loro personale comportamento, non hanno rispettato i canoni dell’efficacia e dell’economicità, previsti dall’art. 1 della legge n. 241 del 7.8.1990, i quali, per giurisprudenza costante, costituiscono la specificazione della regole posta dall’art. 97 della Carta fondamentale.

Nel caso specifico, l’amministrazione, non avendo ancora speso il pubblico denaro ed essendosi accorta del prezzo eccessivo previsto nell’aggiudicazione provvisoria, era ricorsa allo strumento utile allo scopo, il quale era l’annullamento dell’intera procedura.

Sul punto, il Consiglio di Stato non ha dubitato, in alcun modo, che l’esborso non giustificato di pubblico denaro per una fornitura il cui costo potrebbe essere contenuto quasi alla metà dell’intera somma, non integri le ragioni di rilevante interesse pubblico che impongono l’adozione di una misura di autotutela (cfr. C.d.S. V, 22 gennaio 1999, n. 50).

Questa impostazione dimostra l’esistenza del dovere di agire, da parte della p.a. , in via di autotutela, per la rimozione di un provvedimento di spesa caratterizzato da evidenti profili di dubbia economicità.

Com’è noto, il potere di annullamento d’ufficio [5] comporta l’eliminazione di un provvedimento amministrativo originariamente viziato nella legittimità, trattasi, in sostanza, del generale potere di c.d. autotutela decisoria, secondo il quale l’amministrazione può riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi. Tale esercizio ha portata generale e rappresenta una manifestazione tipica del potere amministrativo connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica [6].

L’intervento in autotutela è comunque subordinato alle seguenti e rigorose regole: a) obbligo di motivazione; b) presenza concreta di ragioni di pubblico interesse non riducibile a un mero ripristino della legalità; c) valutazione dell’affidamento della parte destinataria del provvedimento oggetto di riesame; d) rispetto del contraddittorio procedimentale; e) adeguata istruttoria.

Per questi motivi il provvedimento di ritiro, di regola, dovrebbe essere preceduto, ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990, dalla comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo. Tale comunicazione può essere sostituita, per evidente raggiungimento dello stesso scopo, dalla dimostrazione che nel procedimento vi sia stata la piena partecipazione dei soggetti interessati (così come avvenuto nella fattispecie di cui alla sentenza n. 4751/2002, dove non era stato comunicato l’avvio del procedimento diretto all’annullamento degli atti di gara).

In base a ciò appare evidente che l’apparato amministrativo quando interviene in autotutela per contenere le spese che non rispondono ai canoni dell’economicità debba, comunque, fornire la concreta ragione di pubblico interesse idonea a dimostrare che, dando corso al provvedimento amministrativo, potrebbe incorrere a un esborso ingiustificato di pubblico denaro.

Nel caso riportato nella decisione del Consiglio di Stato è stata data, la dimostrazione del pubblico interesse, dalla presenza di un prezzo esorbitante, rispetto quello di mercato, per la fornitura di materiale all’ente pubblico.

Oggi, in modo particolare, l’amministrazione per effettuare la spesa in modo congruo può far ricorso alle nuove tecnologie [7] (attraverso l’e – procurement) dell’internet che consentono di operare, in maniera immediata, sul piano di una spesa efficiente ed economica.

Infatti, a questo proposito esiste il sito, alla pagina web http://www.acquistinretepa.it (collegato con il Ministero dell’Economia e delle Finanze), che consente agli organi dello Stato, Regioni, Province, Comuni e A.S.L. , di aderire alle convenzioni stipulate dalla CONSIP [8] e di effettuare acquisti su internet, mediante l’invio di ordini on line ai fornitori selezionati.

Questa evoluzione tecnologica in atto presso l’amministrazione muove in un’ottica di risparmio delle spese pubbliche, affinché attraverso l’uso delle nuove tecnologie si possano rimuovere sacche di sprechi e inefficienze che hanno prodotto spesso un’amministrazione incapace di generare una spesa non solo virtuosa, ma anche efficiente.

Tutto ciò comporta che, per assicurare il buon andamento e il conseguente uso corretto delle risorse finanziarie (che non sono illimitate) destinate alla politiche pubbliche, è necessario non solo prevedere in anticipo la congruità della spesa, ma verificarla anche in un momento successivo, dal momento che, una volta avuta la contezza di un esborso ingiustificato, è necessario e doveroso agire in autotutela per proteggere il patrimonio pubblico.

Appare, quindi, evidente che, una volta accertato il pericolo di un esborso eccessivo di pubblico denaro per un qualunque appalto e/o fornitura, corre l’obbligo di attivarsi per preservare il bilancio pubblico.

Omettere tale obbligo da parte di chi, per motivi di servizio, abbia il compito di attivarsi, comporterà la possibile responsabilità per il danno erariale che dovesse emergere, in ragione del fatto che in un appalto di servizi, lavori e/o fornitura i costi superiori a quelli di mercato costituiscono un illecito erariale, specialmente quando il servizio, la fornitura e/o il lavoro appaltato era ottenibile a condizioni economiche oggettivamente più convenienti.

Resta inteso, ai fini della responsabilità erariale, che l’incongruità dei costi deve essere sufficientemente provata, con caratteri di certezza, attualità e concretezza, verificabili sulla base di effettivi elementi di riscontro [9].

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[1] Cfr. Cons. Stato n. 3325 del 18.6.2002, in Rass. Cons. Stato n. 5-6 del 2002, pag. 1309, dove si osserva, a proposito della regola della non rinunciabilità della prescrizione dei crediti, che il patrimonio dell’amministrazione è indisponibile, vertendosi, conseguentemente, in materia nella quale la p.a. non può disporre essendo possibile il solo esercizio del potere – dovere legato alla competenza amministrativa.

[2] La giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Puglia – Bari, sez. II, sent. 3399, del 18.7.2002, in Giustizia amministrativa, n. 4/2002, pag. 817 e segg.) si richiama alla regola del buon andamento ai fini dell’individuazione della colpa grave dell’amministrazione per le ipotesi di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, in quanto sussiste – la colpa grave – non in presenza di una mera illegittimità dell’atto, ma in presenza della contrarietà ai principi di legalità, di buona amministrazione e ragionevolezza. Cfr. anche Tar Lazio, sez. II, n. 6115 del 3.7.2002, in questa Rivista, pag. www.giustamm.it/private/tar/tarlazio2_2002-07-03-1.htm) che individua, ai fini del risarcimento del danno, l’elemento psicologico della colpa non sul dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, bensì sulla «violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che si pongono come limiti alla discrezionalità». Per l’individuazione della colpa dell’amministrazione in presenza della violazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cfr. Cass. S.U. n. 5477 del 18.5.1995, in Rass. Cons. Stato 1995, II, pag. 1976.

[3] V. Cerulli Irelli, Il negozio come strumento di azione amministrativa, in Giustizia amministrativa, n. 3/2002, pag. 687 e segg. ed in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/articoli/cerulli-irelli_negozio.htm.

[4] R. Morea, Riflessioni sulla nuova frontiera della risarcibilità degli interessi legittimi, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/articoli/morea_500.htm.

[5] In materia di autotutela rimangono sempre attuali le pagine scritte da F. Benvenuti in Enc. Diritto, Voce Autotutela, vol. IV, pag. 537 e segg., dove si mette in evidenza che il carattere proprio degli atti di autotutela è quello di tendere sempre alla soddisfazione principale di un interesse dell’amministrazione.

[6] Cfr. Cons. Stato, V sez., n. 3176 del 15 giugno 2000.

[7] Cfr. Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dell’internet, a cura di G. Cassano, IPSOA, 2002, con riferimento alla voce Appalti on line di P. Savasta, a pag. 1336, dove si mette in evidenza il progetto di e – procurement che ha come finalità la diffusione, la promozione e lo sviluppo del commercio elettronico come strumento per l’acquisizione di beni e servizi nella p.a.

[8] V. la pag. web http://www.consip.it/index.html; la CONSIP è la società concessionaria dei servizi informativi pubblici e opera per la consulenza e l’innovazione tecnologica della p.a.

[9] Corte dei Conti, Sezione Sicilia d’appello, n. 60/A del 26.3.2001, in Riv. Corte dei Conti, n. 2/2001, pag. 154.

Note

L'articolo Dovere di agire in autotutela da parte dell’amministrazione per contenere la spesa pubblica: profili di possibile responsabilità amministrative per danno erariale proviene da Giustamm.

L’operatività della riforma del Titolo V della Costituzione ripropone il tema della verifica dei presupposti necessari per l’applicazione all’ordinamento locale delle disposizioni sull’ordinamento del personale contenute nel D.lgs. 165/2001.

Anzi, il problema che si pone è se il D.lgs. 165/2001 si applichi o meno e, di conseguenza, se gli enti locali dispongano di una potestà propria ed assoluta di determinare il proprio ordinamento del personale, tale da consentire loro di redigere un ordinamento specifico o, alternativamente, di recepire, con le eventuali necessarie modifiche, l’ordinamento generale disciplinato appunto dal D.lgs. 165/2001.

L’esame qui proposto parte dal presupposto – tutt’altro che pacifico in dottrina, essendo molte le voci che, invece, ritengono, con importanti e molto approfondite argomentazioni, l’opposto – che l’articolo 117, comma 6, della Costituzione non abbia attribuito una potestà regolamentare esclusiva in merito all’ordinamento del personale, ma che invece abbia riconosciuto una potestà regolamentare nella materia dell’organizzazione dello svolgimento delle funzioni.

In sostanza, la Costituzione non è intervenuta sulla materia né dell’ordinamento del personale degli enti locali, né ha innovato l’ordinamento delle fonti che disciplinano l’organizzazione degli enti.

Occorre, a questo fine, provare a chiarire quale sia la differenza tra organizzazione dell’ente ed organizzazione delle funzioni.

La prima consiste nell’individuazione delle strutture che svolgono le funzioni o i servizi e nella specificazione, secondo criteri di omogeneità, di razionalità logistica e di attenta attribuzione delle risorse, delle rispettive competenze. Si tratta di quella complessa operazione descritta negli articoli 2, comma 1, 5, comma 1, e 6, comma 1, del D.lgs 165/2001 secondo i quali le amministrazioni pubbliche, mediante atti organizzativi generali di competenza degli organi di governo:

1) definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici;

2) individuano gli uffici di maggiore rilevanza;

3) determinano i modi di conferimento della titolarità dei precedenti uffici;

4) stabiliscono l’entità delle dotazioni organiche;

5) curano l’ottimale distribuzione delle risorse umane.

L’organizzazione dell’ente, allora, consiste nella razione distribuzione delle funzioni tra le strutture che l’ente ritenga, nella propria autonomia, di creare secondo criteri di razionalità, nonché nell’assegnazione a tali strutture di risorse e corrispondenti responsabilità.

Pertanto, col processo di organizzazione l’ente decide di dotarsi o meno del direttore generale, della dirigenza, quantificando quanti dirigenti in relazione alla quantità di strutture di vertice. Fissa, ancora, i livelli di disaggregazione delle strutture (aree, settori, servizi, uffici, uffici di staff, uffici decentrati), attribuisce a ciascuna struttura un pacchetto di funzioni (l’area amministrativa svolge alcune funzioni, diverse da quelle in capo all’area tecnica), fissando i criteri generali volti a garantire il corretto funzionamento dei rapporti organizzativi (poteri direttivi e gerarchici, norme per la sostituzione dei dipendenti assenti, disciplina della comunicazione interna e del sistema informativo).

Questa autonomia normativa, che si esercita da sempre attraverso i regolamenti di organizzazione, qualificati dalla dottrina come categoria tipica di regolamenti, non ha nulla a che vedere con l’ordinamento del personale. Infatti, attraverso il regolamento di organizzazione non si può attribuire un potere, ma si specifica quale potere si esercita. In sostanza, non è attraverso il regolamento che un ente possa attribuire ad un proprio dipendente la qualifica di dirigente, ma è col regolamento che si stabilisce se le strutture debbano essere condotte da dirigenti. In tal modo si sceglie un modello, ma i concreti poteri degli uffici pubblici e dei dipendenti non sono attribuiti dal regolamento, bensì tratti da altra fonte.

Tale fonte è, a mente dell’articolo 97 della Costituzione la legge. E la legge vigente attualmente è il D.lgs 165/2001. Ma altra fonte dell’ordinamento del personale è la contrattazione collettiva, aziendale ed individuale, per espressa volontà del D.lgs 165/2001 medesimo.

L’organizzazione delle funzioni attiene ad un altro aspetto dell’autonomia degli enti. Posto che essi abbiano definito col regolamento di organizzazione le strutture, i criteri di distribuzione del lavoro e delle risorse e compiuto, dunque, una disciplina generale a prevalente efficacia interna, occorre poi determinare come le strutture e gli uffici esercitano le proprie potestà, con quali modalità organizzano le funzioni.

Questa potestà regolamentare ha prevalente efficacia esterna, dal momento che disciplina il modus operandi delle strutture interne, al fine di produrre i servizi cui esse sono destinate. Pertanto, l’organizzazione delle funzioni è finalizzata soprattutto a fissare come le strutture erogano i propri servizi e gestiscono le proprie funzioni: se e come si organizzano per favorire l’utilizzo delle dichiarazioni sostitutive, se utilizzano organismi collegiali aventi funzioni consultive, quanti passaggi procedimentali adottino, quali termini fissino per l’adozione dei procedimenti, quali presupposti richiedono ai cittadini per fornire loro le prestazioni richieste. Questa è l’autonomia regolamentare prevista dall’articolo 117, comma 6, della Costituzione.

In ogni caso, anche qualora si ritenga, con un’interpretazione estensiva, che i regolamenti di cui all’articolo 117, comma 6, siano anche quelli veri e propri di organizzazione, si deve comunque escludere che, accettando l’accezione di organizzazione indicata prima, tali regolamenti possano influire sull’ordinamento del personale.

Se questo è il quadro normativo, allora occorre concludere che le amministrazioni locali non sono dotate della competenza di fissare da sé un proprio ordinamento del personale (e questo a prescindere dalla posizione degli statuti e dei regolamenti nella gerarchia delle fonti). L’ordinamento del personale degli enti locali, dunque, è fissato da altri soggetti.

Ed è almeno da 11 anni che questo è il regime normativo, da quando, ovvero, è entrato in vigore il D.lgs 29/1993.

Il quale ha contenuto, nel corso degli anni, disposizioni estremamente chiare sul rapporto tra ordinamento generale del personale da esso contenuto e possibilità di applicazione differenziata nelle amministrazioni non statali.

Basta richiamare alla memoria i successivi testi dell’articolo 13, poi abrogato.

La prima stesura così disponeva: “1. Le disposizioni del presente capo si applicano alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, agli enti pubblici non economici nazionali, alle istituzioni universitarie ed alle amministrazioni, aziende ed enti del servizio sanitario nazionale, fatto salvo quanto stabilito per il ruolo sanitario dal decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502. A tali disposizioni si attengono le amministrazioni degli enti locali, conformando a tal fine i propri ordinamenti”.

Il successivo testo, introdotto con il D.lgs 470/1993, così recitava: “1. Le disposizioni del presente capo si applicano alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo. Le altre pubbliche amministrazioni – fatto salvo quanto stabilito per il ruolo sanitario dal decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni – previa modifica, ove necessario, dei rispettivi ordinamenti, adeguano alle disposizioni del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle relative peculiarità, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

2. Le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 trasmettono entro due mesi, al Dipartimento della funzione pubblica le deliberazioni, le disposizioni e i provvedimenti adottati in attuazione del comma 1. Il Dipartimento ne cura la raccolta e la pubblicazione.

3. Le regioni a statuto ordinario, le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad adeguare i propri ordinamenti ai princìpi del presente capo” [1].

L’articolo 13 è stato successivamente modificato dall’articolo 8 del D.lgs 80/1998, che ne ha riformulato il testo come segue: “le disposizioni del presente capo si applicano alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo”, cancellando tutto il resto. Tuttavia, la disciplina contenuta fino ad allora nell’articolo 13 venne trasferita nel testo dell’articolo 27-bis del D.lgs 29/1993, oggi trasfuso definitivamente nell’articolo 27 del D.lgs 165/2001, a mente del quale “1. Le regioni a statuto ordinario, nell’esercizio della propria potestà statutaria, legislativa e regolamentare, e le altre pubbliche amministrazioni, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai principi dell’articolo 4 e del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle relative peculiarità. Gli enti pubblici non economici nazionali si adeguano, anche in deroga alle speciali disposizioni di legge che li disciplinano, adottando appositi regolamenti di organizzazione. 2. Le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 trasmettono, entro due mesi dalla adozione, le deliberazioni, le disposizioni ed i provvedimenti adottati in attuazione del medesimo comma alla Presidenza del Consiglio dei ministri, che ne cura la raccolta e la pubblicazione”.

Dalla lettura delle disposizioni richiamate, si nota con tutta evidenza che il legislatore non ha mai utilizzato il verbo “recepire”, ma ha sempre utilizzato il verbo “conformarsi” o “adeguarsi”. La cosa non è affatto di secondaria importanza, dal momento che i verbi citati non sono sinonimi.

Recepire, secondo i vocabolari, significa accogliere o fare proprio.

Conformarsi, significa agire in conformità a qualcosa, adattarsi, adeguarsi.

Adeguarsi significa rendere adeguato, congruo, conformare.

La differenza tra il recepimento, allora e l’adeguamento/conformazione è forte e sostanziale.

L’operazione di adeguamento/conformazione è passiva: il soggetto che deve adeguarsi ha l’onere di confrontarsi con un modello ed agire per rendere sé o i suoi comportamenti analoghi, se non proprio uguali, a quelli del modello.

Il recepimento, al contrario, è operazione attiva, lasciata alla potestà di un soggetto che non deve misurarsi con un modello predeterminato al quale rendersi uguale. Chi recepisce “fa proprio” un modello rispetto al quale non deve conformarsi, invece di realizzare un modello autonomo e diverso.

L’operazione di recepimento normativo è propria di quegli ordinamenti che dispongano di una potestà originaria ed esclusiva, come, ad esempio, le regioni ad autonomia speciale. Le quali nell’ambito della propria potestà legislativa esclusiva possono dettare regole assolutamente peculiari e profondamente diverse da quelle dello Stato (nel rispetto dei vincoli imposti dalla Ue e dalla Costitituzione); oppure, come spesso hanno fatto, recepire, fare propria la normativa statale, limitandosi a piccoli adattamenti all’ordinamento interno.

Gli enti locali, però, poiché, come si è tentato di dimostrare prima, non sono dotati di una competenza, né di una potestà normativa esclusiva nell’ambito specifico dell’ordinamento del personale, non possono recepire. Non dispongono, infatti, di una facoltà di dettare da sé l’ordinamento oppure di recepire. Essi possono solo conformare. Ma conformare cosa? Non certo il D.lgs 165/2001 al proprio ordinamento, ma, esattamente al contrario, il proprio ordinamento al D.lgs 165/2001.

Infatti, i testi normativi citati prima prevedono con assoluta chiarezza che sia l’ordinamento locale a dover cedere rispetto ai principi ed alle disposizioni del D.lgs 165/2001 e non viceversa. Il rispetto delle peculiarità esclude che l’opera di adeguamento possa andare oltre i confini che la normazione speciale degli enti locali prevede, ad esempio, in materia di competenze degli organi di governo (si pensi ai poteri gestionali che pur sempre rimangono in capo al consiglio, ad esempio in tema di acquisti immobiliari).

E le cose non stanno diversamente se si esaminano gli articoli 88 e 111 del D.lgs 267/2000. Partendo proprio da quest’ultimo, si nota come il suo testo sia assolutamente analogo, se non proprio identico, nel suo contenuto a quello dell’articolo 27 del D.lgs 165/2001, dal momento che stabilisce che “Gli enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarità, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto ed il regolamento ai principi del presente capo e del capo II del decreto legislativo del 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni”. Come si nota, anche in questo caso la legge dispone che sia lo statuto a doversi adeguare all’ordinamento del personale pubblico e non viceversa. Ed anche in questo caso, non si utilizza il verbo recepire.

In effetti, per precisa scelta del legislatore, gli enti locali non hanno il potere di recepire le disposizioni del D.lgs 165/2001, essendo, al contrario, tenuti ad applicarlo direttamente e a modificare il proprio statuto ed i propri ordinamenti per conformarli al D.lgs 165/2001.

Ciò è confermato senza alcuna possibilità di dubbio dall’articolo 88 del D.lgs 267/2000, il quale stabilisce che “All’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico”. La norma, dunque, con norma imperativa prevede che l’ordinamento del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni “si applica” direttamente, non che “può essere applicata, previo recepimento”.

Ogni diversa interpretazione è da considerare non corretta, in quanto travisa il chiaro dettato normativo, attribuendogli un significato (recepire, invece di adeguare) assolutamente diverso.

Oltre tutto, ed a conferma dell’immediata applicazione dell’ordinamento generale del personale alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche è possibile ricorrere ai lavori preparatori del D.lgs 267/2000 ed in particolare al parere del Consiglio di Stato 4/2000 del 12.6.2000, dal quale è derivata la vigente stesura dell’articolo 88 del testo unico sull’ordinamento locale.

Lo schema iniziale di testo unico, in effetti, riportava pedissequamente alcune disposizioni del D.lgs 29/1993. Onde evitare una tecnica legislativa considerata fonte di problemi interpretativi ed applicativi il Consiglio di stato ebbe così a pronunciarsi: “La ripetizione della normativa generale […] pur se dettata dalla comprensibile esigenza di accorpare in un contesto unitario tutte le norme valevoli per il rapporto alle dipendenze degli enti locali. Dà vita ad una gemmazione novativa delle norme di origine, foriera di complicazioni in caso di modifiche di dette ultime norme non accompagnata dalla parallela correzione delle norme transitate nel testo unico. Una simile evenienza produrrebbe una scissione del regime del rapporto di lavoro pubblico in generale rispetto alla disciplina in tema di enti locali, esito contrastante con le linee della riforma di cui al D.lgs n. 29/1993, intese a dare luogo ad uno statuto unitario del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni tra le quali, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del citato decreto 29, sono ricompresi gli enti locali. Non è fuor di luogo soggiungere che la frammentazione del panorama normativo si pone in chiara sintesi con la previsione , ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 50/1999, di due testi unici relativi, rispettivamente, ai rapporti di lavoro privatizzati, compresi quelli che interessano le autonomie locali, ed ai rapporti esentati dalla privatizzazione.”

Ecco perchè l’articolo 88 del D.lgs 267/2000 contiene l’auspicato, dal Consiglio di Stato, “rinvio mobile” della disciplina locale alla “disciplina madre”, quella del D.lgs 165/2001 che, costituendo uno statuto ordinario e generale si applica, non può non applicarsi, direttamente ed immediatamente agli enti locali.

I quali non hanno, dunque, nulla da recepire. Perchè se così fosse, si ammetterebbe, in chiaro contrasto col significato delle norme fin qui citate, che gli enti locali dispongono ciascuno di essi di un ordinamento peculiare, dunque non unitario, disgregando, pertanto, l’ordine normativo costruito col D.lgs 165/2001, per altro attraverso una fonte non ammessa dall’articolo 97 della Costituzione (lo statuto o il regolamento).

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[1] La Corte Costituzionale, con sentenza 7 novembre 1994, n. 383, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del citato art. 3, d.lgs 18 novembre 1993, n. 470, nella parte in cui ha sostituito il terzo comma dell’art. 13 del presente d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, riportando in vigore il precedente testo.

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V., anche la pagina di approfondimento dedicata alla riforma del Titolo V della Costituzione.

Note

L'articolo L’applicazione delle disposizioni del d.lgs 165/2001 negli Enti locali Adeguamento degli ordinamenti e non recepimento delle norme proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 12 del d.lgs. n. 190/2002. 2. Il nuovo modello arbitrale. 3. L’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 14 del d.lgs. n. 190/2002. 4. Le norme in materia processuale. 5. La valutazione degli interessi nei provvedimenti cautelari. 6. L’esclusione della tutela reintegratoria. 7. I controinteressati. 8. Sensazioni finali. 9. Bibliografia.

1. L’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 12 del d.lgs. n. 190/2002.

Tra i vari problemi connessi a quanto disposto dagli artt. 12 e 14 del d.lgs. n. 190/2002 vi è quello del relativo ambito di applicazione oggettivo.

I lavori, pertanto, devono essere relativi alle infrastrutture ed agli insediamenti produttivi strategici, individuati, a mezzo del detto programma, nel DPEF (documento di programmazione economico-finanziaria). Il primo programma delle infrastrutture strategiche è stato approvato con delibera del CIPE 21 dicembre 2001, n. 121/2001 [1].

La dizione “tutte le controversie relative all’esecuzione dei contratti la realizzazione delle infrastrutture” induce a ritenere che non si tratti solo delle controversie nascenti dall’esecuzione degli specifici contratti citati dall’art. 6 del d.lgs. n. 190/2002; vi possono essere comprese anche quelle conseguenti all’esecuzione dei contratti conclusi dal concessionario con i propri appaltatori (art. 7, comma 3, del d.lgs. n. 190/2002) o dal contraente generale (art. 9, comma 7, del d.lgs. n. 190/2002), sempre per la realizzazione dei lavori relativi.

Diversamente opinando si dovrebbe concludere nel senso che le parti devono utilizzare l’arbitrato rituale di cui al c.p.c., costituendo il collegio arbitrale secondo i criteri ivi previsti. Ma la tesi sostenuta è conforme all’interpretazione letterale della norma.

L’arbitrato amministrato, inoltre, cioè quello demandato ad un collegio arbitrale costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici, istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, non è più obbligatorio se le stazioni appaltanti sono i concessionari di lavori pubblici ed i soggetti privati; ciò a seguito del nuovo testo dell’art. 32 della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (legge-quadro in materia di lavori pubblici), come modificato dall’art. 7 della l. n. 166/2002. Si è così istituito un sistema di “triplo binario”: l’arbitrato presso la camera arbitrale, quello di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 190/2002 e quello del c.p.c..

In particolare, per i concessionari di infrastrutture, l’art. 7, comma 3, lett. b) e c), del d.lgs. n. 190/2002 stabilisce che le procedure di appalto del concessionario ed i rapporti tra lo stesso ed i propri appaltatori o il proprio contraente generale sono regolati esclusivamente dalle norme disciplinanti gli appalti del concessionario contenute nella direttiva 93/37/CEE del Consiglio in data 14 giugno 1993, dalle norme di qualificazione dell’appaltatore e subappaltatori di cui al d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e dalle norme sulle verifiche antimafia da affidarsi nei confronti di affidatari e subaffidatari dei lavori. Per il resto, i rapporti tra concessionari e propri appaltatori o contraenti generali sono rapporti di diritto privato regolati dalle norme del c.c. sull’appalto, ed espressamente sottratti alle disposizioni della legge quadro e del relativo regolamento.

Più o meno lo stesso avviene per il contraente generale. Gli appalti indetti dal suddetto, per affidare i lavori in tutto o in parte ai terzi, sono soggetti al diritto privato, e quindi sono sottratti alle regole dell’evidenza pubblica, salva l’osservanza delle norme in tema di qualificazione e di verifiche antimafia. Anche i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, cui non sono applicabili le norme della legge quadro e del relativo regolamento, salvo per quanto previsto dalla legge delega, dal d.lgs. n. 190/2002 e dal regolamento di cui all’art. 15 del medesimo decreto. Solo se il contraente generale può a sua volta essere qualificato come soggetto aggiudicatore in forza delle norme comunitarie è tenuto ad osservare la citata direttiva 93/37/CEE, ovvero il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, in tema di procedure di gara di appalto (art. 9, commi 6, 7 e 8, del d.lgs. n. 190/2002).

2. Il nuovo modello arbitrale.

Il d.lgs. n. 190/2002, all’art. 12, ha delineato un modello di arbitrato in parte diverso rispetto a quello generale in materia di opere pubbliche. Ciò in attuazione dell’art. 1, comma 2, della l. n. 443/2001, secondo cui “il Governo è delegato ad emanare…uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti individuati ai sensi del comma 1, a tal fine…introducendo un regime speciale, anche in deroga agli articoli 2, da 7 a 16, 19, 20, 21, da 23 a 30, 32, 34, 37-bis, 37-ter e 37-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni…”. Il citato art. 32 è quello che prevede, ormai solo per i soggetti di cui al precedente art. 2, comma 2, lett. a) – ossia le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici, compresi quelli economici, gli enti e le amministrazioni locali, le loro associazioni e consorzi, nonché gli altri organismi di diritto pubblico – in caso di competenza arbitrale, la devoluzione ad un collegio arbitrale costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici, istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Non sono stati indicati, invece, da parte della legge obiettivo, specifici principi e criteri direttivi.

Si tratta di arbitrato facoltativo, nonché rituale e di diritto. Facoltativo perché la Corte costituzionale non ammette più la previsione di arbitrati obbligatori [2]; rituale in quanto è quello previsto dal c.p.c.; di diritto poiché non avviene secondo equità. Esso, inoltre, riguarda l’esecuzione delle controversie derivanti dai contratti di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 190/2002, o comunque ad essi conseguenti.

La disciplina è speciale, discostandosi in parte da quella dettata dalla legge Merloni. Le innovazioni rispetto all’arbitrato in materia di lavori pubblici sono le seguenti:

a) si rinvia alle norme del c.p.c., salve le speciali disposizioni dettate dal d.lgs. n. 190/2002 (comma 1); non trova quindi applicazione il regolamento di procedura approvato con D.M. dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398, dal titolo “regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, ai sensi dell’articolo 32, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”;

b) si prevede che il terzo arbitro, con funzioni di presidente, sia nominato dagli arbitri di parte o dalle parti e, solo in caso di mancato accordo, dalla camera arbitrale presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (commi 3 e 4: “scegliendo il terzo arbitro nell’albo previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554”);

c) il terzo arbitro, con funzioni di presidente, deve essere scelto dalle parti tra i magistrati amministrativi o contabili, e gli avvocati dello Stato con alcune limitazioni (comma 4: “nel caso in cui non ne sia stato nominato uno quale arbitro di parte e l’Avvocatura dello Stato non sia difensore di una delle parti in giudizio);

d) si istituzionalizza la figura del segretario del collegio e si prevede, se necessario, la nomina di un consulente tecnico di ufficio, scelto nell’apposito albo dei periti tenuto dalla camera arbitrale (comma 5);

e) i compensi spettanti agli arbitri sono determinati con il regolamento di cui al successivo art. 15, che è quello che dovrà modificare il regolamento generale di attuazione della legge Merloni. In via transitoria si applica il regolamento vigente, se compatibile con la legge delega ed il decreto legislativo.

3. L’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 14 del d.lgs. n. 190/2002.

L’art. 14 del d.lgs. n. 190/2002, dal titolo “norme in materia processuale”, disciplina, al comma 1, i “giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento”.

Ad una prima lettura potrebbe sembrare che la norma disciplini tutta la materia dei lavori pubblici, come regolata dalla l. n. 109/1994 e successive modificazioni; e non solo le infrastrutture e gli insediamenti produttivi strategici di cui alla l. n. 443/2001. Mentre quest’ultima riguarda la celere realizzazione di infrastrutture ed insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale, l’art. 14 del d.lgs. n. 190/2002 atterrebbe in generale a procedure di progettazione, approvazione e realizzazione di opere, comprendendo anche procedure esecutive quali espropri, occupazioni ed asservimenti.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Innanzitutto, la norma di cui al citato art. 14 contiene disposizioni eccezionali che si inseriscono già nello speciale regime inerente i lavori pubblici. Si tratta di un regime speciale in un sistema già di per sé speciale, che trova giustificazione nelle esigenze di celerità connesse alla realizzazione di infrastrutture ed insediamenti di primaria importanza per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese; così che la norma non può non essere interpretata in modo restrittivo.

Le infrastrutture e gli insediamenti produttivi sono sempre quelli inseriti nel programma delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale, di cui all’art. 1 della legge delega (l. n. 443/2001); ciò in forza di quanto disposto anche dall’art. 1, commi 1, e 7, lett. b) e d), del d.lgs. n. 190/2002. In questo senso conduce sia l’interpretazione letterale sia la coerenza con i margini tracciati dal legislatore delegante [3]. Valgono, quindi, le medesime considerazioni già svolte al paragrafo 1.

L’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 190/2002 non ha innovato in ambito di giurisdizione del giudice amministrativo. Esso deve essere necessariamente collegato alle disposizioni di cui agli artt. 6 della l. n. 205/2000 e 34 del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. b), della l. n. 205/2000. Ai sensi di tali norme sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di lavori svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, nonché quelle aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alla stessa equiparati in materia urbanistica ed edilizia. Materia nella quale, secondo la giurisprudenza, rientrano le procedure di espropriazione e occupazione.

Anche se l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 190/2002 non parla di “affidamento”, la giurisprudenza è nel senso che il giudice amministrativo non può conoscere delle controversie inerenti la fase successiva alla stipulazione del contratto, ma solo di quelle riguardanti le procedure di scelta del contraente; tranne che in particolari ipotesi nelle quali, dato l’esercizio di poteri pubblici, si verte in materia di interessi legittimi [4].

Con riguardo alle infrastrutture e agli insediamenti produttivi il giudice amministrativo, quindi, potrà conoscere delle controversie inerenti la – o risalenti sempre alla – fase di scelta del contraente, progettista o esecutore dei lavori, e relative l’approvazione del contratto. In ambito di uso del territorio, la giurisdizione del giudice amministrativo va al di là degli atti e dei provvedimenti, comprendendovi anche i comportamenti; con l’esclusione delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

L’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 190/2002, nella sua ampia dizione, comprende anche tutte le procedure inerenti la così detta attività di conformazione della pubblica amministrazione, ossia quelle riguardanti la destinazione e l’apposizione dei vincoli conseguenti, anche preordinati all’esproprio, da parte degli strumenti urbanistici, sempre al fine della realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti di cui trattasi; e naturalmente gli atti ed i provvedimenti finali, come, ancora più a monte, quelli generali o iniziali, che decidono la realizzazione e dispongono la localizzazione della singola infrastruttura o dello specifico insediamento. Il che lo si desume anche dall’espressa inclusione delle attività di “asservimento”. Questi casi non sono però compresi nell’elencazione di cui all’art. 23-bis, comma 1, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, aggiunto dall’art. 4 della l. n. 205/2000; così che, se non si verte in ambito di infrastrutture ed insediamenti strategici di cui al d.lgs. n. 190/2002, non si applicano nemmeno le particolari disposizioni previste dal citato art. 23-bis.

4. Le norme in materia processuale.

L’art. 14 del d.lgs. n. 190/2002 si inserisce già in un regime speciale, che è quello di cui all’art. 23-bis della l. n. 1034/1971. Espressamente, l’art. 14, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 190/2002 dispone che, “per quanto non espressamente previsto dal presente articolo”, si applicano le disposizioni del citato art. 23-bis. Continua la “specialità” inerente:

a) la riduzione alla metà dei termini processuali, salvo quelli per la proposizione del ricorso (art. 23-bis, comma 2);

b) la pubblicazione del dispositivo della sentenza, da effettuare entro sette giorni dalla data dell’udienza (art. 23-bis, comma 6);

c) il termine per la proposizione dell’appello avverso le sentenze dei T.A.R., ridotto a trenta giorni dalla notificazione e a centoventi giorni dalla pubblicazione delle sentenze stesse (art. 23-bis, comma 7);

d) la previsione, al fine di conseguire la sospensione dell’esecuzione della sentenza, della possibilità di proporre appello, con riserva di motivi, nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo (art. 23-bis, comma 7).

Ai sensi dell’art. 14, comma 1, lett. a), del detto decreto, “l’udienza di merito del ricorso non richiede la domanda di fissazione ed avviene non più tardi del quarantacinquesimo giorno dalla data di deposito dello stesso presso la segreteria del giudice competente”.

La disposizione ha chiaro carattere acceleratorio, premendo per una rapida soluzione nel merito della controversia, di ufficio e senza bisogno dell’impulso di parte. Le differenze rispetto al regime precedente sono tangibili. Si prescinde dall’intervento dell’ordinanza di sospensione da parte del giudice amministrativo o dalla presentazione della domanda di provvedimento d’urgenza e dalla richiesta delle parti di fissazione dell’udienza di merito, di cui all’art. 31-bis, commi 2 e 3, della l. n. 109/1994.

Resta salva la possibilità per il giudice amministrativo, nella fase cautelare, di decidere il merito con sentenza succintamente motivata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 23-bis, comma 3, e 26, comma 4, della l. n. 1034/1971. Mentre diventa superata la prescrizione dell’art. 23-bis, comma 3, della l. n. 1034/1971, secondo cui il T.A.R., nella fase cautelare, se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza, come anche la previsione, da parte del Consiglio di Stato che riforma l’ordinanza di primo grado di rigetto dell’istanza cautelare, della trasmissione della pronuncia di appello al T.A.R. per la fissazione dell’udienza di merito. Si supera, conseguentemente, anche quanto previsto dall’art. 23-bis, comma 4, della l. n. 1034/1971, in tema di termini per il deposito di documenti e di memorie nel giudizio di cui al comma precedente.

L’applicazione pratica del disposto dell’art. 14, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 190/2002 comporterà la fissazione del merito dei ricorsi relativi a detrimento dei ricorsi presentati in materie diverse. L’organico dei magistrati amministrativi non è stato aumentato e, tra l’altro, i carichi di lavoro dei magistrati dei T.A.R. sono regolamentati entro tetti massimi dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.

5. La valutazione degli interessi nei provvedimenti cautelari.

Ai sensi dell’art. 14, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 190/2002, “la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera; nel concedere la misura cautelare il giudice non potrà prescindere dal motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa del ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure”.

La disposizione non comporta deroga, aggiungendosi ad essa, a quanto disposto già dall’art. 23-bis, comma 5, della l. n. 1034/1971, secondo cui il giudice amministrativo può disporre le opportune misure cautelari solo “in caso di estrema gravità ed urgenza” e “enunciando i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso”. Norma a sua volta derogatoria, in quanto molto più stringente, del regime ordinario in materia di poteri cautelari del giudice amministrativo, il quale può emanare le misure cautelari richieste in caso di “pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell’amministrazione”, motivando sulla “valutazione del pregiudizio indicato” e specificando “i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso” (art. 21, comma 7, della l. n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 3 della l. n. 205/2000).

Innanzitutto, il comma 1, lett. b), dell’art. 14 del d.lgs. n. 190/2002 richiede al giudice amministrativo, prima di concedere il richiesto provvedimento cautelare, di tenere conto, delle probabili (che è qualcosa di più di possibili) conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi; quindi, sia pubblici che privati. E qui nessun problema, dato che è quanto normalmente avviene già nella delibazione in camera di consiglio, propedeutica alla decisione sull’istanza cautelare. Il giudice considera non solo gli interessi delle parti contrapposte – quello pubblico alla realizzazione dell’opera e quello alla legittimità delle procedure indette e delle attività svolte dall’amministrazione – ma anche altri interessi pubblici eventualmente coinvolti; si pensi a quello ambientale o paesaggistico che si contrappone in genere all’interesse alla realizzazione dell’opera. Come valuta anche l’impatto dell’eventuale concessione della cautela richiesta su tali interessi.

Occorre anche tenere conto dell’“interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”; interesse che la legge già qualifica “preminente” su “tutti gli interessi che possono essere lesi”. Ma allora se questo interesse è già definito dal legislatore come preminente rispetto a tutti gli altri interessi coinvolti, dato che nella norma non vi è limitazione alcuna, che ci sta a fare il giudice amministrativo?

Siamo di fronte ad una contraddizione in termini. Il giudice amministrativo è chiamato ad una valutazione di qualcosa che è già stato previamente valutato dal legislatore; è chiamato quindi ad una valutazione inutile, dovendosi limitare a dare atto, quasi come un notaio, che l’opera pubblica si deve fare e nei rapidi tempi previsti. Ma un’altra domanda viene conseguente. Se così è, in quali casi sarà possibile concedere il richiesto provvedimento cautelare? La risposta in teoria è una sola; mai.

L’interpretazione letterale non porta ad un diverso risultato; ma il risultato stesso è assurdo. Vi sono tutta una serie di interessi, si pensi solo al diritto alla salute, all’integrità dell’ambiente e al paesaggio, o ad altri beni di primario rilievo costituzionale [5], i quali non possono essere dalla legge subordinati all’interesse relativo alla sollecita realizzazione dell’opera pubblica. Se così fosse la norma sarebbe a rischio di incostituzionalità; ed è noto il principio per il quale, in presenza di diverse interpretazioni, di cui l’una conforme a Costituzione e l’altra contraria, va data preferenza alla prima. Ma il testo letterale della norma è abbastanza stringente. Se si pensa però che il concetto del “preminente interesse nazionale” lo si rinviene già enunciato (da solo) nell’art. 1, comma 1, della l. n. 443/2001 (legge delega) e nell’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 190/2002, potrebbe convenirsi anche che esso va identificato nell’interesse “alla sollecita realizzazione dell’opera” ma non rapportato, in maniera prevaricatoria, su tutti gli altri interessi che possono essere lesi.

A seguito di tale valutazione, che di per sé dovrebbe già portare alla reiezione dell’istanza cautelare, il decreto legislativo richiede al giudice amministrativo, per la concessione della misura cautelare, di motivare non solo sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa del ricorrente – e anche questo è quanto il giudice già deve fare per potere accogliere la domanda cautelare – ma di mettere anche a comparazione il relativo interesse con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. Ma è chiaro che quest’ultimo interesse, di carattere pubblico e collettivo, è di per sé prevalente sul primo, di carattere privato e di tipo economico.

La sensazione è tangibile. Il legislatore ha fatto esperienza di quanto accaduto in vari casi, tra cui quello della ricostruzione del teatro “La Fenice” di Venezia, laddove la realizzazione dei lavori venne ritardata da una serie di decisioni del giudice amministrativo, soprattutto in sede cautelare; o, il che è lo stesso, si teme l’incisività del potere cautelare. Ma forse non si ha più fiducia nel giudice amministrativo; così che, non potendosi eliminare la tutela cautelare, la si limita fin quasi a comprimerla.

Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, “la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione (sentenze n. 253 del 1994 e n. 190 del 1985)”. La Consulta, “con riferimento particolare alla giurisdizione amministrativa, basata sull’annullamento degli atti illegittimi,…ha, da tempo, posto in luce il carattere essenziale della procedura cautelare e l’intima compenetrazione della stessa con il processo di merito, dichiarando illegittima l’esclusione o la limitazione del potere cautelare con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo di vizio denunciato (sentt. N. 227 del 1975 e n. 284 del 1974)” [6].

Quanto disposto dall’art. 14, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 190/2002 era proprio necessario una volta fortemente accelerata la decisione nel merito della controversia, consentendosi di pervenire ad una rapida e definitiva decisione dei ricorsi? Forse il mezzo usato appare, quanto meno, leggermente sproporzionato rispetto al fine che il legislatore si prefigge di raggiungere.

6. L’esclusione della tutela reintegratoria.

L’art. 14 del d.lgs. n. 190/2002, dispone, al comma 2, che, “in applicazione delle previsioni dell’articolo 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, e 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica”.

La norma attua il primo criterio direttivo posto dall’art. 1, comma 2, lett. n), della l. n. 443/2001, che demanda al decreto legislativo la previsione, “dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale, di forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica”, nonché la “restrizione, per tutti gli interessi patrimoniali, della tutela cautelare al pagamento di una provvisionale”. Il secondo criterio, infatti, è rimasto inattuato.

La disposizione sembra conforme alle citate direttive comunitarie, in materia di ricorsi, le quali consentono (e non obbligano) agli Stati membri di prevedere che, “dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione”. Le direttive, tuttavia, escludono tale possibilità, da parte dello Stato, nel caso in cui “una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni”. Così che diviene dubbia la stessa conformità alle direttive comunitarie, allorquando si pensi che, dopo quanto affermato dalle sezioni unite della Corte di cassazione nella nota decisione 22 luglio 1999, n. 500 [7], in merito all’insussistenza della necessaria pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento del danno, è entrata in vigore la l. n. 205/2000.

Per effetto del primo periodo del comma 3 dell’art. 7 della l. n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. n. 205/2002, “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Con la conseguenza che, per effetto della concentrazione delle questioni annullatorie e risarcitorie innanzi al giudice amministrativo anche a seguito della lesione di posizioni di interesse legittimo causate dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica (come avviene nella fase di scelta del contraente, caratterizzata dall’evidenza pubblica), la giurisprudenza amministrativa ritiene, pure se con qualche eccezione, la pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento; ossia la necessaria tempestiva previa impugnazione del provvedimento autoritativo e, conseguentemente, il suo annullamento, al fine di potere conseguire il risarcimento del danno [8].

L’esclusione della tutela cautelare reintegratoria, nel caso di avvenuta stipula del contratto, ha comunque già conseguito un avallo comunitario. La Corte di Giustizia [9] ha ritenuto conforme alla direttiva del Consiglio 89/665/CEE (che all’art. 1 impone un ricorso “efficace”) il meccanismo del solo risarcimento. In Austria, invero, successivamente alla conclusione di un contratto, vi può essere solo l’attribuzione di un risarcimento danni da parte dei giudici ordinari; ed il meccanismo è stato ritenuto coerente sia alla direttiva 89/665/CEE, sia alla distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto (fase cui si applica l’art. 2, n. 1, cioè l’annullamento anche cautelare), e la fase successiva alla conclusione stessa (che, in base all’art. 2, n. 6, comma 2, prevede il solo risarcimento danni).

L’ambito operativo dell’art. 14, comma 2, del d.lgs. n. 190/2002 è più ristretto rispetto a quello oggetto del precedente comma 1. La norma si riferisce solo all’aggiudicazione – provvedimento che conclude una procedura di scelta del contraente – e riguarda soltanto le infrastrutture; essendo una disposizione eccezionale, la dizione letterale esclude la sua applicabilità agli insediamenti produttivi.

La norma, in secondo luogo, prevedendo un’eccezione, dà per scontata la regola; ossia che la sospensione o l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione comporta la risoluzione del contratto. Si supera così, ad opera del legislatore, la posizione espressa dalla Corte di cassazione, la quale aveva sempre ritenuto che l’annullamento dell’aggiudicazione comportasse l’annullabilità del contratto ad iniziativa dell’amministrazione, in quanto parte che vi abbia interesse; il che causava, a sua volta, l’intangibilità del contratto da parte del soggetto aggiudicatario. La risoluzione, invece, avviene per impossibilità sopravvenuta della prestazione, dato che, caduta l’aggiudicazione, l’aggiudicatario non può più eseguire la prestazione dovuta (artt. 1463 e ss. del c.c.).

La tesi della risoluzione supera anche quella della nullità del contratto, secondo cui la procedimentalizzazione della formazione del consenso dell’amministrazione comporta che, l’eventuale vizio della fase procedurale per cui si perviene all’annullamento dell’aggiudicazione, fa venire meno il consenso. Essendo questo uno degli elementi essenziali del contratto (accordo delle parti: art. 1325 del c.c.), la sua mancanza ne comporta la nullità (art. 1418 del c.c.); con la conseguente possibilità di farla valere da parte di chiunque vi abbia interesse e di essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 1421 del c.c.).

L’eccezione è data al sistema normale, previsto dall’art. 7, comma 3, della l. n. 1034/1971, a sua volta preceduto dall’art. 2058 del c.c.; reintegrazione in forma specifica, se possibile, altrimenti risarcimento del danno per equivalente.

Il risarcimento del danno in forma specifica, anzi, riveste particolare valenza per il giudice amministrativo, laddove l’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato si qualifica proprio come una specie di reintegrazione in forma specifica. Il risarcimento del danno configura una tutela aggiuntiva di completamento, dato che con la reintegrazione in forma specifica al giudice amministrativo è consentito attribuire al ricorrente quel bene della vita per il quale lo stesso agisce in giudizio.

Ora, la stipulazione del contratto tra l’aggiudicatario e l’amministrazione, per effetto del decreto legislativo, diviene il muro oltre il quale non è più consentita la reintegrazione in forma specifica. Fino al d.lgs. n. 190/2002 la circostanza dell’avvenuta stipula del contratto, rendendo ancora più pregnante l’interesse pubblico all’esecuzione dei lavori, poteva essere uno degli elementi valutati dal giudice amministrativo ai fini della reiezione della domanda cautelare avverso il provvedimento di aggiudicazione. Ma non comportava di per sé l’impossibilità di conseguire la tutela cautelare stessa, malgrado fosse compressa dall’iniziata o avanzata esecuzione dei lavori. Erano la già intervenuta aggiudicazione ed esecuzione dell’appalto che non consentivano il risarcimento in forma specifica mediante rinnovazione della gara [10].

Con l’art. 14, comma 2, del d.lgs. n. 190/2002 si verifica una sorta di valutazione legislativa precostituita, per cui, in tema di infrastrutture, l’avvenuta stipulazione del contratto segna il momento a partire dal quale la reintegrazione in forma specifica è esclusa in quanto, si presuppone, eccessivamente onerosa per il debitore. Valutazione che, altrimenti, ai sensi dell’art. 2058, comma 2, del c.c., sarebbe spettata al giudice, il quale, nel caso, può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente. Si tratta di una presunzione assoluta, che non ammette prova contraria, anche nell’ipotesi in cui l’aggiudicazione in favore del ricorrente, escluso ad esempio per anomalia dell’offerta, comporterebbe un notevole risparmio di spesa per il soggetto aggiudicatore.

Conseguire il risarcimento del danno per equivalente al posto della reintegrazione in forma specifica non è la stessa cosa. Il ricorrente non è detto che debba chiedere sempre il risarcimento del danno, anche se da ora in poi lo dovrà sempre pretendere, ed in genere il bene della vita che si persegue si immedesima nella realizzazione dell’opera; circostanza che di per sé comporta non solo guadagno ma anche maggiore esperienza e qualificazione professionali, da utilizzare a fini di partecipazione a gare ulteriori. Motivo per cui la giurisprudenza prevalente, una volta ammesso il risarcimento del danno conseguente a lesione di interessi legittimi, non aveva mai escluso la tutela cautelare a causa della mera possibilità di conseguire il risarcimento.

La filosofia di base è intuitiva. Quelli che contano, anche in ambito comunitario, sono i valori economici; il non concludere l’opera pubblica nei tempi previsti crea diseconomie collettive. Ecco che dal legislatore si preferisce che le infrastrutture strategiche per il Paese vengano realizzate nei brevi tempi previsti, anche se all’imprenditore ricorrente, illegittimamente non aggiudicatario o illegittimamente escluso, si dovrà corrispondere, nel peggiore dei casi per l’amministrazione, il 10 per cento del valore dell’opera a titolo di mancato utile, oppure il danno da chance, dipendente dall’astratta possibilità di un esito favorevole della gara o, nell’ipotesi in cui si ritenga trattarsi di responsabilità precontrattuale (a seguito di violazione da parte dell’amministrazione delle regole della procedura di gara), il solo interesse negativo, costituito dalle spese sostenute e dalle possibilità perdute di ulteriori guadagni. Ora che il risarcimento è consentito si convertono in moneta tutti i tipi di illegittimità, che possono emergere nella “progettazione, approvazione e realizzazione” delle infrastrutture.

E’ conforme a Costituzione un sistema che non consente di conseguire una tutela piena, ma solo quella per equivalente, sottraendo ogni tipo di valutazione al giudice?

La risposta non potrebbe essere che negativa se il sistema riguardasse l’intera materia dei lavori pubblici. Ora è vero che si sarebbe – il condizionale è d’obbligo viste le remore al riguardo – data attuazione a normativa comunitaria. Ma è anche vero che, come previsto pure dal nuovo testo dell’art. 117, comma 1, della cost. (a seguito delle modifiche apportate dalla l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3) – secondo cui “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario” – non è consentito derogare ad alcuni principi costituzionali fondamentali, tra cui quello dell’effettività della tutela giurisdizionale, affermato dagli artt. 24, 103 e 113 della Cost.. Il problema è tutto nell’equivalenza o meno delle varie tecniche di tutela consentite dall’ordinamento e nella diversa rilevanza degli interessi coinvolti; al riguardo non si può prescindere, quanto meno, dal nutrire qualche dubbio.

Si pensi, ad esempio, a chi agisce per la tutela di interessi essenziali della persona, quali quelli alla salute, o ambientali o comunque relativi a interessi di primario rilievo costituzionale. Questi interessi, alcuni tutelabili anche a livello collettivo, possono essere lesi dalla realizzazione delle grandi opere e certamente non trovano tutela equivalente nella possibilità di conseguire solo il risarcimento del danno.

Si attende di assistere alla corsa alla formale sottoscrizione del contratto di appalto. L’obiettivo primario del soggetto aggiudicatario diviene quello di ottenere quanto prima la sottoscrizione del contratto, dato che di un eventuale risarcimento dei danni se ne occuperà esclusivamente la stazione appaltante. Ai sensi dell’art. 109, commi 1 e 2, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (regolamento di attuazione della legge Merloni), “la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di continuo fiduciario” e “per gli appalti di competenza di Amministrazioni statali, l’approvazione del contratto deve intervenire entro sessanta giorni dalla data di stipulazione”. Normativa, tra l’altro, non applicabile ai contratti stipulati dai contraenti generali, per i quali, come per i concessionari di costruzione e gestione, si rimanda a quanto detto al paragrafo 1.

Il regolamento non chiarisce se il termine ha natura perentoria, ma indica le conseguenze della sua inosservanza; comportanti la possibilità per l’impresa di chiedere di sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto, con il rimborso delle spese contrattuali o, se sia intervenuta la consegna dei lavori in via d’urgenza, con il diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori (art. 109, commi 3 e 4, del d.P.R. n. 554/1999). Il termine secondo la giurisprudenza non ha natura perentoria ed è stabilito nell’interesse dell’amministrazione [11]. Il che non può escludere la responsabilità dell’amministrazione per il ritardo nella stipulazione, se proprio tale ritardo, essendo intervenuto il provvedimento cautelare del giudice, ha comportato l’impossibilità, anche temporanea, per l’aggiudicatario di realizzare l’opera ai sensi dell’art. 14, comma 2, del d.lgs. n. 190/2002; sempre che questi risulti alla fine vittorioso nel relativo giudizio. La sospensione dell’aggiudicazione comporta, infatti, la temporanea carenza dei presupposti per la stipula del contratto.

Si assisterà, presumibilmente, anche all’incremento, da parte dei ricorrenti, delle richieste di esercizio dei poteri cautelari presidenziali (ai sensi dell’art. 21, comma 8, della l. n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 3 della l. n. 205/2000), al fine di arrivare alla tutela cautelare in tempo prima della stipulazione del contratto; oltre che, ancora più a monte, all’aumento delle opere da includere nel programma a sua volta inserito nel DPEF, di cui all’art. 1, comma 1, della l. n. 443/2001. I vantaggi che ne derivano sono all’evidenza di tutti, se solo si guarda all’entità e al numero delle opere che sono state incluse nel primo programma.

7. I controinteressati.

Ai sensi dell’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 190/2002, “il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto”.

La nozione di controinteresaato, che la norma adopera al plurale si pensa senza alcuno significato specifico, trova la sua espressione nell’ambito del processo amministrativo, ad opera dell’art. 21, comma 1, della l. n. 1034/1971, secondo cui “il ricorso deve essere notificato tanto all’organo che ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi”.

La giurisprudenza [12] ritiene che:

a) la qualità di controinteressato vada individuata in seguito al riconoscimento della titolarità di un interesse analogo e contrario a quello che legittima la proposizione del ricorso (così detto elemento sostanziale) ed alla circostanza che il provvedimento impugnato riguardi nominativamente un soggetto determinato, esplicitamente menzionato, o comunque agevolmente individuabile (così detto elemento formale), il quale abbia un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione del provvedimento stesso;

b) l’interesse qualificato alla conservazione dell’atto debba nascere dal provvedimento impugnato, dovendosi verificare al momento della sua emanazione e non da atti successivi.

Trattasi, quindi, di istituto processuale. Si assiste ora alla nuova figura dei controinteressati extraprocessuali – cartina al tornasole della nozione classica – i quali sono quelli che, potendo avere un interesse contrario all’aggiudicazione così come disposta dall’amministrazione, sono legittimati alla sua eventuale impugnazione. Si tratterà quindi del soggetto che è arrivato secondo alla conclusione della gara, o di quello che, se non fosse stato escluso, si sarebbe certamente aggiudicato la gara.

La norma richiede che la comunicazione venga effettuata almeno trenta giorni prima della firma del contratto e non anche che la stessa giunga a conoscenza del destinatario; con il conseguente ulteriore strozzamento dei termini. La ratio della disposizione dovrebbe essere quella di consentire l’impugnazione in tempo utile per conseguire la misura cautelare prima del “muro” costituito dalla stipulazione del contratto. Ma i tempi sono egualmente ristretti, dato che il ricorrente non può più prendersi tutti i sessanta giorni che l’ordinamento gli attribuisce per la proposizione del ricorso (art. 23-bis, comma 2, della l. n. 1034/1971), dovendo necessariamente abbreviare i tempi; con compressione non indifferente dell’esercizio del diritto di agire in giudizio (costituzionalmente protetto: artt. 24, 103 e 113 della Cost.).

Che accade nell’ipotesi in cui il soggetto aggiudicatore effettua la prevista comunicazione meno di trenta giorni prima dalla firma del contratto o non vi provvede affatto? Oppure procede alla firma del contratto prima di attendere lo spirare del termine?

Nella seconda ipotesi non inizierà a decorrere il termine per l’impugnazione; ma se nel frattempo si è arrivati alla stipulazione del contratto, scatterà egualmente l’impossibilità di conseguire la risoluzione dello stesso consentendosi solo la tutela risarcitoria. L’amministrazione, comunque, risponderà dei danni ulteriori nell’ipotesi in cui proprio la violazione dell’obbligo previsto dall’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 190/2002, nelle modalità indicate, sia stata la causa dell’impossibilità di arrivare in tempo utile per conseguire la tutela cautelare prima della stipulazione del contratto; sempre in presenza degli ulteriori elementi necessari per la configurazione della responsabilità.

8. Sensazioni finali.

Dopo quattro leggi Merloni a distanza di poco più di otto anni, l’arrivo preannunciato della quinta (art. 7, comma 1, della l. n. 166/2002), la legge obiettivo ed il decreto legislativo di attuazione, il giudice amministrativo si trova in uno stato a dir poco confusionario.

La legge quadro in materia di lavori pubblici non è più un “quadro”; sembra quasi un “puzzle” o un percorso di guerra. In un sistema già di per sé speciale, si inseriscono ulteriori eccezioni in un determinato settore di lavori pubblici, che comprende le opere più importanti per il Paese; si assiste all’apoteosi dello speciale nello speciale, come a regimi differenziati per opere pubbliche, quasi di serie A e di serie B.

A questo punto la sensazione che investe il giudice amministrativo è quella, di derivazione pubblicitaria, di sentirsi come “una particella di sodio in acqua Lete”, la quale si domanda, sconsolata e solitaria: “c’è qualcuno?”

Il giudice amministrativo si sente sempre più solo ed abbandonato in un liquido, che non è quello amniotico di materno e tranquillizzante ricordo, ma un continuo sommovimento costituito da un sistema normativo frenetico ed in costante modificazione. Non si fa in tempo ad assimilare la nuova normativa che ne interviene una nuova, di modifica o di eccezione della precedente. Tra l’altro in un clima tangibile di sfiducia, o di fastidio, nei confronti dell’operato del giudice amministrativo il quale, in un sistema normativo così caotico e nella continua ricerca, da parte degli operatori del settore, di qualsiasi illegittimità, soprattutto formale, cui aggrapparsi, non pare certamente colpevole.

Una nuova sfida attende il giudice amministrativo e questa volta potrebbe essere quella decisiva per dimostrare, quanto meno, di continuare ad operare dignitosamente, senza ambizioni di protagonismo, in un sistema in cui le grandi opere diventano centrali ed essenziali per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese.

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9. Bibliografia.

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[1] In Gazzetta Ufficiale 21 marzo 2002, n. 68.

[2] C. cost. 9 maggio 1996, n. 152, in Riv. trim. appalti, 1996, 503. La Corte ha ritenuto l’incostituzionalità dell’art. 47 del d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (come sostituito dall’art. 16 della l. 10 dicembre 1981, n. 741, e poi abrogato dall’art. 231 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554), il quale, in deroga a quanto disposto dai precedenti artt. 43 e ss., prescriveva che solo con apposita clausola inserita nel bando o nell’invito alla gara, oltre che nel contratto in caso di trattativa privata, poteva essere esclusa la competenza arbitrale. La disposizione è stata ritenuta illegittima nella parte in cui non si prevedeva, per ciascuno dei contraenti, la possibilità di derogare alla competenza arbitrale. La norma, infatti, nel disporre che la competenza arbitrale poteva essere derogata solo con una clausola inserita nel bando o nell’invito – quindi ad iniziativa esclusiva dell’amministrazione – finiva con il rendere obbligatorio l’arbitrato, in contrasto con il principio secondo cui solo a seguito di concorde e specifica volontà delle parti, liberamente formatasi, possono consentirsi deroghe alla regola della statualità della giurisdizione.

[3] Un analogo problema di interpretazione era sorto con riguardo all’art. 33, comma 2, lett. e), del d.lgs 31 marzo 1998, n. 80 – ora art. 33, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. 21 luglio 2001, n. 205 – che considera le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”. Era controverso se la norma dovesse trovare applicazione solo nelle procedure indette ed espletate da soggetti preposti alla gestione di servizi pubblici, o a tutte quelle sottoposte al rispetto delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale, indipendentemente dalla qualificazione del soggetto che le indice. Malgrado qualche diversa decisione dei T.A.R., l’orientamento prevalso in giurisprudenza – nella ricerca di un’interpretazione armonica con il comma 1 del citato art. 33 e coerente con i margini tracciati dal legislatore delegante con l’art. 11, comma 4, lett. g), della l. 15 marzo 1997, n. 59 (entrambe le norme parlano di servizi pubblici) – è stato nel senso della limitazione della disposizione dell’art. 33, comma 2, lett. d) (ex lett. e), del citato decreto, ai soli appalti “strumentali” alla gestione di un pubblico servizio (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2000, n. 2078, in Cons. Stato, 2000, I, 913). Tali controversie, se non strumentali alla gestione del servizio pubblico, non potevano rientrare nella previsione del citato art. 33. La problematica è stata ora superata per effetto dell’art. 6 della l. n. 205/2000.

[4] Da ultimo, Cons. giust. amm., 31 maggio 2002, n. 276 e Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2002, n. 1964, in Cons. Stato, 2002, I, rispettivamente, 1406 e 1430.

[5] Tutti interessi citati, tra l’altro, dall’art. 21, comma 7, della l. n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 3 della l. n. 205/2000, nell’ambito degli interessi essenziali della persona, per i quali, in caso di richiesta cautelare ad essi attinente, al giudice amministrativo non è consentito subordinare a cauzione la concessione o il diniego della misura cautelare.

[6] C. cost. 16 luglio 1996, n. 249, in Cons. Stato, 1996, II, 1197. La Corte aveva dichiarato non fondata – in riferimento agli artt. 3, 24, 97 e 113 della cost. – la questione di legittimità costituzionale dell’art. 31 bis, comma 3, della l. n. 109/1994, aggiunto dall’art. 9 del d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 giugno 1995 n. 216, secondo cui, nei giudizi amministrativi in materia di lavori pubblici nei quali sia stata chiesta la sospensione del provvedimento impugnato, i controinteressati e l’amministrazione resistente possono chiedere che la questione venga decisa nel merito; ciò in quanto la presentazione di tale istanza non impedisce la sospensione del provvedimento impugnato in presenza dei presupposti di legge.

[7] In Urbanistica e appalti, 1999, 1067.

[8] Da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338 e sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 952, la prrima in www.giust.it n. 6/2002 e la seconda in Cons. Stato, 2002, I, 367.

[9] Sentenza della sesta sezione, 28 ottobre 1999, in causa C-81/98 (Alcatel Austria e altri).

[10] Cons. Stato, sez. VI, 19 luglio 2002, n. 4007, in www.giust.it, 2002, n. 7/8-2002.

[11] Cass., 4 dicembre 1967, in Foro it., 1968, I, 688.

[12] Cons. Stato, ad. plen., 21 giugno 1996, n. 9, in Cons. Stato, 1996, I, 746.

Note

L'articolo Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge obiettivo. Alcune considerazioni sugli artt. 12 e 14 del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190 proviene da Giustamm.

1. Il decreto legislativo n. 190/2002.
Il decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190 “Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale” [1], noto anche come decreto delegato della legge 21 dicembre 2001, n. 443 (la cd. legge obiettivo [2]), reca numerose novità sulle procedure concernenti la progettazione, l’approvazione dei progetti e la realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale (cfr. art. 1, c. 1, d.lgs. 190/2002, i cui articoli saranno in prosieguo riportati senza alcun’altra specificazione) e, accanto alla figura “tradizionale” del concessionario di costruzione e gestione, introduce la nuova figura del contraente generale (definito anche “main contractor” o “general contractor”) come soggetto realizzatore di siffatte infrastrutture (cfr. art. 1, comma 3 e artt. 6 e ss.).

2. L’ambito di applicazione oggettivo.

Preliminarmente a qualsiasi approfondimento sul D.Lgs. 190/2002 è utile soffermarsi sull’ambito oggettivo della disciplina in esame. Sul punto illuminante appare il primo periodo del primo comma dell’art. 1, secondo il quale “il presente decreto legislativo regola la progettazione, l’approvazione dei progetti e la realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale…….individuati a mezzo del programma di cui al comma 1 dell’art. 1 della legge 21 dicembre 2001, n. 443”. Dunque, l’inserimento di un’infrastruttura strategica nel programma di cui all’art. 1 della legge 443/2001 comporta l’applicazione del D.Lgs. 190/2002, essendo peraltro necessario precisare che, almeno nella fase iniziale di applicazione delle norme, coesisteranno due differenti regimi:

a) nella fase transitoria, il programma è quello approvato dal CIPE con delibera n. 121 del 21 dicembre 2001 [3];

b) nella fase ordinaria, il programma è individuato dal Governo [4], previo parere del CIPE e previa intesa della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 [5], ed inserito nel Documento di programmazione economico-finanziaria (cd. DPEF), con indicazione dei relativi stanziamenti [6]. Il programma da inserire nel DPEF, inoltre, deve contenere, ai sensi dell’art. 1, c. 1-bis, legge obiettivo, le seguenti indicazioni: “a) elenco delle infrastrutture e degli insediamenti strategici da realizzare; b) costi stimati per ciascuno degli interventi; c) risorse disponibili e relative fonti di finanziamento; d) stato di realizzazione degli interventi previsti nei programmi precedentemente approvati; e) quadro delle risorse finanziarie già destinate e degli ulteriori finanziamenti necessari per il completamento degli interventi”.

2.1 Le opere di preminente interesse nazionale e le opere di interesse regionale concorrente con il preminente interesse nazionale.

Nella fase ordinaria [cfr. sopra lettera b)], inoltre, occorre procedere ad un’ulteriore distinzione fra “opere di preminente interesse nazionale” ed “opere per le quali l’interesse regionale è concorrente con il preminente interesse nazionale”.

Per la prima categoria di opere, l’individuazione è operata dal Governo che, con le modalità poc’anzi evidenziate, approva il programma. La seconda categoria di opere [7], invece, è individuata attraverso “intese generali quadro” [8] da sottoscriversi tra il Governo e ogni singola Regione o Provincia autonoma interessata (cfr. art. 1, comma 1, secondo periodo) intese che determinano, quindi, l’inserimento di questa o quella opera nel programma da approvare.

In merito a tali profili, le modificazioni apportate dall’art. 13, L. 166/2002 all’art. 1, c. 1, della L. 443/2001 (ai fini dell’inserimento di una certa opera nel programma, è ora previsto il raggiungimento di preventive intese con le Regioni o le Province autonome e con la Conferenza unificata Stato-Regioni) sembrano maggiormente rispettose delle attribuzioni costituzionali delle medesime Regioni che, almeno nella formulazione iniziale dell’art. 1, c. 1, legge obiettivo, dovevano essere solamente “sentite” circa l’individuazione del programma ovvero potevano semplicemente avanzare una “proposta” in tal senso [9].

2.2 Le fasi di progettazione, approvazione e realizzazione delle opere e le attività contrattuali ed organizzative

In base alle precedenti considerazioni [10] può trarsi il seguente quadro riassuntivo: le fasi di progettazione, approvazione e realizzazione delle opere comprese nel programma approvato dal CIPE (e, in fase di prima applicazione, nel programma approvato dalla citata delibera CIPE n. 121/2001) sono disciplinate dalle disposizioni di cui trattasi; a queste tre fasi debbono poi aggiungersi le attività “contrattuali ed organizzative” che, per espressa volontà del legislatore delegato, sono anch’esse disciplinate dalla legge obiettivo e dal D.Lgs. 190/2002 (cfr. art. 1, comma 4). L’impressione che si trae è che, almeno per le Amministrazioni statali e per i soggetti ad esse equiparati (sui quali si veda il successivo paragrafo 3), si assista all’individuazione di un distinto corpus normativo in deroga alle disposizioni della legge quadro e dei relativi regolamenti attuativi (cfr. art. 1, comma 6 che attribuisce a quest’ultimo complesso di disposizioni una portata meramente residuale). Se così è, allora, per le opere inserite nel programma approvato il complesso delle disposizioni di cui alla legge 109/1994, al DPR 554/1999 e al DPR 34/2000 rimangono sullo sfondo, supplendo alle eventuali carenze del D.Lgs. 190/2002 che, per il resto, troverà applicazione integrale.

L’apparente limitazione del corpus normativo alle Amministrazioni statali è, almeno in parte, smentita nel secondo periodo dal medesimo art. 1, comma 1. Infatti, l’inserimento nel programma approvato dal CIPE di “opere per le quali l’interesse regionale è concorrente con il preminente interesse nazionale” determina, per ciò solo, l’attrazione delle medesime opere alla disciplina della legge obiettivo e del decreto delegato (cfr. art. 1, comma 1, secondo e terzo periodo). Né potrebbe obiettarsi che siffatta ripartizione (opere di preminente interesse nazionale – opere di interesse concorrente) sia meramente descrittiva: come visto, infatti, le prime sono individuate dal Governo tout court, con la previa intesa regionale; le seconde sono “le infrastrutture, individuate nel programma, non aventi carattere interregionale o internazionale, per le quali sia prevista, nelle intese generali di cui al comma 1, una particolare partecipazione delle regioni o province autonome alle procedure attuative” (cfr. art. 1, comma 7, lettera c). A quest’ultima definizione, di per sé esauriente, la medesima disposizione ne fa seguire un’altra: “hanno carattere interregionale o internazionale le opere da realizzare sul territorio di più regioni o Stati, ovvero collegate funzionalmente ad una rete interregionale o internazionale”.

In sintesi, solo per le opere da realizzarsi nel territorio di un’unica regione oppure per opere non collegate a reti che interessino due Regioni che non siano inserite nel programma, la disciplina del decreto delegato in materia di progettazione, approvazione e realizzazione non troverà applicazione. Un esempio potrebbe giovare alla comprensione: un servizio ferroviario metropolitano che il D.Lgs. 112/1998 affida alle Regioni, solo perché inserito nel suddetto programma in quanto collegato “funzionalmente ad una rete interregionale” (circostanza questa tutt’altro che improbabile), sarà sottratto alla competenza di quella Regione per tutto ciò che concerne le fasi della progettazione, approvazione e realizzazione. Sia pure con il rischio di un’eccessiva semplificazione, può ritenersi quindi che l’inserimento concordato nel programma di certi interventi comporti per le Regioni il rischio di un sostanziale spossessamento delle proprie funzioni e competenze in materia di opere pubbliche.

3. Ambito di applicazione soggettivo

Si è già detto che per quanto attiene alla realizzazione delle infrastrutture di preminente interesse nazionale, le amministrazioni dello Stato, gli Enti pubblici nazionali e i loro concessionari sono tenuti ad applicare integralmente e senza limitazioni temporali le norme del d.lgs. 190/2002 (cfr. art. 1, c. 4); un’altra categoria di soggetti, parimenti pubblici, è tenuta ad un’applicazione “parziale” e, per certe materie, “ a tempo” delle medesime norme.

Secondo l’art. 1, c. 5, infatti, “le regioni, le province, i comuni, le città metropolitane, gli enti pubblici degli stessi” applicano in ogni caso le disposizioni del d.lgs. 190/2002 relativamente alle fasi dell’approvazione dei progetti e aggiudicazione degli stessi. Per quanto invece attiene agli aspetti organizzativi e contrattuali, detti enti applicano il decreto delegato fino all’entrata in vigore di una diversa norma regionale. Va precisato, al riguardo, che detta norma regionale dovrà attenersi ai principi della legge obiettivo quando e se riguardanti materie di legislazione concorrente ossia, in virtù del nuovo art. 117, terzo comma, Cost., porti, aeroporti civili, grandi reti di trasporto e di navigazione [11].

Abbastanza pleonastica, infine, l’esenzione per la realizzazione delle infrastrutture diverse da quelle di preminente interesse nazionale (cfr. art. 1, c. 5, secondo periodo), per le quali non può che ribadirsi l’integrale applicabilità della legge Merloni, salva per Regioni, Province, Comuni e Città metropolitane ed enti da loro dipendenti l’entrata in vigore di diverse norme regionali (cfr. art. 1, commi 5 e 6).

4. Modalità di aggiudicazione e di realizzazione.

Come preannunciato, il d.lgs. 190/2002 disciplina espressamente le procedure di aggiudicazione delle infrastrutture inserite nel programma, individuando, “in deroga alle previsioni di cui all’articolo 19 della legge quadro” [12], due modalità realizzative:

a) la concessione di costruzione e gestione [13];

b) l’affidamento unitario a contraente generale [14].

4.1 La concessione di costruzione e gestione.

Per l’individuazione del concessionario può ricorrersi indifferentemente alla licitazione privata o all’appalto concorso; tale scelta, rimessa al soggetto aggiudicatore [15] ex art. 10, c. 1, avviene mediante il ricorso al prezzo più basso o, in alternativa, all’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 10, c. 4).

Il criterio del massimo ribasso potrebbe creare problemi interpretativi, quantomeno per una selezione con a base il progetto preliminare, atteso che il prezzo posto a base di gara dal soggetto aggiudicatore è destinato, presumibilmente, a subire oscillazioni nelle fasi di successivo sviluppo progettuale.

In relazione poi all’offerta economicamente più vantaggiosa, l’unica innovazione degna di rilievo è costituita dalla possibilità di includere fra i criteri valutativi quello dell’eventuale prestazione di beni e servizi a favore del soggetto aggiudicatore [art. 4, lettera c)], secondo quanto già anticipato nella legge quadro.

E’ prevista, inoltre, la facoltà di predeterminare nel bando il numero minimo (mai inferiore a 5, però) e massimo di concorrenti che verranno invitati a presentare offerta. La discrezionalità di cui gode il soggetto aggiudicatore deve essere esercitata “in relazione all’importanza e alla complessità delle opere da realizzare” (cfr. art. 10, c. 3). In caso di superamento del numero massimo predeterminato di concorrenti, i soggetti aggiudicatori riducono il numero dei soggetti invitati mediante “una graduatoria di merito” sulla base, beninteso, “di criteri oggettivi predefiniti nel bando di gara” (cfr. art. 10, c. 3, citato).

4.2 Il contraente generale

Mentre le procedure di individuazione del contraente generale (C.G.) sono sostanzialmente analoghe a quelle del concessionario, differenze rilevanti si colgono rispetto alle attività ad esso affidate.

Il C.G., in particolare, deve redigere la progettazione (definitiva), acquisire le aree necessarie alla realizzazione delle infrastrutture, eseguire e dirigere i lavori (direttamente o mediante il ricorso a subaffidamenti), prefinanziare (anche parzialmente) l’opera e, se richiesto nel bando, individuare le modalità gestionali dell’opera (cfr. art. 9, c. 2). Di contro, egli rimane completamente estraneo alla fase di gestione dell’opera in ciò differenziandosi dal concessionario [16].

Per quanto attiene ai requisiti del C.G., il decreto delegato non va al di là di una generica richiesta del possesso di una “adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione e adeguata capacità organizzativa, tecnico – realizzativa e finanziaria”. Pur essendo prevista l’istituzione di un apposito sistema di qualificazione [art. 15, comma 3, lettera d)], nelle more i requisiti sono fissati dal soggetto aggiudicatore nel bando.

L’esecuzione diretta dei lavori, servizi e forniture, non preclusa dalla norma, è specificata nel successivo art. 9, comma 7, secondo il quale il C.G. può eseguire i lavori direttamente nei limiti della qualificazione posseduta, ai sensi della normativa generale (D.P.R. 34/2000). Quest’ultima eventualità che, in considerazione dei gravosi compiti del C.G. appare remota, ha spinto il legislatore delegato a disciplinare i rapporti tra soggetto aggiudicatore e C.G. da un lato e tra il C.G. e suoi subcontraenti dall’altro.

In primo luogo, già in sede di offerta il C.G. deve indicare le imprese esecutrici di almeno il 30% dei lavori che eventualmente non esegua direttamente (art. 9, comma 7, ultimo periodo). Il soggetto aggiudicatore deve, inoltre, verificare l’adempimento degli obblighi contrattuali del C.G. verso i subcontraenti, al qual fine in contratto possono essere previste sanzioni (art. 9, comma 8) [17].

Più in generale, è previsto che i rapporti tra soggetto aggiudicatore e Contraente Generale sono regolati anche dalle Direttive, dagli atti di gara e dalle norme del codice civile sull’appalto, mentre i rapporti tra Contraente Generale e suoi subcontraenti (che devono comunque essere qualificati ai sensi del D.P.R. 34/2000 e che possono subaffidare i lavori secondo le norme pubblicistiche sul subappalto) sono rapporti di diritto privato, ma entrambi potranno essere regolati anche con integrazioni del Regolamento sui lavori pubblici. Qualora, invece, il Contraente Generale sia esso stesso aggiudicatore ai sensi delle Direttive, si applica la Direttiva 93/37 o il decreto 158/95 per i settori speciali (cfr. art. 9, comma 6).

Per quanto riguarda la fase di esecuzione dei lavori, infine, si rammenta che alle varianti si applicano le norme comunitarie (da rilevare, in particolare, la norma che ammette lavori complementari entro il limite del 50% nei settori ordinari e senza limiti nei settori speciali), nonché altre disposizioni specificatamente dettate dal decreto, il quale pone dette varianti a carico del C.G. se derivino da vizi o omissioni del progetto dallo stesso redatto e ne consente la proposta da parte dello stesso C.G. se riducono costi o tempi di esecuzione [cfr. art. 9, comma 5, lettere a) e b)].

5. Approvazione dei progetti e valutazione di impatto ambientale (considerazioni preliminari).

Come noto, l’art. 1, comma 1, della legge n. 443/2001 prevede che il Governo, nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle Regioni, individui le infrastrutture pubbliche e private e gli insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese. L’art. 1, comma 2, della medesima legge 443/2001 conferisce al Governo la delega ad emanare, nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle regioni, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della medesima legge, uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti individuati ai sensi del comma 1.

Si stabilisce altresì l’attribuzione al CIPE, integrato dai presidenti delle regioni interessati, del compito, fra gli altri, di valutare le proposte dei promotori e di approvare il progetto preliminare e definitivo, di vigilare sull’esecuzione dei progetti approvati, adottando i provvedimenti concessori ed autorizzatori necessari, comprensivi della localizzazione dell’opera e, ove prevista, della VIA istruita dal competente Ministero [18]. In attuazione della citata disposizione è stato emanato il più volte citato decreto legislativo 20 agosto 2002 n. 190 le cui disposizioni, è bene rammentarlo, sono entrate in vigore il 10 settembre 2002. L’art. 1, comma 1, legge obiettivo ha inoltre previsto che, in sede di prima applicazione della medesima legge, il programma di cui sopra venisse approvato dal CIPE entro il 31 dicembre 2001.

6. Il procedimento di approvazione dei progetti preliminari e definitivi.
In tale ambito normativo si colloca, pertanto, la disciplina della approvazione dei progetti preliminari e dei progetti definitivi degli interventi ricompresi nei Programmi di cui alla legge in argomento, che viene articolata in due fasi procedurali rispettivamente previste dall’art. 3 rubricato “Progetto preliminare – Procedura di VIA e localizzazione” e dall’art. 4 rubricato “Progetto definitivo – Pubblica utilità dell’opera”.

La prima fase è finalizzata, da un lato, all’accertamento, ove necessario ai sensi delle vigenti norme, della compatibilità ambientale dell’opera e, dall’altro, al perfezionamento, ad ogni fine urbanistico ed edilizio, dell’intesa Stato-Regione sulla sua localizzazione, che comporta l’automatica variazione degli strumenti urbanistici vigenti e adottati. Al riguardo, la fase procedurale in questione prevede l’invio, da parte dei soggetti aggiudicatori, dei progetti preliminari alle amministrazioni e ai soggetti interessati al fine di consentire ad essi l’espressione delle proprie valutazioni da far pervenire, nel termine di novanta giorni dalla ricezione del progetto, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Quest’ultimo nei successivi sessanta giorni formula la propria proposta al CIPE volta all’approvazione dei progetti preliminari sotto i profili suindicati che decide a maggioranza con il consenso, ai fini dell’intesa sulla localizzazione, dei Presidenti delle Regioni o Province autonome [19]. I progetti preliminari non sono sottoposti a Conferenza di Servizi per espressa disposizione normativa (cfr. art. 3, c. 5, primo periodo).

Una volta approvato il progetto preliminare, la seconda fase è finalizzata a definire gli ulteriori aspetti autorizzatori, da parte delle amministrazioni competenti al rilascio di permessi e autorizzazioni di ogni genere, a mezzo di una conferenza di servizi istruttoria, espressamente prevista dalla norma, da convocarsi da parte del Ministero delle Infrastrutture. Ovviamente tale fase potrà essere direttamente attivata sia qualora non siano coinvolti aspetti localizzativi o ambientali sia qualora tali aspetti siano stati definiti con l’approvazione di cui al precedente art. 3. Al riguardo, la procedura in questione prevede l’invio, da parte del soggetto aggiudicatore, del concessionario o del contraente generale, del progetto definitivo. Nel termine perentorio di novanta giorni dal ricevimento del progetto i soggetti interessati possono presentare, in sede di conferenza di servizi “istruttoria” [20], motivate proposte di adeguamento o richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o di varianti migliorative che non modificano, come recita espressamente la norma, la localizzazione e le caratteristiche essenziali delle opere. Le richieste e le proposte pervenute nella sede della conferenza sono poi esaminate dal Ministero delle Infrastrutture che successivamente formulerà la propria proposta al CIPE.

Il CIPE approva il progetto definitivo, con eventuali integrazioni e modificazioni, anche ai fini della dichiarazione di pubblica utilità [21]. A tale ultimo riguardo, qualora cioè siano previste espropriazioni, il comma 2 dell’articolo 4 stabilisce che il soggetto aggiudicatore, il concessionario o il contraente generale comunichino l’avvio del procedimento finalizzato alla dichiarazione di pubblica utilità nelle forme previste dall’articolo 5 del D.P.C.M. 10 agosto 1988 n. 377 [22].

6.1 Il procedimento alternativo per l’approvazione dei soli progetti definitivi.

L’iter sopra descritto per l’approvazione dei progetti preliminari e definitivi, tuttavia, può non essere seguito laddove si intenda ricorrere alla procedura di cui all’art. 1, c. 3-bis, legge 443/2001 [23], secondo il quale: “In alternativa … l’approvazione dei progetti definitivi degli interventi individuati nel comma 1 può essere disposta con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del CIPE integrato dai presidenti delle regioni o delle province autonome interessate, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari. Con il predetto decreto sono dichiarate la compatibilità ambientale e la localizzazione urbanistica dell’intervento nonché la pubblica utilità dell’opera; lo stesso decreto sostituisce ogni altro permesso, autorizzazione o approvazione comunque denominati, e consente la realizzazione di tutte le opere ed attività previste nel progetto approvato”.

A differenza delle restanti disposizioni della legge obiettivo, la cui piena operatività comportava l’emanazione di uno o più decreti delegati, il tenore letterale del comma 3-bis della legge 443/2001 non sembra necessitare di alcuna precisazione nel decreto delegato. Infatti, come attestato dalla locuzione iniziale “In alternativa alle procedure di approvazione dei progetti preliminari e definitivi di cui al comma 2” (ossia, in alternativa alle previsioni del d.lgs. 190/2002 esaminate nel precedente paragrafo 6), l’approvazione dei progetti definitivi rientranti nel programma delle infrastrutture dichiarate strategiche avverrebbe mediante apposito D.P.C.M. che, peraltro, dovrebbe essere preceduto da una deliberazione del CIPE a composizione integrata, sentita la Conferenza unificata Stato-Regioni e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari. Con tale D.P.C.M., inoltre, sarebbero dichiarate “la compatibilità ambientale e la localizzazione urbanistica dell’intervento nonché la pubblica utilità dell’opera; lo stesso decreto sostituisce ogni altro permesso, autorizzazione o approvazione comunque denominati, e consente la realizzazione di tutte le opere ed attività previste nel progetto approvato”.

Tale iter semplificato, del quale si potrebbero valere tutti gli interventi inseriti nel programma delle infrastrutture dichiarate strategiche e per i quali vi sia un progetto definitivo, rischia però di riproporre i problemi di costituzionalità circa il riparto di competenze Stato-Regioni parzialmente sopito con la nuova formulazione dell’art. 1, c. 1, legge obiettivo (cfr. paragrafo 2 passim).

7. Il procedimento in materia di valutazione di impatto ambientale (VIA).
Come anticipato, l’art. 1, comma 2, legge 443/2001 ha attribuito al Governo la delega ad emanare uno o più decreti legislativi “volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti strategici individuati ai sensi del comma 1, a tal fine riformando le procedure per la valutazione di impatto ambientale (VIA) e l’autorizzazione integrata ambientale, limitatamente alle opere di cui al comma 1 e comunque nel rispetto del disposto dell’articolo 2 della direttiva 85/337/CEE del Consiglio del 27 giugno 1985, come modificata dalla direttiva 97/11/CE del Consiglio del 3 marzo 1997, … nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: omissis”.

Il “quadro normativo”, preannunciato dall’art. 1, comma 2, della legge 443/2001, è ora stato definito ad opera del più volte citato decreto legislativo 190/2002. In prosieguo saranno pertanto esaminate le disposizioni del d.lgs. 190/2002 maggiormente rilevanti ai fini della procedura VIA contenute sia nell’art. 3 “Progetto preliminare – Procedura di VIA e localizzazione” sia negli artt. 17 e seguenti del decreto legislativo n. 190/1999.

8. Lo studio di impatto ambientale (generalità).

In particolare, l’art. 3, comma 1, prevede che “I soggetti aggiudicatori trasmettono al Ministero [delle Infrastrutture e dei Trasporti], entro il termine di sei mesi dalla approvazione del programma, il progetto preliminare delle infrastrutture di competenza”. In fase di prima applicazione, ossia per le opere comprese nel 1° Programma di cui alla delibera CIPE n. 121 del 2001, detto termine decorre dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 190/2002 e, quindi, dal 10 settembre 2002 (cfr. art. 3, comma 1).

Tali previsioni trovano poi il loro complemento nel successivo comma 3 il cui testo stabilisce quanto segue “il progetto preliminare delle infrastrutture, oltre a quanto già previsto ai sensi dell’articolo 16 della legge quadro, dovrà evidenziare, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia, dovrà inoltre indicare ed evidenziare anche le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali ed i limiti di spesa dell’infrastruttura da realizzare, ivi compreso il limite di spesa per le eventuali opere e misure compensative dell’impatto territoriale e sociale e dovrà includere le infrastrutture ed opere connesse, necessarie alla realizzazione. Ove, ai sensi delle disposizioni nazionali o regionali vigenti, l’opera sia soggetta a valutazione di impatto ambientale, il progetto preliminare è corredato anche da studio di impatto ambientale e, una volta emessi i regolamenti di cui all’articolo 15, comma 3, degli ulteriori elaborati ivi eventualmente previsti e reso pubblico secondo le procedure previste dalla legge nazionale o regionale applicabile”.

Dall’esame delle previsioni testé riportate emerge, quindi, una prima particolarità di rilievo: il progetto preliminare deve essere corredato anche dello studio di impatto ambientale il quale, come noto, in via ordinaria al di fuori dalla normativa in esame sarebbe richiesto solo per la successiva fase progettuale definitiva [24]. Poiché, inoltre, i regolamenti integrativi di cui all’art. 15, comma 3, d.lgs. 190/2002 non sono stati ancora emanati, sono da ritenersi tuttora valide le previsioni dell’art. 6, legge 8 luglio 1986, n. 349 [25], del D.P.C.M. 10 agosto 1988, n. 377 [26] e del D.P.C.M. 27 dicembre 1988 [27] disposizioni, peraltro, alle quali esplicitamente rinvia l’art. 18, comma 1, d.lgs. 190/2002, secondo cui “L’istruttoria sui progetti relativi alle opere di cui all’articolo 17, comma 1, è eseguita nel rispetto delle finalità indicate nell’articolo 6 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377, e lo studio di impatto ambientale è redatto ai sensi delle norme tecniche di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 dicembre 1988 e del decreto del Presidente della Repubblica 2 settembre 1999, n. 348, e reso pubblico nelle forme previste dalle procedure vigenti”.

La seconda peculiarità del S.I.A. è costituita dalle previsioni dell’art. 18, comma 2, secondo le quali il S.I.A. “deve comprendere dati, analisi ed informazioni relative al progetto stesso, alla utilizzazione delle risorse naturali, alla emissione di inquinanti, alla creazione di sostanze nocive ed allo smaltimento dei rifiuti. Il soggetto aggiudicatore deve redigere una relazione sui metodi di previsione utilizzati per la valutazione dell’impatto ambientale e delle misure previste per evitare, ridurre ed eventualmente compensare effetti negativi rilevanti del progetto sull’ambiente, nonché consegnare un riassunto non tecnico delle informazioni trasmesse ed indicare le eventuali difficoltà riscontrate”. Le indicazioni desumibili dall’art. 18, comma 2, d.lgs. 190/2002 si aggiungono alle (ma non sostituiscono le) previsioni richiamate nel citato art. 18, comma 1, medesimo decreto.

8.1 I soggetti istituzionali destinatari del S.I.A.

Per quanto riguarda i soggetti istituzionali ai quali inviare il progetto corredato del S.I.A., occorre in primo luogo rivolgere l’attenzione all’art. 3, comma 4, d.lgs. 190/2002, secondo il quale “I soggetti aggiudicatori rimettono il progetto preliminare al Ministero [delle Infrastrutture e dei Trasporti] e, ove competenti, al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, al Ministero delle attività produttive ed al Ministero per i beni e le attività culturali, nonché alle regioni o province autonome competenti per territorio. Il medesimo progetto è altresì rimesso agli enti gestori delle interferenze ai fini di cui al successivo articolo 5. Le amministrazioni interessate rimettono le proprie valutazioni al Ministero entro novanta giorni dalla ricezione del progetto preliminare; le valutazioni delle amministrazioni competenti in materia ambientale sono rese nel rispetto delle previsioni del Capo II del presente decreto legislativo. Nei successivi sessanta giorni il Ministero, acquisito, nei casi previsti, il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici o di altra commissione consultiva competente, formula la propria proposta al CIPE, che si pronuncia nei successivi trenta giorni. Ove non sia pervenuto nel termine prescritto una o più delle valutazioni o pareri di cui sopra, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti invita i soggetti medesimi a rendere la valutazione o parere entro i successivi trenta giorni; in mancanza di riscontro il Ministro formula la propria proposta al CIPE, con eventuali prescrizioni”.

Anche l’art. 18, comma 3, d.lgs. 190/2002 ribadisce che “il progetto comprendente lo studio di impatto ambientale … è trasmesso dal soggetto proponente al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio”.

Alla luce del combinato disposto dell’art. 3, comma 4 e dell’art. 18, comma 3, d.lgs. 190/2002, dunque, il progetto preliminare, corredato del S.I.A., dovrà essere trasmesso ai seguenti soggetti: A) Amministrazioni centrali: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio; Ministero per i Beni e le Attività Culturali. B) Regione/i interessata/e.

8.2 Gli altri soggetti istituzionali e gli enti gestori dei servizi interferenti
Ai limitati fini dell’avvio della procedura di valutazione di impatto ambientale, inoltre, può escludersi che la trasmissione del progetto preliminare, corredato dal S.I.A., abbia come destinatari anche il Ministero delle Attività Produttive e gli enti gestori delle interferenze, sia pure con le seguenti precisazioni.

Per quanto riguarda il Ministero delle Attività Produttive, in tanto può affermarsi la sua competenza in quanto l’opera in oggetto sia ricondotta nella categoria degli insediamenti produttivi o in quella delle infrastrutture strategiche per l’approvvigionamento energetico (cfr. art. 13, d.lgs. 190/2002 che, in proposito, attribuisce una specifica competenza al Ministero delle Attività Produttive ed oggi il d.lgs. 4 settembre 2002, n. 198 – Disposizioni volte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 21 dicembre 2001, n. 443 [28]).

Per ciò che attiene agli Enti gestori delle interferenze, giova evidenziare che la trasmissione del progetto di cui trattasi avviene, per espressa volontà normativa (cfr. art. 3, comma 4, secondo periodo, d.lgs. 190/2002), “ai fini di cui al successivo art. 5” del medesimo decreto legislativo. Poiché tale articolo è dedicato, come noto, alla risoluzione delle interferenze, può sostenersi che la partecipazione di siffatti Enti gestori alla procedura V.I.A. non si discosti da quella del quisque de populo che può formulare osservazioni nella fase pubblicitaria, senza cioè che detti Enti assurgano ad amministrazione condecidente.

8.3 Il numero di copie
In relazione al numero di copie occorrenti, il d.lgs. 190/2002 non sembra recare alcuna disposizione di rilievo. Pertanto, devono ritenersi tuttora valide le previsioni dell’art. 2, comma 1, D.P.C.M. 27 dicembre 1988, qui di seguito riportate: “Il committente è tenuto ad allegare alla domanda di pronuncia sulla compatibilità ambientale, in tre copie al Ministero dell’ambiente e due rispettivamente al Ministero per i beni culturali e ambientali ed alla regione interessata, i seguenti atti: omissis”. Assume rilievo anche la previsione dell’art. 5, comma 2, D.P.C.M. 10 agosto 1988, n. 377, secondo cui: “Il committente provvede altresì al deposito di una o più copie del progetto e degli elaborati della comunicazione, così come definiti all’art. 2, presso il competente ufficio della regione o provincia autonoma interessata, ai fini della consultazione da parte del pubblico”. Dunque, il progetto preliminare, corredato del S.I.A., dovrà essere trasmesso in:

– tre copie al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

– una copia al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

– due copie al Ministero per i Beni e le Attività Culturali, alla/e Regione/i interessata/e. Poiché l’accesso agli atti da parte degli eventuali interessati avviene presso le Regioni interessate dal progetto (cfr. art. 5, comma 2, D.P.C.M. 377/1988), risulta necessario inviare tre copie anche a ciascuna Regione in modo da consentire la prescritta consultazione da parte del pubblico.

8.4 I soggetti firmatari
Per quanto attiene ai soggetti firmatari, ai sensi della normativa di settore, la nota di trasmissione del progetto dovrà essere sottoscritta dal soggetto che, in base alle previsioni statutarie del committente-proponente l’opera, è legittimato ad interloquire con le Amministrazioni interessate.

Considerazioni diverse, invece, possono svolgersi per i numerosi allegati che devono corredare detta nota di trasmissione. Soccorre in proposito l’art. 2, comma 3, D.P.C.M. 27 dicembre 1988, secondo cui “L’esattezza delle allegazioni è attestata da apposita dichiarazione giurata resa dai professionisti iscritti agli albi professionali, ove esistenti, ovvero dagli esperti che firmano lo studio di impatto ambientale”. Pertanto, le singole componenti del S.I.A. dovranno essere accompagnate da siffatta dichiarazione giurata resa dagli esperti che, nell’ambito del pool di professionisti, sono legittimati a sottoscrivere il S.I.A.

9. Il successivo sviluppo della procedura VIA
Da ultimo, si riportano in estrema sintesi le peculiarità del D.Lgs. 190/2002 in ordine al successivo iter approvativo della VIA, suddiviso per progetto preliminare e progetto definitivo.

Progetto preliminare
– trasmissione progetto, comprensivo del S.I.A., al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, al Ministero per i Beni e le Attività Culturali, alla/e Regione/i interessata/e (art. 3, comma 4 e art. 18, comma 3);

– istruttoria del progetto da parte del Ministero dell’Ambiente (ex art. 6 D.P.C.M. 377/1988 e D.P.C.M. 27 dicembre 1988);

– pronuncia di V.I.A., entro 90 gg. dalla presentazione della documentazione previa valutazione della (speciale [29]) Commissione V.I.A. da parte del Ministero dell’Ambiente e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, comunicata alle regioni e al Min. Infrastrutture (art. 18, comma 5);

– provvedimento formale di V.I.A. emesso dal CIPE, unitamente all’approvazione del progetto preliminare (art. 18, comma 6);

– in caso di dissenso assenso del Ministero dell’Ambiente e del Ministero BB.AA.CC, il provvedimento è demandato al Consiglio dei Ministri (art. 18, comma 6).

Progetto definitivo
Verifica di ottemperanza, da parte della Commissione V.I.A. (art. 20, comma 4).

10. Norme in materia processuale
10.1 Le previsioni della legge delega e delle direttive comunitarie
Il potere del Governo di dettare norme in materia processuale deriva dall’art. 1, comma 2, lett. n) della legge 21 dicembre 2001, n. 443. In forza di tale disposizione il decreto delegato ha facoltà di prevedere, dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale, forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica. Con riferimento specifico alla tutela cautelare, inoltre, si prevedeva la restrizione delle misure adottabili, per tutti gli interessi patrimoniali coinvolti, al pagamento di una provvisionale.

Nell’attuare la delega, l’art. 14, comma 2, d.lgs. 190/2002 richiama l’art. 2, comma 6, delle direttive comunitarie n. 89/665 del 21 dicembre 1989 e l’art. 2, comma 6 n. 92/13 del 25 febbraio 2002 [30] disposizioni che, con identica formulazione, abilitano gli Stati membri a restringere l’ambito della tutela giurisdizionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici al solo risarcimento dei danni, peraltro con esclusivo riferimento al caso in cui il contratto sia stato già stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto. Pertanto il legislatore comunitario consente sì, agli Stati membri, di limitare la tutela dei soggetti lesi da violazioni del diritto comunitario in materia di appalti pubblici al solo diritto al risarcimento dei danni per equivalente, ma circoscrive detto potere all’ipotesi in cui il contratto sia stato già stipulato.

Del resto il comma 4 dell’art. 2 delle citate direttive 89/665 e 92/13 riserva agli Stati membri il potere di individuare l’opportuno equilibrio tra l’esigenza di tutelare le posizioni dei privati lesi e l’esigenza di assicurare comunque la soddisfazione dell’interesse pubblico sotteso all’opera o al servizio affidato in appalto.

Il limite temporale e giuridico tra le due esigenze può individuarsi, a termini della citata normativa comunitaria, proprio nella stipulazione del contratto, poiché la possibilità di limitare le forme di tutela al solo risarcimento patrimoniale per equivalente è chiaramente riferita all’ipotesi in cui il contratto non sia stato ancora stipulato (cfr. art. 2, comma 6, cit.).

La legge delega interveniva proprio sulla fase precedente alla stipula del contratto, attribuendo al Governo il potere di restringere sensibilmente il potere cautelare del Giudice Amministrativo (recentemente ampliato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”), così da precludergli, nella materia delle grandi infrastrutture, ogni provvedimento cautelare diverso dal pagamento di una somma di denaro a titolo di provvisionale e, dunque, a titolo di anticipazione sul futuro risarcimento pecuniario.

10.2 Le previsioni del decreto delegato
Come anticipato, nell’attuare la delega della legge 443/2001 [31], il Governo ha declinato il potere di restringere la tutela cautelare al pagamento di una provvisionale, limitandosi a replicare, in sostanza, il dettato del comma 4 dell’art. 2 delle cd. “direttive ricorsi”. L’art. 14, comma 2, D.Lgs. n. 190/2002, infatti, prevede che: “In applicazione delle previsioni dell’articolo 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, e 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica”.

Pertanto i poteri del giudice amministrativo in fase cautelare rimangono quelli delineati dall’art. 21, comma 7, della legge n. 1034/1971 [32] e dell’art. 23-bis, medesima legge [quest’ultimo, peraltro, richiamato espressamente dall’art. 14, comma 1, lettera c), d.lgs. 190/2002], benché, in materia di grandi infrastrutture il giudice amministrativo debba farne un uso particolarmente accorto, secondo le indicazioni del D.Lgs. n. 190/2002. In merito ai poteri cautelari, infatti, l’art. 14, comma 1, stabilisce che: “la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera; nel concedere la misura cautelare il giudice non potrà prescindere dal motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa del ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure” [33].

Peraltro, a parziale mitigazione della disciplina di favore per il soggetto risultato aggiudicatario, il comma 3 del più volte citato art. 14 stabilisce che “Il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto”, così da mettere in grado tali soggetti di spiegare tempestivamente le proprie difese processuali.

10.3 Prime conclusioni
Se la ricostruzione sin qui delineata appare verosimile, l’eventuale sospensione dell’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto non potrà non inibire al soggetto aggiudicatore ogni ulteriore impulso alla procedura, con conseguente impossibilità di stipulare il contratto.

In tale ipotesi il comma 2 dell’art. 14 del D.Lgs. n. 190/02 non può trovare applicazione, in quanto esso presuppone un contratto validamente stipulato, contratto che, a quel punto (ossia dopo la stipula), non potrà essere più caducato (si prescinde in questa sede da considerazioni sulla improprietà del termine “risoluzione” utilizzato dalla norma).

In altre parole, solo una compiuta attuazione della legge delega (“restrizione per tutti gli interessi patrimoniali, della tutela cautelare al pagamento di una provvisionale”) avrebbe precluso al giudice amministrativo di “bloccare” il procedimento di aggiudicazione.

Pertanto, se l’aggiudicazione viene sospesa in sede giurisdizionale non si vede come si possa arrivare alla stipulazione di un contratto valido (seppure temporaneamente). Solo un contratto validamente stipulato (e tale non può essere un contratto stipulato in spregio di un’ordinanza cautelare) potrebbe resistere agli effetti caducatori dell’annullamento giurisdizionale. Diversamente interpretata la norma si porrebbe in netto contrasto con il diritto comunitario che essa stessa invoca.

11. Risoluzione delle controversie tra soggetti aggiudicatori e concessionari o contraenti generali

Nel precedente paragrafo si sono tratteggiate le peculiarità processuali in materia di procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture strategiche e si è accennato a taluni profili di criticità dell’art. 14.

Tali considerazioni consentono, quindi, di passare all’esame dell’art. 12 “Risoluzione delle controversie” che, sebbene sia collocato prima delle norme in materia processuale, attiene alla successiva fase dell’esecuzione dei contratti: secondo l’art. 12, comma 1, primo periodo, infatti, “tutte le controversie relative all’esecuzione dei contratti relativi alla realizzazione delle infrastrutture possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”. Dunque, nei contratti di cui all’art. 1, comma 7, lettere m) e n), è rimessa alla facoltà delle parti (vale a dire, soggetto aggiudicatore, da un lato, e concessionario o C.G. dall’altro) l’inserimento di un’apposita clausola compromissoria con cui si attribuisce a tre arbitri la soluzione delle controversie che dovessero sorgere nella fase funzionale del contratto [34].

L’arbitrato rituale di diritto di cui trattasi è, per espressa volontà del legislatore delegato, disciplinato dalle disposizioni del codice di procedura civile (cfr. art. 12, c. 1), con espressa deroga quindi alle norme sul giudizio arbitrale contenute nell’art. 32, legge quadro [35] e nel D.M. 2 dicembre 2000, n. 398 [36]. Tra le disposizioni più significative, si segnalano la libertà delle parti nella nomina dei propri arbitri, che devono essere scelti “fra professionisti aventi particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici” (cfr. art. 14, c. 3) e, per contro, la predeterminazione della cerchia di soggetti che possono rivestire il ruolo di presidente, dovendo la scelta cadere su “magistrati amministrativi e contabili, nonché tra gli avvocati dello Stato nel caso in cui non ne sia stato nominato uno quale arbitro di parte e l’Avvocatura dello Stato non sia difensore di una delle parti in giudizio” (così art. 14, c. 4).

Peraltro, anche il codice di rito subisce una deroga rilevante nel caso di mancato accordo fra le parti circa la designazione del presidente del collegio arbitrale. Infatti, mentre in caso di disaccordo sulla nomina del presidente, ai sensi dell’art. 810 c.p.c., la parte più diligente può chiedere al Presidente del Tribunale di provvedere, nel caso di disaccordo fra arbitro del soggetto aggiudicatore e quello del concessionario (o del C.G.) è previsto l’intervento della camera arbitrale per i lavori pubblici che, ad iniziativa della parte più diligente, provvede alla designazione del presidente scegliendolo “nell’albo previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554” (cfr. art. 14, c. 4, ultimo periodo), ossia nel novero dei soggetti di cui all’art. 151, comma 5, medesimo decreto presidenziale. In considerazione dei requisiti previsti dal citato art. 151, comma 5, dunque, l’eventuale disaccordo tra gli arbitri di parte potrebbe comportare la scelta quale presidente di un soggetto che non sia magistrato amministrativo o contabile o avvocato dello Stato.

— *** —

[1] Il d.lgs. 190/2002, pubblicato nel suppl. ord. n. 174/L alla G.U. n. 199 del 26 agosto 2002, è entrato in vigore il 10 settembre 2002.

[2] La legge 443/2001 recante la “Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive” è stata pubblicata nel suppl. ord. n. 279/L alla G.U. n. 299 del 27 dicembre 2001.

Si rammenta inoltre che, con l’art. 13 rubricato “Attivazione degli interventi previsti nel programma di infrastrutture” della legge 1° agosto 2002, n. 166 “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti” (pubblicata nel suppl. ord. n. 158/L alla G.U. n. 181 del 3 agosto 2002), sono state apportate talune modificazioni alla legge obiettivo. Nel prosieguo della presente disamina, pertanto, si farà riferimento al testo attualmente vigente della legge 443/2001.

[3] Tale delibera, pubblicata nel suppl. ord. n. 51 alla G.U. n. 68 del 21 marzo 2002, trova la propria legittimazione nell’ottavo periodo dell’art. 1, comma 1, legge obiettivo, secondo cui “In sede di prima applicazione della presente legge il programma è approvato dal CIPE entro il 31 dicembre 2001”.

[4] Dopo le modifiche apportate dall’art. 13, legge 166/2002, il programma viene predisposto dal Ministro delle Infrastrutture, d’intesa con i Ministri competenti e le Regioni o Province autonome interessate, ovvero su proposta delle Regioni, sentiti i Ministri competenti.

[5] L’art. 8 di tale decreto, recante “Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali”, prevede quanto segue:

“1. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è unificata per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane, con la Conferenza Stato-regioni.

2. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è presieduta dal Presidente del Consiglio dei Ministri o, per sua delega, dal Ministro dell’interno o dal Ministro per gli affari regionali; ne fanno parte altresì il Ministro del tesoro e del bilancio e della programmazione economica, il Ministro delle finanze, il Ministro dei lavori pubblici, il Ministro della sanità, il presidente dell’Associazione nazionale dei comuni d’Italia – ANCI, il presidente dell’Unione province d’Italia – UPI ed il presidente dell’Unione nazionale comuni, comunità ed enti montani – UNCEM. Ne fanno parte inoltre quattordici sindaci designati dall’ANCI e sei presidenti di provincia designati dall’UPI. Dei quattordici sindaci designati dall’ANCI cinque rappresentano le città individuate dall’articolo 17 della legge 8 giugno 1990, n. 142. Alle riunioni possono essere invitati altri membri del Governo, nonché rappresentanti di amministrazioni statali, locali o di enti pubblici.

3. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è convocata almeno ogni tre mesi, e comunque in tutti i casi il presidente ne ravvisi la necessità o qualora ne faccia richiesta il presidente dell’ANCI, dell’UPI o dell’UNCEM.

4. La Conferenza unificata di cui al comma 1 è convocata dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Le sedute sono presiedute dal Presidente del Consiglio dei Ministri o, su sua delega, dal Ministro per gli affari regionali o, se tale incarico non è conferito, dal Ministro dell’interno”.

[6] Sempre l’art. 1, comma 1, legge 443/2001 precisa ulteriormente che il Governo, in tal caso, “procede secondo finalità di riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale, nonché a fini di garanzia della sicurezza strategica e di contenimento dei costi dell’approvvigionamento energetico del Paese e per l’adeguamento della strategia nazionale a quella comunitaria delle infrastrutture e della gestione dei servizi pubblici locali di difesa dell’ambiente. Al fine di sviluppare la portualità turistica, il Governo, nell’individuare le infrastrutture e gli insediamenti strategici, tiene conto anche delle strutture dedicate alla nautica da diporto di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) e b), del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 2 dicembre 1997, n. 509. Il programma tiene conto del Piano generale dei trasporti. L’inserimento nel programma di infrastrutture strategiche non comprese nel Piano generale dei trasporti costituisce automatica integrazione dello stesso. Il Governo indica nel disegno di legge finanziaria ai sensi dell’articolo 11, comma 3, lettera i-ter), della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni, le risorse necessarie, che si aggiungono ai finanziamenti pubblici, comunitari e privati allo scopo disponibili, senza diminuzione delle risorse già destinate ad opere concordate con le regioni e le province autonome e non ricomprese nel programma”.

[7] Si riporta la definizione di tali opere prevista nell’art. 1, comma 7, lettera e): “opere per le quali l’interesse regionale concorre con il preminente interesse nazionale sono le infrastrutture, individuate nel programma di cui al comma 1, non aventi carattere interregionale o internazionale, per le quali sia prevista, nelle intese generali quadro di cui al comma 1, una particolare partecipazione delle regioni o province autonome alle procedure attuative. Hanno carattere interregionale o internazionale le opere da realizzare sul territorio di più regioni o Stati, ovvero collegate funzionalmente ad una rete interregionale o internazionale”

[8] Vale la pena ricordare che, in base all’art. 1, comma 1, ultimo periodo, L. 443/2001: “Gli interventi previsti dal programma sono automaticamente inseriti nelle intese istituzionali di programma e negli accordi di programma quadro nei comparti idrici ed ambientali, ai fini della individuazione delle priorità e ai fini dell’armonizzazione con le iniziative già incluse nelle intese e negli accordi stessi, con le indicazioni delle risorse disponibili e da reperire, e sono compresi in una intesa generale quadro avente validità pluriennale tra il Governo e ogni singola regione o provincia autonoma, al fine del congiunto coordinamento e realizzazione delle opere”.

Dunque, con le modifiche apportate dalla L. 166/2002, viene precisato il contenuto almeno delle “intese generali quadro” per i “comparti idrici ed ambientali”, rimanendo invece affidate al consenso delle parti (Governo, da un lato, Regione o Provincia autonoma, dall’altro) la definizione delle “intese generali quadro” per comparti diversi.

[9] Sul punto si vedano le interessanti osservazioni di O.M. Caputo, La riforma del Titolo V della Costituzione, interesse nazionale e “legge obiettivo”, in Urbanistica e appalti, n. 6/2002, p. 628. Alla data odierna risultano presentati alla Corte costituzionale i seguenti atti di promovimento: Regione Marche, n. 9, in G.U. (1^ s.s.) n. 15 del 10 aprile 2002; Regione Umbria, n. 13, in G.U. (1^ s.s.) n. 16 del 17 aprile 2002; Provincia autonoma di Trento, n. 14 e Regione Emilia-Romagna, n. 15 in G.U. (1^ s.s.) n. 17 del 24 aprile 2002.

[10] È doveroso avvertire che la ricostruzione offerta può scontare, da un lato, la equivoca formulazione delle disposizioni iniziali del d.lgs. 190/2002 e, dall’altro, la carenza di una qualche prassi applicativa sulla quale non getta lumi il 1° programma approvato con la citata delibera CIPE n. 121 del 2001 che, come visto, ha espressa valenza transitoria.

[11] Sia pure incidentalmente, può osservarsi che siffatta ripartizione delle competenze Stato – Regioni potrebbe ingenerare problemi di costituzionalità, specialmente per le opere di preminente interesse nazionale, posto che tale assetto non sembra trovare conforto nel testo della legge obiettivo che reca i principi e i criteri direttivi da seguire, a meno di voler ritenere che il preventivo concordamento di cui al novellato art. 1, c. 1, legge 443/2001 possa fugare tali dubbi.

[12] L’art. 19, legge 109/1994 è stato modificato da ultimo dall’art. 7, comma 1, lettera l), legge 166/2002.

[13] Secondo l’art. 1, comma 7, lettera m), “concessione è il contratto di cui all’articolo 19 comma 2, primo periodo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, con il quale viene affidata la progettazione e realizzazione di una infrastruttura a fronte unicamente del diritto a gestire l’opera ovvero a fronte di tale diritto accompagnato da un prezzo. I concessionari non sono soggetti aggiudicatori ai sensi del presente decreto legislativo; gli appalti del concessionario sono regolati dalla direttiva 93/37/CEE e dalle successive norme del presente decreto”.

[14] Secondo l’art. 1, comma 7, lettera n), “affidamento a contraente generale è il contratto di cui all’articolo 1, comma 2, lettera f), della legge 21 dicembre 2001, n. 443, con il quale viene affidata la progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore. I contraenti generali non sono soggetti aggiudicatori ai sensi del presente decreto legislativo”. Sul contraente generale si vedano in dottrina M. Protto, La Legge Obiettivo: arriva il General Contractor e dilaga la “super DIA”, in Urbanistica e appalti, n. 1/2002, p. 12 e P. Salvatore, La nuova figura del general contractor, in Trib. amm. reg., 2002, n. 1/2002, II, p. 1.

[15] Secondo la definizione dell’art. 1, comma 7, lettera g), “i soggetti aggiudicatori sono le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’articolo 1, lettera b) della direttiva 93/37/CEE, nonché i soggetti aggiudicatori di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, competenti alla realizzazione delle infrastrutture. Sono altresì soggetti aggiudicatori, ai soli fini di cui alla presente legge, i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi”.

[16] Si veda il combinato disposto dell’art. 1, comma 2, lettera f), legge 443/2001 e art. 7, comma 2, primo periodo, d.lgs. 190/2002.

[17] In particolare, il soggetto aggiudicatore ha facoltà di applicare una detrazione sui successivi pagamenti e procedere al pagamento diretto all’affidatario, nonché di applicare le eventuali diverse sanzioni previste in contratto.

[18] Sul punto giova precisare che l’art. 1, comma 1 e comma 7, lettera h), d.lgs. 190/2002 hanno previsto che il CIPE sia integrato, non solo dai Presidenti delle Regioni di volta in volta interessate dalle singole infrastrutture, ma anche dai Presidenti delle Province autonome, con ciò sopperendo all’apparente lacuna della formulazione iniziale dell’art. 1, comma 2, lettera c), legge 443/2001 (che prevedeva un’integrazione del CIPE solo con i Presidenti delle Regioni).

Tale lacuna deve oggi ritenersi superata in seguito alla nuova formulazione dell’art. 1, comma 2, lettera c), legge 443/2001.

[19] L’espressione del parere da parte dei Presidenti delle Regioni o Province autonome deve essere preceduta dalla consultazione dei Comuni in cui si deve essere realizzata l’opera.

L’art. 3, comma 6, infine, individua uno speciale procedimento in caso di dissenso delle Regioni o Province autonome, distinguendo fra:

a) infrastrutture di carattere interregionale o internazionale;

b) altre infrastrutture ed insediamenti produttivi.

Nell’ipotesi a), infatti, il progetto preliminare è sottoposto alla valutazione del Consiglio superiore dei lavori pubblici, alla cui attività istruttoria partecipano i rappresentanti (non necessariamente i Presidenti) della Regione o Provincia autonoma interessata. A tale fine il progetto è rimesso a cura del Ministero delle Infrastrutture al Cons. sup. ll.pp. che, nei quarantacinque giorni dalla ricezione, valuta i motivi del dissenso e la eventuale proposta alternativa che, nel rispetto delle funzionalità dell’opera, la regione o provincia autonoma dissenziente avesse formulato all’atto del dissenso. Il parere del Cons. sup. ll.pp. è rimesso dal Ministro delle Infrastrutture al CIPE, che assume le proprie motivate definitive determinazioni entro i successivi trenta giorni. Ove anche in questa sede permanga il dissenso della Regione o Provincia autonoma, alla approvazione del progetto preliminare si provvede entro sessanta giorni con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, e, per le infrastrutture di competenza di altri Ministeri, di concerto con il Ministro delle attività produttive o altro Ministro competente per materia, sentita la Commissione parlamentare per le questioni regionali.

Nell’ipotesi b), si provvede, entro i successivi sei mesi ed a mezzo di un collegio tecnico costituito d’intesa tra il Ministero delle Infrastrutture e la Regione o Provincia autonoma interessata, ad una nuova valutazione del progetto preliminare e della eventuale proposta alternativa che, nel rispetto delle funzionalità dell’opera, la Regione o Provincia autonoma dissenziente avesse formulato all’atto del dissenso. Ove permanga il dissenso sul progetto preliminare, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti propone al CIPE, d’intesa con la regione o provincia autonoma interessata, la sospensione della infrastruttura o insediamento produttivo, in attesa di nuova valutazione in sede di aggiornamento del programma, ovvero l’avvio della procedura prevista in caso di dissenso sulle infrastrutture o insediamenti produttivi di carattere interregionale o internazionale.

Come si vede, mentre nell’ipotesi di infrastrutture di carattere interregionale o internazionale (ipotesi a), il dissenso della Regione (o Provincia autonoma) può comunque essere superato, nell’ipotesi b) il perdurare del dissenso potrebbe portare alla sospensione di siffatte infrastrutture, sempreché (per usare la locuzione del legislatore delegato “ovvero”), il Ministero, d’intesa con la Regione (o Provincia autonoma), decida di avvalersi della procedura per superare il dissenso delle infrastrutture di carattere interregionale o internazionale il che, a ben vedere, priva di efficacia inibitoria questo dissenso.

[20] Come viene esplicitamente definita dalla norma (cfr. art. 4, c. 3, d.lgs. 190/2002). A questa conferenza, inoltre, non si applicano le previsioni degli articoli 14 e seguenti della legge 241/1990 e successive modificazioni.

[21] L’art. 4, comma 5, ha cura di precisare che tale approvazione, adottata a maggioranza, sostituisce ogni altra autorizzazione, approvazione e parere comunque denominato e comporta l’obbligo per gli enti locali di provvedere all’adeguamento, anche cartografico, dei rispettivi strumenti urbanistici.

In caso di dissenso della Regione o Provincia autonoma, il secondo periodo del citato art. 4, comma 5 rinvia espressamente alle modalità procedimentali tratteggiate nella precedente nota 19.

[22] Tale disposizione, che si inserisce ordinariamente nella procedura di valutazione di impatto ambientale, prevede la pubblicazione sul quotidiano più diffuso nella regione o provincia autonoma territorialmente interessata e su un quotidiano a diffusione nazionale di un annuncio contenente l’individuazione dell’opera, la sua localizzazione e una sommaria descrizione del progetto.

[23] Tale comma è stato introdotto dall’art. 13, comma 6, legge 166/2002.

[24] Cfr. art. 25, comma 2, lettera f) e art. 29, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, Regolamento generale di attuazione della legge quadro ll.pp., i quali prevedono rispettivamente quanto segue:

“1. Il progetto definitivo, redatto sulla base delle indicazioni del progetto preliminare approvato e di quanto emerso in sede di eventuale conferenza di servizi, contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio della concessione edilizia, dell’accertamento di conformità urbanistica o di altro atto equivalente.

2. Esso comprende: omissis f) studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale”;

“1. Lo studio di impatto ambientale, ove previsto dalla normativa vigente, è redatto secondo le norme tecniche che disciplinano la materia ed è predisposto contestualmente al progetto definitivo sulla base dei risultati della fase di selezione preliminare dello studio di impatto ambientale, nonché dei dati e delle informazioni raccolte nell’àmbito del progetto stesso anche con riferimento alle cave e alle discariche.

2. Lo studio di fattibilità ambientale, tenendo conto delle elaborazioni a base del progetto definitivo, approfondisce e verifica le analisi sviluppate nella fase di redazione del progetto preliminare, ed analizza e determina le misure atte a ridurre o compensare gli effetti dell’intervento sull’ambiente e sulla salute, ed a riqualificare e migliorare la qualità ambientale e paesaggistica del contesto territoriale avuto riguardo agli esiti delle indagini tecniche, alle caratteristiche dell’ambiente interessato dall’intervento in fase di cantiere e di esercizio, alla natura delle attività e lavorazioni necessarie all’esecuzione dell’intervento, e all’esistenza di vincoli sulle aree interessate. Esso contiene tutte le informazioni necessarie al rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni in materia ambientale.”

[25] L’art. 6 di tale legge “Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale” detta la normativa di principio in materia di valutazione di impatto ambientale.

[26] Il D.P.C.M. stabilisce la “Regolamentazione delle pronunce di compatibilità ambientale di cui all’art. 6 della legge 8 luglio 1986, n. 349, recante istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale”.

[27] Il D.P.C.M. reca le “Norme tecniche per la redazione degli studi di impatto ambientale e la formulazione del giudizio di compatibilità di cui all’art. 6, L. 8 luglio 1986, n. 349, adottate ai sensi dell’art. 3 del D.P.C.M. 10 agosto 1988, n. 377”.

[28] Pubblicato in G.U. n. 215 del 13 settembre 2002, le cui disposizioni sono entrate in vigore dal 14 settembre 2002.

[29] Si ricorda, in proposito, che l’art. 18, comma 2, stabilisce quanto segue: “con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, e’ istituita, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, una commissione speciale di valutazione di impatto ambientale, composta da venti membri, oltre il presidente, scelti tra professori universitari e professionisti particolarmente qualificati in materie progettuali, ambientali, economiche e giuridiche, nonché tra dirigenti della pubblica amministrazione. Con il medesimo decreto sono stabilite le modalità per la durata, l’organizzazione ed il funzionamento dell’organismo”.

[30] Recanti rispettivamente il “Coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori” e il “Coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni”.

[31] Secondo taluni commentatori, il dato testuale dell’art. 14, comma 1, induce a ritenere che le previsioni del decreto delegato si estendano a tutta la materia dei lavori pubblici e non soltanto alle infrastrutture e agli insediamenti “strategici” di cui alla legge obiettivo (così, sia pure in forma dubitativa, M. DI DONNA, Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it , n. 9/2002).

Tuttavia, un’interpretazione sistematica della norma può fugare i dubbi paventati dall’Autore, essendo l’art. 14 inserito in un decreto che detta una disciplina ad hoc per le sole opere indicate nel programma approvato dal CIPE. Sull’art. 14, d.lgs. 190/2002 si vedano anche G. SAPORITO, Le limitazioni al potere cautelare del giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u., in www.giust.it, n. 7-8/2002 e A. PAGANO, Alcune considerazioni sulle norme processuali in materia di infrastrutture di cui al d.l.vo 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9/2002.

[32] Se il ricorrente, allegando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell’amministrazione, durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso, chiede l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il tribunale amministrativo regionale si pronuncia sull’istanza con ordinanza emessa in camera di consiglio. Nel caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale. L’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso. I difensori delle parti sono sentiti in camera di consiglio, ove ne facciano richiesta.

Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.

In sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26. Ove necessario, il tribunale amministrativo regionale dispone l’integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data della successiva trattazione del ricorso a norma del comma undicesimo; adotta, ove ne sia il caso, le misure cautelari interinali.

Con l’ordinanza che rigetta la domanda cautelare o l’appello contro un’ordinanza cautelare ovvero li dichiara inammissibili o irricevibili, il giudice può provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare.

L’ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare comporta priorità nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito.

La domanda di revoca o modificazione delle misure cautelari concesse e la riproposizione della domanda cautelare respinta sono ammissibili solo se motivate con riferimento a fatti sopravvenuti.

Nel caso in cui l’amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi abbia adempiuto solo parzialmente, la parte interessata può, con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune disposizioni attuative. Il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni, e dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere.

Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nei giudizi avanti al Consiglio di Stato”.

[33] Sul punto giova riportare le considerazioni di M. DI DONNA, op. cit., secondo il quale: “sembra una contraddizione in termini sostenere che il giudice deve tener conto delle conseguenze del provvedimento cautelare su tutti gli interessi in gioco: quale credibile “valutazione” (comparativa) il G.A. dovrebbe compiere tra più convergenti e simultanei interessi quando il legislatore ha già caratterizzato, a monte, uno di essi come “preminente”?

Pressanti sono i dubbi di compatibilità con i principi costituzionali sottesi alle norme che garantiscono la imparzialità della funzione giurisdizionale e la sua effettività, in riferimento alle coordinate classiche del fumus e del periculum in mora presupposte alla fase cautelare del processo (in generale, amministrativo e civile)”.

[34] Ovviamente, si tratta di una facoltà delle parti e non di un obbligo (cfr. Corte costituzionale, sentenza 9 maggio 1996, n. 152).

[35] Modificato da ultimo dall’art. 7, comma 1, lettera v), legge 166/2002. Su tali profili si veda R. DE NICTOLIS, L’arbitrato delle pubbliche amministrazioni, dalla legge Merloni alla legge 166/2002, in Urbanistica e appalti, n. 9/2002, p. 1004.

[36] Con tale decreto, pubblicato nella G.U. n. 3 del 4 gennaio 2001, il Ministro dei lavori pubblici ha approvato il “Regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, ai sensi dell’articolo 32, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni”.

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Documenti correlati:

LEGGE 21 dicembre 2001 n. 443 (in G.U. n. 299 del 27-12-2001- Suppl. Ord. n. 279) – Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive.

DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002- Suppl. Ord. n. 174 – in vigore dal 10 settembre 2002) – Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

C. VOLPE, Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge obiettivo. Alcune considerazioni sugli artt. 12 e 14 del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

DIDONNA M., Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

PAGANO A., Alcune considerazioni sulle norme processuali in materia di infrastrutture di cui al d.l.vo 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

SAPORITO G., Le limitazioni al potere cautelare del giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u., in www.giust.it, n. 7/8-2002.

Note

L'articolo L’attuazione della legge obiettivo. Prime considerazioni sul decreto legislativo n. 190/2002. proviene da Giustamm.

(Testo della relazione al Convegno organizzato dalla Società Italiana degli Avvocati amministrativisti – Sezione della Sicilia orientale su “La legge n. 205 del 2000 e l’ingresso del fatto nel processo amministrativo”, Aula congressi del T.A.R. Catania, 18 maggio 2002)

SOMMARIO: 1.- Il rilievo del fatto ed il riferimento allo spirito della legge consentono di andare oltre il testo dell’atto. 2.- Discrezionalità e mezzi di prova. Il sindacato sulla discrezionalità tecnica reso possibile dal progresso della scienza e dei mezzi di informazione. 3.- La preparazione della causa deve concorrere nella maggior misura possibile ad acquisire i fatti ai processi. La cronologia e la localizzazione dei fatti. Illiceità ed illegittimità concorrono ad evidenziare l’antigiuridicità. 4.-Segue. La partecipazione al procedimento amministrativo e la competenza dei Tar sulla domanda di risarcimento allarga l’area dell’indagine del giudice amministrativo. 5.- Si fa riferimento al dettato degli artt. 1, 2, 7 e 16 della L. 205/2000 sulla estensione dei mezzi di prova nel processo amministrativo. C.T.U. e discrezionalità tecnica. I limiti testuali del rinvio al c.p.c. ed il rilievo dell’azione di risarcimento. 6.- Si contesta la pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto al risarcimento. Vantaggi della connessione delle due azioni. Riforme in corso e necessità di colloquio. 7.- Rinverdire l’eccesso di potere attraverso l’ingresso del fatto. Il principio di proporzionalità ed il rilievo della dimensione degli interessi. 8.- La tripartizione tradizionale dei vizi e le integrazioni possibili. Rilievo dei principi di sussidiarietà, nonché degli ordinamenti sovranazionali e dei vincoli di forma e procedimento. Motivazione e giustificazione. Si ritorna all’ingresso del fatto nel procedimento e nel processo. Incidenza della proporzionalità (pag. 17). 9.- Considerazioni finali.

1.- Il problema dell’ingresso del fatto nel processo amministrativo nasce con l’istituzione stessa della giustizia amministrativa e si presenta per qualsiasi tipo di processo specie da quando al sistema delle prove legali si va sostituendo il principio, salutare, del libero convincimento del giudice.

Per il processo amministrativo le cose si complicano perché si tratta di ricondurre a giustizia l’esercizio del potere che trova, forse, i limiti più significativi nelle realtà di fatto sulle quali opera, dato che come ricordavano Farinaceo, Lenin nonché, recentemente, il Ruoppolo, — persone molto lontane tra loro ma ben vicine nella concezione del valore del fatto — i fatti hanno la testa dura.

Ed ai fatti deve anzitutto rivolgere l’attenzione chi intende assumere un qualsiasi tipo di iniziativa giudiziaria perché, specie dai particolari, emergono le indicazioni più valide, in positivo o in negativo.

Sono, infatti, i particolari che spesso risultano decisivi per identificare e qualificare il fatto, in modo da poter ricostruire la disciplina che il sistema appresta per gli interessi configgenti.

Per il processo amministrativo, il fatto assume una rilevanza del tutto particolare, perché è nelle pieghe del fatto che spesso si annidano le deviazioni del potere e/o le malizie del singolo.

Basterà ricordare in proposito che agli albori della giustizia amministrativa si discuteva se si potesse andare oltre i limiti del fatto così come rappresentato dalla pubblica amministrazione e fu lo Spaventa che, con le sue profonde convinzioni ed alte intuizioni, tagliò corto dicendo, fin dall’inizio dell’ultimo decennio dell’ottocento, che spettava al giudice amministrativo accertare se l’amministrazione aveva osservato lo spirito della legge, superando fin dall’allora, almeno per chi aveva occhi ed intelletto, lo schermo che l’atto, così come formalmente redatto, rappresentava per le reali finalità e per l’incidenza della funzione pubblica. Riferimento allo spirito della legge che schiudeva gli orizzonti della giustizia amministrativa all’affinamento delle tecniche interpretative delle leggi e degli atti di amministrazione nonché alle indagini istruttorie che già le prime leggi sulla giustizia amministrativa significativamente ed emblematicamente indicavano come richieste di schiarimenti all’amministrazione! Era sostanzialmente una istanza di verità che sorreggeva l’atteggiamento della giurisprudenza amministrativa che, è inutile negarlo, si è scontrata con le resistenze del Potere, che non sempre sono state superate.

2.- Ovviamente il problema esiste non solo da noi e tuttora si avverte, anche se con formulazioni che via via cambiano, magari dettate dalle circostanze.

In Francia, oltre cinquant’anni addietro, il Lemasurier affermava, e non era solo, che il potere discrezionale non esiste ma è l’insufficienza del regime delle prove nel processo amministrativo che accredita la discrezionalità.

Affermazione evidentemente eccessiva, ma che è indicativa di uno stato d’animo più che di una convinzione, essendo evidente che la discrezionalità è uno dei coefficienti di elasticità del sistema basato sul principio di legalità: sistema che potrebbe infrangersi contro la realtà se non esistesse, in concreto, la possibilità di adattare il diritto al fatto, attraverso l’interpretazione in funzione di applicazione, spettante all’operatore che, secondo più moderne formulazioni, compie opera di implementazione, secondo le chiarificazioni che dal fatto vengono per lo stesso dettato dalla norma, governandone la traduzione in atti idonei a regolare i casi particolari.

Ciò però non significa che ci si possa ridurre all’uso del solo metodo empirico nella quotidiana attività di gestione degli interessi ultraindividuali, sottratti, proprio perché aventi dimensione ultraindividuale, alla negoziazione privata, perché l’esperienza ci mette di fronte ad un continuo progredire di conoscenze, insegnandoci che, via via che i singoli rami della scienza progrediscono, si acquisiscono nuove regole che, in realtà, già governavano le vicende umane prima di essere tradotte in norme di diritto, o comunque recepite come giuridicamente rilevanti: a cominciare dalle ricerche che, ad un certo punto, mettono a disposizione strumenti più idonei ed economici a soddisfare determinati bisogni e/o per accertare situazioni di fatto, limitando corrispondentemente la discrezionalità nella scelta dei mezzi.

E lo stesso dicasi quando si pervenga alla determinazione di regole e mezzi che rendano certi determinati risultati circa lo stato di un organismo vivente o dei sensi di cui si avvale.

Si è così cominciata a delineare in giurisprudenza la sindacabilità della discrezionalità tecnica in quei campi in cui le regole tecniche, con la precisione dei risultati che derivano dalla applicazione di esse, servendosi dei mezzi adatti, limitano la sfera di apprezzamento del Potere (Ad. Plen. n. 16/89, IV, n. 601/99).

Altre indicazioni per indirizzare e controllare la discrezionalità sono fornite dalla sempre crescente disponibilità di dati statistici che limitano l’elasticità di apprezzamento dei fenomeni socio-economici. Più in genere è la diffusione delle informazione e l’affinamento dei mezzi di indagine che limita l’incidenza delle valutazioni politiche o personali dei soggetti investiti di potere ed accrescono l’area della indagine del giudice, sostanzialmente intese a rendere una giustizia che sia il più possibile eguale per tutti.

3.- Giunti a questo punto, la panoramica deve cedere il posto a più particolari indicazioni, in modo che questo scritto possa tornare utile nella quotidianità del lavoro di coloro che chiedono giustizia e si affaticano alla ricerca di mezzi più idonei per ottenerla in tempi ragionevoli. Ebbene, proprio per l’accento che, fin dal titolo, si è posto sull’importanza decisiva del fatto nella ricostruzione delle forme e dei limiti della tutela che può chiedersi al giudice, ci si deve soffermare sulla preparazione della causa per quanto attiene all’acquisizione dei fatti al processo a cura di chi ricorre e, per quanto possibile, già prima di formulare o depositare il ricorso.

Non si tratta di pervenire a prospettazioni più o meno eleganti ma dell’indispensabile, per quanto possibile, chiarificazione dei fatti attraverso le prove disponibili e quelle che possono essere chieste, in modo da accreditare, su basi aggettive, la domanda di tutela proposta al giudice attraverso una sequenza di atti ragionevolmente acquisibili, in modo da evidenziare specialmente il danno, ora che al sindacato di legittimità si affianca l’azione risarcitoria, sicché illiceità ed illegittimità ben possono concorrere ad evidenziare l’antigiuridicità di atti e comportamenti della P.A. E poiché la funzione pubblica è normalmente procedimentalizzata, non piccolo aiuto verrà, sia agli effetti della chiarificazione dei fatti che della formazione del convincimento del giudice, dall’ordine cronologico dell’esposizione e dalla localizzazione degli eventi perché gli occhi migliori per l’analisi delle vicende umane guardano alla scansione dei tempi ed alla localizzazione dei fatti.

4.- La recente legge 205/2000, e già la legge 241/90 sul procedimento, hanno sostanzialmente recepito l’esigenza di dare ingresso al fatto nella formazione e nella valutazione dei rapporti tra il cittadino e il Potere. La sintesi di questo atteggiamento è nell’accettazione del principio di trasparenza, tradottosi in non poche disposizioni, a cominciare dalla pubblicità degli atti del procedimento e dall’obbligo di motivazione come elementi caratterizzanti della funzione amministrativa (artt. 1 e 3 L. 241/90); per non dire poi dell’accelerazione dei processi determinati dall’indebito silenzio (art. 2 L. 205/2000): silenzio che rappresenta ancora una forte riserva di potere dei soggetti pubblici. Ora l’ingresso del fatto, fermo quanto finora detto, è ancora più significativamente espresso dall’art. 7 lett. b) n. 1 L. 205/2000 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie avente ad oggetto: “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche …”.

Disposizione che se pur riferita soltanto all’uso del territorio ha in realtà, a ben considerare, una portata ben più generale, nel senso che si è ritenuto di esplicitare il triplice possibile oggetto del processo amministrativo laddove l’esperienza aveva evidenziato deviazioni della funzione pubblica che assumevano forme anche atipiche, nel senso che la decisione dell’organo non veniva esplicitata in provvedimenti ma, spesso, in comportamenti emissivi, mentre, per le altre materie, è sembrato sufficiente delimitare l’oggetto delle controversie, che derivano, anche storicamente, dall’esplicitazione del voluto attraverso provvedimenti formali regolativi di settori economici, traslativi di potestà pubbliche etc.

Del resto, l’aver previsto la competenza del Tar sulle domande di risarcimento anche in forma specifica per l’intera giurisdizione del Tar, significa aver necessariamente esteso l’intera giurisdizione amministrativa alla cognizione di ogni fatto lesivo causalmente collegabile con l’esercizio della funzione pubblica che sia andata contro o oltre le leggi che la governano, in attuazione del principio di legalità, fondamentale caratteristica degli ordinamenti democratici.

Non si può, cioè, a meno di non negare la coerenza logica e sistematica dell’ordinamento processuale amministrativo, affermare il principio di risarcibilità per la lesione di qualsiasi situazione giuridicamente tutelata e negare, nello stesso tempo, che la cognizione del giudice amministrativo sia estesa ai comportamenti, mentre, in realtà, deve escludersi che lo schermo dell’atto possa limitare detta cognizione. Deve, cioè, ammettersi che il fatto è entrato nel processo amministrativo ed è decisivo per l’identificazione delle questioni da prospettare e da risolvere e per la determinazione dei contenuti dei provvedimenti conseguenti.

5.- In un discorso che si riferisce all’ingresso del fatto nel processo amministrativo ci si sarebbe forse aspettati un esordio immediatamente riferito ai mezzi di prova ma in realtà un accenno alla normativa sulla delimitazione dell’oggetto del processo compiuta estendendo la cognizione dall’atto al fatto è la migliore spiegazione dell’ampliamento dei mezzi di prova previsto negli artt. 1 n. 2, 7 lett. e) comma 3 e 16 della L. 205/2000.

A cominciare dalla generalizzazione della consulenza tecnica (art. 1 n. 2 e 16 I. cit.) che va ad arricchire le verifiche, ispezioni richieste di schiarimenti e di documenti già previste dall’art. 44 T.U. 1054/1924: istruttoria velocizzata, estendendo la competenza per disporla, dal collegio al presidente o magistrato da lui delegato.

Ammissione della consulenza tecnica che rappresenta, nella sostanza delle cose, la convalida legislativa dell’estensione del controllo di legittimità alla discrezionalità tecnica; e, cioè, non essendo il giudice in possesso delle cognizioni tecniche molte volte necessaire per decidere questioni tecniche, gli è stata concessa la facoltà di avvalersi dell’ausiliare per eccellenza che è appunto il consulente tecnico.

Particolare attenzione deve, poi, essere rivolta all’ammissione dei mezzi di prova previsti dal c.p.c., secondo le disposizioni dell’art. 7 lett. e) n. 3 L. 205/2000.

Infatti non si tratta di un rinvio al c.p.c. testualmente valido per l’intera giurisdizione del Tar né per tutti i mezzi di prova; ma alcune considerazioni sono opportune. In primo luogo stando al testo dell’art. 7 il rinvio alle prove regolale dal c.p.c. è limitato, nell’art. 7 lett. e) 3° comma, alle controversie di cui al primo comma. A questo riguardo c’è da precisare che l’art. 7 è una delle norme meno comprensibili dal punto di vista dei riferimenti in essa espressi perché è diviso in tre parti, indicate con tre lettere minuscole a), b) e e).

Nella lettera a) si dichiara di sostituire l’art. 33 del d.leg. 80/98, nella lett. b) il successivo art. 34 e nella lett. e) il successivo art. 35; all’interno di ciascuna di queste lettere vi sono i commi di ciascuno degli articoli;
commi indicati con numeri progressivi 1, 2 etc. ed
all’interno dei singoli commi vi sono le lettere minuscole
in cui si ripartisce ciascun comma.

A quanto è dato di intendere, poiché ciascuno degli articoli riportati all’interno dell’art. 7 è indicato sia con le lettere a), b) e e) ma anche con il numero che aveva all’interno del d.leg. 80/98 e cioè, 33, 34 e 35, ognuno di detti articoli è rimasto nella sua conformazione iniziale; la verità è che, pur parlandosi nell’art. 7 di sostituzione degli originari articoli del d.leg.80 con i testi incorporati nell’art. 7 L 205/2000, il legislatore del 2000 ha risolto il problema dell’illegittimità per eccesso di delega degli articoli contenuti nel decreto legislativo 80/98 perché incidevano nella materia della giustizia amministrativa ed erano stati impugnati innanzi alla Corte Costituzionale assumendosi che la delega in base alla quale era stato adottato il d.leg. 80/98 non consentiva di operare in tale campo (cfr. art. 11 L. 15/3/97 n. 59). Se così stanno le cose, il rinvio alle prove previste dal c.p.c., contenuto nel comma 3 della lett. e) dell’art. 7, che incorpora l’originario art. 35, essendo contenuto nel testo di detto art. 35, riprodotto appunto nell’art. 7 lett. e), non può che riferirsi alle controversie relative al risarcimento del danno previsto dal primo comma dello stesso art. 7 lett. e) già art. 35.

Con la conseguenza che, per le controversie relative alla legittimità degli atti e comportamenti della P.A., l’estensione delle prove dovrebbe riguardare la sola consulenza tecnica.

Se però si considera che, stando alla dizione della legge, esiste almeno connessione tra l’impugnativa per illegittimità ed azione di risarcimento (cfr. art. 7 lett. e) sub art. 35 nn. 1 e 4), la situazione, se ed in quanto vi sarà un reale sviluppo dell’azione al risarcimento, sembra destinata ad evolversi nel senso che non si vede come potranno scindersi, in pratica, gli accertamenti sul danno da quelli dell’illegittimità, a meno di non volere affermare una scissione – non consentita dalla legge e del tutto fuorviante – tra ricorso per illegittimità ed azione di risarcimento, nel senso che il primo debba concludersi vittoriosamente prima di proporre la seconda.

6.- E così parlando delle prove si è accennato al problema posto in giurisprudenza e, per verità, risolto già dalla legge, della pregiudizialità tra annullamento per illegittimità ed azione di risarcimento; pregiudizialità che, però, urta contro il tenore dell’art. 7 lett. e), perché, ad avviso di chi scrive, la pregiudizialità obbligatoria deve essere espressamente sancita e la legge prevede invece, per ben due volte (art. 7 lett. e), 1° e 4° comma) la competenza del Tar a conoscere “anche” delle azioni di risarcimento, sia per la materia di giurisdizione esclusiva che nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità. Competenza per connessione ben esercitarle su domande simultaneamente proposte o anche indipendentemente.

Piuttosto c’è da ribadire che, scindendo illegittimità e risarcimento, si frappone un non lieve ostacolo all’ingresso del fatto nel processo ed all’evoluzione in positivo dell’area e della presenza della giurisdizione amministrativa, nonché all’incisività, funzionalità ed articolazione delle pronunce, perché, tra l’altro, il risarcimento, specie se preso in esame contemporaneamente all’impugnazione per illegittimità, potrebbe essere accordata condizionandolo in tutto o in parte alla correzione della illegittimità, migliorando così il prodotto della funzione pubblica e salvaguardandone la finanza; sicché la giurisdizione amministrativa accrescerebbe la propria presenza sia verso l’apparato che verso il cittadino.

E l’adeguata preparazione dei ricorsi per illegittimità e risarcimento potrebbe operare in questa duplice direzione; sicché si deve davvero meditare sull’attuale stato delle cose e sulla funzione che il foro potrebbe svolgere e/o sollecitare e certo, in questa fase, che non è esagerato definire di rifondazione della giustizia amministrativa anche per il susseguirsi dei provvedimenti legislativi fortemente incisivi – è già intervenuto un nuovo disegno di legge per ulteriori riforme – il colloquio dovrebbe essere intensificato in termini di evidenziazione di esigenze e di proposte. Il campo della funzione pubblica è in continua evoluzione e la giustizia amministrativa recepisce continuamente nuove istanze di tutela che l’evoluzione di uomini e cose comporta; il ritorno alla fattualità può essere un metodo che consente, almeno, risposte pertinenti.

7.- E poiché ho parlato di proposte vorrei riproporre un mio antico voto; approfondire l’indagine sull’eccesso di potere ed utilizzare le indicazioni che vengono da altri paesi della comunità sul criterio della proporzionalità, nonché sulle considerazione della dimensione degli interessi.

Sono, sostanzialmente, altrettante strade per agevolare lo svolgimento pratico del tema proposto dell’ingresso del fatto nel processo amministrativo.

A cominciare dall’indagine sull’individuazione dell’ eccesso di potere che, per definizione, supera il testo dell’atto, risalendo ai precedenti, soffermandosi sulle misure adottate dall’amministrazione, sugli effetti prodotti: elementi tutti che vanno accertati attraverso l’approfondimento dei fatti in tutti i particolari possibili, studiando la proporzione dei mezzi rispetto ai fini, attraverso l’uso di cognizioni tecniche che illuminino sulla natura e sulla dimensione degli elementi rilevanti. Sono indagini per le quali la fase della preparazione della causa è molte volte decisiva e lo è certamente per indirizzare le richieste istruttorie. In questa indagine il peso dell’esperienza è ovvio e nella stessa prospettiva si riportano in nota ben 13 fattispecie di eccesso di potere individuate già nel 1909 dal Navarra [1].

Comunque, l’area dell’eccesso di potere è in perenne divenire ed è attraverso l’eccesso di potere che il giudice amministrativo può cogliere e reprimere le nuove forme che, col progredire dei mezzi, delle sensibilità, delle istanze, con il cambiare della politica, possono assumere via via le deviazioni della funzione amministrativa e proprio in questa indagine possono essere utili le forme di deviazione già tipizzate, come altrettanti strumenti per guidare l’indagine sui casi controversi.

8.- In realtà, la delimitazione aggettiva dei vizi denunciabili, anche se rimane, nei suoi elenchi, fedele alla tripartizione tradizionale (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere), si va allargando per i possibili, ulteriori riferimenti, perché, ad esempio, a proposito dell’incompetenza, bisogna tener conto del principio della sussidiarietà, ormai affermato nella nostra legislazione (vedi L. 59/97 art. 4). Ed in base a questo principio le stesse istituzioni chiedono o favoriscono la collaborazione dei singoli o delle comunità minori per lo svolgimento di compiti che gli apparati non riescono più ad affrontare.

Sono note le vicende del volontariato e l’apertura a forme di organizzazione integrate dagli apporti della base attraverso statuti idonei a recepirli, senza appesantire gli apparati.

Per converso è pur vero che i nuovi indirizzi tardano ad affermarsi perché gli apparati sono restii alla semplificazione e così per esempio mentre l’art. 6 L. 724/94 migliorava la collaborazione tra istituzioni private ed istituzioni pubbliche nel ramo della sanità, l’art. 8 quater L. 265/99 ha fatto marcia indietro rispetto al principio di parità, affermato nell’art. 6 della L. 724/94, tra istituzioni sanitarie e pubbliche quanto all’esecuzione delle prestazioni da parte del servizio sanitario; e ciò nonostante che l’art. 4 L. 59/97 sia stato ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale (sentenza 408/98) la quale ha significativamente escluso che da esso derivassero lesioni all’autonomia degli enti locali. Ma non è questo il luogo per affrontare le vicende del metodo dell’accreditamento che poteva concepirsi come un’attuazione del principio della sussidiarietà delle istituzioni private accanto alle competenze pubbliche, bastando rinviare al testo dell’art. 8 quater L. 265/99, anche agli effetti delle interferenze che possono cogliersi sul piano della competenza e tanto per dimostrare come i parametri per delimitare il vizio di competenza si vadano complicando alla stregua dei nuovi principi di organizzazione pubblica.

In realtà, i parametri indicati dal legislatore per individuare i vizi degli atti amministrativi hanno un valore soltanto indicativo ed i riferimenti al sistema devono essere continui per attuare soluzioni coerenti, bastando pensare che lo stesso valore residuale della violazione di legge rispetto all’incompetenza ed all’eccesso di potere, risponde all’esigenza di fornire un’indicazione dei vizi, se non precisa, almeno integrabile secondo il sistema. E se è vero che l’incompetenza ha una sua più precisa delimitazione come violazione dell’ordinamento delle competenze e l’eccesso di potere, seguendo il Benvenuti, può sinteticamente indicarsi come vizio della funzione, la violazione di legge apre sostanzialmente all’allargarsi del sistema ai precetti di altri ordinamenti, specialmente
sovranazionali, per quanto possano costituire parametri
di valutazione.

E’ pur vero però che allorquando si allargano le aree del sindacato di legittimità quali ad esempio l’allargamento alla discrezionalità tecnica, l’eccesso di potere è la figura di maggiore elasticità che consente di recepire i nuovi principi che possono vincolare l’azione amministrativa, ma non sempre la soluzione è agevole. Sono per esempio le circostanze di fatto che ci indicano se la deviazione dalle norme sul procedimento deve configurarsi come eccesso di potere o violazione di legge, perché se una norma di legge sul procedimento non è applicata e la disapplicazione di quella norma evidenzia delle deviazioni in fatto, la norma stessa dovrà funzionare piuttosto come indice della deviazione che non ritenersi direttamente violata: il che può essere rilevante sul terreno delle prove.

Vero è che indagini del genere interessano più il teorico che il pratico, ma sono comunque utili per comprendere come l’evoluzione della legislazione in senso garantistico anche quando non fornisce regole perfettamente aderenti alla fattispecie concreta, può renderla controllabile sotto il profilo della deviazione da quelle regole.

Queste considerazioni possono farsi soprattutto a proposito delle norme che generalizzano l’obbligo della motivazione (art. 3 L. 241/90) che vanno lette in relazione alla funzione garantistica che la motivazione deve svolgere non sino al punto, però, di codificarne i vizi; ed è forse quest’elemento dell’atto che meglio illumina sulla possibile integrazione del sindacato attraverso il duplice riferimento all’eccesso di potere ed alla violazione di legge.

Può anche osservarsi che è stata proprio l’esperienza del sindacato sulla motivazione a costituire la base dell’imposizione dell’obbligo di motivazione che nello scorrere dei tempi si è dimostrato elemento rilevantissimo per individuare illogicità, contraddittorietà, ecc. … E già le decisioni del Consiglio di Stato del 3/11/1906 e del 27/6/1913 in Giurisprudenza Italiana, 1906, III, 69 e 1913, III, 400, avevano individuato il vizio di motivazione non soltanto nel contrasto tra atto e fatto, ma anche in via logica e specialmente avendo riguardo alla contraddittorietà fino al punto che la sentenza del 27/6/1913 considerava la motivazione al centro dei problemi sulla legittimità dell’atto.

Ma ritornando al tema dell’ingresso del fatto nel processo amministrativo, è anche il caso di rinverdire la distinzione che nel 1933 poneva lo Iaccarino nel suo noto studio sulla motivazione, distinguendo tra giustificazione e motivazione, sensibilmente cogliendo la differenza tra la premessa di fatto, che costituiva la giustificazione, ed il ragionamento, che costituiva la vera e propria motivazione.

Riviveva così l’esigenza di una sintetica rappresentazione di fatti, ragionamenti e richiami legislativi per poter conoscere sia i fatti alla base dell’atto, sia la reale funzione svolta dall’atto. Valore centrale della motivazione, riaffermato nell’importante parere dell’Adunanza Generale 17/2/87, recepito dall’art. 3 L. 7/8/90 n. 241.

Inutile dire che la spinta all’ingresso del fatto nel processo amministrativo, se ha ricevuto il suo riconoscimento nelle già citate disposizioni della L. 205/2000, in particolare nell’art. 7, lett. e), specialmente laddove affermano la proponibilità dell’azione di risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo con le prove ammesse nel processo civile, trova le sue basi negli artt. 24, co. I, 103, co. I, e 113 Cost. in relazione all’art. 100 Cost. per i quali, come ho più volte sostenuto, il sindacato giurisdizionale ha compiuto un salto di qualità, oltre che di quantità, nel senso che la Costituzione ha aperto la strada ad una più pertinente verifica da parte del giudice sull’operato dell’amministrazione.

Tutto ciò specialmente considerando che gli articoli sulla tutela giurisdizionale sono compresi nel testo costituzionale che contiene anche l’art. 97, che codifica il vincolo dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione. Vincoli dell’imparzialità e buon andamento da coordinare con il principio dell’eguaglianza di fatto che pone molti interrogativi sui limiti tradizionali posti al giudice amministrativo circa il merito dell’azione amministrativa che, ormai, vanno cedendo ai nuovi principi del sindacato sulla discrezionalità tecnica e delle indagini sulla proporzionalità.

Ed è su questo principio della proporzionalità – appartenente all’ordinamento comunitario in cui ormai siamo inseriti – che occorre soffermarsi per un istante se si vuole un produttivo esercizio delle funzioni giustiziali al pari delle altre funzioni pubbliche, considerando che il prodotto della giustizia è accettato dalla generalità per quanto renda operante nella convivenza sociale razionalità di concezioni e funzioni, nonché equilibrio di soluzioni e considerando che la giustizia, per sua natura, esprime al massimo grado l’esigenza di razionalità della funzione pubblica, oppure, almeno, della riconduzione a razionalità delle negoziazioni private e pubbliche.

E si ritorna al fatto perché eguaglianza di fatto, buon andamento ed imparzialità, che sono principi costituzionali dello stato democratico e forniscono i contenuti fondamentali del principio di legalità che lo caratterizza, esigono adeguate indagini di fatto per poterne verificare l’attuazione e sono sempre le verifiche del fatto nei suoi elementi caratterizzanti, che consentono di stabilire se le misure adottate abbiano determinato un sacrificio proporzionato all’interesse pubblico da perseguire, controllando, ad esempio, la dimensione di un’espropriazione rispetto all’intervento da realizzare: sicché proporzionalità, razionalità e giustizia dell’azione amministrativa finiscono, sostanzialmente, col fondersi e ritorna l’esperienza umana e professionale di coloro che operano nell’esercizio della funzione pubblica amministrativa e giudiziale, ove occorra, fino a pervenire alla sintesi che si esprime definitivamente nella soluzione adottata dal giudice.

Ragionevolezza, proporzionalità di mezzi al fine, eguaglianza anche di fatto ben possono riguardarsi come componenti idonei a garantire l’imparzialità ed il buon andamento dell’amministrazione voluto nell’art. 97; ed il sistema di Costituzione lunga si dimostra, così, non un calepino in cui chiunque possa trovare tutto quello di cui ha bisogno, bensì una vitale concatenazione di regole destinate ad inserirsi nel tessuto vivo della comunità che le istituzioni pubbliche hanno il compito di far progredire, secondo la fondamentale affermazione ora espressa per gli enti locali nell’art. 3 del TU 267/00 che affida ai comuni – unici enti rimasti a finalità generali secondo l’ultima riforma costituzionale – il compito di promuovere il progresso ed il benessere delle comunità.

9.- Ora ci si domanda, avviandoci alla conclusione, se secondo il sistema costituzionale e le sue recenti modifiche, nonché secondo la stessa L. 205, possa ancora parlarsi, almeno stando al sistema normativo, di uno sbilanciamento della posizione del cittadino rispetto alla posizione dell’amministrazione.

Intanto, è venuta meno la irresponsabilità dell’amministrazione, essendosi generalizzata la regola della risarcibilità dei danni causati in occasione dell’esercizio della funzione pubblica (SS.UU. 500/99 e art. 7 L. 205/00).

E’ venuta meno la possibilità di negare i documenti poiché l’art. 25 L. 241/90 prevede una procedura sostanzialmente coercitiva di rilascio. Nello stesso senso l’art. 1 della L 205/00.

Inoltre, i mezzi previsti dall’art. 44 TU 1054/1924 sono stati estesi per l’intera giurisdizione amministrativa alla consulenza tecnica e, considerando che la funzione pubblica si svolge soprattutto attraverso documenti, i mezzi previsti, se adeguatamente usati, possono ritenersi, se non esaustivi, almeno idonei ad acquisire, salvo casi particolari, le realtà controverse, fermo restando quanto innanzi osservato circa i miglioramenti che potranno derivare dalla proposizione in unico giudizio delle domande di annullamento e di risarcimento, concorrendo le prove sul danno ad illuminare l’illegittimità dei provvedimenti.

E se tutto questo si vede nell’ambito di un sistema sostanzialmente inquisitorio, potendo il giudice prendere l’iniziativa per l’acquisizione degli elementi che ritiene necessari, il quadro normativo può, in definitiva, non dirsi insoddisfacente, specie se i ricorsi vengono impostati dopo un’attenta istruttoria, predisposta in privato anche con l’ausilio dei procedimenti ex L. 241/90, che non vanno visti solo come strumenti coattivi di acquisizione di documenti, ma come strumenti collaborativi per la partecipazione ai procedimenti che prevedono (artt. 4 e ss. L 241 cit.).

Ma le norme sulla partecipazione e sulle prove vanno guardate anche come regole che consentono di meglio conoscere il modo di operare della funzione di amministrazione attiva e della funzione giustiziale che, in realtà, attraverso gli strumenti partecipativi ed inquisitivi, rappresentano, forse, l’espressione più significativa dei modi in cui il nostro sistema risponde all’istanza costituzionale di giustizia nell’amministrazione.

C’è da domandarsi se, dati gli elementi acquisiti al processo, la giurisdizione non debba svolgersi tanto nel senso dell’annullamento quanto nel senso dell’indirizzo all’amministrazione, considerando così la giurisdizione amministrativa come funzione di alta amministrazione; senza trascurare la possibilità che le domande congiunte di annullamento e di risarcimento consentirebbero l’uso, ad esempio, di una condanna al risarcimento condizionata alla mancata rettifica dell’atto illegittimo, eliminando così preoccupazioni di sbilanci finanziari. Ed ancora una volta ritorna l’antica concezione della giurisdizione amministrativa come continuazione dell’amministrazione che non è affatto un modo di svalutare la giustizia amministrativa, ma, al contrario, di apprezzarla in tutta la sua possibilità produttiva nell’interesse dei cittadini e delle comunità.

Produttività che tanto meglio si evidenzia considerando la funzione, sia degli avvocati che dei giudici, come un’intermediazione che la più recente dottrina (Varrone) arricchisce cogliendo l’esigenza dei limiti alla proprietà ed all’impresa; richiamando, in effetti, una realtà e, cioè, che, a certe dimensioni proprietari ed imprese si presentano come potere economico, sicché una prima mediazione tra le esigenze dei singoli e delle comunità ed i portatori del potere economico viene necessariamente compiuta nell’esercizio della funzione amministrativa; ma la delimitazione definitiva dei contenuti delle soluzioni possibili viene trovata appunto nella sede della giurisdizione amministrativa. Realtà che, a ben considerare, è la vera motivazione dell’estensione dell’area della giurisdizione esclusiva ed anche questa è un’illuminazione che viene dal fatto, nel senso di considerare il diritto di proprietà e di impresa economica per gli effetti che possono produrre sugli interessi della generalità, quando assumono certe dimensioni.

Vorrei continuare ancora, ma vi sono dei limiti per un lavoro come quello che sto concludendo, che è soltanto un’occasione di colloquio sugli aspetti forse più significativi dell’apparato giustiziale amministrativo che i miei studi più recenti mi hanno suggerito.

Accenno soltanto che anche il problema di sempre di ogni tipo di giustizia quello dei tempi, dovrebbe essere avviato a soluzione sia per il passaggio del pubblico impiego al giudice ordinario, sia attraverso l’istituto dei giudici aggregati che pur progettato, sembra si scontri, per la giustizia amministrativa, con problemi finanziari. Ringrazio l’uditorio per la pazienza e mi auguro che quanto esposto fornisca occasione di riflessione in modo che ciascuno possa, per proprio conto, raggiungere le soluzioni possibili e derivarne le applicazioni utili a chi chiede giustizia che, se vi ha diritto, soffre parecchio per le attese e per gli errori.

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Abstract

II Prof. Giuseppe Abbamonte ha trattato la scottante tematica dell’ingresso del fatto nel processo amministrativo, richiamando la realtà della disinformazione del cittadino e le difficoltà da affrontare prima dell’ottenimento di giustizia. Difficoltà in via di superamento per i recenti orientamenti giurisprudenziali che utilizzano ogni elemento, comprese le regole tecniche, per penetrare la realtà dell’esercizio della funzione pubblica.

Sforzo realistico da sostenere con la collaborazione del ceto forense, specialmente all’atto della preparazione dei ricorsi, svolgendo per quanto possibile un preliminare lavoro di acquisizione di dati, in modo da collaborare con i giudici anche per la puntualizzazione degli elementi da richiedere alle amministrazioni.

La giurisdizione amministrativa si pone come elemento equilibratore tra potere economico, espresso dalla proprietà e soprattutto dall’impresa economica, da un lato, e potere politico-amministrativo; in un ordinamento pluralistico come il nostro la legge deve essere sempre adattata al momento dell’applicazione alla varietà degli interessi ed alla multiforme tipologia dei soggetti che li puntualizzano e li esprimono ai vari livelli.

La razionalità connaturata alla funzione giudiziaria deve impegnarsi per individuare soluzioni plausibili, produttive almeno di equilibri, ma altresì idonee alle esigenze attuali e future.

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[1] Atti fondati su apprezzamenti che contengano qualcosa di illogico, irrazionale o contrario allo spirito della legge;

2) quando l’atto si riveli in contraddizione ai criteri di legge e determinato da tutt’altro fine che quello di favorire il pubblico interesse;

3) quando l’atto ritiene il fatto in contraddizione con le risultanze degli atti;

4) quando i motivi addotti non rispondano né alla lettera né al voto della legge o l’autorità amministrativa si ispirò a criteri diversi da quelli dalla legge determinati;

5) quando l’atto amministrativo non è giustificato da fatti certi, obbiettivi e legittimamente provati;

6) quando il fatto ritenuto è in aperta contraddizione con le risultanze degli atti ed è indubbiamente contrario alla verità;

7) quando le risultanze degli atti sono state in modo aperto travisate mediante apprezzamenti evidentemente irrazionali ed illogici e traendone conseguenze contrarie allo spirito e alla lettera della legge;

8) quando l’atto amministrativo si trova in contrasto con una evidente ed indiscutibile situazione di fatto;

9) quando siano state omesse circostanze essenziali e decisive a determinare la natura della statuizione amministrativa;

10) quando vi sia mancanza di nesso logico tra le premesse ed il provvedimento (nei contratti qui si pone un problema di interpretazione da risolvere col potius valeat quam pereat)’,

11) quando i provvedimenti oltrepassino ogni ragionevole limite di equità;

12) quando il potere è stato esercitato fuori dai casi e contro i fini per i quali venne conferito;

13) quando l’ingiustizia larvata con aspetto di legalità apparisce dimostrata sino all’evidenza (applicazione ipocrita della legge, secondo la terminologia di Hauriou, n.d.r.).

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V. anche il resoconto stenografico del convegno.

Note

L'articolo L’ingresso del fatto nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

E’ questo l’avviso, recentissimo, della Sezione V del T.A.R. di Napoli, che, con la sentenza in rassegna – depositata qualche giorno addietro – ha affrontato uno specifico profilo della più vasta e complessa questione della giurisdizione in materia di pubblico impiego: l’individuazione dell’Autorità Giudiziaria fornita di giurisdizione sulle controversie in materia di impiego pubblico, aventi ad oggetto il conferimento delle c.d. “posizioni organizzative” nelle PP.AA.

I Giudici della Campania, nel ricorso proposto da una dipendente del Comune di Napoli – insorta per ottenere il conferimento di posizione organizzativa – hanno declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

In fatto, appare utile precisare che la ricorrente, dipendente del 92° Servizio Attività Decentrate – Famiglia Associazione Volontariato del Comune di Napoli, con qualifica di assistente sociale, aveva impugnato i provvedimenti amministrativi con cui lo stesso ente locale aveva disatteso il pregresso ricorso amministrativo proposto avverso la graduatoria finale diretta all’individuazione delle c.d. “posizioni organizzative” – categoria D.

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In merito all’istituto delle c.d. “posizioni organizzative”, appare utile sommariamente ricordare quanto appresso.

L’art. 8 del C.C.N.L. 31 marzo 1999 (in G.U., 24 aprile 1999, n. 95) prevede che, tra gli altri, gli enti locali istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di responsabilità di prodotto e di risultato: lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa, lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali, lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienze.

L’art. 9 del precitato CCNL stabilisce, inoltre, che gli incarichi relativi all’area delle posizioni organizzative sono conferiti dai dirigenti ai dipendenti classificati nella qualifica “D”, per un periodo non inferiore ad un anno e non superiore a cinque anni (rinnovabile), previa determinazione di criteri generali da parte dell’Amministrazione.

Il successivo art. 10 del CCNL prevede la corresponsione agli incaricati di una “retribuzione di posizione” che, insieme alla “retribuzione di risultato”, assorbe, sostanzialmente, tutte le competenze accessorie e le indennità previste dal CCNL, compreso il compenso per il lavoro straordinario.

L’art. 16 del CCNL sopra citato dispone che la definizione dei criteri generali per la disciplina della valutazione delle posizioni organizzative e relativa graduazione delle funzioni è oggetto di concertazione.

Dal contenuto delle disposizioni normative sopra riportate, emerge, in sostanza, che le prefate posizioni di lavoro costituiscono l’”Area delle posizioni organizzative”, e che le stesse si collocano in una fascia che può considerarsi intermedia: immediatamente al di sopra delle altre aree funzionali, ed immediatamente al di sotto dell’area della dirigenza.

In sintonia con quanto innanzi, si è inoltre affermato (2), al riguardo, che le mansioni svolte dal personale cui viene conferita la posizione organizzativa, sono di “…rango pre-dirigenziale…”, ovvero che le stesse devono essere svolte dal funzionario “…non dirigente…”, investito, tuttavia, delle relative funzioni, sia in termini organizzativi, sia in termini funzionali e retributivi.

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La motivazione della decisione che si annota, delinea, in via esegetica – sia pure ai soli fini della questione pregiudiziale di giurisdizione – un quadro dell’istituto delle “posizioni organizzative”, del tutto coerente con il dato letterale delle disposizioni normative innanzi riportate.

Di particolare rilievo appaiono le seguenti affermazioni dell’Organo giudicante:

-) il Collegio ha chiarito, innanzitutto, che si tratta di posizioni di particolare responsabilità, da attribuirsi in esito alla predisposizione di una graduatoria.

Sul contenuto di tale affermazione non sembra si possano avere dubbi, se si considera che le posizioni in parola, come noto, e come innanzi ribadito, sono caratterizzate da elevata autonomia gestionale ed organizzativa, alta professionalità e specializzazione correlate a diploma di laurea e/o scuole universitarie, e/o all’iscrizione ad albi professionali, ovvero da attività di staff, di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo con elevate autonomia ed esperienze;

-) ha osservato, altresì, che la procedura amministrativa per il conferimento delle posizioni organizzative non dà luogo ad un concorso interno o ad una progressione verticale, e non è nemmeno assimilabile alla normale progressione orizzontale; e ciò sul rilievo che, da un lato, trattasi di procedura tutta interna alla gestione del rapporto di lavoro “depubblicizzato”, e che, dall’altro, la stessa trova svolgimento esclusivamente all’interno della categoria “D” – categoria iniziale D.3 (già 8^ qualifica funzionale nel previgente ordinamento).

In sostanza, l’Organo giurisdizionale adìto, nell’ottica della razionalizzazione del sistema di tutela giurisdizionale afferente il rapporto di lavoro privatizzato alla dipendenze delle PP.AA., ha escluso in radice la sussistenza di qualsivoglia elemento di possibile equiparazione tra procedure concorsuali (art.63, comma 4, d. lgs. 30 marzo 2001, n.165), e procedure di tipo comparativo per il conferimento di p.o., fugando ogni dubbio in ordine alla possibilità di individuare limitazioni di sorta al “passaggio”, al giudice ordinario, dell’intera materia del lavoro pubblico;

-) ha precisato, ancora, che il caso esaminato esula dalla controversa problematica relativa alla giurisdizione dei concorsi interni nelle PP.AA.; ha corroborato tale precisazione richiamando un precedente arresto della Sezione (1), secondo cui deve escludersi la giurisdizione del G.A. tutte le volte in cui, nel pubblico impiego, trova realizzazione una fattispecie di promozione del personale, nel circoscritto spazio di una medesima categoria, settore e profilo;

-) secondo i Giudici amministrativi campani, infine, il conferimento di una posizione organizzativa, da un lato, consiste, in sostanza, nell’attribuzione temporanea di un incarico, e, dall’altro, attiene, in senso stretto, al profilo gestionale del rapporto di lavoro, senza inferire la posizione funzionale del dipendente.

A tal proposito, l’affermazione dell’Organo giurisdizionale adìto non può che condividersi, se si valuta che, nel caso sottoposto al sindacato di legittimità, l’istante ha impugnato, tra l’altro, provvedimenti amministrativi dirigenziali e che, come noto, l’art.107, comma 3°, lett. e), d.lgs, n.267/2000, dispone testualmente:

“Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:

e) gli atti di amministrazione e gestione del personale;”

-) in linea con recenti interventi dottrinari (2),i Giudici del T.A.R. di Napoli, hanno concluso, da ultimo, che, pertanto, le controversie sulle “posizioni organizzative” rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.63, comma 1°, D. Lgs., 30 marzo n.165.

*^*^*

Una considerazione conclusiva.

A proposito delle posizioni organizzative è stato affermato (2) che nei comuni privi di personale appartenente alla categoria “D”, il conferimento di dette posizioni è da prendere in considerazione con riferimento al personale di categoria B e C; si è detto pure che, nei comuni privi di dirigenti, le prefate posizioni possono essere conferite esclusivamente in favore dei responsabili dei servizi, formalmente individuati con specifici provvedimenti di organizzazione (art.1, comma 1°, D. Lgs., 30 marzo 2001, n.165).

Con la decisione che si annota, tra l’altro, si afferma – con valenza di precipuo puntello argomentativo – che una delle ragioni per cui le controversie in materia di posizioni organizzative devono ritenersi rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, è da ravvisare nel fatto che il conferimento delle p.o. avviene, esclusivamente, in favore di personale collocato all’interno della medesima categoria funzionale (D), per un torno di tempo determinato, con correlata retribuzione di posizione e di risultato, e soltanto previo espletamento di procedura meramente comparativa.

Dovrebbe discendere – ragionando a contrariis – che, nel caso di conferimento di p.o. e di possibile partecipazione alla relativa procedura di personale appartenente a più categorie diverse tra loro (B e C), poiché nella procedura di tipo comparativo tornerebbero, in tal caso, ad avere rilievo elementi tipici delle procedure concorsuali interne, le eventuali questioni controverse, sotto il profilo della giurisdizione, dovrebbero essere affrontate dal G.A.

Note:

(1) “Anche dopo le innovazioni introdotte in materia di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo dal D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80, rientra nella giurisdizione amministrativa la controversia avente per oggetto l’approvazione delle operazioni della Commissione esaminatrice di un concorso interno.” (T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 8 febbraio 2002, n.736; in I T.A.R. 2002, I, 1536).

(2) Cfr. F. VERGINE, La dirigenza e le posizioni organizzative nell’Ente locale e nello Stato. Il conferimento e la revoca dell’incarico, in questa Rivista, n. 3-2002, pag. http://www.giustamm.it/articoli/vergine_incarichi.htm.

Note

L'articolo Riparto di giurisdizione nel pubblico impiego: sulle c.d. “posizioni organizzative” decide il giudice ordinario proviene da Giustamm.

1. Dopo l’intervento della Corte di Cassazione 7713/2000 e a fronte di un dibattito dottrinale che ha coinvolto le Riviste di settore e non solo, la giurisprudenza, in alcuni casi, non solo ha sentito la necessità di partecipare al dibattito, con sentenze, che pur hanno accolto la tesi del danno esistenziale (alcune volte hanno confuso la neo-categoria), ma conscia della esistenza di una nuova categoria risarcitoria, ne ha indicato i possibili limiti e verificato la compatibilità con il sistema della responsabilità civile (le sentenze superano sicuramente il centinaio; cfr. Cassano, La giurisprudenza del danno esistenziale, II ed., Piacenza, 2002, 1-1014).

In quest’ultimo senso deve segnalarsi la sentenza del Trib. Roma 7 marzo 2002 (in Resp. civ. e prev., 2002, 793), che in maniera netta sembra aver chiuso ogni prospettiva al danno esistenziale, criticando gli orientamenti giurisprudenziali sulla base di un quadruplice ordine di motivazioni. Coeva alla pronuncia del giudice romano è la sentenza del Trib. Torre Annunziata 25 marzo 2002 (in Fam. e diritto, 2002, 509), chiamato a decidere se liquidare o meno un danno esistenziale richiesto da due coniugi per l’interruzione forzata della gravidanza a seguito di un investimento stradale, e che ne accoglie la richiesta partendo dalla considerazione della incapienza concettuale del danno biologico e del danno morale rispetto alla fattispecie e agli strascichi soggettivi di una coppia di coniugi che aveva subito la perdita del feto per effetto dell’azione illecita del terzo.

Nella maggior parte delle decisioni che hanno ritenuto esistente tale tipo di danno – a dire del tribunale capitolino – il fondamento normativo viene solitamente ravvisato in una norma composita, ricavata in via interpretativa dal combinato disposto dell’art. 2043 c. c. (sanzione) e di una norma costituzionale (precetto), secondo lo “schema” adottato da Corte costituzionale 184/86 per sostenere la risarcibilità ex art. 2043 c. c. del danno biologico.

A tale orientamento vengono mossi quattro ordini di obiezioni.

In primo luogo, si sostiene che questo orientamento giurisprudenziale favorevole si richiama ad un orientamento, o meglio, ad una (sola) pronuncia della Corte costituzionale, il cui fondamento argomentativo è stato successivamente abbandonato dalla stessa Consulta. Infatti, con la sentenza 372/94 (in Giust. civ., 1994, I, 3029) il Giudice delle leggi avrebbe chiaramente ritenuto non condivisibile il principio secondo cui la lesione di un diritto costituzionalmente protetto fosse risarcibile di per sé, a prescindere dalle conseguenze che tale lesioni abbia cagionato; chiaramente affermando che il risarcimento presuppone sempre una “perdita di tipo patrimoniale o personale”.

In merito a questo punto, però, certamente può affermarsi che l’evoluzione giurisprudenziale ha seguito una via diversa. La lesione in sé indica che un bene posto ai massimi vertici della Costituzione riceve tutela per la sua importanza, e la sua lesione ne comporta con sé il danno; nel momento in cui vengono in campo valori che ledono le attività realizzatrici della persona, senza una lesione diretta ed immediata, di beni costituzionali, risulta opportuno verificare quali effettivamente siano tali conseguenze non patrimoniali (risultando così non incompatibili le letture delle due sentenze).

Altra obiezione, da verificare, sostenuta dal magistrato – noto per la particolare attenzione ed il contributo culturale e dottrinale al tema del risarcimento del danno alla persona – è che la tesi del “danno esistenziale” sembri trascurare del tutto che il nostro sistema della responsabilità civile si fonda sostanzialmente sul criterio della colpa, di tal che non sarebbe giusto né condivisibile ascrivere ad un soggetto le conseguenze di un fatto che egli non poteva né prevedere né evitare. La necessaria prevedibilità dell’evento dannoso è stata affermata anche dalla Corte costituzionale, la quale ha espressamente affermato che, là dove essa manchi, non è possibile una valutazione autonoma della colpa (Corte cost. 372/94, cit.), riassumendosi la questione nei termini che seguono: se questo danno è un danno-evento, esso è imprevedibile e dunque non può essere ascritto all’offensore a titolo di colpa; se esso è un danno-conseguenza, presuppone necessariamente un danno-evento, che dovrà incidere sulla salute, sul patrimonio o sul morale, ed ubbidire alla regole risarcitorie normativamente poste o giurisprudenzialmente elaborate per questi tre tipi di danno.

In verità deve essere ricordato – e ne è consapevole lo stesso organo giudicante – che la prevedibilità o prevenibilità dell’evento non va confusa con la prevedibilità delle conseguenze dannose da esso scaturite, rispondendo in materia extracontrattuale il danneggiante anche delle conseguenze imprevedibili della propria condotta. Ciò significa che al di là delle collocazione da dare al danno esistenziale (danno-evento o danno conseguenza), la prevedibilità è da riferirsi all’evento appunto e non alle conseguenze, patrimoniali, biologiche, esistenziali, morali.

Nel caso in cui si collochi il danno esistenziale nel solco dEl danno evento, sarà richiesta sempre la prevedibilità dell’evento che coinciderà con la lesione del bene costituzionalmente tutelato (e che in quanto tale comporterà danno esistenziale, senza ulteriori oneri probatori – come vedremo – in capo all’attore).

Il punto centrale della questione viene ad essere ai fatti “la selezione degli interessi meritevoli di tutela”.

Quindi l’obiezione di ammettere che persino la perduta possibilità – ad esempio – di fare schiamazzi, imbrattare i muri, ed insomma di compiere qualsiasi, insignificante gesto quotidiano costituisca un danno risarcibile e la richiesta affinché l’interprete spieghi perché mai debba considerarsi “ingiusta” la perdita della possibilità di compiere un gesto od un’attività insignificanti, inutili od illeciti, non colgono nel segno, poiché il danno esistenziale è risarcibile in quanto lede un diritto costituzionalmente garantito o perché limita una attività realizzatrice della persona umana.

Naturalmente non qualsiasi perdita esistenziale potrà costituire un danno risarcibile: ed in questo caso l’interprete avrà il compito – certo, non sempre agevole – di individuare il “selettore”, cioè il criterio in base al quale discernere le perdite esistenziali meritevoli di tutela risarcitoria da quelle non risarcibili.

Un punto di riferimento potrà essere dato dal quadro dei valori costituzionali, più precisamente il progetto di vita che ogni individuo insegue dovrà essere “filtrato” attraverso quei valori su cui si fonda la Costituzione: solo attraverso questa astrazione mentale potremmo valutare con un basso margine di errore quali le attività realizzatrici della persona che reclamano tutela, quale la natura del bene che la condotta del convenuto ha violato, quali le ripercussioni sofferte dalla vittima.

Non certamente – seguendo gli esempi di Cendon, Esistere o non esistere, in Le Nuove Voci Del Diritto, a cura di G. Cassano, all’indirizzo www.lenuovevocideldiritto.com [si vedano sul punto anche le gustose obiezioni di Gazzoni, Alla ricerca della felicità perduta (psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno psicoesistenziale), ibidem] – l’interesse a una giornata costellata di negozianti cortesi, autostrade libere, neve in montagna, film divertenti, amanti fedeli e disinteressate, oppure di vicini di casa profumati, applausi ai propri discorsi, recensioni favorevoli, vittorie elettorali, oggetti smarriti e ritrovati, pesci ingenui e golosi (sì, invece, alla tutela esistenziale – ancora una volta – per chi si trovi ad essere sequestrato, reso orfano, violentato, truffato, ammorbato, assordato, maltrattato, spiato, disonorato, licenziato ingiustamente, bocciato con leggerezza, imprigionato senza motivo, discriminato per la sua pelle, e così di seguito); dovrà essere stata compromessa, dalla minaccia a quel bene, la possibilità di svolgere attività che non siano per se stesse illecite, né immorali – né (occorre aggiungere) tali da posizionarsi al di sotto di una certa soglia di eclettismo, futilità o insignificanza. Nessun riscontro quindi per pretese inerenti – mettiamo – al gusto o al mestiere dei duelli, del traffico di droga o di armi, del contrabbando: il che è abbastanza ovvio. E neppure – occorre aggiungere – al gusto della prostituzione, delle collezioni oscene, dei riti esorcistici, dello scambio di coppie, del sadismo. Ma nessuna protezione verosimilmente – pur dovendo distinguersi, in tutta una serie di casi, a seconda del grado di colpevolezza (che risulti) ascrivibile al convenuto: malizia, dolo specifico, premeditazione, dolo eventuale, colpa grave, colpa lieve, presenza di fattori rilevanti come criteri oggettivi d’imputazione – per attività quali l’invio sistematico di lettere anonime, la frequentazione giornaliera della sala-corse, il voyeurismo rispetto alla casa di fronte, le ubriacature del sabato sera, le scorribande da hooligan, la collezione di trofei amorosi, i bagni d’inverno nel mare ghiacciato, l’attaccare bottoni con tutti, il canticchiare sottovoce ai concerti sinfonici, l’appostamento a qualche Vip, le richieste di elemosina per strada, i travestimenti fuori carnevale, le ostentazioni aristocratiche, la promozione di società segrete.

In relazione alla selezione degli interessi, inoltre, non coglie nel segno l’obiezione – secondo la quale, se per poter essere risarcibile il danno è necessario individuare la norma costituzionale o la norma di legge alla quale “ancorare” l’ingiustizia del danno non c’è bisogno di mettere in campo una nuova figura poichè già oggi la lesione di un interesse normativamente qualificato costituisce un danno risarcibile – in quanto l’interesse leso è cosa diversa dalle conseguenze che ne scaturiscono (comprese quelle esistenziali).

Alla affermazione che è pericoloso e controproducente sostenere che il danno morale costituisce una sofferenza “interna” – se così fosse, tale danno non potrebbe mai essere dedotto né provato in giudizio, giacché i moti dell’animo sono noti solo a chi li avverte – si può certamente replicare che questa è proprio una delle ragioni che ne hanno limitato il suo risarcimento alla previsione legislativa.

Infine il Tribunale ritiene che esista un quarto e decisivo motivo di rigetto della figura del danno esistenziale, vale a dire la sua difficoltà giuridica e concettuale ad affrancarsi dal danno morale o non patrimoniale. Per il Tribunale di Roma non convince la distinzione tra danno morale e danno esistenziale fondata sul rilievo secondo cui chi subisce un danno morale soffre mentre chi subisce un danno esistenziale non fa. La sofferenza morale causata dall’illecito, infatti, è sempre una sofferenza causata da una rinuncia: tanto è vero che nessuno potrebbe ragionevolmente sostenere che costituisce un danno la rinuncia ad attività sgradite o spiacevoli; medesima sarebbe la lesione, medesima la sofferenza, ma duplice il risarcimento invocato. Non solo ma si afferma che se il legislatore avesse voluto espressamente prevedere la risarcibilità del danno morale anche in altri casi [si consideri, infatti, che tra i vari “casi previsti dalla legge” in cui è risarcibile il danno morale, rientrano l’impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali (articolo 29, comma 9, legge 675/96), e l’adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi (articolo 44, comma 7, decreto legislativo 286/98], ciò vuol dire che gli strumenti ordinari (primo fra tutti, l’articolo 2043 c.c.) non sono ritenuti sufficienti a dare tutela ai diritti in esame.

A tale ragionamento si è obiettato (Ziviz, Chi ha paura del danno esistenziale?, in Resp. civ. e prev., 2002, 793) che la casistica cui rimanda l’articolo 2059 c.c. attraverso nuovi interventi legislativi non incide per alcun verso sull’autonomia del danno esistenziale. Attraverso tali norme, infatti, si viene ad allargare l’ambito risarcitorio esclusivamente per quel che concerne il danno morale – mentre non incide sul ristoro delle altre voci non patrimoniali (biologiche ed esistenziali) sottratte all’articolo 2059 c.c. la cui riparazione risultava comunque garantita anche in assenza dell’intervento normativo. Il nodo da sciogliere, semmai, riguarda la compatibilità costituzionale del sistema restrittivo imposto da quella norma con riguardo al patema d’animo. Ma questo è un altro problema, attesa la diversità ontologica di questi due pregiudizi.

Il problema, come più avanti verrà meglio analizzato, è che vi è un continuo fraintendimento fra le diverse voci di danno ad opera della giurisprudenza. Ad esempio il Trib. Torre Annunziata 25 marzo 2002, cit., riferisce che il pregiudizio derivante dall’interruzione forzosa della gravidanza, con gli inevitabili strascichi sulla salute della donna, il ricovero ospedaliero ed anche le conseguenze patrimoniali non risultano certamente risarcibili a titolo di danno biologico, e talune conseguenze ed aspettative non possono di certo essere ricomprese nel danno morale, essendo questa categoria, come tradizionalmente ricostruita dagli interpreti, limitata e circoscritta, sia nei suoi contenuti (patemi d’animo, sofferenze patite dalla vittima consistenti in un transeunte turbamento psicologico), sia per effetto del criterio di liquidazione utilizzato.

Il punctum dolens è che le figure del risarcimento da danno psichico e da danno morale – prosegue l’organo giudicante – non soddisfano adeguatamente il tipo di danno subito in conseguenza dell’avvenuto aborto, e deve perciò farsi ricorso al cd. “danno esistenziale”, consistente nella perdita o nella compromissione di una o più attività realizzatrici della persona salvaguardate sempre dall’art. 2 Cost., quali in questo caso specifico poteva essere il danno alla serenità familiare, il danno per la perdita di un figlio, per il disagio, per la sofferenza subita, per la mancata maternità, ecc.

Non solo ma il Tribunale ci riferisce oltre che di momenti relazionali spezzati, di malesseri vari quali insonnia, ansia, sogni spiacevoli, ecc. (come emerge chiaramente dagli accertamenti sanitari e dalla perizia, di parte e d’ufficio, che servono a confermare uno stato di perturbamento psichico, di disagio, di preoccupazione protrattosi nel tempo per quel bambino, che era certamente desiderato dai coniugi).

E’ facile notare come nel danno esistenziale il Tribunale tenda ad assorbire porzioni di danno biologico psichico e di danno morale, se solo si ricorda che il danno esistenziale copre solo le ripercussioni esterne della vittima.

Pur avendo il Tribunale connotato il danno esistenziale di caratteri fortemente emotivi e psichici ne sostiene, successivamente, una sua peculiarità non in termini di insorgenze patologiche (inquadrabili nel danno biologico), bensì in termini di offesa alla piena esplicazione dei momenti qualificanti l’esistenza, vista nell’aspetto dinamico correlato all’ambiente di vita in cui si è inseriti, offesa che costringe la persona a dover mutare (ovvero a subire il mutamento di) tali momenti rispetto alla loro programmazione ed attuazione, a dover, sia pure momentaneamente o transitoriamente, cambiare registro alla propria vita, a vedere compresse o limitate o addirittura negate, spazzate via, occasioni e situazioni che avrebbero agevolato e sostenuto lo sviluppo e la realizzazione della propria personalità; offesa che crea disagio, disappunto, delusione, malessere. Disagio e malessere che non rientrano, ovvero non generano un danno biologico o un danno alla salute, e che nemmeno è possibile identificare col patema d’animo comunemente denominato danno morale. Disagio e malessere che accompagnano, per poco o per lungo tempo, l’esistenza di una persona, turbandola e rendendola spiacevole, difficile, generando così un danno al vivere quotidiano, un danno alla propria libera e serena esistenza.

Il Tribunale, quindi, riconosce cittadinanza nel nostro ordinamento, pur con un eccessivo ampliamento, al danno esistenziale, inteso come offesa al diritto di ogni persona ad una esistenza serena, rinvenendosi il fondamento nell’art. 2 della Costituzione, che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo idonei a garantire il pieno sviluppo e la massima realizzazione della personalità umana, ossia, tutto ciò che concorre e contribuisce a rendere agevole l’esistenza di una persona, assicurandogli il necessario benessere.

2. Come abbiamo avuto modo di accennare le categorie che comprendono le varie voci di danno, pur nelle loro peculiarità che le distinguono reciprocamente, hanno una medesima identità che le accomuna: un unico fatto ritenuto offensivo da più punti di vista. La verifica se la lesione incida sulla salute, sulla psiche, sulla esistenza o sulla morale del danneggiato, diventa l’ulteriore questione pratica rispetto alla precedente, che si è concretata nel qualificare l’accadimento, oggetto di risoluzione giudiziale, come fatto dannoso.

La problematica principale affrontata dal Giudice del diritto vivente nella decisione n. 2515/2002 (Cass. civ., sez. unite, 21 febbraio 2002, n. 2515, in Corriere giuridico, 2002, 465 con nota di De Marzo, Il danno morale nel caso Seveso: l’intervento delle Sezioni Unite; in Danno e resp., 2002, 499, con osservazioni di Ponzanelli e Tassone, Una “nuova” stagione del danno non patrimoniale. Le Sezioni Unite e il caso Seveso; in Giur. It., in corso di stampa, con nota di Cassano e Catullo, Danno esistenziale e danno morale: due diverse realtà o due interpretazioni di un’unica realtà?; in Resp. Civ. e Prev., 2002, 726, con nota di Feola, Il prezzo delll’inquietudine: il caso “Seveso” torna in Cassazione; in Foro It., 2002, 999 con nota di Palmieri, Risarcibilità del danno non patrimoniale tra aperture giurisprudenziali e tipizzazione legislativa), che si concreta nello stabilire se il danno morale sia risarcibile pur non derivando dalla menomazione dell’integrità psichica dell’offeso o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, sembra essere unica. Tuttavia nelle argomentazioni della motivazione ne appare una seconda che, ai fini della presente indagine, diventa il principale oggetto. Essa consiste nell’individuare la differenza che intercorre tra danno morale e danno esistenziale.

Procedendo con ordine, il contributo più evidente che viene riconosciuto alla decisione in esame e che ha giustificato l’assegnazione della questione alle Sezioni unite è quello di aver superato l’aporia che subordina il risarcimento del danno morale al danno biologico. Per rassegnare la suddetta conclusione l’interpretazione del giudice di legittimità parte dal superamento della tradizionale dicotomia danno-evento e danno-conseguenza.

La Consulta nella decisione già analizzata, n. 184/1986, qualifica il danno morale come “danno-conseguenza” del fatto illecito lesivo della salute, delineando così lo spartiacque tra danno morale e danno biologico in base al rapporto causa-effetto. Le relazioni, tuttavia, si sottopongono ad una rivisitazione o meglio ad una nuova interpretazione quando alla iniziale distinzione tra danno biologico e danno morale si aggiunge quella tra quest’ultimo e “danno alla salute psichica”. In questa seconda ipotesi, la linea di demarcazione tra le due voci di danno diventa sempre più sottile, incidendo entrambe su un campo in cui risulta facile disperdere le tracce della lesione. Tuttavia il danno alla salute psichica, concretandosi in un trauma psichico-fisico scientificamente verificabile, presenta una maggiore concretezza del danno morale che finisce per risolversi in un “inosservabile”. Per il Giudice costituzionale risulterà “irrazionale” la decisione che “nelle conseguenze dello shock psichico patito dal familiare discerna ciò che è soltanto danno morale soggettivo da ciò che incide sulla salute, per ammettere al risarcimento solo il primo” (Corte Cost. 372/1994). Il danno alla salute psichica si concreta nella degenerazione del danno morale in un trauma fisico e psichico permanente, ossia rappresenta la “conseguenza” del patema d’animo.

Così ragionando, trova completezza il rapporto eziologico indicato dalla precedente sentenza della Corte costituzionale, che si risolve come segue: danno biologico (evento) – danno morale (conseguenza e, a sua volta evento) – danno biologico di natura psichica (conseguenza). Riassumendo, la sentenza costituzionale n. 184/1986 mette in relazione come causa ed effetto il danno biologico con il danno morale; nella decisione n. 372/1994, invece, la Consulta promuove la “conseguenza” danno morale (a sua volta) in causa generatrice di ulteriore voce di danno, quello “biologico di natura psichica”.

L’approccio causalistico e materiale della ricostruzione delle varie voci di danno si incrina ulteriormente, denunciando la fallibilità delle proprie sovrastrutture all’affermarsi giurisprudenziale del danno esistenziale. La consapevolezza acquisita dal giudice della difficoltà di scomporre e ricostruire la lesione secondo una logica causa-effetto al fine di discernere il danno biologico da quello morale, o il danno morale dal “danno biologico di natura psichica” o, infine, il danno esistenziale da tutti i precedenti, induce ad abbandonare la logica “teorica” per condividere un approccio pratico. Più importanti delle categorie diventano i fini e, se per il Giudice delle Sezioni Unite è giusto risarcire la lesione “nel caso di reati di pericolo o plurioffensivi, non sussiste alcuna ragione, logica e/o giuridica, per negare tale risarcibilità ove il soggetto offeso, pur in assenza di una lesione alla salute, provi di aver subito un turbamento psichico”.

Il primo contributo offerto dalla sentenza in esame si riassume nel superare le precedenti “sovrastrutture teoriche” introdotte dalle suesposte decisioni costituzionali, per condividere un approccio pratico, informato da ragioni di “logica e di giustizia”, che suggerisce di superare gli ostacoli alzati dalle categorie formalistiche attraverso un criterio che sembra attento più alle diversità di funzioni che può assolvere il risarcimento del danno, che alle moltiplicazioni delle sue rispettive voci.

In sintesi, la risarcibilità del danno morale non presuppone l’esistenza di danno biologico o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, ma la sussistenza di un reato che ha deluso l’aspettativa del destinatario dell’illecita condotta nella fiducia del valore delle norme. Le categorie di “danno evento” e “danno conseguenza” perdono efficacia euristica nella spiegazione delle modalità attraverso cui la lesione si manifesta nella realtà.

Accreditare importanza più alle funzioni che può assolvere il risarcimento del danno che alle singole voci che lo caratterizzano, significa focalizzare l’attenzione non sul “danno patrimoniale” ma sul risarcimento, non sul “danno morale” ma sulla sanzione risarcitoria, non sul “danno esistenziale” ma sulla riparazione. Le categorie morali, psichiche ed esistenziali del danno si presentano con contorni così sfumati da poter essere individuate solo da chi è attento alle finalità che il giudice vuole conseguire e non all’oggettività del fatto.

L’intenzione delle Sezioni Unite è diretta, con il risarcimento del danno, non a sanzionare la delusione di un’aspettativa del consociato nei confronti del valore delle norme violate, bensì a ripristinare la lesione di un’aspettativa esistenziale. Quello che il giudice del diritto vivente richiede alla fine della prova del danno non è un criterio equitativo atto a rasserenare il suo decidere, come solitamente avviene in tema di danno morale, ma la dimostrazione concreta che il “turbamento psichico (sofferenze e patemi d’animo) di natura transitoria” sofferto dagli attori sia dipeso dall’ “esposizione a sostanze inquinanti” e dalle “conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita”.

La prova di un danno, che si consuma lungo lo svolgimento di un’esistenza, non può essere soddisfatta facendo riferimento a criteri come la gravità del reato, le modalità della condotta, la colpevolezza dell’autore, la misura della pena edittale o le percentuali di danno biologico cui solitamente il giudice si riporta per la liquidazione del danno morale.

Risulta altrettanto incoerente la ratio della decisione n. 2515/2002 nel punto in cui il giudicante da una parte presume la pericolosità dell’agire di cui all’art. 449 c.p., perchè “il pericolo è implicito nella condotta e nessuna ulteriore dimostrazione deve essere fornita circa l’insorgenza effettiva del rischio per la pubblica utilità” e dall’altra esige la prova del turbamento psichico dei soggetti che subiscono gli effetti del comportamento delittuoso. L’unico onere probatorio gravante sui destinatari del reato dovrebbe essere quello di dimostrare, come le stesse Sezioni Unite inizialmente suggeriscono, di essere in una “relazione con un determinato habitat (nel senso che ivi risiedono e/o svolgono attività lavorativa)”. Ossia risulta incoerente che il Giudice del diritto vivente prima presuma la pericolosità della fattispecie di “Delitti colposi di danno” e la conseguente offesa dei soggetti che vivono o lavorano nella zona interessata dagli effetti lesivi del “disastro ambientale” e poi esiga, dai medesimi individui, la prova del danno causato dall’ “esposizione a sostanze inquinanti ed alle conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita”. Nei reati di pericolo presunto come il disastro colposo il pericolo, essendo implicito nella condotta, non esige l’ulteriore dimostrazione dell’offesa per la pubblica incolumità, a meno che la prova del danno, richiesta dal giudicante, non si riferisca ad un tipo di lesione differente da quella morale.

E ancora è evidente come il “momentaneo, tendenzialmente transeunte, turbamento psicologico del danno morale subiettivo” di cui alla sentenza della Consulta n. 184/1986, ha poco da condividere con il “perturbamento psichico, da disagio e preoccupazioni duraturi nel tempo” della sentenza in esame, a meno che non si opti per la definitiva abolizione della dimensione temporale, parificando la locuzione “transeunte” con quella di “duraturi nel tempo”.

Considerate le suddette riflessioni, dall’accertamento della condotta colposa deve ricavarsi implicitamente un danno morale in capo alle vittime da liquidarsi indipendentemente dalla prova di un concreto nocumento; diversamente si esigerà la prova della lesione quando si vorrà risarcire, non il semplice patema d’animo procurato da reato, ma la compromessa dimensione esistenziale della persona offesa. Deriva che la funzione del risarcimento del danno non patrimoniale, quando si rivolge alla salvaguardia delle “limitazioni del normale svolgimento della (…) vita”, sarà finalizzata più a riparare la lesione esistenziale che a ricompensare il patema d’animo sofferto.

L’aspetto più interessante della decisione delle Sezioni Unite sembra risiedere nel mostrare come le finalità perseguite dal giudice possono essere indipendenti rispetto alle classificazioni di cui dispone per conseguirle. Più dei nomi, diventano importanti i fini e l’attenzione ad essi rivolta offre una via risolutiva per discernere, nella statuizione del diritto, gli effetti verso cui viene orientata la decisione.

Il pericolo di rimanere imprigionati nei confini delimitati dal nome è avvertito, nella sua attualità, dai giudici della Cassazione che denunciano come “sovrastruttura teorica” la tradizionale dicotomia tra danno-evento e danno-conseguneza. La finalità pratica cui tende la sentenza in esame, essendo incompatibile con le suddette classificazioni, induce il giudicante a superarle. È da ritenere pertanto che le convenzioni semantiche, godendo di uno scarso credito presso il giudice di legittimità, inducono a considerare la definizione di “danno morale” non come una “prigione formale”, gelosa di un sapere ontico, ma piuttosto come strumento formale attraverso cui possono essere conseguiti risultati sostanziali, inizialmente non compresi nella originaria categoria.

Nonostante gli sforzi della dottrina e della giurisprudenza, non si è pervenuti a nessun punto fermo in materia di voci di danno. Di fatto resta solo la discrezionalità del giudicante che, pur utilizzando formalmente categorie tra loro diversificate come “danno biologico di natura psichica”, “danno morale”, o “danno esistenziale”, persegue sostanzialmente finalità ritenute adeguate a risarcire, riparare, sanzionare i danni prodotti dal fatto illecito. Questa riflessione evita di rimanere stupiti di fronte alla scelta del giudice di chiamare “danno morale” la lesione di situazioni soggettive come i diritti della personalità, anziché il patema d’animo, perché è dietro la veste formale della definizione classificatoria, e non in essa, che si trovano le ragioni e le finalità della misura risarcitoria disposta dal giudicante.

In breve, non è da escludere che il giudice, con il riconoscimento del danno morale, intenda riparare la lesione esistenziale del danneggiato (E’ della stessa opinione De Matteis, Il danno esistenziale, in Danno e resp., 2002, 565).

La questione di natura sostanziale consiste nello stabilire che funzione assolve il risarcimento liquidato dal giudice per il “perturbamento psichico” causato dal sottoporsi a controlli sanitari nel dubbio di aver contratto malattia per la diffusione di sostanze tossiche.

Il punto focale delle argomentazioni delle Sezioni unite non s’incentra sulle lacrime, le sofferenze, i dolori, i patemi d’animo delle vittime dell’illecita condotta, bensì sulle loro rinunce alla quotidianità, che si risolvono nelle “compromissioni delle proprie sfere di esplicazione personale”. L’aspettativa di una persona di vedere realizzati i propri progetti di vita, costituzionalmente tutelati, viene infranta dal timore che una malattia letale possa pregiudicarne la realizzazione. Gli effetti di una tale lesione non si consumano nell’immediatezza del fatto illecito, ma assillano la vittima in una dimensione prolungata e il decorso del tempo, anziché lenire le sofferenze, le acutizza: come più volte ripetuto, il danno morale è essenzialmente un sentire, il danno esistenziale è piuttosto un non fare, o meglio un non poter più fare, un dover agire altrimenti, un relazionarsi diversamente.

Ritornando all’onere della prova del danno richiesto dal giudice di legittimità, esso viene considerato assolto attraverso la dimostrazione di essersi sottoposti a “controlli sanitari, resi necessari dall’insorgenza di sintomi preoccupanti”, dove la “preoccupazione duratura nel tempo”, cui fa riferimento la sentenza in esame, sembra essere valida testimonianza, più che di un “transeunte turbamento psicologico”, di una prolungata lesione che si riassume nella perifrasi del “relazionarsi diversamente”.

In breve, la nozione di danno esistenziale comprende qualsiasi evento che, per la sua negativa incidenza sul complesso dei rapporti facenti capo alla persona, è suscettibile di ripercuotersi in maniera consistente e talvolta permanente sull’esistenza di questa. Diventa, allora, decisiva una considerazione non restrittiva degli eventi potenzialmente lesivi, non ancorata a valutazioni tecniche basate su parametri e tabellazioni, bensì capace di segnalare interferenze negative e pregiudizievoli in senso ampio. Un fatto-evento causato da terzi può rilevarsi dannoso quando risulta idoneo ad incidere sulle possibilità realizzatrici della persona.

Il carattere della non patrimonialità accomuna il danno morale con quello esistenziale, traducendosi entrambi nella delusione di un’aspettativa, mentre la natura della situazione giuridica lesa li divide.

La persona, nell’orientarsi nella vita sociale, confida in aspettative normativamente tutelate, il delitto, deludendo queste aspettative, ingenera sfiducia tra i consociati sul valore delle norme; la funzione general preventiva della pena deve essere diretta a riconfermare tra i cittadini fedeli alla legge che è giusto fidarsi del valore delle norme.

Nelle motivazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 184/1986 si chiarisce che la ratio informatrice dell’art. 2059 c.c. è quella di sanzionare adeguatamente chi si è comportato in maniera vietata dalla legge, nella misura in cui “accanto alla responsabilità penale (anzi, forse meglio, insieme ed “ulteriormente” alla pena pubblica) la responsabilità civile ben può assumere compiti preventivi e sanzionatori”. L’obiettivo finale che si consegue con il risarcimento del danno morale è quello di rafforzare il carattere preventivo e sanzionatorio della responsabilità penale, per cui si delinea una relazione fra la delusione di un’aspettativa normativamente (penalmente) tutelata, o danno morale, ed il risarcimento sanzionatorio.

Equilibri diversi, invece, governano la logica del danno esistenziale che si traducono nell’equazione tra delusione dell’attesa di progetto esistenziale, o danno esistenziale, ed il risarcimento ripristinatorio (Bona, Famiglia e responsabilità civile: la tutela risarcitoria nelle relazioni parentali, in Cassano (a cura di), Manuale del nuovo diritto di famiglia, Piacenza, 2002, 371).

Diventa possibile discernere le due ipotesi di danno se si presta attenzione alle argomentazioni del giudicante nel riconoscere la responsabilità civile del danneggiante. Nella sentenza in esame le Sezioni Unite motivano nei seguenti termini: “in caso di compromissione dell’ambiente a seguito di disastro colposo (art. 449 c.p.), il danno morale soggettivo lamentato dai soggetti che si trovano in una particolare situazione (in quanto abitano e/o lavorano in un detto ambiente) e che provino in concreto di aver subito un turbamento psichico (sofferenze e patemi d’animo) di natura transitoria a causa dell’esposizione a sostanze inquinanti ed alle conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita, è risarcibile autonomamente anche in mancanza di una lesione all’integrità psico-fisica (danno biologico) o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, trattandosi di reato plurioffensivo che comporta, oltre all’offesa all’ambiente ed alla pubblica incolumità, anche l’offesa ai singoli pregiudicati nella loro sfera individuale”.

Il pregiudizio “nella sfera individuale” degli abitanti della zona prossima a quella in cui si è verificato il disastro non corrisponde all’ “offesa” che insiste sulla vittima del reato e che si manifesta nel transeunte turbamento psichico per la delusione di un’aspettativa normativizzata (In riferimento a tale questione, puntuali le riflessioni di N. Luhmann, La differenziazione del diritto, Bologna, 1990, 41, che scrive: “La normatività è la forma di un’aspettativa di comportamento attraverso la quale si indica che l’aspettativa deve essere tenuta ferma anche in caso di delusione. Le norme vengono intese qui, allora, come aspettative stabilizzate in maniera contraffattuale che resistono alla delusione e che, in quanto tali, inizialmente non sono ordinate in modo né naturale, né sistematico, né logico. Nella vita sociale tali proiezioni normative scaturiscono da un bisogno strutturale: ciascuno deve poter essere sicuro delle proprie aspettative anche di fronte a delusione deve poter collegare le aspettative degli altri con le proprie”). Mentre, infatti, nel destinatario o nei destinatari della delittuosa condotta la sofferenza morale si manifesta nell’immediatezza della consumazione del reato, nel danneggiato nella sfera esistenziale gli effetti pregiudizievoli del fatto illecito si esprimono dopo un intimo processo di metabolizzazione. Le “limitazioni del normale svolgimento della loro vita” rappresentano la lesione della personalità. Capire l’essenza del danno esistenziale significa comprendere la personalità del soggetto che coordina i dati della realtà per dare spazio vitale alla sua esistenza; la compromissione di una scelta o meglio la compromissione della personalità dell’individuo, derivante dal timore di aver contratto un male letale, si concreta nella delusione di un progetto esistenziale e non nella sfiducia sul valore delle norme.

3. Nell’affrontare il tema della prova del danno esistenziale, rilevante risulta essere l’approccio che viene dato, se di natura consequenzialistico o eventistico (volendo proseguire nella distinzione ormai recepita da dottrina e giurisprudenza).

I diversi approcci – su cui ci siamo soffermati nelle pagine precedenti – hanno notevoli implicazioni sul piano operativo, prima di tutto il regime della prova. Se infatti si insiste sul danno esistenziale come danno evento, verrà dato risalto alla lesione stessa del bene costituzionale, di modo che la prova coincide con la prove del fatto lesivo, che porta con sé le dirette conseguenze.

Se invece si apprezza l’approccio consequenzialistico, si guarderà alle effettive alterazioni sul piano della quotidianità causate al danneggiato, che possono trovare la loro fonte sia nel fatto illecito ma anche nel contratto, di tal modo che l’assetto dell’onere probatorio sarà di diversa portata come meglio si cercherà di dimostrare.

La lettura consequenzialistica di tale tipo di danno poiché non ne correla necessariamente la sua esistenza alla lesione di un diritto costituzionalmente tutelato – che in quanto tale ne dovrebbe richiedere immediato ristoro senza ulteriori complicazioni probatorie – ma incentra la sua attenzione sull’alterazione della quotidianità del danneggiato richiede, a ragione, una prova rigorosa a seconda della normalità o meno delle conseguenze prospettate.

Quindi le due impostazioni tendono, potremmo dire, nell’ambito del regime probatorio a limitare le possibili eventuali obiezioni; ad una possibile limitata apertura del danno esistenziale – solo i diritti costituzionalmente tutelati – corrisponde un agile regime probatorio: se è stato violato un diritto costituzionale sarà in re ipsa il “conseguente” danno esistenziale; ad una possibile eccessiva apertura del danno esistenziale – tutte le attività realizzatrice dell’uomo ritenute meritevoli d’interesse – corrisponde un rigido sistema probatorio: non solo verrà valutata, come già in precedenza sostenuto, la meritevolezza delle attività svolte, ma il danneggiato dovrà indicarne il “suo” regolare svolgimento, potendosi distinguere, come meglio vedremo, attività che certamente verranno lese dalla condotta lesiva, attività che probabilmente verranno lese dalla condotta lesiva, attività che quasi sicuramente non verranno lese dalla condotta lesiva.

L’onere probatorio sarà inversamente proporzionato, sempre a patto che sia lesa o limitata una attività realizzatrice della persona umana. In ordine a quest’ultimo punto, ciò significa – riprendendo l’opinione di Rago, Il danno esistenziale, in Danno e resp., 2002, 329, – che va instaurato, ogni volta, una comparazione fra il danno lamentato da quel singolo individuo così come opera, vive e si relaziona in un determinato momento storico, ed il comportamento del danneggiante, con la conseguenza che vanno risarcite solo quelle lesioni che appaiono, in quel caso concreto, come eventi estranei a quel modus vivendi, e che potevano essere evitati dal danneggiante usando i normali criteri di avvedutezza. Ad es. la vita convulsa e frenetica che si vive tutti i giorni comporta, inevitabilmente, tutta una serie di stress (piccoli litigi fra automobilisti, piccole scortesie e maleducazioni, etc.) connaturati a quel modo di vivere e che sarebbe impensabile risarcire proprio perché non sarebbe giuridicamente apprezzabile (e quindi risarcibile) alcuna concreta alterazione dello standard qualitativo e quantitativo del benessere corrispondente al quel modus vivendi. Ma, è opportuno ripeterlo, solo nel caso in cui le attività risultano meritevoli di tutela si porrà il problema dell’onore probatorio.

Proseguendo, le due impostazioni sopra proposte non sono inconciliabili, anzi sembrano riprodurre le letture proposte dalla Corte Costituzionale nel 1986/184 e nel 1994/372, citt.. Si potrebbe sostenere, infatti, che in relazione al danno esistenziale la prova sarà sempre richiesta, ma verrà ridotta all’evento lesivo quando la forza lesiva del fatto è talmente dirompente da portare di per sé danno esistenziale (ad esempio se si ritiene il danno biologico danno esistenziale, è la sola violazione del diritto alla salute a configurare l’illecito in esame, non richiedendosi ulteriori riscontri probatori), diversamente sarà opportuno valutare di volta in volta come la lesione abbia limitato il libero svolgimento della personalità dell’individuo, con questo di particolare: il danno esistenziale di matrice non biologica richiederà un riscontro probatorio più oneroso di quello di matrice biologica in quanto in quest’ultimo caso vi è certamente compenetrazione fra danno e riscontro medico-legale della lesione.

Diversamente nei danni esistenziali di matrice non biologica quasi sempre andrà verificata l’effettiva incidenza sullo svolgimento della attività aredittuale del soggetto stesso, potendosi escludere in linea di massima il caso di lesione di un diritto costituzionalmente garantito con contestuale lesione di un’attività che certamente viene lesa a seguito di quella lesione.

Quindi l’obiezione alla teoria del danno evento – cioè l’idea che il danno corrisponda alla violazione dell’interesse tutelato, e non già alle conseguenze della lesione stessa, ed il risarcimento così argomentando viene disancorato da qualsiasi considerazione dei riflessi negativi a carico della vittima snaturando il sistema della responsabilità civile – non coglie nel segno in quanto non è che non vogliono apprezzarsi le conseguenza dannose, riducendo il danno esistenziale a pensa privata, ma poiché alcune conseguenza sono insite nella lesione del diritto stesso potranno dirsi provate secondo l’id quod plerumque accidit, potendo, sempre, il soggetto danneggiante dare la prova contraria.

Il sistema probatorio così congegnato dovrebbe garantire non solo tutela ai diritti della personalità ed alle attività realizzatrici della persone, ma al contempo garantirebbe diversi oneri in capo ai soggetti (danneggiante e danneggiato) in relazione all’interesse leso, o meglio in relazione alla probabilità che un certa attività sia lesa e/o limitata da un comportamento altrui.

Più semplicemente il giudice dovrà far leva sul dato notorio e cioè che determinati fatti provocano nei confronti della parte danneggiata una alterazione della sua quotidianità. Se il convenuto è in possesso di dati provanti il contrario, si farà carico, appunto, del relativo onere probatorio e dovrà dimostrare che chi chiede quel determinato danno esistenziale – pur in astratto risarcibile -non lo ha subito.

E’ da condividere allora quella impostazione – Bilotta, La nascita non programmata di un figlio e il conseguente danno esistenziale, in Resp. civ. e prev., 2002, 441 – secondo la quale pur non nutrendosi alcun dubbio sul fatto che il danno risarcibile sia sempre la modificazione del mondo esterno, in cui vive la vittima dell’illecito, non si può, non si deve, dimenticare ciò che sta a monte della distinzione tra danno evento e danno conseguenza: la questione della ripartizione tra danneggiante e danneggiato dell’onere della prova circa la sussistenza del danno al di là della chiara indicazione legislativa che addossa sempre al danneggiato tale onere. Particolari interessi meritevoli di tutela, che abbiamo indicato nei diritti costituzionalmente tutelati – perché trovano un riconoscimento espresso nella Carta Costituzionale (il diritto alla salute) oppure perché connessi a posizioni di libertà (il diritto di manifestare il proprio pensiero) e così via, se violati, indefettibilmente, comporteranno un danno esistenziale in capo alla vittima, e poiché sia l’esperienza ci danno una ragionevole certezza che lesione vi sarà e sia perché la rilevanza conferita dall’ordinamento a tali interessi – la loro strumentalità alla realizzazione di un sistema sociale democratico – ben può prevedersi un carico minimo in capo al soggetto danneggiato, sul piano della prova, sino a ridursi alla prova della sola lesione.

Diversamente se più che la lesione in quanto tale a rilevare sono le conseguenti alterazioni della quotidianità sarà opportuno distinguere, fra le alterazioni normali, ossia tutte quelle ipotesi in cui il torto subito impedisce al danneggiato di esplicare tutte quelle attività attraverso le quali, prima dell’evento lesivo, svolgeva la proprio personalità e che realizzavano il suo benessere complessivo, e le alterazioni specifiche ossia quelle legate ad una lesione strettamente connessa alla particolare condizione di vita della vittima (avendo già accertato in astratto la meritevolezza della attività limitata); in questo caso quindi sarà il soggetto danneggiato a dover dare una prova molto puntuale del danno subito, proprio perché quelle conseguenze non si ricollegano da un punto di vista della valutazione sociale normalmente a quel fatto lesivo: i danni esistenziali legati al c.d. vissuto della vittima richiedono in capo all’attore-soggetto danneggiato una prova specifica e puntuale degli stessi, escludendosi in questo caso qualsiasi meccanismo presuntivo. Sarà demandato al giudice poi il convincimento in ordine all’effettiva incidenza dell’evento sull’organizzazione della vita della vittima, e più in particolare se sia rinvenibile una modificazione in peius nella vita della vittima comparandone il piano del presente con quello del passato (da dimostrare puntualmente).

A seguito di questo processo in ordine all’ an, andrà quantificato il danno subìto, potendosi in linea di massima ed in prima analisi procedere e nella valutazione dell’ordine di grandezza della lesione patita dalla vittima e nella individuazione dei singoli valori monetari da attribuire al danno correlato a ciascun livello della lesione, non escludendo del tutto la gravità della colpa del danneggiante ed il relativo profitto conseguito dalla stesso (da apprezzarsi – essendo nell’ambito civile – solo come espressione di una valutazione sociale dell’illecito in ordine al danno esistenziale provocato).

Un’altra via nel tentativo di dare delle valide indicazioni in ordine al risarcimento del quantum potrebbe essere quello di valorizzare non tanto l’aspetto della lesione quanto quello della compromissione delle attività realizzatrici della persona, in quanto il risarcimento del danno esistenziale ha come obiettivo il ripristino della quotidianità alterata.

Per quanto concerne gli strumenti più idonei per giungere a tale valutazione si è proposta (Ziviz, La valutazione del danno esistenziale, in Giur. It., 2002, 404) l’ideazione di una tabella unica di valutazione del danno (sulla falsariga delle tabelle adottate dai giudici di merito per la liquidazione del danno biologico), basata su una graduazione del danno subito: al mutare dell’illecito non muta la natura delle conseguenze che convergono entro la categoria del danno esistenziale; ad essere presa in considerazione sarà sempre e comunque la compromissione delle attività realizzatrici della persona.

Il punto di partenza nella costruzione di una tabella unica è costituito dal censimento delle attività realizzatrici della persona. Un simile inventario, secondo questa impostazione, può basarsi su quattro raggruppamenti entro i quali le stesse vengono suddivise: 1. attività di carattere biologico-sussistenziale; 2. relazioni affettive e familiari; 3. relazioni sociali e attività di carattere cultural/scientifico, associativo e religioso; 4. attività sportive, di svago e di divertimento. Per ciascuno di questi ambiti si tratterà di definire un elenco delle varie possibili attività in esso comprese e di stabilire, per ciascuna voce, il relativo valore monetario. Il giudice, una volta constatato quali siano le singole attività compromesse e il grado percentuale di compromissione delle stesse o la durata, ove si tratti di una riduzione temporanea, potrà tradurre in danaro il danno, individuando per ciascuna voce il corrispondente valore monetario tramite l’applicazione della tabella.

La somma complessiva, ottenuta addizionando le poste che compongono il pregiudizio, rappresenta la quantificazione di base del danno esistenziale, salva comunque la possibilità per il giudice di incrementare o diminuire quell’importo tenendo conto delle circostanze del caso concreto. Per quanto riguarda, in ultimo, la definizione del valore monetario da attribuire al danno esistenziale corrispondente alla soppressione di ogni singola attività si deve tenere conto che per quanto riguarda il massimo importo del danno esistenziale risarcibile, il riferimento è rappresentato dalla valutazione del danno biologico corrispondente ad un’invalidità del 100% di un bambino appena nato. Tale somma quantifica il pregiudizio corrispondente all’annullamento di qualsiasi attività esistenziale per la sua durata massima. Si tratta, poi, prosegue l’Autrice, di suddividere detto importo nei quattro settori in cui risultano aggregate le attività esistenziali, considerando che tale ripartizione deve essere fatta a seconda dell’ordine di importanza che, nella coscienza sociale, spetta a ciascun settore. La cifra così individuata andrebbe, poi, scomposta in tante voci quante sono le attività realizzatrici della persona comprese in ciascun settore.

Una volta valutato in astratto il bene costituzionale leso e/o la compromissione di una attività realizzatrice meritevole di tutela, una volta valutato l’effettivo scarto fra il piano del presente e quello del passato (con il gioco delle prove in precedenza indicato), l’interprete potrà ancora avvalersi di un punto di riferimento, questa volta non in ordine all’ an, ma al quantum, ossia di un modello tabellare che individua il valore pecuniario da attribuire a ciascuna percentuale di perdita esistenziale in relazione al fatto concreto.

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(*) Relazione presentata al “Convegno Nazionale: Modernità e diritti: la tutela delle vittime” 11 e 12 ottobre 2002, a Palazzo Vecchio – Sala dei Cinquecento (Firenze).

Note

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1. La sentenza in commento offre l’occasione di affrontare un argomento di particolare rilevanza ed interesse: si tratta, cioè, della questione relativa alla sussistenza o meno di minimi tariffari inderogabilmente fissati dai Prefetti (relativamente all’espletamento del servizio di guardie giurate) allorquando gli Istituti di vigilanza privata partecipino a gare pubbliche.

Il T.A.R. Campania – Napoli, ribadendo la propria convinzione circa l’insussistenza di tale limite (sul punto ci si soffermerà più specificamente in prosieguo), giunge a tale conclusione sulla base di argomentazioni che, travalicando la “limitata” e, sul punto, scarna legislazione nazionale (sebbene anche essa sia stata utilizzata al fine di dimostrare l’inesistenza dei predetti valori minimi), trovano il proprio punto di approdo nella legislazione comunitaria derivata e, in particolare, nella Direttiva 92/50 CE, la quale, come noto, coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (e in applicazione della quale è stato emanato il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, recante “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”). Non solo: il Tribunale, infatti, si è preoccupato anche di effettuare un ampio e articolato riepilogo sullo stato della giurisprudenza sul punto, da ciò traendo ulteriori elementi a sostegno del proprio convincimento in base al quale, se da un lato esso riconosce che “[…] la tutela dell’ordine pubblico, per quanto connota il rapporto Prefetto/Istituti, si colloca su un piano dell’ordinamento maggiormente protetto […]”, dall’altro è incline ad affermare che “[…] le funzioni di controllo esercitate dall’autorità prefettizia non possono spingersi fino ad impedire il dispiegarsi della libera concorrenza […]”.

2. E’ questa, quindi, la chiave di lettura della sentenza in commento: la tutela della libertà di concorrenza nel mercato interno, prima ancora che in quello comunitario, alla luce delle innovazioni normative apportate nella legislazione nazionale da quella europea.

Né il T.A.R. Campania è isolato in tale affermazione di principio: tanto la giurisprudenza comunitaria, quanto quella nazionale, infatti, hanno ormai pacificamente ritenuto che i principi enunciati dalla direttiva CE n. 92/50 sono violati da quelle norme di diritto interno (in particolare, per ciò che rileva in questa sede, dall’art. 25, del D.Lgs. 157, rubricato “Offerte anormalmente basse”) che precludono la possibilità, in sede di verifica delle offerte anomale, di valutare gli “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali” (cfr., al riguardo, anche Corte di giustizia CE, sentenza del 27 novembre 2001, in cause C-285 e C-286 e Consiglio di Stato, Sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5497).

Invero, se è possibile chiedere giustificazioni di offerte anomale rispetto ai minimi stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, per l’effetto del tutto condivisibile e connessa logicamente è l’affermazione, fatta propria dai giudici di Palazzo Spada in sede cautelare (cfr. Cons. St., sez. IV, ordinanza n. 6336 del 27 novembre 2001) – richiamata, peraltro, nel corpo della sentenza in commento – la quale conclude per “[…] l’insussistenza del potere prefettizio di imporre minimi tariffari inderogabili […]”.

3. Quale, tuttavia, l’iter logico argomentativo percorso dal T.A.R. Campania per approdare alle conclusioni di cui sopra? L’adesione al principio di libertà di concorrenza, infatti, rappresenta – come detto – solo la conclusione di una interessante ricostruzione della fattispecie generale operata dal collegio partenopeo, attraverso lo spunto ad esso offerto dal caso concreto sottoposto al proprio vaglio.

A tal proposito si evidenzia la particolare innovatività della sentenza in esame, la quale poggia non solo – come detto – su una “[…] interpretazione sistematica del coacervo normativo nazionale e comunitario […]”, ma anche – e soprattutto, diremmo – sull’ “[…] inequivoca statuizione recata all’art. 135, comma 5, del T.U. delle leggi di pubblica sicurezza [R.D. 18 giugno 1931, n. 773], che impone solo di non ricevere mercedi maggiori di quelle indicate in tariffa […]”.

Il richiamato art. 135, comma 5, infatti, è chiaro nell’evidenziare che “[i direttori degli uffici di informazioni, investigazioni o ricerche] non possono compiere operazioni diverse da quelle indicate nella tabella o ricevere mercedi maggiori di quelle indicate nella tariffa o compiere operazioni o accettare commissioni con o da persone non munite della carta di identità o di altro documento fornito di fotografia, proveniente dall’amministrazione dello Stato […]”, ma non si preoccupa, contestualmente, di definire anche un minimo tariffario che debba essere inderogabilmente osservato.

Se la legge non dispone in tal senso, allora, le preoccupazioni di chi continua a sostenere l’inderogabilità dei minimi tabellari fissati dai Prefetti non possono trovare alcun supporto nell’asserita presenza, nell’ordinamento interno, di norme imperative, dettate a tutela dell’ordine pubblico, che tale rispetto imporrebbero. Prosegue, infatti, il T.A.R., affermando che “[…] la portata [dell’art. 135, comma 5] non appare poter subire limitazioni dall’art. 257, comma 4, del regolamento di attuazione, che prevede l’approvazione della tariffa”: se la fonte primaria non pone obblighi di rispetto dei minimi, infatti, non si vede come la norma di secondo grado possa significare che l’approvazione delle tabelle esclude la potestà degli Istituti di praticare prezzi inferiori. Peraltro, come ampiamente ricordato dal Tribunale partenopeo attraverso il richiamo alle diverse pronunce intervenute sul tema, è la stessa Autorità “con provvedimenti aventi natura normativa” ad aver oggi consentito espressamente di formulare, nelle pubbliche gare, offerte contenenti prezzi inferiori ai minimi tabellari (cfr., da ultimo, Tar Campania, Sez. I, 3 maggio 2001, n. 1907 e 12 marzo 2001, n. 1079).

4. Il Tribunale, pertanto, conclude affermando sostanzialmente che la “libertà” degli Istituti di vigilanza circa i propri margini di utile non può essere limitata, fermo restando che essa deve essere, ad ogni modo, “responsabile”, sussistendo integri i poteri di verifica e di intervento del Prefetto: è prevista, infatti, […] un’ingerenza dell’autorità di pubblica sicurezza nell’individuazione dei compiti ai medesimi [gli Istituti, cioè] affidati e nel loro espletamento, con possibili refluenze a monte della stessa organizzazione aziendale […]”; non è escluso, altresì, “[…] il potere di intervento dell’autorità di P.S.[…]”.

La predetta conclusione, peraltro, si giustifica anche alla luce di argomentazioni logiche, prima ancora che giuridiche, in quanto rende visibile le distorsioni che provocherebbe l’adesione alla opposta soluzione (inderogabilità dei minimi tariffari), in un sistema nel quale le tariffe di ciascun Istituto sono pubbliche e quindi da tutti conosciute: prezzi eguali (in quanto, per lo meno in Campania, le tariffe sono identiche per tutti gli istituti) e ricorso sistematico al sorteggio; impossibilità per gli istituti di vigilanza di inserirsi nel mercato della mera custodia, nel quale hanno fatto irruzione le società di security, capaci di offrire prezzi ben più bassi e così via

5. Ulteriore spunto che si trae dalla decisione in commento, infine, deriva dal riferimento, in essa contenuto, alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 808 del 12 febbraio 2002, la quale, pur ammettendo la derogabilità dei minimi ha, tuttavia, legato la stessa all’intervento di un’ulteriore approvazione prefettizia dell’offerta (anomala) formulata. Sul punto qualche osservazione sembra dovuta.

La prospettata soluzione, infatti, non appare soddisfacente, a tacer d’altro, per l’onere che viene ad addossare all’Autorità, in qualche modo così chiamata a partecipare alla procedura concorsuale; né risulta chiaro in qual fase della procedura tale singola approvazione dovrebbe sopravvenire.

Più coerente al sistema, allora, appare sostenere, con il Tar Campania, che la legalità non può dirsi di per sè turbata per il solo fatto che vengano prodotte offerte inferiori ai minimi, utilizzandosi i possibili margini di utile aziendale e/o comunque tenendo conto di altri fattori: organizzativi, etc.; ossia, rilevare l’esistenza di due diversi piani: il primo, quello di tutela della sicurezza pubblica affidato ai (soli) Prefetti, tenuti responsabilmente all’effettuazione degli accertamenti sul complessivo operato degli Istituti e, nella ricorrenza dei presupposti (reiterate offerte al di sotto dei minimi senza giustificazione congrua), all’adozione delle conseguenti misure sanzionatorie – comprensive anche della revoca dell’autorizzazione; il secondo, per quanto attiene a servizi da affidarsi da soggetti pubblici, nel cui ambito si è tenuti alla sola osservanza della normativa di settore (ovvero delle possibili regole integrative poste in via autonoma) sia a monte in riferimento alla documentazione da richiedersi ai fini dell’ammissione alle gare sia, a valle, in particolare per quanto attiene ai presupposti per far luogo alla verifica di offerte presuntivamente anomale.

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TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 22 ottobre 2002 n. 6575

Note

L'articolo Sulla derogabilità – in sede di partecipazione a pubbliche gare – dei minimi tariffari fissati dai Prefetti per le prestazioni degli Istituti di vigilanza proviene da Giustamm.

(n.b.: in calce all’articolo è riportato uno schema di bando predisposto dall’A.)

Il primo interrogativo che si pone l’operatore degli enti locali in caso di appalto di un servizio il cui importo sia sotto soglia comunitaria (sotto il controvalore in euro di 200.000 D.S.P.) è quello di accertare quale sia la normativa applicabile in base alla quale predisporre tutti gli atti per l’affidamento dello stesso all’esterno.

Per gli appalti sopra soglia comunitaria, infatti, (di importo pari o superiore al controvalore in euro di 200.000D.S.P.) sussiste una normativa ad hoc: il d.lgs. 157/95, con il quale si è recepita la direttiva 92/50, e la recentissima direttiva, ad oggi non ancora recepita (la data ultima era fissata al 1 maggio 2002), 2001/78/CE del 13/09/2001 con la quale, tra l’altro, si sono modificati gli allegati III e IV della direttiva citata 92/50.

Per gli appalti di servizi sotto soglia comunitaria, invece, non esistendo una disciplina specifica, si applica la normativa generale in tema di contratti della pubblica amministrazione rappresentata dal R.D. n. 2440/1923 e dal R.D. n. 827/1924. Tale considerazione vale anche per gli appalti di cui all’allegato due del D.lgs. 157/95 per i quali la disciplina del decreto stesso si applica esclusivamente per la pubblicazione degli avvisi di post informazione, per le specifiche tecniche e per le deroghe in materia di prescrizioni tecniche.

La norma di cui all’articolo tre, comma 2, del R.D. 2440/1923 dispone che tutti i contratti dai quali derivi una spesa per l’ente debbono essere preceduti da una gara mediante pubblico incanto o licitazione privata a giudizio discrezionale della pubblica amministrazione. Le norme di cui agli artt. 36 e ss. del R.D. 827/1924 disciplinano in modo specifico i casi in cui è possibile ricorrere alla licitazione privata, al pubblico incanto o alla trattativa privata, indicandone la relativa procedura.

La disciplina degli appalti di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria rimane, pertanto, ancorata ad una normativa sicuramente non più attuale e ciò a differenza di quanto accade per gli appalti di opere pubbliche e per gli appalti di forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria per i quali si è prevista una normativa specifica ed attuale: legge 109/1994 e relativo regolamento di attuazione D.P.R. 554/1999, per i primi, D.P.R. 573/1994 per i secondi.

L’imbarazzo determinato dalla denunciata assenza di una normativa specifica diretta a disciplinare la tematica degli appalti di servizio di importo inferiore alla soglia comunitaria è stato finalmente avvertito anche a livello governativo.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, dipartimento per le politiche comunitarie, ha emanato due circolari di grande interesse: – Circolare 19 ottobre 2001, n. 12727 ; – Circolare 6 giugno 2002 n. 8756 avente ad oggetto: “Normativa applicabile agli appalti pubblici sottosoglia”.

Con la prima, definito l’appalto pubblico di servizio come il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta tra una amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto prestatore di servizi, passa ad esaminare l’ambito applicativo della normativa europea in tema di appalti pubblici, approfondendo, poi, più in particolare, la tematica relativa alla applicabilità o meno del d.lgs 157/95 in sede di affidamento della gestione dei servizi pubblici alle società per azioni costituite dagli enti locali.

Rilevante ai fini del presente lavoro è, invece, la circolare del 6 giugno 2002 n 8756 dove, con particolare riguardo al settore dei servizi di cui alla direttiva 92/50/CEE del Consiglio, si intende fornire elementi interpretativi che chiariscano la normativa europea applicabile in subiecta materia, alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria.

Quest’ultima, infatti, ha ribadito che anche quando taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, ciò non significa che detti appalti di modesto rilievo economico siano esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario, pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatici che li stipulano sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato.

Si ritiene, pertanto, siano applicabili le norme del trattato che presidiano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico, ossia: le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, i principi in tema di non discriminazione , parità di trattamento, trasparenza, leale concorrenza tra i soggetti interessati.

La presidenza del consiglio dei ministri, poi, conclude affermando che anche per gli appalti pubblici sottosoglia e più in generale per i contratti stipulati da pubblici soggetti in settori non regolamentati sul versante europeo il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, in deroga ai principi della trasparenza e concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione. Più in particolare è necessario osservare criteri di condotta che in proporzione alla rilevanza economica della fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo della concorrenza nel mercato comune, consentano senza discriminazioni su base di nazionalità e residenza, a tutte le imprese interessate di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un’offerta appropriata.

Risulta perfettamente in linea con quanto finora esposto, l’orientamento, consolidatosi nella prassi, di fare riferimento, anche per gli appalti pubblici di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, alla normativa di derivazione comunitaria ed applicare, per quanto compatibile e nel rispetto di un criterio di proporzionalità con la rilevanza economica della fattispecie concreta, la normativa di cui ai sopra citati: D.P.R. 573/1994 in tema di appalti pubblici di forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, D.P.R. 157/1995 in tema di appalti di servizi di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, la normativa in tema di appalti delle opere pubbliche

In definitiva, di fronte alla necessità di appaltare un servizio di modesta entità economica, la normativa di riferimento è rappresentata non solo dal R.D. n. 2440/1923 e dal R.D. n. 827/1924, che, come abbiamo visto, impongono il rispetto della evidenza pubblica, ma anche dalla normativa e dai principi di derivazione comunitaria in tema di appalti pubblici, purché nel rispetto del criterio di proporzionalità tra la rilevanza economica della fattispecie concreta e i formalismi e le procedure imposte. Occorre, infatti, da un lato assicurare adeguata pubblicità e garanzia di parità di trattamento e dall’altro evitare di aggravare in modo ingiustificato il procedimento (art. 1 legge 241/1990).

PROCEDURE IN ECONOMIA

La tematica degli appalti pubblici di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria si intreccia con la tematica della esecuzione in economia del servizio stesso da parte dell’ente interessato. Può accadere, infatti, che l’entità economica del servizio da appaltare sia talmente modesta da non giustificare affatto, nell’ottica di criteri di economia di spesa, l’espletamento della procedura della evidenza pubblica di cui al R.D. n. 824/1927.

Il R.D. 2440/1923, all’articolo 8, disciplina l’esecuzione in economia e dispone che :” i servizi che per loro natura debbono farsi in economia sono determinati e retti da speciali regolamenti approvati con decreto reale previo parere del Consiglio di Stato”.

Con il D.P.R. 384/2001, dopo lunga attesa, si è finalmente adottato il regolamento di semplificazione delle spese in economia.

Quest’ultimo disciplina l’acquisizione in economia di beni e servizi da parte della pubblica amministrazione. Si applica alle amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, nonché degli istituti e scuole di cui all’articolo 4 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e delle istituzioni di cui all’articolo 2 della legge 21 dicembre 1999, n. 508.

La norma di cui all’articolo 12 dispone l’applicabilità dello stesso anche alle amministrazioni pubbliche non statali che così dispongano nell’ambito della propria autonomia e salvo che non aderiscano al sistema convenzionale di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni.

Gli enti locali potranno, pertanto, decidere di applicare tale regolamento per le forniture e i servizi in economia, salvo si opti per il sistema di acquisto Consip.

La semplificazione procedurale riguarda tutte le spese relative a servizi e forniture di importo fino a 130.000 euro .

L’ambito applicativo, però, non è automaticamente esteso a tutte le forniture e servizi effettuate dall’ente e che rispettino i limiti di importo indicati. Secondo quanto disposto dall’articolo 2 del D.P.R. in esame, infatti, le amministrazioni interessate dovranno individuare con proprio provvedimento le singole voci di spesa (e relativo limite di importo) alle quali potrà applicarsi tale regolamento.

Coordinando quanto finora esposto in tema di appalti di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria (pari a 200.000 euro) ne deriva che:

Per tutte le voci di spesa che siano previamente individuate dall’ente interessato come rientranti nell’ambito di applicazione del regolamento di semplificazione e nei limiti di un importo indicato e comunque non superiore ai 130.000 euro, potranno essere applicate le procedure semplificate di cui al D.P.R. 384/2001.

Per tutte le altre ipotesi, invece, dovranno applicarsi le procedure della evidenza pubblica di cui al più volte richiamato R.D. 824/1927, nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria in tema di appalti pubblici, ricorrendo solo in via eccezionale al sistema della trattativa privata

— *** —

(Di seguito viene riportato uno schema di bando per un appalto di servizi sotto soglia ispirato ai principi finora richiamati)

APPALTO SERVIZI IMPORTO INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA

SCHEMA DI BANDO DI GARA PER PUBBLICO INCANTO

Per l’appalto del servizio di ……………………………………………,in esecuzione dei seguenti provvedimenti: ……………………………………………………

BASE D’APPALTO: in EURO ……………………………

1) ENTE APPALTANTE

Amministrazione ……………………………..…………….

settore ………………………………………………………

indirizzo: ……………………………………………………

telefono: ……………………………………………………

telefax: ………………………………………………………

e-mail: ……………………………………………………….

WWW. ………………………………………………………

2) PROCEDURA E FORMA DEL SERVIZIO

a) Procedura di aggiudicazione prescelta: la fornitura è aggiudicata mediante procedura di pubblico incanto, secondo le disposizioni di cui al R.D. n. 827/1924.

b) Forma del servizio che è oggetto della gara: secondo le modalità descritte nel capitolato speciale;

c) Il contratto sarà stipulato in forma pubblica amministrativa, con spese ad esclusivo carico della ditta appaltatrice per un importo presunto di circa euro……..

3) L’oggetto dell’appalto è il servizio di ……secondo le modalità indicate nel capitolato speciale di appalto

4) DURATA DEL SERVIZIO

Il servizio di è appaltato per anni a decorrere dalla data di stipula del relativo contratto;

5) CAPITOLATO SPECIALE E DOCUMENTI DI GARA

a) Il capitolato speciale ed i documenti per la partecipazione potranno essere acquisiti presso il servizio …………………………, presso la sede dell’ente, sito al …. piano (tel. ……………………….; telefax …………..; e-mail …………………………….).

b) I capitolati d’oneri e i documenti complementari per la gara, qualora richiesti in tempo utile, saranno inviati agli offerenti entro 6 ( sei) giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta, ai sensi dell’articolo 6 del D.lgs. 358/1992.

Se richieste in tempo utile, le informazioni complementari sui capitolati d’oneri saranno comunicate almeno 6 (sei) giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte.

c) Per ricevere I capitolati d’oneri e i documenti complementari per la gara occorre presentare richiesta all’ufficio secondo una delle seguenti modalità:

spedizione postale di richiesta ;

spedizione via telefax di richiesta;

presentazione personale di un addetto presso l’ente

6) TERMINI E MODALITA’ DI RICEZIONE DELLE OFFERTE

– L’offerta dovrà essere sottoscritta dal titolare dell’impresa o dal legale rappresentante della società, o da altro soggetto che presenti contestualmente specifica procura notarile; i documenti da presentare, dettagliati nel seguito del bando, e le modalità di presentazione sono le seguenti:

le ditte dovranno produrre un plico esterno debitamente sigillato con ceralacca e controfirmato sui lembi di chiusura, integro e non trasparente, recante il nominativo, la sede dell’impresa e l’oggetto della gara, a sua volta contenente:

una busta interna, anch’essa debitamente sigillata con le innanzi descritte modalità, contenente l’offerta economica, espressa in euro e relativa la costo orario del servizio;

sciolti, i documenti concernenti l’ammissione, ovvero:

autodichiarazione concernente gli elementi di ammissione, da effettuare mediante la compilazione dello schema allegato sub A) al presente bando di gara, e costituente di esso parte integrante, debitamente sottoscritta dal titolare o legale rappresentante dell’impresa, con allegazione di una copia di un valido documento di identità personale da prescegliere fra carta di identità, patente di guida, passaporto, libretto pensionistico;

– Il termine ultimo per la ricezione delle offerte è fissato al giorno ……………………….….; dopo tale termine non si ammetteranno offerte, nemmeno in sostituzione o a modifica di quelle già pervenute.

– Indirizzo al quale le offerte devono essere inviate: ……………………………………….…;

– L’offerta dovrà essere effettuata esclusivamente in lingua italiana;

– L’offerta economica dovrà essere espressa in cifre ed in lettere, fermo restando che in caso di contrasto tra le indicazioni prevarrà quella più vantaggiosa per l’amministrazione, salvo errore palesemente riconoscibile da parte della commissione;

– Saranno escluse le offerte anormalmente basse, previo contraddittorio, ai sensi e con le modalità dell’art. 19 del D.Lgs. 358/92 e succ. mod. e a quelle che superano la base d’appalto.

7) SEDUTA DI GARA ED APERTURA DELLE OFFERTE

a) La seduta di gara è pubblica; potranno partecipare tutti i soggetti interessati, nei limiti di capienza della sala adibita alla gara; sarà data precedenza ai rappresentanti delle ditte partecipanti; la commissione manterrà l’ordine della seduta e potrà richiedere esibizione di documento di identità personale.

b) Le offerte saranno aperte il giorno …………….., alle ore ………………………, presso la sala ……, nella sede comunale.

8) GARANZIE E CAUZIONI

Per la partecipazione è richiesta la seguente garanzia: ………….;

Essa dovrà obbligatoriamente essere presentata tramite polizza fideiussoria, bancaria o assicurativa, di validità non inferiore a … mesi dalla data della prima seduta di gara, e dovrà prevedere il pagamento a pronta richiesta e l’esonero dal beneficio della preventiva escussione;

Alla ditta aggiudicataria saranno ulteriormente richieste le seguenti cauzioni e garanzie: …

9) MODALITÀ ESSENZIALI DI FINANZIAMENTO E DI PAGAMENTO

il servizio è finanziato tramite fondi propri di bilancio.

I pagamenti saranno effettuati secondo le modalità prescritte nel capitolato speciale di gara;

10) RAGGRUPPAMENTI DI IMPRESE

Nella gara potranno presentare offerta anche le imprese appositamente e temporaneamente raggruppate. Sia per le modalità di partecipazione che per quelle di costituzione in caso di aggiudicazione si farà riferimento in applicazione analogica all’art. 10 del D.Lgs. 358/92 e successive modificazioni.

11) CAPACITA’ DEI CONCORRENTI

a) CAPACITÀ GIURIDICA

a1) Iscrizioni: le imprese partecipanti, ivi comprese tutte quelle costituenti raggruppamento di imprese, dovranno essere in possesso:

se italiane: di iscrizione nel registro della camera di commercio, per attività attinente l’appalto;

se di uno degli Stati dell’Unione: di iscrizione in uno dei registri commerciali o professionali dello Stato di residenza.

a2) Assenza di cause di esclusione: le imprese, e per esse, con riferimento ai requisiti personali, i legali rappresentanti e costituenti il consiglio di amministrazione, non dovranno incorrere in uno dei casi di esclusione previsti dall’art. 11 del D.Lgs. 358/92 e successive modificazioni.

Saranno parimenti escluse le imprese che si siano rese colpevoli di negligenza o malafede in precedenti servizi, in applicazione dell’art. 3 del R.D. 2440/23 e del R.D. 827/24.

a3) Assenza di rapporti di collegamento o controllo con altre imprese partecipanti alla gara, intesi in relazione all’art. 2359 c.c., in forma singola o raggruppata;

b) CAPACITA’ ECONOMICO-FINANZIARIA DEI CONCORRENTI

[scegliere alternativamente o cumulativamente fra le seguenti opzioni]

Le imprese partecipanti alla gara dovranno produrre idonee dichiarazioni bancarie, in numero non inferiore a ………………., di istituti di credito autorizzati;

[oppure]

Le imprese partecipanti alla gara dovranno produrre copia del bilancio dell’impresa o estratto dello stesso, dalla quale risulti …………………………………..;

[oppure]

Le imprese partecipanti alla gara dovranno presentare apposita dichiarazione dalla quale risulti che il fatturato globale dell’impresa negli ultimi tre esercizi è pari almeno a …………….. [se si fa riferimento all’art. 6, comma 1, lett. B) del DPCM 55/91: da 2 a 2,5 volte la base d’appalto], mentre l’importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara, e quindi relative a ……………………………, sempre con riferimento agli ultimi tre esercizi, è par almeno a …………………………………………[se si fa riferimento all’art. 6, comma 1, lett. B) del DPCM 55/91: da 1,5 a 2 volte la base d’appalto]

C) CAPACITA’ TECNICA DEI CONCORRENTI

La dimostrazione delle capacità tecniche delle imprese concorrenti deve essere fornita mediante:

la descrizione dell’attrezzatura tecnica, delle misure adottate per garantire la qualità del servizio;

12) VALIDITA’ TEMPORALE DELL’OFFERTA

L’impresa aggiudicataria rimane vincolata alla propria offerta per 60gg. dall’aggiudicazione definitiva;

13) CRITERI UTILIZZATI PER L’AGGIUDICAZIONE DELLA FORNITURA

L’appalto sarà aggiudicato al prezzo più basso, ai sensi dell’art. 73 lett c del rd 827/1924

14) VARIANTI NELLE OFFERTE

Sono vietate varianti di qualsiasi genere rispetto al servizio richiesto;

15) ALTRE INDICAZIONI:

Il subappalto è ammesso secondo procedure e modalità descritte nel capitolato speciale di gara.

NORME FINALI:

tutti i termini disposti nel presente bando sono da intendersi come perentori;

tutte le modalità di partecipazione e presentazione dell’offerta disposte nel presente bando sono da intendersi a pena di esclusione, salva la possibilità della commissione di invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati;

PRIVACY: Nella procedura di gara saranno rispettati i principi di riservatezza delle informazioni fornite, ai sensi della L. 675/96 e successive modificazioni, compatibilmente con le funzioni istituzionali, le disposizioni di legge e regolamentari concernenti i pubblici appalti e le disposizioni riguardanti il diritto di accesso ai documenti ed alle informazioni.

Il responsabile del procedimento è il Sig./Dott……..

IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO

Note

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Si è puntualmente verificato quanto per tempo previsto da Pasquale de Lise nel suo intervento sui “Profili di legittimità e costituzionalità della legge regionale” in occasione del Convegno regionale sulla disciplina dei lavori pubblici, tenutosi a Trieste il 25 giugno 2002, di presentazione della Legge regionale del Friuli Venezia Giulia 31.5.2002 n. 14.

V. RICORSO PER LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE 12 agosto 2002 n. 48.

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