Si tratta di due provvedimenti che si pronunciano su di una domanda cautelare con la quale si chiedeva la concessione di una provvisionale in relazione ad un ricorso con il quale era stato chiesto l’accertamento della responsabilità precontrattuale della P.A. ed il risarcimento del danno.

Il Presidente della Sez. III ha respinto la richiesta di emissione del decreto in considerazione della mancanza dei necessari presupposti della “estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della Camera di consiglio”. Il Collegio ha poi respinto la medesima domanda cautelare per esigenze istruttorie: il credito infatti, essendo ricollegato ad un comportamento del soggetto aggiudicatore contrario a principi di correttezza precontrattuale, non aveva i presupposti dell’art. 633 e 634 c.p.c., cioè un particolare sostegno probatorio.

Con i provvedimenti urgenti in corso di causa ed a sfondo patrimoniale, si introduce un particolare meccanismo di richiesta della pronuncia del giudice, che non può più accontentarsi delle forme dell’usuale ricorso di legittimità ma deve articolarsi in modo simile all’azione civile (del resto, siamo nel campo della giurisdizione esclusiva), con narrativa supportata da elementi probatori cui far riferimento, con richiesta di CTU, con perizie e relazioni dettagliate. Oltretutto, qualora – come nel caso affrontato dal TAR Lombardia – si discuta di responsabilità precontrattuale, occorre dimostrare l’affidamento ed il danno possibilmente non limitato all’interesse contrattuale negativo.

D’altra parte, la circostanza che si faccia riferimento a “comportamenti” solo nell’art. 34 della legge 1034/1071 novellato dall’art. 7 della legge 205, non significa che un sindacato su “comportamenti” non vi possa essere anche in materie affidate alla giurisdizione esclusiva. Dalla lettura dell’art. 7 della legge 205 (che introduce l’art. 33 nella 1034 ed elenca le nuove materie di giurisdizione esclusiva), emerge infatti l’assenza a impugnative di “atti e provvedimenti”, ma si parla di “controversie concernenti…riguardanti….aventi ad oggetto….con esclusione dei rapporti individuali… “. Ciò significa che la stessa sintassi degli atti introduttivi delle liti amministrative va riscritta sulla base di ciò che si può chiedere, sia come apparato probatorio, sia come richieste di condanna e di provvedimenti di urgenza

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V. TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Decreto presidenziale 26 settembre 2000 n. 307 e TAR LOMBARDIA-MILANO SEZ. III – Ordinanza 6 ottobre 2000 n. 3269.

Note

L'articolo Nota a TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Decreto presidenziale 26 settembre 2000 n. 307 e Ordinanza 6 ottobre 2000 n. 3269. proviene da Giustamm.

Con alcune recenti sentenze (v. TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2001, n. 603; ma v. anche la sentenza della stessa Sezione 4 ottobre 2001 n. 4485, in questa rivista, n. 10/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarcapna1_2001-10-04-1.htm) il Giudice amministrativo si è pronunciato sulla c.d. pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento dei danni, ritenendo che la L.205/2000, avendo inserito la azione di risarcimento nel quadro tradizionale della giurisdizione amministrativa ha implicitamente, ma chiaramente, “confermato i principi cui tale giurisdizione si conformava e quindi, in primo luogo, la regola della pregiudizialità”.

La regola della necessaria pregiudizialità, del previo annullamento, dipendeva in passato dal fatto che la adozione di un provvedimento amministrativo incideva sulla posizione di diritto soggettivo determinandone la compressione e facendo sorgere dalle sue ceneri (Nigro) l’interesse legittimo; la sentenza di annullamento dell’atto annullato comportava retroattivamente la riespansione del diritto ingiustamente compresso; il privato poteva così agire per il risarcimento del danno dinanzi all’AGO.

Il medesimo ragionamento poteva valere per il caso di situazioni ampliate per effetto di provvedimenti amministrativi successivamente sospesi, annullati o ritirati.

La regola del previo annullamento fu ribadita dal legislatore in una normativa di settore (art. 13 L. 142/1992), e di essa alcuni osservarono che fosse espressione di un principio generale; per altri essa regola rappresentava una conferma della inesistenza di un principio generale in tal senso.

Nella fase attuale di riforma di tipo concentrazionistico nell’ambito della giurisdizione, la competenza giurisdizionale piena del giudice amministrativo rende superate le ragioni storiche della regola del previo annullamento.

Sembra, in apparenza, che la caduta del muro di Berlino della irrisarcibilità debba determinare al contempo la caduta della regola del previo annullamento.

Ma così non è.

La tutela dell’interesse legittimo avviene sia nella forma demolitoria (quella che i civilisti chiamano restitutoria nell’ambito dei diritti reali) sia nella forma risarcitoria (con il passaggio dalla regola della proprietà, della spettanza di un bene, alla regola della responsabilità).

La tutela dell’interesse legittimo può ottenersi però soltanto nell’ambito dei tempi e dei modi relativi all’esercizio della funzione, rispetto alla quale è emersa la situazione di interesse legittimo.

L’azione di annullamento ha la finalità di rimuovere per il passato l’atto illegittimo, e di ripristinare anche pro futuro le condizioni di legalità e legittimità della funzione pubblica.

Nel nostro sistema non esiste un pubblico ministero nell’ambito del giudizio amministrativo, né una giurisdizione di tipo oggettivo, e pertanto la scelta di ricorrere in giudizio spetta unicamente al privato interessato, che può agire per cancellare la illegittimità che lo ha pregiudicato, e realizzare il suo interesse.

Non vi è dubbio però che l’annullamento dell’atto illegittimo soddisfa anche e primariamente l’interesse pubblico alla legittimità.

La azione risarcitoria avrebbe invece unicamente finalità di ristorazione del danno ingiusto, non occupandosi di volere ripristinare la legalità violata.

Non può ritenersi però che i due rimedi abbiano carattere autonomo, avendo per oggetto aspetti diversi dello stesso interesse protetto (tale invece è il pensiero del di Majo), in quanto deve ritenersi al contrario che l’interesse pubblico abbia la forza di imporre al privato l’onere di immediata impugnazione, in quanto esso prevale su quello privato, non solo, come si è ritenuto, quando sia legittimo (Caranta), ma anche quando, diremmo a fortiori, quando sia illegittimo, e voglia e debba rientrare nei binari della legittimità.

Se i civilisti riconoscono che il sistema non riconosce una subordinazione assoluta della posizione attiva su quella passiva, e pertanto devono considerarsi, in ogni fase del rapporto, gli interessi del debitore comune, per il quale il risarcimento non deve essere eccessivamente oneroso, a fortiori vanno considerati gli interessi di quel particolare debitore rappresentato dal pubblico potere.

E’ parsa costruzione artificiosa quella che richiama l’art. 1227 secondo comma c.c., secondo il quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza, in quanto risulterebbe oneroso imporre al danneggiato di agire in giudizio anche quando il suo interesse è di tipo diverso dall’annullamento dell’atto; altri (Caringella) hanno proposto di ritenere più congrua la imposizione al privato danneggiato di proporre alla p.a. istanza diretta alla emanazione di atti in autotutela, stante la minore onerosità di una richiesta amministrativa rispetto ad una azione giudiziale.

A parere di chi scrive, la soluzione del problema, a livello teorico, può ritrovarsi nel ritenere che la tutela dell’interesse legittimo sia unitaria, ma nel rispetto della scala di meritevolezza dei valori investiti.

Nella ponderazione degli interessi in gioco, pertanto, l’interesse pubblico prevale nel senso che la graduazione del ripristino della legalità è la seguente: preferenza all’annullamento come primaria forma di restaurazione in forma specifica, di tutela reale, demolitoria e restitutoria, anche nell’interesse pubblico; soltanto in seguito, in caso di impossibilità, eccessiva onerosità (art. 2058 c.c.), sconvenienza per l’interesse pubblico (art. 2933 c.c.), anche a parziale soddisfazione, risarcimento in forma specifica con la condanna ad un facere (art. 35 DlLgs.80/98 come modificato dalla L.205/2000); come ipotesi residuale, anche in parte qua, il risarcimento per equivalente.

La tutela dell’interesse legittimo viene per essere considerato un unicum non scindibile, che può sfociare in variegate azioni, tutte destinate al soddisfacimento di aspettative lese o non realizzate, ma sempre tenendo presente che, così come, nella fisiologia del rapporto tali situazioni di interesse legittimo emergono nell’esercizio della funzione pubblica, cosi, nel momento patologico e restauratorio, esse vengono tutelate nel raffronto con l’interesse pubblico, non dovendosi consentire di poter agire solo e direttamente in sede risarcitoria per equivalente con il danno per la collettività, oltre che per la amministrazione, sia di una azione amministrativa scorretta ma acquisita perché in fase avanzata, che di una moltiplicazione degli oneri.

Attraverso questo abuso di tutela verrebbero messi in discussione i principi della certezza del diritto, della legalità, della efficienza e del buon andamento della p.a..

La inoppugnabilità per inosservanza del termine di decadenza, è stato detto, è un predicato, un requisito non necessario, che si aggiunge normativamente all’atto (Giannini), contemperando esigenze di certezza e di legalità.

D’altro canto, l’annullamento giurisdizionale dell’atto, se pure su istanza di parte, realizza, in primo luogo la esigenza pubblica del ripristino della legalità.

Non è corretto pertanto sostenere che la azione di risarcimento si aggiunge e non si sostituisce alla azione di annullamento, in quanto la parificazione che l’interesse legittimo ha ottenuto nei confronti del diritto soggettivo comporta la assunzione anche dei principi comuni relativi al riconoscimento della armonizzazione e della unitarietà dei modelli di tutela. Ubi commoda, et eius incommoda.

L’importante è non passare dal poco o nulla al troppo, da una chiusura alla risarcibilità dell’interesse legittimo, che trovava tutela soltanto in via demolitoria, ad una possibilità di scelta di tutela indiscriminata, nei tempi e nei modi, da parte del danneggiato, senza ponderata considerazione degli interessi in gioco.

Il titolare della situazione protetta nei confronti del pubblico potere, ha l’onere di esperire la tutela la più reale e specifica possibile (in primis, l’annullamento), e in via graduale, in caso di insoddisfazione totale o parziale, impossibilità, eccessiva onerosità, la tutela risarcitoria in forma specifica, e poi generica.

Non sarebbe illogica una regola legislativa o una interpretazione giurisprudenziale che imponesse tale gradualità di tutele nell’interesse sia del privato che del potere pubblico, al fine di evitare la coltivazione di riserve mentali da parte di coloro che si ritenessero lesi dall’azione amministrativa, in caso di atti che si palesassero illegittimi ab origine, ma non fossero fatti oggetto di immediata impugnazione, oltre che speculazioni a carico della spesa pubblica.

Il sistema francese prevede la potenziale alternatività tra il rimedio dell’annullamento e quello del risarcimento.

Principio di diritto civile è che in caso di contrasto con lo stesso, deve preferirsi in primo luogo la restaurazione in maniera reale dell’ordine violato (v. p.es. ai sensi dell’art. 1432 : la parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che le possa derivare pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere; l’art. 1453 c.c. prevede la risoluzione del contratto a seguito di quel particolare illecito rappresentato dall’inadempimento, facendo salvezza del residuo danno risarcibile, come ipotesi però residuale e sussidiaria, e non alternativa alla tutela restitutoria).

Non sorprenda il richiamo ai principi del diritto civile comune, in quanto (come ricorda il Travi citando Eisenmann) si è dovuto ammettere che il diritto applicato in tema di “responsabilitè de la puissance publique” dal Conseil d’Etat dall’arrét Blanco in poi, non era altro che il diritto privato, e che in tale materia era morta, se mai fosse vissuta, la tesi della autonomia del diritto amministrativo dal diritto privato.

Ai sensi dell’art. 35 D.Lgs.80/98 come modificato dall’art. 7 primo comma della l.L.205/2000, nell’ambito della giurisdizione esclusiva il G.A. dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Ai sensi dell’art. 7 quarto comma L.205/2000, il G.A., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Può ritenersi che il legislatore si sia riferito non soltanto alla reintegrazione a mezzo della pronuncia di condanna, ma abbia tenuto presente anche il contenuto ripristinatorio nella forma più specifica di cui è capace l’annullamento.

L’utilizzo della formula “reintegrazione in forma specifica”, d’altronde, non è univoca, se raffrontata all’art. 2058 c.c., rubricato “risarcimento in forma specifica”, ma che nel corpo della disposizione fa riferimento alla reintegrazione in forma specifica e al risarcimento per equivalente.

La dizione utilizzata è generica anche perché, se si limitasse il risarcimento in forma specifica alla condanna ad un facere, secondo il modello di cui all’art. 2058, non sarebbero chiari i limiti del potere del giudice nei confronti della successiva attività provvedimentale della p.a..

Ne deriva pertanto che non interpretazione del tutto peregrina il ritenere che il riferimento alla reintegrazione e al risarcimento in forma specifica includa nel suo seno il rimedio dell’annullamento come tutela reale.

Non ha validità affermare che il ristoro in forma specifica, oltre che un prius, è anche un melius per il danneggiato, che difficilmente vi rinuncerà, potendone usufruire (A. Romano Tassone), e che le azioni risarcitorie sganciate dalla azione di annullamento sono prevedibili soltanto in caso di decorrenza del termine di impugnazione, in quanto nessun ricorrente vorrebbe rinunciare a priori alla soddisfazione in forma specifica.

Come si è acutamente osservato (Caringella), infatti, può infatti ipotizzarsi il caso del concorrente del tutto impreparato, che troverebbe più conveniente chiedere il risarcimento del danno da perdita di chances commisurate al numero dei partecipanti alla procedura, piuttosto che impugnare avanti al giudice amministrativo il provvedimento di esclusione per ottenere la riammissione ad una procedura destinata ad un esito sicuramente svantaggioso.

Occorre evitare nel sistema che l’esercizio della funzione pubblica diventi una attività intrinsecamente aleatoria, per i danni conseguenti ad illegittimità sempre possibili, ed anzi probabili, con l’effetto di costi superiori ai benefici del bene pubblico.

La necessità del previo annullamento deriva inoltre anche dalla espressione dell’art. 7 l.20572000, che prevede che il G.A., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica; il riferimento ai “diritti patrimoniali conseguenziali” è stata ritenuta una conferma normativa della dipendenza nel sistema della azione risarcitoria da quella di annullamento.

L’annullamento deve precedere o accompagnarsi alla azione di risarcimento, in quanto tutela la medesima posizione soggettiva, la spettanza di un unico bene della vita, che è sì integralmente risarcibile, ma che, per la situazione a cui si contrappone, l’esercizio della funzione pubblica, può ottenere ogni tipo di tutela ammesso dall’ordinamento, solo nei modi e tempi previsti a tutela del prevalente interesse pubblico.

D’altronde, anche una situazione soggettiva attiva di potere può essere condizionata, assoggettata ad un onere: il titolare, per realizzare l’interesse a cui tutela gli è concesso il potere, non solo deve esercitare questo potere, ma anche svolgere una distinta attività, osservare un certo comportamento. Questo comportamento, nella specie la instaurazione del previo o contestuale annullamento nel rispetto dei termini, è libero (Santoro-Passarelli), nel senso che non costituisce oggetto di un obbligo, la cui inosservanza determini a suo carico una sanzione, ma è necessitato, nel senso che è condizione della realizzazione dell’interesse.

Il danneggiato dalla illegittimità-illiceità del pubblico potere ha pertanto piena tutela per ottenere tutto quanto gli spettava, ma è condizionato nei modi, perché anche in tale fase è prevalente il pubblico interesse.

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(*) Il presente saggio fa parte di un più ampio lavoro dello stesso A., in corso di pubblicazione.

Note

L'articolo La c.d. pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento dei danni innanzi al G.A. <a href="#_ftn1.">(*)</a> proviene da Giustamm.

1) La sentenza n. 1313, emessa il 3/7/2001 dalla I sezione interna della sezione catanese del TAR della Sicilia (il cui testo è riportato in calce), merita di essere annotata, perché offre lo spunto per brevi riflessioni riguardanti l’uso che spesso fa il giudice amministrativo delle sentenze istruttorie nonché i criteri che vengono talvolta utilizzati, per dichiarare l’inammissibilità del ricorso.

2) Per la migliore intelligenza di quanto ci accingiamo a dire, è bene riassumere la controversia che è stata decisa con la sentenza n. 1313.

La vicenda è la seguente: un’impresa aveva richiesto all’amministrazione comunale la concessione edilizia, per realizzare un immobile su di un terreno, sul quale gravava un vincolo di destinazione ormai scaduto (per il 45% zona verde pubblico attrezzato).

Sul medesimo terreno gravava pure un altro vincolo, imposto da una diversa amministrazione e precisamente il 40% del totale della superficie era assoggettato a vincolo archeologico, idrogeologico e sismico.

L’amministrazione aveva rigettato l’istanza di concessione, asserendo che il terreno doveva considerarsi inedificabile, sia perché sul medesimo gravava il predetto vincolo di destinazione a verde pubblico attrezzato (ancorchè scaduto), sia perché esisteva pure il diverso vincolo, “Archeologia non delimitata”.

A quel che sembra, l’impresa aveva proposto ricorso al TAR asserendo che il terreno doveva considerarsi edificabile, sia pure nell’ambito del limitato rapporto tra superficie disponibile e volumi realizzabili, in quanto i vincoli nascenti dal P.R.G. erano scaduti considerato che il P.R.G. era stato approvato da oltre dieci anni. Nulla, invece, aveva eccepito contro il diverso vincolo archeologico, idrologico e sismico che, ad avviso del Comune, confermava l’asserita inedificabilità del lotto.

Il TAR, investito della controversia, aveva emesso una prima sentenza interlocutoria, per avere notizie precise in ordine all’esistenza dei vincoli.

Successivamente, con la definitiva sentenza n. 1313/2001, che qui si annota, aveva compiutamente analizzato e ritenuto fondata la censura rivolta contro l’asserzione dell’amministrazione che il terreno fosse del tutto inedificabile, pur dopo la scadenza del vincolo di P.R.G..

Aveva, tuttavia, dichiarato il ricorso inammissibile- per carenza d’interesse – in quanto l’impresa ricorrente non aveva rivolto nessuna censura avverso quella parte della motivazione del diniego di concessione, che si fondava sull’esistenza del diverso vincolo archeologico. Così si esprime il TAR: “Poiché con le censure esaminate viene contestata (fondatamente) la sussistenza di vincoli di piano scaduti, ma non la sussistenza di vincoli archeologici incontestati, da un eventuale accoglimento del ricorso in epigrafe nessun vantaggio potrebbe trarre la ricorrente in quanto la comprovata sussistenza del vincolo archeologico è sufficiente a supportare il provvedimento in oggetto.”

In breve, affermava il giudice, giacchè il provvedimento impugnato resterebbe e resta in piedi in quanto sorretto da un motivo non contestato dalla parte ricorrente, questa non ha interesse a che vi sia una pronuncia formale sull’altro motivo (la scadenza del vincolo), giacchè l’accoglimento di quest’ultimo non porterebbe al richiesto annullamento del diniego e non darebbe, quindi, piena soddisfazione al ricorrente.

3) Ebbene, la complessiva “gestione” del processo ad opera del Tribunale suscita qualche perplessità.

Vediamo di procedere con ordine.

Il TAR ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, in quanto l’impresa ricorrente non aveva formulato nessuna censura per contestare l’esistenza o la legittimità del vincolo archeologico, che, a dire dell’amministrazione, contribuiva ad impedire l’utilizzazione del terreno a fini edificatori. Ma, a ben riflettere, questa circostanza – cioè la mancata contestazione del vincolo archeologico – risultava ictu oculi dalla semplice lettura del ricorso e non possiamo dubitare che il giudice l’abbia notato. Tant’è che, proprio basandosi su questo elemento, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Ma se la mancata formulazione di censure avverso l’asserita esistenza del vincolo archeologico era di palmare evidenza (e – si ripete – il vincolo stesso non era contestato), risulta incomprensibile per quale ragione il TAR, senza che nessuno glielo richiedesse, abbia emesso una sentenza istruttoria per acquisire informazioni sull’esistenza dei vincoli che sembrava pacifica tra le parti.

Ragioni di logica nella conduzione del procedimento giurisdizionale e di economia processuale avrebbero richiesto che il Tribunale emettesse la sua decisione senza l’inutile intermezzo della sentenza istruttoria e del suo adempimento, che di certo avrà allungato la vicenda almeno di qualche anno.

Una volta che il vincolo archeologico non era contestato e, come dice la stessa sentenza, la mancata contestazione dei vincoli archeologici fa sì che “nessun vantaggio potrebbe trovare la ricorrente in quanto la comprovata sussistenza del vincolo archeologico è sufficiente a supportare il provvedimento in oggetto”, non serviva proprio a nulla avere informazioni a riguardo, perché le risultanze dell’istruttoria non avrebbero potuto dare ragione né all’una né all’altra parte, atteso che sul punto non c’era controversia. Questa parte della motivazione del diniego dunque non poteva in nessun caso essere annullata, e da qui la dichiarazione di “inammissibilità” del ricorso.

In breve vogliamo dire che le condizioni di ammissibilità del ricorso, come quelle di ricevibilità e di procedibilità dovrebbero essere esaminate per prime e, qualora risulti chiaro che il ricorso non potrà essere esaminato nel merito, è inutile, illogico e defatigante procedere alla sua istruzione, addirittura con l’emanazione di sentenze interlocutorie [1].

A questo punto è bene che il discorso si allarghi e diventi più esplicito in merito all’uso delle sentenze interlocutorie istruttorie che, talvolta, – è pur necessario accennarvi – hanno l’unico effetto di differire il momento della decisione o suppliscono all’inerzia colpevole di una delle parti del processo.

Sotto quest’ultimo profilo, l’antica regola onus probandi incubit ei qui dicit dovrebbe essere usata, se non con rigore, almeno con ragionevolezza dal giudice amministrativo: quando la parte non richiede nessun mezzo istruttorio né spiega perché non produce in giudizio le prove delle sue affermazioni, pur dicendo, talvolta, di averle nella sua disponibilità, il giudice, proprio perché il processo amministrativo è “delle parti”, dovrebbe astenersi dal compiere attività suppletive della colpevole inerzia o pigrizia delle parti [2]. Tali attività incoraggiano il comportamento di quanti sperano nell’indefinito prolungarsi del processo e trovano conveniente procedere a una qualunque affermazione, contando sul fatto che il giudice, di sua iniziativa, farà il resto, per verificarne l’attendibilità.

I mezzi istruttori e soprattutto le sentenze istruttorie debbono essere utilizzate solo quando il processo non può definirsi senza il loro impiego, purchè i dati da acquisire sfuggano alla disponibilità delle parti che, altrimenti, se vogliono tutelare i loro interessi, hanno l’onere di produrli in giudizio pena le conseguenze della mancata produzione, senza che il giudice rimedi con il proprio provvedimento istruttorio alle lacune probatorie [3].

5) L’altro aspetto, sul quale intendiamo soffermarci, riguarda la dichiarazione di inammissibilità del ricorso.

Preliminarmente allo svolgimento di riflessioni critiche, va ricordato, con forte apprezzamento, che il Giudice, pur consapevole che avrebbe concluso la sua sentenza con l’affermazione della inammissibilità, non ha tralasciato di esaminare il motivo di ricorso relativo alla situazione di edificabilità, nella quale si troverebbe il terreno dopo la scadenza del vincolo. Il Tribunale lo ha detto chiaro: “una volta che il vincolo è scaduto, il terreno può essere utilizzato a fini edificatori. Se così non fosse si raggiungerebbe un risultato simile a quello dell’espropriazione senza però la previsione di un’indennità relativa.

Tale interpretazione del quadro normativo sarebbe assolutamente in contrasto con la Costituzione – continua la sentenza – che garantisce il diritto di proprietà ed assoggetta a riserva di legge le modalità di ablazioni di detto diritto, condizionando comunque l’ablazione alla corresponsione di un indennizzo.

Atteso ciò, in base alla normativa predetta (art. 4, ultimo comma, della L. 10/1977), nel caso di specie il diniego di concessione fondato sul vincolo introdotto da un piano regolatore non più vigente, ……, si appalesa illegittimo”.

Ma, dobbiamo chiederci, a cosa servono (al ricorrente) queste apprezzabili e chiare affermazioni se, quanto agli effetti giuridici, il ricorso viene globalmente dichiarato inammissibile?

Salvo quanto diremo da qui a un minuto, ben ha fatto il Tribunale a svolgere con compiutezza il suo ragionamento per “spiegare” all’amministrazione che sbagliava e sbaglia quando afferma che, pur dopo la scadenza del vincolo, il terreno rimane inedificabile. Queste affemazioni, provenendo dall’Organo giurisdizionale al cui esame i cittadini interessati possono sottoporre future questioni dello stesso genere, hanno un gran peso e costituiscono una sorta di consiglio autorevole sui criteri da applicare, per affrontare casi simili, che dovessero ripresentarsi alle valutazioni degli organi comunali.

Se questo merito va riconosciuto al Tribunale, crediamo che il giudice poteva spingersi oltre e formulare la sua sentenza nel senso di annullare “parzialmente” il diniego di concessione, determinando in tal modo a carico del Comune un divieto, in senso tecnico, di riutilizzare, in sede di eventuale riesame dell’istanza di concessione, il motivo espressamente dichiarato illegittimo dal Tribunale, non attraverso un ragionamento, che ripete la sua autorevolezza dall’Organo che lo esterna, ma attraverso un “dictum”, che produce l’annullamento di quella parte dell’atto impugnato e obbliga l’amministrazione a darvi esecuzione.

In breve, il Tribunale poteva pronunciare una sentenza che in parte accoglieva il ricorso e in parte lo dichiarava inammissibile.

Perché il giudice non lo ha fatto? Perché ha ritenuto che questa statuizione non arrecasse al ricorrente nessun vantaggio, giacchè il provvedimento di diniego della concessione restava in vita, sorretto dall’altro motivo, quello riferito al vincolo archeologico che “è sufficiente a supportare il provvedimento in oggetto”.

Ma, a ben vedere, è proprio quest’ultima affermazione che lascia molto dubbiosi. Quando un provvedimento si presenta sorretto da più motivi, la sentenza che dichiari l’illegittimità di uno di essi arreca al ricorrente l’indubbio vantaggio di eliminare dalla scena dei suoi rapporti con l’amministrazione quello o quei motivi dichiarati illegittimi, che, quindi, l’amministrazione non potrà riutilizzare nel prosieguo delle vicende e dei rapporti che avrà con il cittadino ricorrente, dopo l’emanazione della sentenza.

Insomma, la situazione si “alleggerisce” a vantaggio del cittadino, e non tocca al giudice valutare la consistenza e la rilevanza di questo vantaggio, che, comunque, esiste e si lega al ricorso.

Le superiori osservazioni sembrano acquistare maggior pregio allorchè i “motivi”, che sorreggono il provvedimento, si rapportano a “interessi”, che l’ordinamento affida alla cura di apparati, ovvero di enti diversi. Nel caso che abbiamo esaminato, il vincolo archeologico non era stato imposto dall’amministrazione comunale ed esulava dalla sfera degli interessi di sua competenza. Il Comune, quindi, nel denegare la concessione edilizia anche per l’esistenza di quest’ultimo vincolo, non esprimeva una sua volontà finalizzata a proteggere e curare gli interessi di sua pertinenza, ma piuttosto dichiarava di sapere che, comunque, il terreno non poteva essere utilizzato a fini edificatori, perché una diversa amministrazione lo aveva asservito ad altro vincolo ovvero subordinato al rispetto di interessi esterni alla sfera di quelli di spettanza dell’ente locale.

A ben vedere il motivo del rigetto dell’istanza di concessione, che può riferirsi ad una valutazione rimessa dalla legge al Comune, è solo quello relativo all’esistenza del vincolo di P.R.G. e alla condizione giuridica in cui si trova il terreno dopo la scadenza di questo vincolo.

Il resto viene introdotto dal Comune nel provvedimento di diniego “ad abundantiam”, quasi per scoraggiare il privato richiedente e per significargli che la sua pretesa di costruire su quell’area non potrà realizzarsi per l’ostacolo che gli viene dal precedente provvedimento di “un’altra amministrazione”.

Se quanto detto sopra è esatto, appare ancora più convincente la tesi per cui il TAR poteva procedere all’annullamento del diniego impugnato, nella parte in cui questo si fondava sulla pretesa inedificabilità del suolo per la preesistenza del vincolo di destinazione imposto dal Comune, e arrecare al privato il vantaggio di una sentenza, che vincolava l’amministrazione comunale a considerare edificabile il terreno, così che la vicenda potesse concentrarsi, – con modi che non è necessario determinare a priori – sui rapporti tra l’impresa e la diversa amministrazione che aveva imposto il vincolo archeologico.

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[1] Riteniamo che la regola, fissata nell’art. 6 della legge 7/8/1990 n. 241 sia espressione di un principio generale di economia nella conduzione dei procedimenti, compresi quelli giurisdizionali. La norma dispone che il responsabile del procedimento debba per prima cosa valutare le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento. Del pari il Giudice deve valutare le condizioni di ammissibilità del ricorso e, ove queste manchino e non siano rimediabili, deve procedere alla relativa dichiarazione di inammissibilità, apparendo del tutto inutile ogni attività istruttoria.

[2] Vedi Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 1998 n. 151: “Poiché la regola dell’onere della prova ex art. 2697, c.c. s’applica anche al processo amministrativo, se la parte non fornisce perlomeno il principio di prova delle sue asserzioni, non v’è necessità che il giudice adito disponga indagini istruttorie sul punto”. Vedi pure Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 1994 n. 1360: “Nel giudizio amministrativo vale il principio processuale, ricavabile dagli art. 2697 c.c. e 115 c.p.c. secondo cui spetta a chi agisce in giudizio di indicare e provare specificamente i fatti posti a fondamento delle pretese avanzate, quando siano nella piena disponibilità della parte interessata”.

[3] In questi termini, Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 1997, n. 1477.

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V. TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. I Sentenza 3 luglio 2001 n. 1313

Note

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Per lungo tempo si è ritenuto che, nei concorsi a pubblici impieghi, l’attribuzione di un voto numerico fosse sufficiente per esprimere in maniera adeguata la valutazione della commissione giudicatrice sulle prove sostenute dai singoli candidati, senza che fosse necessario formulare una specifica motivazione che spiegasse le ragioni che avevano indotto la commissione ad adottare il giudizio espresso con il voto.

Un diverso orientamento sembrava doversi delineare in seguito alla entrata in vigore della legge sulla trasparenza (legge 7 agosto 1990 n. 241), la quale, all’art. 3, espressamente stabilisce che “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti…lo svolgimento dei pubblici concorsi…deve essere motivato”.

Ma la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che, anche dopo la entrata in vigore della legge 241/90, l’onere della motivazione nei giudizi attinenti alle prove scritte ed orali dei pubblici concorsi è sufficientemente adempiuto mediante l’attribuzione di un punteggio numerico, perché tale voto, sia pur in modo sintetico, compendia ed esterna la valutazione della commissione esaminatrice (1).

A coloro che avevano obiettato che il legislatore aveva espressamente menzionato, ai fini dell’obbligo della motivazione, anche i provvedimenti relativi ai pubblici concorsi, è stato replicato che l’obbligo della motivazione riguarda solo lo svolgimento della attività di amministrazione attiva e non già l’attività di giudizio espressa in base a valutazioni di natura tecnica (2).

L’obbligo della motivazione è stato riconosciuto soltanto nel caso in cui fra i componenti della commissione sia sorto un contrasto talmente rilevante da configurare una palese contraddittorietà del giudizio complessivo espresso (3). In tal modo l’obbligo è stato circoscritto ad una ipotesi del tutto eccezionale, giacché il voto da attribuire risulta dalla votazione palese che viene indetta dal presidente sulla proposta di attribuzione di un determinato voto, salvo il diritto del commissario dissenziente di fare mettere a verbale il proprio dissenso (4).

La tesi dominante in giurisprudenza non sembra fondata. Se il voto numerico può considerarsi idoneo a fornire una motivazione nell’ipotesi di giudizio favorevole, lo stesso non può dirsi nell’ipotesi in cui il giudizio sia stato espresso in senso negativo, perché il candidato ha il diritto di conoscere in quali errori o inesattezze sia incorso o comunque le ragioni per le quali lo svolgimento non sia stato ritenuto esatto o sufficiente. Diversamente opinando, non si spiegherebbe la ragione per la quale la giurisprudenza ha ammesso l’accesso alla visione degli elaborati in caso di impugnativa delle operazioni di concorso (5).

La distinzione fra giudizio positivo e giudizio negativo ai fini della motivazione è stata evidenziata, in contrasto con la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in alcune decisioni dei tribunali amministrativi, i quali hanno riconosciuta la esigenza che, in caso di giudizio negativo, il punteggio numerico sia accompagnato da un giudizio sintetico o quanto meno da note o segni grafici non equivoci (6).

— *** —

(1) Giurisprudenza prevalente, da ult. Cons. Stato, IV sez., 2 marzo 2001 n. 1157 in Il Cons. Stato 2001 I, 2001; V sez., 27 febbraio 2001 n. 1059, ivi 2001 I, 509.

(2) Cons. Stato, V sez., 13 febbraio 1998 n. 163 in Foro amm. 1998, 419.

(3) Cons. Stato, VI sez., 13 gennaio 1999 n. 14, in Rep. Giur. It. 1999, 894.

(4) Il regolamento sulla disciplina concorsuale del personale tecnico del servizio sanitario nazionale (art. 10, 3° comma d.p.r. 10 dicembre 1997 n. 483) dispone che “in caso di differenti valutazioni, il punteggio da attribuire è quello risultante dalla media aritmetica dei voti espressi da ciascun commissario”. Tale norma si pone in contrasto con la interpretazione prevalente in dottrina, secondo cui il voto da attribuire è quello risultante dalla votazione a maggioranza sulla proposta di voto avanzata dal presidente o da un commissario; se sulla prima proposta non si raggiunge la maggioranza, si metteranno ai voti tante altre proposte, fino a quando non si pervenga ad una votazione che raggiunga la maggioranza dei voti.

(5) Ai sensi dell’art. 22 della L. 241/90, i partecipanti ad una procedura concorsuale hanno diritto di accesso agli elaborati delle prove d’esame, Cons. Stato , VI sez., 24 novembre 2000 n. 6246, in Il Cons. Stato 2000 I, 2515.

(6) In questo senso, da ult., T.A.R. Emilia Romagna, II sez., 12 giugno 2000 n. 622 in Trib. amm. reg. 2000, I, 3864.

— *** —

V. in argomento in questa rivista:

CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 3 novembre 2000 n. 466

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 17 luglio 2001 n. 3957

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 20 novembre 2000 n. 6160

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 25 settembre 2000 n. 5073

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 20 settembre 2000 n. 4711

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 20 settembre 2000 n. 4646

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza 28 aprile 2000 n. 135

TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. III – Ordinanza 7 febbraio 2000 n. 30

TAR LOMBARDIA -MILANO, SEZ. III – Ordinanza 29 dicembre 1999 n. 110

T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. I – Sentenza 3 febbraio 1999 n. 212

TAR PUGLIA, SEZ. I – Sentenza 17 gennaio 2001 n. 148

T.A.R. PIEMONTE, SEZIONE II – Sentenza 4 marzo 1999 n. 111

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V – Sentenza 17 ottobre 2000 n. 3784

TAR LIGURIA, SEZ. II – Sentenza 2 aprile 2001 n. 310

TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. III – Sentenza 11 giugno 2001 n. 1219

A. BENIGNI, Obbligo di motivazione e pubblici esami: la parola passa alla Corte costituzionale.

A. BENIGNI, L’istruttoria nelle valutazioni delle prove scritte: è veramente necessaria la lettura collegiale?

L. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative.

A. L. TARASCO, La tutela giurisdizionale nel concorso per avvocato.

G. VIRGA, I quiz preselettivi tra gioco e realtà.

Note

L'articolo Motivazione del voto negativo delle prove di esame proviene da Giustamm.

Per lungo tempo si è ritenuto che, nei concorsi a pubblici impieghi, l’attribuzione di un voto numerico fosse sufficiente per esprimere in maniera adeguata la valutazione della commissione giudicatrice sulle prove sostenute dai singoli candidati, senza che fosse necessario formulare una specifica motivazione che spiegasse le ragioni che avevano indotto la commissione ad adottare il giudizio espresso con il voto.

Un diverso orientamento sembrava doversi delineare in seguito alla entrata in vigore della legge sulla trasparenza (legge 7 agosto 1990 n. 241), la quale, all’art. 3, espressamente stabilisce che “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti…lo svolgimento dei pubblici concorsi…deve essere motivato”.

Ma la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che, anche dopo la entrata in vigore della legge 241/90, l’onere della motivazione nei giudizi attinenti alle prove scritte ed orali dei pubblici concorsi è sufficientemente adempiuto mediante l’attribuzione di un punteggio numerico, perché tale voto, sia pur in modo sintetico, compendia ed esterna la valutazione della commissione esaminatrice [1].

A coloro che avevano obiettato che il legislatore aveva espressamente menzionato, ai fini dell’obbligo della motivazione, anche i provvedimenti relativi ai pubblici concorsi, è stato replicato che l’obbligo della motivazione riguarda solo lo svolgimento della attività di amministrazione attiva e non già l’attività di giudizio espressa in base a valutazioni di natura tecnica [2].

L’obbligo della motivazione è stato riconosciuto soltanto nel caso in cui fra i componenti della commissione sia sorto un contrasto talmente rilevante da configurare una palese contraddittorietà del giudizio complessivo espresso [3]. In tal modo l’obbligo è stato circoscritto ad una ipotesi del tutto eccezionale, giacché il voto da attribuire risulta dalla votazione palese che viene indetta dal presidente sulla proposta di attribuzione di un determinato voto, salvo il diritto del commissario dissenziente di fare mettere a verbale il proprio dissenso [4].

La tesi dominante in giurisprudenza non sembra fondata. Se il voto numerico può considerarsi idoneo a fornire una motivazione nell’ipotesi di giudizio favorevole, lo stesso non può dirsi nell’ipotesi in cui il giudizio sia stato espresso in senso negativo, perché il candidato ha il diritto di conoscere in quali errori o inesattezze sia incorso o comunque le ragioni per le quali lo svolgimento non sia stato ritenuto esatto o sufficiente. Diversamente opinando, non si spiegherebbe la ragione per la quale la giurisprudenza ha ammesso l’accesso alla visione degli elaborati in caso di impugnativa delle operazioni di concorso [5].

La distinzione fra giudizio positivo e giudizio negativo ai fini della motivazione è stata evidenziata, in contrasto con la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in alcune decisioni dei tribunali amministrativi, i quali hanno riconosciuta la esigenza che, in caso di giudizio negativo, il punteggio numerico sia accompagnato da un giudizio sintetico o quanto meno da note o segni grafici non equivoci [6].

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[1] Giurisprudenza prevalente, da ult. Cons. Stato, IV sez., 2 marzo 2001 n. 1157 in Il Cons. Stato 2001 I, 2001; V sez., 27 febbraio 2001 n. 1059, ivi 2001 I, 509.

[2] Cons. Stato, V sez., 13 febbraio 1998 n. 163 in Foro amm. 1998, 419.

[3] Cons. Stato, VI sez., 13 gennaio 1999 n. 14, in Rep. Giur. It. 1999, 894.

[4] Il regolamento sulla disciplina concorsuale del personale tecnico del servizio sanitario nazionale (art. 10, 3° comma d.p.r. 10 dicembre 1997 n. 483) dispone che “in caso di differenti valutazioni, il punteggio da attribuire è quello risultante dalla media aritmetica dei voti espressi da ciascun commissario”. Tale norma si pone in contrasto con la interpretazione prevalente in dottrina, secondo cui il voto da attribuire è quello risultante dalla votazione a maggioranza sulla proposta di voto avanzata dal presidente o da un commissario; se sulla prima proposta non si raggiunge la maggioranza, si metteranno ai voti tante altre proposte, fino a quando non si pervenga ad una votazione che raggiunga la maggioranza dei voti.

[5] Ai sensi dell’art. 22 della L. 241/90, i partecipanti ad una procedura concorsuale hanno diritto di accesso agli elaborati delle prove d’esame, Cons. Stato , VI sez., 24 novembre 2000 n. 6246, in Il Cons. Stato 2000 I, 2515.

[6] In questo senso, da ult., T.A.R. Emilia Romagna, II sez., 12 giugno 2000 n. 622 in Trib. amm. reg. 2000, I, 3864.

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V. in argomento in questa rivista:

CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 3 novembre 2000 n. 466

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 17 luglio 2001 n. 3957

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 20 novembre 2000 n. 6160

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 25 settembre 2000 n. 5073

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 20 settembre 2000 n. 4711

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 20 settembre 2000 n. 4646

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza 28 aprile 2000 n. 135

TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. III – Ordinanza 7 febbraio 2000 n. 30

TAR LOMBARDIA -MILANO, SEZ. III – Ordinanza 29 dicembre 1999 n. 110

T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. I – Sentenza 3 febbraio 1999 n. 212

TAR PUGLIA, SEZ. I – Sentenza 17 gennaio 2001 n. 148

T.A.R. PIEMONTE, SEZIONE II – Sentenza 4 marzo 1999 n. 111

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V – Sentenza 17 ottobre 2000 n. 3784

TAR LIGURIA, SEZ. II – Sentenza 2 aprile 2001 n. 310

TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. III – Sentenza 11 giugno 2001 n. 1219

A. BENIGNI, Obbligo di motivazione e pubblici esami: la parola passa alla Corte costituzionale.

A. BENIGNI, L’istruttoria nelle valutazioni delle prove scritte: è veramente necessaria la lettura collegiale?

L. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative.

A. L. TARASCO, La tutela giurisdizionale nel concorso per avvocato.

G. VIRGA, I quiz preselettivi tra gioco e realtà.

Note

L'articolo Motivazione del voto negativo delle prove di esame proviene da Giustamm.

Con sentenza nr. 89/2001 del 10 luglio 2001, pubblicata il 12 novembre 2001, il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Sezione di Brescia (Presidente e relatore il dr. Francesco Mariuzzo, componenti il collegio il dr. Sergio Conti e la dr.ssa Rita Tricarico), ha deciso il merito ed ha respinto il ricorso proposto dalla Italcogim S.p.A. di Milano contro la deliberazione con la quale il Consiglio Comunale di Arcene, piccolo centro in provincia di Bergamo, alla fine del dicembre 2000 aveva avviato il procedimento per esercitare il diritto di riscatto del servizio di distribuzione del gas-metano nella rete comunale.

I Giudici di Brescia avevano già respinto nel febbraio scorso la richiesta di sospensiva avanzata dalla società ricorrente e con la decisione sul merito del ricorso hanno riconosciuto la piena legittimità dell’iniziativa del Comune di Arcene anche nel nuovo quadro normativo come delineato per l’importante servizio di distribuzione del gas nelle reti cittadine dal Decreto legislativo 164/2000 (il c.d. Decreto Letta).

La sentenza è probabilmente la prima che interviene su un procedimento di riscatto avviato in piena vigenza del Decreto Letta ed anche per questo assume un’importanza che va oltre il caso deciso e preoccupa non poco le società che operano nel mercato del gas che si erano costituite con la loro associazione di settore nel giudizio ad adiuvandum a fianco della società ricorrente.

Nel ricorso la società ricorrente – e con lei l’Assogas – avevano sostanzialmente eccepito l’illegittimità dell’iniziativa del piccolo comune bergamasco sostenendo l’abrogazione implicita della veccia norma del Testo unico sulla municipalizzazione dei servizi pubblici locali che consentiva a determinate condizioni ai comuni di rientrare nella titolarità piena della gestione dei servizi dati in concessione allorché fosse documentata la maggiore convenienza finanziaria per l’ente stesso.

La lettura della sentenza, attraverso un’attenta disamina dell’insieme delle disposizioni legislative che riguardano la materia ed anche oltre il merito del caso deciso, sembra addirittura ipotizzare la piena compatibilità dell’istituto del riscatto del servizio pubblico locale affidato in concessione con la disciplina a regime del servizio di distribuzione del gas-metano come delineata dal citato Decreto Letta.

Piena soddisfazione per l’esito della controversia, che avrà probabilmente un seguito per l’attesa impugnativa davanti al Consiglio di Stato da parte della Associazione che raggruppa le imprese del settore, è stata espressa dagli amministratori del comune interessato che potranno così concludere il procedimento di riscatto dell’importante servizio pubblico per far conseguire un importante risultato finanziario al bilancio dell’ente.

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V. TAR LOMBARDIA, SEZ. DI BRESCIA – Sentenza 12 novembre 2001 n. 891.

Note

L'articolo La compatibilità dell’esercizio del diritto di riscatto della gestione del gas metano con il sistema normativo del decreto legislativo 164/2000 (c.d. decreto Letta) proviene da Giustamm.

1) Premessa

L’art. 10 – comma 2 – della legge 21 luglio 2000, n. 205, attribuisce alle sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui all’art. 27 – comma 1 – del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle sezioni medesime e non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali d’appello, operando un’estensione di analoga attribuzione di poteri fatta per i Tribunali amministrativi regionali nel comma 1 dello stesso articolo.

Con l’incardinamento dei primi giudizi di ottemperanza in materia pensionistica, si sono posti taluni problemi applicativi di tali disposizioni, tra i quali quelli relativi alla composizione del giudice dell’ottemperanza e cioè se debba essere quella monocratica, ex art. 5 legge 205/2000, oppure collegiale e, per correlazione necessaria, se il medesimo giudizio debba svolgersi in udienza pubblica oppure in camera di Consiglio.

b) Lo stato della giurisprudenza : parallelismo tra il giudizio di ottemperanza amministrativo e quello contabile.

L’indirizzo giurisprudenziale che si va delineando, anche se non si può ancora definire consolidato, non fosse altro che per la casistica ancora esigua, è orientato, con qualche eccezione, a ritenere che il giudizio di ottemperanza in materia pensionistica debba essere svolto con il rito camerale e, dunque, davanti al giudice in composizione collegiale.

Tale orientamento, sia pure nella diversità delle posizioni teoretiche, motiva le relative tesi con un approccio metodologico che presume esistente una sorta di parallelismo, sul piano degli elementi funzionali, tra giudizio di ottemperanza in sede amministrativa e quello in sede contabile e approda, per consequenzialità logica, all’esistenza di un parallelismo anche sul piano della struttura del rito. E laddove tale argomentare non è stato ritenuto sufficiente a colmare ogni incertezza sulla coerenza della tesi, in talune pronunce si è fatto riferimento, quale elemento di ulteriore persuasione, anche al dato strettamente formale: quale l’uso del termine “Sezioni”, oppure il rinvio alle norme della legge 1034/1971 ed agli effetti del meccanismo legislativo della novellazione operato sull’art.33 della legge 1034/1971.

Più analiticamente – continuando a commentare il ricordato orientamento giurisprudenziale – va detto che l’aspetto della monocraticità o della collegialità del giudice dell’ottemperanza, seguendo il già accennato approccio metodologico, è stato sostanzialmente argomentato assumendo che la composizione del giudice non può non risentire della natura e/o della funzione del giudizio di ottemperanza.

Ed al riguardo, pur registrandosi posizioni diametralmente opposte tra chi ritiene il giudizio di ottemperanza un giudizio necessariamente di esecuzione ed eventualmente di cognizione e chi inverte tale ordine di priorità, il comune argomento logico è rappresentato dalla correlazione tra natura dei poteri esercitati in sede di ottemperanza e composizione dell’organo giudicante. Così che, se, per un verso, si è detto che la diversità ontologica tra giudizio di cognizione e giudizio di ottemperanza, rende non estensibile a quest’ultimo le disposizioni di cui all’art. 5 della legge 205/2000, in altre decisioni è la particolare incisività dei poteri sostitutivi del giudice dell’ottemperanza sull’organizzazione, oltre che sull’azione dell’Amministrazione inadempiente, a giustificare la collegialità dell’organo, espressione di “maggiore garanzia”.

c) L’inquadramento del giudizio di ottemperanza alle sentenze del giudice unico delle pensioni.

Le tesi appena esposte in termini estremamente schematici, pur pregevoli per acutezza di analisi, appaiono opinabili, per ragioni sia sostanziali che formali.

I profili sostanziali.

Ad avviso di chi scrive, le ragioni di perplessità delle tesi che si stanno analizzando risiedono nel, già annotato, presunto parallelismo tra ottemperanza in sede amministrativa e quella in sede contabile, tale da far ritenere possibile mutuarne il fondamento ed i conseguenti effetti sul piano processuale e sostanziale.

Sennonché bisogna considerare che nella giurisdizione amministrativa la questione della natura e dei limiti del giudizio di ottemperanza è strettamente connessa alla natura del giudicato che si deve eseguire; non solo, ma è anche ben diversa la valenza degli effetti di un giudizio di annullamento, rispetto a quella di un giudizio in materia di giurisdizione esclusiva o di merito.

Ed infatti, in termini di estrema sintesi, va osservato che nel giudizio di annullamento, la portata del giudicato è limitata al cosiddetto effetto costitutivo-negativo, che è quello dell’eliminazione dell’atto, che preclude alla P.A. di emanarne un altro con lo stesso contenuto. Tale giudicato non investe il rapporto con effetti sostanziali finali, per cui l’esecuzione del medesimo giudicato implica una fase di cognizione atta a verificare il contenuto dell’obbligo che scaturisce dalla sentenza al quale la P.A. si deve uniformare.

I giudizi in materia di giurisdizione esclusiva o di giurisdizione estesa al merito, esitano in sentenze dichiarative di diritti soggettivi o di condanne, nelle quali il cosiddetto effetto costitutivo-positivo incide direttamente sul rapporto. In tali casi il giudizio di ottemperanza pur non conoscendo una piena fase cognitoria, o, comunque, una cognizione di ampiezza tale da caratterizzare il processo nel suo complesso, comporta, comunque, un’indagine sulla potestà al fine di porre in essere l’attività sostitutiva.

Ed invero, non può trascurarsi di considerare che il giudizio di ottemperanza in sede di giurisdizione amministrativa, trova la sua prima origine nell’obbligo di conformarsi al giudicato del giudice ordinario, ex art. 4 legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E.

E tale originario impianto, ossia l’esecuzione concepita come obbligo di conformarsi al giudicato, da attuarsi con un nuovo esercizio dei poteri pubblici, ha influenzato il successivo assetto normativo relativo alla fase esecutiva delle sentenze del giudice amministrativo. Ciò che si evince , da un lato, dall’art. 45 del T.U. 1924 n. 1054, in tema di “riserva degli ulteriori provvedimenti” e, dall’altro, dall’art. 88 del reg. proc. 1907, secondo il quale “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa”.

Da qui la necessità di una fase di ulteriore cognizione nel giudizio di ottemperanza al giudicato amministrativo – affidata al plenum del collegio – minima per i giudicati che affermano diritti, più ampia per le pronunce di mero annullamento e ciò anche perché il processo amministrativo è volto a soddisfare pretese di soggetti nei confronti di pubbliche potestà, per cui anche il processo esecutivo non può svolgersi secondo lo schema del processo civile: diritto-obbligo.

Nel processo pensionistico, nel quale , invece, viene dedotto un rapporto paritario a contenuto prevalentemente patrimoniale, proprio della specie:diritto-obbligo, la sentenza che definisce le posizioni controverse, stabilisce un assetto degli interessi immodificabile, in funzione dell’effetto preclusivo proprio del giudicato e che deve essere solo eseguito.

Rispetto a tale tipo di giudicato, in caso di mancata spontanea esecuzione, l’azione di ottemperanza , di natura sicuramente sostanziale, è diretta ad ottenere non una pronuncia del giudice circa l’individuazione dell’obbligo e del suo contenuto a cui l’amministrazione deve conformarsi, ma al conseguimento, in via sostitutiva, di un risultato materiale tangibile.

In altri termini, in presenza di una sentenza che riconosca il diritto a pensione o, comunque, accerti la fondatezza di una delle pretese che possono essere azionate in queste materia – quasi sempre, almeno economicamente valutabili, quando non espressamente patrimoniali – il giudizio di ottemperanza non ha da svolgere alcuna cognizione, se non constatare l’eccepito inadempimento e far conseguire al ricorrente il risultato pratico, tangibile, cioè la materiale apprensione del bene della vita riconosciuto dal giudicato.

Compito, questo, che nessuna ragione sostanziale: né di maggiore garanzia per la tutela dei diritti, né di maggiore coerenza con il sistema delle funzioni giurisdizionali, ci sembra scorgere sì da giustificarne la sottrazione al giudice della statuizione principale.

Nelle ragioni finora esposte risiede il convincimento che il rinvio fatto dal legislatore della 205/2000 ai soli poteri inerenti al giudizio di ottemperanza, di cui all’art. 27 del T.U. delle leggi del Consiglio di Stato – limitazione, peraltro, ben colta in talune pronunce esaminate- deve essere valorizzato, individuando le ragioni di tale limitazione, che riteniamo siano quelle fin qui esposte, che portano ad escludere ogni altro vincolo sul piano formale e processuale che non sia strettamente funzionale all’esecuzione del giudicato.

I profili formali

Se, per quanto fin qui argomentato, appare opinabile il metodo di colmare le lacune (composizione dell’organo giudicante e rito) del legislatore del giudizio di ottemperanza innanzi alla Corte dei Conti, con una costruzione logica che affianca questo giudizio a quello innanzi alla giustizia amministrativa sussistono altri – e, forse, più pregnanti – motivi per ritenere non sostenibile la composizione collegiale del giudice dell’ottemperanza pensionistica e la connessa cameralità del rito.

Ed infatti, occorre premettere che il problema della composizione dell’organo giudicante nel giudizio di ottemperanza di cui ci stiamo occupando, alla stessa stregua di, eventuali, analoghi problemi che dovessero insorgere per qualsiasi altro tipo di giudizio, innanzi a qualunque giudice, è una questione che attiene agli aspetti ordinamentali e non a quelli funzionali.

Tra i due aspetti non c’è, ne potrebbe esserci, alcuna correlazione od interdipendenza o rapporto di presupposizione logica, attenendo l’uno all’organizzazione del potere e, quindi, ad indefettibili presupposti del potere stesso, l’altro all’esercizio della funzione al cui presidio è posto il potere. Né può trattarsi di problema di competenza, perché questa, come misura del potere, presuppone la preesistenza di sfere di attribuzioni intestate ad organi precisamente individuati e non da modulare in relazione ai compiti che sono chiamati ad esercitare.

Una corretta analisi sistematica delle norme che regolano la materia contribuisce a lumeggiare l’assunto appena esplicitato.

Tale analisi del sistema normativo, non può che muovere dalla Costituzione ed in particolare dall’art. 108 – comma 1 – in base al quale “le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge”.

A parte la collocazione della norma nella Sezione I – titolo IV – intestato “all’ordinamento giurisdizionale”, di per sé eloquente della espressa ed esclusiva valenza organizzatoria di quella disposizione, il tenore letterale della medesima conduce ad individuare una riserva assoluta di legge nella ripetuta materia ordinamentale, che non tollera forzature interpretative, né, per vero, nella questione che ci occupa, per quanto si è più sopra osservato, sono necessarie.

In altri termini, la composizione di un organo giurisdizionale può essere solo quella prevista dalla legge; le attribuzioni di nuove funzioni e di diverse competenze non incidono sulla composizione dell’organo se non è la legge che lo prevede.

Principio, questo, che, ancor prima della Carta Costituzionale, trova una comune matrice per gli ordinamenti magistratuali nell’art. 1 – comma 2 – della legge 31.1.1926, n. 100 (facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche), in base al quale “…debbono, in ogni caso, essere stabilite per legge le norme concernenti l’ordinamento giudiziario, la competenza dei giudici, l’ordinamento del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.” E tale disposizione, infatti, è richiamata dall’art. 95, – comma 1 – del R.D. 12.7.1934, n. 1214, secondo il quale le norme concernenti l’ordinamento della Corte dei Conti devono essere stabilite con le forme di cui all’art.1, secondo comma, della ricordata legge 100/1926.

Norma alla quale, lo si ricorda solo per completezza di argomento, fa eco anche l’art.. 48 dell’Ordinamento Giudiziario approvato con R.D. 30.1.1941, n. 12, così come modificato dall’art. 14 della legge 19.2.1998, n. 51, che sotto la rubrica “composizione dell’organo giudicante”, stabilisce che il tribunale giudica in composizione monocratica e, nei casi previsti dalla legge, in composizione collegiale.

Sembra, quindi, sufficientemente provato che nel nostro ordinamento ogni modifica destinata ad incidere sulla composizione di un organo giudicante non può che essere stabilita da una legge.

Nel caso che ci occupa dobbiamo considerare che l’art. 5 della legge 8.10.1984, n. 658, istitutiva della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti in Cagliari, richiamato dall’art. 1 – comma 3 – del D.L. 15.11.1993, n. 453, conv. dalla legge 14.1.1994, n. 19, istitutiva delle sezioni regionali della Corte dei Conti nelle regioni ove le medesime non esistevano, stabilisce la composizione della sezione giurisdizionale in tre votanti, compreso il Presidente o il Consigliere anziano incaricato di tenere la presidenza. Composizione, questa, riferita a tutte le funzioni giurisdizionali attribuite alla competenza della Corte dei Conti.

L’art. 5 della legge 21.7.2000, n. 205, ha innovato la composizione dell’organo giudicante solo in “materia di ricorsi pensionistici”, istituendo il giudice unico delle pensioni.

Questo nuovo giudice subentra, per così dire, nella medesima posizione di quello originariamente collegiale, le cui competenze sono quelle indicate dall’art. 2 – comma 1 – della legge 658/1984, tra le quali sono annoverate, i giudizi in materia pensionistica e tutti quegli altri “…che saranno attribuiti dalla legge alla giurisdizione della Corte dei Conti”. Ciò che in pratica si è verificato con l’attribuzione del giudizio di ottemperanza, che, per quel che riguarda la materia pensionistica, non si vede per quale ragione dovrebbe ritenersi non compreso dall’espressione “…in materia di ricorsi pensionistici…” usata dal legislatore della legge 205/2000 nel definire la composizione dell’organo giudicante nel settore delle pensioni, con l’eccezione, anche questa espressamente prevista dalla legge, della permanente collegialità in sede cautelare.

Dall’esame, certamente non esaustivo, delle norme che disciplinano l’ordinamento della Corte dei Conti – i cui principi, come più sopra argomentato, sono comuni ad ogni ordinamento magistratuale – non si coglie, quindi, alcun elemento positivo che consenta di stabilire che la composizione dell’organo giudicante si “modelli” sulla natura del giudizio che si svolge o sul tipo di azione che si introduce con il processo; si è, anzi, visto che l’ambito delle norme sulla composizione degli organi è del tutto autonomo rispetto a quello destinato a compendiare le norme di procedura o, più latamente, le norme sull’esercizio della funzione giurisdizionale.

Se tutto ciò è vero ne consegue che, con l’istituzione del giudice unico delle pensioni, tutta la materia pensionistica, qualunque sia la pretesa dedotta in giudizio, compresa, quindi, quella relativa all’esecuzione o all’esatta esecuzione del giudicato, appartiene alla competenza del medesimo giudice unico, con la sola eccezione della composizione collegiale in sede cautelare. Ogni altra, diversa, previsione sotto lo specifico aspetto che si esamina, non avrebbe alcun fondamento normativo, in una materia in cui solo la legge, con esclusione di ogni altra fonte, può provvedere.

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V. in argomento in questa rivista:

M. ORICCHIO, La riforma del processo pensionistico innanzi alla Corte dei Conti.

N. SAITTA, Evoluzione o crisi di identità del giudizio di ottemperanza?

CORTE DEI CONTI, SEZIONE GIUR. PIEMONTE – Ordinanza 15 novembre 2000 n. 206/G/00.

CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 24 ottobre 2001 n. 343.

Note

L'articolo Il giudizio di ottemperanza innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti proviene da Giustamm.

Ai fini dell’esame della decisione in rassegna occorre, per la migliore comprensione, brevemente ricostruire, in fatto, la vicenda che ne costituisce l’oggetto.

Al legale rappresentante di un’impresa commerciale (che ha per oggetto sociale la produzione e la vendita di costumi da bagno) veniva comminata, dalla Polizia municipale, per pretesa violazione dell’art. 78 C.d.S. (applicazione di una paratia divisoria artigianale tra la cabina di guida ed il vano di carico, senza relativa annotazione sulla carta di circolazione), la sanzione pecuniaria di lire 600.000 oltre alla sanzione accessoria del ritiro della carta di circolazione.

La Motorizzazione civile, alla quale la carta di circolazione veniva rimessa dal Comune per competenza, dopo pochi giorni espressamente riconoscendo, nel caso, non ravvisabile alcuna violazione dell’art. 78 C.d.S. (“in quanto l’applicazione di griglia di separazione non rientra tra le annotazioni da apporsi sulla carta di circolazione”), restituiva i documenti al legittimo proprietario.

Ciò anche per il fatto che la Polizia municipale, con separata nota alla Prefettura, proponeva alla stessa l’archiviazione del verbale di contestazione perché illegittimo, senza peraltro procedere (come invero avrebbe dovuto e potuto) a disporne l’annullamento in via di autotutela.

Il sanzionato ricorreva, quindi, al Giudice di Pace in opposizione al verbale di contestazione affinché, previa sospensione dello stesso, ne dichiarasse l’illegittimità.

Ottenuto l’accoglimento del ricorso indicato e, così annullato il verbale di infrazione, egli agiva domandava giudizialmente il risarcimento dei danni patiti per fermo dell’autoveicolo commerciale, in applicazione del divieto del neminem ledere, conformemente alla rilettura dell’art. 2043 C.C. operata dalla nota sentenza Cassazione Sezioni Unite n. 500/1999.

Per l’applicazione di tale norma, a seguito dell’intervento nomofilattico ora ricordato, non appare più necessaria, per configurare un’ipotesi di responsabilità aquiliana, l’individuazione di un danno che presenti la duplice caratteristica di essere contra ius, cioè lesivo di un diritto soggettivo, e non iure, cioè derivante da un comportamento non giustificato da altra norma; l’area della responsabilità risulta, in realtà [1], definita dalla clausola generale espressa dalla formula “danno ingiusto” in virtù della quale, ad avviso delle Sezioni Unite, “è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell’ingiustizia, e cioè quello arrecato non iure, da ravvisarsi nel danno inferto in difetto di una causa di giustificazione (non iure), che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento”.

La lettura dell’art. 2043 c.c. come norma volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per l’attività altrui (e non, quindi, come norma volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme), impone al Giudice, al fine di inquadrare il fatto dedotto in giudizio in tale schema normativo, di accertare, anzitutto la sussistenza di un evento dannoso, poi di verificare la qualificabilità dello stesso come “ingiusto” in quanto incidente, come sopra precisato, su un interesse giuridicamente rilevante (sia esso qualificabile non più solo come diritto soggettivo, ma anche come interesse legittimo), poi di indagare la riferibilità del ritenuto sussistente evento dannoso ad una precisa condotta della amministrazione, infine di accertare l’imputabilità del danno alla condotta colposa dalla stessa, da intendersi come violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione (derivanti già dall’art. 97 Cost.).

La decisione n. 559 del Giudice di Pace di Novara si inserisce nella serie di condanne, nella specie affidate all’equità del Giudice di Pace, cui ha dato il via l’apertura operata dalla Corte di Cassazione nel 1999.

Nello stesso senso si era espresso anche il Giudice di Pace di Perugia, con sentenza 26 aprile 2000, n. 115 [2].

Più precisamente, la decisione n. 115/2000 condanna al risarcimento del danno una amministrazione comunale che aveva elevato illegittimamente una contravvenzione per violazione del codice della strada e si era rifiutata di annullare detta contravvenzione nonostante l’interessato ne avesse comprovata l’illegittimità. Nel caso da ultimo riportato, ed a differenza di quanto si accaduto avanti il Giudice di Pace di Novara, l’attore chiedeva il risarcimento, oltre che dei danni patrimoniali, anche di quelli non patrimoniali, causati dallo stress derivante dall’illegittima contestazione che gli aveva provocato “ansia e disagio” (o “stress da vigile urbano”, come meglio definito nella nota di Guglielmo Saporito, pubblicata, a margine della citata sentenza del Giudice di Pace di Perugia del 26 aprile 2000, nel n. 06-2000 di questa rivista [3]).

Nel caso oggetto della decisione di Novara, invece, parte attrice ha circoscritta la domanda di ristoro alla sola lesione patrimoniale .

Non si può non rilevare come, nel caso in questione, il ritiro della carta di circolazione ed il conseguente “fermo tecnico” del furgone abbiano rappresentato un evento dannoso per il sanzionato, e come lo stesso sia da qualificare come “ingiusto” nei termini sopra descritti, perché il bene di cui l’irrogata sanzione ha procurato indisponibilità era, infatti, destinato ad attività commerciale. Il relativo “fermo tecnico” e la conseguente impossibilità di utilizzo per l’attività indicata hanno cagionato all’attore un danno patrimoniale astrattamente identificabile tanto nella forma di “danno emergente” (di cui assume i connotati perché il mancato utilizzo dell’automezzo costringe il suo proprietario all’esborso di somme di denaro per la temporanea sostituzione dell’autoveicolo), quanto in quella di “lucro cessante” (di cui assume i connotati quando, a causa della mancata utilizzazione del veicolo si determini una perdita del patrimonio del proprietario del veicolo: per effettuare le consegne di merce relative all’attività commerciale cui, si è visto, il furgone era funzionale l’attore ha dovuto utilizzare la propria autovettura, con evidente maggiore dispendio di tempo e costi, e conseguente impossibilità di attendere ad altre attività che allo stesso facevano capo all’interno della ditta).

Risultando fuor di dubbio sussistente l’esistenza e l’ingiustizia del danno e la sua diretta derivazione dalla condotta, quantomeno colposa, del dipendente comunale, non rimane che risolvere il problema della quantificazione dello stesso. In termini generali, è evidente come sia indispensabile che il privato fornisca, unitamente alla prova del danno direttamente connesso all’attività della P.A., anche quella della sua misura, salva la possibilità di una liquidazione equitativa dello stesso ex art. 1226 C.C, ove non se ne possa provare il preciso ammontare.

Riconoscendo come la fattispecie sottoposta al proprio esame integrasse tale ultima ipotesi, il Giudice di Pace ha ritenuto, pertanto, giusto ed equo accogliere la domanda di risarcimento danni per il mancato uso del veicolo normalmente adibito alle necessità commerciali dell’azienda attrice (liquidandone l’ammontare ex art. 1226 c.c.).

Un’ultima considerazione, che questa sede non consente forse di approfondire opportunamente, ma che, ad avviso di chi scrive, propone interessanti spunti di riflessione, riguarda la questione relativa ad un’eventuale responsabilità amministrativa del Comune a fronte del danno patrimoniale per le finanze dell’ente locale, seguente il pagamento di oneri aggiuntivi, quali si sono rivelati, nel caso esaminato, gli interessi legali e le spese di giustizia.

L’ingiustificato danno patrimoniale per le finanze comunali sarebbe, infatti, nel caso in questione, ascrivibile al comportamento negligente dei dipendenti dell’amministrazione: nonostante l’espresso riconoscimento dell’insussistenza della violazione contestata e nonostante la conseguente proposta di archiviazione del verbale di infrazione, perché illegittimo, la sanzione non veniva, comunque (come avrebbe potuto e dovuto essere) annullata.

Affinché possa ritenersi sussistente la responsabilità amministrativa è, infatti, necessario che ricorrano gli elementi tipici della stessa, cioè un danno economicamente valutabile, sofferto dall’amministrazione pubblica, l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave, il nesso di causalità fra la condotta del dipendente dell’amministrazione e l’evento dannoso, ed infine, il rapporto di servizio fra l’agente che ha causato il danno e l’ente pubblico che lo ha sofferto.

Vero è che, come ancora recentemente sottolineato dalla Corte dei Conti (Corte dei conti, sez. giur. Regione Molise, sentenza 22 ottobre 2001 n. 192, in questa Rivista n. 11-2001) il Giudice contabile, nel valutare gli atti o i fatti degli amministratori e dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche ai fini dell’accertamento della responsabilità amministrativa o contabile, non può sostituirsi alla stessa amministrazione e ripensare le scelte discrezionali già operate dall’amministrazione, dovendo in ogni caso rispettare la sfera di autonomia decisionale dell’amministrazione stessa, ma altrettanto vero è, sempre secondo la costante giurisprudenza della Corte dei Conti, che tale limite dell’insindacabilità, nel merito, delle scelte discrezionali degli amministratori locali non sussiste e non può, quindi, essere invocato dai presunti responsabili del danno, allorché le scelte discrezionali da cui sia derivato il danno per le finanze dell’ente siano connotate da palese irragionevolezza o siano palesemente contrarie alla legge.

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[1] Secondo, appunto, la lettura datane dalle Sezioni Unite della Cassazione.

[2] In questa rivista, n. 6-2000.

[3] Cfr. anche sull’argomento, G. VIRGA, L’indennizzo automatico e forfettario ed…il prezzo dei carciofi, pubblicato nel n. 6-2000 di questa rivista.

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V. GIUDICE DI PACE DI NOVARA – Sentenza 15 ottobre 2001 n. 559.

Note

L'articolo Sanzione stradale illegittima e responsabilità aquiliana della p.a. proviene da Giustamm.

L’ordinanza in commento del Tribunale Amministrativo per la Puglia di Bari, ponendosi nel solco dell’orientamento, di Dottrina e Giurisprudenza (oramai consolidato), che (giustamente) ritiene prevalente la salute dei cittadini rispetto ad ogni altro interesse giuridicamente protetto, si segnala innanzitutto per aver, per la prima volta, sottolineato che la competenza in materia di valutazione dell’impatto ambientale prodotto dalle stazioni radio base di telefonia cellulare -necessaria ai fini dell’accoglimento delle relative domande di concessione amministrativa all’installazione- spetta alla Regione.

Non constano precedenti sul punto. Per cui il principio sancito dall’Autorità Giudiziaria barese costituisce -almeno fino a quando non si sarà pronunciato il Consiglio di Stato- una vera e propria novità nell’attuale panorama giurisprudenziale.

Il caso: nel mese di maggio 1999 la società Alcatel Italia aveva richiesto, per conto della Wind Telecomunicazioni, al Comune di Bitonto il rilascio di una concessione per l’installazione di una stazione radio base, finalizzata all’erogazione di servizi di telefonia mobile in tecniche digitali, su di una determinata zona del suolo cittadino. Ed a tal fine essa aveva allegato alla domanda, oltre al progetto, un parere del Presidio Multizonale di Prevenzione Settore Fisico Ambientale della locale AUSL, attestante il rispetto dei valori di intensità dei campi elettromagnetici emessi dall’impianto ai limiti imposti dal D.M. 10.9.1998 n. 381, nonché una “valutazione di impatto ambientale del sito” predisposta da un proprio tecnico.

Ciononostante il Dirigente del Settore Urbanistico del Comune, nel successivo mese di settembre 1999, negò la concessione, ritenendo la domanda per un verso incompatibile l’impianto con la destinazione urbanistica della zona individuata dalla società richiedente, per altro verso carente del previo esperimento della procedura di v.i.a. ai sensi dell’art. 2 bis L. 189/97.

Su impugnazione della Wind, quindi, il T.A.R., accogliendo le tesi difensive del Comune di Bitonto, ha giudicato corretto l’operato del Dirigente del Settore Urbanistico, in quanto “il procedimento concessorio riguardante la installazione di stazioni delle reti di telecomunicazioni (telefonia mobile) deve rispettare le regole dettate dalla legislazione di tutela in materia ambientale ex artt. 2 c.1 lett f) D.P.R. 19.9.97 n. 318, 2 bis L. 189/97, 4 c.3 L. 249/97”, acquisendo, appunto, “il parere ambientale di competenza regionale”.

In effetti, la stessa consecuzione temporale della legislazione richiamata dal Giudice Amministrativo, di attuazione della direttiva CEE n. 96/2, suggerisce la conclusione sintetizzata con l’ordinanza in esame, poiché se in un primo momento la L. 1.7.1997 n. 189 (di conversione, con modificazioni, del D.L. 1.5.1997 n.115, recante disposizioni urgenti sulle comunicazioni mobili e personali) introdusse, al richiamato secondo comma dell’art. 2 bis, la necessità che l’installazione delle infrastrutture di radiofonia mobile sia “sottoposta ad opportune procedure di valutazione di impatto ambientale”, la successiva L. 31.7.1997 n.249 (istitutiva della famosa Autorità per le garanzie nelle comunicazioni) sancì, al terzo comma dell’art. 4, che le regioni e le province autonome sono chiamate a disciplinare “l’installazione e la modifica degli impianti di emissione”, nel rispetto dei limiti di esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici (sui quali, peraltro, la stessa Autorità garante è tenuta a vigilare, anche in rapporto a più emissioni, costituendo il rispetto di tali limiti “condizione obbligatoria per le licenze o le concessioni all’installazione di apparati con emissioni”: art. 1, comma 6, lett. a, n.15, stessa legge). Cosicchè il principio generale -secondo cui l’installazione, l’esercizio e la fornitura di reti di telecomunicazioni, come anche la prestazione dei servizi ad essi connessi, si fonda sul rispetto della vigente normativa di tutela della salute pubblica, dell’ambiente e degli obiettivi di pianificazione urbanistica e territoriale, di concerto con le competenti autorità – dettato dall’art. 2, co.1, lett. f, del D.P.R. 19.9.1997n. 318 (che ha introdotto il regolamento attuativo delle direttive comunitarie intervenute nel settore delle telecomunicazioni) non soltanto rappresenta la naturale traduzione delle precedenti disposizioni normative, ma, per di più, si collega strettamente alla recente Legge Regione Puglia 20.1.1998 n.3, che all’art.2, comma 1, in attuazione del D.P.R. 12.4.1996, ha precisato:

“a) la regione è l’autorità competente in materia di valutazione di impatto ambientale;

b) l’organo tecnico competente allo svolgimento dell’istruttoria è costituito dall’Assessorato all’ambiente, che si avvale anche dei settori e uffici competenti nelle materie oggetto dello studio di impatto ambientale;

c) la domanda contenete il progetto dell’opera e lo studio di impatto ambientale è depositato a cura del proponente presso gli uffici della Regione, della Provincia e dei Comuni interessati e, nel caso di aree naturali protette, presso gli enti gestione;

d) contemporaneamente, il proponente provvede a far pubblicare sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia, nonché su un quotidiano nazionale locale diffuso nel territorio interessato, annuncio dell’avvenuto deposito, nel quale sono specificati il proponente, l’oggetto, la localizzazione e una sommaria descrizione dell’opera o dell’intervento, nonché l’indicazione dei termini e dei luoghi di deposito”.

Di qui l’assoluta correttezza della pronuncia, essendo giocoforza concludere, dalla combinata lettura delle disposizioni normative innanzi sintetizzate, che:

1) la valutazione di impatto ambientale delle onde elettromagnetiche diffuse dalla stazione radio base di telefonia cellulare costituisce condizione imprescindibile della concessione amministrativa;

2) la competenza esclusiva ad esprimere il giudizio di compatibilità dell’impianto spetta alla Regione, al termine di un complesso procedimento istruttorio affidato all’Assessorato all’ambiente;

3) la legittimazione –ed ancor più l’interesse- a promuovere il procedimento di stima e, quindi, ad ottenere un provvedimento idoneo a soddisfare la previsione legislativa sulla installabilità degli apparati con emissioni, è assegnata all’impresa che richiede la concessione (“proponente”), obbligata, appunto, a depositare la relativa domanda presso la Regione, la Provincia ed il Comune interessato.

Viceversa lo studio “privato” di impatto ambientale –nella specie allegato dalla Alcatel all’istanza di concessione- integra solamente un requisito documentale di promuovibilità del procedimento regionale di valutazione, non potendo in alcun modo surrogare il corrispondente accertamento assegnato, per espressa previsione normativa, ad un ente pubblico, qual è, in effetti, la Regione.

La decisione del T.A.R. Puglia, perciò, può essere tranquillamente sottoscritta, pur rappresentando -come già detto- una novità assoluta nel panorama giurisprudenziale, soprattutto sotto l’aspetto dell’individuazione dell’autorità competente a rilasciare il “nulla osta” ambientale.

Già in precedenza, infatti, alcune decisioni dei T.A.R. Lazio (Sez. I, 18 12.1996 n. 3806), Emilia-Romagna (Sez. I, 16.10.1992 n. 704), Umbria (16.4.1998 n.289) e Liguria (Sez. I, 8.7.1999 n.550), nonché del Consiglio di Stato (Sez. IV, 25.3.1997), avevano posto l’accento sulla stretta correlazione esistente tra assentibilità dell’impianto di radiofonia mobile ed accertamento della sua compatibilità con l’ambiente circostante (in relazione al quale la salute dei cittadini diventa fattore imprescindibile). Ma per la prima volta è stata sottolineata l’individuazione legislativa dell’ente delegato alla valutazione, laddove fino ad oggi la giurisprudenza si è regolata con criteri astratti, slegati dall’odierno dettato normativo.

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V. TAR PUGLIA-BARI, SEZ. II – Ordinanza 6 aprile 2000 n. 542

Note

L'articolo Il giudizio sulla compatibilità ambientale dell’impianto di telefonia cellulare spetta all’Autorità regionale proviene da Giustamm.

Nel rispetto della linea dello spoil system, il disegno di legge di riforma della dirigenza contiene parecchie ed interessanti modifiche allo status e alla disciplina generale della dirigenza.

Vice dirigenza. Una delle più significative novità consiste nell’introduzione dell’innovativa figura della vice dirigenza. La nuova figura professionale, tuttavia, non sarà introdotta direttamente dalla legge, bensì sarà frutto della contrattazione collettiva, cui è affidata la facoltà, pertanto, di introdurre i vicari dei dirigenti.

E’ da augurarsi che, una volta entrata in vigore la legge sulla dirigenza, non si perda l’occasione di razionalizzare l’organizzazione delle strutture di vertice delle amministrazioni pubbliche.

Da anni, infatti, si trascina la questione relativa all’esercizio delle funzioni dirigenziali anche da parte di dipendenti privi della qualifica. L’esigenza di decentrare le competenze dirigenziali è motivata da ragioni di buon andamento dell’amministrazione. L’eccessiva concentrazione di competenze nei confronti di poche figure, infatti, può produrre l’effetto del “collo di bottiglia”, con inevitabili rallentamenti dei procedimenti. Inoltre, i dirigenti possono essere posti nelle condizioni di sottoscrivere e adottare atti dei quali non abbiano piena cognizione.

La figura del responsabile del procedimento è certamente un importante rimedio a questi possibili problemi. Il responsabile, infatti, ha il “governo” della procedura, attuato mediante l’istruttoria procedimentale, che prefigura il contenuto finale del provvedimento, esentando, quindi, il dirigente dal compimento delle attività che alimentano il procedimento, per concentrarsi sull’adozione del provvedimento finale che, a un tempo, è anche momento di controllo dell’attività svolta.

E’ anche vero, però, che far scendere il livello delle responsabilità dirigenziali anche verso funzionari dalle competenze più spiccatamente tecniche e specializzate, posti alla direzione di strutture più ristrette e, dunque, potenzialmente in grado di adottare atti di elevato grado di specializzazione, al fine di sgravare il peso decisionale sui dirigenti, è una scelta talvolta indispensabile.

Parecchi autori da tempo sostengono la possibilità per la dirigenza di delegare le proprie funzioni, traendo la conclusione, per proprietà transitiva, che l’esigenza e l’opportunità di una delega delle funzioni stia anche a fondamento della possibilità giuridica della delega medesima.

Altri, invece, sottolineano come il principio generale dell’ordinamento, secondo il quale la delega, quale elemento che scardina l’ordine legislativo delle competenze, può ammettersi solo in presenza di norme che la prevedano espressamente, osservano che non basta l’opportunità di questo istituto per considerarlo vigente.

La riforma della dirigenza è un’occasione da non perdere soprattutto da questo punto di vista. La figura del vice dirigente, infatti, oltre a svolgere le funzioni vicarie e, quindi, a sostituire in via ordinaria (e dunque senza necessità di delega) il titolare in caso di sua assenza o impedimento, potrà essere destinataria di deleghe delle competenze fissate dall’articolo 17 del D.lgs 165/2001, per espressa previsione dell’articolo 3, comma 3, del disegno di legge di riforma.

Detta disposizione, dunque, risolve la vexata quaestio, e consente, finalmente, in modo espresso il decongestionamento delle funzioni e la valorizzazione dei funzionari della pubblica amministrazione. Al contempo, consentirà il maturare di una dirigenza improntata più alla managerialità, che all’operatività.

La conseguenza, inevitabilmente, dovrebbe essere nel lungo periodo la contrazione del numero dei dirigenti e la crescita della loro qualificazione di gestori di processi e di coordinatori di attività.

L’espressa previsione della possibilità di delega, comunque, conferma come nell’attuale sistema ogni teoria che la considera già ammissibile sia, in realtà, priva del fondamento giuridico che giungerà solo con l’entrata in vigore del disegno di legge.

C’è da sottolineare che i dirigenti di seconda fascia possono a loro volta essere destinatari di deleghe da parte dei dirigenti generali. Ebbene, dette competenze delegate non potranno essere sub-delegate ai vice dirigenti, sia per il principio generale di divieto delle subdeleghe, sia perché l’espresso riferimento alle competenze di cui all’articolo 17 impedisce l’attribuzione di deleghe relative alle competenze previste, invece, dall’articolo 16 del D.lgs 165/2001.

La figura del vice dirigente è, inoltre, un’importante occasione per la valorizzazione dei pubblici funzionari e la risposta concreta, dopo anni, all’esigenza di costituire anche nell’ambito del rapporto di impiego alle dipendenze di amministrazioni pubbliche delle figure di quadri, ovvero di funzionari con competenze intermedie tra quelle degli impiegati direttivi e quelle proprie della dirigenza.

La peculiarità della funzione vicaria e la possibilità di esercitare funzioni dirigenziali delegate renderà, di fatto, i vice dirigenti del tutto equiparabili ai quadri, ovvero soggetti posti alla direzione di unità organizzative non di vertice, ma con la piena autonomia gestionale e la relativa responsabilità dei propri atti, nonché potere di impegnare l’ente verso l’esterno.

L’area della vice dirigenza, dunque, sarà destinata a soppiantare, probabilmente, la figura sfocata delle posizioni organizzative, un simulacro del ruolo del quadro che si è rivelato quasi del tutto privo di concreta utilità, ad eccezione della sua presenza negli enti locali privi di dirigenti. Indetti enti, infatti, il collocamento dei funzionari che svolgono funzioni dirigenziali ai sensi dell’articolo 109, comma 2, del D.lgs 267/2000 ha almeno sortito l’effetto di compensarli con una struttura retributiva interessante e maggiormente commisurata alle responsabilità assunte.

Se i contratti, come in realtà prevede il comma 3 dell’articolo 3 del disegno di legge, creeranno una specifica area della vice dirigenza, i vicari, dunque, si inseriranno tra i dirigenti e gli altri funzionari. A quel punto, le posizioni organizzative che svolgono le funzioni ad esempio di cui all’articolo 8, comma 1, lettera a), del CCNL in data 31.3.1999 del comparto enti locali si riveleranno sostanzialmente inutili, negli enti in cui sia presente la dirigenza.

L’ordinamento del personale infatti prevederà che le funzioni di direzione di settori di vertice o immediatamente inferiori a quelle di vertice siano assegnate ai dirigenti ed ai loro vicari (se ne potranno prevedere anche più di uno), dunque ai dipendenti delle aree della dirigenza e dei quadri veri e propri, unici destinatari, in via originaria o per delega, della competenza ad esercitare le funzioni dirigenziali gestionali e di direzione.

Potranno restare, invece, le posizioni organizzative relative a funzioni di studio e di reggenza di uffici di staff.

La creazione dell’area dei vice dirigenti potrà presentare, proprio per quanto detto sopra, alcuni problemi di ordine sindacale. L’accesso a detta area, infatti, è espressamente riservato al personale inquadrato nel secondo o terzo livello retributivo della categoria impiegatizia più elevata dei vari comparti, che sia anche laureato. Cesserebbe l’effetto di appiattimento conseguente proprio alla contrattazione dell’ormai scaduto ultimo quadriennio, che aveva permesso l’accesso alle categorie di vertice – ed anche all’area delle posizioni organizzative – anche a personale non laureato.

La vice dirigenza ripristina, correttamente, un sistema tendente a riconoscere al personale laureato una potenziale maggiore qualificazione, con i relativi benefici, soprattutto in un settore nel quale la presenza di laureati risulta ancora particolarmente scarsa: infatti, l’accesso alle posizioni di vertice dell’amministrazione pubblica tornerà ad essere appetibile per i laureati.

Ciò potrebbe, in realtà, andare a detrimento del personale non laureato già inquadrato nelle categorie di vertice della carriera impiegatizia e probabilmente questa constatazione rischierà di essere un ostacolo alla creazione contrattuale dell’area della vice dirigenza. Non bisogna dimenticare che proprio questioni simili a queste impedirono di giungere alla creazione dell’area quadri già sin dai tempi della prima contrattazione di natura privatistica, ed al rinvio alla successiva tornata, con l’esito discutibile delle posizioni organizzative. Forse, per evitare simili pericoli, la riforma della dirigenza dovrebbe prevedere l’area della vice dirigenza direttamente nel suo articolato, rinviano alla contrattazione collettiva non la sua istituzione, ma semplicemente le modalità di assegnazione degli incarichi (che dovrebbero essere affidati dai dirigenti, esattamente come gli incarichi dei dirigenti di prima fascia sono assegnati dai dirigenti generali), lo status giuridico e la struttura retributiva.

D’altra parte, la scelta di far accedere all’area della vice dirigenza il solo personale laureato è indefettibile, nel rispetto del principio secondo il quale il soggetto che svolge la funzione vicaria deve essere in possesso dei medesimi requisiti e della stessa professionalità che caratterizzano il titolare della funzione.

Apertura del ruolo unico. Un effetto volutamente dirompente del disegno di legge è l’apertura del ruolo unico della dirigenza, che non sarà più un albo corporativo nel quale si iscrivono soltanto coloro che in una sorta di regime monopolistico possono essere chiamati a svolgere funzioni dirigenziali nelle amministrazioni statali. Il ruolo unico, al contrario, raccoglierà i dirigenti che stipulino contratti di lavoro a tempo indeterminato con le amministrazioni statali. Ma gli incarichi dirigenziali potranno essere attribuiti anche agli altri dirigenti pubblici dipendenti dalle altre amministrazioni prese in considerazione dall’articolo 1, comma 2, del D.lgs 165/2001 o dagli organi costituzionali, sia pure entro ristrette percentuali.

Il sistema della dirigenza, così, diviene sostanzialmente unico per tutta la pubblica amministrazione considerata nel suo insieme. Vi potrà essere un’osmosi ed una circolazione delle esperienze, potenzialmente di rilevante utilità, in quanto i dirigenti di diversa estrazione e formazione potranno misurarsi con diverse esperienze gestionali ed acquisire più ampie e vaste conoscenze e competenze.

I dirigenti delle amministrazioni non statali potranno accedere agli incarichi previsti dall’articolo 1 del disegno di legge, previo collocamento fuori ruolo, comando o analogo provvedimento secondo l’ordinamento dell’amministrazione di appartenenza. L’articolo 3, espressamente dedicato alla mobilità della dirigenza tra il settore pubblico e quello privato, in aggiunta, prevede che i dirigenti delle amministrazioni pubbliche, ma anche i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, nonché gli appartenenti alle carriere diplomatiche e prefettizie e gli avvocati e procuratori dello Stato possono collocarsi a richiesta in aspettativa, per lo svolgimento di incarichi presso amministrazioni pubbliche diverse da quella di appartenenza, oltre che presso soggetti privati.

La “circolazione” della dirigenza nell’ambito pubblico, dunque, viene esaltata: il disegno di legge, pertanto, si propone come fondamento di una disciplina di tutta la dirigenza pubblica e non solo di quella statale. Con conseguenze immediate, pertanto, nell’ambito di tutti gli ordinamenti delle pubbliche amministrazioni.

Ad esempio, le disposizioni fin qui citate caducano, nella sostanza, la previsione di cui all’articolo 110, comma 5, del D.lgs 267/2000, che attualmente prevede che qualora un dipendente di una pubblica amministrazione assuma un incarico di dirigente extra dotazione organica, il suo rapporto sia risolto di diritto. Tale conseguenza risulterebbe incompatibile con il dettato del disegno di legge, una volta entrato in vigore e, forse, potrebbe contribuire ad attivare con maggiore profitto un istituto mirante alla flessibilizzazione della dirigenza locale.

Incarichi a tempo determinato. Il comma 6 dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001 è modificato in modo da estendere la possibilità di attribuire gli incarichi dirigenziali attraverso contratti a tempo determinato, a soggetti che non appartengono al ruolo unico.

L’assegnazione degli incarichi a tempo determinati sale dal 5 al 10 per cento per quanto riguarda i dirigenti di prima fascia (i dirigenti generali); cresce leggermente meno, dal 5 all’8 per cento per i dirigenti di seconda fascia.

La nuova formulazione del comma rende più chiare le modalità di selezione dei soggetti ai quali affidare gli incarichi a contratto. L’attuale testo prevede che la comprovata qualificazione professionale prevista come requisito e presupposto per essere destinatari di detti incarichi possa essere suffragata dallo svolgimento di attività in organismi pubblici e privati o aziende pubbliche o private con esperienza quinquennale in funzioni dirigenziali. Inoltre, il testo stabilisce che la particolare qualificazione possa essere provata dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche, nonché da concrete esperienze di lavoro, ma non qualifica ed individua specificamente tali esperienze. Non a caso si sono verificati ipotesi, nell’attuale regime, in cui incarichi dirigenziali a contratto sono stati conferiti sul solo presupposto dello svolgimento di concrete esperienze di lavoro apoditticamente ritenute tali da qualificare il soggetto destinatario dell’incarico.

La nuova formulazione che deriverà dal disegno di legge rimedia a questa oggettiva carenza, specificando che le concrete esperienze di lavoro dovranno essere state “maturate, anche presso amministrazioni statali, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza”. Ciò significa che non basterebbe, ad esempio, lo svolgimento di attività di consulenza per aziende non sarebbe sufficiente a qualificare la concreta esperienza di lavoro, poiché invece sarebbe necessario dimostrare di aver avuto con il soggetto pubblico o privato un rapporto di lavoro quanto meno in funzioni direttive. Ciò dovrebbe contribuire a non fare dello strumento degli incarichi a contratto un modo per aggirare l’ostacolo dei concorsi e “far fare carriera” in modo accelerato a soggetti non effettivamente dotati della spiccata professionalità richiesta dall’articolo 19 del D.lgs 165/2001.

Natura del conferimento degli incarichi. L’articolo 1 del disegno di legge modifica in modo estremamente interessante il comma 2 dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001, tale da poter mettere in seria discussione la prevalente ricostruzione della natura dell’incarico dirigenziale elaborata dalla giurisprudenza. In particolare la Corte Costituzionale con la sentenza 23 luglio 2001, n. 275 e la Corte di Cassazione con la sentenza 11 giugno 2001, n. 7859 hanno in sostanza suffragato le tesi di chi sostiene che le nomine (come le revoche) degli incarichi dirigenziali rientrino nel novero degli atti privatistici di gestione del rapporto di lavoro, come espressione delle potestà del datore di lavoro. Pertanto, è corretto che la giurisdizione in materia di incarichi dirigenziali sia assegnata al giudice ordinario, nonostante la natura pubblica dei soggetti dotati del potere di conferire gli incarichi.

Questa tesi ritiene che l’atto di conferimento dell’incarico sia un tutt’uno con il contratto che disciplina l’incarico medesimo. Il rapporto di lavoro, dunque, è disciplinato da due atti: il contratto di lavoro a tempo indeterminato (o determinato), stipulato a seguito dell’assunzione ed un altro contratto (che potrebbe coincidere anche col primo) che disciplina l’incarico.

La formulazione dell’articolo 19, comma 2, del D.lgs 165/2001, proposta dal disegno di legge pare modificare radicalmente l’impianto. Infatti, distingue nettamente l’incarico dall’accordo che lo disciplina. La disposizione prevede espressamente che vi sia un “provvedimento” di natura molto evidentemente unilaterale ed amministrativa, adottato dall’organo competente ad attribuire l’incarico. Mediante detto provvedimento unilaterale si individuano oggetto, obiettivi da conseguire e durata: detti elementi, pertanto, non sono oggetto di una negoziazione paritetica tra amministrazione e dirigente, bensì frutto di una determinazione esclusiva dell’amministrazione competente.

Ciò è confermato dalla previsione secondo cui “al provvedimento di conferimento dell’incarico accede un accordo individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico”. L’accordo negoziale, dunque, accede, ma come una conseguenza logicamente posteriore al conferimento, all’incarico. L’incontro di volontà tra le parti, quindi, non riguarda il contenuto e gli obiettivi dell’incarico, ma solo il trattamento economico.

La formulazione proposta dal disegno di legge, allora, sembra andare nella direzione suggerita da molta parte della dottrina, che osserva come l’assegnazione dell’incarico dirigenziale non possa essere configurata, in realtà, come frutto di una contrattazione privatistica paritetica. Del resto, si osserva che l’incarico è conferito da organi di governo e con provvedimenti per loro natura amministrativi, e che il potere di gestione dei rapporti di lavoro con i poteri del datore di lavoro privato sono assegnati dalla legge alla dirigenza e non agli organi di governo.

Il disegno di legge sembra, dunque distinguere molto nettamente tre momenti e tre distinti provvedimenti, connessi tra loro, ai fini del conferimento e della disciplina dell’incarico dirigenziale:

– il contratto di lavoro vero e proprio;

– il provvedimento che conferisce l’incarico dirigenziale;

– l’accordo individuale col quale si definisce il trattamento economico connesso all’incarico.

Se così andassero le cose, allora sarebbe difficile continuare a sostenere che la giurisdizione relativa alla fase di conferimento dell’incarico resti attribuita alla cognizione del giudice ordinario. Soprattutto perché il conferimento dell’incarico sarebbe il frutto di una valutazione – certamente unilaterale – delle capacità professionali di ciascun dirigente e quindi esito di una procedura selettiva, anche se non concorsuale.

C’è da notare, per altro, che il disegno di legge, modificando il comma 1 dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001, semplifica drasticamente proprio le modalità alla base del conferimento degli incarichi, eliminando qualsiasi riferimento ai risultati conseguiti in precedenza ed il criterio generale della rotazione degli incarichi.

Spoil system. Per questa strada il disegno di legge persegue e sviluppa la strada dello spoil system, introducendo anche ulteriori strumenti tesi a flessibilizzare notevolmente gli incarichi dirigenziali.

La più sintetica e semplice formulazione dell’articolo 19, comma 1, del D.lgs 165/2001 permette oggettivamente agli organi di governo di attribuire gli incarichi con maggiore libertà di azione, visto che manca la necessità di tenere conto dei risultati ottenuti in precedenza, metro, invece, fondamentale per motivare soprattutto i passaggi ad incarichi di rilievo superiore.

Occorre, per altro, sottolineare che il comma 1 così riformulato sopprime la disposizione, contenuta attualmente nell’ultimo periodo del vigente comma 1, a mente del quale al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l’articolo 2013 del codice civile. Cadrebbero, così, le residue remore di qualche giudice del lavoro nel concedere tutela ai dirigenti nel caso in cui vengano loro assegnati incarichi di minor rilievo di quelli ricoperti in precedenza, dal punto di vista economico oppure in relazione all’ampiezza delle funzioni dirigenziali esercitate e delle dimensioni della struttura da dirigere.

Ciò produrrebbe, probabilmente, un irrigidimento del sistema, che sarebbe temperato, però, dall’ampliamento dei poteri di spoil system assicurato da altre disposizioni del disegno di legge. Rileva, da questo punto di vista, la modifica dei commi 1 e 2 dell’articolo 21 sempre del D.lgs 165/2001, in tema di responsabilità dirigenziale. L’attuale testo permette la revoca dell’incarico nel caso di grave inosservanza delle direttive impartite dall’organo competente. La formulazione proposta dal disegno di legge, invece, permette la revoca in base alla semplice violazione non qualificata delle direttive, con un evidente ampliamento della responsabilità dirigenziale ed un simmetrico accrescimento del potere degli organi di governo di incidere sugli incarichi.

L’estensione dello spoil system, inoltre, riguarda direttamente gli incarichi dirigenziali di prima fascia, che cessano automaticamente decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia al Governo. Non esisterebbe più, dunque, la possibilità della conferma implicita attualmente prevista dal comma 8 dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001: ogni nuovo governo dovrà rivedere complessivamente lo scacchiere degli incarichi dirigenziali di tipo generale, a meno che non si emanino provvedimenti espressi di conferma degli stessi entro i 90 giorni dal voto di fiducia.

Ancora, l’ampliamento dello spoil system deriva dalla possibilità conferita al governo di assegnare gli incarichi di dirigenza generale ai dirigenti di seconda fascia non più limitatamente al 33% di detti incarichi, bensì entro il limite del 50%. Il che, comunque, consente una maggiore integrazione tra la dirigenza di prima e di seconda fascia ed aumenta le possibilità di crescita professionale dei dirigenti non generali.

Notevole, infine, è il comma 2 dell’articolo 2 del disegno di legge, il quale nel prevedere che le nomine conferite o rese operative negli ultimi sei mesi antecedenti alla fine naturale della passata legislatura possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro 180 giorni dall’entrata in vigore della riforma, introduce una sorta di “semestre bianco delle nomine dirigenziali” retroattivo, rendendo, così, precari a posteriori gli incarichi dirigenziali presso gli enti pubblici.

Effetti sugli enti locali. La riforma, come sottolineato prima, pur riguardando direttamente la dirigenza statale, coinvolge in realtà tutte le amministrazioni, non fosse altro che per la possibile osmosi tra incarichi di dirigenti appartenenti a diversi enti. A maggior ragione sarà applicabile anche agli enti locali: l’articolo 88 del D.lgs 267/2000, infatti, stabilisce che all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni. Senza dimenticare che l’articolo 111 del medesimo testo unico impone agli enti locali di adeguare il proprio statuto ai principi dettati dal D.lgs 165/2001 relativamente alla dirigenza, nel rispetto delle proprie peculiarità ordinamentali.

L’introduzione della figura dei quadri vice dirigenti potrà rivelarsi risolutiva di tanti problemi organizzativi per parecchi enti locali, le cui ridotte dimensioni spesso non consentono la dotazione di una compagine dirigenziale completa.

Il disegno di legge di riforma della dirigenza, inoltre, prevede un’espressa modifica all’articolo 101 del testo unico in quanto introduce un comma 4-bis che consente di estendere la mobilità dei dirigenti presso altre amministrazioni pubbliche o soggetti privati, anche ai segretari generali in disponibilità, previa autorizzazione dell’Agenzia.

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V. Testo del disegno di legge approvato dal C.d.M.

Note

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