Appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di selezione per l’affidamento dell’incarico di (ex) Dirigente medico di secondo livello. Invero, la predetta selezione non è ristretta ai soli sanitari in servizio presso l’Azienda USL, ma, essendo estesa a tutti i medici in possesso della richiesta anzianità di servizio pressi i vari istituti indicati dalla normativa, essa è “aperta e pubblica”, ed assume i connotati di una procedura per l’immissione in servizio di un sanitario, in posto qualificato, presso l’Azienda USL, disciplinata dal legislatore in modo particolare e distintivo dalle ordinarie forme concorsuali, con la finalità di concedere, attraverso una diversa valutazione limitata alla idoneità, un più ampio margine di discrezionalità nella scelta, che però deve essere effettuata sempre nel preminente interesse dell’organizzazione sanitaria (1).

La scelta da parte del direttore generale tra i candidati ritenuti idonei deve essere collegata, per coerenza logico-giuridica e per trasparenza, alle risultanze istruttorie della commissione e puntualizzare gli aspetti determinanti la scelta medesima ( nella specie, è stata ritenuta illegittima e “sviante” la scelta operata sulla base di un “quid” assente nel curriculum del candidato e nella valutazione della commissione, ma inserito nella fase decisionale della scelta da parte del Direttore generale) (2) .

(1 e 2) I. La sentenza in rassegna, che si inserisce nelle sempre più frequenti pronunce giurisdizionali in materia, si segnala perché affronta due profili di particolare interesse.

In primo luogo, contribuisce al dibattito in corso riguardo alla appartenenza o meno alla giurisdizione del giudice amministrativo di tali controversie in materia di attribuzioni di incarichi di dirigente medico di ex 2° livello (oggi dirigente di struttura complessa).

La soluzione accolta sul punto dalla sentenza è conforme all’orientamento che pare prevalente, e cioè quello di ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.

E ciò in quanto, pur rilevando la natura selettiva e non prettamente “concorsuale” della procedura nonché la natura “privatistica” ed a termine del rapporto di lavoro, si ritiene che la predetta selezione ” non è ristretta ai soli sanitari in servizio presso l’AUSL, ma è estesa a tutti i medici in possesso della richiesta anzianità di servizio pressi i vari istituti indicati dalla normativa, quindi essa è “aperta e pubblica”, ed assume i connotati di una procedura per l’immissione in servizio di un sanitario, in posto qualificato, presso l’Azienda USL”.

Il discorso meriterebbe un maggiore approfondimento che in questa sede non può essere affrontato, anche se si auspica un intervento della Corte regolatrice che possa fare definitiva chiarezza sul punto.

II. Il secondo profilo attiene, invece, ai limiti che incontra il Direttore generale nell’estrinsecazione del suo potere, ampiamente discrezionale, di scegliere il candidato ritenuto più idoneo tra quelli ritenuti tali dalla apposita Commissione valutativa.

In effetti, la giurisprudenza ha sin ora delineato alcuni principi generali riguardo alla ” sufficienza” della motivazione ed alla necessità di rispettare le previsioni dell’avviso pubblico, ma sin ora non si era dovuta mai occupare di nomine avvenute tenendo conto di circostanze non evidenziate nel curriculum dei candidati e non valutate (perché assenti negli atti della procedura ed a questa estranea) dall’organo “tecnico” chiamato ad esprimere un giudizio di idoneità ed a formulare il relativo elenco.

In buona sostanza, il principio che si ricava è quello della impossibilità per il Direttore generale di colmare eventuali lacune valutative od omissioni compiute dalla apposita commissione ovvero di inserire nel momento decisionale elementi ultronei rispetto a quelli considerati dalla commissione.

Note

L'articolo Sulla giurisdizione per incarichi di dirigente medico proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna, che si inserisce nelle sempre più frequenti pronunce giurisdizionali in materia, si segnala perché affronta due profili di particolare interesse.

In primo luogo, contribuisce al dibattito in corso riguardo alla appartenenza o meno alla giurisdizione del giudice amministrativo di tali controversie in materia di attribuzioni di incarichi di dirigente medico di ex 2° livello (oggi dirigente di struttura complessa).

La soluzione accolta sul punto dalla sentenza è conforme all’orientamento che pare prevalente, e cioè quello di ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.

E ciò in quanto, pur rilevando la natura selettiva e non prettamente “concorsuale” della procedura nonché la natura “privatistica” ed a termine del rapporto di lavoro, si ritiene che la predetta selezione ” non è ristretta ai soli sanitari in servizio presso l’AUSL, ma è estesa a tutti i medici in possesso della richiesta anzianità di servizio pressi i vari istituti indicati dalla normativa, quindi essa è “aperta e pubblica”, ed assume i connotati di una procedura per l’immissione in servizio di un sanitario, in posto qualificato, presso l’Azienda USL”.

Il discorso meriterebbe un maggiore approfondimento che in questa sede non può essere affrontato, anche se si auspica un intervento della Corte regolatrice che possa fare definitiva chiarezza sul punto.

II. Il secondo profilo attiene, invece, ai limiti che incontra il Direttore generale nell’estrinsecazione del suo potere, ampiamente discrezionale, di scegliere il candidato ritenuto più idoneo tra quelli ritenuti tali dalla apposita Commissione valutativa.

In effetti, la giurisprudenza ha sin ora delineato alcuni principi generali riguardo alla ” sufficienza” della motivazione ed alla necessità di rispettare le previsioni dell’avviso pubblico, ma sin ora non si era dovuta mai occupare di nomine avvenute tenendo conto di circostanze non evidenziate nel curriculum dei candidati e non valutate (perché assenti negli atti della procedura ed a questa estranea) dall’organo “tecnico” chiamato ad esprimere un giudizio di idoneità ed a formulare il relativo elenco.

In buona sostanza, il principio che si ricava è quello della impossibilità per il Direttore generale di colmare eventuali lacune valutative od omissioni compiute dalla apposita commissione ovvero di inserire nel momento decisionale elementi ultronei rispetto a quelli considerati dalla commissione.

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V. TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA – Sentenza 18 novembre 2000 n. 731.

Note

L'articolo Nota a TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA – Sentenza 18 novembre 2000 n. 731 proviene da Giustamm.

Ho letto sul Sole-24 Ore del 13 novembre l’articolo “Le promesse impossibili sul federalismo” del professor Sabino Cassese. Pur trovando quanto meno ingenerose alcune considerazioni formulate dal professor Cassese sulla Corte dei conti — e su esse tornerò in seguito — voglio cogliere l’intervento critico come occasione per condividere con i lettori il complesso percorso che la Corte sta compiendo per dare attuazione, sul piano della propria organizzazione interna, alla radicale riforma delle sue funzioni e del suo ruolo voluta dal legislatore con leggi recenti.

Riforma che, a sua volta, si inquadra in un più ampio processo di cambiamento del modo di essere e di operare della nostra pubblica amministrazione, in corso da circa un decennio e che trova le sue motivazioni nella ricerca di una maggiore efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

In assoluta coerenza con questo disegno, alla Corte è stata intestata una funzione di generalizzato controllo successivo sulle gestioni delle amministrazioni dello Stato, delle Regioni e degli enti locali per la verifica dell’economicità, dell’efficienza e dell’efficacia delle attività e delle gestioni poste in essere, ciò nella convinzione che l’amministrazione deve, essa stessa, costituire un fattore dello sviluppo economico, con la conseguenza che anche i suoi prodotti possono e debbono essere “misurati” al fine di verificare se rispondano a una logica di economicità e di efficienza.

Posto che il controllo preventivo di legittimità, con i suoi effetti potenzialmente impeditivi dell’atto amministrativo, non poteva da solo ritenersi adeguato a una amministrazione che vede moltiplicate le sue funzioni e mutati i suoi moduli operativi, anche le funzioni di controllo della Corte dovevano configurarsi in modo tale da porre sempre maggiore attenzione a costi e risultati dell’azione amministrativa.

Perché ciò fosse possibile, perché fosse possibile svolgere un controllo di tipo nuovo, era assolutamente necessario per la Corte darsi una struttura organizzativa idonea; allocare il proprio personale là dove più era necessario, oltre a dotarsi di professionalità anche “non giuridiche” in grado di avvalersi di tecniche e di conoscenze economiche, statistiche e aziendalistiche.

Si è così provveduto a ridurre la consistenza numerica del personale, di magistratura e amministrativo, addetto al controllo preventivo e, corrispondentemente, a incrementare quella del successivo, anche e soprattutto in ambito regionale, senza aumenti di costo o incrementi della dotazione organica complessiva.

Le neo-istituite sezioni regionali dovranno esercitare il controllo sulle amministrazioni statali decentrate e su tutte le amministrazioni pubbliche che operano sul territorio, a cominciare dalla stessa regione. È un controllo in funzione di collaborazione anche delle assemblee e delle amministrazioni regionali e locali e, nell’esercizio di questo ruolo collaborativo, la Corte potrà portare la sua attenzione sull’impiego delle risorse finanziarie che costituiscono “la dotazione” del federalismo fiscale, con particolare attenzione alla corretta gestione dei “fondi di riequilibrio”, cui sarà rimesso di attuare la solidarietà fra regioni ricche e regioni meno ricche.

Se questi sono i compiti che la Corte è chiamata ad assolvere in ogni Regione attraverso le neo istituite sezioni regionali del controllo — ciascuna delle quali sostituisce, assumendone le funzioni, due uffici preesistenti: le delegazioni e i collegi regionali — non può ritenersi eccessiva una struttura che prevede un presidente di sezione, un ridotto numero di magistrati (3-6) e di collaboratori, in rapporto all’esigenza di fornire alle amministrazioni controllate interlocutori autorevoli e preparati.

Tutto ciò premesso e ritornando all’occasione di questo intervento, stupisce che uno studioso come il professor Cassese, che ha da sempre propugnato una “riconversione” della magistratura contabile, e da cui ci saremmo aspettati un ambito consenso o, quanto meno, i sempre bene accetti e utili rilievi costruttivi, date le ben note difficoltà di questo processo, avanzi un generico quanto immotivato appunto su una supposta, eccessiva dimensione organizzativa della Corte dei conti.

Note

Il Sole 24 Ore, 20 novembre 2000 – pag. 5

L'articolo La Corte dei conti veglia sul territorio, senza oneri. proviene da Giustamm.

Dopo un lungo periodo di assenza di incisivi interventi riformatori, dall’inizio degli anni ’90 la riforma della pubblica amministrazione, in tutti i suoi aspetti, organizzativi e funzionali, è divenuta oggetto di una frenetica attività legislativa.

Nella vastità e complessità del movimento riformatore – dalle leggi n. 142 e n. 241 del 1990, al d. lgv. n. 29 del 1993, fino alla disciplina del bilancio del 1998 – è chiaramente individuabile come costante principio ispiratore la ricerca di una maggiore efficienza dell’azione amministrativa; ed anche tutta la più recente legislazione relativa al trasferimento di poteri e competenze dal centro alla periferia, nel quadro del c.d. federalismo amministrativo, non manca di coniugare il principio della sussidiarietà con quelli della economicità ed efficienza.

La riforma della Corte dei conti, consacrata (dopo una serie di interventi legislativi d’urgenza) nelle leggi n. 19 e n. 20 del 1994 e, poi, perfezionata nel 1996, è in assoluta coerenza sistemica con questo disegno. Ed invero: un’amministrazione più snella e tempestiva è stata, innanzitutto, alla base della disposta riduzione dell’ambito di incidenza del controllo preventivo, mentre l’introduzione di un successivo e generalizzato controllo sulla gestione ha avuto proprio la sua principale giustificazione nella esigenza di assicurare una maggiore efficienza ed economicità dell’azione amministrativa; la riforma della giurisdizione, infine, ha completato il disegno riformatore, compensando il ridimensionamento del controllo preventivo con il potenziamento della giurisdizione di responsabilità, in una nuova configurazione che privilegia il ruolo di prevenzione della malamministrazione su quello meramente risarcitorio.

Si è trattato di una riforma di portata vastissima, come già evidenziano questi brevi cenni riassuntivi, che ha sconvolto assetti consolidati da decenni e decenni di applicazione. Riforma, peraltro, introdotta – come detto – sotto la spinta dell’urgenza a provvedere in un settore troppo a lungo trascurato dal legislatore; e ciò non poteva non determinare, atteso anche il carattere fortemente innovativo della nuova disciplina, incongruenze, lacune e difficoltà applicative.

Una rassegna più circostanziata metterà maggiormente in evidenza, distintamente per i due grandi settori funzionali del controllo e della giurisdizione, la portata storica delle innovazioni introdotte, lo stato di attuazione e le difficoltà relative, i punti di criticità del sistema e i possibili interventi correttivi.

* * * * *

Il sistema dei controlli sulle amministrazioni statali era rimasto, fino alla vigente riforma, sostanzialmente ancorato a quello introdotto in origine dalla legge 14 agosto 1862, n. 800 e rappresentato dal visto di legittimità che la Corte doveva apporre su tutti i decreti del Capo dello Stato e su tutti gli atti di spesa, al di sopra di un certo limite (quasi irrisorio) di valore, perché diventassero efficaci. Questo ordinamento, infatti, era passato pressoché indenne attraverso i rivolgimenti politico-istituzionali di oltre un secolo, subendo solo marginali modifiche.

I difetti del sistema erano evidenti. In primo luogo, l’eccessiva e incongrua estensione del controllo, che, da un lato, ricomprendeva un’infinità di provvedimenti di scarsissimo rilievo, il cui esame sottraeva tempo da dedicare a quelli più importanti; dall’altro, escludeva atti di grande rilevanza – come quelli programmatici e di indirizzo – solo perché non adottati nella forma del decreto del Capo dello Stato o privi di immediati effetti finanziari. Va, poi, evidenziato l’intralcio alla speditezza dell’azione amministrativa conseguente alla complessità del procedimento di controllo, privo di limiti temporali al suo esercizio e, per di più, successivo a quello già espletato sugli stessi atti dalle ragionerie presso i ministeri secondo moduli procedimentali e criteri analoghi.

I difetti evidenziati si aggiungono, naturalmente, a quello che è il limite proprio, conseguente alla natura cartolare, dei controlli di questo tipo, che si svolgono unicamente su singoli atti amministrativi, così che la situazione presa in esame dal controllore – e confrontata con il parametro normativo – non è necessariamente quella reale ma solo quella rappresentata negli atti singolarmente esaminati.

Appariva chiaro, insomma, che il sistema era ormai superato: se aveva avuto inizialmente una giustificazione e aveva corrisposto, anche egregiamente, alle esigenze per cui fu introdotto, non poteva più ritenersi adeguato, a fronte delle trasformazioni della pubblica amministrazione, al moltiplicarsi delle sue funzioni e al mutare dei moduli operativi, alla sempre maggiore attenzione a costi e risultati dell’azione amministrativa. L’esigenza di una riforma era da tempo avvertita, non soltanto da parte della dottrina più qualificata ma anche all’interno della stessa Corte; mi piace qui ricordare la petizione al Parlamento presentata nel 1969 dalla maggioranza dei magistrati contabili per reclamare una radicale revisione dell’ordinamento dell’Istituto e delle sue funzioni.

Peraltro, nel quadro complessivo della riforma del controllo, il tradizionale controllo preventivo di legittimità su atti, così come ridisegnato dal legislatore, potrà continuare a svolgere un ruolo essenziale per l’ordinamento; e ciò non solo per doveroso ossequio a una diretta previsione costituzionale, ma per la eccezionale rilevanza degli atti sui quali è stato conservato. Trattasi, come noto, dei regolamenti, degli atti generali, degli altri atti che rappresentano l’ “incipit” di complessi organizzati di attività o di gestioni (per esempio, le deliberazioni dei Comitati interministeriali), e che non incidono direttamente – aspetto, questo, da molti, spesso, trascurato – in situazioni soggettive di soggetti privati o pubblici, onde non sarebbero immediatamente ricorribili davanti ad alcun giudice.

Appare inoltre saggia la scelta del legislatore di mantenere il controllo preventivo di legittimità sui contratti di maggior impegno finanziario, dei quali è parso utile far precedere l’esecuzione da una fase di controllo “ex ante” che può avere la funzione di prevenire il contenzioso amministrativo e, soprattutto, il prodursi di danni erariali di pressoché impossibile riparazione, proprio in considerazione dell’elevato valore dei contratti.

* * * * *

L’aspetto, comunque, più rilevante della riforma realizzata nel 1994 consiste nell’aver intestato alla Corte dei conti una funzione di generalizzato controllo successivo sulle pubbliche gestioni, ben al di là del limitato controllo “successivo sulla gestione del bilancio dello Stato” espressamente previsto in Costituzione.

Il controllo successivo esteso all’universo delle pubbliche amministrazioni è stato pienamente legittimato dalla Corte costituzionale e rappresenta, oggi, la funzione di più ampio respiro attribuita alla Corte dei conti, sì da far dire che questa è diventata, da “Corte dei conti statali”, la “Corte dei conti pubblici”.

Negli ultimi anni l’idea che l’amministrazione debba costituire un fattore dello sviluppo economico, con la conseguenza che anche i suoi “prodotti” debbano rispondere ad una logica di economicità e di efficienza, ha contribuito a modificare radicalmente la natura e la stessa finalità dei controlli.

La legge n. 20 del 1994 è parte integrante di questi cambiamenti, chiamando la Corte a tre compiti fondamentali.

Il primo corrisponde alle funzioni che la Corte svolge come “garante imparziale dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico”, mediante relazioni al Parlamento su grandi aggregati di finanza pubblica (la finanza dello Stato, la finanza regionale, la finanza locale) e su politiche pubbliche di settore (la sanità, i trasporti, il personale pubblico, ecc.); nel che, è una delle maggiori manifestazioni del rapporto di ausiliarietà che lega la Corte al Parlamento e che la Corte propone di ulteriormente sviluppare attraverso l’instaurazione con il Parlamento di un “filo diretto permanente”, così da sapere per tempo quali sono i settori sui quali il Parlamento è più interessato a ricevere dati e valutazioni. E’ mia convinzione, peraltro, che il rapporto Corte-Parlamento sarebbe significativamente potenziato ove ciascuna delle due Camere rafforzasse gli strumenti intesi ad assicurare la sistematica considerazione degli esiti del controllo eseguito dalla Corte dei conti.

Il secondo compito ha ad oggetto la verifica di economicità, di efficienza e di efficacia delle gestioni amministrative o complessi articolati di attività, da apprezzare con i “metri” delle scienze e delle tecniche propri di ciascun settore. Ciò, in base a programmi di controllo, in modo da eseguire e presentare – al Parlamento, al Governo, all’opinione pubblica – valutazioni comparative di costi, rendimenti, risultati dell’azione amministrativa e contribuire, in questo modo, a disvelare disfunzioni, inefficienze e quant’altro dev’essere oggetto di interventi correttivi ad opera del Parlamento, del Governo e, ancor prima, della stessa amministrazione. Finalità del controllo successivo sulla gestione è, infatti, primariamente quella di contribuire a migliorare l’azione amministrativa attraverso la collaborazione che la Corte è in grado di fornire direttamente alle amministrazioni, segnalando loro le misure necessarie o opportune per elevare la “qualità” del prodotto amministrativo.

Il terzo compito è la verifica di funzionalità dei controlli interni, affinché – come avviene in paesi di più lunga esperienza nel controllo sulla gestione – il controllo esterno interagisca con quello interno nella messa a punto e nel perfezionamento delle tecniche e degli indicatori necessari a rilevare i risultati della gestione.

Questi compiti la Corte si propone di svolgere – come accennato – sia con riguardo all’amministrazione statale, sia con riguardo alle amministrazioni regionali e locali. Come ha, infatti, chiarito la Corte costituzionale, la Corte dei conti è divenuta, con la riforma del 1994, organo ausiliario, in funzione di collaborazione, anche delle assemblee e delle amministrazioni regionali e locali.

E, nell’esercizio di questo ruolo collaborativo, la Corte non mancherà di portare la sua attenzione e le sue valutazioni sull’impiego delle risorse finanziarie che costituiscono la “dotazione” del federalismo fiscale, con particolare riguardo alla corretta gestione dei “fondi di riequilibrio”, cui sarà rimesso di attuare la solidarietà fra regioni ricche e regioni meno ricche.

L’introduzione del controllo successivo sulla gestione non comporta, comunque, che – come talvolta si afferma – la legittimità sia divenuta un valore recessivo: semplicemente, essa non è più l’unico “metro di misura” per apprezzare la qualità dell’azione amministrativa. In altri termini, la valutazione dei risultati di una gestione non può ignorare (così come non li ignora il settore privato) i vincoli della legalità; ma, all’interno di questi vincoli, tutti gli atti, le attività, i comportamenti che “danno corpo” alla gestione debbono essere apprezzati alla luce di criteri e indicatori non giuridici, utili a misurare i costi e i rendimenti dell’azione amministrativa.

Alla Corte il legislatore chiede, dunque, di attrezzarsi per svolgere un controllo di tipo nuovo, che deve avvalersi di tecniche e di conoscenze economiche, statistiche, aziendalistiche e di altre ancora anche per la messa a punto dei parametri, degli indicatori, degli standard con i quali misurare e valutare le attività amministrative. Di qui la necessità di acquisire alla Corte le professionalità “non giuridiche” indispensabili a tale compito (a questo riguardo, un primo concorso per l’accesso nella magistratura della Corte esteso a candidati esperti anche in discipline non giuridiche è stato bandito di recente, ma altri ne dovranno seguire).

Per l’esercizio delle vecchie e delle nuove funzioni di controllo occorre una Corte “attrezzata”, anche, sotto il profilo organizzativo. Il d. lgv. n. 286 del 1999, nel procedere ad una organica riforma dei controlli interni alle pubbliche amministrazioni, ha opportunamente conferito alla Corte il potere di rinnovare, mediante proprio regolamento, l’organizzazione delle strutture deputate al controllo.

Le Sezioni Riunite della Corte hanno provveduto, voglio sottolinearlo, con tempestività, all’esercizio della delega, adottando un regolamento che, sebbene “perfettibile”, delinea una Corte più moderna e, sicuramente, maggiormente in grado di esercitare, anche in ambito territoriale, le funzioni di controllo ad essa intestate dalla riforma del 1994.

Punti qualificanti della riforma, che voglio, qui, solo brevemente ricordare, sono l’istituzione delle Sezioni regionali di controllo per l’esercizio, tra l’altro, del controllo sulla gestione delle amministrazioni statali, aventi sede nella Regione, delle amministrazioni regionali e degli enti locali; l’istituzione della Sezione autonomie con compiti oltreché di controllo, di referto al Parlamento sulla finanza regionale e degli enti locali; una nuova disciplina della fondamentale funzione della programmazione delle attività di controllo sulla gestione, intestata, alle Sezioni Riunite, quanto agli indirizzi di coordinamento ed alla individuazione dei criteri metodologici di massima, ed alle singole sezioni, centrali e regionali, per la determinazione dei controlli da svolgere nell’esercizio.

I programmi di controllo sulla gestione, in relazione al loro oggetto, sono comunicati, rispettivamente, ai Presidenti dei due rami del Parlamento ed ai Presidenti dei consigli regionali. E’, questa, una disposizione che voglio sottolineare, in quanto, rende concreta quella funzione di ausiliarietà che connota le attività di controllo sulla gestione e consente ai supremi organi rappresentativi della collettività di “partecipare” all’attività di controllo, segnalando priorità e questioni di particolare interesse.

Un cenno a parte mi sia, infine, consentito fare al controllo sulla gestione finanziaria degli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, dato il particolare rilievo di questa funzione che trae diretta legittimazione da una previsione costituzionale.

A seguito della riforma del 1994 anche l’attività della competente Sezione si è potuta collocare, a pieno titolo, in un percorso di più generale riforma del sistema istituzionale e della finanza pubblica sempre più attento alle regole europee sull’equilibrio di bilancio e sulla concorrenza, ai documenti programmatici diretti ad incidere sull’indebitamento ed a riqualificare la spesa pubblica, alle norme di riordino degli enti pubblici e di miglioramento qualitativo di prodotti e servizi.

* * * * *

Le funzioni giurisdizionali della Corte dei conti escono, anch’esse, significativamente modificate dalla riforma del 1994; in primo luogo per quanto attiene alla responsabilità amministrativa ed al suo processo.

L’attuale disciplina ha completamente ridisegnato l’istituto, da un lato conferendo rinnovata vitalità a connotazioni (quali la ripartizione dell’addebito tra i corresponsabili del danno) che la prassi giurisprudenziale aveva sottovalutato perché mossa dall’adesione piena a modelli civilistici; dall’altro, introducendo profili del tutto nuovi (quali l’obbligo di valutare i vantaggi conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata) che rafforzano il distacco dal modello risarcitorio puro della responsabilità civile.

Così, accanto al potere di riduzione dell’addebito – istituto peculiare che ha da sempre contraddistinto la natura sanzionatoria della responsabilità amministrativa e che è stato espressamente confermato dalle nuove norme – meritano, ancora, di essere evidenziati: la conclamata natura “personale” della responsabilità stessa e la conseguente esclusione del principio di una generale estensione agli eredi; la “limitazione” alle ipotesi di illecito commesso con dolo o colpa grave (e ciò, come è stato sottolineato dalla Corte costituzionale, allo scopo di evitare che la prospettiva della responsabilità si trasformi in un disincentivo allo svolgimento dell’attività amministrativa); l’applicazione dell’istituto della solidarietà passiva soltanto nei confronti dei compartecipi che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo. Di notevole importanza, infine, proprio per la finalità di garantire l’autonomia delle scelte amministrative, è la norma sulla non sindacabilità, nel merito, delle scelte discrezionali.

Tutto ciò dà ragione del fatto che il legislatore abbia inteso delineare il giudizio di responsabilità come diretto soprattutto a perseguire – con finalità preventivo-sanzionatoria – i più gravi illeciti amministrativo-contabili, salvaguardando, comunque, i poteri di indirizzo e di scelta politico-amministrativa degli amministratori pubblici.

E’, questa, una ricostruzione dell’istituto coerente con l’evoluzione dell’ordinamento, ma non mancano aspetti contraddittori che giustificano incertezze giurisprudenziali; è urgente, quindi, che il legislatore ridefinisca, in modo organico e coerente, la disciplina posta, varata, come già notato, sotto la “spinta” dell’urgenza, dandosi carico primariamente della revisione del regolamento di procedura, vecchio ormai di oltre sessant’anni e assolutamente inadeguato al nuovo giudizio.

La responsabilità amministrativa in questa nuova configurazione tende, comunque, a distinguersi sempre più nettamente dalla comune responsabilità civile e ne appare logica l’attribuzione ad un giudice speciale che, per specifica cultura, preparazione e vocazione, è in grado di meglio valutare i diversi profili dei comportamenti all’esame. E’, quindi, ancora pienamente attuale – e ciò mi sia consentito ribadirlo con forza, con la memoria rivolta ad alcuni indirizzi emersi nella Commissione parlamentare per le riforme costituzionali – la scelta del costituente di attribuire alla Corte dei conti questa giurisdizione.

Giurisdizione che, con le sue funzioni di prevenzione, si colloca nell’ambito della riforma della Corte come naturale completamento del sistema dei controlli: a fronte di una drastica, se pur opportuna, riduzione dei controlli preventivi sulle amministrazioni statali e ad una ancor più incisiva limitazione dei controlli sugli enti locali – estesa questa anche agli stessi parametri del riscontro di legittimità – la previsione del sindacato del giudice contabile assolve ad una indubbia funzione di garanzia e sottrae occasioni d’intervento alla giustizia penale.

Fuor di luogo è, poi, la preoccupazione di alcuni che le rinnovate funzioni della Corte in materia di controllo sulla gestione possano fungere da “cinghia di trasmissione” per l’azione di responsabilità amministrativa, instaurando una sorta di assioma in forza del quale le valutazioni negative manifestate in sede di controllo si traducano, in modo quasi automatico, nel sindacato giurisdizionale sui comportamenti degli amministratori o dei dipendenti pubblici. Su tale delicato problema, non posso che ribadire l’insegnamento venuto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 29 del 1995: controllo sulla gestione e responsabilità amministrativa per danno, ancorché intestati dall’ordinamento ad uno stesso soggetto istituzionale, non sono destinati ad incontrarsi, se non eccezionalmente, in costanza degli elementi costitutivi della responsabilità e nel rispetto del valore – assoluto – delle garanzie processuali.

Pochi cenni sul giudizio di conto, per sottolineare come questo antico strumento di controllo contabile (mutuato dall’ordinamento francese) sia ormai inadeguato rispetto alle esigenze di funzionalità di un moderno Stato, che sta sperimentando forme articolate di autonomismo e di federalismo e che aspira a raggiungere traguardi sempre più elevati di efficienza ed economicità.

Impregiudicata la regola di civiltà giuridica secondo cui ogni soggetto che abbia maneggio di denaro o valori di pertinenza pubblica deve presentare il conto della gestione, per consentire all’amministrazione di appartenenza (e, quindi, alla collettività) una tempestiva e costante verifica sulla legalità dell’operato gestorio, appare, peraltro, opportuno un ponderato ripensamento sulla vigente disciplina del giudizio di conto, attraverso un approccio organico ed attento a tutte le implicazioni, anche di ordine costituzionale, della materia.

Per ultimo, ma non certo per importanza della questione, ritengo doveroso assicurare il forte impegno dell’Istituto inteso a far fronte al sensibile arretrato nella materia dei giudizi pensionistici che l’ordinamento attribuisce alla competenza della Corte dei conti.

Debbo subito dire che i ricorsi in materia di pensioni civili, militari e di guerra che attendono di essere definiti sono in numero ancora troppo alto, anche se, grazie all’impegno del personale di magistratura e amministrativo, va nettamente delineandosi una tendenza, assai confortante, che vede la sensibile diminuzione dei giudizi pendenti e fa guardare al futuro, pur nella consapevolezza della permanente gravità della situazione, con maggiore ottimismo.

La scelta compiuta dal legislatore del 1994 di istituire in ogni Regione Sezioni giurisdizionali della Corte con competenza, anche, nella materia pensionistica è stata, certamente, felice, non solo perché ha “avvicinato” la giustizia contabile e pensionistica al cittadino, ma anche per quanto attiene alla possibilità di incidere sul fenomeno dell’arretrato.

Devo, poi, sottolineare come la recente legge n. 205 del 2000 contiene disposizioni assai significative anche per quanto attiene al giudizio in materia di pensioni che, auspico, possano apportare un ulteriore contributo, attraverso un processo più snello, per avviare a risoluzione il problema: mi riferisco, in primo luogo, alla istituzione del giudice unico; alla possibilità di adottare decisioni in forma semplificata; alla estinzione dei giudizi per i quali risulti deceduto il ricorrente e non siano riassunti dagli eredi entro i termini stabiliti; alla perenzione dei ricorsi ultradecennali.

Come tutte le riforme che “toccano” i procedimenti giurisdizionali, anche quella introdotta dalla “205” presenta difficoltà applicative, ma confido – in attesa dell’ormai improcrastinabile revisione del regolamento di procedura – che la “saggezza” interpretativa dei nostri giudici saprà operare con il consueto equilibrio, nel pieno rispetto della “ratio” voluta dal legislatore.

* * * * *

Scriveva Montaigne (Saggi, libro III, cap. XIII), nel secolo XVI, che è illusorio pensare di imbrigliare i giudici moltiplicando le leggi, perché “c’è tanta libertà e ampiezza nell’interpretazione delle leggi quanto nella fabbricazione di esse”. E’ un’osservazione che riflette naturalmente la situazione dell’epoca, ma, come tante altre del grande pensatore, racchiude un fondo di verità che resiste al tempo.

Signor Presidente della Repubblica, io vorrei assicurare Lei e tutte le più alte cariche dello Stato qui presenti che questa Magistratura, libera da condizionamenti politico-ideologici e da suggestioni corporative, continuerà ad operare nella fedeltà assoluta ai principi costituzionali, convinta di rendere ancora un servizio essenziale al Paese.

Note

L'articolo Discorso di insediamento del Presidente della Corte dei conti. proviene da Giustamm.

Quello in rassegna potrebbe costituire un caso in cui si dimostra apparentemente erroneo il criterio della distinzione tra attività vincolata ed attività discrezionale per individuare la posizione giuridica soggettiva azionata.

Alla stregua del suddetto criterio, com’è noto, nei confronti di atti vincolati dovrebbero vantarsi diritti soggettivi “pieni e perfetti”, mentre solo nei riguardi degli atti discrezionali sarebbero azionabili interessi legittimi. Nella specie, invece, così come affermato dal TAR Lazio, anche se il provvedimento di diniego di passaggio tra i due regimi è vincolato, nei confronti del detto provvedimento le posizioni giuridiche fatte valere hanno natura e consistenza di interesse legittimo.

In realtà, riprendendo una distinzione paterna, dovrebbe propriamente dirsi che il provvedimento di passaggio ad un diverso regime è sì vincolato, ma solo nell’an e che esso in realtà è discrezionale quanto al quid ed al quomodo e, in una certa misura, anche con riferimento al quando.

Le esigenze organizzative che sovrintendono ai due regimi ed il relativo apprezzamento (anche per ciò che concerne il momento e le modalità del passaggio), a mio sommesso avviso, rientrano infatti nell’ambito della discrezionalità della singola Azienda USL, la quale dovrà dare contezza dell’eventuale diniego con congrua motivazione, la quale può fare riferimento a specifiche esigenze di servizio che impediscono il passaggio.

E’ significativa in proposito la circostanza che il TAR ha accolto il ricorso non già perché ha ritenuto che il riconoscimento del regime a tempo pieno corrispondeva alle esigenze organizzative dell’ente, ma solo perché era stata immotivatamente disattesa una relazione del responsabile del servizio la quale si concludeva con l’auspicio che dalle precisazioni fornite “risulti evidente che c’è lavoro per giustificare il tempo pieno” della ricorrente. Del resto, con la stesso sentenza, il TAR Lazio afferma pure che l’amministrazione ha la facoltà di valutarne la “opportunità” del passaggio dal regime a tempo definito a quello a tempo pieno dei sanitari, con ciò ammettendo implicitamente il carattere discrezionale del provvedimento in questione.

E’ quindi evidente che nella specie si è in presenza di un provvedimento di carattere prevalentemente discrezionale (e vincolato solo per ciò che concerne l’an). Il caso in questione, quindi, se da un lato non smentisce la validità della distinzione tra atti discrezionali ed atti vincolati per individuare la posizione giuridica soggettiva, ne rileva comunque l’inconsistenza, dato che all’interno dello stesso atti i livelli di discrezionalità e di vicolatività operano su piani differenti e con diversa intensità.

In altri termini, non sempre si è in presenza di un atto interamente discrezionale e, di converso, non sempre si ha a che fare con un atto integralmente vincolato, dato che la discrezionalità e la vincolatività coesistono all’interno dello stesso provvedimento, operando su livelli differenti e con diversa intensità. Ed è proprio con riguardo a tali livelli ed intensità che il richiamato criterio rivela il suo punto debole.

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TAR LAZIO, SEZ. III – Sentenza 10 novembre 2000 n. 9178

Note

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Com’è noto, i soggetti operanti in particolari settori economici, così come individuati dalla direttiva del consiglio 93/38/CEE e dal Dlgs n. 158 del 1995, sono esentati dall’applicazione delle procedure stabilite dalla L. 109 del 1994 nel conferimento di lavori pubblici.

Questo vale in via generalissima, ma non sempre, perché -come si vedrà- è la stessa direttiva comunitaria (ed ancor più specificamente il Dlgs 158) a sottoporre la commessa di alcune tipologie di opere alla disciplina generale sui lavori pubblici.

Anche le modifiche ed integrazioni introdotte con la Merloni ter (L. n. 415 del 1998) e, per certi versi, con lo stesso regolamento di esecuzione della legge quadro (Dpr 21.12.1999 n. 554) hanno apportato sostanziali e numerose novità alla disciplina di scelta del contraente che deve essere posta in essere da parte degli operatori dei settori speciali.

Il quadro finale risulta estremamente complicato, giacchè la regola della sottrazione alla L. 109 di tali soggetti (dovuta principalmente alle peculiarità tecnologiche delle attività tipiche dei rispettivi settori di intervento), che già di per sé costituisce, in senso lato, una eccezione al generale assoggettamento di tutti gli Enti aggiudicatori alla legge Merloni, trova non poche e tutt’altro che indifferenti deroghe che, a loro volta, soffrono di ulteriori subdistinzioni

La breve indagine che segue si propone lo scopo di effettuare -non senza qualche annotazione finale- un primo riepilogo generale sui sistemi di scelta del contraente nei settori speciali, attraverso il collegamento delle varie norme rilevanti, sparse qua e là fra i vari livelli della legislazione.

Va prestata attenzione innanzitutto al disposto dell’art. 2, comma 2, lett. b) della L. 109; in generale l’art. 2 fissa l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della legge, individuando (sotto l’aspetto soggettivo) tre regimi differenziati di applicazione delle sue regole, a seconda della natura e delle caratteristiche dei soggetti operanti come stazioni appaltanti:

1 – Il primo livello (art. 2, comma 2, lett. a) che qui non interessa, riguarda “le amministrazioni aggiudicatrici”, dunque le PP.AA. in senso stretto, centrali e periferiche, le autonomie locali, nonché gli enti pubblici, anche economici, etc.

2 – Analogamente non rileva il terzo livello (art. 2, comma 2, lett. c), relativo ai soggetti privati sovvenzionati con contributo pubblico superiore al 50%, relativamente a lavori di importo superiore ad 1 milione di ECU.

3 – Il secondo livello (art. 2, comma 2, lett. b), invece, riguarda la fattispecie in esame. Esso assoggetta alla disciplina della legge quadro i cd. “altri enti aggiudicatori”, così definiti alla fine dell’art. 2 della L. 109 (VI comma, lett. d): concessionari di lavori pubblici, concessionari di esercizi, società con capitale pubblico produttrici di beni o servizi non destinati al mercato (le cd. società miste di cui all’art. 22, L. 142/90 e 12 L. 498/92).

b- Altresì, ai sensi della norma in esame, la legge Merloni deve essere applicata anche dai concessionari di pubblici servizi e dai soggetti di cui al D.Lgs. n. 158/95, già citato, nei limiti e con le modalità che verranno descritte.

Si tratta proprio dei soggetti che operano nei settori speciali o settori esclusi; la loro individuazione è contenuta nell’art. 2 del D.Lgs. 158/95 e fra essi, figurano (I comma, lett. c): “i soggetti privati che per l’esercizio delle attività di cui agli artt. da 3 a 6 si avvalgono di diritti speciali ed esclusivi”. La definizione di tali diritti è contenuta esemplificamente dai successivi commi 3 e 4; si tratta di diritti costituiti anche per concessione amministrativa che riservino l’esercizio di alcune attività a determinati soggetti.

Dunque, la regola generale già anticipata di esclusione di questi soggetti dall’applicazione della L. 109, in quanto partitamente e tipicamente disciplinati dalle norme comunitarie e da quelle nazionali di recepimento, trova nella stessa L. 109 una importante deviazione;

c – Ma la sua fonte -come detto- è lo stesso D.Lgs. 158 del 1995; è il decreto delegato, infatti, a sottrarre alcuni appalti alla sua regolamentazione ed a quella comunitaria, per ricondurli nell’ambito della disciplina della legge quadro.

Il punto di partenza è costituito dal I comma dell’art. 8 del D.Lgs. 158 che prevede che i lavori che gli enti dei settori speciali affidano per conseguire scopi diversi dall’esercizio delle proprie attività, vadano esclusi dall’applicazione del D.Lgs. stesso.

Tale tipologia di opere, secondo il comma 6 dell’art. 8, è sottoposta alle regole generali della legge quadro (le “norme vigenti”, come indica testualmente il comma 6, senza specificarle, ma intendendo per esse quelle della legge Merloni, come risulterà da qui a poco esaminando il Dpcm n. 517/97).

Si tratta, insomma, di settori (o, meglio, sub settori), potrebbe dirsi <> nella regolamentazione della L. 109.

Più specificamente, dunque, è stato previsto che rientrano in tale categoria “gli appalti di lavori che non siano strettamente correlati agli scopi istituzionali dei soggetti aggiudicatori di cui agli artt. da 3 a 6”, ed anche quelli che “… pure essendo funzionali a detti scopi, riguardino opere il cui contenuto specialistico o tecnico non sia direttamente condizionato dalle specificità tecniche proprie dei settori di cui agli artt. da 3 a 6”.

Il altri termini, il legislatore delegato, ha ritenuto che se alcuni settori sono sottratti alle regole della legge quadro, in virtù delle specifiche peculiarità tecniche della relativa attività, ogni qualvolta venga meno proprio tale causa estollente (perché i lavori a farsi, connessi o meno agli scopi istituzionali, non recano tali peculiarità), ben possono e devono ritornare applicabili le regole generali.

La norma, però, lasciava aperto il problema dell’individuazione dei lavori correlati agli scopi istituzionali; per questi ultimi, infatti, lo stesso comma 6 dell’art. 8 del D.Lgs. 158 demandava all’intervento regolamentare il compito di individuare i lavori relativi ad opere il cui contenuto specialistico e tecnico non fosse direttamente condizionato dalle specificità proprie dei settori e quindi tali da potere essere appaltati seguendo le regole proprie della disciplina generale.

Sono trascorsi due anni prima di giungere ad una soluzione che tenesse in debito conto, contemperandole, le diverse e contrastanti esigenze in campo: da un lato i settori speciali malvolentieri accettavano l’applicazione di una normativa come quella della legge Merloni, reputata troppo restrittiva per imprese che operano in regime sostanzialmente privatistico, dall’altro le opposte richieste di un regime normativo il più possibile trasparente e concorrenziale.

d – Con l’emanazione del DPCM 5.8.97 n. 517 si completa il frastagliato quadro: il “regolamento recante norme per la individuazione delle ipotesi e delle fattispecie di lavori sottratte all’applicazione del D.Lgs. 158/95 ed assoggettate alla normativa sui lavori pubblici” opera innanzitutto una distinzione <> fra lavori non strettamente correlati agli scopi istituzionali degli enti (art. 1, I comma, I parte) e lavori, al contrario, correlati (II parte).

Ai sensi del comma 2, i primi (che non sono definiti specificamente e, quindi, da individuare in concreto per ogni singola fattispecie, proprio “sulla base del criterio di stretta correlazione” -o meno- con gli scopi istituzionali) sono sempre assoggettati alla L. 109.

L’art. 2, per parte sua, in virtù del rinvio operato nel II comma dell’art. 1, subseziona ulteriormente la categoria dei lavori correlati agli scopi dell’ente, individuandovi al suo interno quelli “il cui contenuto specialistico e tecnico non è direttamente condizionato dalle specificità proprie dei settori di cui agli artt. da 3 a 6 del D.Lgs. 158 e come tali esclusi dall’applicazione delle disposizioni in esse contenute”.

Entrambe le categorie appena individuate, insomma, sono state, secondo la terminologia prima adottata, reincluse nella disciplina della legge quadro; fanno eccezione solo le lavorazioni che, pur rientrando nelle tipologie previste dall’art. 2 medesimo, non possono essere progettate ed appaltate separatamente.

Tali aspetti saranno più diffusamente approfonditi fra poco.

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Non bastano certo questi brevi riferimenti a chiarire l’intricato meccanismo di esclusione/reinclusione adottato dal legislatore; peraltro, chi accettasse la sua impostazione di procedere, per così dire, di eccezione in eccezione (e chi scrive non è fra questi, per i motivi che verranno chiariti alla fine) non potrebbe fargliene colpa, in quanto è proprio la vastità della materia lavori pubblici da un lato, e la articolatissima specificità tecnica dei vari settori contemplati, dall’altro, ad impedire -o a rendere vana- l’individuazione di poche e chiare regole generali, senza eccezioni.

Un quadro sintetico dell’attuale regolamentazione dei settori speciali aiuterà a dimostrare la grande influenza che tali circostanze hanno avuto sulla legislazione; in tal modo verrà quantomeno raggiunto lo scopo principale di queste brevi riflessioni -ossia decrivere l’assetto normativo- e risulterà -così- evidente quello che potrebbe essere definito un sistema a scatole cinesi, dove quasi ogni regola troverà al suo interno alcune distinzioni che, a loro volta, verranno ulteriormente differenziate.

a – Dalla lettura combinata del DPCM 517/97, del D.Lgs. 158/95 e della L. 109/94, così come modificata ed integrata dalla Merloni ter, emerge dunque:

1 – Sono disciplinati dalla legge quadro, in deroga alla disciplina propria dei settori speciali, i lavori DI QUALSIASI IMPORTO (cfr. art. 2, lett. b, L. 109) previsti dal DPCM 517/97 (ossia quelli non strettamente correlati agli scopi istituzionali o, se correlati, che siano separabili dalle opere specialistiche proprie dei settori speciali); e giunge puntuale la prima distinzione: non si applicano le norme della legge quadro indicate nel comma 3 dell’art. 2. Si tratta di norme che sono estranee alla generalità degli Enti aggiudicatori indicati dalla lett. b, comma 2, dell’art. 2 (né manca l’ulteriore distinzione dei concessionari di lavori pubblici), in quanto riferibili in generale, soltanto alle PP.AA.: così l’art. 7 (misure per la funzionalità della P.A.), così l’art. 14 (programmazione dei lavori pubblici), così gli artt. 19, commi 2 e 2 bis, 27 e via dicendo.

Sempre ai sensi del III comma dell’art. 2 della legge quadro, non si applicano ai soggetti indicati alla lett. b) tutte quelle norme riferibili, per loro natura, ad aspetti che trovano la loro peculiare disciplina nelle regole proprie dei settori speciali e del diritto civile, come le norme sulla esecuzione, contabilità e collaudo dei lavori.

2 – Restano disciplinati dal D.Lgs. 158/95 i lavori non previsti dal DPCM 517/97 e, fra quelli previsti, i lavori correlati agli scopi istituzionali ma non separabili:

per importi pari o superiori a 5 milioni di ECU (art. 9, comma 1, lett. a, D.Lgs. 158/97);

per importi compresi fra i 200 mila ed i 5 milioni di ECU (art. 2, comma 5, L. 109); anche in tal caso, ecco puntuale una distinzione: invero non sono applicabili gli artt. 11, commi 2 e 4 (pubblicità comunitarie), 19 (prescrizioni tecniche), 22, commi 4 e 5 (certificazioni di qualità), 25, comma 2, (offerte anomale), 26 (offerte per prodotti originari dei Paesi Terzi), 28 (comunicazioni alla commissione), 29 (rilevazioni statistiche), 30 (adeguamento alle leggi regionali).

I lavori di importo inferiore ai 200 mila ECU (ovviamente diversi da quelli contemplati dal DPCM 517, che -qualsivoglia sia il loro importo, come già visto- vanno sempre soggetti alla legge quadro), vanno appaltati secondo le regole proprie dei soggetti che operano nei settori speciali (art. 2, comma 5, ultima parte, L. 109).

Un’ulteriore categoria di lavori -distinta dalle tre appena riassunte- sarà ricavabile dopo aver esaminato l’art. 2, comma 5 bis, della L. 109 nel testo della Merloni ter oggi vigente.

b – Questa norma ha modificato sensibilmente il precedente sistema contenuto nell’art. 2, comma 4.

Il comma 5 bis, infatti, nello stabilire le modalità di realizzazione dei lavori pubblici, codifica -anche qui con l’immancabile distinzione delle ipotesi di realizzazione di lavori in economia per importi comunque non superiori a 300 mila ECU (cfr. art. 24, L. 109/94)- un principio di alienalizzazione dei lavori a carico di tutti i soggetti tenuti all’applicazione della legge, anche di quelli che operano nei settori speciali e (questo è l’aspetto singolare) per opere che non ricadono nell’ambito applicativo della L. 109 stessa. La norma, invero, prevede l’obbligo di eseguire i lavori previsti dalla legge “esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici”.

Dalla previsione del comma 5 bis in esame, emerge, quindi, un’ulteriore categoria: quella dei lavori eseguibili in economia.

La norma, infatti, li ammette per tutti i soggetti tenuti all’osservanza della legge quadro, entro il limite di 300 mila ECU.

Con separato passaggio, tale previsione è estesa anche a coloro che operano nei settori speciali di cui al D.Lgs. 158/95, purchè si tratti di opere non rientranti in quelle assoggettate alla legge quadro, ossia -come già visto- di quelle opere individuate dal comma 6 dell’art. 8 del D.Lgs. 158 (e successivo DPCM 517/97) e poi dalla lett. b) del comma 2 dell’art. 2 della legge quadro (testo della Merloni ter).

Insomma, desumendo a contrario dalle citate norme, si tratta dei lavori propri dei settori speciali, in quanto tali sottoposti al regime di fonte comunitaria, diretti a realizzare gli scopi istituzionali dei soggetti operanti nei ridetti settori, oppure di quei lavori che, pur non strettamente connessi a tali scopi, non siano tecnicamente separabili dai primi.

Ecco, pertanto, come anticipato, un’ulteriore e distinta regolamentazione di un’altra categoria di lavori: il comma 5 bis dispone che, anche laddove la legge quadro non si applichi, i lavori nei settori speciali, di qualsiasi importo, devono essere appaltati a terzi o conferiti in concessione, con la sola eccezione dei lavori in economia entro il limite di 300 mila ECU.

Il quadro è oggi completato dall’art. 88 del regolamento di esecuzione della L. 109, che definisce le tipologie dei lavori eseguibili in economia.

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Esaurita così la descrizione della normativa, si impongono alcune valutazioni.

a) Partendo dall’ultimo aspetto trattato, emerge, innanzitutto, che il comma 5 bis, laddove sembra precludere ai soggetti operanti nei settori speciali l’esecuzione in economia di lavori superiori a 300.000 ECU sottratti alla regolamentazione della legge quadro, contiene effetti ultrattivi, dal momento che, evidentemente, va ad incidere, limitandole, sulle modalità di conferimento di lavori pur disciplinati partitamente e tipicamente dalla normativa comunitaria.

b) Analogamente, sia pure con diversa tecnica e con diverse modalità, agisce il comma 6 dell’art. 8 del D.Lgs. 158/95, unitamente al comma 2, alla lett. b) dell’art. 2 della L. 109, nel testo della Merloni ter, laddove ha reincluso nella disciplina della legge quadro alcune tipologie di lavori da eseguirsi a cura dei soggetti operanti nei settori speciali.

La questione non è di poco conto, giacchè le procedure di scelta del contraente proprie dei settori speciali sono estremamente più duttili e snelle.

L’esclusione di alcuni particolari settori dalla regolamentazione generale dei lavori pubblici, è dovuta ad una molteplicità di fattori che hanno costantemente suggerito al legislatore comunitario di differenziare, in tali settori, la normativa per il conferimento e per l’esecuzione di lavori pubblici; fra questi fattori certamente di prim’ordine sono risultate le loro elevate ed evolute caratteristiche tecnologiche.

Orbene, se tale elemento è quello che costituisce un rilevante criterio distintivo, senza pretesa, da parte di chi scrive, di una completa analisi, va comunque osservato che l’assetto appena descritto conferito ai settori speciali dalla sopraesaminata normativa interna, potrebbe suscitare quantomeno qualche dubbio di compatibilità con la disciplina europea.

Infatti, se da un lato è vero che alcuni lavori sono stati reinclusi nella disciplina della legge quadro proprio in virtù della mancanza di tale peculiarità tecnologica (in quanto, per l’appunto, non strettamente connessi, o -se connessi- separabili), è altrettanto vero che la direttiva 93/38/CEE, ai fini della sua applicazione, pone l’accento non già sulle caratteristiche dei singoli lavori da appaltare, bensì sull’aspetto soggettivo, sul carattere complessivo dell’attività svolta nei settori speciali, risultando sufficiente a tal fine che la commessa di lavori sia effettuata: 1) da uno dei soggetti elencati nell’art. 2, paragrafo 1, e 2) che svolga un’attività fra quelle previste dall’art. 2, paragrafo 2.

E’ anche vero che il criterio distintivo dei lavori “per scopi diversi dall’esercizio delle proprie attività” sia contenuto nell’art. 6, I par. della stessa direttiva 93/38/CEE; è però evidente che simile testo della norma comunitaria autorizza soltanto la differenziazione fra attività istituzionali in senso stretto ed attività diverse da quelle istituzionali, senza alcun riferimento a rapporti di connessione, né -tantomeno- al concetto di separabilità.

Questo dovrebbe indurre a concludere che non sono prefigurabili ed ammessi sezionamenti chirurgici di singoli lavori o lavorazioni e che la scelta del contraente deve essere sempre disciplinata dalla direttiva 93/38/CEE, anche se è relativa ad opere non connesse o separabili e con la sola esclusione -ai sensi dell’art. 6 della direttiva- delle attività diverse da quelle proprie degli scopi istituzionali.

c) Anche sul piano dell’opportunità, ovviamente, la scelta del legislatore nazionale suscita ovvie perplessità, in considerazione dell’elevato grado di articolazione e di complessità dei lavori e lavorazioni da eseguirsi (e questo segnatamente nei settori speciali. proprio in virtù della avanzata tecnologia che li caratterizza) anche nell’ambito di una sola ed unitaria opera, che, nella maggior parte dei casi, è composta da più tipologie di lavori o lavorazioni, alcuni dei quali -questa è la risultante finale- potranno essere eseguiti in economia, altri, solo mediante procedura concorsuale disciplinata dalla legge quadro, altri ancora, mediante procedura ad evidenza pubblica disciplinata dalla direttiva 93/38/CEE e dal D. Lgs. 158/95!

d) Ed anche sotto un profilo strettamente tecnico-esecutivo, ben si intuiscono e comprendono le innumerevoli difficoltà che si potranno produrre a causa del continuo avvicendarsi di più imprese nello stesso cantiere, nell’individuare l’imputazione delle singole attività e delle conseguenti responsabilità.

Salerno, 9.11.2000.

Note

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1. La contrapposizione in termini frontali fra norme d’azione e norme di relazione attiene oltre che alla teoria generale del diritto, all’individuazione del giudice avente giurisdizione ogniqualvolta un soggetto si lamenti leso dall’azione della pubblica amministrazione.

La problematica è di sicura rilevanza, in quanto l’individuazione del giudice innanzi al quale radicare il processo ha attinenza con il più generale principio del giudice naturale, sancito ordinamentalmente dall’art. 24 Cost.

La contrapposizione fra le due categorie di norme, dunque, è rilevante proprio per comprendere quale sia la connotazione dell’azione della pubblica amministrazione, anche se deve essere detto che oggi molte delle implicazioni che da ciò solevano essere tratte hanno perso parte della loro attualità.

Ciò è dovuto ad almeno due ordini di elementi.

In primo luogo, la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, ammessa ormai pacificamente dalla Corte di Cassazione nella sua composizione più autorevole (1).

In secondo luogo, dalla sempre più evidente tendenza del legislatore ad delineare il riparto di giurisdizione in funzione non della natura giuridica della posizione soggettiva asserita lesa dal privato inciso dall’azione dell’amministrazione pubblica, ma della materia complessivamente intesa di cui è oggetto del contendere.

In questo senso, il legislatore tende oggi a concentrare innanzi al giudice amministrativo intere materie, ampliando la sfera di incidenza della giurisdizione esclusiva, la quale ha finito col perdere la connotazione di eccezionalità che la dottrina classica ad essa ha sempre ascritto (2).

Cionondimeno, il problema del riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario è sempre da effettuare in funzione della posizione asserita lesa nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità.

Di qui l’importanza della sua delineazione in funzione di paradigmi corretti, ai quali non è estranea l’analisi condotta assumendo come rilevante il criterio che contrappone le norme d’azione e le norme di relazione ai fini dell’individuazione del giudice avente giurisdizione.

2. L’endiadi “norme d’azione – norme di relazione” è ben nota alla sistematica amministrativista, sia in ambito dottrinale, sia in seno alla giurisprudenza. Parimenti chiare sono sia le implicazioni che da essa si sogliono trarre, sia gli usi che a tale contrapposizione si assumono essere propri.

Scopo di questo lavoro è mostrare l’inconsistenza logica della contrapposizione fra norme d’azione e norme di relazione. Va da sé che, dalla dimostrazione di tale inconsistenza, si possono ulteriormente far discendere da essa ulteriori implicazioni.

Due, in particolare, sono le conseguenze che da tale dimostrazione si possono trarre.

In primo luogo, l’abbandono di uno dei criteri mediante i quali fondare ed affrontare il problema del riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo; in secondo luogo, la privazione di fondamento logico-dogmatico alla teoria dell’illiceità dell’atto amministrativo.

3. Prima di affrontare ed enucleare gli argomenti a favore della tesi dell’inconsistenza della contrapposizione fra le due tipologie di norme, è bene ripercorrerne la storia, per evidenziare sia il momento in cui esse furono proposte all’attenzione degli studiosi, sia la ragione per la quale la teorica ad esse relativa fu elaborata (3).

La dottrina della contrapposizione delle norme di relazione alle norme di azione (4) fu teorizzata subito dopo che la Corte di Cassazione ed il Consiglio di Stato ebbero posto fine alla nota diatriba che, ai fini del riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, aveva contrapposto la teoria della causa petendi a quella del petitum. Era, in allora, del tutto evidente che il superamento del criterio del petitum a favore del più agevole paradigma del cosiddetto petitum sostanziale (tesi del contemperamento) non contemperasse alcunché, in quanto determinava, in buona sostanza, l’emergenza del solo criterio della causa petendi (5).

La tesi del contemperamento, infatti, non consentiva di porre un sicuro paradigma atto ad individuare il discrimine fra giurisdizione ordinaria ed amministrativa, in quanto metteva a capo di una tautologia. Poiché il titolo della domanda può essere o un diritto soggettivo o un interesse legittimo, e poiché la giurisdizione del giudice amministrativo v’è in quanto si sia in presenza della lesione di un interesse legittimo, segue, inevitabilmente, ma vuotamente, che v’è giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quando v’è lesione di un interesse legittimo.

Come lo stesso Guicciardi affermava efficacemente, in base al criterio del contemperamento il giudice amministrativo poteva essere adito solo in materia di interessi – titolo della domanda -, determinando il completo assorbimento del criterio del petitum, posto che a quest’ultimo non può essere chiesto altro se non l’annullamento dell’atto illegittimo (6). Tale ricostruzione, pertanto, non consentiva di enunciare quando si fosse in presenza della lesione di tale posizione, in quanto, evidentemente dava per risolto il problema di cosa un interesse legittimo fosse.

All’individuazione dei tratti essenziali dell’interesse legittimo cercava di fornire una risposta proprio la dottrina in argomento, finendo, però, col negarne la natura sostanziale, per ricostruirlo quale proiezione processuale (7) del mancato conseguimento del pubblico interesse a seguito della violazione di norme che disciplinano il corretto esplicarsi delle potestà della pubblica amministrazione.

Implicita in quest’opzione dottrinale era, evidentemente, la distinzione fra tipologie di norme riferite, dall’ordinamento alla pubblica amministrazione, ed in particolare la differenziazione fra norme di relazione e norme d’azione.

Partendo dalla constatazione che se un interesse è tutelato dall’ordinamento in modo diretto, per ciò solo ha la consistenza di diritto soggettivo (8), alle norme di relazione veniva riconosciuto il fine di tutelare direttamente un interesse del cittadino, e di imporre, correlativamente, alla pubblica amministrazione l’obbligo di neminem laedere, mentre alle norme d’azione veniva ascritta la funzione di “disciplinare l’uso dei poteri spettanti alla pubblica amministrazione, per assicurare la conformità all’interesse pubblico” (9).

Insomma, mentre le prime “sono rivolte a stabilire i diritti e gli obblighi dei due soggetti del rapporto, (…) le seconde sono rivolte ad imporre (alla pubblica amministrazione) dei doveri giuridici per garantire il retto esercizio di quei poteri a tutela del pubblico interesse” (10).

4. Abbandonata la tesi secondo cui le norme di relazione hanno la funzione di delineare la rete degli obblighi della pubblica amministrazione a fronte dei diritti che il privato vanta nei suoi confronti, esse sono state, da ultimo, ricostruite dogmaticamente come insieme dei limiti all’esistenza dei poteri (11) della pubblica amministrazione stessa (12).

Le norme di relazione, secondo questo orientamento dottrinale, hanno la funzione di definire “i confini esterni dei poteri autoritativi della pubblica amministrazione” (13), di determinare “l’assetto dei rapporti specifici fra soggetti pubblici e soggetti privati (delimitando) le rispettive situazioni dei soggetti in gioco, (…) configurando la stessa capacità giuridica degli uni e degli altri” (14). Le norme di relazione, in altri termini, determinano il modo di essere della pubblica amministrazione, ed in particolare il suo modo di essere nei rapporti di cui è parte (15). Ma, se è così, allora, individuando quali siano in concreto i poteri della pubblica amministrazione, le norme di relazione finiscono col denotare cosa, nell’ordinamento e per l’ordinamento, quella data pubblica amministrazione sia. Talché, dicendo per metonimia ciò che essa può fare (quali sono i poteri di cui è titolare), le norme di relazione individuano i tratti costitutivi dell’esistenza di una data pubblica amministrazione. E ciò, si badi bene, in un sistema delle fonti nel quale tali tratti costitutivi debbono essere determinati dalla legge ex art. 97 Cost. (16).

Se questo è il risultato cui giunge la dottrina che si è formata sulle norme di relazione, è bene domandarsi subito se essa sia euristicamente valida, giacché, mentre chi la sostiene asserisce che una norma di relazione possa essere violata, non è immediatamente chiaro se una pubblica amministrazione (ovvero qualsiasi altro soggetto) possa, dal punto di vista logico, davvero violare tali norme.

Ora, se si accetta la tesi secondo cui le norme di relazione sono norme di limite (17) all’esistenza del potere ascritto ad una pubblica amministrazione dalla legge, allora segue immediatamente che esse, delimitandone il potere, individuano quale sia l’ambito del potere stesso. E se questo, complessivamente inteso, è identificato dall’insieme delle norme di relazione riferite a quella data pubblica amministrazione, allora quest’ultima – l’ambito del potere di cui essa è titolare – può essere rappresentata come la classe di tutte le possibili norme di relazione che l’ordinamento ad essa riferisce.

Le norme di relazione, in definitiva, connotano e denotano in e per l’ordinamento ciò che quella data pubblica amministrazione è. In estrema sintesi, il risultato di questa rappresentazione topologica ed ontologica insieme finisce col connotare e denotare quale sia l’ambito della soggettività di quella data pubblica amministrazione in e pour l’ordinamento, ossia quali siano le sue condizioni di esistenza ordinamentale.

A questo punto, però, è immediatamente evidente che né una pubblica amministrazione può violare norme di relazione, né la categoria della norme di relazione è euristicamente valida.

La validità di queste due asserzioni può essere mostrata sia dal punto di vista logico, sia dal punto di vista propriamente giuridico.

Così, in primo luogo, per poter violare una norma che concorre a definire quali siano le sue condizioni di esistenza ordinamentale, quella data pubblica amministrazione dovrebbe essere nel contempo uguale e differente da sé stessa (prima aporia, od aporia logica). L’amministrazione agente, infatti, è connotata e denotata (18) in e per l’ordinamento dalle norme che ne definiscono le condizioni di esistenza.

In questo senso, essa è ciò che l’ordinamento vuole che essa sia. Per poter violare una norma di relazione, pertanto, essa dovrebbe poter ridisegnare un nuovo assetto di poteri senza mutare i termini della propria esistenza nell’ordinamento, tesi, questa, del tutto inconsistente.

In secondo luogo, inoltre, per ammettere che una norma di relazione possa essere violata sarebbe necessario sostenere che la pubblica amministrazione possa “legiferare autoriflessivamente” autoascrivendosi poteri che essa non ha; ma una tale eventualità violerebbe per ciò solo i principi di legalità e di separazione dei poteri (seconda aporia, od aporia dogmatica) (19).

In definitiva, ammettere la violabilità di una norma di relazione, e quindi che una pubblica amministrazione possa violare una norma che concorre a definire i suoi tratti di esistenza in e pour l’ordinamento è tesi inconsistente nello stesso modo in cui è tale chiedersi se, nel gioco degli scacchi, muovere ortogonalmente l’alfiere sia o meno viola zione delle regole di quel gioco: compiere tale movimento (20), infatti, non involge violazione delle regole del gioco, ma eo ipso giocare ad altro: “chi si conforma a regole diverse da quelle degli scacchi, gioca un altro gioco” (21) (22).

L’inviolabilità nell’ordinamento delle norme che costituiscono la soggettività, pertanto, determina una conseguenza ben precisa: l’entità agente non è soggetto in e per l’ordinamento in cui pretende di agire: essa altro non è, giacché propriamente è altro.

5. Traendo le conclusioni che emergono dalla precedente partizione, si può evidenziare che la tesi della violabilità delle norme di relazione non ha consistenza né logica, né dogmatica.

Se una data pubblica amministrazione potesse davvero violare norme di relazione, essa si presenterebbe sullo scenario giuridico in modo sostanzialmente diverso da ciò che essa giuridicamente è, con l’aggravante che una tale autoattribuzione di poteri sarebbe in insanabile contrasto con i principi di legalità e di separazione dei poteri.

Avendo proposto di definire la soggettività di ciascuna pubblica amministrazione in termini di luogo di convergenza di norme attributive di potere, è ora immediatamente evidente che trascendendo i limiti della propria soggettività essa agisce senza potere, anzi, che, a stretto rigore, non v’è neppure un soggetto rilevante in e per l’ordinamento.

Questa conclusione non è giuridicamente indifferente.

Infatti, posto che i centri del pubblico potere agiscono tramite provvedimenti, e che questi, nell’esplicazione dei rapporti di cui sono parte, non possono trascendere i confini della propria soggettività, si può concludere che è pseudoprovvedimento ogni manifestazione di volontà emessa in tali condizioni. Allo speudoprovvedimento non sono pertanto riferibili le predicazioni tipiche degli atti amministrativi, ed in particolare l’imperatività.

Quest’evento è stato ben delineato dalla dottrina, la quale da un lato ha mostrato che non vi è potere quando una pubblica amministrazione agisce al di fuori delle proprie attribuzioni (23), e dall’altro ha evidenziato che “quando un’amministrazione pone in essere un atto in attuazione di una potestà che non ha, vi è carenza di potere, e il suo atto non è provvedimento amministrativo, per cui non può esservi né imperatività, né estinzione di diritti” (24).

Un problema di sicuro interesse è l’individuazione delle condizioni che consentono di verificare se davvero l’Amministrazione” abbia agito alla stregua di un soggetto diverso da quello che l’ordinamento vuole che essa sia.

Non avendo posto il problema in termini di individuazione dei tratti di esistenza del soggetto pubblico, la dottrina e la giurisprudenza hanno enucleato il paradigma “esistenza del potere – cattivo uso del potere”, salvo poi discutere se il termine dell’esistenza del potere dovesse essere valutato in astratto piuttosto che in concreto.

Qualunque cosa significhi “esistenza del potere”, l’approccio sommariamente evocato non sembra corretto per almeno due ordini di ragioni.

In primo luogo, il potere è ascritto dalla norma, talché esso o v’è, o non v’è.

In secondo luogo, ogni data pubblica amministrazione è ciò che l’ordinamento vuole che essa sia, e la sua esistenza è definita in e per l’ordinamento proprio dall’insieme delle norme ascrittive di potere che ad esse sono riferite (25).

E’ ovvio, peraltro, che mutuando i termini della dottrina e della giurisprudenza, l’accertamento dell’esistenza del potere debba essere effettuato in astratto, e non in concreto.

Così, tanto per riprendere i termini di uno degli esempi tradizionali, una data pubblica amministrazione o ha o non ha il potere di espropriare. Se l’ordinamento fa di essa un soggetto fra i cui tratti definitori figura il potere di espropriare, e questa eccede i termini entro cui emettere il decreto di espropriazione, si è in presenza di una scorretta utilizzazione del potere, e non già di un’ipotesi di carenza (26).

Sempre in quest’ordine di considerazioni, giova rimarcare che il problema delle modalità dell’accertamento del potere non è tema che pertenga a tutti gli atti della pubblica amministrazione: esso riguarda i soli atti ablatorii, e non gli atti ampliativi, ancorché vincolati. In questi casi l’oggetto del contendere non sarebbe comunque la carenza di potere di rifiutare l’emissione dell’atto, ma il non corretto esercizio del potere ascritto dalla norma (27), la cui attribuzione è data ex hipotesi.

Al termine della breve digressione resta da verificare quali siano le conseguenze dell’adozione di un provvedimento adottato senza potere. In una situazione di “carenza di potere” (rectius, di assenza di soggetto), i comportamenti attuativi dello pseudoprovvedimento sono puramente e semplicemente illeciti, e quindi contra ius e non iure, in quanto l’azione della pubblica amministrazione non è supportata da un atto che la legittimi. E poiché l’effetto dell’azione illecita è la lesione di un diritto soggettivo, esso dovrà essere risarcito ex art. 2043 c.c. (28) secondo quanto da sempre sostenuto dalla Corte di Cassazione.

La dimostrazione logico-giuridica dell’inconsistenza della dottrina delle norme di relazione ha, come evidenziato in sede introduttiva, un riflesso sulla tesi dell’illiceità dell’atto amministrativo. Ciò che viene emesso da una “pubblica amministrazione” (29) che trascende i limiti della propria soggettività è una mera parvenza d’atto, talché ad esso, essendo tamquam non esset, non è riferibile alcun predicato, per la fin troppo ovvia ragione che manca il termine cui riferire una predicazione purchessia.

Note

1) C. Cass. S.U. 26/3/1999 n. 500, con la quale il giudice delle leggi ha ammesso la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi, argomentando a partire del fato che l’elemento paradigmatico della tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. è rappresentato puramente e semplicemente dall’aver subito un danno ingiusto.

2) Il progressivo ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è stato portato a compimento con la legge 21/7/2000 n. 205 in materia di giustizia amministrativa, che l’ ha espressamente prevista per le materie più importanti nelle quali si esplica l’azione della pubblica amministrazione.

3) Si vedano, di Guicciardi, i seguenti lavori, ora contenuti nella silloge Studi di giustizia amministrativa, Cedam, Padova, 1974: “Causa petendi” e “petitum” nei rapporti fra giurisdizione ordinaria e amministrativa, 24; “Causa petendi” e “petitum”: verso una soluzione della crisi?, 29; Diritto interesse e doppia tutela, 34; Norme di relazione e norme d’azione: giudice ordinario e giudice amministrativo, 59; nonché Una svolta decisiva, 67.

4) Volutamente non si è parlato di “mossa”, giacché tale termine è propriamente riferito a spostamenti spazio-temporali dei pezzi del gioco in conformità alle regole del gioco stesso. Di conserva, è bene evidenziare che lo stesso termine “pezzo” è plurivoco, in quanto ad esso è propria una definizione in termini fattuali, e quindi neutra ed una definizione che a buon diritto può dirsi “istituzionale”.

Nel primo senso, esso è puramente e semplicemente un oggetto definito dai suoi confini fisici. Nel secondo senso, esso è il luogo delle regole che ne definiscono le potenzialità in e per il gioco. Su tutto ciò si veda Mazzarese, Antinomie, paradossi, logica deontica, in “R. Int. Fil. Dir.”, 1987, 438; Conte (A.G.), Konstitutive Regeln und Deontik, in Morsher e Stanzinger (ed.), Etik. Akten des funfter internazionalen Wittgenstein-Symposium, Wien, 1981; Conte (A.G.), Paradigmi d’analisi della regola in Wittgenstein, loc.cit.. A differenza delle entità ludiche, per la pubblica amministrazione non è rinvenibile alcuna definizione neutra. Per essa può solo essere proposta una definizione in termini istituzionali.

5) La tematica delle regole costitutive, della loro genesi, delle loro differenze tipologiche, nonché delle loro strettissime relazioni con le problematiche legati ai giochi sono magistralmente trattate da Conte (A.G.), Codici deontici, in Intorno al codice, La Nuova Italia, Firenze, 1970, 13-25; Paradigmi dell’analisi della regola in Wittgenstein, in Egidi (ed.), Wittgenstein. Momenti di una critica del sapere, Guida, Napoli, 1982, 37-82; Regola costitutiva, condizione, antinomia, in Scarpelli (ed.), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio., Milano, Comunità, 1983, 21-39; Conte (A.G.), Materiali per una tipologia delle regole, in “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 15, 1985, 345-368.

6) In questo caso, si sarebbe, per giunta, in presenza di un vistoso caso di straripamento di potere. Sullo straripamento di potere si veda l’interessante studio di Bassi, Lo straripamento di potere (profilo storico), in “R.T.D.P.”, 1964, 245.

7) Romano (Alb.), La disapplicazione del provvedimento da parte del giudice civile, cit., 35.

8) Romano (Alb.), ult.nota cit..35

9) Romano (Alb), ult.not.cit., 35.

10) La tematica della connotazione e della denotazione in seno alla teoria analitica del linguaggio prende le mosse da Frege, Uber Sinn und Bedeutung, trad. it. Senso e significato, in Mangione (ed.), Aritmetica e logica, Milano, 1970. Ai fini che qui interessano, le nozioni sono presenti in Conte, Studio per una teoria della validità, “Riv. int. fil. dir.”, 1970, 3-4, 331-354, riedito in Guastini (ed.), Problemi di teoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1980, 325.

11) Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1984, 648, e, prima ancora in Precisazioni in tema di mancanza di potere ed inesistenza dell’atto amministrativo, in “F.A.”, 1964, II, 200, nonché I limiti di esistenza dell’atto amministrativo, in “Rass. D.P.”, 1949, 126.

12) Giannini-Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in E.d.D., XIX, 1970, 288, nonché Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in “R.T.D.P.C.”, 1963, 531.

13) Romano (Alb), Diritto soggettivo, interesse legittimo e assetto costituzionale, cit. 261.

14) Questo approccio è stato condotto da Romano (Alb), Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Giuffrè, Milano, 1975, e via via perfezionato in Diritto soggettivo, interesse legittimo e assetto costituzionale, in “F.I.”, 1980, V, 258 ed in La disapplicazione del provvedimento amministrativo da parte del giudice ordinario, in “R.P.A.”, 1983, 32.

15) Wittgenstein, § 320 di Zettel, Basil Blackwell, Oxford, 1967.

16) In questo senso, Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Giuffrè, Milano, 1980, il quale evidenzia, peraltro senza prendere posizione, che “le norme di relazione possono essere considerate come norme condizionanti l’esistenza del potere e correlate così a diritti soggettivi”, 118.

17) Tali norme possono a buon titolo essere definite “eidetico-costitutive”, giacché sono condizione di pensabilità del soggetto in e per l’ordinamento.

18) Critici nei confronti dell’accertamento in concreto sono sempre stati Giannini in tutte le proprie opere in subiecta materia, nonché Nigro, Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna, 1976, 165, nonché Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, cit., 131-132.

19) A stretto rigore, comunque, non pare possa farsi questione di diritti per l’evidente ragione che almeno nei procedimenti concessorii il diritto è posto in capo al privato proprio dall’atto. Diverso è il caso dei provvedimenti autorizzatorii, il cui fine è quello di rimuovere limiti all’esplicazione di diritti dei quali il privato ha la titolarità. Su tutto ciò, Greco, op. cit., 129.

20) Guicciardi, Concetti tradizionali e principii ricostruttivi nella giustizia amministrativa, in “Arch.dir.pubbl.”, 1937, 56.

21) Sulla contrapposizione delle norme di relazione alle norme di azione, nonché sulla sua analisi storica, si veda l’interessante studio di Falcon, Norme di relazione e norme di azione (tradizione e vicende della giustizia amministrativa nella dottrina di Enrico Guicciardi), in “Dir.soc.”, 1974, 378.

22) Guicciardi, “Causa petendi” e “petitum” nei rapporti fra giurisdizione ordinaria e amministrativa, cit. 25.

23) Guicciardi, Interesse personale, diretto ed attuale, in Studi di giustizia amministrativa, cit, 83.

24) Guicciardi, Diritto, interesse e doppia tutela, loc. cit., 47,

25) Guicciardi, Norme di relazione e norme d’azione: giudice ordinario e giudice amministrativo, loc. cit., 59.

26) Guicciardi, Diritto, interesse e doppia tutela, cit., 47-48. Le norme di relazione venivano così poste a presidio dell’interesse generale. La critica contro questa costruzione era peraltro agevole. Essa non spiegava perché il privato, che nel momento della reazione giudiziale diveniva occasione della tutela dell’interesse generale alla legalità dell’azione amministrativa fosse dominus dell’azione e se ne potesse servire secondo i propri personali interessi. In questo senso, si vedano le osservazioni di Cannada Bartoli, Il diritto soggettivo come presupposto dell’interesse legittimo, , in “R.T.D.P.”, 1953, 345.

27) In questo senso si è espresso da ultimo lo stesso Guicciardi, Tutela concorrente e autonomia dei giudizi, in Studi di giustizia amministrativa, cit., 73, il quale parla proprio di carenza del potere nell’azione della pubblica amministrazione.

28) E’ evidente che quanto racchiuso fra virgolette non è parte di un discorso assertivo: in questi casi, infatti una pubblica amministrazione che agisca come tale non v’è.

29) Sembra di poter dire che la conseguenza del risarcimento del danno sia, fra l’altro, casualmente connessa al fatto che un dato soggetto dell’ordinamento, in un determinato momento delle proprie vicende giuridiche, si autoascriva poteri che la norma non gli attribuisce, con ciò alterando gli equilibri delineati dal legislatore.

Note

L'articolo Norme d’azione e norme di relazione: una dicotomia da abbandonare. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1.- Ambito dell’indagine. 2.- La struttura originaria del processo amministrativo e la sua evoluzione alla luce delle recenti modifiche. 3.- Il procedimento abbreviato previsto dell’art. 9 della L. 205/2000. 4.- La nuova disciplina dei procedimenti speciali introdotta dall’art. 4 della L. 205/2000. 5.- Osservazioni (provvisoriamente) conclusive.

1.- Il tema che mi è stato assegnato riguarda il “procedimento abbreviato” previsto dalla recente legge n. 205/2000; ma forse sarebbe più corretto usare il tema al plurale e parlare di “procedimenti abbreviati”, dato la legge n. 205 contiene vari norme che prevedono forme abbreviate di risoluzione delle controversie.

Nell’ambito dei procedimenti abbreviati possono ricomprendersi infatti non solo le previsioni dell’art. 9 della legge (il quale consente di definire la controversia con sentenza in forma abbreviata e, in alcune ipotesi, addirittura con decreto) e dell’art. 4 (il quale disciplina quelli che prima dell’entrata in vigore della legge erano stati chiamati i procedimenti speciali [1]), ma anche altre norme le quali prevedono forme celeri di definizione delle controversie (v. per tutte gli artt. 2 e 3 della legge, i quali prevedono forme accelerate di decisione delle controversie rispettivamente nel caso in cui sia stato impugnato un silenzio dell’amministrazione e nell’ipotesi in cui sia stata accolta la domanda preliminare di sospensione).

La nuova legge, in linea con le più recenti riforme nel campo processuale, prevede riti alternativi e comunque canali preferenziali per certe tipologie di controversie od in alcune ipotesi in cui la controversia è già matura per la decisione od in cui la decisione è preclusa da alcune evidenti cause ostative preliminari o pregiudiziali.

In questa sede, per ragioni di brevità e per evitare sovrapposizioni con le altre relazioni previste, mi limiterò ad alcune osservazioni in ordine a quelle norme che dettano una disciplina organica volta ad abbreviare il procedimento giurisdizionale (e quindi, in pratica, mi occuperò dei già citati artt. 9 e 4 della nuova legge), tralasciando tutte quelle disposizioni che finiscono per abbreviare l’iter processuale, prevedendo canali preferenziali per alcune tipologie di ricorsi (v. in part. la nuova disciplina dei ricorsi avverso il silenzio della P.A.) od in alcune ipotesi (v. in part. il 13° comma dell’art. 21 della L. Tar, modificato dall’art. 3 della nuova legge, il quale ormai prevede espressamente che “l’ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare comporta priorità nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito”).

2.- Partirei da una constatazione generale: la struttura del processo amministrativo esce da questa sia pure incompleta e provvisoria riforma alquanto modificata; anche se altre modifiche, come dirò meglio in seguito, probabilmente si renderanno necessarie in futuro, in considerazione dell’ampliamento del novero delle controversie in materia di giurisdizione esclusiva.

In origine, così come notato in dottrina [2], il processo amministrativo era un processo essenzialmente “monoverifica”, tutto incentrato cioè su una unica udienza (di merito), nel corso della quale veniva svolta perfino l’attività istruttoria (v. in part. l’art. 44 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato).

Tale struttura processuale era prevista ed utilizzata non solo per la giurisdizione generale di legittimità (essenzialmente “actucentrica”, relativa un giudizio di mera impugnazione) ma anche per le altre due competenze giurisdizionali speciali ed aggiuntive (quella di merito e quella esclusiva) nelle quali sarebbero dovuti venire in rilievo non solo atti ma anche comportamenti e che comunque avrebbero comportato una maggiore attività istruttoria.

E’ tuttavia comune la constatazione che il rito delle due competenze speciali ed aggiuntive si è dovuto nel corso del tempo “piegare” al rito della giurisdizione generale di legittimità, al punto che recenti aperture del giudice delle leggi sono cadute nel nulla. Mi riferisco in particolare alla più volte celebrata ma quasi mai attuata sentenza della Corte Costituzionale n. 146 del 10 aprile 1987 [3], che ha ritenuto ammissibili per le controversie in materia di pubblico impiego tutti i mezzi istruttori previsti nel processo del lavoro; sentenza questa rimasta quasi inattuata per la mancanza di nuove forme e procedure (in altri termini, di un nuovo rito) per l’ammissione ed assunzione delle prove testimoniali e delle consulenze tecniche.

Nel sistema originario del processo amministrativo, come già detto, tutta l’attività, ivi compresa quella istruttoria, veniva svolta in occasione dell’udienza di merito. L’unico strumento previsto per l’acquisizione di atti e comunque per l’assunzione delle prove prima della udienza collegiale era rappresentato dalla previsione dell’art. 28, 1° comma, del regolamento di procedura del 1907, secondo il quale «se una delle parti domanda l’assunzione di un mezzo istruttorio e le altre aderiscono, il Presidente, qualora ne riconosca l’utilità, dà atto alle parti della domanda ed emette le disposizioni che occorrono per l’esecuzione».

Ciò tuttavia finiva per fare confluire tutta l’attività istruttoria nell’unica udienza prevista, essendo ben raro il caso in cui l’accordo tra le parti necessario per la c.d. fase di istruttoria presidenziale veniva raggiunto [4].

Al fine di mutare un tale stato di cose era stato suggerito da parte dell’Adunanza generale già nel giugno 1924, in sede di esame degli schemi di regolamento di procedura dinnanzi al Consiglio di Stato in s.g. e dinnanzi alle giunte provinciali amministrative, di scindere il procedimento giurisdizionale in due parti: il primo si sarebbe dovuto svolgere in camera di consiglio di fronte al presidente, il secondo in udienza pubblica davanti al collegio [5].

L’intento tuttavia naufragò a seguito della mancata registrazione da parte della Corte dei Conti del R.D. 8 agosto 1924 col quale erano stati approvati gli schemi di regolamento elaborati dal Consiglio di Stato, essendosi ritenuto che la previsione di una camera di consiglio presidenziale eccedeva i confini della delega.

Nè l’idea fu più seguita in sede di adozione del successivo decreto legge 23 ottobre 1924 n. 1642, il quale si limitò (con l’art. 1) ad aggiungere all’ultimo comma dell’art. 44 del T.U. del 1924 la seguente disposizione:

«I provvedimenti preliminari alla discussione del ricorso compresi quelli istruttori di cui al presente articolo, possono essere disposti anche dal presidente di sezione, secondo le norme da stabilirsi nel regolamento».

In seguito alla emanazione di quest’ultima norma nacque tuttavia in dottrina una disputa circa la portata innovativa o meno da attribuirsi ad essa rispetto a quella già prevista dall’art. 28 del regolamento di procedura del 1907 e conseguentemente se essa condizionava ancora l’emissione dell’ordine presidenziale istruttorio al preventivo raggiungimento di un accordo tra le parti.

E poichè al quesito la maggior parte della dottrina aveva dato risposta negativa [6], ritenendosi che, anche in seguito della novella introdotta dalla legge dell’art. 44 del T.U. cit., l’ordine istruttorio presidenziale presupponeva l’accordo delle parti [7], si pose il problema di individuare un modo per fare constatare tale accordo.

Fu così che cominciò a farsi strada l’idea di prevedere una udienza preliminare [8], non già, così come era stato a suo tempo suggerito dall’Adunanza generale nel Consiglio di Stato, per rendere funzionale l’attività istruttoria scindendola in due distinti momenti, ma sotto la spinta dell’esigenza pratica di rendere possibile la constatazione di un consenso.

Si tentò conseguentemente da parte di alcune Sezioni del Consiglio di Stato di istituire una udienza preliminare istruttoria, di fronte al presidente [9], e venne comunque proposto – in considerazione del fatto che le norme previste non consentivano una udienza istruttoria formale – di ammettere almeno, in via ermeneutica, la possibilità di tenere una udienza istruttoria presidenziale c.d. «informale» [10].

Ma tali tentativi e proposte non hanno avuto più alcun seguito nè, per quel che qui più rileva, trovavano alcun fondamento normativo.

La struttura dell’istruttoria nel processo amministrativo, infatti, continuava ad essere imperniata sul combinato-disposto degli artt. 44 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato e dell’art. 28 del Regolamento di procedura del 1907; e tale struttura, attesa la scarsa funzionalità della attività istruttoria svolta in via preliminare dal Presidente del Collegio, il cui espletamento era stato subordinato al raggiungimento di un accordo preventivo fra le parti, di fatto prevedeva lo slittamento dell’espletamento di tutta l’attività istruttoria (anche di quella c.d. primaria, concernente i fatti principali affermati dalla parti, che teoricamente avrebbe dovuta essere espletata dal presidente) al momento della discussione di merito della causa.

La struttura essenzialmente monoverifica del processo amministrativo tuttavia è venuta a mutare sia pure in modo non palese e forse anche non previsto a seguito dell’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali e dell’impetuoso sviluppo che ha finito per avere la fase cautelare del giudizio.

La ipertrofia della fase cautelare nasceva non solo dall’aumentato numero delle controversie e dal conseguente allungarsi dei tempi per la fissazione del merito del ricorso, ma anche dall’esigenza di sottoporre la controversia ad un vaglio preliminare, al fine di ottenere incombenti istruttori senza attendere l’udienza di merito.

Il processo amministrativo è così divenuto un processo “a doppia verifica”, nel quale la udienza del merito (fissata a distanza di molti anni dalla data di deposito del ricorso) è quasi sempre preceduta da una camera di consiglio per l’esame preliminare della domanda di sospensione e per l’emissione degli eventuali incombenti istruttori che si rendono necessari.

Tale struttura, tuttavia, ha subito dei mutamenti ad opera di una serie di norme di settore, le quali hanno previsto dei riti alternativi ed abbreviati [11], facendo venir meno quella distinzione prima sacrale tra camera di consiglio (destinata all’emissione di provvedimenti provvisori e comunque istruttori).

Una delle prime procedure accelerate è stata quella prevista dall’art. 25 della legge n. 241/90; tale norma, com’è noto ha previsto che i ricorsi avverso il diniego (anche tacito) di accesso agli atti amministrativi andavano proposti nel termine ridotto di 30 giorni e che i ricorsi stessi sarebbero stati decisi “in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data di scadenza del termine per il deposito, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta”.

Ancora più significativa è la riforma attuata con l’art. 19 del c.d. decreto salvacantieri (D.L. 25 marzo 1997 n. 67, conv. in L. 25 marzo 1997 n. 135), il quale, come dirò meglio in seguito, aveva previsto un procedimento speciale ed accelerato per le controversie in materia di appalti di opere pubbliche e delle connesse espropriazioni, stabilendo in particolare che il Giudice amministrativo può decidere la controversia già in sede di esame della domanda preliminare di sospensione con sentenza in forma abbreviata. Il processo amministrativo è divenuto in tal modo (sia pure per alcune tipologie di controversie) un processo a doppia verifica eventuale, nel senso cioè che l’udienza di merito, deputata a effettuare la seconda verifica, poteva anche mancare nell’ipotesi in cui il giudice amministrativo avesse già ritenuto matura la causa già in sede di esame della domanda preliminare di sospensione ed avesse in quella sede deciso pertanto di definire la causa “allo stato degli atti”, e cioè con sentenza in forma abbreviata.

La nuova legge finisce estendere tali forme accelerate di definizione delle controversie a tutti i giudizi, anche se non prevede dei riti alternativi in funzione del tipo di competenza giurisdizionale esercitata. E’ evidente infatti che la giurisdizione esclusiva, specie a seguito del suo ampliamento ad opera del D.L.vo n. 80/1998 e della recente apertura delle Sezioni Unite con la nota sentenza n. 500/1999, richiederebbe un diverso rito, in funzione dei maggiori adempimenti istruttori che sono richiesti per la definizione di tali controversie. Su questo versante la nuova legge si rivela del tutto lacunosa ed incompleta. E’ da notare in particolare che il procedimento speciale previsto dall’art. 4 della legge non si applica a tutte le controversie rientranti nella giurisdizione esclusiva, ma solo ad alcune di esse (non si applica, in particolare, alle controversie in materia di urbanistica ed edilizia previste dall’art. 34 del D.L.vo n. 80/1998, eccezion fatta per quelle relative ad espropriazioni per p.u. connesse alla realizzazione di opere pubbliche).

Detto questo in linea generale, occorre ora esaminare partitamente i due tipi di procedimento abbreviato ai quali si è fatto prima cenno e precisamente il procedimento abbreviato previsto dall’art. 9 della legge ed i procedimenti speciali disciplinati dall’art. 4.

3.- Dispone l’art. 9 della nuova legge (il quale ha così sostituito l’articolo 26, ult. comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) che il tribunale amministrativo – già nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare ovvero in una udienza fissata d’ufficio a seguito dell’esame istruttorio previsto dal secondo comma dell’articolo 44 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato – nel rispetto della completezza del contradditorio, può decidere la controversia con sentenza “succintamente motivata” nei casi in cui ravvisi “la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.

La norma in questione, se verrà applicata estensivamente, potrebbe avere notevoli effetti deflattivi sul nuovo contenzioso e potrebbe (sia pur indirettamente) avere effetti anche sul contraddittorio delle parti.

La possibilità che il Giudice amministrativo decida “allo stato degli atti” la controversia già in sede di esame della domanda preliminare di sospensione, dovrebbe indurre le parti resistenti ad esternare le proprie difese già in limine litis, riequilibrando l’attuale situazione che vede il ricorrente onerato a dedurre tutti i motivi entro il termine di decadenza, mentre le parti resistenti – tenuto conto dell’orientamento tradizionale che finisce per considerare non perentorio il termine di 30 giorni per la costituzione – possono dedurre tutte le eccezioni e difese in limine judicii, con memoria depositata fino a dieci giorni prima dell’udienza di merito.

Quello che è previsto dall’attuale disciplina del processo amministrativo è un “dialogo a distanza”: il ricorrente deve dedurre tutte le censure entro i termini di decadenza, mentre le parti resistenti possono esternare le proprie difese sino a dieci giorni liberi prima dell’udienza. Di qui l’esistenza di costituzioni “di copertina” da parte dell’Avvocatura dello Stato o di costituzioni scritte meramente formali da parte delle altre parti resistenti.

La possibilità di decidere la controversia già in sede di esame dell’istanza di sospensione forse non piacerà ai difensori delle parti resistenti ed in particolare all’Avvocatura dello Stato che solitamente, a causa della notevole mole di controversie che deve fronteggiare e dei ritardi con i quali le amministrazioni interessate inviano le loro deduzioni, si difende oralmente in sede di esame della domanda di sospensione. Forse tale possibilità non piacerà neanche ai Giudici amministrativi, già oberati da diverse scadenze e precedenze previste dalla legge.

Tuttavia, se la norma verrà applicata estensivamente, consentirà di evitare quelle inutili duplicazioni alle quali in atto si assiste, e cioè cause che in camera di consiglio sono già mature per la decisione o per le quali esistono delle evidenti questioni preliminari che ne precludono l’esame nel merito, ma che non possono essere decise immediatamente.

La possibilità di decidere la controversia già in camera di consiglio non costituisce una novità assoluta; tale possibilità era stata prevista come già detto dal c.d. decreto salvacantieri essenzialmente per le controversie in materia di espropriazione e di appalti di opere pubbliche ed era stata ancor prima suggerita sia in sede di audizioni per la riforma del processo amministrativo che dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato in sede di emissione del parere n. 1997/89 dell’8 febbraio 1990 sul progetto di legge delega n. 1912 approvato dalla Camera dei Deputati in data 12 ottobre 1989 [12].

Con tale parere era stato in particolare suggerito di prevedere, «nel rispetto dei diritti di difesa e del principio del contraddittorio e con la possibilità di rinvio della causa alla pubblica udienza, analogamente a quanto disposto dall’art. 9 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, un procedimento in camera di consiglio per i ricorsi manifestamente infondati, inammissibili, improcedibili, ovvero per quelli che pongono questioni di evidente ed immediata soluzione». Analogamente, nel rispetto del principio del contraddittorio, era stato suggerito di prevedere «la possibilità che, in sede di decisione sulla domanda di tutela interinale, con ordinanza concisamente motivata … venga deciso anche il merito, qualora la causa sia matura per la definizione e non comporti l’esame di problematiche complesse».

La possibilità di definire il merito della controversia sin dalla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda di sospensione, ora estesa a tutte le controversie, è stata tuttavia sottoposta ad una duplice condizione:

a) innanzitutto il contraddittorio deve essere completo, il che finisce per escludere l’applicabilità della norma de quo in tutti quei casi in cui, per la presenza di molteplici controinteressati, il contraddittorio non risulti integro al momento dell’esame della domanda di sospensione; analogamente deve ritenersi, a mio sommesso avviso, in tutti quei casi in cui il contraddittorio sia formalmente integro per la volontaria costituzione in giudizio di soggetti non intimati mediante preventiva notifica, ma questi ultimi non abbiano avuto il tempo di esternare le proprie difese compiutamente; in tali ipotesi il diritto di difesa dei controinteressati non intimati deve prevalere sul dato formale della integrità del contraddittorio.

Il requisito della integrità del contraddittorio non era previsto nel testo originario del DDL n. 2934 (v. art. 6 del testo del DDL), ma è stato opportunamente introdotto allorchè il Senato ha approvato il disegno di legge in data 22 aprile 1999, tenendo conto di quanto era già stato suggerito nel 1990 dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato.

b) Secondo l’art. 9 della legge n. 205/2000, la decisione in forma semplificata è ammessa solo nei casi il TAR in cui ravvisi “la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.

Il testo originario del ddl prevedeva solo la decisione in forma semplificata nel caso di “manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”; in sede di approvazione da parte del Senato è stata aggiunta giustamente la possibilità di decidere il ricorso in forma semplificata anche nel caso di “manifesta fondatezza”. D’altra parte, la esclusione di quest’ultima ipotesi per le decisioni in forma semplificata avrebbe dato luogo a dubbi di legittimità costituzionale, non essendo ragionevole prevedere che il giudice amministrativo avrebbe potuto adottare una decisione in forma semplificata solo nei casi di decisione sfavorevole per il ricorrente. In tal senso peraltro, come si è già detto, si era orientata l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato.

Che cosa deve intendersi per manifesta fondatezza, infondatezza, irricevibilità, inammissibilità od improcedibilità?

Dal punto di vista letterale deve ritenersi che la fondatezza o la infondatezza e tutte le altre ipotesi contemplate (irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità) debbono risultare ictu oculi e cioè essere facilmente percepibili.

Tuttavia, tenuto conto che nella specie si tratta di emettere decisioni in forma semplificata, e cioè sentenze la cui motivazione “può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”, sembra possibile ritenere che la manifesta fondatezza od infondatezza deve essere intesa nel senso espresso dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato nel richiamato parere del 1990 e cioè nel senso le controversie che non debbono comportare l’esame di problematiche complesse.

La non complessità della questione può derivare anche dal fatto che la questione, pur complessa in origine, non lo è più, essendo stata affrontata in precedenza con una sentenza non abbreviata; anzi, in tali ipotesi, secondo quanto si evince dalla disposizione in parola, la decisione in forma semplificata può fare riferimento ob relationem alla motivazione di una precedente pronuncia. Tutte le questioni identiche possono quindi ora essere decise con è una “sentenza pilota”, seguita da una serie di sentenze abbreviate che fanno ad essa riferimento.

Quello sulla manifesta fondatezza od infondatezza è un giudizio rimesso al prudente apprezzamento del Collegio, il quale potrà emettere una decisione in forma semplificata anche in difetto di richiesta delle parti e, viceversa, potrà rifiutarsi in teoria di decidere in forma semplificata anche se tutte le parti del giudizio richiedano concordemente l’emissione di una sentenza in forma abbreviata.

Dall’interpretazione che i vari TAR daranno alla norma dipendono in ultima istanza gli effetti deflattivi del contenzioso che la norma in questione può avere.

E’ infine da salutare con favore la modifica che è stata introdotta dalla Commissione Giustizia della Camera al testo originario, il quale inizialmente prevedeva che le decisioni in forma semplificata avrebbero assunto le forme dell’ordinanza. Opportunamente è stato invece previsto che le decisioni in questione assumano la forma di sentenza; in tal modo, anche sotto il profilo della tipologia del provvedimento, viene confermata la natura definitoria litis che è da attribuire alle decisioni de quo, natura che è ulteriormente rafforzata dalla previsione secondo cui “le decisioni in forma semplificata sono soggette alle medesime forme di impugnazione previste per le sentenze”.

Ancor più semplificato, anche se paradossalmente molto più macchinoso (per la previsione di un reclamo), è il procedimento previsto per dare atto della rinuncia al ricorso, della cessazione della materia del contendere, dell’estinzione del giudizio e dell’intervenuta perenzione.

In tale ipotesi la decisione assume la forma del decreto che, viene emesso dal Presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato inaudita et altera parte. Del decreto la segreteria darà comunicazione alle parti costituite con apposito biglietto di cancelleria notificato o inviato per raccomandata a.r.

Nel termine di 60 giorni dalla comunicazione, ciascuna delle parti costituite potrà proporre opposizione al collegio con atto notificato a tutte le altre parti e depositato in segreteria non nel termine ordinario di 30 giorni, ma in quello abbreviato di appena 10 giorni dall’ultima notifica. Nei 30 giorni successivi il collegio deciderà sulla opposizione “sentite le parti che ne facciano richiesta” sempre con ordinanza che, nel caso di accoglimento della opposizione, dispone la reiscrizione nel ruolo ordinario. Nel caso di rigetto viene esclusa addirittura la compensazione anche parziale delle spese. La disposizione si chiude con la previsione secondo cui “avverso l’ordinanza che decide sulla opposizione può essere proposto ricorso in appello. Il giudizio in appello procede secondo le regole ordinarie, ridotti alla metà tutti i termini processuali”.

La disposizione in questione appare criticabile sotto vari profili.

Innanzitutto sono state accomunate delle ipotesi tra loro diverse ed etereogenee. Una cosa è infatti dare atto della rinuncia al ricorso e della intervenuta cessazione della materia del contendere, altro è dichiarare la estinzione del giudizio o la sua perenzione.

Mentre per le prime due ipotesi era ammissibile la previsione di un decreto emesso inaudita et altera parte, per le rimanenti due ipotesi (estinzione e perenzione) occorreva prevedere una decisione sia pur in forma semplificata ma assunta in contraddittorio. D’altra parte, perché prevedere quest’ultimo tipo di decisione per i ricorsi da dichiarare improcedibili e non anche per quelli da dichiarare perenti ? Al limite era più razionale prevedere la definizione con decreto dei ricorsi improcedibili i quali (al pari di quelli rinunciati) presuppongono una dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse da parte del ricorrente, mentre era logico aspettarsi che la dichiarazione di perenzione (disposta di ufficio dal TAR) fosse assunta con sentenza abbreviata nel contraddittorio delle parti.

Criticabile è altresì la previsione che avverso il decreto del presidente o del giudice delegato non è proponibile immediatamente l’appello al Consiglio di Stato, ma è necessario prima proporre un opposizione al Collegio (subendo peraltro il rischio di una quasi sicura condanna alle spese) e poi proporre appello.

Ingiustificate sono poi le riduzioni dei termini previste (di appena 10 giorni dall’ultima notifica per il deposito dell’opposizione e la riduzione alla metà di tutti i termini processuali in sede di appello).

La norma in questione sembra infine scarsamente coordinata con la successiva previsione di una sorta di perenzione automatica per i ricorsi ultradecennali. Quest’ultima è una norma che già in sede di approvazione della legge era stata definita da qualcuno come “barbara” [13], perché finisce per comportare la perenzione dei ricorsi ultradecennali, a meno che entro 6 mesi dalla data in cui la segreteria notificherà alle parti apposito avviso, le parti ricorrenti non presentino una “nuova” istanza di fissazione che tuttavia deve essere sottoscritta dalle parti.

Prevede la norma in questione che nel caso in cui non sarà presentata una nuova istanza di fissazione, il ricorso verrà dichiarato perento “con le modalità di cui all’ultimo comma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dal comma 1 del presente articolo” (e cioè con la decisione in forma abbreviata prevista per i ricorsi manifestamente fondati od infondati, irricevibili, inammissibili od improcedibili).

Non si vede perché la perenzione dei ricorsi ultradecennali debba essere decisa con sentenza in forma abbreviata in contraddittorio, mentre la perenzione ordinaria potrà essere decisa con semplice decreto inaudita et altera parte.

E’ da sottolineare infine il fatto che sia il termine (di 60 giorni) per la proposizione del reclamo previsto per la perenzione ordinari, che il termine i 6 mesi per la presentazione della nuova istanza di fissazione per i ricorsi ultradecennali decorrerà dalla “notificazione” di apposito avviso da parte della cancelleria.

E’ da chiedersi se a tal fine sufficiente l’inserimento di apposito avviso nella carpetta di tutti quei difensori che hanno chiesto ai Presidenti dei TAR di avere comunicato i biglietti di cancelleria presso la segreteria. E’ da ritenere tuttavia, in considerazione degli effetti che sono connessi ai biglietti di cancelleria in questione e del fatto che la legge prevede (per la perenzione dei ricorsi ultradecennali) che il biglietto i cancelleria venga “notificato” (nel caso della perenzione ordinaria si prevede analogamente una “formale comunicazione”) che il biglietto di cancelleria vada notificato o mediante pubblico ufficiale o mediante raccomandata a.r.; in caso in cui si dovesse ritenere diversamente, d’altra parte, i difensori si affretterebbero semplicemente ad eliminare la carpetta.

4.- La legge n. 205/2000, all’art. 4, ha altresì previsto una più articolata disciplina per i c.d. procedimenti speciali, originariamente introdotti dall’art. 19 del già citato D.L. 25 marzo 1997 n. 67, conv. In L. 25 marzo 1997 n. 135).

Innanzitutto è stato previsto l’ampliamento del novero delle controversie che sono soggette al particolare rito previsto per i procedimenti speciali.

Nel sistema originariamente previsto dal decreto salvacantieri, erano soggette a tale rito particolare solo i giudizi “aventi ad oggetto provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate”.

Si trattava quindi essenzialmente delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche e delle connesse procedure di espropriazione per p.u.

Sono ormai soggette a tale procedura non più solo le controversie in materia di espropriazione per p.u. e di appalto di opere pubbliche, ma anche quelle di affidamento dei servizi pubblici e forniture, nonchè i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, i provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti, i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni ai sensi dell’articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142, i provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio dei ministri ai sensi della legge 23 agosto 1988, n. 400, i provvedimenti di scioglimento degli enti locali e quelli connessi concernenti la formazione e il funzionamento degli organi.

L’ampliamento è evidente anche se scarsamente coordinato.

In primo luogo suscita perplessità la previsione secondo cui (art. 23, 1 comma, lett. b e c) sono soggetti al rito speciale “i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità..” nonché “i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture”.

Il duplice riferimento alla “esecuzione” degli appalti di opere pubbliche e degli appalti di servizi e forniture potrebbe indurre a ritenere che siano state attribuite alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo anche le controversie concernenti la fase esecutiva del rapporto. Il che era stato espressamente escluso dalle Sezioni Unite della Cassazione con una sentenza (30 marzo 2000 n. 72, in questa rivista n. 4/2000) depositata appena 4 mesi prima dell’entrata in vigore della legge n. 205.

Con tale sentenza, infatti, le Sezioni Unite della Cassazione, in sede di esegesi dell’art. 33 del D.L.vo n. 80/1998 (che è stato confermato pressoché immutato dall’art. 7 della legge n. 205) avevano avuto modo di affermare che “deve escludersi che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa in materia di servizi pubblici, ai sensi dell’articolo 33 D.Lgs 80/98, rientrino anche controversie tra gestore del servizio e suoi fornitori (di beni od attività strumentali) che siano attinenti al momento della esecuzione dei correlativi contratti, ferma restando quella giurisdizione, ex, lett. e) articolo cit., per le controversie afferenti alla fase (di evidenza pubblica e, quindi, correlata a interessi generali) della aggiudicazione”. Era stato conseguentemente ritenuto che rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. “una controversia attinente al momento esecutivo di contratti di appalto di fornitura stipulati dal gestore del servizio pubblico per l’acquisizione dei beni e/o prestazioni strumentali all’espletamento del servizio stesso”.

La previsione contenuta nell’art. 4 della legge n 205, secondo cui sono soggette al procedimento speciale ivi previsto anche i provvedimenti relativi alla … “esecuzione” di opere pubbliche o di servizi pubblici e forniture, rimette in discussione tale interpretazione, che sembrava costituire uno dei pochi punti fermi in materia.

Mal formulata è anche la previsione secondo cui rientrano nel procedimento abbreviato i provvedimenti di scioglimento degli enti locali e quelli connessi concernenti la formazione e il funzionamento degli organi. In realtà sarebbe stato preferibile prevedere che sono soggetti alla procedura accelerata i provvedimenti di scioglimento degli “organi” degli enti locali, non potendosi con evidenza sciogliere un ente locale, ma solo i suoi organi rappresentativi.

Discutibile è altresì la inclusione dei “provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici”, nonché di quelli relativi alla “costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni ai sensi dell’articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142”, non ravvisandosi in tale ipotesi quelle ragioni di celerità che giustificano la previsione di una procedura abbreviata. Altrettanto è da dirsi per gli atti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti.

La nuova disciplina del procedimento speciale prevede innanzitutto che tutti i termini processuali previsti sono ridotti alla metà “salvo quelli per la proposizione del ricorso”, che rimane quindi di 60 giorni.

Ben diversa era la disciplina del decreto salvacantieri, il quale prevedeva, sia pure confusamente allorchè fu approvato il decreto legge ed ancor più chiaramente in sede di conversione, che tutti i termini processuali senza distinzione alcuna (ivi compreso, secondo l’interpretazione della giurisprudenza, il termine per l’impugnazione) erano ridotti alla metà.

Ora invece la riduzione dei termini non si applica al termine di impugnazione, che rimane di 60 giorni. Il che suscita perplessità di ordine costituzionale, con riferimento al fatto che, mentre il termine per la proposizione del ricorso non è ridotto, non altrettanto è stato previsto per la proposizione del ricorso incidentale, il quale, è proponibile in un termine già ridotto (è in via ordinaria di 30 giorni). Non si vede perché l’esenzione della riduzione del termine sia stata prevista per il ricorso principale e non anche per il ricorso incidentale (che sarebbe proponibile entro appena 15 giorni). Una esegesi della norma che la renda conforme alla Costituzione impone quindi di ritenere che il legislatore, nel prevedere che la riduzione alla metà dei termini processuali non si applica alla proposizione del ricorso, abbia inteso riferirsi sia al ricorso principale che a quello incidentale.

Rimane inoltre da chiarire se l’esenzione riguardi il solo termine per la notifica del ricorso ovvero anche quello per il suo successivo deposito. La dizione letterale della norma (che fa riferimento alla “proposizione” del ricorso) potrebbe indurre a ritenere che il legislatore abbia inteso riferirsi al termine per la notifica, anche se appare abbastanza incongruo che sia stato previsto il termine ordinario (di 60 giorni) per la notifica ed un termine di 15 giorni per il deposito (la riduzione sembra ancora più incongrua applicando la disposizione ai ricorsi incidentali, dato che il termine per il loro deposito finirebbe per essere di appena 5 giorni, che è irragionevolmente breve).

Il procedimento abbreviato prevede che, salva l’applicazione dell’art. 26, quarto comma della legge TAR (e cioè la possibilità di decidere la controversia già in sede di esame della domanda di sospensione con sentenza in forma abbreviata), il tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso ai sensi dell’articolo 21, se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Aggiunge il 5° comma che con la stessa ordinanza, in caso di estrema gravità ed urgenza, il tribunale amministrativo regionale può disporre le opportune misure cautelari, enunciando i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso.

Da notare la diversa formula impiegata dal legislatore, il quale mentre per tutti gli altri ricorsi richiede per la concessione della sospensiva (v. art. 3 della legge) l’indicazione dei “profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”, per i ricorsi in questione subordina la emissione dell’ordinanza al fatto che il ricorso deve evidenziare “l’illegittimità dell’atto impugnato”, il che impone una motivazione più articolata e puntuale in ordine ai motivi di illegittimità del provvedimento impugnato.

L’aggravio è da spiegare con l’importanza che il legislatore ha attribuito alla controversie in questione e deriva in parte dall’orientamento non proprio favorevole di alcuni settori politici nei confronti delle ordinanze cautelari in materia di appalti, molto spesso viste com un vero e proprio “intralcio”. Non è un caso che circa un anno prima dell’approvazione della nuova legge il Ministro dei LL.PP. Micheli aveva addirittura proposto di precludere l’esercizio del potere cautelare dei giudici amministrativi in materia di appalti ed espropriazioni, prevedendo in alternativa il potere di condannare al risarcimento del danno. Proposta questa che è poi fortunatamente rientrata, essendo stato giustamente rilevato che l’eliminazione del potere cautelare in un settore delicato qual’è quello degli appalti pubblici, tenuto conto anche del fatto che sono venuti meno quasi tutti i controlli preventivi di legittimità, avrebbe consentito all’amministrazione di affidare gli appalti con la massima disinvoltura ad imprese amiche (mi permetto di fare rinvio, anche per ulteriori riferimenti, al mio breve intervento sul tema, intitolato Silvio Spaventa, chi era costui? (a proposito della proposta di abolire “l’anomalo” potere cautelare dei T.A.R. in materia di appalti di opere pubbliche), pubblicato nel n. 1/1999 di questa rivista).

Sta di fatto comunque che la previsione di una ordinanza che debba evidenziare (sia pure sommariamente) “l’illegittimità dell’atto impugnato” renderà in molti casi preferibile l’adozione di una sentenza abbreviata. I confini (sotto il profilo contenutistico) tra ordinanza che evidenzia l’illegittimità del provvedimento impugnato e ed una sentenza in forma abbreviata (e cioè di una sentenza la cui motivazione “può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”) diventano molto labili, al punto che, nel caso in cui non sussisteranno problemi di contraddittorio o la necessità di particolari approfondimenti, sarà preferibile emettere una sentenza in forma abbreviata.

Da notare che l’ordinanza prevista dalla norma de quo si limita a fissare “la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza”; si riduce in tal modo il termine (di 60 giorni) previsto dal decreto salvacantieri, pacificamente considerato ordinatorio e non perentorio. L’obbligo di fissare il merito alla “prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza” finisce non solo per ridurre ulteriormente il termine originariamente previsto dal decreto salvacantieri, ma finisce per rendere il termine stesso particolarmente rigido (è individuato direttamente dalla legge nella prima udienza successiva al termine di 30 giorni dalla data di deposito dell’ordinanza); il che complicherà la vita a non pochi Presidenti di sezione. Dal dettato letterale della disposizione sembra inoltre che la data dell’udienza stessa debba essere indicata nel testo dell’ordinanza.

Con l’ordinanza che fissa il merito, ai sensi del 5° comma, “in caso di estrema gravità ed urgenza, il tribunale amministrativo regionale o il Consiglio di Stato possono disporre le opportune misure cautelari, enunciando i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso”.

In sostanza, secondo la disciplina prevista, nei casi in cui il ricorso evidenzi “l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile”, è possibile solo fissare l’udienza di merito ravvicinata per la decisione del ricorso stesso; viceversa, solo nel caso “di estrema gravità ed urgenza” sarà possibile contestualmente disporre la sospensione degli atti impugnati.

Rimane da chiarire che cosa si debba intendere per “estrema gravità ed urgenza”; né risulta chiaro perché nel caso in cui comunque sussista un “pregiudizio grave ed irreparabile” il giudice amministrativo possa solo fissare il merito a 30 giorni.

Nelle more della udienza ravvicinata, allorchè non sia stata disposta anche la sospensione del provvedimento impugnato), la P.A. quale comportamento deve tenere ?

E’ chiaro che, in tale ipotesi, la P.A. potrebbe eseguire il provvedimento (la cui efficacia non è stata formalmente sospesa), ma è in presenza di una ordinanza che pur tuttavia evidenzia “l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile” e per tale motivo fissa una udienza ravvicinata. Ragioni di prudenza e la possibilità che venga chiesto il risarcimento del danno, dovrebbero indurre le Amministrazioni a non porre in esecuzione gli atti. Ma nessun provvedimento nel contempo impedisce loro di andare avanti e mettere tutti davanti al fatto compiuto.

Il problema è particolarmente grave ed evidente nel caso in cui vengano impugnati atti espropriativi ed in particolare provvedimenti di occupazione di urgenza. In tali ipotesi, a mio avviso, dovrà riconoscersi comunque sussistente il requisito dell’estrema gravità e disporsi, contestualmente alla fissazione ravvicinata del merito, anche la sospensione degli atti impugnati, evitando l’evidenziato busillis in cui si verrebbe a trovare altrimenti la P.A.

Ancora più problematica la questione si pone con riferimento alle aggiudicazione di gare d’appalto, tenuto conto che una recente direttiva comunitaria (sia pure non ancora recepita) impedisce l’affidamento dei lavori ad altra impresa nel caso in cui sia già stipulato il contratto di appalto. Anche in tale ipotesi, a mio sommesso avviso, dovrà riconoscersi sussistente il requisito dell’“estrema gravità ed urgenza” ed accordarsi in via preliminare la sospensione dell’atto impugnato, nella more della decisione del merito.

La disciplina in discorso comunque suscita perplessità perché finisce per subordinare la fissazione ravvicinata dell’udienza di merito al duplice requisito dell’”illegittimità dell’atto impugnato” e della “sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile”, il quale dovrebbe già di per sé essere sufficiente non solo per fissare il merito ravvicinato, ma anche per la sospensione degli atti impugnati; l’ulteriore requisito (dell’estrema gravità ed urgenza”) che a quest’ultimo fine è stato previsto sembra un aggravamento irragionevole e incongruo perfino per la stessa P.A. (la quale, come già evidenziato, si troverà di fronte alla difficile scelta tra il dare immediata esecuzione ad un provvedimento nei confronti del quale sono stati evidenziati già profili di illegittimità e che comunque comporta “un pregiudizio grave e irreparabile”, con il rischio di successive azioni di risarcimento del danno, e l’attendere la decisione del merito, fissata ad udienza ravvicinata.

In entrambi i casi qualche Procura della Corte dei Conti potrebbe iniziare una azione di responsabilità per i danni cagionati all’Amministrazione, anche se, si ripete, l’attesa sembra l’atteggiamento più prudente e meno rischioso anche sotto questo profilo.

Non è da escludere che per la sua irrazionalità e perché comunque comporta irragionevolmente una compressione del diritto di difesa del cittadino nei confronti delle prevaricazioni della P.A., venga presto sollevata questione di costituzionalità della norma, nella parte in cui subordina la concessione della misura interinale all’ulteriore requisito della estrema gravità ed urgenza, non ritenendo sufficiente a tal fine il già previsto requisito del pregiudizio grave ed irreparabile.

5.- Alla fine di questa disamina delle norme riguardanti i procedimenti abbreviati è possibile trarre delle conclusioni, da considerare del tutto provvisorie, tenuto conto della novità della disciplina.

Non vi è dubbio che la previsione di riti alternativi ed abbreviati, se estesamente applicata, potrà velocizzare il processo amministrativo, sgravandolo della zavorra dei ricorsi ripetitivi e talvolta anche pretestuosi.

In particolare, la previsione di cui all’art. 9 della legge (e cioè la possibilità di decidere già in camera di consiglio tutti i ricorsi “manifestamente” fondati, infondati, irricevibili, inammissibili od improcedibili) può costituire l’arma in più di cui il giudice amministrativo ormai dispone per decidere velocemente tutti quei ricorsi che appaiono ictu oculi fondati infondati o per i quali esistono questioni pregiudiziali talmente evidenti da precludere l’esame del merito. In tal modo si eviterà quella inutile duplicazione che è costituita dalla fissazione di una udienza di merito in tutti quei casi in cui già in sede di esame della domanda di sospensione la causa sembra matura per la decisione. L’applicazione della norma in questione dipenderà, in ultima analisi, dall’interpretazione che i giudici amministrativi daranno alla parola “manifestamente”.

Di contro non sembra da salutare con favore l’ulteriore allargamento dei canali preferenziali previsti per alcune tipologie di controversie ritenute dal legislatore più importanti di altre ed in generale la previsione di termini espressamente ridotti non solo per i difensori ma per gli stessi giudici nonché di requisiti particolarmente stringenti e, sotto alcuni profili, irrazionali per la concessione di misure cautelari per alcuni tipi di controversie.

In particolare, la previsione per i procedimenti speciali dell’obbligo – nel caso di accoglimento della domanda di sospensione – di fissare la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza nonché (per i ricorsi avverso il silenzio) di decidere i ricorsi stessi entro 30 giorni dal loro deposito, finirà per impegnare duramente i giudici amministrativi; e ciò a scapito delle altre controversie, specie di quelle in atto pendenti.

Quali saranno le sorti di questa riforma? Difficile prevederlo (i bilanci si faranno tra qualche anno), anche se sembra possibile già intravedere un processo a due velocità.

La riforma appena varata prevede infatti tempi stringenti per i ricorsi in materia di silenzio-rifiuto e silenzio-rigetto (vanno decisi entro 30 giorni, ai sensi dell’art. 2) nonché per i c.d. procedimenti speciali (i quali abbracciano sempre più materie ed hanno un canale preferenziale, ai sensi dell’art. 4). Tutto ciò andrà a scapito dei ricorsi in atto pendenti.

Né comunque il ridotto ampliamento degli organici e la norma “barbara” della perenzione automatica dei ricorsi ultradecennali (la cui attuazione comporterà un turbine di biglietti di segreteria e di carte bollate, nonché l’affannosa ricerca dei clienti) sembrano in grado di risolvere in tempi rapidi il problema dell’imponente arretrato. Occorre peraltro considerare che la maggior parte degli oltre 800.000 ricorsi pendenti non risale a più di dieci anni addietro e per tali ricorsi, quindi, la perenzione automatica finirà per non operare.

Per l’arretrato occorreva quindi prevedere qualcosa di più e di diverso (ad es. l’istituzione di sezioni stralcio, affidando la decisione delle controversie a giudici monocratici; non si vede infatti perché la tutela dei diritti soggettivi di competenza dell’A.G.O. possa essere affidata in primo grado a giudici monocratici, mentre altrettanto non possa essere previsto per i giudizi amministrativi, specie per quelli meno recenti).

La definizione dei nuovi giudizi, di contro, trarrà sicuramente grande beneficio non solo dalla possibilità di emettere sentenze in forma semplificata (art. 9 della legge), ma soprattutto dalla possibilità per il G.A., accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, di decidere già in camera di consiglio il merito della controversia.

La nuova legge ha invece sprecato una occasione, che era quella di ridefinire meglio i contorni della nuova giurisdizione esclusiva ex artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998. Riproponendo tali articoli pressocchè immutati si sanerà il vizio di eccesso di delega rilevato recentemente dalla Corte costituzionale (sentenza n. 172 del 17 luglio 2000), ma rimarranno impregiudicati i problemi interpretativi che le richiamate norme avevano posto (basti pensare, ad esempio, alla situazione di incertezza che ancora permane per ciò che concerne le controversie in materia di occupazione acquisitiva).

Anzi, sotto alcuni profili, la nuova legge pone nuovi problemi (il riferimento è in particolare alla previsione dell’art. 4 della legge secondo cui sono soggetti al procedimento speciale ivi disciplinato anche le controversie riguardanti “la fase esecutiva” dei contratti di appalto di oo.pp., di servizi e forniture).

Concludo questo breve intervento nel modo poco originale con il quale talvolta terminano le tesi di laurea e cioè un auspicio.

Mi auguro che coloro che sono incaricati di dare attuazione alla riforma (e cioè i giudici e gli avvocati) cerchino di utilizzare appieno i nuovi strumenti che sono ormai disponibili per velocizzare il processo amministrativo e non rimangano imbrigliati nelle maglie dei (pur stringenti) termini ed adempimenti che sono previsti. L’auspicio vale ovviamente per le nuove controversie.

Per gli oltre 800.000 ricorsi pendenti non rimane invece che sperare nella Divina Provvidenza, la quale si incaricherà di eliminare col tempo se non i ricorsi, almeno i ricorrenti.

[1] Sui quali v. la recente monografia di F. CARINGELLA e F. DELLA VALLE, I processi amministrativi speciali, Milano 1999 ed ivi ulteriori riferimenti.

[2] V. per tutti F. BENVENUTI, voce “Processo amministrativo (struttura)”, in Enc. Dir., vol. XXVI, Milano 1987, p. 460 ss.; ma v. già dello stesso A. Struttura del processo amministrativo e decadenza per mancato deposito dell’atto impugnato, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1951, XXX, p. 1256 ss.

[3] Pubblicata in Foro it., 1987, I, c. 1350 con nota di C.M. Barone; in Foro amm. 1987, p. 1343 ss., con nota di G. Vacirca, Prime riflessioni sul nuovo regime delle prove nelle controversie in materia di pubblico impiego; in Dir. proc. amm. 1987, p. 599 ss., con note di A. Travi, Garanzia del diritto di azione e mezzi istruttori nel giudizio amministrativo; sulla sentenza n. 146/1987 v. C.E. Gallo, Prova testimoniale e processo amministrativo di giurisdizione esclusiva, e F. Saitta, Nuovi orientamenti in tema di mezzi di prova del contenzioso sul pubblico impiego; sul punto v. anche G. Verde, La Corte costituzionale e la disciplina delle prove nel processo del pubblico impiego, in Riv. dir. proc. 1987, p. 704 ss.; M.E. Schinaia, Nozioni sul regime probatorio nelle controversie di pubblico impiego dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 146 del 1987, in Dir. proc. amm., 1988, p. 8 ss.; Id, Notazioni ulteriori sul regime probatorio nelle controversie di pubblico impiego, in Rass. Cons. Stato, 1988, II, p. 1507 ss.; G. Serio, Brevi note sul nuovo sistema probatorio nelle controversie di pubblico impiego, in Foro amm. 1988, 1282; L. Carbone, Giurisdizione esclusiva e mezzi istruttori del giudice amministrativo nel sindacato di legittimità, in Foro amm. 1987, p. 2503 ss.; M.G. Antoniucci, L’istruzione probatoria nelle controversie di pubblico impiego, ivi, 1988, p. 824 ss.; I. Franco, Il processo in materia di pubblico impiego fra legislazione e giurisprudenza, ivi, 1988, p. 1610 ss.; Id., Istruzione probatoria e struttura del processo amministrativo dopo la sentenza n. 146 del 1987 della Corte costituzionale, in Rass. Cons. Stato, 1988, II, p. 899 ss.; L. Montesano e R. Vaccarella, Diritto processuale del lavoro, 2° ed., Napoli, 1989, p. 300 ss.; R. Vivenzio, Ampliamento dei mezzi istruttori, processo amministrativo, connotati della giurisdizione, in Quad. reg. 1988, 65; S. Veneziano, L’istruzione probatoria nel contenzioso sul pubblico impiego, in Nomos, 1989, fasc. 2, p. 97 ss.; P. Citarra, Sul sistema probatorio nel processo amministrativo, in Nuova Rass., 1990, p. 289 ss.

[4] Per una valutazione positiva della funzione svolta dall’art. 28, 1° comma, del regolamento del 1907, v. tuttavia Acquarone L., Il sistema probatori., p. 147 ss., il quale afferma che: «Sarei irriconoscente se non ammettessi che questa norma è stata in tanti casi preziosa, perchè, anche alla luce di rapporti tra giudici ed avvocati, ed avvocati tra loro che caratterizza l’atmosfera di Palazzo Spada, essa ha accelerato molti processi evitando di attendere la pubblicazione della sentenza interlocutoria»; ma non sempre quel fair play che caratterizzava in passato i rapporti fra avvocati amministrativisti e tra questi ed i giudici si ritrova davanti agli odierni Tribunali e, per quel che qui più rileva, la norma finiva per gravemente condizionare l’emanazione di un provvedimento istruttorio al consenso di entrambe le parti, senza che fossero precisate nel contempo le modalità per fare constatare il consenso.

[5] Adunanza generale, parere n. 83/A, del 4 giugno 1924 (in Archivio centr. Stato; cfr. sul punto Stumpo, I poteri istruttori del presidente, in Foro it., 1970, V, c. 94-95; A. Ingrassia, I poteri istruttori del Presidente del Tribunale amministrativo, cit., p. 114); in tale parere, in particolare, si affermava che: «Occorre evitare che, non istruito, il ricorso sia portato in udienza per la discussione. Occorre quindi provvedere perché l’istruttoria si compia prima e senza pesanti e costose formalità, anche indipendentemente dalla richiesta delle parti, per iniziativa del giudice in camera di consiglio e sulla base di semplice ordinanza che egli emetta, non preceduta dalla pubblica discussione. Propone quindi il consiglio, sostanzialmente, di dividere in due parti il procedimento: il primo si svolgerà in camera di consiglio ad opera del presidente; il secondo in udienza davanti al collegio. Depositato il ricorso, il presidente se ne investe e successivamente dà tutti i provvedimenti del caso perché sia completamente istruito, ordinando anche, eventualmente, la rinnovazione del ricorso stesso o della notificazione o l’integrazione del giudizio e disponendo il deposito di documenti e la raccolta di mezzi istruttori. Quando poi egli creda il ricorso istruito, lo assegna ad una udienza, designando il relatore». Si proponeva in tal modo di istituire un sistema – ancorché imperfetto – di processo a doppia verifica, e la scissione di esso in due fasi, delle quali la prima non era preordinata solo alla raccolta del materiale probatorio, ma anche ad un primo controllo sui c.d. presupposti dell’azione (regolarità della notifica ed integrità del contraddittorio).

[6] Cfr. in termini riassuntivi, con una ampia disamina della varie opinioni dottrinali a suo tempo espresse, Stumpo, I poteri istruttori del presidente di sezione, cit., c. 100 ss.; i contrasti interpretativi circa la portata innovativa dell’ultimo comma dell’art. 44 ed in particolare circa la natura del rinvio in esso contenuto alle disposizioni regolamentari (se cioè se quest’ultimo rinvio doveva intendersi riferito alle norme regolamentari contenute nel regolamento di procedura del 1907 che subordinavano l’emissione dell’ordinanza presidenziale istruttoria al raggiungimento dell’accordo fra le parti, ovvero a norme regolamentari da venire, con conseguente svincolo dalla necessità dell’accordo), hanno finito per riflettersi anche all’interno del Consiglio di Stato; più precisamente, mentre la Sez. VI ritenne che l’esercizio dei poteri presidenziali istruttori non era vincolato all’istanza ed all’accordo tra le parti, le Sez. IV e V, aderendo all’orientamento maggioritario della dottrina del tempo, continuarono a ritenere necessaria, per l’esercizio dei poteri presidenziali, la istanza e l’accordo.

La questione tuttavia ha ormai valore prevalentemente teorico, atteso che, come chiarito in precedenza, la legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali, ha svincolato i poteri istruttori presidenziali dal raggiungimento dell’accordo; il problema interpretativo potrebbe porsi ancora per il giudizio innanzi al Consiglio di Stato; la giurisprudenza tuttavia è consolidata ormai nel ritenere che l’esercizio del potere del Presidente di Sezione del Consiglio di Stato sia vincolato alla presenza di una istanza ed al previo raggiungimento dell’accordo; non è mancato tuttavia in dottrina chi ha recentemente continuato a sostenere che l’inciso «secondo le norme stabilite dal regolamento» contenuto nell’ultimo comma dell’art. 44 del T.U. cit., è riferita agli emanandi regolamenti e non già al vecchio regolamento del 1907, e l’applicabilità della norma non è subordinata al raggiungimento di un accordo: cfr. sul punto A. Ingrassia, I poteri istruttori del Presidente del Tribunale amministrativo, cit., p. 115.

[7] Contra però Benvenuti, La fase istruttoria nel processo amministrativo, in Problemi del processo amministrativo, Milano 1964, p. 75; id., voce «Contraddittorio (diritto amministrativo)», in Enc. dir., vol. IX, p. 738 ss. e Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, cit., p. 380, nota 1, i quali avevano osservato che l’art. 28 costituiva solo uno dei casi in cui il presidente può emanare un provvedimento istruttorio prima della discussione del ricorso ed esso non impedisse che il presidente potesse provvedere anche in difetto dell’adesione delle controparti.

[8] V. sul punto amplius M. Nigro, L’ammissione delle prove nel processo davanti al Consiglio di Stato: poteri collegiali e poteri presidenziali, in Foro amm., 1966, III, p. 221 ed in Scritti in memoria di A. Giuffrè, III, Milano, 1967, p. 723 ss.; Migliorini, L’istruzione nel processo amministrativo di legittimità, cit., p. 58, nota 58; Id., Il contraddittorio nel processo amministrativo, Padova,1984, 27 ss. Osservava in particolare Benvenuti (voce «Istruzione del processo amministrativo», cit., p. 210): « E’ inutile dire come questa nuova prassi non possa non trovare la piena approvazione di quanti hanno a cuore un andamento rapido del processo amministrativo ed il rispetto del contraddittorio, tanto più in presenza dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine previsto dall’art. 37 t.u. Cons.St. per la produzione dei documenti è stato considerato ordinatorio e non perentorio. Nè la nuova prassi può considerarsi illegittima non solo perchè essa corrisponde al valore più vero del metodo acquisitivo; non solo perchè essa trova fondamento nello stesso art. 44 t.u. Cons. Stato; ma anche perchè essa consente di individuare un luogo nel quale sulle istanze di una parte sia possibile ottenere l’adesione delle altre».

[9] La questione venne approfondita nel corso di due successivi convegni di studi sui «Problemi del processo amministrativo» sul progetto Roherssen-Giucciardi, organizzati a Varenna nel settembre 1963 e nel settembre 1964 (cfr. Atti del IX Convegno, Milano, 1964, p. 232 e 312 e Atti del X Convegno, Milano, 1965, p. 124 ed in particolare l’intervento di A. Sorrentino, in Atti del IX Convegno, cit.,p. 151 ss. e di De Marco, Intervento al X Convegno, in Atti, cit., p. 124 ss.) soprattutto per rendere operante l’art. 28 del regolamento di procedura (il quale, com’è noto prevedeva – secondo la interpretazione comunemente accolta all’epoca a cui ci riferiamo – l’accordo fra le parti quale necessario presupposto per l’attivazione dei poteri istruttori del Presidente del Collegio; accordo che comunque doveva essere reso davanti al Collegio od al Presidente). In tale udienza preliminare, che secondo una prima proposta doveva essere svolta davanti al Collegio, ma che poi si ritenne potesse essere svolta davanti al Presidente, la comparizione della parti doveva essere ritenuta comunque facoltativa e la mancata adesione di una della parti alle richieste istruttorie avanzate dall’altra parte, rendendo impossibile l’accordo presupposto dall’art. 28 del regolamento di procedura, avrebbe impedito al Presidente o al Collegio l’emissione di un provvedimento istruttorio di ufficio. Tale circostanza, come rilevato da Stumpo (I poteri istruttori del presidente di sezione nel processo dinnanzi al Consiglio di Stato, cit., c. 89 ss. ed in part. alla nota 5) «spiegano perchè la proposta di udienza istruttoria collegiale, ancorchè segnalata con circolare interna ai presidenti delle sezioni giurisdizionali, non ha mai avuto, per quanto consta, attuazione concreta».

[10] L’idea venne caldeggiata da Nigro, L’ammissione delle prove nel processo davanti al Consiglio di Stato: poteri collegiali e poteri presidenziali, in Foro amm., 1966, III, p. 221 ed in Scritti in memoria di A. Giuffrè, III, Milano, 1967, p. 723 ss., secondo il quale l’iniziativa presidenziale di convocare davanti a sè le parti al fine di emettere una ordinanza collegiale istruttoria, «si riallaccia alla volontà normativa propria dell’art. 28 {1° comma, del regolamento di procedura) e, al di là di essa, alla funzione del presidente (della magistratura o del collegio) di assicurare un ordinato e sollecito svolgimento del processo, esperendo in via informale (anzi, meglio in via informale) il raggiungimento di tale risultato nel rispetto delle competenze e dei diritti dei litiganti»; tuttavia lo stesso A. era costretto ad ammettere che la convocazione delle parti effettuata in via informale da parte del Presidente, «per saggiare la possibilità di emanare una ordinanza di esibizione dei documenti ex art. 28, 1° comma, del regolamento di procedura», in mancanza delle parti o nel caso di loro contrasto, si sarebbe risolta in un nulla di fatto; in questi casi infatti sulle istanze e necessità istruttorie deciderà il collegio». Con ciò ammettendo la pratica mancanza di funzionalità di tale udienza, la cui utilità era rimessa in definitiva alla duplice condizione che le parti fossero state presenti e che avessero raggiunto un accordo sui mezzi istruttori richiesti. E ciò a prescindere dal problema, di carattere preliminare, se una siffatta udienza «informale», non prevista da alcuna norma e non assistita da alcuna garanzia, poteva realmente svolgersi. Problema al quale altri Autori (Stumpo, op. ult. cit., nota 5), avevano dato risposta negativa.

[11] Per una disamina di tali procedure fa rinvio al già citato lavoro di F. CARINGELLA e F. DELLA VALLE, I processi amministrativi speciali, Milano 1999.

[12] Il disegno di legge delega assieme al parere dell’Ad. Generale del Consiglio di Stato è stato pubblicato ne Il Foro amm. 1990, p. 270 ss., con nota di R. MURRA, Riforma del processo amministrativo: fantasia o realtà?

[13] Cfr. N. D’ALESSANDRO, Una norma barbara, in www.giustamm.it 1999.

Note

(relazione al Convegno su: Il processo amministrativo dopo la riforma, Palermo, 23 settembre 2000)

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I tre recenti decreti presidenziali del TAR del Friuli Venezia Giulia sottoriportati in tema di misure cautelari provvisorie forniscono l’occasione per alcune considerazioni circa la peculiare disciplina che il legislatore ha introdotto, con le modifiche apportate dall’art. 3 della Legge n. 205/2000 all’art. 21 della Legge n. 1034/1971, per soddisfare l’esigenza di una immediata tutela cautelare anche nel giudizio amministrativo.

Rispetto alla disciplina dettata per il giudizio civile dall’ art. 669 sexies, comma II , cpc (con la quale verrebbe spontaneo ravvisare un parallelismo, essendo identica la forma del provvedimento “decreto motivato” in entrambi i casi da adottarsi in via provvisoria), le diversità sono notevoli.

Mentre il decreto motivato di cui all’art. 669 sexies, comma II, cpc è sempre e soltanto emesso inaudita altera parte (perché, in assenza dei presupposti per emetterlo, il Giudice ordinario non potrebbe far altro che fissare udienza ai sensi del comma I dello stesso articolo, per poi provvedere in quella sede sulla misura cautelare con ordinanza), quello recentemente introdotto nel processo amministrativo lo è solo se la parte resistente o quella controinteressata ritengono di non dover contraddire sulla richiesta ex adverso avanzata.

Ed invero, a parte i casi in cui l’assenza del contraddittorio potrebbe dipendere delle difficoltà derivanti dalla ristrettezza dei termini e dalla non sempre pronta capacità reattiva della Pubblica Amministrazione, questa è pur sempre nella condizione teorica di poter controdedurre, posto che la richiesta misura cautelare provvisoria, prima di poter essere esaminata dal presidente del TAR, è necessariamente portata a conoscenza della stessa o perché è contestuale alla domanda cautelare (notificata unitamente o meno al ricorso introduttivo) o perché è contenuta in una “separata istanza notificata alle controparti”.

Sicché la previsione di legge che il presidente possa provvedere “anche in assenza di contraddittorio” altro non significherebbe che è consentita una pronunzia inaudita altera parte solo se quest’ultima lo vuole, da altri non potendo dipendere l’eventuale “assenza di contraddittorio”.

Se quindi è vero che nel nuovo sistema di tutela cautelare il decreto presidenziale dovrebbe essere emesso di norma audita altera parte (anche per una ovvia esigenza di poter solo così meglio contemperare il contrapposto interesse pubblico sul quale la misura cautelare andrebbe ad incidere), pare proprio che i decreti in esame abbiano bene inteso tale esigenza: leggendo infatti le premesse dei decreti in questione risulta esser stato adottato un accorgimento (così standardizzato da farlo ritenere un adempimento adottato routinariamente da quel TAR) che vieppiù assicura l’integrità del contraddittorio anche in questa fase, essendo stato dato sempre “un avviso urgente per facsimile alle parti della data fissata per la discussione dell’istanza proposta”.

Da ciò è derivata l’ulteriore conseguenza che le parti hanno avuto modo anche di essere sentite e di illustrare oralmente le rispettive posizioni senza che questo abbia comportato dilazioni apprezzabili nell’adozione del provvedimento.

Un’ulteriore diversità rispetto al decreto motivato di cui all’art. 669 sexies, comma II, cpc viene evidenziata dai decreti presidenziali del TAR del Friuli Venezia Giulia, ricavandosi dagli stessi che nella fase cautelare del giudizio amministrativo ben può succedere che il presidente rigetti l’istanza provvisoria per difetto dei presupposti (nei casi in esame con motivazioni che forse hanno reso superfluo un riesame in sede collegiale, essendosi già esclusa la sussistenza di alcun danno per il ricorrente) e che quindi non debba limitarsi a constatare l’assenza delle ragioni “di estrema gravità e urgenza” ed a rimettere conseguentemente ogni altra decisione alla successiva camera di consiglio.

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V. TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – Decreti 25 ottobre 2000 nn. 367, 368 e 21 ottobre 2000 n. 347

Per ulteriori riferimenti v. la apposita pagina nella sezione degli approfondimenti*.

Note

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L’appello della Procura Regionale, che per una migliore comprensione della vicenda viene riportato in calce al presente documento, aveva portato all’attenzione del giudice di secondo grado due questioni. La prima è relativa alla risarcibilità dell’indennità di malattia erogata ad un dipendente pubblico, quando l’infermità che ha causato l’esborso è stata causata da un altro dipendente pubblico; la seconda riguarda l’errata ed eccessiva applicazione del potere riduttivo.

Le conclusioni alle quali è pervenuta la sentenza in rassegna, non appaiono condivisibili.

Erogazione dell’indennità di malattia. La motivazione della sentenza sul punto appare quantomeno discutibile. In primo luogo si osserva che il richiamo all’articolo 22 ultimo comma del DPR 10 gennaio 1957 n 3 è inconferente, giacché la norma si riferisce alla responsabilità verso terzi, mentre risulta abbastanza chiaramente che il soggetto danneggiato in prima battuta è la stessa amministrazione; la fattispecie, pertanto, non appare inquadrabile in alcun modo nel cosiddetto danno indiretto.

La sentenza afferma inoltre che l’infermità costituisce un presupposto meramente obiettivo dell’erogazione, astraendosi dal carattere antigiuridico o meno del comportamento cui la malattia riferibile e richiedendosi solo che l’evento lesivo sia attribuibile a causa di servizio. A prescindere dall’erroneo richiamo alla rilevanza della causa di servizio, che non ha alcun rilievo per l’attribuzione dell’indennità di malattia cd comune, si osserva che una cosa sono i presupposti per l’erogazione della suddetta indennità, altra cosa è verificare se tali presupposti sono addebitabili al comportamento gravemente colposo di un terzo.

A parere di chi scrive il percorso argomentativo che avrebbe dovuto percorrere il giudice d’appello era quello di verificare se per l’amministrazione l’erogazione dell’indennità di malattia costituisce un danno, intendendosi con tale termine un esborso privo di utilità. In caso positivo si doveva accertare se tale danno è contra jus e quindi risarcibile.

Orbene, per quanto riguarda la mancanza di utilità nell’esborso da parte dell’amministrazione, non pare possano sorgere dubbi, essendo pacifico che nell’ipotesi di infermità simulata il dipendente deve restituire le somme indebitamente percepite.

Ma se è vero che l’erogazione dell’indennità costituisce di per sé danno, per la sua non risarcibilità occorre un supporto normativo, che escluda l’antigiuridicità del pregiudizio: ma di esso non vi è, né potrebbe esservi, traccia alcuna nella motivazione della sentenza, per l’ovvia considerazione che tale norma non esiste. Né può farsi riferimento all’articolo 62 del TU, che si riferisce esclusivamente ai rapporti tra il dipendente infermo e l’amministrazione.

Peraltro, a prescindere dalle argomentazioni prettamente giuridiche, è lo stesso buon senso ad evidenziare l’esistenza del danno, tanto che la giurisprudenza civile sul punto è, da tempo, consolidata e le assicurazioni, notoriamente poco propense ad elargire denaro, nel caso di incidenti causati da privati rimborsano alle amministrazioni questo tipo di danno.

Da ciò l’assurda conseguenza che se un privato causa un’infermità ad un pubblico dipendente deve risarcire l’amministrazione anche se si trova in semplice colpa, mentre se l’infermità è causata da un pubblico dipendente con colpa grave, il pregiudizio rimane a carico della collettività: come dire oltre il danno la beffa!

Uso del potere riduttivo. In primo luogo si osserva che la motivazione sullo stress da guida presta il fianco a facili generalizzazioni, giacché sembrerebbe che qualsiasi attività di guida svolta da dipendenti di forze dell’ordine, essendo di per sé rischiosa e provocando stress, giustifica la riduzione dell’addebito (allora c’è da chiedersi perché la responsabilità dei conducenti di autoveicoli non viene limitata alle ipotesi di dolo).

In secondo luogo va evidenziato come l’affermazione secondo cui il limite di sindacabilità del potere riduttivo è l’oggettiva esistenza di situazioni che ne giustificano l’esercizio, rischia di trasformare un potere discrezionale, rimesso al prudente apprezzamento del giudice, in una manifestazione di arbitrio La questione merita un attento approfondimento perché l’esercizio del potere riduttivo, essendo rimesso alla discrezionalità del giudice, deve essere adeguatamente motivato non solo sull’an ma anche, e soprattutto, sul quantum, altrimenti le immotivate disparità di trattamento comporteranno, inevitabilmente, l’intervento correttivo del legislatore.

In terzo luogo si rileva che riduzioni del danno accertato in misura così rilevante, (nella fattispecie si è avuta una condanna limitata al 22% del danno accertato, senza alcuna motivazione sull’entità di tale riduzione) vanificano la funzione risarcitoria della responsabilità amministrativa. Né può obiettarsi che il legislatore ha trasformato la responsabilità amministrativa in sanzionatoria, perché, pur in presenza di alcuni elementi che evidenziano un carattere sanzionatorio (personalità ed intrasmissibilità) ve ne sono altri che militano a sostegno della natura risarcitoria (in primis l’esistenza del danno), fermo restando che il legislatore, in base ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico (nullum crimen sine lege, nullum crimen sine poena), avrebbe dovuto stabilire le condotte vietate, le sanzioni ed i limiti minimi e massimi di tali sanzioni.

Va infine evidenziata l’incongruenza di chiedere alle procure un’esatta quantificazione del danno, per poi falcidiare l’importo in maniera così rilevante e senza alcuna motivazione: ma questo è un altro discorso.

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CORTE DEI CONTI, SEZ. I CENTRALE – Sentenza 11 settembre 2000 n. 279

Note

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