1. – Contratti della p.a. – Lex specialis – Interpretazione – Regole – Individuazione.
2. – Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio procedimentale – Condizioni.

1. – Nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ. Ciò significa che, ai fini nell’interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. Pertanto se un’aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l’interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all’interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole. Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale.
2. – La giurisprudenza amministrativa ammette infatti il soccorso istruttorio processuale quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento. La giurisprudenza amministrativa ritiene siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio. Infatti il c.d. “soccorso istruttorio processuale” è concepito in via residuale per l’ipotesi, qui insussistente, dell’omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante; lo stesso non può pertanto refluire in una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara.

Pres. Spagnoletti – Est. Tascone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8525 del 2024, proposto dal Consorzio Stabile Conpat S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B174156AC9, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Chirulli, Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Giubileo 2025 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore;
Ministero della Cultura – Soprintendenza Speciale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio di Roma, in persona del Ministro in carica;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica;
Presidenza del Consiglio dei Ministri – Struttura di Missione per il Pnrr, in persona del Presidente in carica;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Struttura di Missione per il Pnrr, in persona del Ministro in carica;
Ministero per gli Affari Europei, il Sud, le Politiche di Coesione e il Pnrr, in persona del Ministro in carica;
Ministero del Turismo, in persona del Ministro in carica;
tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Artigiana Romana Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Nunziata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determina del 28 giugno 2024 con cui l’amministratore delegato della Giubileo 2025 S.p.A. ha approvato la proposta di aggiudicazione all’Artigiana Romana Impianti S.r.l. della procedura aperta indetta per l’affidamento, mediante Accordo Quadro, dell’esecuzione dei lavori del programma “PNRR Caput Mundi – Next Generation EU”, relativi all’intervento n. Id. 31 di cui all’Allegato 2 al DPCM 08/06/2023 “Teverever riqualificazione riva sinistra” (LAVAP24067- CIG: B174156AC9 – CUP: F89D21000520001) (All. 2), nonché della relativa proposta di aggiudicazione;

– del verbale di gara del 11 giugno 2024, conosciuto in data 3 luglio 2024, nella parte in cui la commissione giudicatrice ha assegnato n. 0 punti all’odierna ricorrente in riferimento al criterio C.4 dell’offerta tecnica (All. 3);

– della nota prot. 3480 in data 10 luglio 2024, nella parte in cui la stazione appaltante, a fronte dei rilievi formulati dal consorzio ricorrente, ha confermato l’assegnazione di n. 0 punti all’odierna ricorrente per il criterio C.4 (All. 4);

– della nota prot. 3641 in data 16 luglio 2024, nella parte in cui la stazione appaltante ha comunicato il diniego dell’istanza di riesame formulata dal Consorzio deducente per l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore della Artigiana Romana Impianti S.r.l. (All. 5);

– del Disciplinare di gara in parte qua, laddove interpretato nel senso di impedire il soccorso procedimentale in caso di allegazione di certificazioni non più in corso di validità (All. 6);

– di tutti i verbali di gara e di ogni altro atto anteriore, successivo, preordinato, connesso e consequenziale che, ancorché non conosciuto, possa comunque ledere gli interessi della società ricorrente;

e per la condanna della Giubileo 2025 S.p.A. al risarcimento del danno ingiusto arrecato alla ricorrente in forma specifica mediante (ri)aggiudicazione dell’appalto in favore della Conpat S.c.a.r.l. con subentro ex art. 122 c.p.a., nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato con l’illegittima aggiudicataria;

con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con l’illegittima aggiudicataria;

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

b) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Artigiana Romana Impianti S.r.l.:

dell’operato della Stazione appaltante relativo alla valutazione dell’offerta del ricorrente Consorzio Conpat S.c.a.r.l. con riguardo al criterio di valutazione E.1.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura e del Ministero del Turismo, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Artigiana Romana Impianti S.r.l., nonché del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2024 la dott.ssa Ida Tascone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’odierno ricorso il Consorzio Stabile Conpat S.c.a.r.l., classificatosi al secondo posto nella graduatoria definitiva di gara, ha impugnato l’aggiudicazione del 28 giugno 2024 adottata dalla società Giubileo 2025 S.p.A., mediante la quale è stata approvata la proposta di aggiudicazione all’Artigiana Romana Impianti S.r.l. della procedura aperta indetta per l’affidamento, mediante Accordo Quadro, dell’esecuzione dei lavori del programma “PNRR Caput Mundi – Next Generation EU”, relativi all’intervento n. Id. 31 di cui all’Allegato 2 al d.P.C.M. 8 giugno 2023 “Teverever riqualificazione riva sinistra” (LAVAP24067- CIG: B174156AC9 – CUP: F89D21000520001).

In punto di fatto si premette quanto segue:

– La società Giubileo 2025 S.p.A. ha indetto la procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento mediante Accordo Quadro, per conto del soggetto attuatore Sovrintendenza Speciale Belle Arti e Paesaggio di Roma, dei lavori relativi all’intervento Id. 31 di cui all’Allegato 2 al DPCM 8 giugno 2023 “Teverever riqualificazione riva sinistra” per un importo complessivo di € 5.100.000,00 ed una durata di 48 mesi, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

– Per quanto di interesse in questa sede, il disciplinare di gara, nell’individuare (al punto 16) i contenuti ed i criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica (alla tabella di cui al punto 18.1) ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, ha previsto fra l’altro, i seguenti elementi:

“C.4 CRITERIO PREMIALE PREVISTO DAL PNRR: Possesso della Certificazione di Responsabilità Sociale d’Impresa (Social Accounatbility) SA 8000 o equivalente. Ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al presente sub criterio dovranno essere forniti gli estremi della Certificazione in corso di validità allegandone copia”;

“E. CRITERIO PREMIALE PREVISTO DAL PNRR: Parità di genere ..adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere, comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del Codice delle Pari Opportunità tra uomo e donna, di cui al D.lgs. 11/4/2006, n. 198. Il concorrente allega la relativa certificazione. In assenza dell’allegata certificazione tale fattore non sarà considerato al fine dell’assegnazione del punteggio di cui al successivo punto 18.1”.

– Dalla lettura della medesima disposizione del disciplinare si evince sia la natura dei suddetti criteri che le modalità di valutazione secondo il metodo on-off (non discrezionale, ovvero tabellare), laddove si chiarisce che “N.B. Con riferimento alle certificazioni richieste nell’Offerta tecnica, si evidenzia che in caso di mancata allegazione del certificato il punteggio assegnato sarà pari a zero. In caso di concorrente plurisoggettivo, la certificazione dovrà essere posseduta: in caso di RTI dal/dai soggetto/i che eseguono almeno il 50% delle prestazioni oggetto dell’appalto; in caso di consorzio dal consorzio stesso o dalla consorziata esecutriceindicata. Nel caso in cui siano presenti più consorziate esecutrici la certificazione dovrà essere posseduta dal consorzio stesso o dalle consorziate che eseguono almeno il 50% delle prestazioni oggetto dell’appalto”.

– Con riferimento ai citati criteri C.4 ed E.1, l’odierna ricorrente ha conseguito un punteggio pari a zero, che ha determinato – a seguito della valutazione complessiva della documentazione afferente la parte tecnica ed economica – la sua collocazione al secondo posto con un punteggio di 72,15 punti, dopo la controinteressata Artigiana Romana Impianti S.r.l., collocata al primo posto con un punteggio totale pari a 72,81 punti.

– Con nota del 5 luglio 2024, il Consorzio Stabile Conpat S.c.a.r.l. ha chiesto la rettifica del Verbale dell’11 giugno 2024, recante il sinottico dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, ritenendo di aver correttamente allegato le certificazioni richieste, anche con riferimento ai criteri premiali concernenti la responsabilità sociale d’impresa e la parità di genere, e, per l’effetto, di meritare una maggiorazione nella graduatoria di n. 4 punti rispetto a quelli assegnati dalla Commissione.

– A fronte del diniego espresso in merito all’istanza di rettifica proposta, l’operatore economico secondo classificato ha sollecitato l’esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante al fine di ottenere l’attribuzione dei punti previsti per il possesso della certificazione SA 8000, in relazione al criterio C.4., e l’affidamento della commessa in parola, con la successiva istanza di annullamento del 12 luglio 2024.

– L’istanza è stata respinta, giusta nota prot. n. 3641 del 16 luglio 2024, mediante la quale Giubileo 2025 S.p.A. ha confermato il provvedimento di aggiudicazione relativo alla procedura de qua, adottato in favore dell’odierna controinteressata.

Il gravame risulta affidato ai seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione dell’art. 101, co. 3, del D.Lgs. n. 36/2023 s.m.i. con riferimento all’attribuzione del punteggio premiale C.4 di cui al disciplinare di gara. – Violazione dei principi generali in materia di massima partecipazione e di par condicio, proporzionalità, correttezza e buona amministrazione. – Violazione dei principi generali del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. n. 36/2023 s.m.i. – Eccesso di potere sotto i profili sintomatici della carenza di istruttoria, omessa e/o erronea valutazione e/o travisamento dei fatti e delle risultanze documentali nonché per difetto, contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza della motivazione; sviamento e ingiustizia manifesta. Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara (punto E, pag. 37) e, in via subordinata, illegittimità in parte qua del disciplinare di gara, laddove interpretato nel senso di non consentire al concorrente di presentare chiarimenti e di integrare la documentazione allegata all’offerta.

Si deduce che il Consorzio Stabile Conpat S.c.a.r.l., per mero errore nel caricamento dell’offerta tecnica sulla piattaforma telematica usata dalla S.A., ha allegato una certificazione SA 8000 scaduta in luogo di un’altra analoga perfettamente valida (rilasciata da un altro organismo certificatore, la società SICERT in data 10 dicembre 2022, con scadenza di validità al 18 dicembre 2025) e di cui il Consorzio risulta essere altresì in possesso, così come la sua consorziata esecutrice, Imperial s.r.l., con la conseguenza che tale carenza sarebbe stata soccorribile mediante l’istituto del soccorso istruttorio, il quale – laddove correttamente esperito – avrebbe condotto all’attribuzione del punteggio premiale di cui al punto C.4.

II. Violazione dell’art. 101, co. 3, del D.Lgs. n. 36/2023 s.m.i. con riferimento all’attribuzione del punteggio premiale E.1 di cui al disciplinare di gara. – Violazione dei principi generali in materia di massima partecipazione e di par condicio, proporzionalità, correttezza e buona amministrazione. – Violazione dei principi generali del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. n. 36/2023 s.m.i. – Eccesso di potere sotto i profili sintomatici della carenza di istruttoria, omessa e/o erronea valutazione e/o travisamento dei fatti e delle risultanze documentali nonché per difetto, contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza della motivazione; sviamento e ingiustizia manifesta. Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara (punto E, pag. 37) e, in via subordinata, illegittimità in parte qua del disciplinare di gara, laddove interpretato nel senso di non consentire al concorrente di presentare chiarimenti e di integrare la documentazione allegata all’offerta.

Gli stessi vizi lamentati nel motivo che precede sono presenti anche nel verbale di gara dell’11 giugno 2024, che ha attribuito al medesimo Consorzio un punteggio pari a zero per il criterio premiale E.1 relativo alla parità di genere.

In questo caso, la valida certificazione – peraltro in possesso anche dello stesso Consorzio – è stata presentata dalla consorziata esecutrice Imperial S.r.l., ma la Commissione di gara – senza avvalersi dell’istituto del soccorso istruttorio esperibile ai sensi dell’art. 101, co. 3, del codice dei contratti pubblici – ha ritenuto che, in assenza della esplicita indicazione delle quote di esecuzione nell’offerta tecnica, non potesse ritenersi comprovato il possesso del requisito, in quanto non risulterebbe indicato che quest’ultima avrebbe eseguito almeno il 50% delle prestazioni oggetto dell’appalto.

La società aggiudicataria, regolarmente costituita in giudizio – a seguito di accesso agli atti – ha parimenti contestato a sua volta, con ricorso incidentale, l’operato della stazione appaltante deducendo che la certificazione prodotta dalla Imperial S.r.l. è stata rilasciata in prima emissione in data 2 maggio 2023 ed ha cessato di essere valida il 1° maggio 2024, non essendo intervenuta entro tale data la prescritta verifica annuale necessaria per assicurarne la continuità sino alla data del successivo 1° maggio 2025.

Tale circostanza determinerebbe l’illegittimità della nota della Giubileo 2025 S.p.A. del 10 luglio 2024, nella parte in cui afferma che gli attestati di certificazione posseduti dalla Imperial S.r.l. sarebbero “entrambi in corso di validità” (alla luce della certificazione Uni PdR 125:2022), con conseguente doverosa attribuzione del punteggio pari a zero per il criterio E.1 anche per questa ragione. Al riguardo, infatti, l’art. 16 par. E del disciplinare risulterebbe chiaro nel prevede che “in assenza dell’allegata certificazione tale fattore non sarà considerato al fine dell’assegnazione del punteggio di cui al successivo punto 18.1”.

La difesa erariale, ritualmente costituitasi con documentazione e memorie difensive, ha puntualmente controdedotto ai profili di censura svolti sia da parte ricorrente che da parte della controinteressata ed ha chiesto, nel merito, il rigetto dell’atto introduttivo del giudizio e del ricorso incidentale, in quanto inammissibili ed infondati.

All’udienza pubblica del 9 ottobre 2024, in vista della quale le parti si sono scambiate ulteriori memorie e repliche, una volta dato atto che nelle more della relativa trattazione il contratto è stato stipulato, la causa è stata trattenuta per la decisione, anche alla luce della rinuncia dei termini a difesa concordemente formulata da tutte le parti costituite.

Il Collegio ritiene preliminarmente di affrontare la questione relativa all’ordine di esame dei ricorsi, principale ed incidentale.

L’ordine di trattazione del ricorso incidentale e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte Europea di Giustizia, la quale – con la sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019 – ha rilevato che “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

Ha osservato, infatti, la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorsi tesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto: da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura; d’altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto.

Pertanto deve trovare applicazione il principio vincolante “secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente” soggiungendo che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti”.

In tal modo, è stata riaffermata la giuridica rilevanza di interessi legittimi “eterogenei” nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l’interesse legittimo “finale” ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato e ciò in quanto l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di affidamento dell’appalto. Ne consegue che – non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale, in caso di fondatezza dell’incidentale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale – il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).

In altri termini, l’ordo questionum impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali.

Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. V, 4 aprile 2023, n. 5663).

Occorre, quindi, procedere al preliminare esame del ricorso principale.

Con riferimento alle censure contenute nei motivi dedotti in via principale dal ricorrente il Collegio ritiene che le stesse non meritino accoglimento.

Orbene, occorre evidenziare che, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il criterio C.4 (“Possesso della certificazione di Responsabilità Sociale dell’Impresa SA 8000 o equivalente”) – valutabile secondo il metodo on-off (non discrezionale, ovvero tabellare) – richiede il possesso della certificazione di Responsabilità Sociale d’Impresa SA 8000 (o equivalente), per il quale è previsto un sub-punteggio tabellare di 2 punti su 80, da comprovare mediante indicazione degli estremi della certificazione in corso di validità allegandone copia (cfr. l’art. 18.1 del Disciplinare).

Allo stesso modo, il criterio E.1 (“Adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere, di cui all’art. 46-bis del Codice delle Pari Opportunità tra uomo e donna, di cui al D. Lgs. n11/4/2006, n. 198”) – anch’esso valutabile secondo il citato metodo on-off – richiede il possesso del certificato Uni PdR 125:2022, per il quale è previsto un sub-punteggio tabellare di 2 punti su 80, da comprovare mediante indicazione degli estremi della certificazione in corso di validità allegandone copia (cfr. l’art. 18.1 del Disciplinare).

Trattasi, dunque, di criteri premiali volti a valorizzare il rispetto di standards minimi nella gestione aziendale e l’adozione di politiche di parità di genere, senza tuttavia costituire né criteri da applicare discrezionalmente, né requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione.

I due motivi di ricorso proposti dalla parte ricorrente, i quali hanno ad oggetto le modalità con cui risulta essere avvenuta la valutazione di tali due criteri e la mancata attribuzione dei relativi punteggi, si incentrano sostanzialmente su un’unica questione di diritto – i.e., l’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio ai documenti che compongono l’offerta tecnica – già affrontata e risolta negativamente da questo Tribunale, secondo cui “deve tenersi ferma la non soccorribilità degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta tecnica od economica: ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. IV, 26 settembre 2023, n. 14255 non appellata, in adesione a Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870 e all’unanime indirizzo della giurisprudenza).

Poste tali premesse, può passarsi all’esame del primo motivo, mediante il quale parte ricorrente lamenta l’attribuzione di un punteggio pari a zero in relazione al criterio “premiante” C4 in ragione del mancato possesso della certificazione di responsabilità sociale d’impresa SA 8000.

Al riguardo, giova rammentare che la Commissione è pervenuta a tale conclusione rilevando:

(i) che la certificazione prodotta in gara dal Consorzio stabile Conpat S.c.a.r.l. risulta scaduta in data 1° maggio 2024, anteriormente al termine di presentazione delle offerte del 15 maggio 2024;

(ii) di non poter valutare positivamente la certificazione della consorziata Imperial S.r.l., non avendo il Consorzio offerente precisato la ripartizione delle quote di esecuzione tra le consorziate come all’uopo richiesto dal disciplinare con la specifica previsione già citata (v. pag. 37, par. 16).

Di conseguenza, rilevata la mancanza di un valido certificato in capo al concorrente, la Commissione ha attribuito correttamente un punteggio pari a 0 (zero) e, con la citata nota del 10 luglio 2024, la Stazione appaltante ha confermato tale assunto rappresentando le ragioni per cui “non è stato possibile attribuire alcun punteggio”.

Con il secondo motivo di ricorso, si contesta l’operato della Stazione appaltante nella parte in cui “ha attribuito al Consorzio CONPAT un punteggio pari a zero per il criterio premiale E.1 relativo alla parità di genere”.

Al riguardo, deve osservarsi che sussistono analoghe ragioni che hanno indotto la Commissione e la Stazione appaltante ad attribuire un punteggio pari a 0 (zero) anche in relazione al criterio E.1.

In particolare, come rappresentato nella nota del 10 luglio 2024:

– per il Consorzio stabile Conpat S.c.a.r.l., “non risulta presente il certificato Uni PdR 125:2022”;

– per la sola consorziata esecutrice Imperial S.r.l., “è allegato il certificato Uni PdR 125:2022”;

– per l’altra consorziata designata esecutrice Ronga S.r.l., non risulta allegato nessun certificato.

Pertanto, la Stazione appaltante ha rilevato che “in assenza di certificazioni valide in capo al Consorzio, nonché di specifica dichiarazione nella quale viene esplicitata la quota di esecuzione dell’operatore del quale sono stati allegati i certificati di cui sopra, in violazione di quanto previsto nella lex specialis, non è stato possibile attribuire alla Vostra offerta alcun punteggio per i criteri C.4 ed E.1”.

La scelta della società Giubileo 2025 S.p.A. di non assegnare punti al consorzio concorrente per il criterio E.1 è immune da vizi che possano inficiare la legittimità della scelta operata.

In primo luogo, è sicuramente infondato il rilievo per cui “… il requisito della parità di genere era posseduto anche dal Consorzio, e documentato da valida certificazione tempestivamente depositata in gara”, posto che della relativa certificazione Uni PdR 125:2022 non v’è traccia nei documenti di gara, essendo stata semplicemente depositata in giudizio.

Quanto alla asserita necessaria attivazione dell’istituto del soccorso istruttorio giova precisare che tale segmento procedimentale obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 della legge n. 241/1990), ad un fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale vi dedica (a differenza del Codice previgente, che lo disciplina a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101 d.lgs. n. 36/2023) superando talune incertezze maturate nella prassi operativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

Pertanto, utilizzando tale disposto normativo in chiave teleologica ed in funzione esegetica dell’art. 83 comma 9 d.l.gs. 50 del 2016, secondo quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nel citato precedente (21 agosto 2023 n. 7870) è possibile distinguere tra:

a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);

b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;

d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

La norma del nuovo codice inoltre si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi controverse) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

Ciò posto applicando in via ermeneutica gli indicati criteri, entrambi i motivi proposti non risultano meritevoli di accoglimento in quanto il Consorzio concorrente, solo dopo la mancata attribuzione dei relativi punteggi, ha allegato le idonee certificazioni sul concreto possesso dei requisiti premiali, peraltro dichiarando di avvalersi del punteggio premiale anche con riferimento alla certificazione posseduta in proprio sul rispetto della parità di genere, come palesato dalla circostanza che solo in sede processuale è stata prodotta tale ultima certificazione, in dispregio delle regole previste nell’ambito dell’offerta tecnica ai fini dell’attribuzione dell’indicato punteggio premiale, come claris verbis evincibile dalla lex specialis di gara.

Relativamente alla possibilità di produrre ex post la suddetta certificazione, fatta presente solo in sede processuale, non può pertanto ammettersi il soccorso istruttorio, sub specie di soccorso processuale, avuto riguardo in primis alla giurisprudenza in materia sull’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica che trova conferma nella indicata disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici.

La presentazione di entrambe le certificazioni andavano, infatti, a comporre l’offerta tecnica, in quanto il relativo possesso costituiva elemento di valorizzazione della stessa, ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto la riscontrata mancanza in capo alla concorrente delle relative certificazioni nei termini richiesti dal Disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio premiale di cui ai criteri C.4 ed E.1 non poteva essere sanata neanche mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio processuale. Per giurisprudenza consolidata, infatti, “l’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni” (ex multis T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 4.7.2018, n. 1650, T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 970, T.A.R. Umbria, Perugia, Sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542)

Secondo la costante giurisprudenza in materia, “l’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica è claris verbis affermata dal disposto dell’art. 83 comma 9 del Codice […]” e “anche in riferimento alla presentazione della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara la giurisprudenza (ex multis da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 26 ottobre 2022, n.9139) ha affermato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui”, come quello di specie, “confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio […]” (Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2023, n. 3434).

Peraltro, come osservato di recente dal Consiglio di Stato (con la sentenza 12 febbraio 2024 n. 1372) con riferimento a fattispecie regolata dal nuovo Codice (d.lgs. 36/2023), ma con espresso richiamo anche alla giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. 50/2016, “non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540). Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti”.

Pertanto giammai potrebbe esservi spazio per un soccorso processuale volto a consentire di usufruire della certificazione posseduta, se non correttamente allegata e dichiarata, posto che si verrebbe ad integrare in parte qua la documentazione dell’offerta tecnica.

Ciò in disparte dalla circostanza che in alcun modo ricorrono i presupposti per il soccorso istruttorio di tipo processuale, quale elaborato in via pretoria.

La giurisprudenza amministrativa ammette infatti il soccorso istruttorio processuale quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento. La giurisprudenza amministrativa ritiene siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio.

Infatti il c.d. “soccorso istruttorio processuale” è concepito in via residuale per l’ipotesi, qui insussistente, dell’omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022 n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826; Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975); lo stesso non può pertanto refluire in “una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara” (Cons. Stato, Sez. III, 19 agosto 2020, n. 5144; Sez. V, 13 maggio 2019, n. 1030).

Tali conclusioni sono tanto più valide nella presente fattispecie, venendo in rilievo non un requisito a pena di ammissione, ma un requisito da valorizzare in senso premiale per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica.

Come al riguardo evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa anche nell’ambito della disciplina previgente “… risulta ristretta la possibilità della parte che non ha ottemperato ai corollari del principio di autoresponsabilità al fine di ottenere un punteggio premiante (non di partecipare alla gara, circostanza che non è qui in contestazione). E ciò è tanto più vero se si considera che la conseguenza sfavorevole prevista dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 per il mancato adempimento della richiesta istruttoria è costituita dall’esclusione dalla gara, laddove nel caso di specie la posta in gioco è costituita dal solo punteggio premiale. Il soccorso istruttorio è infatti, da un lato, istituto finalizzato a consentire la massima partecipazione alla gara attraverso il superamento di irregolarità formali contenute nella domanda e, dall’altro lato, presuppone comunque il principio di responsabilità (“L’istituto del soccorso istruttorio non può essere invocato utilmente dal candidato incorso in una sia pure incolpevole mancata indicazione di un profilo della domanda, sebbene rilevante, per un elementare e certo non sproporzionato principio di autoresponsabilità in materia, prima ancora che per il rispetto della par condicio tra i candidati e dei principi di efficienza e di efficacia dell’azione amministrativa”, così Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2021 n. 4916)” (C.G.A.R.S., Sez. giur., 13 aprile 2022, n. 470).

Pertanto, consentire al consorzio concorrente di conseguire il punteggio previsto per i criteri C.4 ed E.1 (4 punti) attraverso, rispettivamente, la sostituzione integrale della Certificazione SA8000 e l’integrazione della dichiarazione di cui alla certificazione Uni PdR 125:2022 cui ha inteso far ricorso in sede di gara e/o la sua integrale sostituzione (con quella posseduta dal consorzio stesso), comporterebbe una inammissibile violazione della par condicio tra i concorrenti.

E, infatti, è indubbio che, ai fini della partecipazione alla procedura di gara in contestazione, il ricorrente abbia inteso avvalersi di una certificazione scaduta SA8000 (rinnovata con altro organismo di attestazione) per conseguire il punteggio premiale di cui al criterio C.4 e della certificazione Uni PdR 125:2022 di una sola delle due consorziate designate esecutrici con riferimento al criterio E.1 senza indicare le relative quote di esecuzione, al fine di farvi validamente ricorso.

A fronte di tali decisive circostanze le censure del ricorrente sono, anche sotto tale profilo, prive di pregio non potendo ricorrersi al soccorso processuale per integrare in parte qua il contenuto dell’offerta tecnica, ai fini dell’attribuzione dell’indicato punteggio premiale (punti 4), in violazione degli indicati principi elaborati dalla giurisprudenza in materia.

Ciò posto giova premettere che secondo la costante giurisprudenza in materia condivisa da questa Sezione (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9386; Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710), nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.

Ciò significa che, ai fini dell’interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. Pertanto se un’aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l’interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all’interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale.

Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2162; Ssez. V, 12 settembre 2017, n. 4307).

Deve pertanto reputarsi preferibile, a tutela dell’affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di “par condicio”, l’interpretazione letterale delle previsioni contenute nella legge di gara, evitando che in sede interpretativa si possano integrare le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3093).

Alla stregua di tali canoni ermeneutici e della formulazione letterale della lex specialis di gara i due motivi formulati con riferimento al possesso delle certificazioni da parte di una sola consorziata designata esecutrice possono essere facilmente disattesi, in quanto il rilievo che il Disciplinare di gara prevedesse espressamente che le relative certificazioni dovessero essere possedute dalla consorziata esecutrice che esegue almeno il 50% delle prestazioni oggetto dell’appalto è inidonea ad avvalorare la tesi ricostruttiva della parte ricorrente: difatti, la formulazione della lex specialis, da interpretarsi attraverso una lettura coordinata e sistematica delle previsioni del Disciplinare di gara, consente di pervenire alla conclusione che tali requisiti premiali richiedevano una specifica dichiarazione al riguardo, circa la relativa quota di esecuzione.

Nel caso di specie, infatti, nessuna aporia o contraddizione si riscontra dalla lettura dell’art. 16 del disciplinare di gara, che è al contrario cristallino nel richiedere al concorrente di allegare i certificati che attestino il possesso di determinati requisiti premiali. Previsione che va letta – e qui veniamo al canone ermeneutico sistematico in combinato con quella di cui all’art. 14 del medesimo disciplinare che statuisce come segue: “Con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 101 del Codice

possono essere “sanate” le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Con la medesima procedura può essere sanata ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”

Dunque, se è vero che le clausole della legge di gara “non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione” (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145), non può che convenirsi sulla circostanza che, la Commissione aggiudicatrice e la S.A. non

potevano che esigere il rispetto della legge di gara restando preclusa la facoltà di attivazione del soccorso istruttorio nel caso di specie.

Invero, il Disciplinare di gara ha previsto, con riferimento alle certificazioni richieste nell’offerta tecnica, che: “in caso di mancata allegazione del certificato il punteggio assegnato sarà pari a zero. In caso di concorrente plurisoggettivo, la certificazione dovrà essere posseduta:

• in caso di RTI dal/dai soggetto/i che eseguono almeno il 50% delle prestazioni oggetto dell’appalto;

• in caso di consorzio dal consorzio stesso o dalla consorziata esecutrice indicata.

Nel caso in cui siano presenti più consorziate esecutrici la certificazione dovrà essere posseduta dal consorzio stesso o dalle consorziate che eseguono almeno il 50% delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Nei casi di cui sopra l’offerta tecnica dovrà contenere, oltre ai certificati, dichiarazione nella quale viene indicata la quota di esecuzione di ciascun operatore raggruppato”.

Nel caso di specie, tuttavia, l’offerta tecnico-economica presentata dal concorrente contiene i riferimenti e le certificazioni relative a tre diversi soggetti: Consorzio stabile Conpat S.c.a.r.l., Imperial S.r.l. e Ronga S.r.l., senza alcuna indicazione – in violazione di quanto previsto dal disciplinare – della quota di esecuzione di ciascun operatore raggruppato.

Invero, come confermato dallo stesso ricorrente, con riferimento al criterio C. 4 l’operatore economico si è limitato ad allegare – oltre alla propria certificazione scaduta – il certificato SA 8000 di cui la Imperial S.r.l. era in possesso, senza dunque indicare la quota di esecuzione dei lavori attribuita a tale soggetto, così come con riferimento al criterio E.1, il certificato in tema di parità di

genere è stato allegato solamente con riguardo alla consorziata Imperial S.r.l., senza nessuna indicazione circa la quota di esecuzione dei lavori.

Per le ragioni sopra esposte, l’omissione non poteva essere “soccorribile”, così come non poteva certo la S.A. desumere da tale omissione che la consorziata avrebbe eseguito il 50% dei lavori, essendo – peraltro – ininfluente il possesso di tale certificazione anche da parte dello stesso consorzio, non essendo stato il relativo certificato allegato all’offerta e non avendo l’operatore economico indicato alcunché al riguardo in sede di gara (con evidente richiesta di soccorso in sede processuale).

Tanto premesso, non pare meritevole di accoglimento la tesi sostenuta nel ricorso secondo cui, essendoci due consorziate ed essendoci stato il deposito del certificato de quo solamente da parte di una delle due, la S.A. avrebbe dovuto ritenere che “in difetto di indicazioni, le quote fossero uguali e corrispondenti al 50% ciascuna”. Tale affermazione non vale a soddisfare la dimostrazione del possesso del requisito premiale, secondo le precise, chiare e dettagliate indicazioni della lex specialis.

Le considerazioni che precedono inducono, complessivamente, a ritenere l’infondatezza del ricorso principale proposto dal secondo graduato e, conseguentemente, anche dell’allegata domanda di risarcimento in forma specifica.

In definitiva il ricorso principale deve essere respinto e deve essere dichiarata l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

La complessità delle questioni trattate e l’andamento della complessa vicenda contenziosa giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) lo respinge;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale, come in epigrafe proposto;

c) compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Virginia Arata, Referendario

Ida Tascone, Referendario, Estensore

L'articolo (Untitled) proviene da Giustamm.

Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Luca De Lucia

L’amministrazione pubblica tra “illegalità utile” e “inefficienza utile”*

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Razionalità giuridica e razionalità manageriale nella pubblica amministrazione. – 3. Burocrazia difensiva e scudo erariale. – 4. Ridefinizione della responsabilità erariale e “illegalità utile”. – 5. “Illegalità utile” e razionalità manageriale. – 6. Soppressione dei controlli concomitanti sul PNRR e sul PNC: una forma di “inefficienza utile”?

1. Introduzione

Questo scritto si propone di illustrare alcuni recenti sviluppi della normativa in materia di giurisdizione e controlli di gestione della Corte dei conti. La disamina dovrebbe evidenziare come il tentativo di individuare un nuovo equilibrio tra legalità ed efficienza dell’amministrazione pubblica in effetti ha portato, per quanto riguardo alcune politiche di importanza strategica per il Paese, a una situazione nella quale entrambe le esigenze sembrano notevolmente depotenziate.

            Lo scritto ha la seguente struttura. Innanzitutto, si esaminano brevemente le due razionalità che si contendono il dominio sull’amministrazione pubblica: quella manageriale e quella giuridica (par. 2). Dopo aver accennato alle difficoltà che l’amministrazione italiana incontra nel raggiungere standard adeguati di efficienza e alla recente discussione sulla c.d. “burocrazia difensiva” (par. 3), si illustra brevemente la disciplina del c.d. “scudo erariale” introdotta con il d.l. 76/2020 e si dimostra come esso sia riconducibile al concetto, elaborato da Niklas Luhmann, di “illegalità utile” (par. 4). Si sottolinea poi che l’illegalità in questo caso è stata considerata “utile” dal legislatore, in quanto funzionale al rafforzamento della razionalità manageriale; ciò è dimostrato dal fatto che il d.l. 76/2020 ha anche rilanciato il controllo concomitante della Corte dei conti (e con esso la responsabilità dirigenziale) (par. 5). Si esamina infine la recente disposizione legislativa che ha escluso che la Corte dei conti eserciti il controllo concomitante sugli interventi di implementazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC) e si sollevano alcuni dubbi sulla ragionevolezza di questa scelta in relazione all’equilibrio tra la razionalità legale e quella manageriale (par. 6).

2. Razionalità legale e razionalità manageriale nella pubblica amministrazione

L’azione delle amministrazioni pubbliche deve rispondere a due esigenze che possono facilmente entrare tra loro in conflitto: il rispetto delle norme giuridiche e l’efficiente perseguimento degli obiettivi stabiliti dall’ordinamento. Si tratta di due logiche che in realtà governano tutte le organizzazioni, ma che per quelle pubbliche assumono un valore particolare: la razionalità legale e quella manageriale.

Sebbene il tema sia ampiamente noto alla dottrina italiana anche per ovvie ragioni di ordine costituzionale[1], appaiono comunque molto utili le riflessioni formulate sul punto da Jacques Chevallier e Danièle Loschack, agli inizi degli anni Ottanta del ventesimo secolo, con riferimento all’ordinamento francese[2].

Per i due studiosi la logica giuridica risponde in principio alla nota categoria weberiana dell’azione orientata “in modo razionale rispetto al valore” (“wertrational”)[3]: l’osservanza delle norme giuridiche rappresenta la ragion d’essere dell’amministrazione burocratica e la sua fonte di legittimazione[4]. Da questa prospettiva, la pubblica amministrazione parla essenzialmente il linguaggio del diritto ed è governata da un sistema completo di regole che determinano la prevedibilità e la standardizzazione delle sue azioni. Allo stesso tempo, le norme giuridiche partecipano all’organizzazione della vita interna delle amministrazioni pubbliche in modo completo e gerarchico, garantendone la razionalità e rappresentando l’unico orizzonte per i funzionari pubblici, senza che nulla sia lasciato all’iniziativa individuale. In conseguenza, il controllo giurisdizionale si basa essenzialmente sull’accertamento della conformità degli atti e delle azioni delle autorità pubbliche alle norme giuridiche. Ciò implica che le amministrazioni e i loro agenti hanno un’obbligazione di mezzi (conformità alla legge) e non di risultato[5].

Seguendo il medesimo ordine di idee, per i due autori, la razionalità manageriale è orientata “in modo razionale rispetto allo scopo” (“zweckrational”)[6]. Essa ruota attorno al buon funzionamento dell’amministrazione, al raggiungimento dei risultati e alla gestione efficiente delle risorse, si fonda cioè su criteri essenzialmente aziendalistici ed economici. In questo caso, la pianificazione strategica (e i relativi obiettivi e sotto-obiettivi) tende a sostituire le disposizioni di legge come guida ai processi decisionali e consente a ciascun componente dell’organizzazione di fare le proprie scelte in relazione a un insieme coerente. Ne consegue che la correttezza di una decisione deve essere valutata con riferimento agli obiettivi raggiunti; allo stesso modo, l’organizzazione deve essere caratterizzata da flessibilità e adattabilità per far sì che i vari centri decisionali possano eseguire efficacemente il programma stabilito. Le tecniche di controllo in questo contesto sono allora finalizzate a verificare il conseguimento dei risultati assegnati e, se necessario, a individuare le azioni correttive necessarie[7]. In quest’ottica, sulle amministrazioni e i loro agenti grava un’obbligazione di risultato[8].

Queste brevi notazioni chiariscono come, in linea di principio, un’eccessiva enfasi dell’amministrazione pubblica sulla razionalità manageriale può facilmente portare a minare la razionalità giuridica, e viceversa. D’altra parte, è certo che l’efficienza dell’azione amministrativa rappresenta ormai un concetto giuridico o comunque rilevante per il diritto[9] e che non è possibile postulare una totale incompatibilità tra le due razionalità, che devono invece essere integrate e bilanciate. In alcuni casi, questo bilanciamento avviene attraverso le scelte autonome delle singole amministrazioni effettuate all’interno di quadri normativi e, in altri casi, attraverso disposizioni di legge.

3. Burocrazia difensiva e scudo erariale

In Italia, domina una diffusa sfiducia nei confronti della pubblica amministrazione e delle sue capacità operative; una sfiducia che è manifestata non solo dagli attori sociali ed economici, ma spesso anche dal Governo, dal Parlamento e dalla maggioranza dei partiti politici a livello nazionale e locale[10]. Senza soffermarsi sull’argomento, si deve ricordare che per decenni il legislatore ha tentato in vari modi di rafforzare la gestione manageriale delle amministrazioni pubbliche[11], ricorrendo ad esempio a forme di semplificazione normativa[12]. Allo stesso tempo però non sono mancati interventi legislativi che hanno regolamentato l’azione amministrativa in modo meticoloso, ma non sempre ordinato, preciso e coerente, e hanno previsto sanzioni di vario tipo nei confronti dei dipendenti pubblici in caso di inadempienza ai doveri d’ufficio[13].

L’effetto di queste politiche è stato però paradossale. Come osservato in termini generali da Robert Kagan, in un clima di sfiducia nei confronti dell’amministrazione pubblica, “adottare uno stile amministrativo legalistico offre ai funzionari una sorta di porto sicuro. Ne deriva però un circolo vizioso. In un clima di sfiducia nella professionalità di un’agenzia … è probabile che il legislatore … vincoli il suo modo di decidere con regole più dettagliate …. Ciò ovviamente aumenta la possibilità che i funzionari agiscano in modo maggiormente legalistico piuttosto che improntato a ragionevolezza, ciò che a sua volta aumenta la possibilità che ciò sia considerato non professionale e inaffidabile”[14].

            Si comprende in tal modo un tema, al momento, al centro della discussione scientifica in Italia: quello della “paura della firma” dei funzionari e soprattutto quello della c.d. burocrazia difensiva[15]. La prima espressione si riferisce all’atteggiamento dei funzionari che, pur di non incorrere in alcuna forma di responsabilità, preferiscono non assumere decisioni (anche quando sarebbero a ciò tenuti). La seconda espressione indica invece lo stile di amministrazione ispirato dall’esigenza “di autotutela che induce a decisioni che, seppure perfettamente lecite sotto il profilo giuridico, sono volte più a ridurre i rischi per il decisore pubblico che non a beneficiare l’amministrazione e la collettività in cui opera”[16] o, in altri termini, “il criterio di condotta del funzionario che sceglie fra le diverse soluzioni possibili quella più tradizionale e magari meno performante perché è certo che così non assume alcuna responsabilità”[17].

È ben noto che tra i rischi cui ci si riferisce rientra, oltre alla responsabilità penale (e in particolare il reato di abuso d’ufficio)[18], la responsabilità erariale, ossia la responsabilità in cui incorre il funzionario pubblico che con dolo o colpa grave arreca all’amministrazione un danno suscettibile di valutazione economica.

Ebbene, seguito della pandemia, il legislatore, come noto, ha prima modificato il reato di abuso d’ufficio[19] e successivamente lo ha abrogato[20]. Ma soprattutto è intervenuto sulla disciplina della responsabilità erariale. A questo riguardo, in primo luogo, la legge ha stabilito che la prova del dolo richiede “la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”[21]. In secondo luogo, ha introdotto una limitazione significativa e, a quanto pare, temporanea[22] alla disciplina della responsabilità erariale: sino al 31 dicembre 2024 (il termine originario era il 31 luglio 2021)[23], i funzionari pubblici potranno essere chiamati a rispondere per responsabilità erariale solo se avranno agito con dolo e non se avranno agito con colpa o colpa grave[24]: è questo il c.d. scudo erariale. Se però il danno deriva da un’omissione o un’inerzia del funzionario, in base alle regole precedenti, costui potrà essere chiamato a rispondere anche per colpa e colpa grave[25].

4. Ridefinizione della responsabilità erariale e “illegalità utile”

Conviene ora rivolgere l’attenzione allo scudo erariale. È noto che vi sono state oscillazioni nella giurisprudenza della Corte dei conti per quanto riguarda la definizione di colpa grave[26]. Tuttavia, il concetto è stato di recente definito dal legislatore nel contesto del codice dei contratti pubblici con una disposizione che ha portata tendenzialmente generale. In particolare, per colpa grave si deve intendere “la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto”[27].

È dunque chiaro che, nel limitare la responsabilità erariale al dolo, il d.l. 76/2020 ha introdotto nel sistema giuridico italiano una rilevante ipotesi di “illegalità utile” (“Brauchbare Illegalität”)[28].

Questo concetto è stato teorizzato per la prima volta da Niklas Luhmann nel 1964 nel contesto di uno studio sulla dimensione sociologica delle organizzazioni[29]. Semplificando al massimo, lo studioso tedesco ha evidenziato che talvolta una condotta in contrasto con determinate norme imperative può portare vantaggi, oltre che al componente dell’organizzazione che la compie, anche all’organizzazione stessa in termini di efficienza e di stabilità. L’assunto di base è che in ogni organizzazione interagiscono una struttura formale (con le sue aspettative) e una informale (con altrettante aspettative) e che il fenomeno della illegalità utile deriva essenzialmente dalla necessità di contemperare esigenze contraddittorie presenti nell’organizzazione stessa. Tuttavia, queste contraddizioni “pongono ai membri dell’organizzazione un dilemma permanente relativamente al rispetto delle regole e alla loro non osservanza”[30]. Tali condotte e pratiche illegali tendono quindi a rendere più flessibile e adattabile la struttura formale e, per alcuni autori, possono addirittura rappresentare un fattore di innovazione[31].

Non sembra necessario soffermarsi oltre sul punto, se non per segnalare che molte ipotesi di illegalità utile si verificano proprio nelle zone di tensione tra la razionalità manageriale e quella legale[32].

In principio si potrebbe ritenere che la burocrazia difensiva rappresenti l’affermazione parossistica della razionalità legale e l’opposto esatto della illegalità utile: nel primo caso, l’agente pubblico si concentra sul rispetto scrupoloso (talvolta irragionevole) delle norme a discapito del buon funzionamento dell’organizzazione; nel secondo, è disposto invece a violare determinate norme per attenersi alla razionalità manageriale, assicurando cioè l’efficienza dell’amministrazione e il raggiungimento degli obiettivi stabiliti[33]. Non si può però escludere che questa ipotesi possa, alla luce dei fatti, rivelarsi eccessivamente schematica.

In ogni caso, questo ragionamento dovrebbe aiutare a comprendere il senso della normativa del 2020 sulla responsabilità erariale (che ovviamente è stata oggetto di dure critiche in dottrina)[34]. Nel tentativo di trovare un equilibrio più soddisfacente tra la logica manageriale e quella giuridica (e quindi di superare il fenomeno della burocrazia difensiva), questo provvedimento legislativo ha alleviato il “dilemma” dei dipendenti pubblici relativamente al rispetto e alla violazione delle regole. A tal fine, una delle loro grandi preoccupazioni è stata (temporaneamente) eliminata e, per un periodo di tempo limitato, determinati comportamenti illegali dei dipendenti pubblici non sono sanzionabili dalla Corte dei conti (sono quindi tollerati).

Più precisamente, con questa disposizione il legislatore ha voluto di fatto “predisporre, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa”. La norma si propone cioè la finalità “di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo”[35].

Per usare la classificazione di Norberto Bobbio, l’illegalità utile può in questo caso essere considerata come una “tecnica di facilitazione”[36]: attraverso di essa la legge intende infatti agevolare un comportamento auspicato. In termini più espliciti, la eliminazione della sanzione (responsabilità per colpa grave, oltre naturalmente per colpa) dovrebbe rendere più semplice per l’agente pubblico orientare la sua azione verso il perseguimento degli obiettivi che gli sono stati assegnati. L’obiettivo ultimo di questa di questa normativa è quindi quello di indurre un cambiamento nel modo di agire dei dipendenti pubblici (2007 19), innescando processi innovativi (o almeno più produttivi) all’interno della pubblica amministrazione[37].

5. Illegalità utile e razionalità manageriale

La norma del 2020 non si è limitata a prevedere un’ipotesi di illegalità utile, ma con l’obiettivo di rafforzare la razionalità manageriale, ha anche introdotto altre due innovazioni: ha rilanciato il controllo concomitante della Corte dei conti e con essa la responsabilità dirigenziale.

            Il controllo concomitante era già previsto nell’ordinamento[38], ma l’art. 22, d.l. 76/2020 ne ha in parte modificato la regolamentazione[39] e lo ha reso obbligatorio per i principali piani, programmi e progetti relativi agli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale. In conseguenza, nel novembre 2021 la Corte dei conti ha dato attuazione alla norma, istituendo il Collegio del controllo concomitante presso la Sezione centrale di controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato e approvando il relativo regolamento[40]. Il controllo concomitante è svolto sulla base di una programmazione annuale (per i programmi regionali il controllo è svolto dalle Sezioni di controllo regionali che approvano il loro programma di lavoro).

            Questa attività di controllo, che per definizione si svolge nel corso della gestione, ha la specifica finalità di “assicurare, con tempi e modalità più immediati e stringenti, quell’efficacia dell’azione amministrativa radicata nel principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione e che trova garanzia – non solo e non tanto nella legittimità dei singoli atti e nella verifica di una corretta gestione delle Amministrazioni centrali o locali al fine di indicarne ex post i correttivi – bensì in un controllo che affianca, passo dopo passo, l’azione amministrativa nei singoli segmenti di attuazione delle diverse misure e interventi voluti dal Legislatore e bisognosi di trovare, per essere efficaci, corretta e tempestiva attuazione presso le Amministrazioni competenti”[41]. Essa consente quindi “interventi correttivi tali da poter determinare il mancato avverarsi, o quanto meno l’interruzione, di situazioni illegittime o pregiudizievoli”, attraverso correttivi “in corso d’opera, mirati anche alla prevenzione, come tali più efficaci di quelli essenzialmente preordinati a misure di riparazione del danno o all’indicazione di correttivi”[42].

            In sostanza, il controllo concomitante dovrebbe permettere di individuare tempestivamente disfunzioni dell’azione amministrativa e, ferma restando la discrezionalità dell’amministrazione, di suggerire soluzioni idonee a porvi rimedio prima che la gestione del programma sia conclusa (in tal modo esso dovrebbe evitare anche che si verifichino danni all’erario)[43]. La lettura delle decisioni assunte dal Collegio del controllo concomitante conferma in pieno la natura collaborativa dell’attività svolta dalla Corte dei conti[44].

Inoltre, come anticipato, l’art. 22, co. 1, d.l. 76/2020 ha anche previsto un altro dispositivo: se nel corso del controllo concomitante la Corte dei conti accerta gravi irregolarità gestionali o rilevanti e ingiustificati ritardi nell’erogazione di contributi ne deve dare immediata comunicazione all’amministrazione competente “ai fini della responsabilità dirigenziale”[45]. A prescindere dalle difficoltà che derivano dal non chiaro coordinamento tra il controllo concomitante e le disposizioni sulla valutazione dei dirigenti[46], si deve osservare che la disposizione intende rafforzare la responsabilità dirigenziale, intesa come responsabilità per il mancato raggiungimento degli obiettivi assegnati ai dirigenti.

Senza soffermarsi su questo tema che solleva numerosissimi problemi[47], si può però rilevare come, in base a una consolidata giurisprudenza, la responsabilità dirigenziale “… persegue la finalità di consentire la rimozione tempestiva del dirigente rivelatosi inidoneo alla funzione, in modo da garantire l’attuazione del principio di efficienza e di buon andamento degli uffici pubblici”[48]. Si tratta cioè di un dispositivo finalizzato a garantire il rispetto della razionalità manageriale. Si deve solo aggiungere che questo rafforzamento della responsabilità dirigenziale appare giustificato dal venir meno della responsabilità amministrativa connessa ad azioni colpose o gravemente colpose.

            In definitiva, nel complesso il d.l. 76/2020 ha disegnato un nuovo equilibrio tra la razionalità legale e quella manageriale: da un lato ha ridotto la portata della prima, eliminando alcune delle cause alla base della burocrazia difensiva; e dall’altro, ha rafforzato la seconda, individuando specifici strumenti per correggere in modo tempestivo episodi di cattiva amministrazione (riducendo in tal modo anche rischi di danno per l’erario).

6. La soppressione dei controlli concomitanti sul PNRR e sul PNC: una forma di “inefficienza utile”?

Sebbene questo nuovo equilibrio risulti nel complesso ragionevole, esso presenta numerosi aspetti critici. Al di là delle questioni di dettaglio, si deve considerare l’innegabile ingerenza che la Corte dei conti, attraverso il controllo concomitante, esercita sull’organizzazione e sull’attività amministrativa: la Corte infatti “affianca, passo dopo passo, l’azione amministrativa nei singoli segmenti di attuazione delle diverse misure ed interventi voluti dal legislatore e bisognosi di trovare, per essere efficaci, corretta e tempestiva attuazione presso i destinatari”[49]. Non a caso a questo proposito si è parlato di cogestione[50]. D’altro canto, il controllo concomitante, per sua natura (e per le risorse limitate dell’organo a ciò deputato), può riguardare un numero limitato di piani, programmi e progetti. In conseguenza, il nuovo equilibrio tra le due razionalità è destinato a realizzarsi in ambiti piuttosto limitati.

In ogni caso, come noto, in sede di conversione del d.l. 44/2023 è stato approvato un emendamento in forza del quale sono stati esclusi dal perimetro del controllo concomitante della Corte dei conti gli interventi riconducibili al PNRR e al PNC[51].

Le opinioni a questo proposito sono state ampiamente divergenti. Non considerando la polemica più strettamente politica[52], alcuni osservatori hanno salutato la norma con favore, ritenendo che il controllo concomitante rallentasse l’esecuzione degli interventi previsti in detti piani la cui esecuzione deve essere invece caratterizzata da speditezza[53]; la relativa eliminazione non produrrebbe peraltro danni di rilievo essendo rimasti fermi i controlli previsti dal d.l. 77/2021, ivi compresi quelli della Corte dei conti[54]. Per altri, invece, la nuova norma non impedisce alla Corte dei conti di esercitare il controllo concomitante sugli interventi connessi al PNRR e PNC, ma solo di ricorrere alle specifiche modalità stabilite dal d.l. 76/0202 (in sostanza la Corte dei conti potrebbe sempre esercitare il controllo concomitante previsto dall’art. 3, co. 4, l. 20/1994)[55]. Altri ancora hanno manifestato perplessità sulla nuova disposizione, giudicandola fortemente inopportuna, dal momento che scopo di questo tipo di controllo sarebbe primncipalmente quello di accelerare la realizzazione degli interventi previsti nei due piani[56].

            Oltre a essere controverso, il tema è molto complesso e coinvolge in massima parte la responsabilità politica del Parlamento e del Governo nell’assicurare il buon andamento dell’amministrazione pubblica, ossia nell’individuare un equilibrio ottimale tra la razionalità legale e quella manageriale.

Non si può tacere però che l’esito cui si è pervenuti con la conversione del d.l. 44/2023 risulta insoddisfacente e per certi versi paradossale. Infatti, in un primo momento, attraverso la limitazione della responsabilità amministrativa (riconoscendo quindi forme di illegalità utile), è stata sacrificata la razionalità legale per favorire quella manageriale (ricorrendo al controllo concomitante e attraverso di esso al rafforzamento della responsabilità dirigenziale) per quanto riguarda i principali piani, programmi e progetti relativi agli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale. Successivamente, però, quanto agli interventi di attuazione del PNRR e del PNC (ossia gli strumenti più importanti di rilancio dell’economia italiana), è stata sacrificata anche la razionalità manageriale, attraverso la loro esenzione dal controllo concomitante della Corte dei conti.

È sicuramente vero che per i due piani restano in campo tutti gli altri strumenti di controllo previsti in precedenza (comprese, come detto, i controlli di gestione della Corte dei conti). Non sarebbe stato però irragionevole ridefinire, per questo ambito che è oggettivamente delicatissimo e importantissimo per il Paese, l’equilibrio tra le due razionalità, ad esempio reintroducendo la responsabilità amministrativa (eventualmente rivisitando la disciplina in materia in modo da limitare la discrezionalità del giudice contabile).

Il fatto che ciò non sia avvenuto potrebbe fare sorgere l’impressione che tra coloro che hanno assunto le ultime decisioni legislative in materia possa serpeggiare la convinzione che, almeno quanto al PNRR e al PNC, l’importante è fare qualcosa senza prestare eccessiva attenzione al rispetto delle regole e all’efficienza di quello che si va facendo. In altri termini, le ultime evoluzioni potrebbero suggerire l’idea che, accanto alla illegalità utile, stia emergendo una nuova categoria, quella dell’“inefficienza utile”.

Non si deve però trascurare che di recente la Corte costituzionale ha stigmatizzato questa scelta legislativa e ha auspicato l’approvazione di una nuova disciplina della responsabilità erariale che, tenendo nel debito conto le evoluzioni e la complessità delle funzioni attribuite all’amministrazione pubblica, sia in grado di individuare “nuovi punti di equilibrio nella ripartizione del rischio dell’attività tra l’amministrazione e l’agente pubblico, con l’obiettivo di rendere la responsabilità ragione di stimolo e non disincentivo all’azione”[57].

Occorrerà dunque aspettare quali saranno le prossime mosse del Parlamento e del Governo anche per sapere quale peso essi intenderanno riservare in futuro alla illegalità utile.

Destinato agli studi in onore di Stefano Cognetti.

* Il presente scritto rappresenta la sintesi della relazione dal titolo “«Brauchbare Illegalität» im italienischen Verwaltungsrecht” tenuta dall’autore a Villa Vigoni, Centro Italo-Tedesco per il Dialogo Europeo il 14 luglio 2023, nell’ambito del convegno dal titolo “Organisation und Recht – ein rekursives Verhältnis? Konzeptionelle Überlegungen und ihre Anwendung auf die Energiewende im deutsch-italienischen Vergleich”.

[1] Il riferimento è evidentemente ai principi di imparzialità e di buon andamento consacrati nell’art. 97, Cost. La letteratura in materia è sostanzialmente sconfinata: cfr. per tutti U. Allegretti, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Dig. pubbl., Utet, 1993, vol. VIII, 131-139; C. Pinelli, Il buon andamento dei pubblici uffici e la sua supposta tensione con l’imparzialità. Un’indagine sulla recente giurisprudenza costituzionale, in Studi in onore di Alberto Romano, Editoriale Scientifica, 2011, vol. I, 726 ss.; R. Ursi, Le stagioni dell’efficienza. I paradigmi giuridici della buona amministrazione, Maggioli, 2016; D. Vese, Sull’efficienza amministrativa in senso giuridico, Cedam. 2018.

[2] J. Chevallier, D. Loschak, Rationalité juridique et rationalité managériale dans l’administration française, in Revue française d’administration publique: publication trimestrielle, 1982, 679-720; J. Chevallier, Management public et Droit, in Politiques et management public, 2008, 93-100.

[3] M. Weber, Economia e società, Edizioni di comunità, 1995, vol. I, 22.

[4] Sul punto, anche in una prospettiva storica, cfr. es. S. Cognetti, Legge Amministrazione Giudice, Giappichelli, 2014, dove si può trovare un’ampia analisi di carattere storico sull’affermazione della razionalità legale.

[5] J. Chevallier, D. Loschak, Rationalité juridique et rationalité managériale, cit., 685-694.

[6] M. Weber, Economia e società, cit., 21.

[7] J. Chevallier, D. Loschak, Rationalité juridique et rationalité managériale, cit., 694-701

[8] Ibid.

[9] Anche su questo tema la letteratura è assai ampia: cfr. es. Principio di legalità e amministrazione di risultati, a cura di M. Immordino, A. Police, Giappichelli, 2004 e in particolare S. Cognetti, Procedura amministrativa e amministrazione di risultati, 234 ss.; R. Ursi, Le stagioni dell’efficienza, cit., nonché D. Vese, Sull’efficienza amministrativa, cit. Quanto detto nel testo vale ovviamente anche per altri ordinamenti: per quello tedesco, cfr. es. W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Aßmann (a cura di), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, Nomos, 1998; E. Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, 2006, 316-320; per l’ordinamento del Regno Unito, cfr. es. C. Harlow, R. Rawlings, Law and Administration, Cambridge University Press, 4a ed., 2022, cap. 2.

[10] Cfr. es. L. De Lucia, La costituzionalizzazione del diritto amministrativo nella crisi economica e istituzionale, in Politica del diritto, 1/2019, 3-46.

[11] Cfr. es. Ursi, Le stagioni dell’efficienza, cit., cap. III.

[12] A. Celotto, C. Meoli, Semplificazione normativa (dir. pubbl.), in Digesto discipline pubblicistiche, Aggiornamento III, Utet, 2008, 806 ss.; B.G. Mattarella, La trappola delle leggi. Molte, oscure, complicate, il Mulino 2011; Id., Burocrazia e riforme. L’innovazione nella pubblica amministrazione, il Mulino, 2017.

[13] Si pensi, per fare un solo esempio, all’art. 2, co. 8 ss., l. 7.8.1990, n. 241, nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, e alle diverse tipologie di sanzioni che sono previste per i funzionari in caso di ritardo nell’assunzione delle decisioni di loro competenza.

[14] R.A Kagan, The Organisation of Administrative Justice Systems: The Role of Political Mistrust, in Administrative Justice in Context, a cura di M. Adler, Hart, 2010, 179 (traduzione nostra).

[15] La letteratura in materia è oramai nutrita: cfr. es. M. Cafagno, Contratti pubblici, responsabilità amministrativa e “burocrazia difensiva”, in Il diritto dell’economia, 2018, 625-657, nonché G. Bottino, La burocrazia difensiva e le responsabilità degli amministratori e dei dipendenti pubblici, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2020, 117-146.

[16] S. Battini, F. Decarolis, Indagine sull’amministrazione difensiva, in Rivista italiana di Public Management, 2020, 342-363, 343.

[17] A. Travi, Pubblica amministrazione. Burocrazia o servizio al cittadino?, Vita e pensiero, 2022, 167.

[18] Art. 323 c.p.

[19] Art. 23, d.l. 16.7.2020, n. 76, misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale, conv. con mod. dalla l. 11.9.2020, n. 120 e ulteriormente modificato, prima con il d.l. 31.5.2021, n. 77, governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure, conv. con mod. dalla l. 29.7.2021, n. 108 e successivamente dal d.l. 22.4.2023, n. 44, disposizioni urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle amministrazioni pubbliche, conv. con mod. dalla l. 21.6.2023, n. 74. Su tale reato cfr. es. S. Perongini, L’abuso d’ufficio. Contributo a una interpretazione conforme alla Costituzione, Giappichelli, 2020, nonché La riforma dell’abuso d’ufficio, a cura di G. Ruggiero, Pisa University Press, 2022. Si veda ora il disegno di legge presentato al Senato della Repubblica dai Ministri della giustizia e della difesa, che prevede l’abrogazione del reato di abuso d’ufficio: XIX Legislatura, AS 808.

[20] Art. 1, co. 1, lett. b, l. 9.8.2024, n. 114, modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, all’ordinamento giudiziario e al codice dell’ordinamento militare.

[21] Art. 21, co. 1, d.l. 76/2020. Sulle modifiche alla definizione di dolo nel contesto della responsabilità amministrativa, cfr. es. le riflessioni critiche di M.T. D’Urso, La riforma del dolo nei giudizi di responsabilità dopo il d.l. n. 76/2020 (c.d. “decreto Semplificazioni”), convertito dalla legge n. 120/2020, in Rivista delle Corte dei conti, 2/2021, 9 ss.

[22] Sulla necessaria temporaneità di questa disciplina, cfr. Corte cost., 16.7.2024, n. 132, con commento di F. Cintioli, La sentenza della Corte costituzionale n. 132 del 2024: dalla responsabilità amministrativa per colpa grave al risultato amministrativo, in Federalismi.it, 19/2024, 122-136.

[23] Cfr. da ultimo art. 1, co.12-quinquies, lett. a), d.l. 44/2023.

[24] Art. 21, co. 2, d.l. 76/2020. Sulla nuova norma, cfr. es. L. Carbone, Una responsabilità erariale transitoriamente “spuntata”. Riflessioni a prima lettura dopo il d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. “decreto semplificazioni”), in Federalismi.it, 30/2020, 1 ss.; L. Torchia, La responsabilità amministrativa, in Giornale di diritto amm., 6/2020, 727 ss.; G. Crepaldi, L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa prima e dopo il decreto semplificazioni, in Responsabilità civile e previdenza, 1/2021, 23-36; G. La Rosa, La “paura della firma” e la pillola avvelenata nel d.l. Semplificazioni 2020: prime considerazioni sui nuovi confini della responsabilità amministrativa, in Dirittifondamentali.it, 3/2021; C. Pagliarin, L’elemento soggettivo dell’illecito erariale nel “decreto semplificazioni”: ovvero la “diga mobile” della responsabilità, in Federalismi.it, 10/2021, 182-213.

[25] In tal modo il legislatore ha cercato di contrastare il problema della paura della firma.

[26] La letteratura è piuttosto ampia: cfr. es. C. Pagliarin, Colpa grave ed equità nel giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, Cedam, 2002, cap. III; M. Sciascia, La nozione di colpa grave fra principi di diritto comune e configurazione autonoma, in Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme). Atti del LI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, 2006, 379-401; E. Giardino, La colpa grave nella responsabilità amministrativa, in Le linee evolutive della responsabilità amministrativa e del suo processo, a cura di F.G. Scoca, A.F. Di Sciascio, Editoriale Scientifica, 2014, 135-157; A. Canale, L’elemento soggettivo delle responsabilità amministrativa, in La Corte dei conti, a cura di A. Canale, D. Centrone, F. Freni, M. Smiroldo, Giuffrè, 2a ed., 2022, 75-95.

[27] Art. 2, co. 3, d.lgs 31.3.2023, n. 36, codice dei contratti pubblici.

[28] Sul rapporto tra illegalità e responsabilità amministrativa, cfr. C. Pagliarin, Colpa grave ed equità, cit., cap. II. Un esempio già presente nel sistema è rappresentato dall’art. 21-ocites, co. 2, l. 7.8.1990, n. 241, come succ. int.: cfr. per tutti S. Civitarese Matteucci, La forma presa sul serio. Formalismo pratico, azione amministrativa ed illegalità utile, Giappichelli, 2006.

[29] N. Luhmann, Funktionen und Folgen formaler Organisation, Duncker & Humblot, 1964, 304 ss.

[30] S. Kühl, Useful Illegality: The Benefits of Breaking the Rules in Organizations, Organizational Dialogue Press, 2022, 211 (traduzione nostra).

[31] Ibid., capitolo 8, par. 1 e le citazioni ivi contenute.

[32] Ibid., spec. capitolo 1, dove si può trovare un’ampia casistica riferita anche a organizzazioni pubbliche.

[33] Si deve però avvertire che affermazioni nette su un argomento così delicato dovrebbero essere supportate da indagini empiriche suscettibili di generalizzazione.

[34] Cfr. es. L. Carbone, Una responsabilità erariale transitoriamente “spuntata”, cit.; G. Crepaldi, L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa, cit., spec. 34 ss.; La Rosa, La “paura della firma”, cit.; C. Pagliarin, L’elemento soggettivo dell’illecito erariale, cit.

[35] Corte cost., 20.11.1998, n. 371. Queste affermazioni della Corte costituzione si riferiscono all’art. 3, co. 1, lett. a), d.l. 23.10.1996, n. 543, disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei conti, conv. con mod. nella l. 20.12.1996, n. 639, ma in principio si possono adattare alla norma di cui si discute nel testo. Sul punto cfr. ora anche Corte cost., 132/2024 che sottolinea la necessità di “ricercare un equilibrio tra i pericoli di overdeterrence e underdeterrence” (par. 6.6.).

[36] N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Laterza, 2007, 27.

[37] Ibid., 19.

[38] Tale controllo infatti era già previsto dall’art. 3, co. 4, l. 14.1.1994, n. 20, disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti, è stato poi disciplinato in modo più analitico dall’art. 11, co. 2, l. 4.3.2009, n. 15, delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni, nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti: su tale forma di controllo cfr. es. G. D’Auria, “Legge Brunetta”, Corte dei conti e riforme dei controlli, in Quaderni costituzionali, 2/2009, 388-392; cfr. ora M. Di Lullo, Contributo allo studio delle funzioni di controllo della Corte dei Conti. Verso la tutela delle generazioni future, Giappichelli, 2024, 297-321.

[39] In generale sui controlli c.d. concomitanti, cfr. es. C. Chiappinelli, Controllo concomitante ed efficienza dell’amministrazione tra disciplina normativa ed attuazione, in Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1-2/2021, 5 ss.; E. Minnei, C. Pagliarin, Il controllo concomitante della Corte dei conti per l’accelerazione degli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale, in Rivista giuridica di urbanistica, 4/2021, 1095-1116; A. Peta, I controlli della Corte dei conti: il c.d. controllo concomitante, in Il procedimento amministrativo, a cura di A. Giordano, Giuffrè, 2022, 553-568 G. Rivosecchi, Oltre i controlli di legittimità – regolarità dei conti? Controlli sulla gestione, controlli concomitanti e altri controlli sulla finanza territoriale, in Federalsimi.it, 28/2022, 128-158; J. Sportoletti, Il Collegio del controllo concomitante. Origine, aspetti sostanziali e procedurali, in Rivista della Corte dei conti, 6/2022, 34-48. Sulle criticità di questo tipo di controllo, cfr. es. Cfr. es. G. Colombini, I decreti semplificazione e rilancio alla luce dei principi generali di contabilità pubblica ovvero dei falsari di parole, in Federalismi.it, 8/2021, 21-34, 30 ss., nonché L. Sambucci, Le limitazioni alla responsabilità contabile e al controllo concomitante della Corte dei conti ovvero “buio e controbuio”: se il legislatore gioca d’azzardo con le riforme amministrative, in Nomos. Le attualità nel diritto, 3/2023.

[40] Corte dei conti, Consiglio di presidenza, delibera 10.11.2020, n. 272, cui cfr. A. Police, La Corte dei conti garante dell’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza: l’importanza strategica del controllo concomitante, in Rivista della Corte dei conti, 5/2021, 1 ss.

[41] Così Corte dei conti, Collegio del controllo concomitante, deliberazione del 14.3.2023, n. 8/2023/CCC, punto 1 in diritto.

[42] Ibid., dove si cita la delibera della Corte dei conti, Sezioni Riunite in sede di controllo n. 29/CONTR/09.

[43] In tal senso, cfr. E. Tatì, I controlli amministrativi alla luce del Piano nazionale di ripresa e resilienza: problemi e prospettive tra efficienza e condizionalità, in Federalismi.it, 33/2022, 86-130, 100 ss., dove si possono trovare ulteriori riferimenti.

[44] Le delibere sono disponibili al seguente indirizzo internet, consultato il 6.3.2024: https://www.corteconti.it/Home/Organizzazione/UfficiCentraliRegionali/uffcentrCollContrConc/DeliberazioniCollContrConc.

[45] Cfr. su questo aspetto, M. Scognamiglio, M. Galiero, I controlli delle sezioni regionali della Corte dei conti sul PNRR dopo le modifiche al controllo concomitante, in Rivista della Corte dei conti, 4/2023, 62-70, spec. 67.

[46] Sul punto cfr. es. G. Rivosecchi, La Corte dei conti ai tempi del “Recovery plan”: quale ruolo tra responsabilità amministrativa-contabile, semplificazioni e investimenti, in Federalismi.it, 20/2021, iv-xxii, xx.

[47] In materia la letteratura è molto ampia, cfr. es. C. Celone, La responsabilità dirigenziale tra Stato ed Enti locali, Editoriale Scientifica, 2018, nonché gli scritti raccolti nel volume La responsabilità dirigenziale tra diritto ed economia, a cura di M. Immordino, C. Celone, Editoriale Scientifica, 2020; in precedenza L. Torchia, La responsabilità dirigenziale, Cedam, 2000.

[48] La giurisprudenza è pacifica sul punto: cfr. es. Cass., sez. lavoro, 110.12.2019, 32258, punto 4 in diritto.

[49] Collegio del controllo concomitante, delibera 23.1.2022, n. 1, quadro programmatico del controllo concomitante sulle gestioni pubbliche statali in corso di svolgimento per l’anno 2022, 4.

[50] Ha usato ad esempio questa espressione il presidente della Corte dei conti nel corso dell’audizione innanzi alle Commissioni parlamentari riunite Affari costituzionali e Lavoro il 6.6.2023.

[51] Art. 1, co. 12-quinquies, lett. b), d.l. 44/2023.

[52] Sulle vicende che hanno preceduti l’approvazione della nuova norma, cfr. A. Carapellucci, Il Governo interviene sulla Corte dei conti: perché preoccuparsi (e per cosa), in www.questionegiustizia.it, 14.6.2023.

[53] Cfr. es. L. Sambucci, Le limitazioni alla responsabilità contabile, cit., 9 ss.

[54] Art. 7, co. 7, d.l. 77/2021.

[55] Cfr. es. M. Scognamiglio, M. Galiero, I controlli delle sezioni regionali della Corte dei conti, cit., 62-70.

[56] L’affermazione è diffusa in letteratura, cfr. es. J. Sportoletti, Il Collegio del controllo concomitante, cit., 34, dove si cita anche una delibera delle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti.

[57] Corte cost. 132/2024, spec. par. 11.

L'articolo L’amministrazione pubblica tra “illegalità utile” e “inefficienza utile” proviene da Giustamm.

LA RESPONSABILITA’ CIVILE DEL MAGISTRATO AMMINISTRATIVO E IL RINVIO PREGIUDIZIALE [1]

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO: 1. La pluralità delle fonti. 2. L’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). 3. Funzione e natura del rinvio pregiudiziale. 4. Il dialogo con la Corte di Giustizia. 5. La responsabilità del giudice. 6. L’abuso del rimedio. 7. L’ordinanza Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2024, n. 2789. 8. Alcuni problemi nel dialogo con la Corte di Giustizia.

1. La pluralità delle fonti.

Il punto di partenza in un discorso introduttivo sul rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) e sulla responsabilità civile del magistrato amministrativo non può che essere quello inerente la pluralità delle fonti[2].

Viviamo in un sistema dominato da una pluralità di ordinamenti giuridici, laddove le fonti del diritto sono plurime, variegate, di provenienza nazionale ed europea, e di diversa forza gerarchica.

L’ordinamento giuridico non è più unico, ma multilivello, frastagliato e diversificato, con conseguenti problemi in capo ai giudici, e non solo, che sono tenuti in primis ad applicare la legge e poi anche ad interpretarla.

Ne consegue la possibilità, ormai non rara, di conflitti tra norme di rango diverso e di differente gerarchia, con la necessità di meccanismi che consentano la risoluzione delle antinomie.

Tra i diversi sistemi di risoluzione delle antinomie normative, assieme alla disapplicazione e alla rimessione alla Corte Costituzionale, assume rilievo il rinvio pregiudiziale disciplinato dall’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE)[3].

2. L’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

Il contenuto dell’art. 267 del TFUE è noto.

La CGUE si pronuncia, in via pregiudiziale, sull’interpretazione dei trattati e sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dall’Unione.

Il rinvio pregiudiziale è riservato ai giudici degli Stati membri e presuppone che la pronuncia della Corte sia necessaria per decidere la controversia sottoposta all’esame del giudice.

Costituisce una facoltà che però diviene un obbligo allorquando la questione di interpretazione dei trattati o di validità ed interpretazione degli atti dell’Unione “è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno”.

Quindi, poiché il Consiglio di Stato è una giurisdizione superiore, facendo parte insieme alla Corte di Cassazione e alla Corte dei Conti delle supreme magistrature ordinaria ed amministrative (art. 135 Cost.), lo stesso è tenuto, in presenza delle condizioni previste, a rivolgersi alla CGUE.

L’obbligo del rinvio pregiudiziale, tuttavia, non è esclusivo del giudice amministrativo di appello.

Esso talvolta riguarda anche il giudice di primo grado; il che accade nelle c.d. pregiudiziali di validità, non essendo consentito al giudice nazionale di annullare atti amministrativi di organi unionali di cui si contesti la validità innanzi alle giurisdizioni nazionali[4].

I giudici nazionali possono non rimettere una questione di validità se ritengono l’atto comunitario valido. Ciò alla luce del principio di conservazione degli atti che la CGUE riconosce. Ossia non devono rimettere se ritengono l’atto valido ma solo quando dubitano della sua invalidità.

3. Funzione e natura del rinvio pregiudiziale.

Il rinvio pregiudiziale alla CGUE rappresenta uno strumento di ordine e di sviluppo dei sistemi giuridici nazionali.

Sottolineo strumento di ordine e di sviluppo: il primo nel senso di regolare le interrelazioni tra il diritto interno degli Stati membri e le norme europee; il secondo tendente alla crescita e al miglioramento delle diverse normative interne nella direttrice di una visione comunitaria.

La funzione principale del rinvio pregiudiziale è quella di assicurare in sede decentrata l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione europea (UE) e la sua efficacia.

Ma non è l’unico strumento.

Anche la disapplicazione del diritto interno contrastante con il diritto europeo immediatamente applicabile svolge la funzione di assicurare la primazia del secondo sul primo. Ma essa è demandata all’iniziativa del giudice della controversia e, pur rappresentandone un obbligo, non riveste certo la stessa efficacia che consegue all’applicazione e all’interpretazione della normativa europea da parte della Corte di Giustizia. Soprattutto nell’ambito della certezza del diritto – bene comunque da ricercare, salvaguardare e garantire – che non è propria della disapplicazione, dato il suo carattere incidentale e relativo essendo limitata all’ambito della specifica controversia sottoposta all’esame del giudice.

4. Il dialogo con la Corte di Giustizia.

L’importanza del dialogo con la Corte di giustizia consegue anche al particolare valore che rivestono i principi affermati dalle sentenze della stessa.

Si tratta di normativa europea direttamente applicabile negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, alla stregua dei principi del Trattato, dei regolamenti e delle direttive incondizionate e dettagliate una volta scaduto il termine per il loro recepimento.

Con rilevanti conseguenze sulla patologia dei provvedimenti amministrativi. I quali, se contrastano con normativa europea direttamente applicabile, sono invalidi, ossia annullabili da parte del giudice amministrativo, anche se si conformano a normativa interna che però contrasta con normativa europea direttamente applicabile.

Parliamo di un sistema di cooperazione diretta tra la Corte di Giustizia e i giudici nazionali, estraneo ad ogni iniziativa delle parti. Nell’ambito dell’interpretazione e della corretta applicazione del diritto dell’UE.

Il dialogo è tra giudici nazionali e la Corte e non tra giudici e le parti oppure tra le parti e la Corte.

Ma le parti, e le loro tesi, non sono senza rilevanza.

Le parti sono, insieme ai giudici, i protagonisti del processo amministrativo. Tanto è vero che il c.p.a., allorquando enuncia i principi della giurisdizione amministrativa, e in particolare quello della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2[5]) e della sinteticità degli atti (art. 3, comma 2[6]), si riferisce non solo al giudice ma anche alle parti.

Il tutto, comunque, è sempre finalizzato alla risoluzione della controversia sottoposta all’esame del giudice. Ossia il rinvio pregiudiziale deve essere rilevante, per cui l’interpretazione del diritto fornita dalla Corte di Giustizia deve servire a risolvere un caso pratico.

È inoltre importante tenere presente, oltre alla primazia del diritto europeo, il valore di altri principi. Su di tutti:

1. a) l’indipendenza del giudice (elemento costitutivo dello Stato di diritto);
2. b) la ragionevole durata del processo.

Il che vuol dire che il giudice non si deve considerare sempre e comunque obbligato a rimettere alla Corte di Giustizia, e inoltre deve tenere conto anche di quelli che sono i tempi del processo, i quali necessariamente si allungano nell’ipotesi di remissione alla Corte.

Alcune volte non è nemmeno semplice comprendere per il giudice la via immediata da seguire.

È il cosiddetto problema della doppia pregiudizialità.

Con riferimento alle situazioni in cui una fattispecie sia regolata da una norma nazionale nei confronti della quale si prospetti sia il contrasto con disposizioni della Costituzione, sia il contrasto con norme europee aventi efficacia diretta. Il problema che si pone in tale situazione è quello di individuare quale delle due questioni pregiudiziali debba essere affrontata per prima.

Va comunque ricordato che già da tempo la Corte Costituzionale ha ritenuto che anch’essa possa dialogare con la Corte di Giustizia mediante lo strumento del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 del TFUE.

5. La responsabilità del giudice.

La responsabilità del giudice è definita dall’art. 2 della l. 13 aprile 1988, n. 117, inserito dalla l. 27 febbraio 2015, n. 18.

Il comma 1 prevede che “Chi ha subìto un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali”.

Il comma 3 dispone che “Costituisce colpa grave la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea…”, oltre ad altro.

Ai sensi del primo periodo del comma 3-bis, “…ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza”.

Poi il secondo periodo del comma 3-bis specifica che, “In caso di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea”.

Per cui, escluso il dolo, l’ipotesi di responsabilità del giudice richiede la colpa grave, che sussiste nel caso di “violazione manifesta del diritto dell’Unione europea” che può conseguire – ma non consegue necessariamente – alla mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale.

Le disposizioni citate vanno lette assieme all’art. 7, comma 1, della l. n. 117/1988, come sostituito dalla l. n. 18/2015, secondo cui: “1. Il Presidente del Consiglio dei ministri, entro due anni dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale, ha l’obbligo di esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato nel caso di diniego di giustizia, ovvero nei casi in cui la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea ovvero il travisamento del fatto o delle prove, di cui all’articolo 2, commi 2, 3 e 3-bis, sono stati determinati da dolo o negligenza inescusabile”.

Quindi in primo luogo vi è la responsabilità dello Stato.

Il quale (in persona della Presidenza del Consiglio dei ministri), una volta condannato a risarcire i danni, deve (e non può) rivalersi nei confronti del magistrato nello specifico caso di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea, di per sé ipotizzabile in caso di mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale.

Ma sempreché il tutto sia stato determinato, oltre che da dolo, da “negligenza inescusabile”. Concetto che richiede una colpa qualificata, ossia non solo negligenza, che è una delle varie espressioni in cui si manifesta la colpevolezza, ma una situazione di negligenza rafforzata, ovvero inescusabile.

Si tratta di un particolare grado di gravità della colpa, che deve pur sempre sussistere per individuare la responsabilità dello Stato ex art. 2 della l. n. 117/1988, ma, per arrivare alla responsabilità personale, occorre qualcosa di più.

La relativa problematica si è fatta particolarmente sensibile a seguito della recente decisione della Corte di Appello di Roma 3 aprile 2024, non ancora passata in giudicato considerato che pende ricorso in Cassazione, con la quale lo Stato italiano è stato condannato al risarcimento del danno per quasi un miliardo di euro a causa di una sentenza del Consiglio di Stato del 2009 in materia di telecomunicazioni. Ciò per manifesta violazione del diritto dell’UE, per non aver il Consiglio di Stato proceduto a un secondo rinvio pregiudiziale dopo quello effettuato dal giudice di primo grado nell’ambito dello stesso giudizio.

6. L’abuso del rimedio.

L’ipotizzata responsabilità del giudice italiano per mancato rinvio alla Corte di Giustizia è unica nell’ambito degli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione.

La CGUE ha dichiarato manifestamente irricevibile il quesito sulla compatibilità della l. n. 117/1988 con l’art. 267 del TFUE, ciò a seguito di varie remissioni da parte della Sez. IV del Consiglio di Stato nel 2022 e nel 2023[7].

E ciò per una ragione più che evidente.

La questione della responsabilità del giudice per mancato rinvio alla Corte non aveva nulla a che fare con la questione sottoposta all’esame del giudice stesso. Cosicché mancava uno degli elementi fondamentali perché la Corte si possa pronunciare, dato dalla rilevanza; non in senso assoluto ma relativo, siccome riferita alla controversia sottoposta all’esame del giudice.

Oltre all’ulteriore ragione per cui si tratta di questioni meramente interne, rientranti nell’autonomia procedurale degli Stati membri[8].

Infatti la disciplina della rivalsa dello Stato nei confronti del giudice che ha violato il diritto europeo rientra nella competenza degli Stati membri, mancando una base giuridica per interventi dell’Unione a tal fine. La Corte di Giustizia, inoltre, ha precisato che le modalità di esercizio dell’azione risarcitoria, così come la quantificazione del danno, devono essere disciplinate dal diritto nazionale in virtù del principio di autonomia procedurale degli Stati membri. Anche se il risarcimento, nei casi in cui vi sia una violazione manifesta del diritto vigente, non può essere nella pratica sostanzialmente impossibile o eccessivamente difficile.

Il Consiglio di Stato è al primo posto tra le giurisdizioni superiori europee nel rimettere alla CGUE.

I dati ACA[9] sui preliminary ruling formulati dalle Corti supreme amministrative europee nel decennio 2012-2022 evidenziano che in Italia sono state effettuate circa 300 rimessioni, in Germania circa 100, in Francia circa 90, in Spagna circa 70 e negli altri Stati membri molto meno.

Quali le cause?

Vocazione europeista del Consiglio di Stato o paura della responsabilità del giudice, in funzione auto-difensiva?

Forse la risposta giusta è nel mezzo.

Si prospetta intanto un’altra idea.

Allorquando le parti richiedono di sottoporre alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale, minacciando altrimenti la responsabilità del giudice, si rimette comunque alla Corte al fine di scaricarsi da possibili profili di responsabilità.

Ma anche una siffatta prospettazione non raggiunge alcun risultato utile.

La CGUE, sez. VIII, con ordinanza 12 dicembre 2023, n. 407, ha dichiarato manifestamente irricevibile una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza del 7 giugno 2023, n. 5615.

Emblematico il seguente passo della decisione della Corte, riferito all’ordinanza del Consiglio di Stato:

“…si deve rilevare, in primo luogo, che tale ordinanza contiene solo una presentazione estremamente succinta del contesto di fatto della controversia oggetto del procedimento principale, nonché una descrizione assai lacunosa del quadro giuridico nazionale applicabile alla procedura di finanza di progetto”.

Ma il giudice può fare il passacarte?

Certo che no.

E comunque una dichiarazione da parte della Corte di Giustizia di manifesta irricevibilità del rinvio non esime il giudice da responsabilità. Anzi potrebbe addirittura configurarla per non aver saputo dialogare adeguatamente con la Corte.

7. L’ordinanza Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2024, n. 2789.

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con l’ordinanza 21 marzo 2024, n. 2789, auspica un pronunciamento della CGUE, anche in via incidentale, sull’obbligo del rinvio pregiudiziale e sulla conseguente responsabilità del giudice.

Il Consiglio di Stato prende posizione, rifacendosi anche a giurisprudenza della CGUE (sentenze Cilfit 1 e 2[10]). E così statuisce:

“In presenza di un’espressa motivazione sulle ragioni del mancato rinvio pregiudiziale non viene integrata la responsabilità civile dei magistrati di cui all’art. 2 della l. 13 aprile 1998, n. 117, non operando alcun automatismo in tal senso.

Il giudice nazionale di ultima istanza non può essere obbligato dalle parti a presentare una domanda di rinvio pregiudiziale; è tuttavia obbligato a pronunciarsi sulla richiesta di rinvio e, nel caso in cui ritenga di non disporre il rinvio alla Corte di giustizia, è tenuto a motivare sul difetto di rilevanza o sulle altre ragioni di esonero dall’obbligo di rinvio.

…solo la sussistenza o meno dell’assolvimento dell’obbligo di motivazione dovrà essere considerata, ad esempio, nella individuazione di eventuali responsabilità del giudice per (mancata motivazione della) mancata rimessione alla C.G.U.E., ovvero per revocazione per mancata (considerazione, o motivazione sulla istanza di) rimessione alla C.G.U.E.”.

Dal che conseguono due dubbi.

Il primo è relativo alla possibilità per la Corte di Giustizia di pronunciare su una questione che le viene sottoposta in via incidentale e che quindi non è rilevante non servendo alla soluzione della controversia. Tanto è vero che la Sez. IV ha rimesso alla Corte specifici quesiti strettamente attinenti all’oggetto della controversia.

Il secondo dubbio consegue alla prospettazione della Sez. IV, la quale ipotizza un teorema di questo tipo: basta motivare sul mancato rinvio alla Corte perché non ci possa essere la responsabilità del giudice.

Ma prima abbiamo visto che per far scattare la responsabilità del giudice a seguito di azione di rivalsa da parte dello Stato nell’ipotesi di mancato rinvio alla CGUE occorre una negligenza inescusabile. Ed è evidente che la motivazione non è di per sé sola capace di escludere la responsabilità, anche perché può essere insufficiente, lacunosa, inadeguata, apparente, contraddittoria, inconsistente, del tutto fuori centro, ecc., e in tal modo non esentare da responsabilità. Ed è evidente che l’avere motivato non salva da responsabilità qualora il giudice ignori manifestamente la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia.

Per cui per ora la strada maestra è quella di seguire la giurisprudenza della Corte, secondo cui non sussiste l’obbligo di rinvio pregiudiziale:

1. a) in caso di irrilevanza della questione;
2. b) se la CGUE ha già deciso questioni identiche o simili;
3. c) in situazione di evidenza che non lascia spazio ad alcun ragionevole dubbio sull’applicazione del diritto dell’UE (teoria dell’atto chiaro); ossia in caso di questione manifestamente infondata.

Il che avvicina enormemente – per il giudice – la situazione alla base del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia a quella della remissione alla Corte Costituzionale per sospetta incostituzionalità di una legge.

8. Alcuni problemi nel dialogo con la Corte di Giustizia.

Non mancano i problemi nel dialogo con la Corte di Giustizia.

Occorre in primis parlare un linguaggio comune e comprensibile. Altrimenti, se si parla una lingua sconosciuta il dialogo diventa complicato.

Frequentemente i fenomeni e gli istituti giuridici nell’ordinamento degli Stati membri dell’UE non sono indicati con lo stesso nome.

Nell’ultimo convegno ACA, tenutosi a Napoli nel giugno 2023, in cui si è concluso il biennio di presidenza italiana, è stato approvato un glossario contenente una serie di definizioni di termini giuridici, in inglese e in francese. È solo l’inizio di un trend verso l’uso di un linguaggio comune; il che risponde ad un’esigenza oltremodo rilevante proprio a fini di ordine e sviluppo dei sistemi giuridici nazionali degli Stati membri verso l’applicazione uniforme del diritto europeo.

Nel 2012 venne in Consiglio di Stato una delegazione di giudici della Corte Suprema del Regno Unito.

La Brexit era ancora di là da venire.

Uno di loro, in un momento di pausa dall’estasi della visione della “grande bellezza” della sala di Pompeo dove si tenne l’incontro, disse più o meno questo: noi giudici della Corte Suprema siamo molto sensibili al diritto europeo e spesso rimettiamo alla Corte di Giustizia. Ma accade sempre più frequentemente che non capiamo del tutto quello che ci dice la Corte. Cosicché abbiamo deciso di rinviare con meno frequenza.

Invero accade alcune volte che si rimette alla CGUE sperando in una chiave di soluzione della controversia e si rimane insoddisfatti: ossia, quanto detto dalla Corte non serve alla soluzione della controversia.

Qualche volta la CGUE parla una lingua di non facile comprensione, con conseguenti difficoltà nell’applicare i principi affermati alla singola controversia, dato l’approccio astratto della Corte.

Alcune volte, invece, la CGUE non si astrae dalla controversia ed entra nel dettaglio. Cosicché il giudice si trova che per alcune parti la controversia è stata già decisa dalla Corte.

Non mancano poi le discrasie del giudice nel dare attuazione alle sentenze della Corte di Giustizia.

Come avvenuto recentemente nell’applicazione da parte del Consiglio di Stato[11] della nozione di risorsa scarsa, di cui alla famosa decisione della Corte sulle concessioni demaniali marittime[12]. Si intravede un disallineamento nell’attuazione pratica del concetto di scarsità della risorsa rispetto al concetto astratto definito dalla Corte.

Così che, in conclusione di questa breve introduzione alle tematiche sulla responsabilità civile del magistrato amministrativo e sul rinvio pregiudiziale, non posso che invitare i giudici amministrativi ad essere più parchi nel rinvio alla Corte di Giustizia e a non aver paura della responsabilità se non si rinvia.

[1] Lo scritto rappresenta lo svolgimento dell’intervento al “Secondo congresso nazionale dei giudici amministrativi italiani. I 50 anni di funzionamento dei Tribunali amministrativi regionali”, tenutosi a Roma, palazzo Spada, il 18 e 19 ottobre 2024. L’autore ha presieduto e concluso la sessione II della prima giornata, dal titolo “La responsabilità del magistrato amministrativo e il rinvio pregiudiziale”.

[2] Sul rinvio pregiudiziale alla CGUE, da ultimo e senza pretesa di esaustività, si veda: G. MONTEDORO, Il rinvio pregiudiziale nel dialogo fra le Corti; D. SATULLO, Condizioni di ammissibilità e rilevanza della questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea; H. SIMONETTI, Questioni di giurisdizione e diritto dell’Unione Europea, tutti in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Ai sensi dell’art. 267 del TFUE:

“La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:

1. a) sull’interpretazione dei trattati;
2. b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile”.

[4] Sentenza CGUE 22 ottobre 1987 causa C314/85 Foto Frost contro Hauptzollamt Lübeck –Ost.

[5] Art. 2, comma 2, c.p.a.: “Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”.

[6] Art. 3, comma 2, c.p.a.: “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica, secondo quanto disposto dalle norme di attuazione“.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord., 6 aprile 2022, n. 2545; sez. IV, sent. non definitiva, 14 luglio 2022, n. 6013; sez. IV, sent. non definitiva, 21 luglio 2022, n. 6410.

[8] Cfr. le ordinanze della CGUE C-597/21 del 15 dicembre 2022, C-144/22 del 15 dicembre 2022, C-83/21 del 22 dicembre 2022, C-482/22 del 27 aprile 2023, C-495/22 del 27 aprile 2023.

[9] L’ACA-Europe (associazione delle Corti supreme amministrative europee) è un’associazione europea composta dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nonché dai Consigli di Stato e/o le Supreme giurisdizioni amministrative di ciascuno dei 27 Stati membri dell’UE, oltre ad altri 7 Stati europei.

L’Associazione mira a favorire un migliore funzionamento della giustizia amministrativa all’interno dell’UE, ad approfondire le principali tematiche giuridiche dibattute a livello europeo, a promuovere e a rendere disponibili i canali di comunicazione tra le giurisdizioni amministrative degli Stati, nonché ad accrescere la cooperazione con altre reti e organizzazioni giudiziarie e con le Istituzioni europee.

[10] Si tratta, rispettivamente, delle sentenze della CGUE Cilfit c. Ministero della Sanità, 6 ottobre 1982, 283/81 e “Consorzio Italian Management” 6 ottobre 2021, C-561/19.

[11] Sez. VII, sentenza 20 maggio 2024, n. 4479.

[12] CGUE 20 aprile 2023, n. C-348/22.

L'articolo LA RESPONSABILITA’ CIVILE DEL MAGISTRATO AMMINISTRATIVO E IL RINVIO PREGIUDIZIALE proviene da Giustamm.

Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonio Nicodemo

Alessandra Petronelli

THE EXCLUSION CLAUSES OF THE TENDER LAW DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF PEREMPTORY NATURE OF THE CAUSES OF EXCLUSION IF THEY REFER TO SPECIAL REQUIREMENTS [i]

LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ SE AFFERENTI A REQUISITI DI ORDINE SPECIALE

(commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113) 

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

Prologo

L’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023 riferito, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale.

Ne consegue che la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale.

Nel caso di specie, atteso che le previsioni della legge di gara non attengono ai requisiti generali di cui all’art. 57 della citata direttiva, ma a requisiti di ordine speciale, esse non possono ritenersi invalide per violazione della regola di tassatività dettata dal citato comma 2 dell’art. 10.

Prologue

The art. 10, paragraph 2, of the legislative decree n. 36/2023 referring, also in terms of literal formulation, only to the exclusionary causes pursuant to articles 94 and 95, means that said articles contain the complete implementation of the art. 57 of directive no. 2014/24/EU, inhibiting the provision of further exclusionary causes and the different configuration of the same to safeguard the general requirements.

It follows that the mandatory nature of the causes of exclusion referred to in the articles 94 and 95 does not reverberate on every aspect of the competition discipline, starting from the special order requirements.

In the present case, given that the provisions of the tender law do not comply with the general requirements set out in art. 57 of the aforementioned directive, but subject to special requirements, they cannot be considered invalid due to violation of the mandatory rule dictated by the aforementioned paragraph 2 of the art. 10.

I fatti di causa

Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, il concorrente escluso impugnava gli atti di gara lamentando la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Nello specifico, la stazione appaltante aveva escluso l’operatore economico per aver inserito il “ribasso offerto” nella “busta amministrativa”, in violazione della legge di gara che comminava l’esclusione in caso di inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “busta economica”.

Il TAR Lazio – ritenendo la richiamata previsione di gara violativa dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione – accoglieva il ricorso e annullava il provvedimento di esclusione.

L’impresa aggiudicataria proponeva ricorso al Consiglio di Stato che, attraverso un’articolata ricostruzione del principio di tassatività, accoglieva il gravame, riformando la sentenza di primo grado.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Collegio chiarisce immediatamente che la clausola prevista dal disciplinare di gara – che prevede l’esclusione del concorrente in caso di commistione tra busta amministrativa e busta economica – non viola il principio di cui all’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023, secondo cui “le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative”.

Evidenzia il Collegio che il citato art. 10, c. 2, non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36/2023 in quanto le stesse non esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta ad una tale interpretazione, lo stesso codice degli appalti laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi (es. nell’art. 100).

La previsione di cui al citato comma 2, riferita alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale.

Invero, la tassatività dettata nel comma 2 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10, la facoltà per la stazione appaltante di introdurre requisiti speciali, di carattere economico finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.

La tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera, pertanto, su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale. Nel caso di specie, atteso che le previsioni della legge di gara attengono ai requisiti di ordine speciale, esse non possono ritenersi invalide.

La motivazione dell’esclusione – conclude il Collegio – è quindi conforme alla legge di gara che contiene le regole da rispettarsi nel corso della procedura ad evidenza pubblica, che impongono agli offerenti di distinguere l’offerta economica dalla documentazione amministrativa e alla stazione appaltante di escludere chi non assicura questa distinzione.

Peraltro, in caso di erronea presentazione della documentazione, l’offerente risponde personalmente dell’organizzazione (dei propri uffici) in quanto relativa alla sfera giuridica e materiale posta a propria disposizione e della quale è responsabile, non potendosi invece riverberare all’esterno, sull’attività della stazione appaltante e rispetto agli altri partecipanti.

Osservazioni

La sentenza in commento affronta, oltre al principio di tassatività delle cause di esclusione, anche quello dell’autoresponsabilità del concorrente.

Nell’ambito delle gare pubbliche è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche.

Nello specifico, il disciplinare di gara è posto a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità che impone al concorrente di sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

In ossequio all’anzidetto principio, all’impresa che partecipa a pubblici appalti viene pertanto richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che deve contraddistinguere tutte le fasi contrattuali: prodromiche, genetiche ed esecutive.

Ne deriva che, in capo all’operatore economico che partecipa alle procedure di gare – proprio perché operatore professionale di settore – non può che richiedersi una diligenza “aggravata” di cui all’art, 1176, c. 2, c.c. (in tal senso anche ANAC, delibera 773/2021).

[i] Il presente lavoro è da attribuire ad entrambi gli autori. Tuttavia i primi due paragrafi sono da attribuire ad Antonio Nicodemo e gli ulteriori due a Alessandra Petronelli

L'articolo THE EXCLUSION CLAUSES OF THE TENDER LAW DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF PEREMPTORY NATURE OF THE CAUSES OF EXCLUSION IF THEY REFER TO SPECIAL REQUIREMENTS – LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ SE AFFERENTI A REQUISITI DI ORDINE SPECIALE proviene da Giustamm.

Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonio Nicodemo

Riccardo Segamonti

THE “DI PUNTA” REQUIREMENT IN PUBLIC PROCUREMENT: NOT DIVISIBLE AMONG COMPANIES IN A TEMPORARY JOINT VENTURE

IL REQUISITO “DI PUNTA” NEGLI APPALTI PUBBLICI: NON[i] FRAZIONABILE TRA IMPRESE DI UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

(commento a Consiglio di Stato, sez. V, 5 agosto 2024, n. 6967)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni.

1.⁠ ⁠Prologue.

In its judgment of August 5, 2024, No. 6967, the Council of State provides valuable guidance on the correct interpretation of public procurement clauses concerning technical and professional requirements, particularly in relation to the allocation of experience pro quota when formed in joint ventures. The case in question addresses the legitimacy of excluding a company from a tender procedure for the award of cleaning services, based on the lack of a specific technical-professional requirement. The central issue revolves around whether a single company can rely on services previously performed as part of a temporary joint venture (RTI) to meet the so-called “di punta” requirement outlined in the tender. The contracting authority was tasked with clarifying whether the requirement could be considered divisible among the members of the RTI or if it had to be fully met by a single company. 

1.⁠ ⁠Prologo.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 05 agosto 2024, n. 6967, offre indicazioni utili per comprendere la corretta interpretazione delle clausole di gara riguardanti i requisiti tecnici e professionali, soprattutto in relazione all’imputabilità pro quota delle esperienze maturate in raggruppamento.

La vicenda esaminata riguarda la legittimità dell’esclusione di una società da una procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia, basata sul mancato possesso di un requisito tecnico-professionale specifico. Il tema centrale è la possibilità per un’impresa singola di utilizzare prestazioni eseguite in precedenza come parte di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) per soddisfare un requisito c.d. “di punta” previsto dal bando di gara. La stazione appaltante si è trovata nella situazione di dover chiarire se il requisito potesse essere considerato frazionabile tra le imprese del RTI o se dovesse essere soddisfatto integralmente da un’unica impresa.

2.⁠ ⁠I fatti di causa.

Una concorrente è stata esclusa da una gara indetta da ALER Milano per la mancata dimostrazione del requisito “di punta” previsto dal disciplinare di gara. Il disciplinare stabiliva che i concorrenti dovevano aver eseguito, nell’ultimo triennio, un servizio analogo a quello oggetto di gara, di importo minimo pari a € 735.115,61. La concorrente esclusa aveva dichiarato di possedere tale requisito sulla base di un contratto precedente con il Comune di Giugliano in Campania, per un importo complessivo di € 1.041.951,69. Tuttavia, quel contratto era stato eseguito nell’ambito di un RTI, in cui la concorrente esclusa aveva svolto solo il 51% delle prestazioni, per un valore di circa € 555.531,17, inferiore all’importo richiesto dal bando. Il TAR Lombardia aveva accolto il ricorso della concorrente contro l’esclusione, ma ALER ha presentato appello, ritenendo che l’impresa non avesse dimostrato di possedere il requisito necessario.

3.⁠ ⁠L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione del TAR, ritenendo legittima l’esclusione della concorrente dalla gara. In particolare, il Consiglio ha chiarito che, in caso di partecipazione ad una gara come impresa singola, i requisiti tecnici e professionali devono essere soddisfatti integralmente dalla singola impresa, senza possibilità di cumulare le esperienze pregresse di un RTI. Di conseguenza, la concorrente non poteva avvalersi della quota di prestazioni eseguite dalla mandante del precedente RTI per soddisfare il requisito “di punta”. Il Consiglio di Stato ha confermato che la clausola del disciplinare, che richiedeva l’esecuzione di un servizio di importo minimo non frazionabile tra più operatori, era legittima e conforme alla normativa sugli appalti. Inoltre, ha ribadito che il requisito “di punta” non può essere soddisfatto tramite il cumulo delle capacità di più operatori economici quando l’impresa partecipa alla gara in forma singola.

4.⁠ ⁠Osservazioni.

La sentenza in commento utilizza correttamente l’interpretazione delle clausole di gara relative ai requisiti tecnici e professionali, soprattutto quando un’impresa partecipa in forma singola dopo aver maturato esperienze in RTI. Per le Stazioni Appaltanti, la decisione sottolinea l’importanza di prevedere requisiti chiari e di specificare esplicitamente se e in che misura le esperienze maturate in raggruppamenti possono essere utilizzate ai fini della partecipazione a gare future. Per le imprese, la sentenza evidenzia che è essenziale non solo partecipare in raggruppamenti, ma anche documentare accuratamente le quote di lavoro eseguite, al fine di evitare esclusioni per mancanza di requisiti nelle gare successive. Quando un’impresa partecipa come singola, deve dimostrare di possedere integralmente i requisiti previsti, senza poter fare affidamento su quote di lavoro eseguite da altre imprese all’interno di un RTI. In caso di dubbi, sarebbe opportuno richiedere chiarimenti alla stazione appaltante prima di presentare l’offerta.

[*] Il presente lavoro è stato realizzato da entrambi gli autori. Tuttavia i primi due paragrafi sono da attribuire a A. NICODEMO e i secondi due a R. SEGAMONTI

L'articolo THE “DI PUNTA” REQUIREMENT IN PUBLIC PROCUREMENT: NOT DIVISIBLE AMONG COMPANIES IN A TEMPORARY JOINT VENTURE – IL REQUISITO “DI PUNTA” NEGLI APPALTI PUBBLICI: NON FRAZIONABILE TRA IMPRESE DI UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO proviene da Giustamm.

1. Appalti – Principio di tassatività delle cause di esclusione – Clausola escludente afferente a requisiti speciali – Inosservanza – Esclusione

2. Appalti – Disciplinare di gara – Principio dell’autoresponsabilità – Erronea presentazione della documentazione – Esclusione

1. L’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023 riferito, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. Ne consegue che la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale.

2. Il disciplinare di gara è posto a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità che impone al concorrente di sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

Pres. Sabatino; Est. Molinaro

Pubblicato il 13/08/2024

07113/2024REG.PROV.COLL.

01996/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1996 del 2024, proposto da
Consorzio Stabile Santa Rita s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A00A55C64A, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Procoge s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Longo e Fabiano De Santis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Alvito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Manfellotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Unione dei Comuni Valle di Comino – Centrale unica di committenza, non costituita in giudizio;
Ministero dell’istruzione e del merito, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Unione Comuni Valle di Comino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabiano Cedrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 165/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Procoge s.r.l., Comune di Alvito, Ministero dell’istruzione e del merito, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e Unione Comuni Valle di Comino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Calderara in sostituzione di Longo e Cedrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di affidamento dei lavori di “miglioramento sismico edificio scolastico Domenico Santoro – CUP: C63F18000090003”, dell’importo totale di euro 1.684.639,65, ammessa alla Missione 4 – Componente 1 – Investimento 3.3 del PNRR, bandita dal Comune di Alvito con determinazione n. 88 del 1 settembre 2023, con la quale ha stabilito. Fra l’altro, di avvalersi della centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni della Valle di Comino per l’espletamento della procedura medesima.
2. Procoge s.r.l. (di seguito: “Procoge”) ha impugnato:

– la determinazione n. 99 del 15 settembre 2023, avente per oggetto “PNRR M4C1 3.3: “piano di messa in sicurezza e riqualificazione dell’ediliza scolastica”. Presa d’atto dei verbali di gara ed aggiudicazione provvisoria appalto integrato di progettazione ed esecuzione lavori sulla base del progetto definitivo dei lavori di miglioramento sismico dell’edificio Scolastico D. Santoro. CUP: C69F18000600001 CIG: A00726BC82 – CIG: A00A55C64A”;

– la determinazione n. 88 del primo settembre 2023 del Comune di Alvito di indizione della gara e di approvazione del disciplinare di gara e dei relativi;

– il disciplinare di gara e i relativi allegati nelle parti in cui potrebbero giustificare o comportare l’esclusione della ricorrente;

– l’avviso prot. 5945 del 25.8.2023 del Comune di Alvito;

– l’avvio della procedura di gara del 3 settembre 2023 la Centrale Unica di Committenza-Unione dei Comuni Valle di Comino ha avviato le procedure di gara “Negoziata a 10 operatori” ai sensi dell’art. 50 del D.lgs. 32/2023 e comma 3 dell’art. 76 del D.lgs. 36/2023;

– i verbali di gara della Centrale Unica di Committenza-Unione dei Comuni Valle di Comino n. 1 del 13.9.2023 – seduta pubblica per la convocazione della commissione, n. 2 del 13.9.2023 – seduta pubblica per la valutazione della documentazione amministrativa nel quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente “per inserimento nell’istanza del ribasso offerto”; n. 3 del 14.09.2023 – seduta riservata per la valutazione dell’offerta economica (provvedimenti tutti questi ultimi richiamati negli atti impugnati ma non conosciuti nel loro effettivo contenuto);

– la determinazione n. 130 del 14.9.2023 della Centrale Unica di Committenza-Unione dei Comuni Valle di Comino di approvazione dei verbali di gara e la proposta di aggiudicazione dei servizi e lavori in oggetto in favore dell’operatore economico Consorzio Stabile Santa Rita S.c.a.r.l. con sede in Veroli (Fr) Via Rotondi, 55 – P.IVA 02603140605 (richiamata negli atti impugnati ma non conosciuta nel suo effettivo contenuto);

– nonché, per quanto possa occorrere, di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ivi compresi: l’avviso di appalto aggiudicato prot. 006586 del 18.9.2023 del Comune di Alvito; l’avviso prot. 5945 del 25.08.2023 pubblicato sull’albo del Comune di Alvito dal 26.08.2023 con scadenza il 31.08.2023; la determinazione del Settore Lavori Pubblici nr. 86 del 24.08.2023; la nota prot. 6107 del 1.9.2023 di trasmissione alla Centrale Unica di Committenza degli atti relativi alla procedura di gara; (provvedimenti tutti questi ultimi richiamati negli atti impugnati ma non conosciuti nel loro effettivo contenuto).

Con il medesimo ricorso la società ha altresì chiesto l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione del contratto, anche per risarcimento del danno in forma specifica, con condanna dell’Amministrazione a procedere all’aggiudicazione stessa e, ove possibile, per la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e con riserva, in via subordinata rispetto alla domanda di risarcimento del danno in forma specifica, nell’ipotesi in cui sia impossibile per qualsiasi ragione disporre la caducazione del contratto e il subentro della ricorrente, di agire per la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno per equivalente.

3. Il Tar Lazio – Latina, con sentenza 26 febbraio 2024 n. 165, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato l’impugnato provvedimento di esclusione nonché gli atti allo stesso conseguenti.
4. Il controinteressato Consorzio Stabile Santa Rita, aggiudicatario della gara, ha appellato la sentenza con ricorso n. 1996 del 2024.
5. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti il Ministero dell’istruzione e del merito, il Ministero dell’economia e delle finanze e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
6. All’udienza dell’11 luglio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è fondato.
8. L’esito del giudizio, comportando la reiezione del ricorso introduttivo, esime il Collegio dal valutare le eccezioni di inammissibilità dello stesso, dedotte dal Comune di Alvito, e quindi anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere da parte di Procoge.
9. In via pregiudiziale si respinge l’eccezione, riproposta da Procoge in quanto non esaminata dal Tar, di inutilizzabilità del verbale di consegna 19 novembre 2023, in quanto depositata in primo grado tardivamente, oltre i termini previsti dall’art. 73 c.p.a.: l’atto è risultato necessario, nei termini di cui all’art. 104 comma 2 c.p.a., quanto meno per consentire a questo Giudice di decidere sull’istanza cautelare, atteso anche che si tratta di appalto pnrr.
10. Con il ricorso in appello il Consorzio Stabile Santa Rita ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha annullato l’esclusione di Procoge, adottata in ragione dell’”inserimento del ribasso offerto nella domanda di partecipazione”.

L’appellante ha, in particolare, censurato la decisione in quanto l’inserimento nella busta “economica” del ribasso offerto viola la legge di gara, che non è nulla sul punto in quanto non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, è in contrasto con il principio di autoresponsabilità e viola il principio di segretezza.

10.1. La legge di gara stabilisce che:

– il plico telematico è composto dalle “buste interne relative alla documentazione amministrativa ed all’ offerta economica” (par. 1.2 del disciplinare);

– “l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “Busta economica”, costituisce causa di esclusione” (par. 1.2 del disciplinare);

– “nel caso vi sia all’interno della Busta Amministrativa, elementi o riferimenti ad aspetti economici riguardante l’offerta, gli operatori economici verranno esclusi dalla procedura di gara” (capo 3 del disciplinare).

Entrambe le clausole da ultimo richiamate comminano l’esclusione per l’inserimento di elementi dell’offerta economica nella “busta amministrativa”.

10.2. Il Tar le ha ritenute invalide per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, dal momento che non trovano riscontro negli art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023.

10.3. Le suddette clausole del bando non violano il principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone che:

– “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1);

– “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2);

– “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).

La disposizione non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.

Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).

In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori.

L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta altresì a “invitare” il “legislatore in futuro” a non “giustapporre in ogni momento norme speciali e asistematiche alla disciplina codicistica” (così la relazione) e a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023).

Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Del resto, per quanto di interesse in questa sede, l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (comma 1 lett. a).

Tanto basta per riformare sul punto la sentenza impugnata, con la quale il Tar ha accolto il ricorso ritenendo che le “clausole della lex specialis di gara secondo cui «l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “Busta economica”, costituisce causa di esclusione» e «nel caso vi sia all’interno della Busta Amministrativa, elementi o riferimenti ad aspetti economici riguardante l’offerta, gli operatori economici verranno esclusi dalla procedura di gara», non trovando riscontro negli art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, devono ritenersi affette da nullità” per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, e in ogni caso, “essendo state, come sopra rilevato, ritualmente impugnate da parte ricorrente, devono ritenersi illegittime perché contrastanti con la disposizione richiamata”. In presenza di una siffatta legge di gara non è invece necessario giustificare la sanzione espulsiva facendo riferimento a principi generali come quello di fiducia, del risultato e di segretezza (che quindi non necessitano di essere spesi a tal fine e approfonditi), soccorrendo sul punto specifiche disposizioni del disciplinare.

Le clausole da ultimo richiamate, che comminano l’esclusione per l’inserimento di elementi dell’offerta economica nella “busta amministrativa”, costituiscono quindi parametro per valutare la legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione.

Il verbale n. 2, riguardante la seduta del 14 ottobre 2023 e approvato la determinazione n. 99 del 2023, è motivato con riferimento a “l’inserimento del ribasso offerto nella domanda di partecipazione”.

La motivazione dell’esclusione è quindi conforme alla legge di gara, che, se non annullata, contiene le regole che debbono essere rispettate nel corso della procedura a evidenza pubblica e impongono, da un lato, agli offerenti di distinguere l’offerta economica dalla documentazione amministrativa e alla stazione appaltante di escludere chi non assicura questa distinzione.

Pertanto il provvedimento di esclusione non può essere censurato sul punto.

Non osta a tale conclusione la circostanza che il modulo predisposto dalla stazione appaltante per presentare la domanda, e compilato da Procoge, contenesse un riferimento al ribasso offerto, agli oneri di sicurezza e all’incidenza dei costi della manodopera.

Il rup infatti, con comunicazione inviata in data 6 settembre 2023 sulla piattaforma telematica Digital PA dell’Unione a tutti i partecipanti, ha specificato che “l’offerta economica va inserita esclusivamente nella busta economica” e che, di conseguenza, nel modello dell’istanza di partecipazione “va barrato” la parte in cui vi sono spazi dedicati a tale indicazione (come testualmente emerge dal verbale di gara del 14 settembre 2023).

Ne deriva che all’errore commesso dalla stazione appaltante con il modulo è stato superato con comunicazione specifica a tutti i partecipanti, tale da confermare il divieto di commistione fra domanda amministrativa di partecipazione e offerte tecnica, già formulato con il disciplinare. E infatti nel verbale n. 2 del 14 ottobre 2023 si legge che l’esclusioen è stata disposta, come detto, a causa dell’”inserimento del ribasso offerto nella domanda di partecipazione”, con la precisazione che detto inserimento è avvenuto “nonostante il chiarimento del RUP […] inviato […] a tutti i partecipanti sulla necessità di barrare della domanda la parte in cui per mero refuso vi erano gli spazi per citare l’offerta economica”.

Del resto la società appellata, già ricorrente in primo grado, non ha dedotto di non avere ricevuto la comunicazione ma si è limitata ad addurre problemi di comunicazione interna fra uffici quale ragione della compilazione del modulo di domanda oggetto della comunicazione del in data 6 settembre 2023 (con la quale lo stesso ha precisato che non dovesse essere compilata).

Dell’organizzazione interna all’offerente risponde quest’ultimo in quanto afferente alla sfera giuridica e materiale posta a propria disposizione e della quale è responsabile, non potendosi invece riverberare all’esterno, sull’attività della stazione appaltante e rispetto agli altri partecipanti.

In tale contesto Procoge si deve dolere della propria mancanza di cautele minime, atteso che, al momento della presentazione dell’offerta, l’appellante era nelle condizioni di conoscere la regola del divieto di commistione fra domanda amministrativa di partecipazione e offerte tecnica, della portata escludente della relativa violazione, e della necessità di non compilare la parte del modulo di partecipazione contenente i riferimenti all’offerta economica.

Nell’ambito delle gare pubbliche è infatti necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche.

La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità, che impone al concorrente di sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

10.4. In conclusione l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo.

11. La novità delle questioni giuridiche sottese alla presente controversia giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'articolo Sul principio di tassatività delle cause di esclusione e sull’autoresponsabilità del concorrente. proviene da Giustamm.

Appalti – Servizi– Valutazione offerte – Requisito “di punta” – Partecipazione individuale – Cumulo esperienze pregresse – Requisiti di partecipazione – Esperienze maturate in RTI

1. Il requisito deve essere posseduto dall’impresa singolarmente quando non è costituito un raggruppamento di imprese.
2. L’impresa partecipante singolarmente non può cumulare le esperienze pregresse maturate in un RTI per soddisfare un requisito non frazionabile.
3. La frazionabilità del requisito tecnico-professionale è ammessa solo in presenza di raggruppamenti temporanei di imprese e non per partecipazioni individuali.

Pres. R. De Nictolis, Est. G. L. Barreca

Pubblicato il 05/08/2024

06967/2024 REG.PROV.COLL.

02418/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2418 del 2024, proposto da
Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale di Milano – Aler Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 938400236D, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi, Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Lezzi in Roma, piazza D’Ara Coeli 1;

contro

Aurora S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Saggiomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ariete Soc. Coop, Meit Multiservice S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 00535/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aurora S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Lezzi, Fischetti e Saggiomo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla società Aurora s.r.l. contro l’Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale di Milano – Aler Milano per l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara indetta dall’Azienda per l’affidamento “del servizio di pulizia ed affini da effettuarsi sul patrimonio di proprietà di Aler e/o gestito dalla stessa o di comuni terzi siti in provincia, di competenza territoriale dei Settore Servizi UOG di Milano e Provincia – REP. N. 117/2022 – Lotto 11 – competenza U.O.G. Sesto San Giovanni – CIG: 938400236D”.

L’esclusione è stata disposta per mancanza del requisito di cui al punto 6.3, lettera e) del disciplinare di gara il quale prevede che il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio, antecedente la pubblicazione del bando di gara (dal 31/08/2019 al 31/08/2022) un servizio c.d. di punta, analogo alla prestazione principale, di importo minimo pari a € 735.115,61 per il lotto n.11.

1.1. Il tribunale – dopo aver dato atto del motivo di ricorso e dell’impugnativa dell’art. 6.3., lett. e) del disciplinare di gara, ove da interpretare in senso ostativo alla partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente – ha respinto l’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione del bando di gara avanzata da Aler ed ha accolto il ricorso “nella parte in cui impugna il disciplinare di gara e la conseguente esclusione”.

1.2. Le spese processuali sono state compensate per “la novità delle questioni”.

2. L’Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale di Milano – ALER Milano ha proposto appello con tre motivi.

Aurora s.r.l. si è costituita per resistere all’appello.

2.1. Con ordinanza cautelare n. 1207/2024 del 4 aprile 2024 è stata sospesa l’esecutività della sentenza.

2.2. All’udienza del 20 giugno 2024 la causa è stata assegnata a sentenza, senza discussione, su richiesta delle parti, previo deposito di memorie di entrambe e di replica dell’appellante.

3. Col primo motivo l’Aler censura, come non pertinente rispetto alla questione controversa, la motivazione di accoglimento della sentenza appellata, in tema di requisito “di punta”.

Invero, il tribunale ha preso le mosse dalla giurisprudenza che configura il requisito “di punta” come “espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore affidatario dell’appalto” e dall’affermazione che il diritto dell’Unione consente “il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi imposti dall’amministrazione giudicatrice in conformità all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, ma con la precisazione che “non può escludersi a priori l’esistenza di servizi che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, per cui l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un’unica impresa, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto; tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, che non può assurgere a regola generale.”.

Dato quanto sopra, il primo giudice ha ritenuto che, nel caso di specie, “il servizio di pulizia ed affini, da effettuarsi sul patrimonio di proprietà di Aler e/o gestito dalla stessa o di comuni terzi siti nella provincia, non richiede competenze professionali tali da giustificare l’infrazionabilità del requisito stesso, o comunque non vi è alcuna prova delle ragioni per cui tale requisito è stato inserito nel bando, per cui è irragionevole che il requisito di punta richiesto dalla stazione appaltante debba essere posseduto da una sola impresa nell’ambito di un RTI.”.

3.1. L’Azienda appellante lamenta che l’aspetto dell’infrazionabilità del requisito è del tutto inconferente rispetto alla questione controversa, non avendo alcuna attinenza logico-giuridica con i fatti di causa.

Sottolinea, infatti, che la società Aurora ha partecipato alla gara de qua singolarmente, e non in raggruppamento, dichiarando di avere maturato il servizio di punta richiesto per mezzo di un unico e solo contratto pregresso alla stessa intestato (ossia il contratto stipulato col Comune di Giugliano in Campania) senza avvalersi di alcuna impresa ausiliaria. Avendo partecipato come impresa singola, la ricorrente non aveva alcun interesse ad invocare l’apertura del “cumulo delle capacità” tra imprese di un raggruppamento ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di punta.

Di qui, il travisamento dei fatti nel quale sarebbe incorso il T.a.r. e l’error in iudicando della sentenza gravata, che avrebbe dovuto concludere per la carenza di interesse e/o per l’infondatezza delle censure rivolte avverso la clausola di infrazionabilità del requisito, dato che Aurora non avrebbe potuto beneficiare della sua frazionabilità.

Fermo restando quanto sopra esposto, l’appellante svolge ampie considerazioni in merito alla ragionevolezza del requisito di punta, così come richiesto dalla legge di gara.

3.2. Col secondo motivo si censura la sentenza per non aver approfondito la questione, invece rilevante, della possibilità in generale di spendere in gara, ai fini della dimostrazione circa il possesso del requisito tecnico richiesto (e a prescindere dalla sua qualificazione come “requisito di punta”), esperienze pregresse complessivamente maturate nell’ambito di un raggruppamento di imprese, anziché per la sola quota prestazionale effettivamente eseguita dall’operatore economico concorrente sulla base delle ripartizioni accordate nel raggruppamento. Sottolinea l’appellante come il requisito di cui al punto 6.3. lett. e) del disciplinare fosse un “requisito di capacità tecnica e professionale” volto ad individuare operatori in grado, tra l’altro, di avere generato un fatturato/importo minimo.

Ne consegue, secondo Aler, che ai fini della dimostrazione del requisito, l’operatore economico, ove avesse inteso sfruttare esperienze pregresse maturate in raggruppamento, avrebbe dovuto necessariamente limitarsi a dichiarare la quota di prestazioni effettivamente eseguita, secondo le ripartizioni concordate nel raggruppamento, non potendo fare affidamento su prestazioni dallo stesso non eseguite (come da giurisprudenza richiamata in ricorso).

L’appellante ribadisce che l’esclusione di Aurora si fonda solo sulla circostanza fattuale, non contestata, che il contratto fornito ai fini della comprova del requisito fosse stato stipulato nell’ambito della sua partecipazione ad un raggruppamento, all’interno del quale la società ricorrente ha eseguito prestazioni in affidamento per la sola quota del 51%, stimabile in € 555.531,17 (nettamente inferiore agli € 735.115,61 richiesti in gara).

Irrilevante sarebbe infine la circostanza che nel precedente contratto Aurora avesse svolto il ruolo di mandataria (erroneamente indicato in sentenza come “mandante”).

4. I motivi, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione logico-giuridica, sono fondati.

In punto di fatto le circostanze rilevanti ai fini della decisione sono le seguenti:

– la legge di gara richiedeva, a pena di esclusione, quale requisito tecnico professionale, che il concorrente avesse eseguito nell’ultimo triennio un servizio c.d. di punta analogo alla prestazione principale (cioè servizi di pulizia) di importo minimo pari a € 735.115,61 per il lotto 11 (art. 6.3, lett. e, del disciplinare di gara);

– Aurora s.r.l. non ha partecipato alla gara in raggruppamento temporaneo d’imprese, bensì in forma singola, dichiarando di disporre del detto requisito in ragione del contratto stipulato col Comune di Giugliano in Campania dell’importo di € 1.041.951,69 al 31 agosto 2021;

– quest’ultimo contratto era stato tuttavia stipulato da Aurora in qualità di mandataria del r.t.i. con Helios Soc. Coop., nell’ambito del quale la stessa si era impegnata ad eseguire soltanto il 51% del servizio, mentre la restante quota del 49% era stata eseguita dalla mandante Helios, di modo che la prestazione imputabile pro-quota alla ricorrente era maturata per l’importo di € 555.531,17, inferiore a quello richiesto dall’art. 6.3 lett. e) del disciplinare.

4.1. La giurisprudenza amministrativa formatasi in tema di non frazionabilità del requisito riferito al “servizio di punta” e della portata eccezionale della relativa previsione della legge di gara (cfr. Cons. Stato, III, 24 agosto 2020, n. 5186; id., V, 2 febbraio 2018, n. 678 e le altre citate in sentenza) non trova applicazione nel caso di specie perché Aurora s.r.l. ha partecipato alla gara in forma singola.

Invero, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi imposti dalla stazione appaltante costituisce la regola ogniqualvolta si tratti di operatori economici che partecipano alla gara in forma associata o raggruppata: in tale eventualità, appunto il diritto dell’Unione prescrive la regola in parola, a portata evidentemente pro-concorrenziale, onde favorire cioè la partecipazione alla gara del maggior numero possibile di operatori economici.

A tale regola corrisponde l’eccezione del requisito riferito al “servizio di punta”, inteso come servizio connotato da peculiarità tali da richiedere determinate capacità: quando ricorre tale fattispecie, è appunto eccezionalmente consentito all’amministrazione aggiudicatrice imporre il possesso del requisito c.d. di punta ad una soltanto (ovvero a ciascuna) delle imprese che compongono il raggruppamento partecipante alla gara. In sintesi, in tale eventualità i requisiti delle imprese, pur se partecipanti alla gara in forma associata o raggruppata non si cumulano, cioè non si sommano tra loro, al fine di raggiungere la misura richiesta.

Ferme restando la regola e l’eccezione sopra dette (che attengono alla qualifica dell’operatore economico in caso di requisito di punta richiesto in gara), non è dato dibattere nel presente giudizio della qualificazione dei servizi oggetto dell’appalto come “servizi di punta” e della legittimità o meno della clausola della legge di gara impugnata dalla ricorrente ove interpretata nel senso della non frazionabilità del “requisito di punta”.

Invero, come dedotto col primo motivo di appello, la ricorrente non ha alcun interesse ad impugnare una siffatta interpretazione della legge di gara, dal momento che ha partecipato alla gara in forma singola e non potrebbe in alcun modo avvalersi di un eventuale cumulo delle capacità (o, meglio, del fatturato) con altre imprese, non essendosi raggruppata con alcuna altra impresa per la partecipazione alla gara.

Ai fini della decisione, non è quindi pertinente l’intera motivazione della sentenza gravata, basata sulla qualificazione del servizio di pulizia oggetto della procedura indetta da Aler come servizio non di punta e sulla conseguente, asserita, non legittimità della clausola di infrazionabilità.

4.2. Piuttosto, come dedotto col secondo motivo di appello, l’unica quaestio iuris decisiva attiene all’imputabilità, pro-quota o per intero, dei servizi analoghi effettuati in precedenti appalti dall’impresa concorrente, quando l’esecuzione della precedente commessa sia stata affidata ad un raggruppamento temporaneo d’imprese e sia stata ripartita pro-quota tra le diverse imprese componenti il raggruppamento.

Si tratta di questione sulla quale la sentenza di primo grado non si è pronunciata, salvo l’erroneo accenno conclusivo alla portata decisiva del ruolo di “mandante”, rectius “mandataria”, di Aurora nel precedente contratto, che “in tale qualità, ha svolto anche le funzioni di organizzazione del servizio e di relazione con l’amministrazione che rappresentano uno specifico know how che l’interpretazione restrittiva data dalla stazione appaltante alla legge di gara” finirebbe per annullare.

4.2.1. Si tratta di questione, del tutto distinta da quella riguardante il requisito concernente il servizio di punta.

La questione della spendita dei pregressi servizi svolti in forma raggruppata è stata affrontata e risolta univocamente dalla giurisprudenza, sin da tempi non recenti, nel senso indicato dall’Azienda appellante.

La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la spendita dei pregressi servizi svolti in forma raggruppata possa avvenire solo pro-quota, riferendo cioè la stessa soltanto alla quota dei servizi effettivamente eseguita da parte di ciascuna delle imprese raggruppate, non potendo ciascuna impresa rivendicare il servizio eseguito da una delle altre, quindi spendere lo stesso per intero (cfr., tra le altre, già Cons. Stato, IV, 22 novembre 2016, n. 4889).

Invero, dal momento che l’importo minimo dei servizi analoghi imposto dalla legge di gara è criterio di quantificazione del requisito d’esperienza richiesto, il concorrente, per raggiungere detto ammontare – e quindi dare la prova del conseguimento del livello minimo di qualità nell’esecuzione dei servizi da appaltare – non può utilizzare le prestazioni eseguite da altri (cfr., in tale senso già Cons. Stato, V, 5 dicembre 2012, secondo cui è insostenibile l’assunto “per cui la capacità tecnica espressa sarebbe sempre invariabilmente commisurata al valore dell’intero appalto pregresso, indipendentemente dalle quote vigenti tra le componenti dell’A.T.I. appaltatrice. L’interpretazione così proposta consentire inammissibilmente a ciascun componente di un’A.T.I. di avvalersi di esperienze di cui solo in parte, in realtà, disporrebbe, per avere concorso nel relativo contratto solo, appunto, in parte”).

In caso contrario si avrebbe un’inammissibile svalutazione dell’istituto dell’avvalimento, tipicamente rivolto a consentire il ricorso, a fini partecipativi, ai requisiti di altri soggetti e, in ultima analisi, l’elusione della disciplina sulle qualificazioni.

Il riscontro normativo, a monte, di detto condivisibile approdo giurisprudenziale, e della ratio sottesa, si rinviene nella previsione dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis), che impone agli operatori economici partecipanti in forma collettiva di specificare già nell’offerta “le parti del sevizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

4.2.2. In base a quanto sin qui esposto, Aurora, partecipando in forma singola alla gara, avrebbe dovuto spendere un precedente servizio analogo risultante da contratto in esecuzione del quale, in forma singola o collettiva, avesse eseguito in proprio delle prestazioni che le avessero consentito di raggiungere l’importo di fatturato minimo richiesto dall’art. 6.3 lett. e) del disciplinare di gara.

Ha invece indicato un unico contratto dell’importo complessivo (di € 1.041.951,69) effettivamente superiore al minimo richiesto (€ 735.115,61), ma nella cui esecuzione ha svolto prestazioni per la misura del 51%, pari quindi ad € 555.531,17.

Il dato non è contestato e comunque risulta per tabulas dall’allegato IX al verbale della seduta dell’11 luglio 2023, che riporta le fatture emesse da Aurora nell’esecuzione del contratto con il Comune di Giugliano in Campania, da computare tuttavia nella quota del 51% imputabile alla ricorrente di primo grado.

Ne consegue la correttezza della conclusione raggiunta dal seggio di gara nel detto verbale, secondo cui “la quota afferente il servizio c.d. di punta (servizio di pulizia e affini) imputabile pro quota (in ragione del sopracitato RTC all’operatore Aurora s.r.l.) …relativamente all’arco temporale 01/01/2021-31/08/2022 viene stimato pari a 555.531,17 euro (Allegato IX), nettamente inferiore ai 735.115,61 euro richiesti, come da prospetto riepilogativo allegato al presente verbale”.

4.2.3. In senso contrario non vale la qualità di Aurora di capogruppo mandataria, con Helios mandante, del r.t.i. contraente col Comune di Giugliano in Campania, poiché la sottoscrizione del contratto, l’emissione delle fatture e la rendicontazione, effettuate, appunto, in detta qualità, sono riferibili anche, pro quota, alla mandante, in nome e per conto della quale ha agito la mandataria, titolare di poteri rappresentativi ex lege (arg. ex art. 48, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016).

L’attività della mandataria che viene in considerazione non è quella rappresentativo-organizzativa del r.t.i., ma quella esecutiva. La spendita delle prestazioni eseguite si giustifica perché idonea a dimostrare che la mandataria esecutrice, alla pari delle mandanti esecutrici, è dotata di “un’adeguata struttura” per la prestazione del servizio da affidare (come precisato dalla delibera di indizione della procedura de qua, a giustificazione dell’inserimento della clausola del disciplinare in contestazione).

Peraltro, portando alle ulteriori conseguenze l’assunto dell’odierna parte appellata – non essendo compatibile col sistema delle qualificazioni imputare le stesse prestazioni pregresse a più di un’impresa esecutrice per il raggiungimento del requisito minimo di partecipazione ad altra gara – si finirebbe per escludere da ogni imputazione (anche pro-quota) le imprese esecutrici in qualità di mandanti; ciò, che sarebbe contrario a ragioni di ordine logico, prima che giuridico.

4.3. Pertanto i motivi di gravame primo e secondo vanno accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, i motivi di ricorso della società Aurora vanno ritenuti l’uno (relativo all’impugnazione della legge di gara) inammissibile per carenza di interesse, l’altro (relativo al possesso del requisito minimo richiesto) infondato.

Il ricorso della società Aurora s.r.l. va quindi complessivamente respinto e va ritenuta la legittimità dell’esclusione della società dall’affidamento del lotto 11 della gara in oggetto, per difetto del requisito tecnico-professionale dell’esecuzione, nell’ultimo triennio, di un servizio di punta, analogo alla prestazione principale, di importo minimo pari a € 735.115,61.

5. L’accoglimento dei primi due motivi di appello comporta l’assorbimento del terzo, col quale l’appellante Aler ha riproposto l’eccezione di irricevibilità dell’impugnativa del bando di gara, respinta in primo grado.
6. Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto da Aurora s.r.l.

Condanna la società Aurora s.r.l. al pagamento delle spese processuali dei due gradi di giudizio, che liquida, in favore di Aler Milano, nell’importo complessivo di € 10.000,00, di cui € 4.000,00 per il primo grado e € 6.000,00 per il secondo, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sui servizi analoghi e requisiti di partecipazione. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Contributo ANAC – Tardivo – Illegittimità.

E’ illegittima l’esclusione da una gara di appalto intervenuta per aver provveduto al pagamento del “contributo ANAC” solo previo soccorso istruttorio e dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, giacché, nella sussistenza di divergenti orientamenti giurisprudenziali, si ritiene di aderire a quello meno restrittivo. Se è vero, infatti, che sussiste un orientamento più rigido, secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo ritenuta dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005, è presente l’altro orientamento meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente, a cui – come detto – il Collegio ritiene di aderire anche per essere in linea con i principi dell’ordinamento della UE. In particolare, va rilevato in primo luogo che non si rinvengono nella legge di gara (disciplinare o bando) disposizioni che impongano il pagamento in questione prima della presentazione della domanda, come condizione di ammissibilità dell’offerta, né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo…quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda, in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce il massimo “favor partecipationis”, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento in corso di gara.

Pres. Correale – Est. Correale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1557 del 2024, proposto da
Calabra Maceri e Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B296CC8947, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Caravita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torano Castello, Centrale Unica di Committenza (Cuc) della Media Valle Crati, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Responsabile della CUC n. 47 del 18/09/2024 avente ad oggetto “PRESA D’ATTO PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE NEI CONFRONTI DEL CONCORRENTE CALABRA MACERI E SERVIZI S.P.A.”;

– della “COMUNICAZIONE DI AMMISSIONE/ESCLUSIONE” della CENTRALE UNICA;

DI COMMITTENZA C.U.C. DELLA MEDIA VALLE CRATI del 16/09/2024 avente ad oggetto l’esito della valutazione della documentazione amministrativa relativamente all’Appalto per l’affidamento del servizio di “Raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta” per conto del Comune di Torano Castello (CS);

– della Determinazione n. 187 del 18/09/2024 del settore urbanistica del Comune di Torano Castello avente ad oggetto “PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE nei confronti del concorrente CALABRA MACERI E SERVIZI S.p.A. – Via Marco Polo c.da Lecco – 87036 – Rende (CS), (CF e P.IVA: 01668030784) Appalto per l’affidamento del servizio di “Raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta”;

– del verbale di gara n. 2 del 16/09/2024 con il quale la Commissione di gara disponeva l’esclusione della Calabra Maceri, in quanto la stessa concorrente, anche in esito all’attivazione del soccorso istruttorio, presentava pagamento del contributo di gara in favore di ANAC effettuato oltre il termine per la scadenza della gara, nonché di tutti i verbali di gara;

– in parte qua e solo ove occorra, del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, se interpretati nel senso di prevedere che il pagamento del contributo di gara ANAC deve essere disposto, pena l’esclusione, in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;

– di ogni atto connesso, correlato, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare monocratico n. 612/2024 del 3 ottobre 2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 23 ottobre 2024 il dott. Ivo Correale e udito per la parte ricorrente il difensore, come specificato nel verbale;

Sentite la stessa parte ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Rilevato che:

– con rituale ricorso a questo Tribunale, la Calabra Maceri e Servizi S.p.A. chiedeva l’annullamento, previa sospensione e misura cautelare ex art. 56 c.p.a., dei provvedimenti in epigrafe, concernenti la sua esclusione, ad opera della stazione appaltante (Comune di Torano Castello – Centrale Unica di Committenza della Media Valle del Crati), dalla procedura a evidenza pubblica relativa all’appalto per l’affidamento del servizio di “Raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta”;

– la motivazione dell’esclusione era fondata unicamente sul rilievo della circostanza per la quale la concorrente aveva provveduto, solo dopo soccorso istruttorio, al pagamento del contributo di gara (c.d. “contributo ANAC”) e, quindi, dopo la scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione;

– nel ricorso – in sintesi – la Calabra Maceri e Servizi S.p.A., premettendo di non individuare controinteressati (alla gara avevano partecipato altre tre imprese) in assenza di intervenuta aggiudicazione, lamentava, oltre a varie forme sintomatiche di eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67, l. n. 266/2005, nonché degli artt. 2, 3, 4, 5, 10 e 101 d.lgs. n. 36/2023 e, in subordine, illegittimità del disciplinare di gara qualora dovesse essere interpretabile nel senso propugnato dalla stazione appaltante;

– in particolare, la ricorrente, pur ricordando una delibera ANAC (n. 30/2024) che sosteneva l’impossibilità di “sanare” l’omesso pagamento dopo la scadenza del termine per presentare la domanda, richiamava la posizione di contrasto assunta dalla giurisprudenza sul punto, propendendo per la soluzione dell’ammissibilità, contrariamente a quanto ritenuto dall’ANAC, anche per non contrastare con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della “tassatività” delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del d.lgs n. 36/2023;

– la ricorrente concludeva la sua esposizione presentando domanda di risarcimento del danno, “per equivalente pecuniario”, corrispondente al mancato utile, in ragione della illegittimità degli atti impugnati e della colpevolezza della Stazione Appaltante per avere disatteso i principi generali che presiedono allo svolgimento delle procedure di gara ad evidenza pubblica;

– con il decreto monocratico in epigrafe la domanda ex art. 56 c.p.a. era accolta, nel senso di inibire alla stazione appaltante l’ulteriore prosecuzione delle operazioni di gara nell’attesa della delibazione collegiale;

– alla camera di consiglio del 23 ottobre 2024, previo avviso ex art. 60 c.p.a., la causa era trattenuta in decisione;

Considerato che:

– il Collegio ritiene sussistenti tutti i presupposti per decidere in forma semplificata, per la ritualità della notifica del ricorso al Comune di Torano Castello, per l’assenza di controinteressati in presenza di mera esclusione da gara pubblica non aggiudicata e per la sussistenza di un’unica questione di diritto alla base del contenzioso;

– rilevando che, in effetti, l’esclusione della ricorrente è intervenuta per aver provveduto al pagamento del “contributo ANAC” solo previo soccorso istruttorio e dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, il Collegio, nella sussistenza di divergenti orientamenti giurisprudenziali, ritiene di aderire a quello meno restrittivo richiamato dalla ricorrente;

– se è vero, infatti, che sussiste un orientamento più rigido, secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo ritenuta dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005 (per tutte: Cons. Stato. Sez. III. 12.3.18, n. 1572, Sez. V, 30.1.20, n. 746, Sez. IV, 23.4.21, n. 3288 e 25.7.23, n. 7252), è presente l’altro orientamento meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente (Cons. Stato, Sez. III, 3.2.23, n. 1175 e Sez. V, 7.9.23, n. 8198; TAR Friuli Venezia Giulia, 19.9.24, n. 289 e TAR Veneto, Sez. III, 30.9.24, n. 2266), a cui – come detto – il Collegio ritiene di aderire anche per essere in linea con i principi dell’ordinamento della UE;

– in particolare, va rilevato in primo luogo che non si rinvengono nella legge di gara (disciplinare o bando) disposizioni che impongano il pagamento in questione prima della presentazione della domanda, come condizione di ammissibilità dell’offerta;

– né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo…quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda;

– in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce il massimo “favor partecipationis”, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento in corso di gara (TAR FVG, n. 289/24 cit. e 13 dicembre 2023, n. 386);

– a ciò deve aggiungersi il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito anche all’art. 10 del vigente d.lgs. n. 36/23 e della ammissione del soccorso istruttorio allorchè la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (Cons. Stato, Sez V, 24 ottobre 2023, n. 9186);

– d’altronde, la stessa Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con riferimento al caso in cui si contesti ad un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che “i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte Giustizia UE, Sez. VI 2 giugno 2016, causa C-27/15;

– né – infine – si vede quale vantaggio possa acquisire un operatore economico che partecipa a una procedura a evidenza pubblica se provvede al pagamento del contributo in questione – comunque dovuto – in corso di gara, non riconducendosi tale operazione all’influenza sull’effettivo contenuto dell’offerta e sulla “par condicio” tra i concorrenti;

– alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato;

– per l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sull’argomento, ammesso dalla stessa ricorrente, le spese di lite possono essere compensate, tranne quanto riguarda il contributo unificato, da porsi a carico del Comune di Torano Castello, quale stazione appaltante, ai sensi dell’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando ex art. 60 c.p.a. sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.

Spese compensate, tranne quanto riguarda il contributo unificato, da porsi a carico del Comune di Torano Castello, quale stazione appaltante, ai sensi dell’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 23 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente, Estensore

Francesco Tallaro, Consigliere

Federico Baffa, Referendario

L'articolo Sull’illegittimità dell’esclusione da una gara di appalto per tardivo pagamento del contributo ANAC. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Concessioni pubbliche – Fase esecutiva del rapporto – Risarcimento del danno – Risoluzione della convenzione per eccessiva onerosità – Giurisdizione del G.O.

In tema di concessioni di pubblici servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all’aggiudicazione, ivi comprese le questioni inerenti agli adempimenti ed alle relative conseguenze indennitarie (nella specie, le domande aventi ad oggetto il pagamento delle indennità e dei corrispettivi per la gestione del servizio e la risoluzione per eccessiva onerosità della convenzione), sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, venendo in discussione il profilo paritario e meramente patrimoniale del rapporto concessorio e non già l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, sicché possono essere compromesse in arbitrato rituale.

Pres. Balloriani – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 327 del 2021, proposto da Eurorappresentanze Vending S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Giglio e Giuseppe Piraino, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia – CIG 71558000F8;

contro

l’Università degli Studi di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno sofferto dalla ricorrente per la mancata rinegoziazione della concessione e del servizio di distribuzione automatica di bevande e alimenti preconfezionati presso le Strutture dell’Ateneo, per la durata di anni tre – CIG 71558000F8

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Calogero Commandatore all’udienza ex art. 87, comma 4-bis, c.p.a. del giorno 23 settembre 2024 e sentito il difensore di parte ricorrente;

Ritenuto che:

– preliminarmente rigettarsi l’istanza di rinvio avanzata dalla parte ricorrente poiché l’esito dell’accesso documentale con p.e.c. datata 11 luglio 2024, afferendo alla prova del quantum risarcitorio, per quanto infraesposto, è irrilevante ai fini del presente giudizio

– il presente giudizio verte sulla domanda risarcitoria – articolata dal titolare in concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande e alimenti preconfezionati presso le strutture dell’Università di Messina – riconducibile all’intervenuta risoluzione (consensuale) per eccessiva onerosità sopravvenuta che, a parere della ricorrente, è imputabile all’amministrazione che ha omesso di offrire un riequilibrio della prestazione;

– l’amministrazione intimata – costituitasi con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato – ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice in favore del giudice ordinario;

Considerato che il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, giacché “In tema di concessioni di pubblici servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all’aggiudicazione, ivi comprese le questioni inerenti agli adempimenti ed alle relative conseguenze indennitarie (nella specie, le domande aventi ad oggetto il pagamento delle indennità e dei corrispettivi per la gestione del servizio e la risoluzione per eccessiva onerosità della convenzione), sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, venendo in discussione il profilo paritario e meramente patrimoniale del rapporto concessorio e non già l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, sicché possono essere compromesse in arbitrato rituale” (Cass. civ., sez. un., 33691 del 2019);

Ritenuto, pertanto, che la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario dinnanzi al quale il giudizio potrà riproporsi ex art. 11 c.p.a.;

Ritenuto che la pronuncia in rito su questione afferenti al riparto di giurisdizione legittima la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2024, tenutasi tramite collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Balloriani, Presidente

Francesco Elefante, Consigliere

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul giudice competente a conoscere della richiesta di risarcimento del danno in caso isoluzione per eccessiva onerosità della concessione. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Espropriazione – Retrocessione parziale dei beni – Art. 47 del d.P.R. n. 327 del 2001 – Presupposti – Individuazione.

Come si desume dalla disamina dell’art. 47 del d.P.R. n. 327 del 2001, il primo presupposto per procedere alla retrocessione parziale dei beni del soggetto espropriato è che la pubblica amministrazione ne abbia acquisito la proprietà, o in forza di un legittimo decreto di esproprio, o in virtù di un atto di cessione volontaria del bene da parte del privato. Non si può infatti procedere alla restituzione ai privati di beni che non siano stati acquisiti dall’autorità espropriante. Deve, inoltre, sussistere l’inservibilità del bene assoggettato a procedura ablatoria. Siffatto requisito si configura nel caso in cui, dopo l’esecuzione totale o parziale dell’opera pubblica, alcuni dei fondi da espropriare non abbiano ricevuto la prevista destinazione e rispetto ad essi possa ancora esercitarsi una valutazione discrezionale circa la convenienza di utilizzarli in funzione dell’opera realizzata. Ne discende che tali beni possono essere restituiti solo se l’amministrazione abbia dichiarato che essi non servono più alla realizzazione dell’opera nel suo complesso.

Pres. Adamo – Est. Dibello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 822 del 2019, proposto da
Nicola Raso e Angelina Magistrale, rappresentati e difesi dagli avvocati Tommaso Anaclerio e Vito Cutrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sannicandro di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

“per la dichiarazione di illegittimità

della determina/provvedimento emesso dal Comune di Sannicandro di Bari, nella persona del capo del Servizio Tecnico, notificata ai ricorrenti in data 09.05.2019 con cui comunicava che le aree identificate al foglio 21 p.lle 904, 905,907, 908 e 910, fossero retrocesse ai ricorrenti”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sannicandro di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Carlo Dibello e uditi gli avvocati Tommaso Anaclerio e Vito Cutrone per la parte ricorrente; Roberta Valentini, in sostituzione dell’avvocato Giuseppe Cozzi, per il Comune resistente;

1. Con la determina del 6 maggio 2019, il Capo della Sezione tecnica del Comune di Sannicandro di Bari ha disposto “che le aree in agro di Sannicandro di Bari, foglio 21 particelle 906 e 909, rispettivamente per 660mq e 21mq, – di proprietà dei signori Raso-Magistrale, odierni deducenti- , già soggette ad espropriazione per pubblica utilità, in quanto interessate dal piano urbanistico esecutivo e dalle relative opere di urbanizzazione del “Piano degli insediamenti produttivi del Comparto D2.1 della zona artigianale D2”, essendo altresì state interessate dalla realizzazione delle infrastrutture necessarie al funzionamento del PIP D2.1, vengano acquisite a norma dell’art.42-bis del Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327; di liquidare l’indennizzo di cui al comma 1 dell’art.42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, disponendo il relativo pagamento entro il termine di trenta giorni, giusta quantificazione allegata e previa ricezione delle coordinate bancarie per gli accrediti (ovvero mediante deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14, del medesimo D.P.R.); che le rimanenti aree in agro di Sannicandro di Bari, foglio 21 particelle 904, 905, 907, 908 e 910, destinate urbanisticamente come lotti edificabili nel PIP D2.1, per le quali le SS.LL. detengono il relativo diritto di proprietà, devono intendersi retrocesse a Vostro favore, e saranno oggetto di eventuale procedimento espropriativo, in caso di richieste di assegnazione da parte di altri soggetti utilmente inseriti nella graduatoria di merito delle assegnazioni PIP D2.1 in corso di validità”.

2. I signori Nicola Raso e Angelina Magistrale, dopo aver ripercorso le vicende che hanno dato luogo all’attuazione del piano per gli insediamenti produttivi nel comune di Sannicandro di Bari, ivi compresi gli atti che hanno determinato l’occupazione dei terreni di loro proprietà, non culminata in un formale decreto di espropriazione, lamentano che il Comune, unitamente alla decisione di procedere all’acquisizione di alcune particelle ai sensi dell’art. 42-bisdel d.P.R. n. 327/2001, servite alla realizzazione di una strada di piano, abbia disposto illegittimamente la retrocessione della gran parte di detti suoli senza averne acquisito la proprietà a mezzo di decreto di esproprio o di cessione volontaria e in difetto di alcuna previsione di indennizzo in relazione alle aree da retrocedere.

3. A sostegno del ricorso con il quale chiedono al Tar l’annullamento della determina sopra indicata, hanno articolato censure di

“1. Violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (artt. 42-bis, 46, 47 e 48 del D.P.R. 8.6.2001 n. 327; artt. 8, 9 e 10 del D.P.R. n. 327/2001; artt. 1 e 3 della legge 7.8.1990 n. 241) – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea e pretestuosa motivazione, erronea presupposizione, ingiustizia manifesta”.

Nell’ambito del primo gruppo di doglianze, gli stessi deducenti hanno argomentato in merito alla “a. Illegittimità della retrocessione e al valore delle aree da indennizzare; 2. Indennizzo ex art. 48 D.P.R. n. 327/2001”.

4. Il Comune di Sannicandro di Bari si è costituito in giudizio per resistere al ricorso del quale ha chiesto pronunciarsi l’inammissibilità e il respingimento nel merito.

La controversia è passata in decisione all’udienza pubblica del 13 marzo 2024.

5. Il ricorso è parzialmente fondato.

6. La retrocessione di buona parte delle aree di proprietà dei ricorrenti è stata disposta dall’Amministrazione comunale in difetto dei presupposti legittimanti.

Come si desume dalla disamina dell’art. 47 del d.P.R. n. 327 del 2001, il primo presupposto per procedere alla retrocessione parziale dei beni del soggetto espropriato è che la pubblica amministrazione ne abbia acquisito la proprietà, o in forza di un legittimo decreto di esproprio, o in virtù di un atto di cessione volontaria del bene da parte del privato. Non si può infatti procedere alla restituzione ai privati di beni che non siano stati acquisiti dall’autorità espropriante.

7. Deve, inoltre, sussistere l’inservibilità del bene assoggettato a procedura ablatoria.

Siffatto requisito si configura nel caso in cui, dopo l’esecuzione totale o parziale dell’opera pubblica, alcuni dei fondi da espropriare non abbiano ricevuto la prevista destinazione e rispetto ad essi possa ancora esercitarsi una valutazione discrezionale circa la convenienza di utilizzarli in funzione dell’opera realizzata (in termini, Cass. civ., sez. unite, ordinanza, 28/11/2022, n. 34948).

Ne discende che tali beni possono essere restituiti solo se l’amministrazione abbia dichiarato che essi non servono più alla realizzazione dell’opera nel suo complesso.

8. Sennonché, nel caso di specie i presupposti per procedere alla retrocessione parziale delle aree indicate nella determinazione impugnata difettano del tutto, come già rilevato in precedenza.

Non consta, in primo luogo, che il Comune di Sannicandro abbia adottato un legittimo decreto di esproprio delle aree di proprietà dei deducenti, né che sia intervenuta la fattispecie della cessione volontaria dei terreni medesimi. E, quanto alla inservibilità dei fondi, non si può non osservare che la determina gravata reca la contraddittoria argomentazione per la quale “le rimanenti aree in agro di Sannicandro di Bari, foglio 21 particelle 904, 905, 907, 908 e 910, destinate urbanisticamente come lotti edificabili nel PIP D2.1, per le quali le SS.LL. detengono il relativo diritto di proprietà, devono intendersi retrocesse a Vostro favore, e saranno oggetto di eventuale procedimento espropriativo, in caso di richieste di assegnazione da parte di altri soggetti utilmente inseriti nella graduatoria di merito delle assegnazioni PIP D2.1 in corso di validità”.

9. A giusta ragione i ricorrenti evidenziano che i terreni oggetto della retrocessione disposta dall’Amministrazione comunale hanno subito una irreversibile trasformazione e sono inutilizzabili tenendo conto che si tratta di reliquato che ha subito notevole deprezzamento in ragione del fatto che l’opera pubblica realizzata taglia a metà i suoli.

10. È pertanto fondato il motivo di gravame con il quale la determina è censurata sotto il profilo della violazione delle norme che disciplinano l’istituto della retrocessione parziale.

11. Quanto alla domanda di indennizzo exart. 42-bisdel d.P.R. n. 327/2001, deve essere declinata la giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di domanda della quale deve conoscere il giudice ordinario.

Il Consiglio di Stato ha anche di recente stabilito, sul punto, che “Le controversie in materia di determinazione dell’indennizzo di cui all’art. 42-bis del d.P.R. 327/2001 spettano alla giurisdizione del Giudice Ordinario.” (Cons. Stato, Sez. IV, 12/7/2022, n. 5865).

12. In conclusione, il ricorso è parzialmente accolto, con conseguente annullamento della determina impugnata nella parte in cui dispone la retrocessione delle aree di proprietà dei ricorrenti. Va invece dichiarato il difetto di giurisdizione in merito alla domanda di indennizzo ai sensi dell’art. 42-bisdel d.P.R. 327/2001, di competenza del giudice ordinario.

Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla la determina gravata per quanto in motivazione.

– Dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di indennizzo così come proposta.

Condanna il Comune di Sannicandro al pagamento delle spese processuali che liquida nella complessiva misura di € 2.500,00, oltre alla rifusione del contributo unificato e agli accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere, Estensore

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

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